Esas No: 2015/119
Karar No: 2018/474
Karar Tarihi: 25.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/119 E.  ,  2018/474 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 229-67

İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 257/2, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 3.750 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Söke (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2014 tarihli ve 229-67 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.06.2014 tarih ve 5094-7055 sayı ile;

"Suç tarihinde İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 148/1-a-b madde ve fıkrası uyarınca adli kolluk amiri olduğu ve aynı Yönetmelik hükümlerine göre adli kolluk görevlerinin mevzuata uygun yürütülmesini sağlamakla görevli bulunduğu; kendi imzası bulunan 23/08/2007 tarihli yazı ve tanıklar Halit ile Özcan'ın beyanlarının içeriğine göre; mağdurun, başvurusuna ve yapılan soruşturma işlemlerine ilişkin tutanak tutulup Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmeden sanığın bilgisi dahilinde karakoldan ayrıldığı açıkça anlaşılmakla, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmediği" açıklamasıyla ve "Sanık hakkında TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması ise aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.09.2014 tarih ve 118278 sayı ile;

"Sanık suç tarihi itibarıyla Didim İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapmakta olup karakol komutanı değildir. Suç tarihinde, cinsel saldırıya uğradığından bahisle iki İngiliz vatandaşının Didim Merkez Jandarma Komutanlığına başvurusu üzerine, Jandarma Karakol Komutanlığında nöbetçi astsubay olarak görev yapan ve tanık olarak dinlenen ... isimli şahsın İngilizce bilmemesinden dolayı mağdure ile anlaşamadığı ve bu sebeple İngilizce bildiğinden dolayı sanık ...'dan yardım istediği ve sanık ...'ın da mağdurenin ifadesinin alındığı karakol odasına indiği, burada mağdureyi dinlemesi üzerine, mağdurenin sabaha karşı iki askerden yardım istemesi üzerine iki askerden birisinin kendisine basit cinsel saldırıda bulunduğunu beyan ettiği, bu beyan üzerine sanığın mağdure ve yanında bulunan tanıklarla birlikte karakol binasının bir üst katında yer alan sanığın makam odasına çıktıkları ve bu odanın penceresinden, binanın bahçesinde dizili bulunan askerlerden hangisinin cinsel saldırı eyleminde bulunduğunu teşhis amacıyla mağdureye gösterildiği ancak mağdurenin kesin ve net bir şekilde bir teşhiste bulunamadığı ve ifade sırasında rahatsızlanarak herhangi bir şikâyette bulunmadan Jandarma binasını terk ettiği anlaşılmaktadır. Görevi kötüye kullanma suçu genel kastla işlenmekle birlikte, sanığın görevi ihmal yönünde herhangi bir hareketinin olmadığı, suç konusu olayın aydınlatılması için elinden geldiğince çaba harcadığı, ancak mağdurenin kesin bir şekilde kendisine yönelik eylemde bulunan askeri kesin ve net bir şekilde teşhis edemediği gibi, mağdureye yönelik eylemin basit cinsel saldırı boyutunda kalması ve reşit olan mağdurenin şikâyetine tabi olması ve o sırada şikâyetçi olmaması sebebiyle mağdurenin yazılı şekilde ifadesinin alınamadığı ortaya çıkmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın, mağdurenin şikâyet dilekçesini almak ve takip etmek gibi bir görevinin olmadığı, mağdurenin sanığın odasından çıktıktan sonra Jandarma Karakol Komutanlığına veya Didim C. Savcılığına başvurarak şikâyetçi olabileceği, bu hususu takip etmenin sanığın görev alanı içinde olmadığı, bu görevin Jandarma Merkez Karakol Komutanlığının görev alanı içinde olduğu, sanığın üst amir olarak denetim ve gözetim görevi olmakla birlikte denetim ve gözetim görevini ihmal ettiğine yönelik herhangi bir iddia ve davanın bulunmadığı anlaşılmakla; yasal unsurları oluşmayan müsnet suçtan sanığın beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde cezalandırılması usul ve yasaya aykırı olduğundan, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.12.2014 tarih ve 9488-12818 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde sanığın Didim İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yaptığı,

