Esas No: 2017/18230
Karar No: 2020/15344
Karar Tarihi: 09.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/18230 E.  ,  2020/15344 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/05/2004 - 21/04/2014 tarihleri arasında davalı işyerinde bulaşıkhane şefi olarak çalıştığını, son net ücretinin asgari geçim indirimi hariç 1.900,00 TL olduğunu, ücretin asgari olan kısmının banka kanalı ile ödendiğini, kalan kısmının elden ödendiğini, müvekkilinin 10 yıllık bir personel olduğunu ve şef pozisyonunda çalışan bir kişi olduğunu, bu konumdaki bir kişinin asgari ücretle çalışmasının hayatın doğal akışına aykırı olduğunu, davalı işyerinde maaşların zamanında ödenmediğini, ayrıca yapılan fazla mesailere ilişkin ücretlerin de ödenmediğini, müvekkilinin bu hususta İŞKUR'a yapmış olduğu şikayet sonrasında kurum tarafından mutfak departmanında çalışanların haftalık 21 saat fazla mesai yaptıklarının tespit edildiğini, müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını ancak bu çalışmaları karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin 15 yıl 3600 gün hizmet süresini duldurduğunu, bu duruma ilişkin kurum yazısının işverene ibraz edildiğini, ancak emeklilik işlemlerinin yapılmaması üzerine ihtarname ile iş akdini haklı sebeple feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının talep etmiş olduğu tüm alacak kalemlerine karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının maaşının 1.900,00 TL olduğu iddialarını kabul etmediklerini, davalı işyerinde çifte bordro uygulamasının bulunmadığını, bu durumun yapılan araştırmalarda tespit edildiğini, davacının fazla mesai yapmadığını, davalı işyerinde işçilerin ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının ödendiğini, bu durumun İŞKUR tarafından yapılan tespitlerle sabit olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 02/09/2015 tarihli raporu ve 29/01/2016 tarihli ek raporu ibraz edilmiş iş bu raporda davacının hak kazandığı alacak kalemleri ayrıntıları ile bildirdiği, bilirkişi raporu dosya içeriğine toplanan delillere ve karar vermeye elverişli bulunduğundan Mahkememizce verilen kararda dikkate alındığı, davacı vekili tarafından mahkememize 26/02/2016 tarihli ıslah dilekçesi verilerek bilirkişi raporu doğrultusunda dava ıslah edilip gerekli harç eksikliği ikmal edildiği, davacıya ait sigorta hizmet cetveli çerçevesinde davacının 01/06/2004 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığı bu çalışmasını çıkış yapılan 28/02/2014 tarihine kadar sürdürdüğü, davacının en son aylık ücretinin emsal ücret araştırmaları neticesinde net 1.900,00TL, brüt 2.657,78 TL olduğunun tespit edildiği, işyerinde davacı tarafından imzalı SSK işe giriş bildirgeleri, hizmet cetveli ve aylık bildirgelere göre davalı işyerinde 01/06/2004-28/02/2014 tarihleri arasında kıdeme esas toplam 8 yıl 8 ay 9 gün süre ile çalıştığı, taleple bağlılık ilkesi gereği iş akdinin feshi tarihinin 21/04/2014 olarak dikkate alındığı, iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfeti davalı iş verene ait olmakla tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş akdini ihtarname göndererek feshettiği, fesih sebeplerinin fazla mesai alacaklarının, ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödenmemesi ve emeklilik hakkını kazanması olduğu, dosya kapsamından davacının ödenmemiş fazla mesai alacağının ve ulusal bayram genel tatil alacağının olduğu, geniş anlamda ücret kavramının içerisinde yer alan fazla mesai alacağının ve ulusal bayram genel tatil alacağının ödenmemesi ve emekliliğe hak kazanması halinde işçinin iş akdini feshedebileceği, davacının İş Kanunu'nun 14. maddesine dayanarak ... 