Esas No: 2023/918
Karar No: 2024/202
Karar Tarihi: 24.04.2024

**Hukuk Genel Kurulu         2023/918 E.  ,  2024/202 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 41. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/112 E., 2023/235 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.12.2022 tarihli ve

2022/14769 Esas, 2022/16010 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince bozma kararına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin bozmaya uyarak verdiği karar davalı vekilinin temyizi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucu tekrar bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373 üncü maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek davalı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Başkanlığına (Belediye) bağlı Fen İşleri Müdürlüğünde alt işveren Kent-Yol A.Ş.nin işçisi olarak usta konumunda çalıştığını, Genel-İş Sendikasına (Sendika) üye olmasına rağmen davalı ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını, Sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yaptığı başvuru üzerine İş Teftiş Kurul Başkanlığının 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı raporu ile Şişli Belediyesi ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. ve Atlas İnş. San. Tem. Ltd. Şti. arasında yapılan bazı hizmet alım sözleşmelerine dayalı olarak kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2014/468 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada rapora yönelik itirazların reddi ile muvazaanın tespitine kesin olarak karar verildiğini, bu tespit sebebiyle müvekkilinin baştan itibaren davalı ... işçisi sayılması ve buna göre de davalı ... ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılarak özlük haklarının geçmişe dönük olarak yeniden düzenlenmesi gerektiğini ileri sürerek toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; tespite itiraz davasında verilen kararın Yargıtay tarafından bozulması sebebiyle kesinleşmediğini, bu nedenle davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, öte yandan alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının çalıştığı şirket olan dava dışı Kent-Yol A.Ş.nin davaya dâhil edilmesi gerektiğini, 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesi uyarınca belediyelere verilen tüm görev ve hizmetlerin ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürülmesinin mümkün olduğunu, ihalelerin 4734 sayılı Kanun'a uygun olarak yapıldığını, Belediyenin ihale ile verdiği işle ilgili denetim yetkisi bulunmasının ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceğini, ayrıca davacının tüm alacaklarını aldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 22.10.2019 tarihli ve 2017/205 Esas, 2019/363 Karar sayılı kararı ile davalı ile dava dışı Kent- Yol A.Ş. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olduğu, davalı Belediyenin işçisi sayılması gereken davacının sendika üyelik tarihi olan 20.08.2014 tarihi esas alınarak davalı Belediyenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması suretiyle 20.08.2014-01.05.2017 tarihleri arası hesaplama yapan bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 26.02.2020 tarihli ve 2020/281 Esas, 2020/471 Karar sayılı kararı ile; İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2016/130 Esas sayılı dosyasında davalı işveren ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkinin muvazaalı olduğuna ilişkin verilen kararın Özel Daire denetiminden geçerek onanması sebebiyle davacının Kent-Yol A.Ş.de çalıştığı dönem yönünden asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin kabulün yerinde olduğu, öte yandan hesaplama yapılan dönemler itibarıyla zamanaşımına uğrayan alacak bulunmadığı ancak talepten fazlasına hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.11.2020 tarihli ve 2020/2231 Esas, 2020/16195 Karar sayılı kararı ile "...1-Somut olayda, Mahkemece davalı ile davadışı Kentyol şirketi arasında muvazaalı iş ilişkisi bulunduğuna ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğundan davacı işçinin en başından itibaren davalı ... işçisi sayılması gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, yerel mahkemenin taleple bağlı olmasına rağmen talepten fazlasına hükmetmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun bu yönüyle yerinde olduğu belirtilerek, yeniden yapılan değerlendirme ile dava konusu ücret alacakları hüküm altına alınmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, kesinleşen müfettiş raporu ile muvazaaya dayalı olduğu tespit edilen sözleşmelerin geçerli olduğu dönem yönünden hesaplanan ve hüküm altına alınan alacaklar bakımından mahkeme kararı doğru olup davalının bu yöndeki temyizi yerinde değil ise de, Dairemiz uygulmasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl-alt işverenlik ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de, Mahkemece kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanarak, tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri içinde herhangi bir inceleme yapılmadan muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir.

Belirtmek gerekir ki, dava konusu ihale dönemlerini kapsayan tarihlerde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Yasanın 62/1-e ve 5393 sayılı Yasanın 67. maddesi uyarınca davalı belediyenin görevi konusuna giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesi mümkündür.

