Esas No: 2016/48
Karar No: 2016/364
Karar Tarihi: 18.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/48 E.  ,  2016/364 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin, Bakırköy 20. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 06.09.2013 gün ve 27-94 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 23.06.2015 gün ve 4435-1983 sayı ile;

“İddianameye konu 27.06.2011 tarihli haciz tutanağı ile kendisine muhafaza için bırakılan ve satışı için adresine gidildiğinde mevcut olmadığı 01.12.2011 tarihli tutanakla tespit edilen, birer adet Beko marka 72 ekran televizyon, Arçelik marka bulaşık makinesi ve Profilo marka çamaşır makinesinin kayınvalidesinin evinde bulunduğunu iddia eden sanığın savunması araştırılmadan ve 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 2004 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde hükmü uyarınca 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin, bu kanunun yürürlük tarihinden önceki takip işlemlerine yönelik olarak uygulanamayacağı da gözetilmeden, eksik soruşturma ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı gerekçe ile sanığın beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bakırköy 53. Asliye Ceza Mahkemesi ise 27.10.2015 gün ve 509-642 sayı ile;

"Sanığın eşinin borcu nedeniyle 27.06.2011 tarihinde eşiyle birlikte yaşadığı evde menkul haczi yapıldığı, birer adet televizyon, bulaşık makinesi ve çamaşır makinesinin haczedildiği, mahcuzların sanığa yediemin olarak teslim edildiği, 01.12.2011 tarihinde satış için aynı adrese gidildiğinde mahcuzların haciz mahallinde bulunmadığının görüldüğü, bunun üzerine satış işleminin düşürülmesine karar verildiği, mahcuzların çamaşır makinesi, bulaşık makinesi ve televizyon olduğunun sabit olduğu, suç tarihi itibarıyla bu eşyaların haczinin kabil ve yasal olduğu, ancak suç tarihinden sonra kabul edilen 6352 sayılı Kanun ile İİK'nun 82/3. maddesinin değiştirildiği, bu değişiklikle borçlu ve aynı çatı altında birlikte yaşadığı aile bireyleri için lüzumlu olan eşyanın haczedilemeyeceğinin kabul edildiği, sanığın borçlu eşiyle birlikte aynı evde yaşadığı ve bu eşyaların da aile bireyleri için lüzumlu eşyalardan olduğu, suç tarihi itibarıyla bu eşyaları hazır etmemenin suç teşkil ettiği, ancak daha sonra yapılan kanuni düzenlemeyle bu eşyaların haczinin mümkün olmadığının kabul edildiği, belirtilen eşyaların hazır edilmemesinin de suç olmaktan çıktığı, TCK'nun 7/2. maddesi gereğince bu değişikliğin sanık lehine dikkate alınması gerektiği, her ne kadar 6352 sayılı Kanun ile İİK'na eklenen geçici 10. maddede yapılan değişikliklerin daha önce yapılan takip işlemleri hakkında uygulanmayacağı kabul edilmiş ise de, yasa metninden anlaşılacağı üzere geriye yürümemenin takip işlemleri bakımından olduğu, dolayısıyla icra hukuku bakımından yapılan haciz işleminin geçerliliğini sürdürdüğü, ancak kanun koyucunun geriye yürümezliği takip hukukuna özgüleyerek TCK'nun 7. maddesi yönünden bir istisna öngörmediği, dolayısıyla geçici 10. maddenin ceza hukuku bakımından lehe yasanın uygulanacağı yönündeki genel ilkeye aykırılık teşkil etmediği, kaldı ki suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanundan hangisi sanık lehine ise onun uygulanması gerektiği yönündeki ilkenin evrensel bir hukuk prensibi olduğu, bu ilkenin evrensel ve genel bir hukuk ilkesi olması nedeniyle aksine yapılan düzenlemelerin geçerliliğinin bulunmayacağı, bu bağlamda değerlendirme yapıldığında, her ne kadar İİK'nun 82/3 ve geçici 10. maddeleri ile ceza hukuku bakımından geriye yürümezliği yasaklayan bir hüküm öngörülmemiş ise de, öngörülmüş olsaydı bile bu düzenlemenin temel hukuk prensiplerine aykırı olması nedeniyle uygulama kabiliyetinin bulunmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, İİK'nun 82/3. maddesinde suç tarihinden sonra yapılan değişiklik ile eylem suç olmaktan çıkarıldığından başkaca bir araştırma yapılmasına gerek olmadığı" gerekçesiyle direnerek sanığın önceki hükümdeki gibi beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.01.2016 gün ve 430287 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık hakkında eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanığa duruşma gününün tebliğ edildiği ancak sanığın duruşmaya katılmadığı, bu şekilde aleyhine olan bozma kararına karşı sanıktan diyecekleri sorulmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafiin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın vazgeçilmez ve en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;

"A) Genel Olarak

Temyiz üzerine verilen bozma kararı sonrasında mahkemece yapılacak işlemleri düzenleyen kurallar yönünden 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi henüz yürürlükte bulunmayıp halen 5320 sayılı Kanunun 8. maddesine göre 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesi yürürlükte bulunmaktadır. 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin 2. fıkrasında sanık ya da müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi yargılamaya devam edilerek davanın gıyapta bitirebileceği, ancak 'Sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerektiği' belirtilmiştir. Yani kural, davetiyeye rağmen duruşmaya katılma olmasa da yargılamaya devamla karar verilebileceği, istisnası ise, verilecek ceza bozma konusu olan cezadan daha ağır ise sanığın dinlenilmesi gerektiğidir.

