Esas No: 2022/2052
Karar No: 2023/5705
Karar Tarihi: 23.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/2052 E.  ,  2023/5705 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/256 E., 2021/618 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince verilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacılar ve davalılardan... Turz. Tic. İnş A.Ş., ... ile ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müteveffa ...’nin davalılardan... Turz. Tic. İnş A.Ş. tarafından işletilen Side Aqua Beach Hotel unvanlı otelde elektrik teknisyeni olarak çalıştığını 04.05.2012 tarihinde iş müracaatı yaptığını aynı gün işe başladığını, ertesi gün işe giden müteveffa otele ait kapalı havuzun alt kısmında bulunan makine dairesinde yer alan elektrik kablolarının kanal içine alınması amacıyla olay yerine gittiğini, kapalı havuzun orta kısının hemen altında bulunan makine dairesine inerek çalışma yaptığı sırada elektrik çarpması sonucu vefat ettiğini, ... Adli Tıp Kurumunca düzenlenen otopsi raporunda ölümün elektik çarpmasına bağlı solunum ve dolaşım yetmezliğinden ileri geldiğinin tespit edildiğini, yapılan keşifte havuzun altında bulunan makine dairesinin zeminin yaklaşık 15 cm derinliğinde su ile kaplı olduğunu, makine dairesinde her noktada su sızıntılarının bulunduğunu, müteveffanın üzerinde baret, eldiven ve çizmenin bulunmadığını tespit edildiğini, elektrik bilirkişisinin düzenlediği raporda tespitlerin yapıldığını, olay yeri keşif tutanağı, olay yerindeki fotoğraflar, bilirkişi raporu dikkate alınması gerektiğini, ...’nin henüz 48 yaşında, evli ve iki çocuk babası olduğunu, dava konusu iş kazasının peşi sıra davalılardan... Turz, Tic. A.Ş., ... ve ...’ın mal kaçırma hazırlığına girdiğini, gerek şirket gerekse şahsi malvarlıklarını tasfiye etmeye çalıştıklarını tespit ettiklerini, bu nedenler ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkillerinin her biri lehine 1.000,00 TL'şer maddi tazminat ile, eş lehine 75.000,00 TL çocukların her biri lehine 50.000,00 TL'şer manevi tazminatın kaza tarihi olan 05.05.2012 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında davacı eş Nermin için maddi tazminat istemini artırarak 210.525,39 TL'nin davalılardan... Turz. Tic. İnş A.Ş.'den tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalılar ..., ... ve... Turz. Tic. İnş A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; ...’nin 05.05.2012 tarihinde elektrikçi olarak çalışmaya başladığını, davalı... Turz. Tic. İnş. A.Ş. ‘ye karşı işveren sıfatı ile davalı ...’e karşı açılan dava işveren şirket yetkilisi ve kazada şahsi kusurlu olduğu iddiası ile diğer davalı ...’a açılan dava ise davalı şirket otel müdürü olması ve oluşan kazada şahsi kusurunun bulunması nedeni ile ikame edildiğini, ...’in davalı şirketin yetkilisi olması nedeniyle dava açıldığını ancak tazminat sorumluluğu bulunanın şirketin temsilcisi değil şirketin kendisinin olduğunu, ...’nin teknik müdür olan ...’in elektrik işi ile görevlendirmesi sonrasında elektrik çarpması sonucunda hayatını kaybettiğini, davalı şirketin oteli iki sezon önce işletmeye başladığını, daha önceki yıllarda başka şirketler tarafından kiralanarak işletildiğini, hor kullanıldığını bir takım eksiklikler olduğunu, bu eksikliklerin davalı şirketçe giderildiğini, ...’ye verilen işin de söz konusu eksikliklerin tamamlanması ve elektrik kablolarının kanal içerisinde toplanması işi olduğunu otelde genel müdür olan ...’a bağlı olarak çalışan yaklaşık 10 ayrı brim müdürü ve bu müdürlere bağlı olarak çalışan yaklaşık 170-180 personel olduğunu, brim müdürlerce talep edilen hiçbir eksikliğin davalı şirket ve genel müdür tarafından geri çevrilmediğini, işçi sağlığı ve güvenliği konusunda önlem alınmadığı, ölenin üzerinde çalışma ve güvenlik önlemleri açısından herhangi bir giysinin bulunmadığı, baret, eldiven, çizmenin bulunmadığı gibi iddiaların muhatabının teknik müdür olan ... olduğunu, davalılarından departman müdürlerince talep edilen malzemelerin satın alındığını, otelin teknik odasında mevcut olduğunu, bu malzemelerin çalışanlara verilmemesinden davalıların sorumlu olmadığını, sorumlu olanın departman müdürünün olduğunu, olayda ise bu kişinin ... olduğunu, davalı ...’in ...’nin işe alındığından dahi bilgisinin olmadığını, otelde iş sağlığı ve güvenliği için her türlü önlemin mevcut olduğunu, bu önlemlere uymayarak aşırı güven ve cesaretle hiçbir tedbir almadan çalışmaya başlayarak kazaya yol açmanın ...’nin kusur olduğunu, talep edilen manevi tazminat miktarının faiş olduğunu, davacıların talep ettiği maddi tazminat taleplerine ilişkin olarak kaza sonucu ölümden dolayı davalı şirketin kusurlu çıkması durumunda Axa Sigorta A.Ş. nin davaya katılması ihbarının yapılması gerektiğini, beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; kendisinin 12.01.2012 tarihinde Side Agua Beach otelde teknik sorumlu olarak işe başladığını, olay günü işe başlayan ...’yi 09:30 sıralarında havuz makine dairesinde ki kablo kanal ölçüsü alması için görevlendirdiğini, diğer elemanları kontrol için dolaşırken saat 10:00 sıralarında ...’yi havuz makine dairesine inen merdivenlerin yanında sırtüstü yatar vaziyette bulduğunu, koşarak hemen hemşireye haber verdiğini, olayın gerçekleştiği yerin dar bir alan olduğunu, ancak eğilerek çalışılması gereken dar basık bir alan olduğunu, olay sabahı ...’ye kaza yerindeki kablo kanal ölçüsü alınması doğrultusunda kendisinin direktif verdiğini, ...’nin çalıştığı sırada havuzun devir daim pompasının çalıştığını, hatta elektrik olduğunu, bu durumlarda akımın mutlaka kesilmesi gerektiğini, panoya akım kesildikten sonra müdahale edilmeli, teknik sorumlu olarak görünse de kendisinin sorumluluğunun olmadığını, çalışılan yerde iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili hiçbir girişimin olmadığı, personel için gerekli kıyafet, donanım, eğitim ve hatta kontrol kalemi dahi alınmasından imtina edildiğini, bu nedenlerle de sorumluluğun işverene ait olduğunu, kendisinin teknik müdür olarak bahsedilen eksiklikleri gidermek için para harcama yetkisinin olmadığını, kendisinin de ... gibi işverenin yanında maaşlı çalıştığını, olayın meydana geldiği günden beri davalı işverence “Ceza davasında birlikte hareket edelim kusur Bayramda, asli kusuru ona bindirelim, bu işte beraberiz bundan sonra sen ne istersen olacak, birlikte hareket edelim yoksa sende yanarsın” diye baskıya maruz kaldığını, bu nedenlerle artık işyerinde çalışamayacağını anladığını ve 14.05.2012 tarihinden Manavgat 2.Noterliğince işyerine ihtar çektiğini ve haklı nedenlerle tek taraflı olarak iş akdini fesih ettiğini, kendisinin 1.900,00 TL maaş aldığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. BOZMA ÖNCESİ MAHKEME KARARI

