Esas No: 2016/19235
Karar No: 2018/5987
Karar Tarihi: 17.05.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/19235 E.  ,  2018/5987 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı Emlak Konut Gayr. A.Ş. vekili avukat ...nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, ithal malzemelerle üretileceği taahhüt edilen ve lüks olarak tanıtılan inşaat halindeki siteden D Blok 23 nolu daireyi almak için yüklenici şirket olan ... şirketiyle 16/12/2007 tarihli sözleşme imzaladığını, 356.400,00 TL satış bedelini ödediğini, taşınmazın 30/06/2009 tarihinde tapusunun verildiğini, daha sonra ... şirketinin işi yürütememesi sebebiyle davalı ile dava dışı yüklenici ... şirketinin arasındaki sözleşmenin feshedildiğini, işin bir başka firmaya verilip tamamlanmaya çalışıldığını, ancak taşınmazda oturmaya başlayınca çok fazla sorunun ortaya çıktığını, bir çok açık ve gizli ayıplar olduğunu, alım öncesinde yapılan tanıtımların ve vaatlerinin yerine getirilmediğini, site yönetiminin hataları gidermeye çalışsa da başa çıkamadığını belirterek değer kaybı ile tapu harç ve masraflarının 300.000,00 TL'den az olmamak üzere tespitine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL bedel ile ihtar masrafı olan 102,36 TL bedel toplamı olan 10.102,36 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının süresinde bir ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Davanın kısmen kabulü ile dava konusu bağımsız bölümdeki eksik ve ayıplı işler bedeli olan 7.200,00 TL ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerden davacının arsa payına isabet eden 2.830,00 TL ve 102,36 TL ihtar gideri olmak üzere toplam (taleple bağlı kalınarak) 10.102,36 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile onarımın mümkün olmamasından kaynaklanan değer kaybı ile tapu harç ve masraflarının 300.000,00 TL'den az olmamak üzere tespitine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.102,36 TL'nin davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporunun hükme esas alındığı açıklanarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacının 16.12.2007 tarihinde satın aldığı dairenin 07.11.2008 tarihinde fiilen teslim edildiği, davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını 05.03.2012 tarihli ihtarname ile davalıya bildirdiği ve sonrasında 11.04.2013 tarihinde açtığı eldeki dava ile de eksik ve ayıp iddiası ile satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacının dava dilekçesinde tanımladığı ve mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak bir kısım eksik ve ayıplı işlerin davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşürdüğü gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiştir. Ancak yukarıda da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, bilirkişi raporlarında söz konusu işlerin açık ayıp mı, gizli ayıp mı olduğu açıklanmadığı, gizli ayıpların fiili teslimden sonra ne zaman ortaya çıktığının değerlendirilmediği gibi gizli ayıplı işler için kanunun öngördüğü sürede derhal ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı hususlarının da tartışılıp değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda içerisinde jeoloji mühendisi de bulunan konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden açık ayıplı ve gizli ayıplı işler belirlenerek, açık ve gizli ayıplı işler konusunda ihbarın kanunun öngördüğü sürede yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları zaman dilimi ve bu ayıpları normal vasıflardaki bir tüketicinin farkedebileceği zaman dilimi gözetilip tarafların delilleri de dikkate alınarak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine açık bilirkişi raporu alınıp hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, peşin alınan 179,44 TL harcın istek halinde davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.