Didim Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/2637 sayılı soruşturma dosyasına dayanak olan ve İngiltere İnterpol'ü aracılığıyla Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol Dairesi Başkanlığına yapılan ihbar ekinde gönderilen belgelerde; Essex Emniyet Müdürlüğü Basildon Polis Karakolunca başlatılan soruşturma kapsamında ifadesi alınan İngiliz vatandaşı Samantha Jane Bartlett'in; Aydın ili Didim ilçesinde bulunduğu 12.05.2007 tarihinde saat 05.00 sıralarında bardan çıkıp akrabası olan Sandra Palmer'in oturduğu evin önüne geldiğini, zili çalmasına rağmen kapının açılmadığını, bu esnada yoldan geçen ve polis olduklarını düşündüğü resmi kıyafetli iki kişiden yardım istediğini, ancak yanına gelen bu kişilerden biri gözcülük yaparken diğerinin kolundan tutup binanın yan tarafına götürdükten sonra organ sokmak suretiyle kendisine nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu, olayı akrabası Sandra ve adını ..... olarak bildiği Sandra'nın arkadaşına anlatması üzerine aynı gün saat 11.00 sıralarında jandarma karakoluna gittiklerini, karakolda bulunan subaya olayı anlatırken .....'in tercümanlık yaptığını, teğmen rütbeli olduğunu belirttiği görevlinin teşhis için karakol penceresinden bakmasını istediğini, pencereden baktığında kendisine cinsel saldırıda bulunan kişiyi görüp korktuğunu ve teğmene bu kişiyi teşhis ettiğini söylediğini, teğmenin de olayla ilgileneceğini belirttiğini, ancak karakolda yazılı ifadesinin alınmadığını ve adli muayene için doktora sevk edilmediğini, ardından da karakoldan ayrıldıklarını, 13.05.2007 tarihinde Londra'ya döndüğünü, 14.05.2007 tarihinde rektumundaki kanama ve ağrı nedeniyle Basildon Genel Hastanesine gittiğini ve hemşireye olayı anlatması üzerine polise haber verilerek soruşturmaya başlandığını belirttiği,

Samantha Jane Bartlett hakkında Basildon Genel Hastanesinde düzenlenen adli muayene raporunda; sağ baldırın ön kısmında geniş yara bere alanı, sol göğsün üst kısmında üç adet, sağ göğsün üst kısmında iki adet ve boğazın sağ kısmında bir adet büyük yara, anal pasaj içerisinde de yara ve yırtılma olduğu bilgilerine yer verildiği,

Didim Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, Samantha Jane Bartlett'in olay tarihinde Didim İlçe Jandarma Komutanlığına başvurusu üzerine işlem yapılıp yapılmadığının belirlenmesi amacıyla kolluğa gönderilen 07.08.2007 tarihli yazıya cevaben sanığın ilçe jandarma komutanı sıfatıyla düzenlediği 23.08.2007 tarihli yazıda; 12.05.2007 tarihinde saat 11.00 sıralarında, yanında diğer bir İngiliz kadın ve bir Türk erkekle birlikte karakola gelen İngiliz uyruklu Samantha adlı kadının kendilerine, aynı gün sabah erken saatlerde bardan alkollü şekilde çıkıp erkek arkadaşıyla başka bir arkadaşına ait Çamlık Mahallesi Esentepe Camisi civarındaki eve motorsikletle geldiklerini, erkek arkadaşının kendisini evin önünde bırakarak uzaklaştığını, eve girmek için kapıyı çaldığını, kapının açılmaması üzerine aşağı indiğinde oradan geçmekte olan devriye görevindeki erlerden yardım istediğini, ancak erlerden birinin yardım etmek yerine elle sarkıntılık edip köşeye sıkıştırmak istemesi üzerine çığlık atıp olay yerinden uzaklaştığını beyan ederek başvuruda bulunduğunu, olay yerinde ve saatinde görevli devriye erleri Samantha'ya jaluzili cam arkasından gösterildiğinde; olayı gerçekleştiren kişinin esmer, kısa boylu biri olduğunu, ancak emin olmadığını söylediğini, tekrar emin olup olmadığı sorulduğunda, birlikte geldiği arkadaşlarının yanında hem şikâyetinin bulunmadığını, hem de olay gecesi alkollü olduğu için kendisine sarkıntılık yapan kişiden emin olmadığını söyleyerek karakoldan ayrılmak istediğini, gitmeden önce yanında bulunan Türk erkeğe Samantha'nın şikâyetçi olması hâlinde gerekli işlemlerin yapılacağı söylendiği hâlde şikâyetçi olmadıklarını söylediklerini, Samantha'nın beyanlarında hiçbir şekilde tecavüz konusunun geçmediğini, sadece elle sarkıntılık olayından bahsettiğini ve şikâyetçi olmayıp karakoldan gitmek istemesi nedeniyle olayla ilgili işlem yapılmadığını belirttiği,