Mahkemenin 17.04.2015 tarih ve 2013/282 Esas - 2015/445 Karar sayılı ilk kararında özetle; kusur tespiti açısından 3 kişiden oluşan bilirkişi tarafından hazırlanan 24.06.2014 tarihli raporda, davalı işveren şirketin %75 kusurlu olduğu,diğer davalıların olaya doğrudan etki eden fiil ve eylmlerinin olmaması nedeniyle kusursuz oldukları, müteveffanın ise % 25 oranında kusurlu olduğu, ceza davasında ki kusur oranlarıyla bağlı olunmadığından mahkemece ceza dosyasının bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı, kaza tarihinde müteveffanın çocukları olan davacılar...ve ...'nin 18 yaşını doldurdukları ve maddi olarak desteğe ihtiyaç duymadıkları, müteveffanın eşi davacı ...'nin 04.03.2015 tarihli aktüerya raporunda hesaplanan maddi tazminata hak kazandığı, SGK'nın 11.11,2014 tarihli cevabi yazısından davacı ...'ye ...'nin iş kazasından dolayı sürekli gelir bağlanmadığı hususunun bildirildiği, davacı ...'nin kaybetmiş olduğu eşi için ve diğer davacıların kaybetmiş oldukları babaları için duymuş oldukları manevi ızdırap ve ruhi elemin tatmin edilmesi gerektiği gözetilerek ve taleple bağlılık ilkesi kapsamında; Davacıların davasının kısmen kabulü ile; 210.525,39 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı... Turizm Tic. A.Ş'den tahsili ile davacı ...'ye verilmesine, Davacı ... için 75.000,00 TL, davacı ... için 50.000,00 TL, davacı ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı... Turizm Tic. A.Ş'den tahsili ile davacılara verilmesine, Davalılar ..., ... ve ...'e karşı açılan davanın reddine, fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A.Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan... Tur. Tic. İnş. A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 13.02.2017 tarih ve 2015/22137 E.- 2017/858 K. sayılı ilamında özetle; davalı sair temyiz itirazları incelenmeksizin;

