Esas No: 2011/17814
Karar No: 2012/45846
Karar Tarihi: 18.12.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/17814 E.  ,  2012/45846 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK.nun 58.maddesinin 3.fıkrasında "tekerrür halinde sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezasıyla adli para cezası öngürülmüşse hapis cezasına hükmolunacağı" ve aynı Kanunun 50.maddesinin 2.fıkrasında ise" suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde hapis cezasına hükmedilmişse bu cezanın artık para cezasına çevrilemeyeceği" düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; sanık hakkında mükerrir olması nedeniyle uygulanan maddede seçenek olarak öngörülmeyen yaptırımlarda hakimin tercih hakkı bulunmadığından zorunlu olarak hapis cezasına hükmedilmiş olması karşısında, bu cezanın koşulların bulunması durumunda aynı kanunun 50/1.maddesinde yazılı seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak 5237 sayılı TCK.nun 50/2.maddesine göre, uygulanan meddede hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörülmesi ve zorunluluk olmaksızın hapis cezasının mahkemece tercih edilmesi halinde bu durumda artık hapis cezası adli para cezasına çevrilemeyecektir.

Dolandırıcılık suçundan verilen hapis ve para cezasının tercihli olarak öngörülmemesi,tercihli olarak öngörülen suçlarda dahi tekerrür koşulları oluşması halinde zorunlu olarak hapis cezasına hükmolunan suçlarda bu cezanın yasada aranan diğer koşullar bulunduğunda adli para cezası ya da önlemlerden birine çevrilmesine yasal bir engel bulunmadığı halde çevrilebilmesine ve TCK'nun 2/3.maddesine göre kıyas yasağı bulunması birlikte değerlendirildiğinde tebliğnamedeki dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen hapis cezasının paraya çevrilemeyeceği yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Somut olayda;sanığın yaşlı ve kalp pili ile hayatını devam eden ve bankadan 525 TL maaş çekip henüz bankadan çıkan mağdurun yanına yaklaşarak doktor olduğunu, yeğeninin kendi arkadaşı olduğunu ve ondan alacağı olduğunu belirterek alacak olarak 350 YTL para istemesi,şikayetçinin inanmaması üzerine sanığın istersen telefon edeyim diye telefonu göstermesi üzerine şikayetçinin inanarak çantasının içerisindeki parayı sayması için sanığa vermesi,daha sonra vazgeçerek alacağını yeğeninden almasını istemesi, sanığın da elini şikayetçinin çantasına sokarak parayı iade etmiş gibi yapıp oradan uzaklaşması,sanığın yanından ayrılan şikayetçinin bir süre sora çantasına baktığında 515 TL nin olmadığını görünce tekrar bankaya döndüğü oradaki insaanlara olayı anlattığı sırada sanığın bankaya girdiğini görmesi üzerine bankada bulunanlarca yakalanmak isterken kaçarken ellerindekalan sanığın ceketin içinde şikayetçinin parasının bulunması şeklinde gerçekleşen olayda eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1-Sanığın şikayetçinin parasını alarak hakimiyet alanına geçirdikten sonra tekrar bankaya döndüğünde yakalanmak istenirken elde kalan ceketin icinde paraların elde edildiği ve eylemin tamamlandığı gözetilmeden teşebbüs aşamasında kaldığı düşünülerek yazılı şekilde teşebbüs hükümlerinin uygulanması,

2-5237 sayılı Yasanın 53.maddesinin hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde adli para cezasına mahkumiyetten sonra bu maddenin uygulanması

3-5237 Sayılı TCK.nun 58/6.maddesinde tekerrür halinde hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı, öngörülmektedir. Aynı yasanın 7.fıkrası uyarınca da hükümlülük kararında bu durumun belirtilmesi gerekmektedir. Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin yer aldığı 5275 Sayılı Kanunun 108.maddesinde ise, yalnızca mükerrirler hakkında tayin olunan özgürlüğü bağlayıcı ceza olan hapis cezalarının ne şekilde infaz edileceği belirtilmiş

olup, bu maddede adli para cezasının infazı konusunda her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106.maddesinde adli para cezasının infazı düzenlenmiş olup, bu maddede mükerrirler hakkında hükmolunan “adli para cezasının” infazına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu durumda, 5237 Sayılı TCK.nun 58, 5275 Sayılı Kanunun 106 ve 108. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında adli para cezasına hükmedildiği için, hükümlülük kararında, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimlik serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtilemeyeceği, sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık hakkında hükmolunan cezanın niteliği itibariyle 5237 Sayılı TCK.nun 58.maddesinin 6. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

4-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği halde mahkemece hapis cezası alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde 60 gün olarak tayin edilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK.nun 61.maddesine aykırı davranılması,

5-Sanık hakkında belirlenen temel gün adli para cezasının, para cezasına çevrilmesi sırasında uygulanan yasa maddesinin gösterilmemesi suretiyle, CMK'nun 232/6.maddesine aykırılık oluşturulması,

Bozmayı gerektirmiş,sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan ceza miktarı yönünden kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla, hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.