İstisna olarak düzenlenen ve uygulamada aleyhe bozma olarak tanımlanan durum, kanunun lafzi yorumuna göre sadece 'bozma konusu olan cezadan' daha ağır bir ceza verilecek olmasıdır. Yani sanık hakkında verilen ve ceza içeren bir kararın bozulması halinde bozma üzerine mahkeme bozmaya uyduğu takdirde vereceği ceza daha ağır olacağı için bu kural uygulanacaktır. Bu durumda kural, beraat kararının aleyhe bozulmasını da kapsamaktadır. Ancak yine kanunda belirtildiği gibi verilecek cezanın daha ağır olması yani beraat yerine cezaya hüküm olunması halinde bu kural uygulanacaktır. Bunun için de mahkemenin aleyhe olan bozma kararına uyarak; Yargıtay bozma kararı doğrultusunda aleyhe bir karar verebileceğini belirtmesi gerekir. Aksine mahkeme bozma ilamını haklı bulmaz ve verdiği beraat kararının doğru olduğu kanaatiyle direnme kararı verirse mahkemeden sanığın mutlaka dinlenmesini beklemek, yasanın gerek lafzına gerekse düzenleme amacına aykırı düşecektir.

B) Yargıtay Genel Ceza Kurulu Kararları

Yargıtay Genel Ceza Kurulunun 1412 sayılı Kanunun yürürlük zamanında ve 01.06.2005 tarihinde sonra konuyla ilgili vermiş olduğu istikrar kazanmış kararlarda özetle; 'Hükmün aleyhe bozulması halinde davaya bakacak mahkemece CMUK'nın 326. maddesi uyarınca sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur. Böylece sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhe sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma; kendi savunma ve bu konudaki kanıtlarını sunma olanağı tanınmaktadır. Bu hüküm, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanmakta olup uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır...' (03.10.2010 tarih 3/168-178, 11.06.1996 tarih 1/122-129, 26.12.1994 tarih 2/345-363, 17.04.1989 tarih 5/94-148 sayılı...)

Ceza Genel Kurulunun belirtilen kararlarında bu kuralın savunma hakkının sınırlanmasının sonucu olduğu, sonuç olarak sanığın lehe olan bir düzenleme olduğu belirtilmektedir. Genel Kurulun istikrar kazanmış kararlarına göre aleyhe bozma üzerine, direnme (+ beraat) kararı verilmesi için mutlaka sanığın bozma kararına karşı beyanlarının alınması gerekecektir.

C) Yasal Düzenlemeler ve Sanığın Lehine olan Kararın Tespiti

Yargıtay Ceza Genel Ceza Kurulunun kararları karşısında beraat kararının mı yoksa zamanaşımı nedeniyle düşme kararının mı veya gecikmiş olarak verilen beraat kararının mı sanığın lehine olduğunun belirlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Kanaatimizce hiç kuşkusuz en süratli şekilde verilen beraat kararı sanığın en lehine olan durumdur.

Anayasanın 141/4. maddesinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 290. maddesine göre 'Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez.' Benzer hüküm 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan CMUK'nın 309. maddesinde de mevcuttur.

5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinde ve yine 5320 sayılı Kanunun 8. maddesine göre yürürlükte bulunan CMUK'nın 326. maddesinde 'Sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerektiği' hükme bağlanmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 193/2 maddesine göre 'Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.'

Kanun koyucu tarafından Anayasanın 141/4. maddesi doğrultusunda; savunma hakkının kısıtlanmaması için yargılanma aşamasında uyulması gereken konulara ilişkin CMK'nın çeşitli maddelerinde düzenlemeler getirilmiş ve son olarak hükümden önce son sözün hazır olan sanığa verileceği (CMK'nın 216/3) belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi yargılamanın en çabuk şekilde bitirilmesi amaçlandığı gibi bu amaca ulaşırken sanığın savunma hakkının kısıtlanmaması esas alınmıştır. Yargılama sonucunda ulaşılan sonucun sanığın lehine olması durumunda sanığın savunma hakkını güvence altına alan usul kurallarına uyulmaması önemsenmemiş, amaca aykırı bir şekilcilik öngörülmemiştir.

Kanunun bu düzenleme biçimi ve amacı ve ceza yargılamasının temel hedefi gözetildiğinde, süratle sonuçlanan bir davada sanığın lehine konulan bir yasa hükmünün ihlal edilmemesi mi yoksa sanığın beraat etmesi yani aklanması mı sanığın lehine değerlendirilecektir. Somut olaya geldiğimizde sanığın lehine (suçu işlediği sabit olmadığından beraatine) karar verilmiş, karar temyiz incelemesi sonucunda sanığın suçu işlediği ve bu nedenle mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle bozulmuştur. Burada bozma kararının sanığın aleyhine olduğu kuşkusuzdur.