Söz konusu cinsel saldırı eylemiyle ilgili yürütülen soruşturma sırasında, İngiltere İnterpol'ünün ihbar evrakında adı "....." olduğu belirtilen kişinin kimliğinin ... olarak tespit edildiği, ayrıca, cinsel saldırı eylemini gerçekleştiren kişilerin jandarma görevlileri olabileceği değerlendirilerek sanığın komutanı olduğu jandarma karakolunda görevli bazı askerlerin fotoğraflarının uluslararası adli istinabe yoluyla mağdura gösterilmesi sonucunda mağdurun jandarma er Halit Gündüz'ü teşhis ettiği ve ulaşılan diğer deliller sonucunda Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianameyle jandarma erleri Halit Gündüz ve Hüseyin Kurt hakkında Samantha Jane Bartlett'e yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan kamu davası açıldığı, bu davaya ilişkin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla yapılan incelemeye göre; Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesince 2011/73 esas sayılı davada yapılan yargılama sonucunda 25.04.2017 tarih ve 73-95 sayı ile, atılı suçlardan Hüseyin Kurt'un beraatine, Halit Gündüz'ün ise TCK'nın 102/2, 102/3-b-d, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği, hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulduğu,

Samantha Jane Bartlett'e yönelik cinsel saldırı suçundan yürütülen soruşturma sırasında, Samantha'nın kolluğa başvuru yapmasına ve suç faillerini teşhis etmesine rağmen olayı Cumhuriyet savcısına bildirmediği ve adli işlem yapmadığı gerekçesiyle, suç tarihinde Didim ilçesinde en üst dereceli kolluk amiri olan sanık ... yönünden soruşturmanın ayrılmasına karar verildiği, sanık hakkında verilen soruşturma izni üzerine yürütülen soruşturma sonucunda ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesi gereğince son soruşturmanın açılmasına, yapılan yargılama sonucunda da atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Samantha Jane Bartlett İngiltere kolluk makamlarınca alınan ifadesinde; tatil amacıyla Aydın ili Didim ilçesinde bulunduğu 12.05.2007 tarihinde saat 05.00 sıralarında alkollü olarak bardan çıkıp arkadaşı James'le birlikte akrabası olan Sandra Palmer'in kaldığı apartmanın önüne geldiklerini, James'in burada kendisini bırakıp gittiğini, zili çalmasına rağmen kapının açılmadığını, bu esnada yoldan geçen ve polis olduklarını düşündüğü iki kişi gördüğünü, ayrıldığı bara geri dönüp geceyi orada geçirmeye karar vererek bu kişilerden kendisini tekrar bara götürmeleri için yardım istediğini, ancak yanına gelen bu kişilerden biri gözcülük yaparken diğerinin kolundan tutup binanın yan tarafına götürdükten sonra, silahı olduğunu ve sesini çıkarmamasını söyleyerek organ sokmak suretiyle kendisine nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu, olayı sonradan akrabası Sandra ve adını ..... olarak bildiği arkadaşına anlatması üzerine aynı gün saat 11.00 sıralarında jandarma karakoluna gittiklerini, karakolda bulunan subaya cinsel saldırı olayını anlatırken .....'in tercümanlık yaptığını, teğmen rütbeli olduğunu belirttiği görevlinin teşhis için kendisini karakol penceresine çağırdığını, pencereden baktığında cinsel saldırıda bulunan kişiyi görüp korktuğunu ve teğmene bu kişiyi teşhis ettiğini söylediğini, teğmenin de olayla ilgileneceğini belirttiğini, ancak karakolda yazılı ifadesinin alınmadığını ve adli muayene için doktora sevk edilmediğini, ardından da karakoldan ayrıldıklarını, 13.05.2007 tarihinde Londra'ya döndüğünü, 14.05.2007 tarihinde rektumundaki kanama ve ağrı nedeniyle Basildon Genel Hastanesine gittiğini ve hemşireye olayı anlatması üzerine polise haber verilerek soruşturmaya başlandığını,

