Esas No: 2011/191
Karar No: 2011/304
Karar Tarihi: 11.05.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/9-191 E.  ,  2011/304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/09/2010

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 10. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.12.2007 gün ve 2006/533-2007/882 sayılı kararın incelenmesi  davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin   01.02.2010 gün ve 2010/946-1803 sayılı ilamı ile;

(...Davacı  davalı  işyerinde  teknisyen  olarak  çalıştığını, iki  yıllık  meslek  yüksek  okulunu  bitirmesine  rağmen  tekniker  unvanının  verilmediğini  buna  bağlı  olarak  fark  ücret,  ikramiye   ve  ilave  tediye   alacağı  doğduğunu  iddia   ederek  alacak  talebinde  bulunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporunun dosya  kapsamı  ile  uyumlu  olduğu  gerekçesi  ile  fark  alacaklar  hüküm  altına alınmıştır.

Karar   davalı  tarafından  temyiz  edilmiştir.

Davacı 15.10.2000 tarihinde kapsam içi teknisyen olarak iş mevzuatına geçirilmiştir. Davalı yazısından ve davacının 27.9.2005 günlü dilekçesinden davacının daha sonra şef teknisyen olduğu  anlaşılmaktadır. TİS eki listeye göre şef teknisyenler kapsam dışı statüdedirler.

Davalıda çalışanların ücret ve yükselme esasları Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği ile Türk Telekom Unvan ve Yükselmelerinde uygulanacak esaslara ait yönetmelikte özel olarak düzenlenmiştir. Davacının  konumuna uyan  Ek:3  sayılı  tabloda  şef teknisyen  olup  meslek yüksekokulu bitirenlerin  tekniker  olabilmeleri  bir  takım  sürelere  ve koşullarına bağlanmıştır. Her  iki  yönetmeliğe  göre  yükselme  Yönetim Kurulu  Kararı  ile  yapılabilmektedir.

Davacıya  verilen 18.10.2005  günlü  cevapta  pozisyon  değişikliklerinin  uygulamada birliği sağlamak  amacı  ile topluca  yapılacağı, ilerde  bu  konuda  bir  uygulama  yapılırsa  yeniden  talepte bulunabileceği bildirilmiştir. Anılan  talep normatif  bir  düzenleme  gerektirdiğinden  mahkeme    kararı  ile  bu  düzenleme  yapılamayacağından, mahkemenin davacının tekniker sayılmasından kaynaklanan  fark alacaklara  hükmetmesi hatalıdır.

Dairemizin  kökleşmiş  uygulamasında 2007/41308 E.,2009/10998 sayılı  kararı  da  aynı  doğrultudadır.)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, alacak istemlidir.

Davacı, davalı işyerinde teknisyen olarak çalıştığını, iki yıllık meslek yüksek okulunu bitirmesine rağmen tekniker unvanının verilmediğini buna bağlı olarak fark ücret, ikramiye ve ilave tediye alacağı doğduğunu iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, davalının temyiz istemi üzerine Yüksek Özel Dairece yukarıda belirtilen gerekçe ile mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece, davacının durumu ile ilgili “Bazı Lise Okul ve Meslek Lisesi Mezunlarına Unvan verilmesi hakkında 3795 sayılı” özel bir yasa varken, bu yasa yok sayılıp idari tasarruflarla davacının sosyal haklarının engellenmesinin hukuk, ve adalet duygusuyla bağdaştırılmasının mümkün olmadığı, gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme hükmünü davalı vekili temyize getirmiştir.

Uyuşmazlık; mevcut yasal mevzuat dikkate alındığında şef teknisyen olan davacıya tekniker unvanının verilip verilmeyeceği, varılacak sonuca göre de tekniker sayılmasından kaynaklanan fark alacaklara hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4502 Sayılı Telgraf Ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bak Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu  Ve Posta Telgraf Ve Telefon İdaresinin Biriktirme Ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun İle Genel Kadro Ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un  Geçici 4.maddesinde;

“Bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte Türk Telekom’da 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlardan isteyenler iş mevzuatına tabi personel statüsüne geçirilir. İş mevzuatına tabi personel statüsüne geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük haklarıyla istihdamlarına devam olunur.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere bu hüküm ile, iş mevzuatına geçmek istemeyen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi kadrolu veya sözleşmeli personelin statüleri; sosyal ve özlük hakları korunmak suretiyle ve görevde yükselmelerine de olanak sağlayacak biçimde düzenlenmiştir.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Değişik 1.maddesinin 7.fıkrasında yer alan; “Türk Telekom, bu Kanun ve Özel Kanun hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz” şeklindeki düzenleme ile de Türk Telekom’a özgü farklı bir statü oluşturulmuştur.

