Esas No: 2012/6616
Karar No: 2012/17259
Karar Tarihi: 20.11.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/6616 E.  ,  2012/17259 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, ayıplı mal satımından kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davalı vekili, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, davacının satın aldığı malın bedelini ödemediğini, iflas davasına karşı alacak davası açılamayacağını, talep edilen faiz ile kazanç kaybının fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, karşı davanın asıl dava olan iflas davasından tefriki suretiyle yapılan yargılamada önceki heyet raporları ile ek raporlarında malın ayıplı olduğunun ve ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabul edilmesine rağmen son heyet raporunda ayıbın kumaşın dokunmasından mı? Yoksa davacı tarafından yıkanarak kimyasal işleme tabi tutulmasından mı? Kaynaklandığının tespit edilemediği, bu iki ihtimale göre takdirin mahkemeye bırakıldığı, son heyet tarafından düzenlenen raporun bilimsel, objektif ve denetime elverişli bulunduğu, ayıbın oluş anı belirlenemediğinden ayıp nedeniyle meydana gelen zarardan tarafların yarı oranında sorumlu tutulmaları gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmü taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Yargılama sırasında üç ayrı teknik bilirkişi kumaşların ayıplı olduğu yönünde görüş bildirmiş, son heyet raporunda ise kumaşların ayıplı olduğunun önceki raporlara göre kabul edilebileceği ya da işlenmemiş(ham) kumaşların incelemeye sunulmaması nedeniyle kumaşların ayıplı olup olmadıklarının tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle de ayıbın ispat edildiğinin kabul edilemeyeceği biçiminde iki alternatif seçenek sunularak konu hâkimin takdirine bırakılmıştır. Mahkemece son bilirkişi kurulu raporunun yasal, bilimsel ve tarafsız olması nedeniyle denetime elverişli olduğu, ancak ayıbın kumaşın dokutulmasından mı yoksa davacı tarafından işlenmesinden mi kaynaklandığının tespit edilemediği gerekçesiyle davacı zararının davanın tarafları arasında yarı oranında paylaştırılması suretiyle hüküm kurulmuştur. Ne var ki mahkemece son heyet raporunun yasal, bilimsel ve tarafsız olması nedeniyle denetime elverişli olduğu kabul edilirken, önceki bilirkişi kurulu raporlarının neden bu nitelikleri taşımadığı ve hükme esas alınmadığı Yargıtay denetimine elverişli şekilde açıklanmamıştır. Kumaşların ayıplı olduğu konusunda üç adet farklı teknik bilirkişi görüşü mevcut olup, son heyet raporundaki teknik bilirkişinin görüşünün farklı olması, kumaşların ayıplı olup olmadığı konusunda tüm teknik araştırmaların yapılmasına rağmen ayıbın tespit edilemediği şeklinde yorumlanamaz. Bilirkişi raporları arasında çelişki bulunması hâlinde mahkemece yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak çelişkinin giderilmesi gerekir.

Öte yandan ayıbın ispat edilememesi hâlinde meydana gelen zararın alıcı ve satıcı arasında yarı yarıya paylaştırılmasına olanak veren hukuki sebebin kararın gerekçesinde açıklanmaması da isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 20.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.