Esas No: 2016/976
Karar No: 2019/5494
Karar Tarihi: 12.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/976 E.  ,  2019/5494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirkette çalıştığı dönem olan 1 Ocak 2007 ile emekli olduğu 2013 Mart ayına kadar fazla mesai adı altında bir ödeme almadığını, her ay çalışanların zorunlu olarak mesai yaptığını, davalı iş yerinde ayda 22,5 saat fazla mesai yaptırıldığını, bu mesailerin davacıya ve diğer çalışanlara ödenmediğini, davacının aynı zamanda yüzde 50 oranında görme engelli olduğunu ve çoğunlukla bilgisayar başında olmayı gerektiren işler yaptırıldığını, hastaneye gittiği zaman diğer çalışanlar için Doç. ve Prof, muayene veya tedavi ederse farkı banka tarafından ödendiği halde davacının işe engelli kadrosundan başladığı için davacının Doç dr. ve profesörler farkının ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti alacağının istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili bankaya ait iş yerinde 03.10.2006 tarihinden iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiği 02.09.2013 tarihine kadar çalıştığını, son olarak Bireysel Krediler İzleme ve Tasfiye Biriminde İdari Takip Operasyon Yetkilisi olarak görev yaptığını, son aylık ücretinin brüt 2.700 TL olduğunu, davacının müvekkili bankada özelikle Dış Arama Uzun Süreli Gecikmeli Krediler Yetkilisi olarak çalıştığı dönemde maaşına ek olarak her ay prim ve ek ödeme gibi adlar altında maaşına ek ücretler aldığını, davacının müvekkili bankadan fazla mesai alacağı olmamasının yanı sıra ve asla kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının maaşının her ay yapılan prim ve ek ödemeler göz önüne alındığından davacının fazla mesai ücreti talebinin Yargıtay İçtihatlarına ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğinin açık olduğunu, davacının müvekkili banka nezdinde fazla çalışma alacağı bulunmadığını, davacıya ait ücret bordrolarından görüleceği üzere, davacının tahsilat primi almadığı dönemlerde yapmış olduğu fazla çalışmaların bordrolarına tahakkuk ettirilmek suretiyle ücretinin hesaplandığını ve hesaplanan bu ücretlerin banka Kanalıyla ödendiğini, kaldı ki davacının imzasına havi ibraname ile bankanın ibra edildiğini, ibraname içeriğinde açıkça davacının müvekkili bankadan fazla mesai alacağı bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğini, davacının işe giriş tarihinden iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadarki dönemde banka aracılığı ile yatırılan ücretleri ihtirazi kayıt koymaksızın tahsil ettiğini ve ücretinin eksik yatırıldığı yönünden müvekkili bankaya da hiçbir ihtarda bulunmadığını, yine davacının fazla mesai ücreti alacağı talebinin 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; Dinlenen tanık beyanları, davacıya ait işyeri özlük dosyası, SGK sicil dosyası, bilirkişi raporu, dosyada mevcut tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; denetime elverişli, seçenekli bilirkişi raporlarında davacıya ödenen tahsilat primi kalemlerinin, zamanaşımına uğramamış fazla mesai alacağı hesabının çok üzerinde bir meblağ olduğu, davacının fazla mesai alacağı olduğunun kabulü halinde davacıya yapılmış olan prim ödemeleri sebebi ile sebepsiz zenginleşme neticesi doğuracak açık bir eşitsizlik meydana getireceği, Yargıtay içtihatları doğrultusunda davacıya ödenen primlerin fazla mesai ücretlerini de kapsadığı seçeneğinin hakkaniyetli bir çözüm olacağı sonuç ve kanaatine varılmakla fazla çalışma ücreti alacağı isteminin reddine karar verilerek yazılı hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Fazla mesai kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın işçinin mesaisi arttıkça prim alacağının da artması halinde, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Öte yandan fazla çalışma hesabında, çalışmanın bulunmadığı izinli ve tatilde geçen süreler dışlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 20.02.2009-19.11.2012 arası dönemde 42.151,08 TL brüt tahsilat primi tahakkuk ettirilerek banka kanalıyla ödendiği ve aynı çalışma dönemi için yapılan hesaplama neticesinde davacının toplam fazla çalışma alacağının 9.380,13 TL brüt olarak tespit edildiği ve davacının aldığı prim tutarının ve fazla mesai alacağını karşıladığını belirttiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti alacağı reddedilmiş ise de; davacı işçinin tahsilata göre prim aldığı dosya içeriğinden anlaşıldığından, fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primlerle karşılandığı kabul edilmeli ve hesaplama %50 zam kısmına göre fazla mesai ücreti alacağı hesap edilerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır. Ayrıca hesaplama yapılırken davacının izinli olduğu günler ile ulusal bayram ve genel tatil günleri dışlanmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.