Esas No: 2017/324
Karar No: 2017/246
Karar Tarihi: 25.04.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/324 E.  ,  2017/246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan sanığın beraatine ilişkin, Antalya 14. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.02.2013 gün ve 198-78 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 14.01.2015 gün ve 4007-504 sayı ile;

"Sanık hakkında kuruma abone olmadan sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullandığına dair kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlenmesi karşısında; sanığın meskeninde kullanılan elektrik sayacının tüketimi eksik gösterip göstermediği veya sayaca tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edilip edilmediğinin tespit edilebilmesi için kuruma kaydı bulunmayan sayacın kullanıcı tarafından istenildiği zaman değiştirilmesinin mümkün olduğu da dikkate alınarak; suç tutanağı öncesi ve sonrası tüketim föyleri getirtilerek, kullanım süresi içerisinde normal kullanıma göre tüketebileceği ortalama elektrik miktarı bilirkişiye hesaplattırılıp, kayıtsız sayaçtan geçirilen, suç tutanağı öncesi ve sonrası tüketim miktarlarıyla karşılaştırılarak, aralarında aşırı bir oransızlık bulunup bulunmadığına dair bilirkişiden rapor alınıp, sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket edip etmediği değerlendirilerek, suç kastının varlığının tespiti halinde, 02.07.2012 tarihinde kabul edilerek, 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun geçici 2. maddesinin l. ve 2. fıkraları gereğince, şikâyetçi kurumun zararını tazmin etmesi halinde sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilerek, sanığın kurumun zararını giderip gidermediği sorularak, gidermediğinin tespiti halinde, 'bilirkişi tarafından tespit edilecek normal tarifeye göre vergiler dahil, cezasız kaçak kullanım bedeline ilişkin zararı gidermesi halinde 6352 sayılı Yasanın geçici 2/2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine' dair bildirimde bulunularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 21.04.2015 gün ve 185-271 sayı ile;

"Her ne kadar sanık hakkında elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan TCK’nun 142/1-f maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, suç tarihinden sonra 6352 sayılı Yasanın 83. maddesi ile eklenen TCK'nun 163/3. maddesi bakımından yapılan değerlendirmede kaçak elektrik tespit tutanağında abonesiz elektrik kullanmak dışında sayaca tüketim kaydını engelleyecek şekilde herhangi bir müdahalede bulunulduğuna dair hiç bir tespit yapılmadığı anlaşılmış olup, elektrik enerjisinin sayaçtan geçirilerek abonesiz kullanılması nedeniyle, tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketim yapılmadığı kanaatine varılmıştır." gerekçesiyle sanığın önceki hükümdeki gibi beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.09.2015 gün ve 267981 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 757-1321 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 23.03.2017 gün ve 267-3088 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı ve sanığa bilirkişi tarafından hesaplanıp miktarı açıkça belirtilen katılan kurum zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2. maddesi uyarınca hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunarak hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden beraat kararı verilmesinin isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceği ve direnme hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, aleyhe bozma kararından sonra yapılan yargılamada, duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin sanığa tebliğ edildiği, ancak duruşmaya katılmadığı, sanıktan aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan ve direnme nedenleri ile bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesi uyarınca ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Öte yandan, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesinin, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağında şüphe yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından aleyhine bozulması nedeniyle bozmaya karşı sanığın beyanının alınması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam olunarak yokluğunda direnme kararı verilmesi 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan; yerel mahkemece, Özel Dairenin bozma kararı ile tamamen ortadan kalkan ilk hükümde direnilirken, direnme nedenleri gösterilmeden ve bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmadan, önceki hükmün gerekçesinin tekrarı ile yetinilmesi de usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, belirlenen bu usuli nedenlerden dolayı sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmedir.

Aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"A) Genel olarak

Temyiz üzerine verilen bozma kararı sonrasında mahkemece yapılacak işlemleri düzenleyen kurallar yönünden 5271 sayılı CMK'nun 307. maddesi 20.07.2016 tarihinden önce verilen temyizi kabil kararlar yönünden yürürlükte bulunmayıp bu kararlar yönünden 5320 sayılı Kanunun 8. maddesine göre 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesi yürürlükte bulunmaktadır. 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin 2. fıkrasında sanık ya da müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi yargılamaya devam edilerek davanın gıyapta bitirilebileceği, ancak 'Sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerektiği' belirtilmiştir. Yani kural, davetiyeye rağmen duruşmaya katılma olmasa da yargılamaya devamla karar verilebileceği, istisnası ise, verilecek ceza bozma konusu olan cezadan daha ağır ise sanığın dinlenilmesi gerektiğidir.

