Esas No: 2020/2230
Karar No: 2021/1444
Karar Tarihi: 11.02.2021

**12. Ceza Dairesi         2020/2230 E.  ,  2021/1444 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle öldürme

Hüküm : TCK’nın 85/1, 22/3, 62/1, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Taksirle öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmedilen cezanın on yıl hapis cezasından aşağı olması nedeniyle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 318. maddesi gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Sanığın olay tarihinde, İzmir Nato Hava Komutanlığı emrinde hava piyade onbaşı olarak askerlik hizmetini yaptığı, saat 19.00 ile 21.00 sıraları arasında nöbetinin olduğu, nöbet bitiminde nöbetçi onbaşı tarafından değişik yerlerde nöbeti biten askerlerin toplanarak doldur boşalt istasyonuna götürüldükleri, olay esnasında ölenin önde sanığın ise arkada yürüdüğü, sanığın nöbet hizmeti nedeniyle kendisine verilmiş bulunan 671822 seri numaralı G-3 piyade tüfeğinin kurma kolunu ses çıkaracak biçimde yarıya kadar çekip bıraktığı, silahın boş olduğunu ve emniyetinin kapalı olduğunu düşünerek şakalaşmak amacı ile silahın tetiğini çektiği, ateş alan silahtan çıkan merminin maktül ...'a isabet ederek ölümüne yol açtığı olayda;

Kapatılan Askeri Yargıtayın bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin eylemin basit taksirle gerçekleştiğine, ölen ile sanık arasında husumet bulunmadığına, sanığın terhisine yakın dolu silahla nöbet tutumuna olaydan çok kısa bir süre önce geçtiğine, daha önce boş silahla nöbet tutturulduğu için sanığın silahı boş sandığına, sonucu öngöremediğine, profesyonel asker olmadığına, cezanın fazla olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğduran kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK'nın 21. maddesinin 2, fıkrasının gerekçesinde; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.

Doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi halinde olası kast söz konusu olacaktır.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzeleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Türk Ceza Kanununda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Türk Ceza Kanununun 21 maddesinin ikinci fıkrasında; "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanunun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçütünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmiş ise olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi halinde ise bilinçli taksir vardır. Daha açık bir anlatımla, olası kastta fail olası sonucun ortaya çıkmaması için herhangi çaba sarf etmemektedir.

Somut olayda; sanığın yasal askerlik hizmetini yapmakta olduğu, eğitiminin bir parçası olarak nasıl silah kullanması gerektiğinin öğretildiği, silahla yapmaması gereken davranışlarında kendisine anlatıldığı, buna karşın sanığın nöbeti bitip nöbetçi onbaşı nezaretinde doldur boşalt istasyonuna giderken mermi dolu olan silahının kurma kolunun çekip bıraktığı, öldürücü olabileceğini bildiği bir silahı aldığı eğitime aykırı olarak ölen arkadaşına yönelttiği, emniyet mandalının kapalı olup olmadığını kontrol dahi etmeden kesinlikle yapmaması gereken bir biçimde tetiğe dokunarak silahının ateş almasını sağladığı, bu şekilde yakın mesafeden arkadaşını silahla vurarak ölümüne sebep olduğu tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Yukarıda izah edildiği üzere; olayımızın gerçekleşme biçimi dikkate alındığında emniyet mandalı açık, kurma kolu çekili öldürme kabiliyeti olan silahı bir insana yönelterek tetiğe basılması halinde ölüm olayının gerçekleşme ihtimali olduğu sanık tarafından öngörülebilir bir durumdur, sanık öngördüğü durumun gerçekleşmemesi adına bir çaba sarf etmemiştir. Daha basit bir anlatımla, sanık neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle neticeyi kabullenmiştir.

Bu sebeplerle; sanığın eyleminin olası kastla öldürme olarak kabulü gerekirken suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde bilinçli taksirle öldürme suçu olarak kabul edilerek hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak; CMUK'un 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle, BOZULMASINA, 11.02.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.