a) Davalı ..., ... ve ...'in sanık olarak yargılandığı Ceza Dava dosyası iş bu dava dosyası arasına getirtilerek, ceza dosyasında alınan kusur raporları ile taraf itirazları da dikkate alınmak suretiyle, dosyanın alanında uzman 3 kişilik iş güvenliği uzmanı bilirkişi heyetine incelettirerek hakkında dava reddolan bu davalıların sorumluluklarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesiyken; yetersiz raporu hükme esas alarak yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu,

b) Hakkaniyete uygun maddi tazminatın hesabı için mahkemece, davacıların desteği sigortalının yaşı, sendikalı işçi olup, olmadığı da dikkate alınarak, TÜİK’dan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile ilgili Meslek Odalarından elektirik teknisyeni olan bir işçinin alabileceği emsal ücretin sorularak kazalı işçinin gerçek ücretinin tereddütsüz olarak belirlemek, aynı zamanda kazalı işçi için kuruma bildirilen prime esas kazancın asgari ücretin 1,23 katı olduğu, bu miktarın altında ücretin belirlenemeyeceği de göz önünde bulundurularak, emsal ücret dikkate alınmak suretiyle maddi zararı hesaplatmak, davacı tarafın temyizi olmadığı gözetilerek usuli kazanılmış hakları da gözeterek sonucuna göre bir karar verilmesi yönünden karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 05.05.2012 tarihinde meydana gelen kaza neticesinde vefat eden müteveffanın hak sahipleri tarafından davalılar aleyhine maddi ve manevi zararının tazmini amacıyla iş bu davanın açıldığı, mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, Ferya Turizm Ticaret İnşaat A.Ş.’ne ait Otelin, Teknik Müdürü ...'in, 05.05.2012 günü, aynı gün işe başlamış olan otelin elektrikçisi ...’yi saat 09:30 sularında kapalı havuz makine dairesindeki elektrik kablolarını kanal içine almak için kanal ölçülerini alması amacıyla görevlendirdiği, kendisi otelin otoparkında çalışan diğer personeli kontrol edip kapalı havuza döndüğünde ...’yi havuz makine dairesi içine inen merdivenlerin yanında, sırt üstü yatar vaziyette bulduğu, ambulansla hastaneye kaldırılan kazalının kurtarılamayarak vefat ettiği anlaşılmıştır. 04.01.2021 tarihli kusur bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere kazanın ortamdaki bir kaçak akımdan kaynaklandığı, davalı şirketin, müteveffa ...’nin “işvereni” olduğu, ve olayın meydana gelmesinde % 70 oranında kusurlu olduğu, davalı, ...’in; olayın meydana geldiği otelin Teknik Müdürü olduğu, Ceza Mahkemesince belirlenen maddi vakıalar da dikkate alındığında, davalı ...’in; olayın meydana gelmesinde % 15 oranında kusurlu olduğu, davalı ...’ın olayın meydana geldiği Otelin Genel Müdürü olarak, Ceza Mahkemesince belirlenen maddi vakıalar da dikkate alındığında, % 5 oranında kusurlu olduğu, davalı ...’ in otelin ortağı ve Yönetim Kurulu Başkanı olduğu ve olayda şahsi kusurunun bulunmadığı, müteveffa sigortalı ...’ nin olayın meydana gelmesinde, % 10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, öte yandan hakkaniyete uygun maddi tazminatın hesabı için TÜİK’dan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile ilgili Meslek Odalarından elektirik teknisyeni olan bir işçinin alabileceği emsal ücretinin sorulduğu, aynı zamanda kazalı işçi için kuruma bildirilen prime esas kazancın asgari ücretin 1,23 katı olduğu, bu miktarın altında ücretin belirlenemeyeceği de göz önünde bulundurularak, müteveffanın ücretinin asgari ücretin 1,7317 katı olduğu ayrıca önceki yargılamada davacı tarafın temyizi olmadığı gözetilerek usuli kazanılmış hakları da gözeterek, 26.11.2019 tarihli hesap raporuna göre ( % 10 müteveffanın kusuru nedeniyle indirim yapılarak 162.899, 45 x 0,90'dan) 146.609,50 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 05.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar... Turizm Tic. A.Ş, ..., ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ...'ye verilmesine, ve önceki karardaki miktarlar gibi Davacı ... için 75.000,00 TL, davacı ... için 50.000,00 TL, davacı ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar... Turizm Tic. A.Ş, ..., ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, davalılar ...'e karşı açılan davanın reddine karar verilmiştir.

