Esas No: 2018/2571
Karar No: 2019/2035
Karar Tarihi: 21.03.2019

**20. Hukuk Dairesi         2018/2571 E.  ,  2019/2035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ve davacılar ... ve ... tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesi ile, davalı ...'ın maliki olduğu 3. kat 4 nolu bağımsız bölümün ana gayrımenkulün onaylı mimari projesinde ve yönetim planında normal kat olarak yer almasına rağmen tapu siciline dubleks mesken olarak tescil edildiğini, çatıda bulunan piyes katın davalının bağımsız bölümü ile bağlantısının olmadığını ve mimari projede yer almadığını, bu nedenle davalının maliki olduğu bağımsız bölümün tapu sicilinde görünen dubleks mesken niteliğinin mesken olarak tahsisi ile arsa paylarının yeniden tahsisini, piyes katın kal'i ile çatının projeye uygun olarak inşa edilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Birleştirilen 2013/364 E. sayılı dava dosyasında ise davalı-karşı davacı ..., projeye aykırılığın giderilerek ruhsat ve mimari projenin tapu siciline uygun hale getirilmesini ya da kendisine bunun için yetki verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece asıl davanın kabulüne, davalı-karşı davacı ...'ın davasının reddine karar verilmiş, karar davalı-karşı davacı ... vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 17/05/2017 tarih ve 2017/1913 E. - 2017/4519 K. sayılı ilamı ile "Davaya konu anataşınmaza ait tapu kaydı incelendiğinde, davalıya ait 4 numaralı bağımsız bölümün eklentisi olarak kömürlük gözüktüğü anlaşılmış olup, bilirkişi raporlarında da çatının eklenti olarak göründüğü beyanı da dikkate alınmak sureti ile projesinde tapudaki bu eklenti kömürlüğün gösterilip gösterilmediği açıklanarak anataşınmaza ait mimari proje mahalline uygulanıp el atıldığı iddia edilen çatı katının, tapu kaydında bağımsız bölümünün eklentisi olarak gösterilen kömürlük mü olduğu, bu çelişkinin tapuda mevcut mimari proje ve belediyeden getirtilen mimari proje arasında fark bulunmasından mı kaynaklandığı hususu mahallinde yapılacak keşif sonucu tereddüte yer vermeyecek şekilde bilirkişi raporu ile tesbit edilip oluşacak sonuca göre tüm kanıtları değerlendirerek bağımsız bölümün değeri ile bölüme özgülenen arsa payını karşılaştırıp denklik sağlanmaya çalışmalıdır. Söz konusu işlem yapılırken de, bağımsız bölümlerin cinsi, bulunduğu kat, alanı, ısınma sistemi, aydınlanması, mimari kullanımı ve konumu, cephesi ve manzarası gibi hususlar, kat irtifakı (mülkiyeti) kurulduğu tarihe göre ayrı ayrı değerlendirilip bir karar verilmesi gerekirken bu yönde yeterli inceleme ve değerlendirmeyi içermeyen bilirkişi raporuna göre karar verilmesi, doğru görülmemiştir." denilmek suretiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucu, bozma sonrası yapılan 1 nolu celsede eksik keşif avansını yatırması hususunda davacı taraflara kesin olarak keşif gününe kadar süre verilmiş ise de tarafların dosyaya keşif giderini yatırmamaları sebebi ile keşfin yapılamaması ve ilgili bozma ilamından da anlaşılacağı üzere keşif hususu elzem teşkil ettiğinden kesin süre içerisinde gider avansı eksikliğini tarafların tamamlamadığı gerekçesiyle HMK'nın 114/1-g ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili ve davacılar ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

1)Davalı – karşı davacının temyizi yönünden;

6100 sayılı HMK'nın geçici 3. madde 1. fıkrasına göre; bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. 2. fıkrasına göre; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez. 3. fıkrasına göre; bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

Dosya içerisindeki belgelerin incelenmesinde; ... Sulh Hukuk Mahkemesince 01/12/2017 tarihli 2017/237 E. - 2017/436 K. sayılı kararı her ne kadar tebliğden itibaren 2 hafta içinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verildiği anlaşılmışsa da aynı mahkemece daha önce 03/04/2015 tarihinde verilen 2013/328 E. - 2015/100 K. sayılı kararın Dairemizce incelenerek 2017/1913 E. - 2017/4519 K. sayılı kararıyla bozulmasına karar verildiği görülmekle; 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/2. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinin görevli olmadığı ve 1086 sayılı HUMK'nın uygulanması gerektiğinden ilgili kararın istinaf yoluna değil temyiz yoluna tabi olduğu tespit edilmiştir.

... Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/237 E. - 2017/436 K. sayılı kararı, davalı vekili Av. ...'e 18/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak yasal 8 günlük süreden sonra 01/02/2018 tarihinde karar temyiz edilmiştir. Bu durumda HUMK'nın 437. maddesi hükmünde öngörülen 8 günlük temyiz süresi geçmiş bulunduğundan, 01.06.1990 gün ve 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyiz isteminin süreden reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davacı – karşı davalıların temyizi yönünden;

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Gider avansı davacının dava dilekçesine göre hesaplanıp alınan avanstır. Ayrıca HMK'nın 324. maddesinde delil ikame avansı düzenlenmiştir. HMK'nın 324. maddesinin 2. fıkrasına göre, taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmezse diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan bu delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Delil ikame avansı dava şartı olmadığından yatırılmaması halinde HMK'nın 115/2. maddesi gereğince davanın reddine karar verilemez. Mahkemece avans yatırılmayan delil ileri sürülmemiş gibi davanın esası hakkında karar verilmelidir.

Somut olayda, mahkemece gider avansının ikmal edilmesi hususunda davacılara kesin süre verilmiş ise de, talep edilen giderin keşif ücret gideri olduğu mahkemenin 02/10/2017 tarihli ara kararından anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece depo edilmesi istenen 721,80,00.-TL avansın 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesi gereği delil ikame gideri olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ... tarafından 25/09/2017 tarihinde 140,00.-TL, davacı ... Kulakçı tarafından 11/10/2017 tarihinde 301.-TL, davacı ... tarafından 05/10/2017 tarihinde 140,00.-TL eksik gider avansının yatırıldığı dosyada mevcut tahsilat makbuzundan anlaşılmaktadır. Mahkemece davacılar tarafından yatırılan avanslar hesaplanarak

eksik kalan avanslar olması halinde tamamlatılması aksi halde davanın da uzamasına sebep olmadığı dikkate alınarak HMK'nın 324. maddesi uyarınca işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davalı–karşı davacının temyiz isteminin oy çokluğuyla süreden REDDİNE,

2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle; oy birliğiyle kararın BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21/03/2019 günü karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Temyiz incelemesinde 1086 sayılı HUMK’nın uygulanması gerektiği, sulh mahkemesi kararlarının temyiz süresinin tebliğden itibaren 8 gün olduğu açıktır.

Ne var ki; ... Sulh Hukuk Mahkemesi, kısa ve gerekçeli kararında, karara karşı temyiz yolu açık olmak üzere ve temyiz süresi "8 gün" olmasına rağmen istinaf yasa yolu açık olmak üzere "iki hafta" olarak belirlemiş, bu hüküm kararı temyiz eden davalı – karşı davacı vekili Av. ...'e 18/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, mahkemenin belirlediği iki haftalık sürede ancak yasal 8 günlük süreden sonra 01/02/2018 tarihinde karar temyiz edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, kanun yolu başvurusunda, mahkemece hatalı belirlenen sürenin mi, kanunda belirlenen sürenin mi uygulanması gerektiği, mahkeme kararında belirtilen sürenin kabul edilmemesi halinde adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan mahkemeye erişim hakkının engellenip engellenmediğinin incelenmesi gerekir.

Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, yine taraf olduğumuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de, herkesin kişisel hak ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını mahkeme önüne getirme hakkı güvence altına alınmış olup, bu madde kapsamında, mahkeme kararlarına karşı kanun yolu başvurusunda bulunma hakkı, adil yargılanma hakkı kapsamındadır.

Yasal düzenlemeler ve belirtilen olgular ışığında değerlendirildiğinde; davalılar, mahkemenin kısa ve gerekçeli kararında belirtilen süreye uyarak, bu süre içinde temyiz başvurusunda bulunmuştur. Hâkim, uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit edip uygulamakla yükümlüdür (1086 sayılı HUMK.m.76, 6100 sayılı HMK 33. maddesi). Mahkemenin, kanun yolunu ve süresini taraflara doğru gösterme yükümlülüğü gözönüne alındığında, mahkeme tarafından kanun yolunun ve süresinin hatalı gösterilmesi sonucu davanın taraflarının kanun yolu başvuru talebinin süreden reddedilmesi, hatanın tüm sonuçlarının davanın taraflarına yüklenmesi, adil yargılanma hakkı kapsamında adalete erişim hakkının sınırlandırılmasıdır.

Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrası ve 6100 sayılı Kanunun 297. maddesinin (ç) bendi uyarınca, hükümde, kanun yolları ve süresinin gösterilmesi bir zorunluluk olduğu gibi HMK'nın 297/2. fıkrasında “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” vurgusu yapılmıştır. Yargı kararlarına karşı başvurulacak kanun yolu ile süresinin

hükümde açıkça ve doğru olarak gösterilmemiş olması bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasını doğrudan engelleyecek ve hak arama hürriyetinin ihlal edilmesine sebep olacaktır.

Her ne kadar kanun yolu ve süresi, ilgili kanun maddelerinde açıkça belirtilmiş ise de, yargı organlarının yanlış yönlendirmesi sonucunda ilgililerin hak kaybına uğramayacağının kabul edilmesi gereklidir.

Karardaki yanlış yönlendirmenin hak kaybına yol açacağı açıktır, kanun yolunun ve kanun yoluna başvurma süresinin yanlış gösterilmesi bozma sebebi olmalıdır. Hakimin lehe verdiği karar hak sahibinin hak kaybına yol açacak şekilde yorumlanamaz. Kararın hüküm kısmı bir bütün olarak temyize tâbidir.

Bu gibi hallerde, usul kurallarının mahkemeye erişim hakkını kısıtlayacak şekilde katı uygulanmaması, mahkemenin kanun yolu ve süresini hatalı belirlemesi halinde, kararda belirtilen süreye uyularak yapılan kanun yolu başvurusunun, adil yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, temyiz başvurusu süresinde kabul edilerek, temyiz incelemesinin yapılması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece verilen kararda, dosyanın daha önce Yargıtay incelemesinden geçip bozulmuş olması nedeniyle 8 gün içinde temyize tabi olmasına rağmen, kısa ve gerekçeli kararda yasa yolu olarak “istinaf yasa yolu açık olmak üzere iki hafta” olarak belirtilmiştir. Bu karar, davalı karşı davacı vekili Av. ...'e 18/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı – karşı davacı vekili bu kararı 8 gün geçtikten sonra ancak mahkemenin kararında belirttiği süre olan iki hafta dolmadan temyiz etmiştir.

Buradaki ihtilaf; esasen temyize tabi bir kararın, mahkemece yanlış değerlendirme yapılarak istinafa tabi olduğunun kararda bildirilmesi ve davalıların da mahkeme kararında belirtilen kanun yoluna belirtilen süre içinde istinaf başvurusu yapmış olması nedeniyle bu başvurunun süresinde ve usulüne uygun olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Anayasanın 40. maddesinde “(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” Hükmü yer almaktadır.

Yine, 6100 sayılı HMK'nın “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297. maddesinin “ç” bendinde; “Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresinin” kararda yer alması gerektiği belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında, kanun yollarına başvuruyu adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bir kararın istinafa veya temyize tabi olup olmadığını belirleme görevi hâkime verilmiştir. Hâkim, hükmünün hangi kanun yoluna tabi olduğunu ve süresini kararında doğru olarak belirtmek zorundadır.

Bir hükmün hangi kanun yoluna tabi olduğunu belirlemek hukuki bir muhakemeyi gerektirmektedir. Nitekim bu konuda zaman zaman Yargıtay ile Bölge Adliye Mahkemeleri ya da ilk derece mahkemeleri arasında da görüş ayrılıkları olmaktadır.

Olayımızda verilen hüküm esasında istinafa tabi bir hükümdür. Ancak daha önce dosya Yargıtay’a gelip bozulduğu için yerel mahkemece verilen karar doğrudan Yargıtay’a gönderilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu husus yanlış muhakeme edilerek istinafa tabi olduğu kararına varılmıştır. Mahkemenin dahi yanlış bir değerlendirme yaptığı bir konuda hukuk eğitimi almamış kişilerin kararda yazanın aksine doğru bir değerlendirme yapmasını beklemek hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi, mahkemenin kararında bildirdiği kanun yoluna başvuran tarafın başvurusunu hak kaybına yol açacak şekilde aleyhine değerlendirip kanun yoluna müracaatını engelleyecek biçimde yorumlamak adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir.

Kanun yolu süresinin yanlış bildirilmesinden farklı olarak kanun yolunun yanlış yazılmış olması, bu hususun tespitinin bir hukuki muhakemeyi gerektirmesi nedeniyle kanun yoluna başvuran kişinin aleyhine değerlendirilemeyeceği ve adil yargılama ilkesine aykırılık teşkil edeceği, bu nedenlerle yapılan kanun yolu başvurusunun süresinde olduğu kanaatinde olduğumdan temyiz süresinin geçirildiğine dair çoğunluk görüşüne katılmayarak temyiz incelemesinin yapılması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.