Esas No: 2020/7250
Karar No: 2021/7050
Karar Tarihi: 07.04.2021

**6. Ceza Dairesi         2020/7250 E.  ,  2021/7050 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, kasten yaralama

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

14.04.2011 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen ek 2. madde uyarınca doğrudan verilen 3.000. TL'ye kadar olan adli para cezalarından ibaret mahkumiyet hükümleri kesin olup, kasten yaralama suçundan dolayı tayin edilen 2.000 TL adli para cezasına ilişkin hükmün, cezanın türü ve miktarı itibariyle temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince sanık ...’nin temyiz talebinin tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Somut olayda, mağdur (katılan sanık) ...’in dayısı olan sanık ... ’nin, atmaca avında kullanılan güzel sesli, ötücü, bülbül ve kanarya benzeri küçük bir kuş olan florya kuşunu, birkaç saat bir süre kullanıp iade etmek üzere yeğeninden istediği, vermemesi üzerine, mağdurun evine girmeksizin, balkonundan (Saçakaltı diye tabir edilen yerde asılı olan) kafesiyle birlikte aldığı, kısa bir süre bahçesinde atmaca avlamaya çalıştığı, ancak başaramadığı, daha sonra getirip iade ettiği, mağdurun birlikte yaşadığı annesi (katılan sanık) olan ... ile birlikte dayısının evine gittiği ve konuşmanın tartışmaya ve kavgaya dönüştüğü, birbirlerini karşılıklı olarak silahtan sayılan sopalarla ve basit tıbbi müdaheleyle giderilebilecek şekilde yaraladıkları olayda katılan sanıklar ..., ... ve (mağdur) ... haklarında karşılıklı yaralama suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, (şikayetçi) sanık ... Karaderili’nin, yukarıda (I) no.’lu bölümünde değerlendirilen yaralama suçu dışında ayrıca; yeğeni olan mağdur(katılan sanık) ...’e ait florya kuşunun (ç) alınması fiilinden dolayı, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK’nın 141/1, 146/1, 62 ve 50/1-a maddeleri uyarınca ve neticeten 3.000TL adli para cezası verildiği ve bu hüküm temyiz edilmiş olduğundan öncelikle, hırsızlık suçunun manevi unsuru ve bu bağlamda yararlanmak maksadı ile suçun vasfı, konusu ve takibi şikayete bağlı uzlaşma kapsamında olan kullanma hırsızlığında değer azlığı konuları ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir.

Hırsızlık suçunun manevi unsuru, kast olup, “... Kanunun metninde de açıkça belirtildiği üzere, failin kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak amacıyla eşyayı(taşınır malı) bulunduğu yerden alması gerekli ve yeterlidir.

Fayda kavramı izafidir; kişiden kişiye, olaydan olaya değişebilir. Faydalanma amacı maddi nitelikte olabileceği gibi, manevi nitelikte de olabilir. Faydalanma kastından maksat, çalınan malda malikinin sahip bulunduğu bütün olanakları kullanma istek ve iradesidir. Bu nedenle avantaj sağlama, kendini tatmin etme, kullanma, kaprisini yerine getirme vs. maksatları faydalanma kastını oluşturacaktır.

Yarar sağlamak kavramıyla, sadece malvarlığındaki artışları anlamamak gerekir. Failin elde etmeyi umduğu her türlü tatmin ve haz yarar kavramının içinde düşünülmesi gerekir. Örneğin, bir kimsenin nişanlısına hediye etmek için bir yüzük, bir bahçeden gül çalması da yarar kapsamında değerlendirilmelidir.

Failin amaçladığı yarar kendisine olabileceği gibi, başkasına da yönelik olabilir. Doktrindeki bu şekildeki düşünce, TCK’nın 141. maddesinde ‘Kendisine veya başkasına’ ibaresiyle yer bulmuş ve pekişmiştir.

Hırsızlık suçunun oluşması için, failin yararlanma amacıyla hareket etmesi yeterlidir, ayrıca çaldığı maldan yararlanmış olması aranmaz, bu nedenle bu hususun araştırılmasına gerek yoktur.