Öte yandan belediyelerce şirket kurulması yasal olarak mümkün olup kurulan bu şirketlerden hizmet alımı yasaya aykırı olmadığı gibi bu husus tek başına muvazaaya delil de teşkil etmez.

Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken, davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilerek, kesinleşen muvazaa tespiti dışında kalan davaya konu olan dönemler bakımından, söz konusu dönemlere ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve yukarıda izah edildiği üzere her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile davalı ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin 28.06.2022 tarihli ve 2021/67 Esas, 2022/905 Karar sayılı kararı ile bozma ilâmına uyularak celbedilen İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2016/130 Esas sayılı dosyasındaki teftiş raporu ve bilirkişi raporları incelendiğinde sermayesinin % 99,59' u davalı Belediyeye ait olan Kent-Yol A.Ş.nin çok farklı alanlarda davalı Belediyeye işçi temin ettiği, bu şirketin davalı Belediyenin işçilerini bordrosunda gösterme dışında bir işlevinin olmadığı, yönetim hakkının Belediyeye ait olduğu, kesinleşen müfettiş raporunda Kent-Yol A.Ş. yönünden muvazaalı hukuki ilişki bulunduğu, Atlas İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti. yönünden ise muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığının tespit edildiği, bu durumda Kent-Yol A.Ş. ile davalı ... arasında bir ihale dönemine ilişkin olarak verilen muvazaa tespiti kararı bulunmakla aynı işçinin çalışmasında bir farklılık bulunmamasına rağmen çalışma dönemlerini ayırarak bazı dönem çalışmalarının muvazaalı olduğunun kabul edilmesinin iş barışını ve adalete olan inancı olumsuz etkileyeceği, somut olayda yol ustası olarak Kent-Yol A.Ş.de hizmet alım sözleşmelerine istinaden çalışan davacının kapsamında çalıştığı ihalelerin teftiş raporunda belirtilmediği, davacının 01.07.2014-31.12.2016 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan her türlü personel destek hizmet alım işi ihalesi ve 18.01.2017-30.04.2017 dönemini kapsayan Şişli Belediyesi her türlü personel destek hizmet alımı işi kapsamında çalıştığı, dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında Kent-Yol A.Ş.nin bir organizasyondan, uzmanlıktan ve hukuksal bağımsızlıktan yoksun olduğu, davalı Belediyenin işçilerini kendi bordrosunda gösterme dışında bir fonksiyon üstlenmediğinden davalı ... ile Kent-Yol A.Ş. arasındaki asıl işveren- alt işveren ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının tüm çalışma dönemi bakımından davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulünün mümkün olup olmadığı ve davacının sorumluluk primi alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususundadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesi, 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un (6552 sayılı Kanun) ilgili hükümleri, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8 nci maddesi, 5393 sayılı Kanun'un 14 ve 67 nci maddeleri, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26 ncı maddesi dâhil ilgili hükümleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının hesap konusu çalışma döneminde (20.08.2014-01.05.2017 tarihleri arasında) davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmeleri kapsamında davalı Belediyenin Fen İşleri Müdürlüğünde yol ustası olarak çalıştığı hususu uyuşmazlık dışıdır.

3. ÇSGB tarafından dava dışı Şirket nezdinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı raporda, davacının çalıştığı ihalelere ilişkin bir değerlendirmenin yer almadığı görülmektedir. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında istihdam edildiği hususu ile dava dışı Şirketin davalı Belediyeden ayrı bir organizasyondan, uzmanlıktan ve hukuksal bağımsızlıktan yoksun olduğu, davalı Belediyenin işçilerini kendi bordrosunda gösterme dışında bir fonksiyon üstlenmediği, yönetim hakkının davalı ... tarafından kullanıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu kabul edilmiş ise de; 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişiklikler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu sebeple söz konusu düzenlemelerin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonraki çalışma dönemi için yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin sırf bu sebeple muvazaalı olduğunun kabulü mümkün değildir.

4. Somut olayda, davacının 09.08.2014 tarihinde başlayan çalışmalarının hangi ihale veye ihaleler kapsamında olduğunun, işçinin ihalede tanımlanan işinin tespiti için Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerekli araştırmalar yapılmış olup davalı ... tarafından 03.03.2022 tarihli yazı ekinde dört tane hizmet alım sözleşmesinin gönderildiği görülmüştür. Söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin genel olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri mahiyetinde oldukları anlaşılmaktadır.

