Esas No: 2013/7246
Karar No: 2013/27580
Karar Tarihi: 31.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/7246 E.  ,  2013/27580 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 02.11.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının 19.03.2012 tarihinde davalı işyerinde iş kazası geçirdiğini sol ayağını çalıştığı makineye kaptırdığını, bu kaza neticesinde ameliyat olup tedavi gördüğünü ve 25.08.2012 tarihine kadar raporlu olduğunu, bu kaza nedeniyle davalı işyeri yetkilisi ... hakkında taksirle yaralamaya neden olma nedeniyle ... 1 Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2012/894 E sayılı dosyası ile ceza davası açıldığını , davanın halen derdest olduğunu, kazadan sonra müvekkilinin ayağının eski gücüne ulaşamamış olduğundan davalı işyeri vekilinin davacı ile yaptığı görüşmede kendisinin hafta sonu mesailerine gelmemesi söylendiğini ancak 08.09.2012 günlü fazla çalışmaya gelmediği gerekçesiyle 10/09/2012 tarihinde iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini belirterek haksız yapılan feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının tamamen kendi kusuru ve dikkatsizliği ve tedbirsizliği nedeni ile iş kazası sonrasında tedavi edildiği, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından verilen ve yinelenen istirahat raporları nedeni ile uzun süre istirahatli kaldığını, davacının işyerinde yasak olduğu halde cep telefonu ile üretim hatlarının fotoğraflarını çektiğini, yapılan fazla mesailere özürsüz olarak gelmediğini , iş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte, 02/11/2011 başlangıç tarihli iş sözleşmesi henüz bir yılını doldurmadığını, sözleşmede davacının " fazla mesai çalışması " yapmayı kabul ettiği hususu bulunduğunu, bu hususun davacının fazla mesai çalışması yapmayı kabul ettiğinin açık olduğunu, tüm bu nedenlerle haksız açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:Somut olayda davacının iş sözleşmesi, 29.08.2012 tarihinde yasak olmasına rağmen makinelerin fotoğrafını çektiği bu eylem nedeniyle davacıya uyarı verildiği, 01.09.2012 tarihinde fazla çalışma yapılacağı duyurulduğu halde davacının bu fazla çalışmaya

katılmadığı bu nedenle davacıya uyarı verildiği, 08.09.2012 tarihinde fazla çalışma yapılacağı duyurulduğu halde davacının yine bu çalışmaya katılmadığı gerekçesiyle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca 10.09.2012 tarihinde feshedilmiştir.

Davalı davacının 02.11.2011 tarihli iş sözleşmesinde fazla çalışmayı peşinen kabul ettiğini, henüz bir yılı doldurmayan bu sözleşme hükmüne rağmen davacının fazla çalışma yapmadığını bildirmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık da davacının iş sözleşmesindeki fazla çalışma yapmayı kabul ettiği beyanının hangi süreye kadar geçerli olacağı, fazla çalışma yönetmeliği gereğince her yıl başında işçiden yazılı onay alınması gerekip gerekmeyeceğidir.İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 9. maddesine göre “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır”. Görüldüğü üzere yönetmelikte fazla çalışma yapılması için işçinin yazılı onayının alınmasının gerektiği, fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onayın her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınacağı belirtilmiştir. Davacının 02.11.2011 tarihli iş sözleşmesinde fazla çalışma yapmayı peşinen kabul ettiği yönünde hüküm bulunmaktaysa da davacının iş sözleşmesi ve yönetmelik hükmü değerlendirildiğinde sözleşmedeki onayın 31.12.2011 tarihine kadar devam edeceği, bu tarihten sonra yönetmelik hükmüne göre davacıdan fazla çalışma yapma onayının yıl başında alınması gerekecektir. Davacıdan söz konusu fazla çalışma onayının alındığına dair dosyada bir delil olmadığından davacının fazla çalışmaya kalmadığı gerekçesiyle fesih yapılması da feshi geçersiz kılacaktır. Buna göre davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 97.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile karar verildi.31.10.2013