Esas No: 2012/12014
Karar No: 2013/1248
Karar Tarihi: 14.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/12014 E.  ,  2013/1248 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı-karşı davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği İlmiye Köyünde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiş; Hazine, Medenî Kanunun 713/6. maddesi gereği çekişmeli taşınmazın Hazine adına tescili istemiyle karşı talepte bulunmuştur. Mahkemece; davacının davasının kabulüne ve 27.05.2011 günlü fen bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 529,49 m²'lik taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1979 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz tapulama harici bırakılmıştır. Bölgede 1993 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kesinleşen tahdit dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; 1993 yılında kesinleşen orman kadastrosuna ait tutanaklar ve harita dosyaya getirtilmediğinden ve bilirkişi raporuna uygulanan hava fotoğrafı eklenmediğinden orman bilirkişi raporu denetlenemediği gibi krokiye göre taşınmazın batısında dere olduğu halde jeolog bilirkişiden rapor alınmamış, dava konusu taşınmazın 1979 yılında yapılan tapulama çalışmalarında neden tapulama harici bırakıldığı sorulmamış, komşu parsellere ait kadastro tutanakları ve dayanakları getirtilerek bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle kesinleşen orman kadastrosuna ait tüm tutanaklar ve haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, taşınmazın neden tapulama harici bırakıldığı sorularak alınacak cevap ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen

elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazın kesinleşen Devlet Ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; taşınmazın dere yatağı olup olmadığı yönünden jeolog bilirkişiden, zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece belirtilen şekilde yapılacak araştırma sonucu davacı gerçek kişi yararına zilyetliğe dayalı olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı yolu ile kazanım koşullarının oluşmadığı

belirlendiği takdirde karşı davacı Hazinenin Medenî Kanunun 713/6. maddesi kapsamında karşı tescil talebi bulunduğu dikkate alınarak talep hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı-karşı davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 14.02.2013 gününde oy birliği ile karar verildi.