Esas No: 2016/10413
Karar No: 2018/7730
Karar Tarihi: 30.11.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/10413 E.  ,  2018/7730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... ve ark. vekili ile davalı Orman Yönetimi ve dahili davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

... mahallesi 490 ada 1 sayılı parsel 834833,93 m² yüzölçümü ile orman vasfı ile Hazine adına tapuda kayıtlıdır.

Davacılar vekili 09.03.2015 tarihli dava dilekçesinde dava konusu taşınmazların kısmının ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla davacılar adına tapuya tescilini talep etmiştir. Davacılar vekilinin 06.01.2016 tarihli celsede ise alınan beyanında; keşifte ... tarafından kullanıldığı beyan edilen taşınmazın ... mirasçıları adına, ... tarafından kullanıldığı beyan edilen taşınmazın ise ... mirasçıları adına miras payları oranında; çaylık alanlar dışındaki tüm alanların ise (davacıların babaları) ... ..., ... ..., ... ...'a 1/3'er payla ait olacak şekilde mirasçı olan davacılar adına miras payları oranında tescilini talep etmiştir.

Asli müdahil ... 18.01.2016 tarihli dilekçesinde ... ...'ın kardeşi olduğunu, bu nedenle ... ...'ın payının olduğu taşınmazlarda kendi payının da olduğunu beyan etmiştir.

Dahili davacı ... 17.03.2016 tarihli dilekçesinde: ... ...'ın mirasçısı olduğunu, tescilin yanlış yapılmış olduğunu, arazinin büyük bölümünün tarım arazisi vasfında olduğunu, babası ve diğer murislerce yıllarca kullanılmış olduğunu belirterek davacılar açmış olduğu davaya muvafakatının olduğunu beyan etmiştir.

Dahili davacı ... 09/03/2016 havale tarihli dilekçesinde: muris ... ...'ın mirasçısı olduğunu ve dava konusu taşınmazlar yönünden mirasçılık haklarında diğer mirasçıları ... ve ... lehine feragat ettiğini, buna ilişkin ... 1. Noterliğinin 1823 yevmiye nolu feragatnameyi düzenlediklerini belirterek davaya muvafakat ettiğini belirtmiştir.

Mahkemece asıl davanın kısmen kabulü, asli müdahilin davasının kabulü ile; dava konusu... mahallesi, 490 ada 1 parsel sayılı 834.833,93 m²'lik taşınmazın tapusunun iptaline;

Fen bilirkişilerinin 18.11.2015 tarihli raporlarındaki (A) harfi ile gösterilen 4937,43 m²'lik kısmının 490 adanın son parsel numarasını takip eden parsel numarası ile çay bahçesi vasfında yarısının asli müdahil ... adına diğer yarısının ... ... mirasçıları olan davacılardan ..., ..., ... ve ... adına tapuya kayıt ve tesciline,

(B) harfi ile gösterilen 615,12 m²'lik kısmının 490 adanın son parsel numarasını takip eden parsel numarası ile çay bahçesi vasfında payları oranında ... ... mirasçıları davacılar ..., ... ve dahili davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline; 490 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 829.281,38 m² olarak tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ... ve ark. vekili ile davalı Orman Yönetimi ve dahili davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki;

Davaya konu taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde 3302 sayılı Kanun gereğince orman çalışmaları neticesinde tapu kaydından ifrazen oluşan parseller olduğu halde bilirkişi raporlarında ve mahkeme gerekçesinde orman çalışmasından bahsedilmemiş olup davaya konu taşınmazlar yönünden yapılan çalışmalar araştırılmamış ve değerlendirilmeye tabi tutulmamıştır. Dava konusu taşınmazların sınırında dere olduğu halde keşfe jeoloji mühendisi götürülmemiş ve dava konusu taşınmazların orman içi açıklıkta kalıp kalmadıkları değerlendirilmemiştir. Yine, çekişmeli taşınmazlar ... mahallesinde bulundukları ve sınırlarında ... köyü kadastro çalışma alanında kalan taşınmazlarda bulunduğu halde, kenarlaştırılmış krokileri dosya içine alınmadığından komşularının ne olduğu anlaşılamamıştır. Kabule göre de, dava konusu taşınmazın sadece kabul kararı verilen kısımları yönünden tapu iptal ve tescil hükmü kurulması, geriye kalan kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken tapu kaydının tamamının iptaline karar verilmesi ayrıca Orman Yönetimi ve Hazinenin harçtan muaf olduğu dikkate alınmaması doğru olmadığı gibi yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden Orman Yönetimi yanında Hazine yönünden de hüküm kurulması gerekmektedir.

O halde, mahkemece bölgede tahdit çalışması olup olmadığı araştırılarak varsa orman tahdidine ve 2/B uygulamasına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği, ... mahallesi çalışma paftası ile ... köyü kadastro çalışma paftasının getirilerek ölçekleri eşitlenerek kenarlaştırma yapılması ve komşuları belirlenmeli, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede imar çalışması yapılıp yapılmadığı şayet imar çalışması yapılmış ise buna ilişkin bilgi ve belgeler dosya içine alınmalı, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile tüm tahdit tutanakları ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir jeoloji mühendisi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazın varsa tahdit ve 2/B kapsamı içinde kalan ve kalmayan kısımları belirlendikten sonra 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazların orman içi açıklık olup olmadıkları belirlenmelidir.

Dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bir orman, bir fen ve bir ziraat bilirkişi kurulu yardımıyla incelenerek dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazların niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı; jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazların dere yatağında olup olmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden mahalli bilirkişi ve varsa tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; çekişmeli taşınmaza ilişkin imar çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, davacıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli; tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar ... ve ark. vekili ile davalı Orman Yönetimi ve dahili davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 30/11/2018 günü oy birliği ile karar verildi.