Esas No: 2016/5789
Karar No: 2018/7342
Karar Tarihi: 27.09.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/5789 E.  ,  2018/7342 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre de "...usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz."

5271 sayılı CMK’nin Birinci Kitap Dördüncü Kısmında, altı bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Ancak ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile “arama ve elkoyma” gibi koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere bir çok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'dur. 213 sayılı Kanun'un 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Kanun'un 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

1)Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

2) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır."

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK’nin 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.

VUK'nin 147. maddesinde, "bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun'un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır.

Ceza usul hukukunda, resen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olaya gelince;

Somut olayda, Ankara Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce, iletişimin tespiti işlemleri sonucu sanıklar ..., ..., ..., ...'nın, piyasaya sahte para sürdükleri ve komisyon karşılığı sahte fatura keserek sattıklarının tespit edilmesi üzerine, 05.12.2007 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığından belirlenen ikamet adresinde suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla arama ve el koyma izni istenmiş, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğinden CMK'nin 116, 119 ve 127. maddeleri uyarınca arama ve el koyma kararı verilmesi talep edilmiş, Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesinden 04.12.2007 tarihinde alınan 2007/1341 Değişik iş esas, 2007/1341 Değişik iş karar sayılı arama kararı uyarınca 05.12.2007 tarihinde Mali Suçlar Büro Amirliği görevlilerince sanıklar ... ve ...'in ikamet adresi olduğu belirtilen adreste ve Sincan Sulh Ceza Mahkemesinden alınan 04.12.2007 tarih ve 2007/811 Değişik iş esas, 2007/811 Değişik iş karar sayılı arama kararı uyarınca yine 05.12.2007 tarihinde Mali Suçlar Büro Amirliği görevlilerince ...'in ikamet adresi olduğu belirtilen adreste yapılan aramada, tamamı başka mükelleflere ait olmak üzere bir kısmı düzenlenmiş, bir kısmı boş, fatura ve irsaliyeler ile tahsilat makbuzları, boş fatura koçanları, bilgisayar dökümleri ele geçirilmiş, Cumhuriyet savcısının talimatı ile ele geçirilen bu belgeler incelenmek üzere Ankara Vergi Dairesi Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler ve mükellefin tarh dosyası üzerinden yapılan incelemeler sonucunda inceleme raporları ve vergi suçu raporları düzenlenip, sanıklar hakkında dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine, 2007 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açılmıştır.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nin 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilir. Ancak somut olayda Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce sanıkların VUK’nin 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yaptığı en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nin 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanıkların mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nin 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanıkların cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi denetmen raporları, ikamette elde edilen sahte faturalar, iletişimin dinlenilmesine ilişkin tespitler ve bunlara dayanarak düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi suçu, vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Diğer yönden, suç tarihinde yürürlükte bulunan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b-1 maddesinde düzenlenen 2007 takvim yılında "sahte fatura düzenleme" suçunun, 5271 sayılı CMK'nin 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olmadığı, anılan maddede sayılan suçlardan birine dönüşme olanağının da bulunmadığı ve her ne kadar tedbir kararları anılan maddede sayılan parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından alınmış ise de soruşturma sonucunda parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından sanıklar hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20.12.2010 tarih ve 2007/73713 soruşturma numarası üzerinden ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, hukuka aykırı olarak yapılan arama üzerine ele geçirilen deliller ile buna bağlı olarak düzenlenen raporların ayrıca hukuka aykırı olarak dinleme sonucu düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, bu delillere dayanılarak mahkumiyet hükümleri kurulması,

2-Kabule göre ise;

a-Sanıkların sahte fatura düzenlemediklerini savunmaları nedeniyle, sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında, 2007 yılına ait fatura ayrıntılarının Vergi Dairesi'nden sorularak kanaat oluşturacak sayıda fatura aslı ya da onaylı suretinin istenerek dosya arasında bulundurulması, sahte olduğu iddia edilen faturalar üzerinde ki yazıların hangi sanık ya da sanıklar tarafından düzenlendiğinin tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,

b-Sanıklar Zafer ve Uğur hakkında verilen hükümler yönünden; sanıklara yüklenen "sahte fatura düzenleme' fiili nedeniyle bir zararın bulunup bulunmadığı ve bu zararın ödenip ödenmediği katılan kurumdan sorulup araştırılmadan ve ertelemeye göre daha lehe sonuç doğuran ve öncelikle uygulanması gereken 5728 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile zararın giderilmediğinden bahisle uygulanmamasına karar verilmesi,

c- Sanıklar Zafer ve Uğur hakkında; mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53/3. maddesi uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 1. fıkrasının c bendindeki hak yoksunluğunun uygulanamayacağının gözetilmemesi, sanıklar Mehmet ve Selim hakkında ise 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.09.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.