Kovuşturma aşamasında uluslararası adli istinabe yoluyla ifadesi alınmak üzere İngiltere adli makamları tarafından bilgilendirilen, ancak mahkeme huzurunda ifadesi alınamayan mağdurenin, Essex Emniyet Müdürlüğü Basildon Polis Karakolu aracılığıyla gönderdiği faks yazısında; İngiltere'de yaşadığını, 2007 yılında Didim'de yaşanan olayı güçlükle hatırladığını, olayın kendisi için bitmiş olduğunu, bundan dolayı hastalandığı ve kâbus yaşattığı için konu hakkında bir şey duymak istemediğini, sanık hakkında şikâyetçi olmadığını, davada verilecek karar konusunda bilgi almak istemediğini, kısa süre önce evlendiğini ve eşinin bu olayı öğrenmesini istemediğini, bir daha bu olayla ilgili kendisine bilgi verilmesini ve rahatsız edilmek istemediğini,

Tanık ... cinsel saldırı eylemine yönelik ayrı olarak yürütülen soruşturma sırasında savcılıkta; çevresinde ..... olarak tanındığını, Sandra Palmer'in Samantha'nın akrabası, kendisinin de Sandra'nın erkek arkadaşı olup onunla birlikte yaşadıklarını, Samantha'nın da tatil için Türkiye’ye geldiğinde yanlarında kaldığını, olay tarihinde saat 02.00 sıralarında Sandra ile birlikte Samantha'nın bulunduğu bara gidip onu alkollü olarak gördüklerini, eve gelmesini söylediklerinde kabul etmemesi üzerine oradan ayrılıp eve gittiklerini, sabah vakti Sandra'nın Samantha'nın anlatımı üzerine öğrendiği kadarıyla; gece vakti bardan erkek arkadaşıyla çıkıp evin yakınlarına geldiklerinde yanlarına gelen iki askerin erkek arkadaşının kimlik kontrolünü yapıp ayrıldıklarını, erkek arkadaşı gittikten sonra Samantha'nın evin zilini çaldığı hâlde kapının açılmaması üzerine aynı askerlerden yardım istediğini, ancak askerlerin kendisini apartmanın içerisine götürerek cinsel saldırıda bulunduklarını söylemesi üzerine şikâyette bulunmak üzere üçünün birlikte jandarma karakoluna gittiklerini, Samantha'nın kendilerini karşılayan iki rütbeli askere olayı anlattığını, kendisinin de söylenenleri tercüme ettiğini, sonrasında görevlilerin kendilerini bölük komutanı olduğunu söyledikleri askerin yanına götürdüklerini, bu askerin İngilizce bildiğini, Samantha'nın kendisine fiili livata yoluyla cinsel saldırıda bulunulduğunu bölük komutanına da anlattığını, bunun üzerine bölük komutanının odasındaki jaluzi perdeleri indirdiğini, bir kısmı gece devriyesinde olan askerleri bahçeye dizerek bu kişileri Samantha'ya perde arkasından gösterdiğini, Samantha'nın askerlere bakarak önce tanıyamadığını söyleyip ardından da sırasıyla üç farklı kişiyi teşhis ettiğini, en son başka iki kişiyi göstererek olayı gerçekleştirenlerin o askerler olduğunu söylediğini, bunun üzerine bölük komutanının bir araştırma yapıp kendisine, Samantha'nın teşhis ettiği askerlerden birinin gece devriyesinde olup diğerinin birlikten dışarı çıkmadığını söylediğini, ancak karakolda yazılı ifade alınmadığı gibi Samantha'nın adli muayene için doktora sevk de edilmediğini, bölük komutanının kendilerine olayı anladığını ve gerisini kendisinin halledeceğini söylemesi üzerine karakoldan ayrıldıklarını, bir gün sonra da Samantha'nın İngiltere'ye döndüğünü,

Kovuşturma aşamasında ise önceki ifadesinden kısmen farklı olarak; Samantha'nın olayı ilçe jandarma komutanına anlatırken taciz şeklinde bahsedip iki askerin kendisini bodrum kata götürüp öpmeye ve dokunmaya çalıştıklarını anlattığını, karakoldaki teşhis işlemi sırasında Samantha'nın bu askerlerden ikisini kesin olarak teşhis ettiğini ve askerleri görünce şoka girip ağlayınca karakoldan ayrıldıklarını, Samantha'nın fiili livata yoluyla cinsel saldırıya uğradığına dair önceki ifadesinde belirttiği iddiayı Sandra'dan duyduğunu, Samantha'nın karakolda sanığa bu olayı anlatmadığını,

