Esas No: 2015/8569
Karar No: 2017/1075
Karar Tarihi: 11.04.2017

**23. Hukuk Dairesi         2015/8569 E.  ,  2017/1075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av.... ile davacı şirket yetkilisi.... ve vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında 15.02.2011 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşaatın süresinde tamamlanarak dairelerin teslim tutanağı ile 06.04.2012 tarihinde teslim edildiğini 18.04.2012'de iskân alındığını, davalı adına tescil işlemlerinin yapıldığını, 19.09.2011 tarihli sözleşmeye göre davalının müvekkil şirkete çeşitli tarihlerde toplamda 350.000,00 TL ödeme yapmasının kararlaştırıldığını, ödemelerin bir kısmının gecikmeli olsada ödendiğini, ödenmesi gereken 100.000,00 TL'den 60.000,00 TL'sinin sözlü uyarılara rağmen halen ödenmediğini ileri sürerek, 60.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının davasında dayanak gösterdiği belgenin dava dışı .... ile yapıldığını, bu sebeple davacının aktif taraf ehliyetinin bulunmadığını, müvekkilinin arsa sahibi olup alması gereken daireleri bedel mukabilinde değil arsa payı oranında aldığını, sözleşmenin feshinin ve tadilinin ancak resmi şekilde yapılabileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu 19.09.2011 tarihli sözleşmenin dava dışı arsa sahibi Kadriye Arslan, davalı ve davacı şirketi temsilen .... arasında yapıldığı, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davacının tüm edimlerini yerine getirdiği, davalı tarafından taahhüt edilen toplam 350.000,00 TL'den bakiye kalan 60.000,00 TL'lik taksidin ödeme günü geldiği halde ödenmediği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.04.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Davacı şirket ile arsa sahipleri davalı ... ve Kadriye Aslan arasında 15.2.2011 tarihinde,düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Bu sözleşmeye göre imalat % 70- %20 oranında paylaştırılarak, yapılacak bağımsız bölümlerden 1-5-6-8 nolu taşınmazlar....’a; 4-7 nolu bağımsız bölümler Kadriye’ye; 2-3-9 olu bağımsız bölümler yüklenici şirkete ait olacaktır. Bu sözleşmede arsa sahiplerine hiçbir mali yükümlülük yüklenmemiştir.

Davanın konusu, şirket yetkilisi .... ile ... arasında yapıldığı iddia edilen 19.9.2011 tarihli adi sözleşmede, ... ın, resmi sözleşmede belirlenen dairelerini devraldığında toplam 450.000 TL ilave ödeme yapacağına dair borçtan 390.000TL’ yi parça, parça çeşitli zamanlarda ödediği, ödenmeyen 60.000 TL nin tahsiline dairdir.Yerel mahkeme davanın kabulüne, Dairemiz ise oy çokluğu ile kararın onmasına karar vermiştir. Sayın çoğunluğun onama kararına katılmamız mümkün değildir.

Şöyle ki;

1-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi davacı şirketle yapılmış olmasına rağmen, davanın dayanağı adi sözleşme davacı şirket yetkilisi olduğu söylenen .... ile yapılmıştır. Böyle bir sözleşmeye istinaden ancak sözleşmenin tarafı dava açabilir. Öncelikle davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğu belirtilerek kararın bozulması gerekirdi.

2-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibinin yükleniciye arsa payını devir borcu bulunması nedeniyle TBK nın 29. ve 237. maddeleri ile TMK 706/1, Tapu

Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu 60. maddeleri gereğince noterden düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Sözleşmenin bu şekilde yapılması geçerlik koşuludur. Kanunda öngörülen şekil şartı emredici niteliktedir. Taraflar ileri sürmese bile hakim yargılamanın her aşamasından şekil eksikliğini kendiliğinden dikkate almak zorundadır. Sözleşmenin resmi şekilde yapılması zorunlu olduğu gibi tarafların yükümlülüklerini ağırlaştıran her değişikliğinde noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunludur.(TBK.m.13/1) Nitekim Dairemizin istikrarlı uygulaması da bu yöndedir.(23.HD.24.12.2015.T.6969/8439; 23.HD.20.10.2015.T. 2014/10488;6699; 23.HD.25.02.2015.T. 2014/7166;1171) Dolayısıyla söz konusu adi sözleşmeye dayalı olarak arsa sahibinden ilave bir bedel istenemez.

Kaldı ki dayanak sözleşmenin varlığı davalı tarafça kabul edilmediğinden karşılıklı ifadan sözedilerekte geçerli hale gelmesi de mümkün değildir.

3-Düzenleme şeklinde yapılan sözleşmede hiçbir parasal yükümlülük üstlenmeyen arsa sahibinin, sözleşmenin yapılmasından yaklaşık yedi ay sonra yüklenici şirketin yetkilisi ile hem de aynı daireler için, toplam 540.000 TL ilave bedel ödemeyi kabul etmesi ve bu konuda yazılı sözleşme yapması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan yerel mahkeme kararı bozulmalıydı.

4- Davalının, .... ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye kalan 2. kattaki çatı-dublex daireyi satın almak için anlaşmasına dair iddianın araştırılmaması, dosyaya sunulan 19.9.2011 tarihli protokolün fotokopi olması ve davalının belge aslı sunuluncaya kadar imzaya itiraz hakkını saklı tutmasına rağmen bu husus üzerinde durulmaması; sözleşme içindeki kararlaştırılan toplam rakam olan 350.000 TL + 100.000 TL = 450.000 TL ile ödenen ve ödenecek rakamın toplam 540.000 TL gösterilmek suretiyle belgenin kendi içinde çelişmesine rağmen bu konuda da yeterli tahkikatın yapılmaması; gerekmemesine rağmen keşif yapılarak ve iki kez bilirkişi raporu alınarak davanın bilirkişilere çözdürülmeye çalışılması; gerekçeli kararda davanın özü ile ilgili gerekçe yazılmaması belirtilerek eksik ve yetersiz tahkikattan kararın bozulması gerekirdi.

Öncelikle yukarıda belirttiğimiz usulü nedenle, aksi taktirde esasa ilişkin nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken onanması yönündeki Sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.