5. Davalının kabulünde olduğu üzere, davacının belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı sabit olduğundan yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesi hükümleri dikkate alındığında davacının 2014/55194 ihale numaralı, 30.06.2014 imza tarihli ve 01.07.2014-31.12.2016 yürürlük süreli "Her Türlü Personel Destek Hizmet Alım İşi" ihalesi kapsamı dışında çalıştırıldığı diğer personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı kabul edilmesi mümkün değildir. Davacının 01.07.2014-31.12.2016 dönemi dışındaki çalışmalarının muvazaalı olduğunun kabulü belirtilen gerekçe sebebiyle hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

6. Öte yandan, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda sorumluluk primi alacağının davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı kabulü ile hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının yol ustası olarak çalıştığı hususu sabit olduğundan sorumluluk primi alacağının yapılan iş dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

D. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Özel Dairenin 17.11.2020 tarihli ilk bozmasında hesaplamaların yerinde olduğu ancak ihale dönemleri yönünden muvazaa bulunup bulunmadığı noktasında bozma yapılması ve bu bozmaya uyulması karşısında hesaplamalar yönünden davacı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu, ayrıca yargılamanın hiç bir aşamasında davalı tarafça öne sürülmeyen, ilk derece yargılamasında belirtilmeyen ve istinaf sebebi yapılmayan hesaplamaların temyizde ileri sürülmesinin mümkün olmadığı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesi kararında belirtilen muvazaa konusu dönemi aşacak şekilde alacağa hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının Kent-Yol A.Ş. işçisi olup Belediye tarafından yapılan hizmet alımlarının mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, muvazaa tespit kararında belirtilen hizmet alım ihaleleri kapsamında çalışıp çalışmadığının araştırılmadığını, davalı ... ile Kent-Yol A.Ş. arasındaki alt işveren- asıl işveren ilişkisinin 4734 sayılı Kanun çerçevesinde kurulduğunu, davacının sendika üyeliğinin geçerli olmadığını, üyeliğin Belediyeye bildirilmemiş olmasının davanın reddi sebebi olduğunu, davacının Belediyenin taraf olduğu sendikal haklardan yararlanmak istediğine dair müracaatının bulunup bulunmadığı araştırılmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçi bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1. Davalı ... ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. arasında 09.08.2014-31.12.2016 arasındaki döneme ilişkin 2014/55194 ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmesi ile kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu konusunda çekişme bulunmayan eldeki davada, 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı iş müfettişi raporunda hesap dönemine ilişkin bir değerlendirme bulunmadığı da dikkate alındığında 01.01.2017-01.05.2017 tarihleri arasındaki dönem yönünden davalı ile dava dışı şirket arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, birinci bozma kararına uyulmakla davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşup oluşmadığı;

2. Sorumluluk primi yönünden davalının yargılama ve istinaf aşamasında itirazının bulunup bulunmadığı, Özel Dairece bu konunun bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı, ilk bozma kararına uyulmakla alacakların hesabı yönünden davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşup oluşmadığı; buradan varılacak sonuca göre sorumluluk priminin davacının yol ustası olarak çalıştığı dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği;

noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi.

2. 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 14, 67 ve 70 inci maddeleri.

3. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi.

4. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4, 11, 12 nci maddeleri.

2. Değerlendirme

a.(1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.

2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinde düzenlenmiştir.

3. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.

4. Bu hükme göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

5. İş Kanunu uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 4 üncü maddesi uyarınca da geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene asıl işin bir bölümü veya yardımcı iş verilmelidir. Yönetmeliğin 3/c bendinde asıl iş, “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; yardımcı iş ise 3/ğ bendinde “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.

6. İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek İş Hukuku öğretisinde, gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin, muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul, 2020, s. 161).

7. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması yasak olduğu gibi alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerliliğine etki eder nitelikte değildir.

8. Görüldüğü üzere 4857 sayılı Kanun'un alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

9. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenleme içeren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19 uncu maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

10. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara, 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

11. Bir diğer deyişle irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

12. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

13. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki, böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesine de aykırıdır.

14. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde, “...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” şeklinde hükme bağlanmıştır.

15. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3 üncü maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;

“1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.

16. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11 nci maddesine göre ise,

“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a)İşletmenin ve işin gereği,

b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.

17. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12 nci maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;

“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

18. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, asıl işin verildiği durumlarda alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin İş Hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

19. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (YHGK) 15.11.2023 tarihli ve 2023/9-247 Esas, 2023/1083 Karar; 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 Esas, 2022/747 Karar ile 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 Esas, 2022/248 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

20. Bu noktada eldeki dava bakımından önem taşıyan mevzuatın da açıklanmasında yarar vardır.

21. Belediye Kanunu’nun “Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesi “Bu Kanunun amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemektir” şeklindedir. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belediyelerin görev ve sorumlulukları; 15 inci maddesinde belediyelerin yetkileri ve imtiyazları düzenlenmiş olup 14 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi uyarınca Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; "İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır".

22. Diğer taraftan “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” kenar başlıklı 67 nci maddede ise “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir” hükmü mevcuttur.

23. Belediye Kanunu’nun “Şirket kurulması” kenar başlıklı 70 inci maddesinde yer alan “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” hükmü ile belediye şirketlerinin normatif dayanağı ihdas edilmiştir. Belirtilen hükmün madde gerekçesinde yer alan “Madde ile bir taraftan belediyelerin hizmetlerini daha etkili, verimli ve ekonomik şartlarda sunmasına ve kaynak yaratmalarına yardımcı olmak amacıyla sermaye ortaklığı kurmasına izin verilmekte; diğer taraftan kurulacak ortaklığın belediyenin görev alanıyla ilgili olması şartı getirilerek şirket kuruluşunun disiplin altına alınması ve belediyelerin haksız rekabete yol açmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır” açıklaması ile belediye şirketlerinin kuruluş amaçları ifade edilmiştir.

24. Bu yasal düzenlemeler ile 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinde belirtilen asli işlerin 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde belirtilen "işletme veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş" olması sınırlamasına bağlı kalmaksızın alt işverenlere verilebilmesi mümkün kılınmıştır.

25. Öte yandan 11.09.2014 tarihli ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Daire Kanun'un (6552 sayılı Kanun) 10 uncu maddesi ile, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi " İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır..." şeklinde değiştirilmiş ve ilgili madde daha sonra 20.11.2017 tarihli 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 83 üncü maddesi ile yeniden değişikliğe uğramış ve bu son değişiklikte 01.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 78 inci maddesi ile aynen kabul edilmiştir.

26. 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62/1-e maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 inci maddesinde de 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde alt işveren işçilerini kapsayacak toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanma süreci ve toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farklarından dolayı sorumluluk ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

27. 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ve 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden bu düzenlemelerin geçerliliğini koruduğu döneme kadar Belediyenin işlerini personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi ile gördürebilmesi mümkün hâle gelmiştir.

28. Sonuç olarak Belediyenin asli görevi kapsamına giren 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinde belirtilen işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülebilmesi ve bu işlerin Belediyelerce kurulan şirketlere hizmet alımı yoluyla yaptırılması kanunen olanaklı hâle geldiğinden bu hususlar tek başına muvazaaya delil teşkil etmemektedir.

29. Belirtilen kanuni düzenlemeler ışığında her ihale dönemi kendi içinde değerlendirilerek Belediye ile ihale yapan şirketler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin usulüne uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayalı bir hukuki ilişki olup olmadığı değerlendirilerek sonuca ulaşılmalıdır.

30. Somut olayda, davacının 09.08.2014 tarihinden itibaren davalı ... ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. arasındaki hizmet alım sözleşmeleri kapsamında davalı Belediyenin Fen İşleri Müdürlüğünde Kent-Yol A.Ş. işçisi olarak çalıştığı sabit olup davacı vekili davalı ... ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek davalı Belediyenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik alacaklarının tahsili talebi ile eldeki davayı açmış, Bölge Adliye Mahkemesince muvazaa olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın Özel Dairece araştırmaya yönelik bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılamada celbedilen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı teftiş raporunda davacının kapsamında çalıştığı ihalelere yönelik bir değerlendirmenin bulunmadığı, ayrıca davalı ... tarafından dosyaya sunulan ihale sözleşmelerine göre dava konusu döneme ilişkin olmak üzere davalı ... ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. arasında 2014/55194 ihale numaralı 01.07.2014-31.12.2016 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan "Her Türlü Personel Destek Hizmeti Alımı İşi" ve 18.01.2017-30.04.2017 süreli ve 2017/7004 ihale numaralı "Şişli Belediyesi Her Türlü Personel Destek Hizmeti Alımı İşi" ile ilgili hizmet alım sözleşmeleri imzalandığı, ayrıca 01.05.2017 tarihinden itibaren başlayan dönemle ilgili iki adet daha hizmet alım sözleşmesi yapıldığı tespit edilmiştir.

