Esas No: 2016/9428
Karar No: 2016/9762
Karar Tarihi: 13.06.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/9428 E.  ,  2016/9762 K.**

**"İçtihat Metni"**

...adına Av. ... ile ... adına Av. ... arasındaki dava hakkında... İş Mahkemesinden verilen 30.04.2014 gün ve 2013/1019-2014/867 sayılı hükmün, Dairemizin 03.11.2015 gün 2013/18754/-2015/18443 sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verilmiştir. Bozma sonrası, Mahkemenin verdiği 08.03.2016 gün ve 2015/907-2016/60 sayılı karar ile önceki kararında 6100 sayılı HMK’nın 373/(5). maddesi uyarınca direndiği anlaşılmış olmakla ve Direnme üzerine yapılacak işlemlerin neler olduğu 6100 sayılı HMK’nın 373’ncü maddesinin (5). fıkrasında; “İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır. (6) fıkrasında da; “(6) Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur.” şeklinde ifade edilmiş olmakla birlikte 5 Temmuz 2012 gün ve 28344 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 40. Maddesi ile 5521 sayılı Kanuna eklenen Geçici 2’nci maddedeki;“ Bölge adliye mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtayın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası, önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından öncelikle incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir.” şeklindeki düzenleme karşısında, direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından talep edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Dava, davacının ayni yardım niteliğindeki yakacak yardımı bedelinden Kurumca tahsil edilen primlerin iadesi istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verildiği, hükmün Dairemizce, “Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 4958 sayılı Kanunun 36. maddesi ile değişik 77. maddesi olup, anılan maddede; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında:

a)Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin,

b)Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,

c)İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.

Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, aynî yardımlar ile ... miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur…” denilmektedir. “Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur” bölümü 4958 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrasına son cümle olarak eklenmiştir.

Görüldüğü gibi, anılan madde hükmünde hangi kazançların prim hesabına esas alınamayacağı sayma yöntemiyle belirlenmiş olup, Türk hukukunda egemen olan kurala göre, ayrık hükümler genişletici değil, daraltıcı yoruma tabidirler ve anılan kural, 23.05.1960 tarihli 11/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulanmıştır.

Bu karar da sigortalılara ödenen yemek paralarının ayni yardım niteliğinde bulunduğu sonucuna varılmış ve prime esas kazancın belirlenmesinde dikkate alınamayacağı görüşü benimsenmiştir. Bunun dışında Yargıtay uygulamasında bazı kararlarda, teknik personele ödenen şantiye ve arazi zammını, hasta sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneği, toplu iş sözleşmesi gereğince sigortalıya ödenen araç ücreti, çiğden verilen erzak, elbise dikiş ücreti, yakacak ve yakıt parası ve toplu iş sözleşmesi gereğince sigortalıya ödenen yemek parası aynî yardım niteliğinde görülmüştür. Anılan nitelikte ödemelerde, ödeme yapılan süreye ilişkin herhangi bir ayrım yapılmamıştır.

Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere ücret, görülen bir işin karşılığında çalışana işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağdır. Bu duruma göre işverence ödenen yakacak parasını, görülen bir işin karşılığı değil, 506 sayılı Kanunun 77/2. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında ücrete dahil edilmeyecek ödemeler arasında yer alan" ayni yardım" olarak tanımlamak ve yakacak yerine bedelinin verilmiş olması nedeniyle bu yardımın niteliğini değiştirmemek gerekir. Aksinin kabulünün yakacak yardımını ayni olarak ödeyen işverenle para olarak ödeyen işveren arasında eşitsizlik yaratacağı açıktır. 24.05.1974 gün, 2/6 sayılı içtihadı birleştirme kararı da bu yöndedir.

Mahkemece, dava konusu dönem içinde, her bir işyeri dosyası bazında ödenen sigorta primi ve işsizlik sigortası prim tutarları, ait oldukları dönemler ve ödeme tarihleri üzerinden, konusunda uzman bilirkişi marifetiyle, çalışan her bir sigortalı bazında dava konusu dönem içinde ödenen ''nakdi yakacak yardımı'' tutarları tespit edilmeli, tavanı aştığı için prime esas kazanca dahil edilmeyen tutarlar da gözetilerek, iadesi gereken tutarın belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir..” gerekçesi ile bozulduğu, Mahkemece, “…Davadaki sorun yakacak yardımı adı altında sürekli ve düzenli bir şekilde işçilere ödenen yakacak yardımının niteliği dikkate alınarak gerçekten ayni bir yardım mı yoksa işçinin işi karşılığında yapılan ücretin içerisinde değerlendirilmesi gereken bir ödeme mi olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir. Yakacak yardımının ayni nitelikteki bir yardım şeklinde değerlendirildiğini kabul edersek bu ödemenin, ödemenin niteliği dikkate alınarak ülkemiz iklim koşulları da dikkate alınarak en azından belirli dönemlerde özellikle kış döneminin başlangıcında yapılması gerektiği açıktır. Davacı şirket tarafından alınan ihaleli işlerle birlikte çalıştırdığı işçilerine düzenli olarak ve

her ay belirli bir miktar karşılığında yapmış olduğu yakacak yardımı ödemesinin ödenme şekli ve süresi dikkate alındığında artık ayın olarak yapılmış bir ödeme olduğunun kabulü mümkün değildir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 77. maddesinin değiştirilmesine ilişkin 4958 sayılı Yasanın 36. maddesinde de 01.01.2004 tarihinden itibaren yapılan değişiklik ile davalı kurum işçilerin gerçek ücretleri üzerinden sigorta primine esas kazançlarının kuruma bildirilmesini amaçladığı, ayni yardım niteliğindeki ödemelerin niteliğinin yorum yoluyla değiştirilerek çalışan işçilerin kuruma bildirilen ücretlerinden prim kesintilerinin azaltılarak işçiler aleyhine oluşan hak kaybının önlenilmesi amaçlanıldığı kurumca çıkartılan Genelgeler ile de bu yönde işlem yapıldığı görülmektedir..." gerekçesine dayalı olarak ayni yardım niteliğinde kabul edilemeyecek olan ve sürekli ödendiği tespit edilen yakacak yardımından kaynaklı ödemeler nedeniyle kuruma yapılan sigorta bildirimlerinin işçilere ödenen normal iş karşılığı ücret içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, bu ödemelerin de sigorta primine esas kazanç niteliğindeki kazançlar olduğu, yerleşik uygulamalar gereğince de; bu gerekçenin uygulamada da benimsendiği açıktır.

Mahkememizin aynı nitelikteki başka bir davada kabul kararı verilmesine ilişkin emsal gösterilen karar da her ne kadar mahkememiz esasına kayıtlı ise de; 1/2 müstemir mahkeme yetkisinden kaynaklanan yetki nedeni ile diğer hakimlik tarafından oluşturulan karar olduğu, bu yönü ile emsal ya da aynı nitelikteki olay nedeni ile hakimliğimizce birbirinden farklı karar verilmediği açıktır.

Açıklanan yasal ve hukuki gerekçeler ile birlikte davacı şirketin kuruma ödemiş olduğu yakacak yardımına dayalı prim ödemelerinin ayni yardım niteliğinde olmadığı, yapılan iş nedeniyle işçiye ödenen ücretin içerisinde değerlendirilmesine ilişkin kurum işleminin yerinde olduğu yönünde mahkememize kanaat gelerek; Mahkememizin usul ve yasaya uygun olduğu düşünülen önceki kararında DİRENİLMESİNE ve davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile direnme kararı verildiği anlaşılmakla, bozma ilamı gerekçesindeki açıklamalar karşısında, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden talebin on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 13.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.