Esas No: 2019/2445
Karar No: 2019/10459
Karar Tarihi: 24.12.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/2445 E.  ,  2019/10459 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat ve tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm, davalı vekili tarafından duruşma istemli, davacılar vekili tarafından katılma yolu ile temyiz edilmesi üzerine; daha önceden belirlenen 25/09/2018 tarihinde gelen davacılar vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...’nın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra, eksikliğin giderilmesi için mahalline geri çevrilen dava dosyası yeniden gelmekle, dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; davalı şirketin, üyesi bulundukları dava dışı ... A.Ş. ile Ticari Aracılık Protokolü imzaladığını, davalı şirketin 15/09/2011 tarihine kadar geçerli olan bu protokol ile ticari faaliyetleri devam ettiği sürece ... tarafından dağıtım şirketlerine bildirilen geçerli “ayrıştırılmış tarife” değerleri üzerinden (belirlenen) indirim oranları ve diğer özel şartları ile ... üyelerine hizmet vermeyi kabul ettiğini, işbu protokol uyarınca daha uygun fiyatla elektrik enerjisi temin etmek için ayrı ayrı davalı şirket ile elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzaladıklarını, davalı şirketin gerek imzalanan protokolde ve gerekse sonradan yapılan ek protokollerde elektrik satış sözleşmelerinde taahhüt ettiği fiyatın ...’a ait “ayrıştırılmış tarife” üzerinden yapılan indirim ile belirlenecek miktar olduğunu kabul ettiğini, işbu “ayrıştırılmış tarife” fiyatına kayıp-kaçak bedelinin de dahil olduğunu, buna rağmen davalı şirketin 01/01/2011 tarihinden itibaren mükerrer olarak kayıp kaçak bedeli tahsil ettiğini, bundan ayrı davalı şirketin elektrik enerjisi satış sözleşmelerini süresinden önce haksız olarak feshetmesi nedeniyle zarara uğradıklarını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik mükerrer tahsil edilen kayıp-kaçak bedelleri nedeniyle 1.000’er TL ile sözleşmelerin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle 100’er TL olmak üzere toplam 1.100’er TL’nin ayrı ayrı davalı şirketten tahsilini talep etmişler; 08/05/2013 tarihli celsede verilen ara kararı üzerine sundukları 22/05/2013 havale tarihli beyan dilekçesinde; her bir davacı için talep edilen mükerrer kayıp-kaçak bedeli tutarlarını bildirerek, bu tutarların davalıdan ticari faizi ile tahsili istemişler, 07/04/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile de tazminat taleplerini artırmışlardır.

Davalı; elektrik tarifelerinin EPDK tarafından belirlendiğini, EPDK tarafından alınan kararlara karşı açılacak davaların idari yargıda görülmesi gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, davacı şirketlerin gerek Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerekse sözleşmelerin 7.7 maddesinde belirtilen süreler içerisinde kendilerine tebliğ edilen fatura içeriğine itiraz etmediklerini, kayıp-kaçak bedelinin aktif enerji bedeli içerisinde tahakkuk ettirilen bir bedel olup 2011 yılı öncesinde sadece dağıtım şirketlerinden elektrik alan şirketler tarafından ödendiğini, EPDK’nın 28/12/2010 tarihli ve 2999 sayılı kurul kararıyla kayıp-kaçak bedelinin 01/01/2011 tarihinden itibaren aktif birim fiyattan ayrıştırılarak faturalarda yer aldığını, davacı şirketlerin faturalarına protokolde belirlenen şartlarla indirimleri uyguladığını ve EPDK kararları sonucunda yansıtılması gereken kayıp-kaçak bedelini bir kere yansıttığını, sözleşmede kayıp-kaçak bedelinin davacı şirketler tarafından ödeneceğinin açıkça yazıldığını, doğal gaza gelen fiyat artışının normalin üzerine çıkması sonucunda elektrik fiyatı dengesinin bozulduğunu, bu durumun mücbir sebep teşkil etmesi nedeni ile sözleşmelerin haklı sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacı şirketlerin, üyesi oldukları dava dışı ... ile davalı şirket arasında imzalanan ticari aracılık protokolü uyarınca ayrı ayrı elektrik enerjisi satış anlaşması imzaladıkları, işbu ticari aracılık protokolünde ... tarafından dağıtım şirketlerine bildirilen geçerli “ayrıştırılmış tarife” üzerinden taahhüt edilen indirim oranları uygulanmak suretiyle elektrik enerjisi satışı yapılacağının kabul edildiği, ...'ın ayrıştırılmış tarifesine kayıp-kaçak bedelinin de dahil olduğu, 2011 yılında maliyet kalemlerinin ayrıştırılması ve kayıp-kaçak bedelinden dolayı düzenlenen tarifeler ile elektrik satın alan tüketicilere uygulanan elektrik enerjisi fiyatının artmadığı, kayıp-kaçak bedeli dahil olan fiyat üzerinden taahhütte bulunduğu indirimi uygulayan davalı şirketin kayıp-kaçak bedelini ayrıca faturalara yansıtılmasının mükerrer tahsilat olduğu, imzalanan ticari aracılık protokolü ve ekleri ile elektrik satış sözleşmelerine göre; davalı şirket tarafından gönderilen 31/05/2012 tarihli yazının sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak nitelikte olmadığı, buna göre sözleşmenin feshinden önce indirimli fiyattan enerji satın almakta iken, fesih tarihinden sonra başka şirketlerden enerji almak durumunda kalan davacı firmaların mahrum kaldıkları indirim tutarlarından ibaret olan zararlarının davalı tarafından tazmin edilmesi gerektiğinden bahisle; davacıların mükerrer kayıp-kaçak bedeli taleplerinin kısmen kabulüne, tazminat taleplerinin kabulüne, hüküm altına alınan tutarlara dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmiş; karar, davalı vekili ve katılma yolu ile davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Kararı katılma yolu ile temyiz eden davacılar vekili, Dairemizin geri çevirme kararı üzerine verdiği 29/11/2018 tarihli dilekçesi ile temyiz isteminden feragat ettiğini bildirmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenle, davacılar vekilinin katılma yolu ile temyiz dilekçesinin reddi gerekir.

2- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı tarafın tazminat istemlerine yönelik sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

3- Davalı tarafın tazminat istemlerine yönelik diğer temyiz itirazının incelenmesinde;

Dava ve ıslah dilekçesinde; faiz talebi olmadığı halde, hükmedilen tazminatlara dava tarihinden itibaren avans faizi işletillmesine karar verilmiş olması, HMK’nın 26 ncı maddesinde düzenlenen taleple bağlılık kuralına aykırıdır.

4- Davalı tarafın mükerrer kayıp-kaçak bedellerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davada; ticari aracılık protokolü ile uygulanacağı kararlaştırılan tarifeye kayıp-kaçak bedelinin dahil olmasına rağmen, EPDK tarafından işbu bedelin ayrıştırıldığı 01/01/2011 tarihinden itibaren davalı şirket tarafından düzenlenen faturalara ayrı bir kalem olarak kayıp-kaçak bedelinin ilave edildiği iddiasıyla, mükerrer ödendiği ileri sürülen kayıp-kaçak bedellerinin istirdadı da talep edilmiştir.

Dosya içeriğindeki bir kısım belgeler ile UYAP (Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi) üzerinden yapılan araştırma sonucunda; davacı şirketler gibi dava dışı ... A.Ş. üyesi olan dava dışı şirket tarafından davalı şirket aleyhine mükerrer olarak alındığı ileri sürülen kayıp-kaçak bedelinin tahsili istemiyle İstanbul 2. Asliye Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, mahkemece davanın reddine dair verilen 20/10/2014 tarihli ve 2013/53 E. 2014/183 K. sayılı kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 30/06/2015 tarihli ve 2015/1696 E.-2015/12041 K. sayılı ilamıyla onandığı, ayrıca yine dava dışı ... A.Ş. üyesi olan dava dışı şirketler tarafından davalı şirket aleyhine mükerrer olarak alındığı ileri sürülen kayıp-kaçak bedelleri ile sözleşmenin erken feshi nedeniyle tazminat istemiyle İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, mahkemece kayıp kaçak bedelinin istirdadına ilişkin talebin reddine, tazminat taleplerinin kabulüne dair verilen 13/07/2015 tarihli ve 2014/874 E.-2015/474 K. sayılı kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 12/11/2018 tarihli ve 2018/1473 E.-2018/5224 K. sayılı ilamıyla onandığı, taraf vekillerinin karar düzeltme istemlerinin ise aynı Dairenin 26/11/2019 tarihli ve 2019/200 E.-2019/4921 K. sayılı ilamıyla reddedilerek kesinleştiği anlaşılmıştır.

Somut olayda ise; mahkemece, yukarıda belirtilen ve aynı mahiyette açılmış olduğu anlaşılan dava dosyaları getirtilip incelenmemiştir. Bu durumda, anılan davalarda alınan bilirkişi raporları ile verilen kararlar değerlendirilmeden hazırlanmış olan kök ve ek bilirkişi raporları hüküm vermeye yeterli değildir.

Bundan ayrı, hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında; mükerrer olarak tahsil edildiği bildirilen kayıp-kaçak bedellerinin, davalı şirket tarafından indirim uygulanan tarife içerisinde yer aldığı belirtilen kayıp-kaçak bedeline mi yoksa ayrıca faturaya ilave edilen kayıp-kaçak bedeline mi ilişkin olduğu gösterilmediğinden, raporlar denetime elverişli değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle yukarıda belirtilen ve aynı mahiyette açılmış olan dava dosyalarının getirtilmesi, sonrasında ise önceki bilirkişiler dışında yeniden konunun uzmanı olan elektrik-elektronik mühendislerinden oluşurulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan; aynı mahiyette açılan davalarda alınan bilirkişi raporları ile verilen kararları irdeleyen, tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak nitelikte, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor aldırılması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre kayıp-kaçak bedelinin istirdadı isteminin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle hazırlanan ve denetime elverişsiz olan kök ve ek bilirkişi raporlarının esas alınması suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

5- Bozma nedenine göre, davalı tarafın kayıp-kaçak bedeline yönelik sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın tazminat istemine yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, üçüncü ve dördüncü bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428 inci maddesi gereğince davalı taraf yararına BOZULMASINA, beşinci bentte açıklanan nedenle davalı tarafın kayıp-kaçak bedeline yönelik sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.630'ar TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin yekdiğerinden alınıp yekdiğerine verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440 ıncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/12/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.