31. Bölge Adliye Mahkemesince birinci bozma sonrası toplanan deliller kapsamında yapılan değerlendirme sonucu yine davalı ... ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış ise de yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri karşısında 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62/1-e ve 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddelerinde yapılan değişiklikler ile belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri yapabilmesine imkân tanındığından söz konusu düzenlemelerin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin sırf bu sebeple muvazaalı olduğunun kabulü mümkün değildir.

32. Öte yandan, dava dışı şirket işçilerinin davalı Belediyenin faaliyet alanındaki işlerde çalıştırılması, emir ve talimatları davalı ... yetkililerinden almaları, davalı ... işçileri ile benzer işlerde çalıştırılmaları ve dava dışı şirketin davalı Belediyeye ait araç ve gereçleri kullanması hususlarının yasal düzenlemeler karşısında muvazaa kriteri olarak kabul edilmesine imkan bulunmamaktadır.

33. Ayrıca davalı vekilinin gerek bilirkişi raporlarına itiraz, gerek istinaf gerekse temyiz dilekçelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğuna ve muvazaa bulunmadığına ilişkin açık itirazlarının bulunduğu, ilk bozmanın araştırmaya yönelik olduğu, 07.07.2014 tarihli teftiş raporunda davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmeleri ile ilgili bir tespit ve değerlendirmenin de mevcut olmadığı hususları dikkate alındığında, birinci bozma kararına uyulmakla davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan söz etmek mümkün değildir.

34. Bu nedenle yukarıda yapılan açıklama, tespit ve değerlendirmelere göre; davalının kabulünde olduğu üzere davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı sabit olduğundan 4734 sayılı Kanun'un 62/1-e ve 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddelerindeki hükümler dikkate alındığında davacının 30.06.2014 tarihinde imzalanan 2014/55194 ihale numaralı ve 01.07.2014-31.12.2016 yürürlük süreli "Her Türlü Personel Destek Hizmeti Alımı İşi" ihalesi kapsamı dışındaki 01.01.2017-01.05.2017 arasındaki çalışmaları yönünden davalı ... ile dava dışı Kent-Yol A.Ş. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü mümkün değildir.

35. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, mahkeme kararı ile muvazaanın tespit edildiği dönem sonrası işçinin çalışmasında, çalıştığı şirketin vasfında veya yapılan sözleşmenin niteliğinde bir farklılık bulunmamasına göre mahkeme kararı ile muvazaanın tespit edildiği dönem sonrası içinde muvazaanın varlığının ispatlandığını, bu nedenle davacının davalı Belediyenin işçisi sayılması gerektiğine ilişkin direnme kararının isabetli olduğu ve hüküm altına alınan alacakların miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

36. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

37. Bu nedenle (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

b.(2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

2. Anlam itibarıyla usuli kazanılmış hak kavramı, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Hemen belirtmek gerek ki, gerek Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (1086 sayılı Kanun), gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (6100 sayılı Kanun) usulü kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kurum davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir.

3. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Aynı şekilde mahkemece verilen ilk hükmün temyiz edilmemesi hâlinde, hükmü temyiz etmeyen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizinde hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı kararı).

4. Somut olayda gerek İlk Derece gerekse Bölge Adliye Mahkemesince muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisi nedeniyle davacının baştan itibaren davalı ... işçisi kabul edilerek toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan işçilik alacakları bu arada sorumluluk primi alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak davalı vekili istinaf ve temyiz dilekçelerinde sorumluluk priminin hesaplanması ile ilgili bir itiraz sebebi ileri sürmediği gibi Özel Dairenin 17.11.2020 tarihli ilk bozma kararında sorumluluk priminin hesabına yönelik bir bozma da yapılmamıştır. Bu nedenle taraflarca itiraz konusu edilmeyen, istinaf ve temyiz nedeni olarak ileri sürülmeyen ve Bölge Adliye Mahkemesince uyulmasına karar verilen 17.11.2020 tarihli ilk bozmada bozma konusu yapılmayan sorumluluk priminin hesaplanmasına esas unsurlar yönünden davacı lehine kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmakla Bölge Adliye Mahkemesinin bu yöne ilişkin direnme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