2. Mahkeme karar altına verdiği maddi hata şerhiyle Her ne kadar mahkemece verilen kısa kararda 146.609,50 TL'lik maddi tazminatın tamamından davalılar Ferya Turizm Tic. A.Ş, ..., ...'dan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş ise de dosyada mevcut 20.03.2015 tarihli ıslah dilekçesinden de görüleceği üzere davacı talebinin "1.000,00-TL'lik maddi tazminatın tüm davalılardan, 209.525,39 TL'lik kısmının davalı... Tur. A.Ş'den" tahsili talep edilmiş olduğundan ve mahkememizce talebin aşılamayacağı hususları nazara alındığında mahkememizce kısa kararda maddi hata yapıldığı anlaşılmakla; Hükmün 1 nolu bendinin " 146.609,50 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 05.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı... Turizm Tic. A.Ş', ..., ...'dan ( davalılar ... ve ...'ın iş bu tazminatın 1.000,00 TL'lik kısmından sınırlı sorumlu olması kaydıyla ) müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ...'ye verilmesine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılardan Ferya Turz. Tic. İnş A.Ş., ... ile ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı şirketin hem işveren hem bina maliki sıfatıyla %100 kusurlu kabulü gerektiğni, tüm personelin kusuru nedeniyle sorumlu ıolduğunu, iş kazasının gerçekleşmemesi için herhangi bir önlem alınmadığını, hükme esas alınan ücretin düşük olduğunu, asgari geçim indirimi ilave edilmemiş olmasının hatalı olduğunu, bozma sonrasında asgari ücret değişikliklerinin rapora yansıtılması gerektiğini, evlenme ihtimalinin uygulanmasının hatalı olduğunu, her bir davacı için ayrı vekalet ücreti hükmedilmemesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı... Şirketi ve ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; müteveffanın daha fazla kusurlu kabul edilmesi gerektiğini, 3. sınıf elektirik ustası diploması olan 2002 yılında alınmış usta öğreticilik belgesi bulunan bir işçi olarak işe alındığını, Müvekkilini teknik müdür olarak ...'i görevlendirdiği, her türlü önlemi aldığı, gözetildiğinde müvekkillerine kusur verilemeyeceğini, bozmadan sonra alınan 31.05.2017 tarihli rapor kapsamında müteveffanın %60 kusurlu kabulü gerektiği belirtilmesina karşın mahkemece re’sen %10 kusurlu kabulünün hatalı olduğunu, davalı ...’in müteveffa müdürü olmasına karşın hesaba esas alınan ücretten daha az ücret aldığı bordrolarla sabit olmasına karşın 1,73 kat esas alınmasının hatalı olduğunu, bordrolardaki ücrete göre 1,23 kat, Çevre Şehircilik 1,53 ve TÜİK 1,92 kat dikkate alınsa ortalaması 1,56 kat yaptığı bu katın gözetilmesi gerektiğini, davacılar lehine hükmedilen manevi tazminatların fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacıların önceki raporda müteveffaya %25 kusura itirazı olmadığından bozma sonrasında sigortalıya % 10 kusur verilmesinin hatalı olduğunu, müteveffanın ağır kusurlu kabul edilmesi gerektiğini, sigortalının yaşı, mesleki deneyimi itibariyle müvekkilinden daha deneyimli olduğu usta öğreticilik belgesi dikkate alındaığında müteveffadan daha ağır kusurun müvekkiline atfının hatalı olduğunu, müvekkilinin otelin işçisi olması nedeniyle işveren olarak sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını davacılar lehine hükmedilen manevi tazminatların fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının desteğinden yoksun kalan hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3 üncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6100 sayılı HMK'nun 26, 266, 281, 282, 304, 305 ve 305/A maddeleri, kaza tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanun'un 332 nci maddesi ile 41, 42, 43, 44, 45, 47 ve 53 üncü maddeleri, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

