Esas No: 2015/26991
Karar No: 2018/22678
Karar Tarihi: 10.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/26991 E.  ,  2018/22678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ (SOSYAL GÜVENLİK) MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.06.2005 tarihinde davalı bünyesinde overlokçu olarak çalışmaya başladığını ancak sigorta primlerinin 29.03.2006 tarihinde yatırılmaya başlandığını, 29.05.2012 tarihinde ise maaşlarının geç ve düzensiz ödenmesi, fazla mesai, bayram - genel tatil çalışma ücreti karşılıklarının ödenmemesi, sigorta primlerinin gerçek ücretten yatırılmaması nedenleri ile iş akdinin müvekkili tarafından haklı şekilde feshedildiğini, müvekkilinin İstanbul 32. Noterliği'nin 04.06.2012 tarih ve 07542 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıdan alacaklarının ödenmesini talep ettiğini ancak bugüne kadar herhangi bir ödeme yapılmadığını iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 29.03.2006 tarihinden 31.05.2012 tarihine kadar çalıştığını, çalıştığı dönem boyunca fazla mesai yapmadığını, davacının 18.06.2012 tarihinde istifa ettiğini beyan ederek işten ayrıldığını, iş akdini kendisinin feshetmiş olması sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanamadığını, yıllık izinlerini düzenli olarak kullandığını, ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini, haklı bir sebebe dayanmaksızın kendi rızası ile istifa eden davacının müvekkili şirketten hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında tazminat ve alacakların belirlenmesine esas ücret miktarı uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı net 1.400,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalı ise asgari ücretle çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece, İstanbul Ticaret Odası emsal ücret araştırma yazısına itibar edilerek davacının aylık net 1.100,00 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Davalı işyerinde overlokçu olarak çalışan davacı 6 yılı aşkın kıdeme sahiptir.

Davacı tanıkları ayrıntılı beyanlarında davacının aylık net 1.400,00 TL ücret aldığını doğrulamışlar ve ücretin bir kısmının bankaya yattığını, kalanının ise elden ödendiğini ifade etmişlerdir.

Yargılama sırasında yapılan emsal ücret araştırması neticesinde Deri İş Sendikası 2009 yılı itibariyle deri sektöründe overlokçu olarak çalışan bir işçi için aylık net 2.000,00 TL emsal ücret bildirmiştir.

Neticede, dosyada dinlenen tanık beyanları, davacının yaptığı iş ve kıdemi de gözetildiğinde, talep gibi aylık net 1.400,00 TL ücretle çalıştığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde, tüm çalışma dönemi boyunca haftanın 5 günü 08.00-18.30 saatleri arası, cumartesi günleri ise 08.00-13.00 saatleri arası çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacının haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arası çalışarak günlük 1 saat yemek molasi ile iki kez 15 er dakikalık çay molası verdiğini, cumartesi günleri ise öğlene kadar çalıştığını savunmuştur.

Bilirkişi tarafından davacının mayıs ve aralık aylarında haftanın 5 günü 08.30-18.30 saatleri arası, cumartesi günleri ise 08.30-13.00 saatleri arası çalıştığı; diğer aylarda ise haftanın 5 günü 08.30-22.00 saatleri arası, cumartesi günleri ise 08.30-14.00 saatleri arası çalıştığı belirlemesi yapılıp buna göre fazla mesai talebi hüküm altına alınmıştır.

Davacının talebi haftanın 5 günü 08.00-18.30 saatleri arası, cumartesi günleri ise 08.00-13.00 saatleri arası olduğu halde, HMK’nın 25. maddesine aykırı şekilde maddi vaka ile bağlılık ilkesi aşılarak mayıs ve aralık ayları dışındaki aylar yönünden haftanın 5 günü 08.30-22.00 saatleri arası, cumartesi günleri ise 08.30-14.00 saatleri arası çalıştığının kabulüyle fazla mesai hesabı yapılması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/12/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.