Esas No: 2012/11840
Karar No: 2012/15817
Karar Tarihi: 05.07.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/11840 E.  ,  2012/15817 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 08/07/2009

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre  davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı kesinleşen işe iade kararı gereği ödenen işe başlatmama tazminatından kesilen gelir vergisi  miktarı için ayrı  yapılan icra takibi  ile ücret, ikramiye, temettü, yemek,  ve talep edilen diğer  alacaklar için ayrı icra takibi yaptığını ve davalının itirazı üzerine her iki icra dosyasındaki takibin durduğunu itirazların iptali davalarının birleştirilerek,  itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini  istemiştir

Davalı davacıya  işe başlatmama tazminatından gelir vergisinin kesilerek ödendiğini,  diğer alacaklarının bulunmadığından reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece işe başlatmama tazminatından kesilen  gelir vergisi için yapılan  itirazın iptaline takibin devamına, diğer alacaklar için  bilirkişi tarafından hesaplanan kısmi alacak miktarı üzerinden iptali ile  takibin devamına  ve  icra inkar tazminat istemi de reddine karar verilmiştir.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede  ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye  ilişkin  hükümleri   uyarınca  tahsil  edilen  gelir  vergisinin  red ve iade işlemleri                                                                            yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Kanunda,  vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru  olmaz.

Dosya içeriğinden kesinleşen işe iade kararı sonrası  davalı işverenin davacıyı işe başlatmaması üzerine işe başlatmama tazminatının ödediği konusunda uyuşmazlık yoktur. Davalı tarafından dosyaya sunulan “mahkeme kararına isitinaden ödenecek tazminat hesabı” tablosunda işe başlatmama tazminatından gelir vergisi ile damga vergisi kesinti  yapılarak ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda işe başlatmama tazminatında ödenmesi gereken nihai miktar belirlenirken işverenin vergi dairesine ödediğini iddia ettiği  gelir vergisi düşülmeden hesaplama yapıldığı  görülmüştür.

Mahkemece gelir vergisinin vergi dairesine yatırıldığına dair kayıtlar getirtilip denetlemeden karar vermesi  yerinde değildir. İşverenin vergi dairesine kesilen miktarları yatırıldığının anlaşılması durumunda vergi yükümlüsü davacının işe başlatmama tazminatından kesilip vergi dairesine ödenen gelir vergisi miktarını bizzat davacının vergi dairesine başvurarak talep etmesi gerekeceği ve davalı işvereni mükerrer ödeme durumunda bırakacak şekilde karar verilmemesi göz önüne alınarak sonuca gidilmesi gerekir .

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin ödenen temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.