Esas No: 2018/1763
Karar No: 2019/4652
Karar Tarihi: 07.10.2019

**19. Hukuk Dairesi         2018/1763 E.  ,  2019/4652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında 29/11/2004 tarihli protokol yapılarak ...’ın işletme devrinin davacı tarafından alındığını, protokolün teminatı olarak davalıya 5.000 Euro bedelli teminat senedi verildiğini, senette malen kaydının bulunduğunu, davalının ilgili işletmeye dair ödenmemiş borçların olduğunu iddia ederek protokolü tek taraflı olarak feshettiğini, davalının protokol ile aynı tarihi taşıyan teminat senedini icra takibine konu ettiğini belirterek, takibe konu senetten dolayı borçlu olmadıklarının tespitini, takibin iptalini ve %20 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu kambiyo senedinin taraflar arasında akdedilen 29/11/2004 tarihli protokol nedeniyle teminat olarak verildiği belirtilmişse de, bu kambiyo senedinin teknik anlamda teminat gayesiyle değil, ifa uğruna verildiğinin kabulü gerektiğini, davalının devredilen iş yeri ile ilgili vergi borçlarını ve cezaları ödemek zorunda kaldığını, davanın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında 29/11/2004 tarihinde işletmenin devri konusunda sözleşme düzenlendiği, bu sözleşmenin 5. maddesi gereğince davacının davalıya 5.000 Euro miktarlı bono vereceğinin kararlaştırıldığı, söz konusu madde ve sözleşmenin diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde iş yerine davacı tarafından zarar verilmesi durumunda bu zarar miktarı kadar kısmın senetten alınacağı, bakiyesinin iade edileceği, senedin başka amaçlarla kullanılmayacağının kararlaştırıldığı, söz konusu senedin takibe dayanak yapıldığı, senet üzerinde malen ibaresinin yazıldığı, senedin düzenleme tarihi ile sözleşme tarihinin aynı olduğu, dolayısıyla söz konusu senedin bahsi geçen sözleşmenin teminatı olarak verildiğinin anlaşıldığı, sözleşmedeki karşılıklı edimler yerine getirilmeden sözleşme kapsamı dışında senedin takibe konulamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hüküm Dairemizin 2016/4487 esas ve 2017/2567 karar ve 29/03/2017 tarihli ilamı ile "Taraflar arasında işletme devrine ilişkin protokolün 5. maddesinde “Devir alan ...’ın her türlü yasal sorumluluğunu kabullenmiştir. Bu kuruluşa gelebilecek resmi makamların yasal ve cezai anlamda sorumluluğu devir alanın sayılacak, bunların maddi ve manevi sorumluluğu devir alan tarafınca üstlenilecektir. Bunun gereği olarak devir alan ..., devreden ...’na 5.000-EURO miktarlı bir adet senet verecektir. Devir alanın işbu sözleşmeye aykırı davranması veya işletmeye zarar verecek ve borçlandıracak işlemleri yapması halinde, bu protokolün 3'ncü ve 4'ncü maddeleri hariç diğer hükümleri geçersiz sayılacak, devralanca verilen senedin kullanılan miktarı hariç, bakiyesi devredence geri iade edilecek ve işletme hakları devredene geri iade edilecek ve işletme hakları devredene geri verilecektir. Devredenin almış olduğu senedi bu protokolde belirtilen amaç dışında kullanılması durumunda çek tutarı ile birlikte çek bedelinin % 50'si kadar bir tutarı tazminat bedeli olarak ödemeyi peşinen kabul etmektedir." hükmüne yer verilmiştir. Dava konusu senedin anılan protokol çerçevesinde 5.maddede belirtilen hususlarla ilgili olarak teminat amacıyla düzenlenip davalıya verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davalının protokolün 5. maddesi kapsamına giren vergi, ceza v.s. gibi ödemeleri yapmak zorunda kaldığı savunması üzerinde durularak teminat senedinin ne kadarlık kısmı yönünden davacının sorumluluğu bulunup bulunmadığı hususu saptanarak gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp, deliller hep birlikte değerlendirilerek, varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamaya göre, davanın menfi tespit davası olduğu, verilen senedin teminat senedi olduğu, teminat şartlarına göre belediyeden gelen yazı cevabı dikkate alındığında, davacının sözleşme nedeniyle belediyeye 2.712,00 TL ödemek zorunda kaldığı, bozma ilamı ve sözleşmeye göre sadece bu miktar yönünden teminat şartlarının bozulduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ancak bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Dairemizin bozma kararında taraflar arasındaki protokolün 5. maddesindeki hususların teminatı olduğu belirtilmiştir. Bu durumda davalının protokolün 5. maddesi kapsamında ne gibi ödemeler yaptığını ispatlaması gerekmektedir. Bu konuda davalıya delilleri sorulup, davacının da varsa karşı delilleri sorulup konusunda uzman bilirkişiye araştırma yaptırılarak, davalının teminat senedinin ne kadarlık kısmı kadar harcamalar yaptığı tespit ettirilerek yaptığı harcamalar karşılığı kadar teminat senedinin geçerli olduğu kabul edilip, miktara göre senedin bedelsiz kalan kısmı varsa bu kısım bakımından menfi tespite karar verilmesi gerekir. Mahkemece bozmaya uyulduğu halde bozmada gösterilen yönde bir araştırma yapılmaması doğru görülmemiş hükmün bozulması gerekmiştir. Kabule göre de takip dayanağı senet EURO üzerinden düzenlenmiş, takip de EURO olarak yapılmıştır. Bu durumda davalının bu senette teminat altına alınan TL cinsinden ödemelerin ödeme tarihindeki kur üzerinden EURO cinsinden belirlenmesi daha sonra asıl alacağın işlemiş faizi ve komisyon bedellerinin de asıl alacak üzerinden hesaplanarak karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 07/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.