7. Noterliği'nin 21/04/2014 tarih ve 3659 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş sözleşmesini feshettiği, ihtarnamesine Sosyal Güvenlik Kurumu'dan aldığı ve 16 yıl sigortalı çalışma süresi ile 5514 prim ödeme gününü doldurduğuna dair 26/02//2014 tarihli dilekçeyi eklediği, davacının emekliliğe hak kazandığı ve 1475 sayılı yasaya göre de iş akdini emeklilik hakkını kazanması ve fazla mesai ile ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödenmemesi nedenleriyle feshettiği anlaşıldığından,davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, her ne kadar bilirkişi raporunda net ücretten kıdem tazminatı hesaplanmışsa da brüt ücretten hesaplama yapıldıktan sonra net kıdem tazminatının hesaplanması gerektiği, 2.657,78x8=21.262,24 2.657,78/12x8=1771,85 1657,78/365x9=65,53 65,53+ 21.262,24 +1.771,85=23.099,62 TL brüt 22.924,30 TL net kıdem tazminatına hükmetmek gerektiği, fazla çalışma yapıldığı ve bu alacağın oluştuğu yönündeki iddianın ispatı davacı işçiye ait olmakla davacının birbirini doğrulayan tanık beyanları ve celb edilen kayıtlar içerisinde 4857 sayılı İş Yasası’nın 41,46,47 ve 63. maddeleri gereğince belirlenen olağan çalışma süreleri dışında fazla çalışma yaptığının hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, İş Müfettişleri tarafından işyerinde yapılan denetimler neticesinde 06/07/2012 ile 13/06/2013 tarihlerinde tanzim edilen raporlar ile davacının çalıştığı bölümde haftada 21 saat fazla mesai yapıldığı hususunun tespit edildiği,işveren tarafından itiraz edilmeyen bu raporların kesinleştiği ve işveren yönünden raporda ki tespitlerin bağlayıcı olduğu, fazla çalışmaya ilişkin olarak Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları doğrultusunda bir işçinin tatil günleri dahil sürekli fazla mesai gerektirir şekilde çalışmasının insan yapısına ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sosyal ve ailevi yaşam gereği işçinin günlük ve saatlik izin kullandığı hastalık, istirahat gibi nedenlerle çalışamayacağı günlerde olabileceği dikkate alınarak Yargıtay uygulamaları uyarınca tanık beyanları ile hesaplanan fazla mesai alacağından % 30 hakkaniyet indirimi de yapılmak sureti ile ve davalı işveren tarafından belediyeye bulunulan tek taraflı beyanlarla kapanış tarihleri bildirilmiş ise de bu tarihlerin Teftiş Raporu’nda ki tespite aykırı olduğu dikkate alınarak, ıslaha karşı zamanaşımı def'i ileri sürüldüğü ve bu sebeple 26/02/2011 arihinden önceki fazla mesailerin dava dilekçesinde talep edilen 500,00 TL hariç zamanaşımına uğradığı, davacı vekilinin de zamanaşımına uğrayan miktarı ıslah dilekçesinde talep etmediği,teftiş raporu gereğince hesaplanan ve ıslaha karşı zamanaşımına uğramayan 17.070,90 + tanık beyanı ile hesaplanan 1.918,20 TL =18.989,10 TL net+ saklı tutulan 500,00 TL=19.489,10 TL net fazla çalışmaya ilişkin ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispat yükü davacı işçiye ait olmakla tanık beyanları ile davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmış olup Yargıtay uygulamaları uyarınca % 30 hakkaniyet indirimi de yapılmak sureti ile ve ıslaha karşı zamanaşımı defi ileri sürüldüğü ve bu sebeple 26/02/2011 arihinden önceki ulusal bayram genel tatil dava dilekçesinde talep edilen 200,00 TL hariç zamanaşımına uğradığı, davacı vekilinin de zamanaşımına uğrayan miktarı ıslah dilekçesinde talep etmediği, ıslaha karşı zamanaşımına uğramayan 2.670,21 + saklı tutulan 200,00 TL=2.870,21 TL net ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kış döneminde yapılan fazla mesai çalışması bakımından;

