Esas No: 2011/12336
Karar No: 2012/393
Karar Tarihi: 23.01.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/12336 E.  ,  2012/393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/05/2009

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili Karşıyaka 2. İş Mahkemesinin 2007/199 E, 2008/427 K sayılı dosyasında müvekkili hakkında işe iade kararı verildiğini, kanuni süre içinde işverene başvurulduğu halde işe iade edilmediğini ve buna bağlı hakları da ödenmediği için İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2008/9885  esas sayılı dosyasında takibe geçtiklerini, davalının bu kez takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve %40 inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili,  davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Dava, kısmi itirazın iptali ile icra inkar tazminatı ödetilmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davalı borçlunun İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2008/9885 sayılı takibine yapmış olduğu itirazın kısmen iptalı ile takibin 2.624,59 TL 4 aylık boşta geçen süre ücreti 7.767,37 TL sekiz aylık işe başlatmamam tazminatı olmak üzere toplam 10.391,96 TL üzerinden ve takipten itibaren %9 oranını geçmemek üzere 7.767,37 TL’lik miktarına kanuni faiz  2.624,59 TL’sine mevduat faizi uygulanmak suretiyle devamına, işçinin kıdemi ücreti gibi hesap unsurları işverence bilinen yada bilinebilecek  hususlar olduğundan alacak likit olmakla haksız itiraz edilen ve hüküm altına alınan alacak miktarı üzerinden %40 dan az olmamak üzere taktir olunan 4.157,59 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davacı işçi, 14.07.2008  tarihinde 46.377,14 TL alacağın tahsili için davalı işveren aleyhine ilamsız takip başlatmıştır. Davalının takibe konu alacaklara karşılık 35.887,27 dosyaya ödeme yaptığı bakiye tutar yönünden 21.07.2008 tarihinde itirazda  bulunması üzerine takibin durduğu tespit edilmiştir. Davalı şirket tarafından İcra takip dosyasına verilen dilekçede 35.314,27 TL ‘nin dört aylık boşta geçen süre ücreti ile sekiz aylık işe başlatmama tazminatına karşılık ödendiği ayrıca yargılama gideri avukatlık ücreti mahkeme masrafı olmak üzere toplam 35.887,27 olduğu açıklanmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı lehine %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceği ve işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı işveren vergi sorumlusu olup, davacı vergi yükümlüsü adına anılan tazminattan gelir vergisini keserek ödeme yapmıştır. Davalı işveren uygulaması  Maliye Bakanlığının 28.06.2005 gün ve GİB 042/4207-44/27873 sayılı ve 03.08.2007 gün ve B.7.1.GİB.0.03.43/4305-182/069750  sayılı Özelgelerine uygun olup sözü  edilen yazılarda işe başlatmama tazminatının gelir vergisine tabi olduğu vurgulanmıştır. Danıştay 3. Dairesinin 15.02.2007 gün ve 2006/3799 E., 2007/414 K. sayılı kararı ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 25.04.2008 gün ve 2007/16610 E, 2008/10304 K. sayılı kararları işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmeyeceği yönünde olsa da, soruna işveren açısından bakıldığında davalı işveren Maliye Bakanlığı Özelgelerine uymak durumundadır.

Öte yandan, 16.06.2009 tarihinde yürürlüğe  giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Aynı  kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 77.  maddede ise, “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama  tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin;  tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları  ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye  ilişkin hükümleri  uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır" şeklinde kurala yer  verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilecektir.

Somut olayda, vergi yükümlüsü  davacı işçi olup, davacının fazla ödenen vergiyi ilgili vergi  dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasa, vergi sorumlusu olan davalı işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer vermemiştir. Bu durumda, davalı işveren tarafından vergi tutarı kadar miktar biri vergi dairesine, diğeri işçiye olmak üzere  iki kez ödenmiş olacaktır. Yine mahkemece verilen karar kesinleştiği taktirde davacı işçi, işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tutarı kadar bir miktarı biri işverenden, diğeri ilgili vergi dairesinden olmak üzere iki kez talep edebilir durumda olacaktır.  Davacı işçi, vergi iadesi tutarını ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre mahkemece bu şekilde mükerrer yararlanmaya dair hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır Ayrıca davacının talep ettiği alacak kalemleri yargılama sonucu belirlenmiş olduğundan takip konusu alacağın likit olmadığı kabul edilmelidir. Bu nedenle icra inkar tazminatı isteminin de  reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.