Esas No: 2007/2452
Karar No: 2007/4063
Karar Tarihi: 14.03.2007

**2. Hukuk Dairesi         2007/2452 E.  ,  2007/4063 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ                 :Bursa 1.Aile Mahkemesi

TARİHİ                  :6.3.2006

#Yukarıda tarihi, numarası, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; Dairenin \* 8.11.2006 gün ve 8145-15212 sayılı ilamiyle \* onanmasına karar verilmişti. Sözü geçen Dairemiz kararının düzeltilmesi istenilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

Davacının 13.12.2006 tarihli karar düzeltme dilekçesi davadan feragat niteliğinde olduğundan davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile dairemizin onama kararının kaldırılmasına ve feragat sebebiyle bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne (HUMK.440-442 md.), dairemizin 8.11.2006 gün ve 2006/8145 Esas-2006/15212 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, temyize konu mahkeme kararının feragat konusunda bir karar verilmek üzere BOZULMASINA, temyiz ve tashihi karar harcının istek halinde davacıya iadesine, oyçokluğuyla karar verildi. 14.03.2007 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasında görülen anlaşmalı boşanma (TMK. m. 166 f. III) davasının duruşmasında davacı ve davalının “kişisel ilişki konusunu mahkemenin takdirine bırakıyorum” beyanları ile kişisel ilişki konusunda bir anlaşma “olmadığı halde” hâkim tarafından “kendi dilediği/istediği gibi” bir kişisel ilişki düzenlemesi yapılarak tarafların boşanmalarına karar verildiği ve kararın kişisel ilişkide yapılan düzenlemeye  “karşı çıkılarak” davacı tarafından temyiz edildiği ve değerli çoğunluk tarafından hükmün “…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle  eşlerin ayrı yerde oturduklarının anlaşılmasına velayeti babaya bırakılan çocukla anne arasında Temmuz ayı boyunca kişisel ilişkinin tesis edilmesine ve bu düzenlemenin infazda güçlük yaratmayacağının anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına” karar verildiği ve davacı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Değerli çoğunluk ile aramızda iki konuda görüş ayrılığı vardır:

A) DAVACI VEKİLİ BOŞANMA DAVASINDAN FERAGAT ETMİŞ MİDİR?

Değerli çoğunluk tarafından “davacı vekilinin 13.12.2006 günlü karar düzeltme dilekçesi davadan feragat niteliğinde  olduğundan davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile feragat sebebiyle bir karar verilmek üzere kararın bozulmasına” karar verilmiştir.

Davacı vekili davasından gerçekten feragat etmiş midir?

Düşüncemize göre davacı vekili davasından feragat etmemiştir. Başka bir anlatımla davacı kadın boşanmaktan vazgeçmemiştir.

Davacı vekili davasından feragat etmek isteseydi;

-“Davamızdan feragat ediyoruz” diye karar düzeltme dilekçesinde çok daha bir kısa bir anlatımda bulunabilirdi.

-Davasından feragat eden kişi olarak gerek kalmayacağı için nafaka dosyası ve hazırlık evrakının celbedilmemesini karar düzeltme sebepleri arasında da göstermezdi.

Davacı vekili karar düzeltme dilekçesinde ne istemektedir?

Davacı vekili boşanmaktan vazgeçmeyip anlaşmalı boşanma koşulları oluşmadığı için  nafaka dosyası ve hazırlık evrakının celbedilip evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmaya (TMK. m. 166 f. I-II) karar verilmesini istemektedir.

B) ANLAŞMALI BOŞANMA KOŞULLARI GERÇEKLEŞMİŞ MİDİR?

Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkiminin taraflarca sunulan “boşanma düzenlemesini” uygun bulması şarttır.  Hakim tarafların ve çocukların yararlarını dikkate alarak bu düzenlemede gerekli gördüğü “değişiklikleri” yapabilir. Mahkeme kendini tarafların yerine koyarak değişikliği “kendiliğinden” gerçekleştiremez. (Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s. 126, Nevzat ÖZDEMİR, Türk – İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma İstanbul-2003, s.172.)

Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi taraflar arasındaki düzenlemenin hangi bölümünü neden kabul etmediğini açıklar ve taraflardan gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını ister.(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 373)

Anlaşmalı boşanma kararı bu değişiklikleri taraflar kabul ederse verilebilir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : Ankara 2007 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, s. 1291)

Bu sebeple aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi tarafından çocukların durumu hususunda (iştirak nafakası, velayet, kişisel ilişki) anlaşma gerçekleşmeden boşanma kararı verilemez.

Nitekim Dairem uygulamasında (Y2HD, 13.06.2006, 3502-9398)  “…Medeni Kanunun 166/3. maddesi uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için tarafların boşanma ile mali sonuçları ve çocukların durumu hususunda  anlaşmaları,  bu anlaşmanın da hakim tarafından uygun bulunması gerekmektedir. Taraflar kişisel ilişki konusunda anlaşmadıkları gibi hakim tarafından müdahalede yapılmamıştır. Anlaşmalı boşanmanın koşulları   oluşmamıştır.” ifadesiyle bu görüşümüz benimsenmemiş de değildir. (GENÇCAN-TMK-2, s. 1307-1308)

O halde aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi tarafından yapılacak iş;

-tarafların kişisel ilişki konusunda beyanları alınmalı,

-taraflar kişisel ilişki konusunda anlaşırlarsa anlaşma doğrultusunda boşanma kararı verilmeli,

-kişisel ilişki tarafların ya da çocuğun “yararına değilse” gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını istemeli, değişiklik kabul edilirse anlaşma doğrultusunda boşanma kararı verilmeli,

-taraflar kişisel ilişki konusunda “anlaşamazlarsa” dava dosyasında anlaşmalı boşanmanın (TMK. m. 166 f. III) koşullarının oluşmaması sebebiyle evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmaya (TMK. m. 166 f. I-II) yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Aksi uygulamada taraflar gerek kendileri ve gerekse çocuklarına ilişkin hiç de istemedikleri/böyle olsaydı asla boşanmayı kabul etmeyecek oldukları/düşünmedikleri  sonuçlara katlanmış olurlar ki onlardan bu fedakarlık beklenemez.

Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.