Tanık ...; olay tarihinde Didim İlçe Jandarma Komutanlığında personel astsubay olarak görev yaptığını, Samantha, Sandra ve tanık Esat’ın karakola geldiklerini ve Esat'ın söylenenleri tercüme etmesi üzerine Samantha'nın iki askerin kendisine cinsel tacizde bulunduğunu anlatınca durumu sanığa bildirdiğini, kısa süre sonra sanığın yanına merkez karakol komutanı tanık Özcan’ın da geldiğini, ancak İngilizce bilmediğinden Samantha'nın söylediklerini anlamadığını, tanık Esat’ın söylenenleri tercüme etmesi üzerine anladığı kadarıyla, Samantha'nın gece devriyesinde olan askerlerden yardım istediğini, askerlerin ise ona elle sarkıntılıkta bulunduklarını söylediğini, tecavüzle ilgili bir şey anlatmadığını, Samantha ile sanığın karşılıklı İngilizce konuştuklarını, daha sonra sanığın bahçeye dizdirdiği askerleri teşhis etmesini istediğini, Samantha'nın iki askeri teşhis ettiğini ve şikâyetçi olmadan yanındaki kişilerle birlikte karakoldan ayrıldığını,

Tanık ...; olay tarihinde Didim Merkez Karakolunda astsubay olarak görev yaptığını, karakola gelen Samantha'nın tanık Kurtuluş’a gece saatlerinde iki askerin kendisini taciz ettiğini söylemesi üzerine durumun sanığa bildirildiğini, sanığın da tanık Kurtuluş'la kendisini odasına çağırdığını, odada Samantha ve Sandra ile tanık Esat’ın olduklarını, sanığın Samantha'ya olayla ilgili şikâyetinin varlığı hâlinde gereğinin yapılacağını hem İngilizce hem de Türkçe anlattığını, sanığın talimatı üzerine teşhis için kendisinin bahçeye inerek odadan görülecek şekilde askerleri sıraya dizdiğini, sonrasında Samantha ve yanındaki kişilerin karakoldan ayrıldıklarını,

Tanık ...; Didim İlçe Jandarma Komutanlığında asayiş istihbarat elemanı olarak görev yaptığını, olay tarihinde Samantha'nın, Sandra ve tanık Esat'la birlikte karakola geldiklerini, Samantha'ya tacizde bulunulduğunun söylenmesi üzerine teşhis amaçlı askerleri bahçeye dizdiklerini, Samantha'nın kendisine tacizde bulunan kişiyi tam olarak teşhis edemediğini ve sonrasında yanındaki kişilerle birlikte karakoldan ayrıldığını,

Tanık ...; olay tarihinde Didim İlçe Jandarma Komutanlığında asayiş tim komutanı olarak görev yaptığını, karakola gittiğinde sanığın odasında Samantha ve iki kişinin daha olduğunu, Samantha'yı geceleyin iki kişinin taciz ettiğinin söylendiğini, askerlerin teşhis amaçlı bahçeye dizildiğini, mağdurun net bir teşhis yapamadığını ve şikâyette bulunmaksızın yanındaki kişilerle birlikte karakoldan ayrıldığını,

Beyan etmişler,

Sanık ... soruşturma aşamasında; olay tarihinde Didim İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yaptığını, Samantha Jane Bartlett'in başvuruda bulunduğu merkez karakol komutanlığı olmak üzere komutanlıklarına bağlı toplam üç adet jandarma karakolunun bulunduğunu, kendi çalışma odasının merkez karakol komutanlığı binasının ikinci katında olduğunu, olay tarihinde tanık ...'nın kendisini arayıp karakola gelen Samantha'nın askerler tarafından cinsel tacize uğradığını iddia ettiğini bildirmesi üzerine ilçe jandarma komutanlığına gittiğini, Samantha ile yanında gelen Sandra ve tanık Esat'la birlikte odasına çıktıklarını, Samantha'yı tanıklar Kurtuluş ve Özcan eşliğinde dinlediğini, Türkçe bilmeyen Samantha'nın, iki askerin kendisine cinsel tacizde bulunduğunu İngilizce söylediğini, ne şekilde tacize uğradığını sorduğunda net bir cevap vermediğini, ancak anlatılanlardan, eylemin cinsel tacizden ileriye gitmediği sonucunu çıkardığını, teşhis için olay günü devriye görevi yapan askerleri bulundukları odadan görülecek şekilde bahçeye dizdirdiğini Samantha'nın yaptığı teşhiste olayı gerçekleştiren kişiyi Halit Gündüz olarak teşhis ettiğini ancak emin olamadığını, ardından da kimseden şikâyetçi olmadığını ve karakoldan gitmek istediğini söylediğini, kendisine teşhiste bulunup yazılı ifade vermesi konusunda ısrarcı olmasına rağmen Samantha'nın karakoldan ayrıldığını, görüşme sırasında Samantha'nın cinsel tacize uğradığını söylemesinden ve bu suçun takibinin şikâyete bağlı olmasından dolayı herhangi bir tutanak tutmadığını, Samantha karakoldan ayrıldıktan sonra teşhis ettiği iki askeri de dinlediğini, askerlerin geceleyin Samantha'yı gördüklerini, Samantha'nın kendilerine lütfen anlamına gelen “please” dediğini, ancak İngilizce bilmedikleri için ne dediğini anlayamadıklarını söylediklerini,

