Esas No: 2022/1359
Karar No: 2022/1778
Karar Tarihi: 06.04.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/1359 E.  ,  2022/1778 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Yazısının Tarihi : 16.12.2021

İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21.01.2020 tarih ve 2019/4138 - 2020/427 sayılı kararı

İlk Derece Mahkemesi: Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesi

İtirazla İlgili Mahkeme Karar: Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.01.2019 tarih ve 2018/1998 - 2019/21 sayılı kararı

İtirazla İlgili Hüküm: TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına

ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelenip gereği düşünüldü:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.12.2021 tarihli KD-2021/141538 sayılı yazısı ile özetle;

"Dosya tetkikinde; hükümlü müdafiinin itiraz dilekçesinde açıkladığı gibi sanık hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2017/2951 sayı üzerinden yürütülen soruşturma kapsamında 29.08.2016 tarihinde Bursa 1. Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapmakta olan (38095) sicil numaralı Hakim ..., 2016/3187 sayılı değişik iş kararı ile sanık hakkında tutuklamaya yapılan itirazın reddine karar verdiği, müteakiben aynı sanık ve aynı eylemine ilişkin dosyanın istinaf incelemesi sırasında Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.01.2019 tarih ve 2018/1998 esas ve 2019/21 sayılı “esastan ret” kararına bu kez hakim olarak iştirak etmek suretiyle üst dereceli mahkemedeki karara katıldığı anlaşılmıştır.

Sanık müdafii 01.11.2019 tarihli temyiz dilekçesinde; soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi olarak görev yaparak ve sanık hakkında tutuklamaya yapılan itirazın reddine karar veren hakimin, dosyanın istinaf incelemesi sırasında hakim olarak yargılamaya katılmak suretiyle CMK'nın 22/1 maddesinin ihlal edildiği ve bu durumun bozmayı gerektirdiği hususunu itiraz sebepleri arasında göstermemiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 22.06.2019 tarih ve 2019/3626 esas 2020/2898 sayılı ve yine 30.03.2021 tarih 2019/5526 esas ve 2021/2545 sayılı kararlarında aynı hakimin söz konusu dosyaların soruşturma aşamasında tutukluluğun devamına karar verdikten sonra istinaf aşamasında heyete iştirak etmiş olması hususunu, mahkemenin kanuna uygun teşekkül ettirilmemesi gerekçesiyle CMK'nın 23/1 maddesine aykırılık nedeniyle bozma kararları vermiştir.

Somut dosyada açıklanan nedenlere göre; sanık ...'ın yargılama sürecinde hakimin objektifliği anlamında uyulması zorunlu CMK'nın 23/1. maddesindeki usul kuralı ihlal edildiği kanaatine varılmakla aksi yöndeki Yüksek Daire kararına sanık lehine itiraz yoluna başvurulduğu anlaşılmakla "Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21.01.2020 gün ve 2019/4138 esas 2020/427 sayılı kararının kaldırılması" talep edilmiştir.

Karar düzeltme talebi ve ekli dosya 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile değişik CMK'nın 308/2, 3. madde ve fıkralarınca Dairemizce incelendiğinde; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu görülmekle kabulüne karar verilmiştir.

KARAR:

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının karar düzeltme talebinin KABULÜNE,

2-Dairemizin 21.01.2020 gün ve 2019/4138 esas, 2020/427 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık ve müdafiinin temyizine ilişkin incelemede;

5235 sayılı Kanunun 33. maddesi gereğince adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olan bölge adliye mahkemelerinin, adli yargı ilk derece mahkemelerine ve sulh ceza hakimliklerine nazaran yüksek görevli mahkeme olduğunda tereddüt bulunmamasına, 5320 sayılı Kanunun 11. maddesinin CMK'nın 23/2 maddesinin uygulanma alanı ile ilgili olmasına, bir karar veya hükme katılan hakimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağına ilişkin aynı Kanunun 23/1 maddesi sarahatine ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih 1-538, 29 sayılı kararlarına nazaran; sanık hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2017/2951 sayı üzerinden yürütülen soruşturma kapsamında 29.08.2016 tarihinde Bursa 1. Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapmakta olan (38095) sicil numaralı Hakim ..., 2016/3187 sayılı değişik iş kararı ile sanık hakkında tutuklamaya yapılan itirazın reddine karar verdiği, aynı hakimin mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde bu kez Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine başkan sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı

ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına, her ne kadar 5271 sayılı CMK'nın 304/2-a maddesi gereğince dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerekmekte ise de; hukuka aykırılığın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi heyetinin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesinden kaynaklanması ve bu hukuka aykırılığın ancak anılan Dairenin usulüne uygun olarak oluşturulan heyeti tarafından yeniden verilecek bir kararla mümkün bulunmasına nazaran, bozma kararının içeriği gözetilerek anılan Kanunun 304/2-b maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.