Esas No: 2012/25487
Karar No: 2014/11802
Karar Tarihi: 16.06.2014

**11. Ceza Dairesi         2012/25487 E.  ,  2014/11802 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2010/308166

MAHKEMESİ : Kocaeli 4. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 08/06/2010

NUMARASI : 2010/127 (E) ve 2010/388 (K)

SUÇ : Vergi Usul Kanununa aykırı davranmak

1- Defter ve belge ibraz etmemek suretiyle vergi usul kanununa muhalefet suçundan açılan kamu davasında sanığın soruşturma aşamasında; defter ve belge istemine ilişkin tebligatın yapıldığı adreste faaliyet gösteren D..Metal şirketini 28.01.2006 tarihinde A.. A.. isimli şahsa devrettiğini, dolayısıyla tebligatın yapıldığı 15.02.2006 tarihinde kendisinin bu şirketle ilgisi kalmadığı için tebligatı alan işyeri çalışanının da kendi işçisi olmadığını savunması karşısında, sanığın 15.02.2006 tarihi itibariyle defter ve belge istemini içerir yazının tebliğ edildiği adreste faaliyet gösteren D.. M.. şirketi ile herhangi bir ilgisinin olup olmadığı, savunmasında geçtiği şekilde bu işyerini 15.02.2006 tarihinden önce devredip devretmediği araştırılarak, yapılan tebligatın usulüne uygun olup olmadığı belirlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabule göre ise;

a- Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı Kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyamın tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer

hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyamın varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyaının varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, tahakkuk ettirilmesi gereken KDV ve buna bağlı vergi ziyaının belirlendiği, bir başka ifade ile tahakkuk ettirilmesi gereken KDV ve buna bağlı vergi ziyaının eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, sanığın suçtan doğan vergi zararını tam olarak tazmin etmediğinden bahisle yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b-5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan sanığın kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerine ilişkin haklardan koşullu salıverilme tarihine, anılan fıkrada sayılan diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.