Esas No: 2015/10388
Karar No: 2017/1556
Karar Tarihi: 01.03.2017

**12. Ceza Dairesi         2015/10388 E.  ,  2017/1556 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : Şantaj, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme

Hükümler : 1- Şantaj suçundan dolayı TCK'nın 107/2, 62/1, 52/2-4, 53/1-3, 58/6. maddeleri gereğince mahkumiyet

2- Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan dolayı TCK'nın 136/1, 62/1, 53/1-3, 58/6. maddeleri gereğince mahkumiyet

Şantaj suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- İncelenen dosya kapsamına göre; kız arkadaşı olan mağdur ... tarafından aralarındaki ilişkinin sona erdirilmesine öfkelenen sanık ...'ın, mağdurun babası ile öz annesinin tekrar bir araya gelmeleri amacını taşıyan tutum ve davranışlarından dolayı aleyhine boşanma davası açılan mağdurun üvey annesi ... ile sanal ortamda iletişim kurup, tanışarak, yardım edebileceğini söylediği mağdurun üvey annesine, mağduru tuzağa düşürüp ondan intikam alabileceklerine, bu amaçla mağduru evine davet edip, mağdurla buluşmalarına olanak sağlaması halinde, mağdura, isteklerini yerine getirmediği takdirde kendisinde mevcut olan çıplak görüntülerini ifşa edeceklerini anlatarak mağduru korkutabileceklerine ve bu sayede kendisinin mağdurla cinsel birliktelik yaşayıp, onun yeni görüntülerini kaydedebileceğine, başkalarının görüntülerini görmesinden korkan mağdurun da babasını boşanma davasından vazgeçirmeye çalışacağına dair teklifte bulunmasının ardından teklifinin gerçekleşmesi için uygun yer ve zaman ayarladığı izlenimi veren ve baştan beri bu görüşmelerden eşini haberdar eden mağdurun üvey annesinin, mağdura karşı koz olarak kullanabilmesi için bir an önce mağdura ait görüntülerin gönderilmesine ilişkin ısrarı nedeniyle sanık tarafından yüz kısmı görünmeyen başka bir kadın ve erkeğe ait çıplak resmin gönderildiği, sanıkla üvey annesi arasında geçen bu görüşmeleri öğrenen mağdurun şikayeti üzerine başlatılan adli soruşturma sonunda da, sanığın, mağdurun üvey annesi ile internet üzerinden yaptıkları görüşmelerde mağdurun kendisi ile cinsel birliktelik yaşamaması halinde mağdura ait çıplak görüntüleri internet ortamında yayımlayacağı tehdidinde bulunarak, mağdura yönelik şantaj suçunu işlediği iddiasıyla dava açıldığı olayda,

Mağdurun babasının, ikinci eşinin ilk evliliğinden olan çocuklarını istememesi nedeniyle ilk eşi ve çocuklarıyla beraber yaşamaya başladığını belirterek boşanma davası açtığı ve bu davaya ilişkin yerel mahkemece verilen boşanma kararının temyiz edildiği süreçte sanıkla mağdurun üvey annesinin görüşmüş olmalarına ve tarafların birlikte hareket ederek mağduru tuzağa düşüreceklerini gösteren görüşme içeriklerine göre; öncelikli amacı mağdurla buluşmak olan sanığın, mağdurun üvey annesine, mağdurla bir araya gelebileceği uygun ortamı sağladığı takdirde mağdura şantaj yapıp, mağdurdan intikam alabileceklerini ifade ettiği, mağdura kuracakları tuzağın planını yaptıkları aşamada mağdurun gıyabında söylediği ve mağdura yönelik şantaj olarak kabul edilen sözleri, mağdurun üvey annesine, mağdura iletmesi kastıyla ya da mağdura ileteceğini bilerek söylemediği anlaşılmakla, sanık hakkında tehdit suçunun özel bir görünüm şekli olan TCK'nın 107/2. maddesindeki şantaj suçunun unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesinden dolayı beraat kararı verilmesi gerekirken, “...Sanığın katılanlardan Mine'ye yönelik doğrudan bir eylemi bulunmamaktadır. Sanığın katılana yönelik eyleminin kendisine haksız bir yolla yarar sağlama amaçlı olduğu anlaşılmaktadır. Sanık katılanın şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağını dolaylı olarak ileterek kendisine yarar sağlama maksadına göre eyleminin TCK'nın 107/2. maddesinde yazılı şantaj suçunu oluşturduğu yolunda kuşku bulunmamaktadır...” şeklindeki yetersiz gerekçelerle mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de:

Sanığa atılı suçun yasal unsurlarının tarif edildiği TCK'nın 107/2. maddesinin, yaptırım yönünden aynı maddenin birinci fıkrasına atıfta bulunmasından dolayı sanık hakkında temel ceza belirlenirken, uygulanan kanun maddesinin, “TCK'nın 107/2. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 107/1. maddesi” şeklinde gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarihli, 2013/448 esas, 2014/524 sayılı kararında yer alan, “...Bilişim sistemi TCK'nın 243. maddesinin gerekçesinde 'verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir.' şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir. Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde 'bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi', 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise 'bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer' şeklinde tanımlanmıştır...” ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.03.2016 tarihli, 2015/1100 esas, 2016/110 sayılı kararında yer alan, “...Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, 'elektronik beyin' veya 'bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem' olarak adlandırılan bilgisayar; 'çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin' anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; 'insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi' olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir...” şeklindeki ifadelerle bilişim sisteminin tanımı ve kapsamı açıklanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bilişim sisteminin tanımını içeren ve kapsamını belirleyen kararları çerçevesinde incelenen dosya kapsamına ve aksi kanıtlanamayan savunmaya göre; sanık ...'ın, ayrılmış olduğu kız arkadaşının kuzeni olan mağdur ...'ya ait elektronik posta adresinin ve bu adresle bağlantı kurulan facebook hesabının önceden bildiği internet şifrelerini, mağdurun bilgisi ve rızası dışında değiştirerek, hakkı bulunmadığı halde giriş yaptığı mağdurun facebook hesabı üzerinden eski kız arkadaşının üvey annesi ile iletişim kurup, hukuka aykırı olarak sistemde kalmaya devam ederek, mağdurun hesaplarına erişimini engellemesi eylemlerinin TCK'nın 244/2. maddesinde tanımlanan sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunu oluşturduğu ve elektronik posta hesabı ile facebook hesabının iki farklı bilişim sistemi olmasından dolayı bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdura karşı aynı eylemi birden fazla işleyen sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden, “...Kural olarak ve öğretideki tanımıyla bilişim sistemi kendisine çeşitli yollarla girilen verileri otomatik biçimde işleyen, değerlendiren ve kullanıcının talebi halinde yeniden işlenmiş biçimde ve belirli değerlendirmelerle geri sunan ya da girilen veriler sonucu yeni bir işlem gerçekleştirerek sistem üzerinde kullanıcının katkısıyla yeni bir sanal kayıt sağlayan elektromanyetik, dijital ve sanal ağ ve ortamlardır. Yani bir bilişim sisteminden söz edilebilmesi için sistemin kullanıcı haricinde oluşturulmuş belirli işlem kod kayıtları, program yapıları, çeşitli menüleri ve seçenekleri bulunması gerekip, kullanıcının sistemin işlemesine doğrudan herhangi bir katkısının olmaması; ancak, kendisi veya yetkilendirildiği kısım ile ilgili sistem üzerinde işlem yapılabilmesine olanak sağlanmış olması gerekmektedir...Sanığın şifrelerini ele geçirerek girdiği elektronik posta adresi bu türden bir bilişim sistemi değildir. Elektronik posta adresleri internet terminolojisinde POP3 veya PPOE gibi internet kod sistemleri ile işleyen ve posta adresi sahibinin buradan elektronik ileti gönderip almasını ve arşivlemesini sağlayan sanal ağ ve ortamlardır. Bir elektronik posta adresinin bilişim sistemi sayılabilmesine yukarıda tanımlanan unsurlar itibariyle olanak bulunmamaktadır. Yine sanığın haksız olarak giriş yaptığı şifresini ele geçirdiği facebook sosyal ağ profilinin bir bilişim sistemi sayılmasına olanak yoktur. Facebook ya da sosyal diğer ağlar internet sanal ağı üzerinde elektromanyetik ve dijital sinyaller kullanmak suretiyle kişilerin bir elektronik posta adresiyle kombine bir biçimde çalışan anlık ileti programları ve çeşitli resim, yazı, video görüntüsü paylaşmalarını ve alışverişlerini sağlayan sanal ağ ortamlarıdır. Sosyal ağların tümünde esas amaç bir bilişim sistemi gibi verilerin otomatik işleme tabi tutulup işlenmesi ve yeniden sunulması değil, kullanıcıların birbirleri ile haberleşmelerini ve çeşitli paylaşımlarda bulunarak eğlenmelerini sağlamaktır. Bu itibarla sosyal ağların bilişim sistemi sayılmasına işin doğası ve tanımı gereği olanak yoktur. Öğreti ve uygulamadaki temel yanlışlık bu tür sosyal ağ ortamlarının ve elektronik posta adreslerinin yeterince bu konudaki teknolojinin bilinmemesi nedeniyle tüm elektronik ağ yapısını bir bilişim sistemiymişçesine algılanmasına yol açmaktadır. O halde elektronik posta adresi ve ve sosyal ağlar bir bilişim sistemi değil ise bunlara izinsiz giriş TCK'nın 243-246. maddeleri arasında belirlenen bilişim alanındaki suçlar kapsamında değildir. Sanığın bu eyleminin işleniş amacı ve sonuçları düşünüldüğünde sanığın eylem ile katılan ...'nun kişisel verilerine ulaşma ve onları ele geçirme amacına yöneldiği açık olup, ceza yasamızda bu eylem TCK'nın 136/1. maddesinde tanımlanan kişisel verilerin ele geçirilmesi suçunu oluşturmaktadır...” şeklindeki, elektronik posta hesabı ile facebook hesabının bilişim sistemi olmadığına ve sanığın amacının mağdurun kişisel verilerini elde etme olduğuna dair yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle suç vasfında yanılgıya düşülüp, TCK'nın 136/1. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi, kanuna aykırı,

3- Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince kısmen isteme uygun olarak BOZULMASINA, 01.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.