5. Hâl böyle olunca davacının yol ustası olarak çalıştığı dikkate alınarak sorumluluk priminin yeniden değerlendirilmesini öngören bozma sebebine karşı Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda belirtilen gerekçe ile verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

6. Bu nedenle (2) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı onanmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

A. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğuyla,

B. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA oy birliğiyle,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.04.2024 tarihinde kesin olarak karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

Sorumluluk primi konusunda kanun yolu başvuru sebebi olarak gösterilmeyen bir konuda bozma yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna ilişkin olarak yazılı gerekçelerle önceki hükümde direnilmiş olması isabetli olduğu için bu yönden hükmün onanması gerekmektedir. Bu yönüyle değerli çoğunluk ile aramızda görüş farklılığı da bulunmamaktadır.

Görüş farklılğı olan konu ise muvazaanın varlığının ispatlanıp ispatlanmadığı noktasındadır.

Mahkemece uyulan Özel Daire bozma kararında muvazaa tespitine dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı olsa bile bunun sonraki ihale döneminde bağlayıcı olmadığı, yeni dönem sözleşme için muvazaanın ayrıca incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu inceleme uyulan bozma gereği araştırma yapılıp değerlendirilecek ise de bu değerlendirmenin ispat yükü kurallarına da bağlı olarak yapılması gerekir. Diğer bir ifadeyle önceki kararın ispat yüküne etkisi de gözetilerek bir sonuca varılmalıdır.

Genel hukuk ilkeleriyle bakıldığında muvazaanın varlığının her sözleşme için ayrı değerlendirilmesi gerekmekte ise de bunun aksine davranmayı gerektiren özel bir kural varsa öncelikle özel kural uygulanmalıdır.

İş Kanunu 2/7 nci maddede asıl işverenin işçilerinin, alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı düzenlenmiş olduğundan davacı muvazaayı tespit eden önceki karar ile başından beri asıl işverenin işçisi sayılmış ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları isteyebilir hâle gelmiş ise bu haklarını ortadan kaldıracak biçimde kurulmuş olan yeni asıl işveren alt işveren ilişkisinin de muvazaalı olduğunun kabulü gerekeceğinden delil olarak sunulan mahkeme kararı ile muvazaanın varlığının sonraki dönem için de ispatlandığı kabul edilmelidir. Bu durumda bunun aksini davalı işveren ispatlamalıdır.

Muvazaayı tespit eden bir karara rağmen her sözleşme dönemi için işçiyi muvazaa tespitine dair dava açmaya zorlayıp yeni baştan ispatlamasını istemek önceki dönem için verilmiş makeme kararının güçlü delil olma niteliğine aykırı olacaktır. Öte yandan sözleşmenin zayıf tarafı olan işçiye böyle bir yük yüklenmesi orantısız bir müdahale niteliğini taşır. Kişinin başından beri asıl işverenin işçisi olduğu mahkeme kararı ile ispatlanmış iken yeni sözleşme ile geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulduğunu da ispatlaması gerekenin davalı işveren olduğu açıktır.

Somut olayda da önceki bozma kararına göre yapılan inceleme sonucu önceki dönem ile sonraki dönem arasında işçinin çalışmasında veya çalıştığı şirketin vasfında ve yapılan sözleşmenin niteliğinde bir farklılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Böyle bir farklılık bulunmadığı anlaşıldığına göre önceki kararda sabit kabul edilen olguların sonraki dönem için ortadan kalktığını geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulduğunu ispatlayamamıştır. Bu durumda mahkeme kararı ile muvazaanın tespit edildiği dönem sonrası için de muvazaanın varlığı ispatlanmış sayılmalıdır.

Buna uygun gerekçe ve sonuç içerir şekilde muvazaanın varlığının sonraki dönem için de kabul edilerek önceki hükümde direnilmiş olması isabetli olmuştur. Bu yönden direnme uygun ise de miktar incelemesinin özel dairece yapılması gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle muvazaa yönünden direnme uygun daireye görüşünde olduğumdan muvazaa yönüyle özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan Değerli Çoğunluk görüşüne katılamıyorum.