Hırsızlık suçunda aranan yarar sağlama amacı, bu suçu mala zarar verme suçundan da ayırır. Mala zara verme suçunda failin amacı, aldığı malı harap etmek, onu parçalamak, ona zarar vermekken; hırsızlık suçunda amaç, yarar sağlamaktır. Yararlanmak amacıyla alınan mala, daha sonradan zarar verilmesi, kırılması tahrip edilmesi durumunda fail yalnızca hırsızlık suçundan cezalandırılır, ayrıca mala zarar verme suçu oluşmaz.

Şaka amacıyla yapılan bulunduğu yerden alma eylemleri bu suçu oluşturmayacaktır. Çünkü failde faydalanma amacı bulunmamaktadır.

Başkasına ait malı çalıp, onun yerine çaldığı şeyin bedelini veya kendisine ait başka bir malı koyan kimsenin amacı da, çaldığı maldan faydalanmaya yönelik olduğu müddetçe, hırsızlık suçu oluşacaktır.

Failin amacı, taşınır eşyayı iktisab ederek ondan faydalanmak olmayıp, yalnızca kullanmak suretiyle ondan faydalandıktan sonra iade etme olduğu durumlarda, basit veya nitelikli hırsızlık değil; TCK’nın 146. maddesinde düzenlenen kullanma hırsızlığı oluşacaktır.(Osman YAŞAR – Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu – 2. Baskı/4. Cilt, sahife 4492-4493)”

Florya kuşunun, adı rumca yeşil anlamına gelen floros kelimesinden gelir. Eski kuşçuların çoğu, “florya” yerine “Flürye” de derler. Florya(Carduelis chloris), ispinozgiller familyasından ötücü bir kuştur. 14 santim büyüklüğünde olan erkekleri daha gösterişlidir... (Bkz. - kuslar.gen.tr)

Florya kuşunun, büyük ya da küçükbaş hayvan sayılmayacağı, sahipli olması durumunda hırsızlık suçunun konusunu oluşturan taşınır mal kabul edileceği ve yukarıdaki açıklamalar ışığında atmaca avında birkaç saatliğine, (savunmaya göre yarım saatliğine) kullanılıp iade edilmesi dolayısıyla kullanma hırsızlığı suçunun işlendiğini kabul etmek gerektiğinde bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, ilk derece mahkemesinin kabulünün aksine mağdurun evinin balkonundan kafesiyle birlikte alınması nedeniyle, TCK’nın 141/1. maddesi değil, aynı Kanun’un 142/2-h maddesi kapsamında bir kullanma hırsızlığı suçunun işlenmesi söz konusudur.

Kullanma hırsızlığı suçunun takibi şikayete bağlı ve uzlaşmaya tâbidir. TCK’nın 144. maddesinden farklı olarak faile ceza verilmesi hâlinde, önce fiilin temas ettiği maddeden temel cezanın belirlenmesi, bilahare TCK’nın 146. maddesinden indirim yapılmak suretiyle cezanın belirlenmesi gerekir.

Öte yandan TCK’nın 145. maddesinin, “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmü uyarınca, kullanma hırsızlığında tüketim bedeli ve amortisman gideri az ise, değer azlığı indirimi uygulanabilir.

Florya kuşu güzel sesi ve görüntüsü nedeniyle değerli bir kuş ise de, somut olayda kullanma hırsızlığı suçuna konu olması ve kendisine ya da kafesine bir zarar da verilmeden iade edilmesi nedeniyle, mağdurun ölçülebilir bir maddi zararı söz konusu değildir. Bu itibarla değerin az kabul edilmesi, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle büsbütün ceza vermekten vazgeçilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1- TCK’nın 142/2-h ve 146. maddeleri kapsamındaki müsnet suçtan, aynı Kanun’nun 145 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/4-d maddeleri uyarınca sanık hakkında müsnet suçtan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

2- Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 146. maddesinde tanımı yapılan kullanma hırsızlığı suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının ve aynı mağdura karşı silahtan sayılan sopayla yaralama suçunun bu olaydan 5-6 saat sonra işlenmesi nedeniyle, CMK’nın 253/3. maddesi kapsamında bir engel de bulunmadığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye kısmen uygun, kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, 07.04.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.