İstisna olarak düzenlenen ve uygulamada aleyhe bozma olarak tanımlanan durum, kanunun lafzi yorumuna göre sadece 'bozma konusu olan cezadan' daha ağır bir ceza verilecek olmasıdır, yani sanık hakkında verilen ve ceza içeren bir kararın bozulması halinde bozma üzerine mahkeme bozmaya uyduğu takdirde vereceği ceza daha ağır olacağı için bu kural uygulanacaktır. Bu durumda kural, beraat kararının aleyhe bozulmasını da kapsamaktadır. Ancak yine kanunda belirtildiği gibi verilecek cezanın daha ağır olması yani beraat yerine cezaya hüküm olunması halinde bu kural uygulanacaktır. Bunun içinde mahkemenin aleyhe olan bozma kararına uyarak; Yargıtay bozma kararı doğrultusunda aleyhe bir karar verebileceğini belirtmesi gerekir. Aksine mahkeme bozma ilamını haklı bulmaz ve verdiği beraat kararının doğru olduğu kanaatiyle direnme kararı verirse mahkemeden sanığın mutlaka dinlenmesini beklemek, yasanın gerek lafzına gerekse düzenleme amacına aykırı düşecektir.

B) Yargıtay Genel Ceza Kurulu Kararları

Yargıtay Genel Ceza Kurulunun 1412 sayılı Kanunun yürürlük zamanında ve 01.06.2005 tarihinden sonra konuyla ilgili vermiş olduğu istikrar kazanmış kararlarda özetle; 'Hükmün aleyhe bozulması halinde davaya bakacak mahkemece CMUK'nun 326. maddesi uyarınca sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur. Böylece sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhe sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma; kendini savunma ve bu konudaki kanıtlarını sunma olanağı tanınmaktadır. Bu hüküm, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanmakta olup uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır...' (03.10.2010 tarih 3/168-178, 11.06.1996 tarih 1/122-129, 26.12.1994 tarih 2/345-363, 17.04.1989 tarih 5/94-148 sayılı...)

Ceza Genel Kurulunun belirtilen kararlarında bu kuralın savunma hakkının sınırlanmamasının sonucu olduğu, sonuç olarak sanığın lehine olan bir düzenleme olduğu belirtilmektedir. Genel kurulun istikrar kazanmış kararlarına göre aleyhe bozma üzerine, direnme (+ beraat) kararı verilmesi için mutlaka sanığın bozma kararına karşı beyanlarının alınması gerekecektir.

C) Yasal Düzenlemeler ve Sanığın Lehine Olan Kararın Tespiti

Yargıtay Genel Ceza Kurulunun kararları karşısında beraat kararının mı yoksa zamanaşımı nedeniyle düşme kararının mı veya gecikmiş olarak verilen beraat kararının mı sanığın lehine olduğunun belirlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Kanaatimizce hiç kuşkusuz en süratli şekilde verilen beraat kararı sanığın en lehine olan durumdur.

Anayasanın 141/4. maddesinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 290. maddesine göre 'Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanığın aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez.' Benzer hüküm 5320 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan CMUK'nun 309. maddesinde de mevcuttur.

5271 sayılı CMK'nun 307. maddesinde ve yine 5320 sayılı yasanın 8. maddesine göre yürürlükte bulunan CMUK'nun 326. maddesinde 'Sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerektiği' hükme bağlanmıştır.

5271 sayılı CMK'nun 193/2. maddesine göre 'Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir'.

Kanun koyucu Anayasanın 141/4. maddesi doğrultusunda; savunma hakkının kısıtlanmaması için yargılanma aşamasında uyulması gereken konulara ilişkin CMK'nun çeşitli maddelerinde düzenlemeler getirilmiş ve son olarak hükümden önce son sözün hazır olan sanığa verileceği (CMK'nun 216/3) belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi yargılamanın en çabuk şekilde bitirilmesi amaçlandığı gibi bu amaca ulaşırken sanığın savunma hakkının kısıtlanmaması esas alınmıştır. Yargılama sonucunda ulaşılan sonucun sanığın lehine olması durumda sanığın savunma hakkını güvence altına alan usul kurallarına uyulmaması önemsenmemiş, amaca aykırı bir şekilcilik öngörülmemiştir.

Kanunun bu düzenleme biçimi ve amacı ve ceza yargılamasının temel hedefi gözetildiğinde, süratle sonuçlanan bir davada sanığın lehine konulan bir yasa hükmünün ihlal edilmemesi mi yoksa sanığın beraat etmesi yani aklanması mı sanığın lehine değerlendirilecektir. Somut olaya geldiğimizde sanığın lehine (suçu işlediği sabit olmadığından beraatine) karar verilmiş, karar temyiz incelemesi sonucunda sanığın suçu işlediği ve bu nedenle mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle bozulmuştur. Burada bozma kararının sanığın aleyhine olduğu kuşkusuzdur.