Kovuşturma aşamasında; Samantha'nın kendisine olayı anlatırken, sokakta devriye gezen iki askere bir şey sorduğunu, ancak askerlerden birinin kendisini öpmeye çalışması üzerine oradan kaçtığını söylediğini, İngiltere'den yaptığı başvuruda belirttiği hususların kendisine anlatılmadığını, adli olaylarla ilgili müracaatların karakollara yapıldığını, görevi gereği kendisinin doğrudan müracaatları alma görevinin bulunmadığını, yine adli olayları Cumhuriyet savcısına kendisinin değil karakol personelinin bildirdiğini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulması için öncelikle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, suç tarihinden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Türk Dil Kurumu’nun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; "Yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "Bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.

Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili ikinci fıkrasında düzenlenen ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermesi ve bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermesi yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili ikinci fıkrasında, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan sözedilebilmesi için; "Kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekmektedir.

Bu aşamada soruşturma işlemleri ile adli kolluk ve adli kolluk görevine ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adli kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder" şeklinde tanımlanmış,

“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi de suç tarihi itibarıyla;

"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,

"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlığını taşıyan 161. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.

(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır..." şeklinde düzenlenmiştir.

Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde çoğunlukla yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).

Adli kolluk ve görevleri ise, aynı Kanun'un 164. maddesinde;

"(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir..." şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 164. maddesinin birinci fıkrasına göre adli kolluk görevlileri; polis, jandarma, gümrük muhafaza görevlileri ve sahil güvenlik görevlileri olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, sayılan görevlilerin birden fazla işlevi bulunduğundan hangi hâllerde adli kolluk olarak kabul edileceği de hükümde açıkça belirtilmiştir. Buna göre polis 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 8, 9 ve 12. maddeleri, jandarma 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7. maddesi, gümrük muhafaza görevlisi 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 8. maddesi, sahil güvenlik görevlisi ise 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen soruşturma işlemleri bakımından adli kolluk olarak görev yapar (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 2017, s. 237).

CMK uzun süredir tartışılmakta olan adli kolluk kurumu hakkında ilk kanuni düzenlemeyi getirmiş ve konuya ilişkin olarak Adli Kolluk Yönetmeliği de hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Buna göre 01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde adli kolluk görevlileri; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilâtı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2/7/1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi, 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesi ve 3/11/1983 tarihli ve 83/7362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapmak üzere, tâbi oldukları atama usulüne göre görevlendirilen komutan, âmir, memur ve diğer görevliler", adli kolluk sorumlusu da suç tarihi itibarıyla "İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Gümrük Müsteşarlığı tarafından atamalarındaki usule göre adli kolluğun komutanı/âmiri" olarak tanımlanmıştır.

“Adli kolluk görevlisi” üst kavram olup soruşturma işlemi yapmak üzere tabi bulunduğu atama usulüne göre görevlendirilmiş olan komutan, amir, memur ve diğer görevliyi ifade etmektedir. CMK ve Adli Kolluk Yönetmeliği'nde hangi düzenlemelerin adli kolluğa soruşturma işlemi yapma yetkisi verdiği sayılmıştır.

Adli kolluğun amiri vardır. Yönetmelik adli kolluk amir ve komutanına, “adli kolluk sorumlusu” adını vermiştir. Adli kolluk sorumlusunun İçişleri Bakanlığına bağlı kendi makamı (Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Sahil Güvenlik Komutanlığı veya Gümrük Müsteşarlığı) tarafından, kendi usulüne göre atanmış ve görevlendirilmiş olması gerekir (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 2017, s. 159).