A) Kanun açık hükmüne aykırılık yönünden yapılan incelemede;

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hükmün Tashihi” başlığını taşıyan 304. maddesinde, hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hataların, mahkemece kendiliğinden veya taraflardan birinin istemi üzerine düzeltilebileceği belirtilmiştir.

2. Somut olayda mahkemece kısa kararda taleple bağlılık kuralı ihlal edilmek suretiyle davalılar ... ve ...'in de aleyhlerine ıslah başvurusu bulunmayan artırılan maddi tazminat talebinden sorumlu tutulmaları hatalı olmuş ise de, kararın tashihi ile hükümde belirtilen yükümlülükleri ortadan kaldıracak şekilde hüküm tesis edilmesi mümkün olmadığından yazılı şekilde maddi hata şerhiyle davalı ... ve ...'in dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlı sorumlu olduklarına dair hüküm tesisi hatalı olmuştur.

B) Kusur oran ve aidiyetleri yönünden yapılan incelemede;

1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı Kararı).

2.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

3.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

4. Somut olayda mahkemece verilen 17.04.2015 tarihli ilk kararda hükme esas alınan kusur raporunda davalı işveren şirketin %75 ve davacıların desteği sigortalının %25 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiş, kararın davalı işveren şirket vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yukarıda açıklanan gerekçelere bozulduğu anlaşılmaktadır. Bozmadan sonrasında mahkemece üç farklı bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti açısından rapor aldığı, bu kusur raporları arasında çelişki olduğu, mahkemece hükme esas alınan 04.01.2021 tarihli son heyet raporunda ise bilirkişi raporunda kusur oranlarının belirtilmediği, mahkemece re'sen kusur oranı tayin edilerek davalı işveren şirketin %70, davalı Teknik Müdür ...'in %15, davalı Genel Müdür ...'ın %5, müteveffa sigortalının ise %10 kusurlu olduğu belirtilmiş, davalı ...'in kusurunun bulunmadığı kabul edilmiş ise de söz konusu kusur oranının tespitinin davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar ile dosya içeriğine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

5. Bu açıklamalar doğrultusunda; davacıların desteği sigortalı ...'nin tecrübeli bir elektrik teknisyeni olup, usta öğreticilik belgesi olduğu, iş kazasından sonra olay yerinde yapılan incelemede kazanın gerçekleştiği elektirik panosunda usule uygun olmayan bağlantıların bulunduğunun açıkça görünür olmasına ve zeminde su birikintisi bulunduğunun anlaşılmasına göre sigortalının tedbirli hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği dikkate alınarak %25 oranından daha fazla oranda kusurlu olduğu gözetilmeden ve önceki kararın davacı tarafça temyiz edilmemesine karşın bu kusur oranının %10 olarak kabulü hatalı olmuştur.