Bölge Çalışma Müdürlüğü raporlarında 21 saat fazla mesai belirtilmiş ise de Bölge Çalışma Müdürlüğü tespitlerinin aksi ispatlanabilir.,

Davacı tanıklarına göre kış döneminde haftada 3 saat fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Dahası, davacı dahi ihtarnamesinde “kış aylarında Kasım ayından Nisan ayına kadar 9 saat çalıştım” yönünde beyanda bulunmuştur. O halde, Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün tespitinin geçerli olmadığı eldeki dosya bakımından sabittir.

Bunlara göre, davacı tanıklarına göre kış döneminde haftada 3 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

Ayrıca, kış döneminin uzunluğu bakımından; Mahkemece 29/01/2015 düzenleme tarihli bilirkişi raporundaki net 1.900,00 TL ücret seçeneğine göre hesaplanan miktarların esas alındığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar yılda 4 ay kabul edilmiş ise de davacı tanıkları arasında hangi aylar arasında kış dönemi kabul edileceği hakkında çelişki mevcut olup, davacı tanıklarının beyanlarında 5 ay olduğu intibaı doğmaktadır.

Gerekir ise davacının çalıştığı hizmet süresi dönemlerinde kış döneminin davacının çalıştığı sektör bakımından hangi aylar arasında yılda kaç ay kabul edilmesi gerektiği hakkında Belediye’den bilgi sorulmalı, davacının feshindeki iddiası, davalı vekilinin “7 ay” şeklindeki savunması ve dosya kapsamında taraf vekillerinin / tarfların halihazırda mevcut sair iddiaları da göz önüne alınarak, kış kabul edilen ay sayısı tespit edilrek sonuca gidilmelidir.

3-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Dava dilekçesinde, çalışma karşılığı olmayan, çalışılmasa da yasa gereği aylık ücretin içinde ödenmesi gereken ulusal bayram genel tatil ücreti değil, ulusal bayram genel tatillerde yapılan çalışmanın karşılığı olan ilave yevmiye talep edilmiştir. Çalışılan her bir ulusal bayram genel tatil günü için 1 günlük yevmiye üzerinden hesaplama yapılması gerekirken 2 yevmiye üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır. Var ise bu durumun somut nedeni denetime elverişli olarak ortaya konmalı, aksi halde her bir çalışılan ulusal bayram genel tatil günü için 1 günlük yevmiye karşılığı ile hesaplama yapılmalıdır.

4-Fazla mesai ücretinden hesaba esas süre bakımından;

Davacının fesih ihtarında 28/02/2014 tarihinden itibaren feshettini bildirmesinden, ayrılış bildirgesindeki çıkış tarihinin ve Kurum’a çıkışın bildirim tarihinin 28/02/2014 oluşundan, davacının iş aktinin 28/02/2014 tarihinde sona erdiğinin anlaşılması karşısında, nedeni denetime elverşli şekilde ortaya konmaksızın 21/04/2014 tarihine dek hesaplama yapılması hatalıdır.

5-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Davacının 2014 yılında çalıştığı kabul edilen süre içinde ulusal bayram genel tatil günü olarak sadece 01 Ocak tarihinin mevcudiyetine rağmen 2014 yılı için 4 ulusal bayram genel tatil gününün, nedeni de denetime elverişli şekilde ortaya konmaksızın hesaplanması, hatalıdır.

6-Fazla mesai ücretinde Bölge Çalışma Müdürlüğü raporlarına göre hesaplanan dönemlerden indirim yapılmamıştır.

Eldeki dosyada Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün fazla mesai tespitinin davacının puantaj kayıtları gibi bir belgeye değil, çalışan işçilerin beynlarına dayalı olduğu göz önüne alındığında Bölge Çalışma Müdürlüğü raporlarına göre hesaplanan dönemlerden indirim yapılmamı-ası hatalıdır.

7-Fazla mesai ücretinde hesap pusulaları / bordrolar bakımından;

Bir kısmında fazla mesai tahakkuku bulunduğu görülmektedir. Dosya kapsamından en azından belli bir döneme kadar bankadan ödeme olabileceği de anlaşılmaktadır.

Var ise banka hesap ekstreleri celbedilmelidir. Bordrolar/ hesap pusulaları imzalı ise ve fazla mesai tahakkuku içeriyor ise o aylar hesaplamada dışlanmalıdır.

Bordrolar/ hesap pusulaları imzalı değil ise ancak fazla mesai tahakkuklu miktarlar bankaya tam olarak ödenmiş ise bu aylar için sanki bordro/hesap pusulası hiç yok imişçesine fazla mesai hesaplaması yapılmalı, ancak, bu bordroda/ hesap pusulasında mevcut fazla mesai tahakkuku hesaplanan alacaktan mahsup edilmelidir.

8-Dava konusu işçilik alacaklarında, bozma konusu edilmeyen dönemler/hesaplamalar ve hesaplamaya esas unsurlar da aynen kabul edilerek tüm alacak miktarları tespit edilmelidir.

Sadece davalı temyizi bulunduğundan davalı lehine parasal miktar itibari ile oluşan usuli müktesep haklar gözetilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.