Yine, Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Görevlendirme” başlıklı 4. maddesi;

“Soruşturma yapmak üzere;

a) Emniyet Genel Müdürlüğünce, asgarî tam teşekküllü bir polis karakolu bulunan yerlerde,

b) Jandarma Genel Komutanlığınca, asgarî tam teşekküllü bir jandarma karakolu bulunan yerlerde,

...

mevcut imkanlar ölçüsünde yeterince adlî kolluk personeli görevlendirilir” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre “adli kolluk personeli” teriminin “adli kolluk görevlisini” ve “adli kolluk sorumlusunu” kapsayacak şekilde genel anlamda kullanıldığı anlaşılmaktadır (Yenisey-Nuhoğlu, ...e., s. 159).

Suç tarihi itibarıyla Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Görev ve yetkiler” başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrası da; “Adlî kolluk görevlileri, kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri; el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlar” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemelere göre, adli kolluk görevlilerinin kendilerine yapılan ihbar ve şikâyeti, el koydukları olayda yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirmekle ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlamakla yükümlü oldukları, bunun dışında, adli kolluk görevlilerinin işlendiği iddia edilen eylemi niteliği itibarıyla hukuken vasıflandırma, buna bağlı olarak, örneğin eylemin takibi şikâyete bağlı bir suç olup olmadığına dair dava şartlarına ilişkin değerlendirme yaparak Cumhuriyet savcısına olayı bildirip bildirmeme hususunda takdir yetkileri bulunmamaktadır.

Gelinen bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından ilçe jandarma komutanının görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemelere de değinilmesi gerekmektedir.

Jandarmanın adli görevleri, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Jandarmanın genel olarak görevleri” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasının "Adli görevleri" başlıklı (b) bendinde; “İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek” olarak tanımlanmıştır.

21.01.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği'nin 80. maddesinin birinci fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suç tarihinde yürürlükte bulunan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin “İlçe jandarma bölük komutanı ve komutan yardımcısının görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 15. maddesi;

“İlçe Jandarma Bölük Komutanı, bir ilçe sınırı içinde bulunan ve İlçe Jandarma bölük komutanlığına bağlı birlik ve karakolların sorumlu amiri ve komutanıdır.

Görevleri:

...

e. Mülki, adli, askeri ve diğer görevleri yerine getirmek,

...”

Şeklinde ve aynı Yönetmeliğin “Adli makamlarla ilişkiler bakımından adli kolluk amirliği, adli kolluk makam ve memurları” başlıklı 148. maddesi de;

“Jandarmanın adli görevleri bakımından; adli kolluk amirlik ve makamları, adli teşkilat esas tutularak belirlenir. Adli teşkilatın ilçe esasına göre kurulmuş olması nedeniyle;

a) Her ilçedeki asliye mahkemesi teşkilatının yanında bulunan, ilçe Jandarma bölük komutanları; o ilçe bakımından Jandarmanın adli kolluk amiridir. Bu sıfatla görev yapan ilçe jandarma bölük komutanları ile bu hizmetleri vekaleten yürütenlerin, adli hizmetlerden doğan suçlarda; hakim ve savcıların tabi oldukları yargılama usulü uygulanır. Ayrıca bu konuda; 2552 Sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkındaki Kanunun 22 nci maddesiyle 2845 Sayılı Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanununun 15 inci maddesi hükmü gözetilir...” şeklinde düzenlenmiştir.

