Esas No: 2016/32575
Karar No: 2019/15142
Karar Tarihi: 09.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/32575 E.  ,  2019/15142 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09/07/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 30.05.2011-09.12.2013 tarihleri arasında çalıştığını, en son ... mağazasında doğa sporları departman müdürü olarak görev yaptığını, 2013 yılı Kasım ayında brüt maaşının 4.000,00 TL. olduğunu, davalı şirket yetkililerinin davacıya karşı sistematik bir mobbing uyguladıklarını, işyeri içindeki uygulamaların ve iş akışında davacının sorumluluğunda olan ve davacı tarafından bizzat yürütülen pek çok işin, davacının atlanarak yürütülmeye başlandığını, davacının yetki ve bilgi paylaşımında tamamen arka planda bırakıldığını ve gözden çıkarıldığının hal, hareket, tavır ve söylemlerle hissettirilmeye başlandığını, 30.04.2013 tarihinde davacının, davalı şirketin Fransa’daki genel merkezine bir e-posta göndererek, şirketin içindeki sorunlardan ve şirket çalışanlarının taleplerinden bahsettiğini, yine davalı şirketin ülke müdürü ile de görüştüğünü, ancak bir sonuç elde edemediğini, bunun üzerine ikinci kez Fransa’daki genel merkeze bir e-posta göndererek, sorunların devam ettiğini, tüm çalışanlar üzerinde mobbing uygulandığını ve çalışma saatlerinin halen düzenlenmediğini belirttiğini, ancak yine bir sonuç elde edemediğini, aradan geçen 6 ay sonra davacının şirketin genel merkezine bir e-posta daha göndererek, yasal haklarını kullanarak, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'ndan teftiş talebinde bulunduğunu bildirdiğini, gerçekten de davacının davalı şirketteki olumsuz çalışma koşulları nedeniyle 02.09.2013 tarihinde T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığına müracaat ederek, davalı şirket hakkında şikayette bulunduğunu, davacının operasyon müdürü olarak davalı şirkette görevini yerine getirirken, üstün başarıları nedeniyle davalı şirketin genel merkezinden tebrik e-postaları aldığını, davacının şirket içerisinde bu denli başarılar gösterirken, şirket içerisindeki problemleri Fransa’da bulunan genel merkeze bildirmesi sebebiyle davalı şirket tarafından operasyon müdürlüğü görevinden azledilerek, teknik bilgi gerektiren ve mağazanın en küçük ve ciro ve saat olarak en kısıtlı şartlara sahip departman olan doğa sporları departmanına müdür olarak görevlendirildiğini, daha sonrada iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; manevi tazminat, eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının hüküm altına alınması ile HMK.nın 329. maddesinin uygulanması taleplerinde bulunmuştur.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının açmış olduğu işe iade davasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, fazla mesai alacağının söz konusu olmadığını, davacının mobbing iddialarının gerçek olmadığı gibi delilleri arasında sunduğu mailler ve savunma yazısı dikkate alındığında, son bir yılda sürekli işyeriyle uğraştığını, sorunlar çıkardığını, haksız yere iş teftiş kurulu müfettişlerine yersiz şikayetlerde bulunduğunu, son derece kurumsal bir dünya devinde çalışmasını sanki insanlık dışı şartlarda çalışıyormuş gibi gösterdiğini ve diğer çalışanları da işverene karşı kışkırttığını, bu sayede amacının daha fazla tazminat almak olduğunu, davacının operasyon müdürlüğünden azledilerek, doğa sporları departmanına müdür olarak atanmasını mobbing olarak göstermiş ise de, işyerindeki hiçbir departmanda teknik bilgi sahibi müdürlerin bulunmadığını, davacının o bölüme verilmesinin sebebinin iş yükünü dağıtmak ve departmanın daha uygun ciroyla çalışmasını sağlamak olduğunu, davacının mobbing iddialarının da yersiz olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasası'nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesi incelendiğinde, davacı işçinin mobbinge maruz kaldığı yönünde ayrıntılı açıklamalarda bulunulduğu ancak netice-i talepte ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi istenmesine karşın bu hususta herhangi bir açıklamada bulunulmadığı saptanmıştır. Mahkemece davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesinin başlı başına ayrımcılık tazminatına da hükmedilmesi sonucunu doğurmayacağı açıktır. Davalı işverenin davacı ile olan iş ilişkisinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde belirtildiği gibi cinsiyet, dil, ırk, sosyal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak bir ayrıma gittiği açıkça iddia ve ispat edilemediğinden talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan, AAÜT'nin 10. maddesine göre, manevi tazminat talebinin para ile değerlendirilmesi mümkün diğer alacak kalemleri ile birlikte istenildiği hallerde reddedilen manevi tazminat miktarı nedeni ile davalı lehine ayrıca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/07/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.