Ancak Yargıtay Ceza Dairesinin vermiş olduğu aleyhe bozma kararı kesin bir sonuç değildir, yerel mahkemenin bu karara direnme yetkisi bulunmaktadır. CMUK'nun 326. maddesinde bozma kararı üzerine mahkemenin öncelikle taraflara davetiye göndererek bozma kararına karşı beyanlarını sorması gerektiği, davete uymadıkları takdirde yokluklarında karar verilebileceği ancak bozma konusu cezadan daha ağır bir ceza verilecek olması halinde savunma hakkının korunmasını teminen sanığın bozma kararına karşı beyanlarının mutlaka sorulması gerektiği, mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı bulunduğu, daire kararına uyma zorunluluğu bulunmayıp Ceza Genel Kurulu kararına uymak zorunluluğu düzenlenmiştir.

Uyma Kararı; Yargıtay dairesinin verdiği bozma kararı üzerine işi yeniden ele alan mahkemenin Yargıtayın görüşüne uygun bulurak ve bozma kararı doğrultusunda yargılama yapmayı kabul etmesidir. Alt mahkeme uyma üzerine yaptığı yargılamada 'uymadan sonraki serbestlik' ilkesinden yararlanarak serbestçe karar verebilirse de bunun istisnası CMUK'nun 326. maddesinde düzenlenmiş olup; bozmanın belirli bir eksiklik nedeni ile yapılması halinde uyma kararı verildikten sonra mahkeme bozma kararındaki eksikliği gidermek zorundadır. İkinci istisna ise aleyhe temyiz bulunmaması halinde sonuç cezayı ağırlaştırmamaktır (aleyhe bozma).

Sonuç olarak ve özetle yerel mahkeme bozma kararı üzerine yaptığı yargılamada sonuç kararını vermeden önce bozma kararına uyma ya da direnme yönünde bir karar verecek, verdiği bu karar doğrultusunda işlem yapacak ya da yeni bir karar verecektir.

Mahkeme bozma kararından önce mahkûmiyet kararı vermiş ve bozma kararı aleyhe olup bozmaya uyulması halinde mahkemenin bu uyma kararının doğal sonucu olarak sanığa daha fazla ceza vermesi gerekiyorsa CMUK'nun 326/2. maddesi uyarınca sanığın dinlenmesi zorunludur. Mahkemenin direnme kararı vermesi halinde ise bu direnme kararının doğal sonucu olarak sanığa önceki cezadan yani bozma kararına konu olan cezadan daha fazla ceza verilmesi mümkün olamayacağından, sanığın aleyhine sonuç doğması ve hukuki durumunda bir değişiklik olmaması nedeniyle dinlenmesi zorunlu değildir. Zira sanık dinlenmeden aleyhine bir karar verilmesi söz konusu olmamaktadır.

Mahkemece bozma kararından önce beraat kararı verilmesi ve bozma kararının aleyhe olması durumlarında, bozmaya uyulması halinde mahkemenin, bu uyma kararının doğal sonucu olarak sanığa bu kez ceza vermesi gerektiğinden, CMUK'nun 326/2. maddesi uyarınca sanığın dinlenmesi zorunludur. Direnme kararı verilmesi halinde ise bu direnme kararının doğal sonucu olarak önceki beraat kararından daha aleyhe bir karar verilmesi söz konusu olamayacağından, sanığın aleyhine sonuç doğmaması ve hukuki durumunda bir değişiklik olmaması nedeniyle dinlenmesi zorunlu değildir. Dinlenmemesi verilecek kararın niteliğine göre aleyhe bir sonuç doğurmayacaktır.

D) Sonuç

Sonuç olarak yukarıda da belirtildiği üzere sanığın beraatine ilişkin kararın aleyhe bozulması halinde, mahkemece direnme kararı verilmesi durumunda bu direnme kararının doğal sonucu mahkemenin önceki kararını tekrarlamasıdır. Yani yine beraat kararı vermesidir. Mahkeme beraat kararı verirken CMK'nun 223. maddesinde belirtilen beraat sebeplerinden birisine ve herhalde önceki gerekçeye göre hüküm kuracaktır. Bu durumda mahkemenin herhangi bir eksik araştırma ve soruşturmaya veya yeni bir kanıt tartışmasına girmemesi nedeniyle sanığın yokluğunda beraat kararı verilmesi sanığın aleyhine bir sonuç doğurmayıp aksine bir an önce aklanması sonucunu doğurması ve adil yargılanma hakkından yararlanmasını temin etmesi nedeni ile lehine sonuç doğuracaktır. Bu gerekçelerle sanığın savunma hakkının kısıtlanamayacağı ilkesinden bahisle beraat kararının aleyhe bozulması üzerine direnme kararının doğal sonucu olarak verilen beraat kararından önce sanığın mutlaka bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulması gerektiğine dair sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Antalya 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.04.2015 gün ve 185-271 sayılı direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanının alınmaması, ayrıca usul ve kanuna uygun direnme gerekçesi gösterilmeden hüküm kurulması isabetsizliklerinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, direnme hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.