Esas No: 2008/5180
Karar No: 2008/4928
Karar Tarihi: 07.07.2008

16. Hukuk Dairesi 2008/5180 E., 2008/4928 K.

**16. Hukuk Dairesi 2008/5180 E., 2008/4928 K.**

**- ŞİKAYET

- TİCARİ İŞLETME YÖNETİCİSİNİN KASTEN ALACIKLIYI ZARARA UĞRATMASI

- UZLAŞMA**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 333 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 354 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 5 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Geçici Madde 1 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 253 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 254 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 255 ]

**"İçtihat Metni"**

İÎK'nın 331. maddesine muhalefet etmek suçundan sanıklar Baran, M.Cem ve Birol'un İÎK'nın 333/a maddesi gereğince tüm sanıkların 6'şar ay hapis ve 360.00'ar YTL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanıklar tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay CBaşsavcılığı'nın bozma istemli teblignamesiyie dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak, gereği görüşüldü:

Ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu suçundan dolayı tüm sanıkların İcra ve İflas Kanunu'nun 333/a-l. maddesi uyarınca altışar ay hapis ve 360,00'ar YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına yönelik kararın sanıklar tarafından temyizi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede, atılı suçun takibinin şikayete bağlı olması nedeniyle uzlaşma konusunda mahkemece işlem yapılarak, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayini gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle bozma talebinde bulunulmuş ise de;

Uzlaşma kurumu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'la değişik 253, 254 ve 255. maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan Yasa'nın 253. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde "soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar"da şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulacağı belirtilmiştir.

Sanıklara isnat olunan suç İİK'nın 333/a maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, cezalandırma şartı olarak alacaklının şikayeti aranmıştır. Aynı Kanun'un "Davanın ve cezanın düşmesi" başlıklı 354. maddesi ise, "Kanun'un bu babında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa, dava ve bütün neticeleri ile beraber ceza düşer." hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere, İcra ve İflas Kanunu'nda uzlaşmaya ilişkin hükümler zaten yer almaktadır. Ancak; (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nça benzer bir konuda verilen 05.07.2005 gün, 2005/10-84-90 sayılı kararında da açıklandığı üzere) her iki yasanın getirdiği sistem ve olanaklar arasında çeşitli farklılıklar bulunmaktadır.

Şöyle ki;

1- Uzlaşma için failin mutlak olarak suçunu kabul etmesi gerektiği halde, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca ödeme ile sonuç alınması için failin suçunu kabul etmesi gerekmez.

2- Uzlaşmada, mağdurun zararının tümünün veya büyük bir kısmının ödenmesi zorunlu olduğu halde, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na göre şikayetten vazgeçme failin hiç ödeme yapmaması halinde de mümkündür.

3- Uzlaşma için fail ve mağdurun anlaşmalarında zorunluluk bulunduğu halde, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na göre fail mağdurdan bağımsız olarak ödemede bulunabileceği gibi, mağdur da bağımsız olarak şikayetten vazgeçebilir.

4- Uzla şma hüküm kesinleşinceye kadar yapılabilir, ancak icra ve iflas Kanunu'nda düzenlenen ve şikayete bağlı olan suçlarda mağdur ve fail hüküm kesinleştikten sonra da anlaşılabilirler,

Şeklinde açıklanmıştır. İİK'nın 354. maddesi amir hükmü uyarınca uzlaşmayı kendi bünyesinde barındırdığı dikkate alındığında, İcra Mahke-mesi'nce uzlaşma konusunda herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Özel Kanunlarla ilişki" başlığını taşıyan 5. maddesindeki "bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." hükmünün 5252 sayılı Kanun'un 5560 sayılı Kanunla değişik geçici madde 1 hükmü gereğince; "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır." hükmü karşısında da uzlaşma hükümlerinin İcra ve İflas Kanunu'nda düzenlenen şikayete bağlı suçlarda uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesindeki bozma düşüncesine iştirak edilememiştir.

Temyiz incelemesi sonunda ise;

Borçlu sanıklara isnat edilen 5358 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile değişik İİK'nın 333/a maddesinin birinci fıkrasında; "Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması halinde, alacaklının şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile..." cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Görüleceği üzere, suçun oluşabilmesi için ticari işletme yöneticisinin şirketin ödeme gücü bulunmasına rağmen alacaklıları zarara uğratmak kastıyla işletmenin borcunu kısmen veya tamamen ödemeyecek ve bu eylemi sebebiyle de alacaklıları zarara uğramış olacaklardır.