Ancak Yargıtay Ceza Dairesinin vermiş olduğu aleyhe bozma kararı kesin bir sonuç değildir, yerel mahkemenin bu karara direnme yetkisi bulunmaktadır. CMUK'nın 326 maddesinde bozma kararı üzerine mahkemenin öncelikle taraflara davetiye göndererek bozma kararına karşı beyanlarını sorması gerektiği, davete uymadıkları takdirde yokluklarında karar verilebileceği ancak bozma konusu cezadan daha ağır bir ceza verilecek olması halinde savunma hakkının korunmasını teminen sanığın bozma kararına karşı beyanlarının mutlaka sorulması gerektiği, mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı bulunduğu, daire kararına uyma zorunluluğu bulunmayıp ceza genel kurul kararına uymak zorunluluğu düzenlenmiştir.

Uyma Kararı; Yargıtay dairesinin verdiği bozma kararı üzerine işi yeniden ele alan mahkemenin Yargıtay'ın görüşüne uygun bularak ve bozma kararı doğrultusunda yargılama yapmayı kabul etmesidir. Alt mahkeme uyma üzerine yaptığı yargılamada 'uymadan sonraki serbestlik' ilkesinden yararlanarak serbestçe karar verebilirse de bunun istisnası CMUK'nın 326. maddesinde düzenlenmiş olup; bozmanın belirli bir eksiklik nedeni ile yapılması halinde uyma kararı verildikten sonra mahkeme bozma kararındaki eksikliği gidermek zorundadır. İkinci istisna ise aleyhe temyiz bulunmaması halinde sonuç cezayı ağırlaştırmamaktır. (aleyhe bozma).

Sonuç olarak ve özetle yerel mahkeme bozma kararı üzerine yaptığı yargılamada sonuç kararını vermeden önce bozma kararına uyma ya da direnme yönünde bir karar verecek, verdiği bu karar doğrultusunda işlem yapacak ya da yeni bir karar verecektir.

Mahkeme bozma kararından önce mahkûmiyet kararı vermiş ve bozma kararı aleyhe olup bozmaya uyulması halinde mahkemenin bu uyma kararının doğal sonucu olarak sanığa daha fazla ceza vermesi gerekiyorsa CMUK'nın 326/2. maddesi uyarınca sanığın dinlenmesi zorunludur. Mahkemenin direnme kararı vermesi halinde ise bu direnme kararının doğal sonucu olarak sanığa önceki cezadan yani bozma kararına konu olan cezadan daha fazla ceza verilmesi mümkün olamayacağından, sanığın aleyhine sonuç doğması ve hukuki durumunda bir değişiklik olmaması nedeniyle dinlenmesi zorunlu değildir. Zira sanık dinlenmeden aleyhine bir karar verilmesi söz konusu olmamaktadır.

Mahkemece bozma kararından önce beraat kararı verilmesi ve bozma kararının aleyhe olması durumlarında, bozmaya uyulması halinde mahkemenin, bu uyma kararının doğal sonucu olarak sanığa bu kez ceza vermesi gerektiğinden, CMUK'nın 326/2. maddesi uyarınca sanığın dinlenmesi zorunludur. Direnme kararı verilmesi halinde ise bu direnme kararının doğal sonucu olarak önceki beraat kararından daha aleyhe bir karar verilmesi söz konusu olamayacağından, sanığın aleyhine sonuç doğmaması ve hukuki durumunda bir değişiklik olmaması nedeniyle dinlenmesi zorunlu değildir. Dinlenmemesi verilecek kararın niteliğine göre aleyhe bir sonuç doğurmayacaktır.

D) Sonuç

Sonuç olarak yukarıda da belirtildiği üzere sanığın beraatine ilişkin kararın aleyhe bozulması halinde, mahkemece direnme kararı verilmesi durumunda bu direnme kararının doğal sonucu mahkemenin önceki kararını tekrarlamasıdır yani yine beraat kararı vermesidir. Mahkeme beraat kararı verirken CMK'nın 223. maddesinde de belirtilen beraat sebeplerinden birisine ve herhalde önceki gerekçeye göre hüküm kuracaktır. Bu durumda mahkemenin herhangi bir eksik araştırma ve soruşturmaya veya yeni bir kanıt tartışmasına girmemesi nedeniyle sanığın yokluğunda beraat kararı verilmesi sanığın aleyhine bir sonuç doğurmayıp aksine bir an önce aklanması sonucunu doğurması ve adil yargılanma hakkından yararlanmasını temin etmesi nedeni ile lehine sonuç doğuracaktır. Bu gerekçelerle sanığın savunma hakkının kısıtlanamayacağı ilkesinden bahisle, beraat kararının aleyhe bozulması üzerine direnme kararının doğal sonucu olarak verilen beraat kararından önce sanığın mutlaka bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulması gerektiğine dair sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 53. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.10.2015 gün ve 509-642 sayılı direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.