6. Aynı zamanda olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 53 üncü maddesine göre (yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ise 74 üncü maddesiyle benzer nitelikte) hukuk hakiminin zarar verenin kusuru olup olmadığına karar vermek için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, kusurun takdiri ve zarar miktarının belirlenmesi konusunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı olmadığı açıktır.

7. Bu cümleden olarak; davaya konu olayla ilgili Manavgat 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/74 Esas- 2017/1228 Karar sayılı dava dosyasında her ne kadar dosyamız davalısı da olan sanık ...'ın mahkumiyetine karar verilmiş ise de; davalı ...'ın işveren şirketin "genel müdürü" olup işveren vekili olarak, işveren tüzel kişiliğinin ceza hukukunda sorumlu tutulamaması nedeniyle şirket yerine sorumlu tutulduğu bu yöndeki ceza mahkemesi kabulünün maddi bir olgu olmayıp, hukuk hakimini bağlamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde anılan davalının sorumluluğuna hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

8. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, anılan hususları gözeterek kusur oran ve aidiyetlerini oluşan usuli kazanılmış haklar, iş bu dava dosyasında tespit edilen deliller ile ceza davasında tespit edilen maddi olgular birlikte gözetilerek iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman iş güvenliği uzmanlarından teşkil edilecek heyetten rapor alınarak sonucuna göre tespit edilecek kusur oranlarına göre davalıların sorumluluğu hakkında bir karar vermekten ibarettir.

C) Hesaba esas alınan ücret yönünden yapılan incelemede;

1.Mahkemece açıklanan gerekçede müteveffa sigortalının ücretinin asgari ücretin 1,73 kat düzeyinde esas alan 26.11.2019 tarihli hesap raporuna itibar edildiği ancak bu raporda hesabın %100 davalı kusuru üzerinden yapıldığı belirtilerek %90 kusur üzerinden re'sen hesap yapılarak karar verildiği belirtilmesine karşın, işaret edilen 1,73 kat üzerinden %100 kusur dikkate alınarak yapılan hesabın 169.246,75 TL olduğu ancak gerekçenin devamında aslında 1,48 katı esas alan 19.06.2018 tarihli hesap raporunda belirlenen 162.899,45 TL'ye %90 kusuroranı uygulanmak suretiyle davacı eşin 146.609,50 TL maddi tazminat alacağının belirlenmek suretiyle çelişkiye düşüldüğü anlaşılmaktadır.

2. Ayrıca hükme esas alınan hesap raporunda aktif hesap devresinde hesaba dahil edilmesi gereken (01.01.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7349 sayılı Kanunla kaldırıldığı bu tarihe kadar) asgari geçim indiriminin dahil edilip edilmediği anlaşılamamıştır.

3. Öte yandan ilk kararı temyiz aşamasında açıkça temyize getirilmeyen ve bozma sebebi yapılmamış olan davacı eş için evlenme ihtimalinin bozmadan sonra esas alınan hesap raporunda dikkate alınarak davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlali olacak şekilde %2 oranında indirim yapılmış olması da hatalı olmuştur.

4. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, emsal ücret araştırması kapsamında 1,73 kat düzeyindeki ücretin uygun olduğu gözetilerek bu ücret katının bozma kararından önce hükme esas alınmış olan 04.03.2015 tarihli hesap raporuna uygulamak, bu raporda esas alınan işlemiş/bilinen devre sonu olarak dikkate alınan tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretleri rapora yansıtmamak, bu raporda davacı lehine uygulanan asgari geçim indirimi ve evlenme indirimin yapılmamış olmasını gözeterek yukarıda işaret olunan bozma sebebine göre tespit edilecek kusur oranını da bu hesap raporuna uygulayarak sonucuna göre davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında usuli kazanılmış hakları gözeterek karar vermekten ibarettir.

5. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6. O halde, temyiz eden davacılar ve davalılardan... Turz. Tic. İnş A.Ş., ... ile ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, bozma sebeplerine göre bu aşamada sair bozma sebepleri incelenmeksizin Mahkemece verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacılar ve davalılardan Ferya Turz. Tic. İnş A.Ş., ... ile ... vekillerinin temyiz itirazları gözetilerek Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.