Esas No: 2011/15969
Karar No: 2012/39267
Karar Tarihi: 14.06.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/15969 E.  ,  2012/39267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Hükmolunan cezanın nevi ve miktarı itibariyle duruşma olanağı bulunmadığı anlaşıldığından katılan vekili ve sanıklar ... ve ... müdafiinin duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 318. maddesi gereğince reddiyle yapılan temyiz incelemesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi,kullanılan hilenin şekli,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; Sanık ...'in İskilip ilçesinde faaliyet gösteren ... Petrol Ürünleri Ltd. Şirketinin ortağı olan katılan ...'ı telefonla arayarak kendini Yalçın Soylu olarak tanıtıp toptan petrol satışı yaptığını, Kırıkkale'deki rafineride satışa hazır akaryakıtlarının olduğunu peşin para ödenmesi durumunda %8 oranında iskonto yapılacağını belirttiği, bu sırada sanık ...'ın da kendisini ... olarak tanıtıp Yalçın ile beraber çalıştığını söylediği, katılan ...'ın alışverişin nasıl yapılacağını sorması üzerine ...'nın tankeri Kırıkkale'ye gönderip dolum yapıldıktan sonra akaryakıt bedelinin belirtilen hesaba yatırılmasını, ondan sonra çıkış işlemlerinin yapılacağını söylediği, bu arada İstanbul'da döviz büfesi sahibi tanık ... isimli şahsı telefonla arayarak döviz almak istediğini belirtip hesap numarasını aldığı ,...'ın da Türkiye ... Bankası İstanbul Tıp Fakültesi nezdinde bulunan hesap numarasını verdiği, 15.11.2005 tarihinde katılan ...'ın ... plaka sayılı akaryakıt tankerine Kırıkkale'de 14156 litre akaryakıt yüklendiği, sanık ...'nın katılan ...'ı telefonla arayıp yükleme yapıldığını 21.938 TL'nin verdiği hesaba yatırılmasını, bu yatırıldıktan sonra çıkış işlemlerinin yapılacağını belirttiği, Hakan'ın babası katılan ... 'ı arayarak parayı yatırttığı, bu arada sanık ...'nın döviz bürosunu arayarak hesaba para yatırılıp yatırılmadığını sorduğu, tanık ... hesabı kontrol ettiğinde paranın yatırıldığını öğrendiği, bunun üzerine sanık ...'nın tekrar ...'yi arayarak yatırılan para kadar dövizin göndereceği kişiye verilmesini istediği,bir müddet sonra sanık ...'in döviz bürosuna gidip yatırılan para karşılığı dövizi aldığı,katılan ...'ın parayı yatırdıktan sonra şoförünü arayıp rafineriden çıkış yapıp yapmadığını sorduğu çıkış yapılmadığını öğrenmesi üzerine yaptığı araştırmada parayı yatırdıkları hesabın dolum yapılan ... isimli şirkete ait olmadığını ve dolandırıldığını anladığı olayda,mahkemenin nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğu yönündeki kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin ve sanıklar müdafininin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

1-5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan haklardan aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilmeye kadar 53. madde 1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasında para cezası ile ilgili kısımların ve 5237 sayılı yasanın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine 5237 sayılı TCK'nın 158/1-e-son maddesi gereğince haksız menfaat olan 21.938 TL'nin iki katı 43.876 TL olarak mahkemece kabul edilmesine göre, sanıkların 2194 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 indirim yapılarak sanıkların 1828 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilerek sanıkların sonuç olarak 36.560 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına'' ve "53. maddenin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın c bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" denilmek suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14/06/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.