Esas No: 2017/3796
Karar No: 2018/3603
Karar Tarihi: 20.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/3796 E.  ,  2018/3603 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ....Devlet Hastanesinin bilgi işlem servislerinde veri hazırlama elemanı-tıbbi sekreter olarak 02/01/2007 tarihinde işe başladığını, 16/09/2013 tarihine kadar çalışmasına devam ettiğini,müvekkilinin maaşının düşürülmesinin bildirilmesi, doğum izni sonrası ücretsiz izin vermemek için bir çok baskılar yapılması ve ekte sundukları ihtardan sonra izin hakkının verilmesi, doğum izninden sonra eski işine nispeten ağır olan ultrason bölümüne verilmesi ve fazla mesai ücretlerinin ödenmesi istediğinde ödeme yapılmayacağının söylenmesi ve maaş ödemelerinin farklı günlerde düzensiz olarak yapılması sebebi ile müvekkilinin hayatının çekilmez hale geldiğini ,işveren tarafından iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde; T.C. Sağlık Bakanlığı'na husumet yöneltme imkanı bulunmadığından husumet itirazında bulunduklarını, ayrıca zaman aşımı süresinin de geçmesi sebebi ile tüm işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını, ... Temizlik Ltd. Şti.'nin davacının son işvereni olduğunu, alt işverenlik ilişkisini kabul etmemekle birlikte davanın kabulü halinde sorumluluğun davacının çalışmış olduğu şirketlerde olduğunu, davalı idarenin bir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığını, işten çıkarmaya bir tesirinin de bulunmaması sebebi ile tazminatlardan sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığını, davacının son çalıştığı şirkette mazeretsiz olarak 16/09/2013-20/09/2013 tarihleri arasında işe gitmediğini, bu nedenle yapılan feshin haklı olduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01/01/2012-28/02/2013 tarihleri arasında çalıştığını, kabul etmemekle birlikte müvekkili şirketin sadece kendi döneminden sorumlu olduğunu, müvekkili şirketin resmi ihale sözleşmesi kapsamında sorumluluklarını tam olarak yerine getirdiğini ve davacıya fazla çalışma yaptırılmasının söz konusu olmadığını, davalı idare ile imzalanan sözleşmelerde haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak belirlendiğini, 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştırılan ve öğlen 1 saat yemek molası kullandırılan işçilerin az çalıştığı hususunun rapor edilmesi nedeniyle tüm işçilerin haftanın 1 günü 3 saat daha çalıştırma koşulu getirildiğini, alt işveren olarak bunu uyguladıklarını, davacının iddiasının da haftalık 45 saati geçmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tem. Hiz. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasını kabul etmediklerini, ayrıca husumet itirazları olduğunu, davacının idareye bağlı iş yerinde hizmet işini ihale ile alan şirketlerin işçisi gibi görünmesine karşın ilgili hastane yönetiminin emir ve talimatları altında çalıştığını, Sağlık Bakanlığına bağlı Bursa Şevket Yılmaz Hastanesinde veri giriş hizmetleri konusunda sözleşmeye tabi çalışan davacının müvekkili şirketin ihale kazanması ile birlikte 01/03/2013-04/10/2013 tarihleri arasında asgari ücretle çalışmaya başladığını, davacının 16-17-18/09/2013 tarihlerinde işe gelmemesi sebebi ile hakkında tutanak tutulduğunu, 20/09/2013 tarihli ihtarnameye rağmen işbaşı yapmayan davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle 04/10/2013 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanı SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının T.C. Sağlık Bakanlığı ... Devlet Hastanesi tarafından ihale edilen temizlik hizmetlerini üstlenen şirketlerin işlem gördüğü farklı dosyalarında çalışmalarının bulunduğu, bir dosyadan çıkış yapıldıktan sonra devamında diğer dosyadan girişinin yapıldığı, bu nedenle davacının zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş akdinin baştan itibaren belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiği,davacının, davalı idareye bağlı değişen taşeron firmalarda aralıksız olarak çalıştığı görülmüş olup, T.C. Sağlık Bakanlığı ... Devlet Hastanesinin asıl işveren olduğu, dolayısıyla davacının hizmet bildiriminin yapıldığı en son işverenin davalı şirket olduğundan hareketle kanuna uygun olarak kurulan asıl işveren - alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olmakla 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesindeki işyeri devri hükümlerine göre son işveren işçiye karşı iş yerinde geçen tüm çalışma dönemlerindeki haklarının tamamından sorumlu olacağı,devir halinde devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan şirket birlikte sorumlu olduğu,ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olduğu,işyeri devrinde devreden işveren kendi dönemindeki alacaklardan sorumlu olduğu,devredenin sorumluluğu kendi dönemindeki süre ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı olup sorumluluk yönünden devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre öngörüldüğü, feshe bağlı kıdem tazminatı alacağından 1475 Sayılı Kanunun 14/2 maddesi gereğince sorumluluk için süre öngörülmediğinden sorumluluk devirle değil fesihle başlayacağı,bilirkişi raporu ve tanık beyanları dikkate alındığında; davacının 02/01/2007-16/09/2013 tarihleri arasında davalı Bakanlığa bağl... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde aralıksız olarak çalıştığı, davacının doğum sonrası izinlerini kullanmakta sıkıntı yaşadığı, maaşların düzenli ödenmediği, bu nedenle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği, işyerinde haftanın 5 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalışıldığı, davacının haftanın 1 günü 20,00'e kadar çalıştığı, günde 1 saat yemek molası olduğu, 45 saati aşan çalışma bulunmadığı, davacının bakiye ücret alacağının ... Temizlik Hizm. A.Ş. tarafından banka hesabına yatırıldığı anlaşıldığından, davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında kıdem tazminatına esas hizmet süresi ihtilaflıdır.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 66.maddesi uyarınca çalışma süresinden sayılan haller belirtilmiş olup; dairenin de uygulaması gereği ücretsiz izin de geçen süreler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz

Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriğine göre davacı doğum iznine ayrıldıktan sonra ayrıca ücretsiz izin kullanmıştır.

Davacıya hizmet döküm cetvelinde 2012 yılında 220 gün,01.01.2013-28.02.2013 arasında 24 gün ve 11.03.2013-16.09.2013 arasında ise 54 gün çalışması görülmektedir.

Hükme esas bilirkişi raporunda ücretsiz izne ayrılma dikkate alınmadan aralıksız çalıştığı kabul edilerek kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Davacının ücretsiz iznin de geçen sürenin kıdem tazminatı hesabında esas alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.02.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.