Esas No: 2011/5683
Karar No: 2011/12247
Karar Tarihi: 14.09.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/5683 E.  ,  2011/12247 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalının velisi bulunduğu çocuğunun eğitim masrafları için kredi kullandığını, ancak kredi borcunu ödemediği için hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ederek icra takibi durdurduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamını, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davanın davacı banka ile ... Vakfı arasındaki Özel Okullar Ödeme Sözleşmesine dayandığını, bu sözleşmenin tarafı olmadığı için borçtan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, icra takibinde dayanak olarak belirtilen kredili bankomat sözlemesine de imza atmadığını, kızının okul masraflarını ilk yıl okula elden ya da EFT ile düzenli olarak ödemekteyken ikinci yıl okul ile banka arasında yapılan protokol gereği okul idaresinin hesap numarasının değiştiğini söyleyerek ödeme formu gönderdiğini, kendisinin de bu formu imzaladığını, her ne kadar imzaladığı form ile okul taksitlerini belirtilen hesaba düzenli olarak ödeyeceğini taahhüt etmiş ise de, taksitlerin ödenmemesi halinde bu bedellerin banka tarafından ödeneceğine dair bir ifadenin yer almadığını savunarak davanın reddini, % 40 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsilini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile, ... İcra Müdürlüğünün ilgili icra takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile 5.812,24 TL asıl alacak ile birlikte toplam 7.065,42 TL alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren 2011/5683-12247

işleyecek yasal faiz uygulanması suretiyle icra takibinin yürütülmesine, icra aşamasında borçlu tarafından yapılan 4.152,00 TL ödemenin infazda nazara alınmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden % 40 icra inkar tazminatının davalıdan, reddedilen asıl alacak miktarı üzerinden % 40 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki 2. bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece davalı lehine % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de, davacı bankanın haksız ve kötü niyetle icra takibine giriştiğinin kanıtlanması gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğu hususu kanıtlanmadığı halde mahkemece yazılı şekilde davacı aleyhine % 40 icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HMUK’un 438/7. maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenle kararın hüküm fıkrasının 2 nolu bendinde yer alan “Reddedilen 5.622,21 TL asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanacak % 40(2.248,88 TL) kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine' cümlesinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 14.09.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.