Somut olaya bakıldığında, şikayetçi O... Turizm İşletmeciliği A.Ş. vekili 17.11.2005 havale tarihli şikayet dilekçesinde, sanıkların borçlu S... Hotel ve Servisleri A. Ş.'nin yönetim kurulu üyeleri olduklarını, müvekkili şirketin, S... Hotel ve Servisleri A.Ş. tarafından işletilmekte olan C... B... V... ve C... B... S... otelleri ile 2005 yılı turizm sezonu için 09.12.2004 ve 02.12.2004 tarihlerinde imzaladığı kontenjan sözleşmesi ve bu sözleşmeye istinaden imzalanan 09.12.2004 tarihli "Garantili Kontenjan Ödeme Sözleşmesi" ile de 150.000 USD avans ödemesi yaptığını, adı geçen şirketin yönetim kurulu başkanı olan sanıklardan Birol'un 04.04.2005 tarihinde gönderdiği elektronik posta ile söz konusu iki otelin işletmelerini başka kişilere devrettiğini, bu iki otel için verilmiş 150.000 USD avansın ancak devralan şirketlerin vereceği yeni fiyat teklifini kabul etmeleri halinde bu şirketler tarafından kabul edileceğini bildirdiğini, anılan otelleri devralan D... Otelcilik Ltd. Şti.'nin mezkur kontenjan ve avans sözleşmelerini tamamen geçersiz saydıklarını ve D... Ltd. Şti. ile daha yüksek fiyatlarla yeni bir sözleşme imzalandığını, davalıların ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu şirkete ihtarname çekilerek, öncelikle otellerin devredildiği şirketlerle sözleşmelerin geçerliliğinin ve ödenen avansın kabul edilmesinin temin edilmesini, aksi halde 150.000 USD avansın iadesinin ihtar edildiğini, cevap verilmemesi üzerine Antalya Yedinci İcra Müdürlüğü'nün 2005/8035 esas sayılı dosyası ile takibe geçtiklerini, 21.09.2005 tarihinde Marmaris İcra Müdürlüğü marifetiyle yapılan hacizde, borç miktarı 230.234,40 YTL iken ancak 28.225.00 YTLTık mal haczedilebildiğini, borçlu şirketin aldığı avansı yok sayarak otellerin işletmesini devretmesi, otelleri devrettiği şirketlere almış olduğu avansı bir devir koşulu olarak ileri sürmemesi, devir bedeli ile borcunu ödemeye yanaşmadıklarını ileri sürerek İİK'nın 333/a maddesi ile cezalandırılmasını talep etmiş ve iddialarına ilişkin belgeleri dilekçeye eklemiştir.

İddia ve dosyada yapılan işlemler birlikte değerlendirildiğinde; borçlu sanıkların yöneticiliğini yaptığı şirketle ve devralan D... Otelcilik Ltd. Şti. arasında düzenlenen kontenjan sözleşmesi ile garantili kontenjan ödeme sözleşmeleri incelenerek, fiyat farklılığı olup olmadığı, varsa bunun verilen hizmet kalitesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, diğer taraftan, borçlu şirket yöneticileri ile devralan D... Otelcilik Ltd. Şti. arasındaki otel devir sözleşmesinde, şikayetçi O... Turizm İşletmeciliği A.Ş. ile yapılan kontenjan sözleşmesi ve garantili kontenjan ödeme sözleşmesindeki şartların aynen devralan D... Otelcilik Ltd. Şti. tarafından da dikkate alınacağına dair bir hüküm bulunup bulunmadığı şikayetçi O... Turizm İşletmeciliği A.Ş.'nin borçlu şirketin otelleri devretti ği D... Otelcilik Ltd. Şti. ile imzaladığı kontenjan sözleşmesi ve garantili kontenjan ödeme sözleşmesindeki fiyatlar incelenerek, alacaklı şirketin bundan dolayı bir zarara uğrayıp uğramadığı saptanmadan eksik araştırma ile sanıkların cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de; 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesinde yer alan "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü karşısında, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 333/a maddesi ile 01.06.2005 tarihli mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5358 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile değişik İcra ve İflas Kanunu'nun 333/a maddesi hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe olan yasanın belirlenmesi gerekirken, denetime olanak vermeyecek şekilde hüküm tesisi,

Usul ve yasaya aykırıdır. Sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün kısmen istem gibi (BOZULMASINA), 07.07.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.