Esas No: 2014/17078
Karar No: 2015/6884
Karar Tarihi: 01.04.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/17078 E.  ,  2015/6884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 49.219,83.-TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01/04/2015 Çarşamba günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat .... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyiz edenin sıfatına, temyizin kapsamına ve temyiz nedenlerine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 27.12.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 9,10 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemenin manevi tazminatın takdirine ilişkin kararı isabetlidir. Maddi tazminatın belirlenmesine ilişkin kararı ise aşağıdaki nedenlerle hatalı olmuştur.

Kusurun aidiyeti ve oranı ile sürekli iş göremezlik oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, ... Kurumu tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Gerçekten, Yerel Mahkemenin 06.12.2013 günlü hesap bilirkişi raporundaki ... sendikası ile.... Sen sendikası tarafından TİS uygulamasının olduğu işyerlerindeki sendikalı işçi için bildirdiği ücretlerin ortalamasının alınarak, asgari ücretin 3,7734 katı ücretle çalıştığının kabulü ile yapılan hesaplama hükme esas alınmak suretiyle maddi tazminatın belirlendiği anlaşılmaktadır.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı işçinin davalı şirkette formen olarak çalıştığı, yaşı ve iş deneyimi ile yapılan işin vasıflı bir iş olması dikkate alındığında, vasıflı işçinin asgari ücretle ya da bu civarda bir ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu nedenle yerel mahkemece, davacın asgari ücretin üzerinde bir ücret ile çalışacağının kabulü ile olay tarihinde davacının emsali işçilerin ücretinin araştırılmasına gidilmesi isabetlidir. Ancak ... sendikası ile Dev-Maden Sen sendikasının bildirdiği ücretlerin ortalamasının dikkate alınmak suretiyle gerçek ücretin belirlenmesi hatalı olmuştur. Gerçekten davalı işyerinde sendika ve toplu iş sözleşmesi uygulamasının söz konusu olmadığından sendika tarafından bildirilen emsal ücretlerin tazminat hesabında esas alınması mümkün değildir. Öte yandan tanık beyanlarının da asgari ücretin üzerindeki ücret iddiasını kanıtlamada tek başına yeterli olamayacağı da ortadadır. Hal böyle olunca sendikaların bildirdiği ücretlerin ortalamasının alınması yoluyla bulunan ücretlerle tazminatın hesaplanmasının hatalı olduğu açık ve seçiktir.

Yapılacak iş, davacı işçinin fiili olarak yaptığı işin özelliği dikkate alındığında, kırma eleme tesislerinin kurulması ve sökümü ile çalıştırılması işlerinde tecrübeli bir formen olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırılmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle sigortalının maddi tazminatını yeniden hesaplatmak, hesaplanan bu zarardan Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını indirmek, usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Maddi tazminata belirlenmesinde de hata yapıldığı görülmektedir. Bu tür, tazminat davaları nitelikçe .... Kurumu tarafından karşılanmayan zararların giderilmesine ilişkindir. Bu bakımından tazminat belirlenirken maluliyet oranı, kusur oranı ve kanuni nedenler indirildikten sonra ... Kurumu tarafından bağlanan gelirin ilk peşin değerinin (ve geçici iş göremezlik ödeneği miktarının) rücu edilebilecek kısmının hesaplanarak, bilirkişi raporunda belirlenen zarar tutarından indirilmesi suretiyle tazminatın belirlenmesi gerektiği Dairemizin, giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Hükme dayanak alınan hesap bilirkişi raporunda da sigortalının dava konusu iş kazası nedeniyle, olan sürekli iş göremezlik oranının, birleşmeye etkisi oranında belirlenen ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir bölümünün düşüldüğü görülmektedir. Oysa mahkemece, ilk peşin sermaye değerinin indirilmemiş halinin maddi tazminat olarak hüküm altına alındığı giderek maddi tazminatın fazla belirlendiği ortadadır. Kaldı ki mahkemede kararının gerekçesinde ilk peşin sermaye değeri indirilmiş haliyle maddi zararın 35.491,81-TL olduğunu açıkladığı halde hüküm fıkrasında indirimsiz tutara karar vermiş olup bul haliyle kararın gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında da uyumsuzluk olduğu açıktır.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00.-TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 01/04/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.