Esas No: 2011/20551
Karar No: 2013/5212
Karar Tarihi: 21.03.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/20551 E.  ,  2013/5212 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Bilişim Sistemlerinin, Banka veya Kredi Kurumlarının Aracı Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık, Resmi Evrakta Sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, 10.4.2008 tarihli karara karşı 18.6.2008 gününde eski hale getirme talebinde ve temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmakla, 5320 sayılı kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK'un 311. maddesi hükmüne göre eski hale getirme talebi ile birlikte temyiz isteminde bulunulmuş olması halinde bu talebi inceleme merciinin Yargıtay'ın ilgili dairesi olması karşısında, İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin eski hale getirme talebinin kabulüne ilişkin verdiği 18.6.2008 günlü ek kararın hukuki değerden yoksun bulunduğu, bu kapsamda sanığın yokluğunda verilen gerekçeli kararın sanığın kovuşturma aşamasında bildirdiği adreste bulunan ancak aynı çatı altında birlikte yaşamadığı ve eşide olmayan Zuhal Elban isimli şahsa 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21.maddesine göre tebliğ edilmesinin usulsüz olduğu bu nedenle temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilip yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın, katılan ...'den büyükbaş hayvan satın aldığı, karşılığında 27.8.2005 keşide tarihli, ... seri numaralı, 2480 TL bedelli, Finansbank'a ait keşidecisi ... Ltd. Şti. olan çeki sahte olarak düzenleyip ciro ederek katılana verdiği, katılan tarafından da tahsil amacıyla muhatap bankaya ibraz edildiğinde sahte olduğunun anlaşıldığı olayda, mahkemenin bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının aracı olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarının oluştuğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma

ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasına hükmolunması sonuç cezayı değiştirmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 21.3.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.