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda, genel olarak adli kolluk görevlilerine ve adli kolluğun görev ve yetkilerine ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 164, Adli Kolluk Yönetmeliği'nin 3 ve 6. maddelerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlleri ve aynı Yönetmeliğin 4. maddesi ile uyuşmazlık konusuyla bağlantılı 2803 sayılı Kanun'un 7 ve suç tarihinde yürürlükte bulunan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 15 ve 148. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihinde ilçe jandarma komutanı olan sanığın; ceza muhakemesine konu soruşturma işlemleri açısından adli kolluk görevlisi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İngiliz vatandaşı olan Samantha Jane Bartlett'in Didim ilçesinde tatil yapmaktayken, olay gecesi gittiği bardan çıkıp akrabasının evine döndüğünde, kapının açılmaması üzerine yoldan geçen ve yardım istediği iki jandarma görevlisinden birinin gözcülüğünde diğer görevlinin kendisine nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu iddiasıyla başvuru yapmak amacıyla, sanığın ilçe jandarma komutanı olarak görev yaptığı Didim İlçe Jandarma Merkez Karakoluna, yanında akrabası Sandra ve arkadaşı tanık Esat'la birlikte gittiği, Türkçe bilmeyen Samantha'nın görevlilere İngilizce anlattığı olayın Esat tarafından tercüme edilerek aktarılması üzerine görevlilerce durumun İngilizce bilen sanığa bildirildiği, sonradan karakola gelen sanıkla Samantha'nın İngilizce konuşarak olayı anlattığı ve sanığın, olay gecesi devriye görevi yapan askerleri karakol bahçesine sıra hâlinde dizdirip Samantha'ya kendi odasının penceresinden göstererek olaya karışan askerleri teşhis etmesini söylediği, Samantha'nın da askerlerden birini teşhis ettiği, ancak durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmediği, yapılan teşhis işlemine dair tutanak düzenlenmediği, Samantha'nın yazılı ifadesinin alınmadığı ve adli muayene için doktora sevk de edilmediği, sanığa olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını söyleyerek yanında gelenlerle birlikte karakoldan ayrılan Samantha'nın İngiltere'ye döndükten sonra rektumundaki ağrı ve kanama nedeniyle gittiği hastanenin görevlilerine nitelikli cinsel saldırı iddiasına konu olayı anlatması sonucunda, İngiltere adli makamlarınca başlatılan soruşturmada alınan yazılı ifadesinin ve adli muayene raporunun, gereği için İnterpol, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Adalet Bakanlığı aracılığıyla Didim Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, bu iddiaya ilişkin ayrı olarak yürütülen soruşturma kapsamında sanığın komutanı olduğu karakolda askerlik hizmetini yapan, olay gecesi devriye görevinde bulunan ve biri Samantha tarafından da karakolda teşhis edilen iki asker hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan ayrı olarak açılan inceleme dışı davada yapılan yargılama sonucunda, sanıklardan birinin beraatine, Samantha tarafından teşhis edilen diğer sanığın ise mahkûmiyetine karar verildiği olayda;

Adli kolluk görevlilerine ve adli kolluğun görev ve yetkilerine ilişkin yukarıda açıklanan kanuni ve idari düzenlemeler uyarınca adli kolluk görevlisi olduğu anlaşılan sanığın, Samantha Jane Bartlett'in nitelikli cinsel saldırı iddiasına ilişkin başvurusu üzerine yetkili merci olarak suç şüphesini öğrenmesine karşın, kendisine yapılan sözlü şikâyeti CMK'nın 161. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen bildirim yükümlülüğüne aykırı olarak Cumhuriyet savcısına bildirmediği, suçla ilgili araştırma kapsamında kendiliğinden yaptırdığı teşhis işleminde olaya karışan kişilerden biri teşhis edilmesine rağmen kendi savunmasına göre başvurucunun sonradan şikâyetçi olmadığını söylemesi nedeniyle, haber aldığı olayın hukuki niteliğini ceza muhakemesi şartları bakımından kanunen takdir etme yetkisi bulunmadığı hâlde, kaldı ki sanığın olayın kendisine aktarıldığını iddia ettiği kadarıyla dahi, eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişilerin kamu görevlisi olmaları ve soruşturma ve kovuşturma makamlarınca, suçun kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlendiğinin, bu nedenle eylemin cinsel saldırı suçunun takibi şikâyete bağlı bulunmayan nitelikli hâlini oluşturduğunun değerlendirilebileceğini de dikkate almadan, eylemin takibi şikâyete bağlı cinsel taciz suçunu oluşturduğu ve başvurucunun şikâyetinin bulunmaması nedeniyle soruşturma yapılmasına gerek bulunmadığı şeklinde olayı kendiliğinden ve hukuka aykırı olarak değerlendirdiği, böylece; sanığın, başvurucunun yazılı ifadesinin ve adli muayene raporunun alınıp alınmayacağı, teşhis işlemine dair tutanak tutulup tutulmayacağı ve teşhis edilen kişi ya da kişiler hakkında soruşturma başlatılıp başlatılmayacağı hususlarında Cumhuriyet savcısına bilgi verip talimat almadığı, dolayısıyla başvurucu ve iddiasına konu eylem açısından söz konusu soruşturma işlemlerinin yapılması açısından CMK'nın 161. maddesinin ikinci fıkrası ile 2803 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinden kaynaklanan görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal gösterip devletin adil yargılama yükümlülüğüne aykırı biçimde maddi gerçeğin araştırılmasını, olayla ilgili delillerin toplanıp en kısa sürede etkin bir soruşturma yürütülmesini engellemek suretiyle başvurucunun mağduriyetine neden olduğu anlaşıldığından; sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, sanığın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.