Aynı Kanunun Ek 22.maddesinin, Değişik 1/a fıkrasında ise, “Personelin statüsü: (Ek ibare: 12/05/2001-4673/6 md.) Türk Telekom’daki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/6/2004-5189/12) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur.” hükmü öngörülmüştür.

Türk Telekom Yönetim Kurulu, anılan yasa hükmü doğrultusunda yaptığı düzenlemeyle iş mevzuatına göre istihdam edilenleri kapsam içi ve kapsam dışı olarak sınıflandırmıştır. Ancak, bu sınıflandırma sonucu kapsam dışı sayılan personel de yine bütünüyle iş mevzuatına tabi olarak istihdam edilmekte olup; söz konusu personelin Türk Telekom’un statüsü itibariyle kamu personeli sayılmaları mümkün görülmemektedir.

406 sayılı Kanunu’nun, 4502 sayılı Kanun ile getirilen Ek Madde 22 ve Geçici Madde 4 maddelerinde de işyerinde uygulanacak personel rejimi düzenlenmiştir.

Davalı Türk Telekom AŞ.de uygulanmakta olan personel rejimi; kadrolu personel ile iş mevzuatına geçen ve bu mevzuata tabi olarak çalışan personel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Kadrolu personel, 657 sayılı Kanuna tabi çalışan devlet memurları ile 399 sayılı KHK hükümlerine göre çalışan sözleşmeli personeli kapsamaktadır.

İş mevzuatına geçen ve bu mevzuata tabi olarak çalışan personel ise; toplu iş sözleşmesi kapsamına dahil edilen sendikalı olması zorunlu, kapsam içi denilen personel ile toplu iş sözleşmesi kapsamına dahil edilmeyen, kapsam dışı denilen personeli ifade etmektedir.

İş mevzuatına tabi olarak çalışan personelin neye göre TİS kapsamı içinde veya dışında olacağı da TİS hükümlerine göre belirlenmiştir.

Genel olarak bakıldığında ise: İş Kanunu’nda kapsam dışı personel  kavramına ve tanımına yer verilmemiştir. Aynı şekilde genel kanun niteliğinde olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda da kapsam dışı personelle ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3-a maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle yürütüleceği açıklanmış, kapsam dışı personel statüsüne yer verilmemiştir. Konuyla ilgili tek normatif hüküm, özelleştirme kapsamına alınan Kamu İktisadi Teşebbüslerinde kapsam dışı statüde çalışanların nakle tabi  olduğu yönündeki düzenlemedir.

Uyuşmazlık Mahkemesinin 22.1.1996 gün ve 1995/1 Esas, 1996/1 Karar sayılı ilke kararında kapsam dışı personelin normatif dayanaktan yoksun olduğuna değinildikten sonra, belirtilen personelin, toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında kalan işçiler olduğu belirtilmiştir. Gerçekten kapsam dışı personel, İş Kanunu’na tabi işçi statüsündedir. İşyerinde yönetici konumunda olması sebebiyle kişi yönünden toplu iş sözleşmesinin uygulama alanı dışında kalan personel, kapsam dışı personel olarak tanımlanmalıdır.

Bu noktada toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamama dışında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun  hükümlerinin uygulanması noktasında kapsam dışı personel ile sendika üyesi işçiler arasında bir fark bulunmamaktadır.

Somut olaya gelince: davacının Bilişim Ağları Müdürlüğü personeli olduğu pazarlama müdürlüğünde geçici olarak (kapsam içi) 28.5.1986 tarihinde işe başladığı, 4502 sayılı kanuna göre iş mevzuatı statüsüne 15.10.2000 tarihinde emekli sandığına tabi olarak geçiş yaptığı, daha sonra iş mevzuatına tabi şef teknisyen olduğu, TİS eki listeye göre şef teknisyenlerin kapsam dışı statüde bulunduğu, davacının 17.6.2005 tarihinde Kırıkkale Meslek Yüksek Okulu Endüstriyel Elektronik Programından mezun olunca, teknikerlik unvanı verilmesini için müracaat ettiği, davalı idarenin 18.7.2005 tarihli yazı ile “şirketin personel pozisyon değişikliklerinin uygulamada birlikteliğin sağlanması amacıyla tüm teşkilata birlikte yapılmakta olduğu, ileride böyle bir uygulama yapılması halinde yeniden talepte bulunulması”  hususunu bildirip,  istemi reddettiği çekişmesizdir.

Buna göre davacı kendi iradesi ile imzaladığı hizmet sözleşmesi ile; ücret ve diğer parasal alacaklarının belirlenmesinde davalı Kurumun yönetmelik ve esaslarının uygulanacağını kabul etmiştir. İş mevzuatına kapsam içi yada kapsam dışı olarak geçmek tarafların rızası ile, TİS ve eki protokole göre yapılan normatif bir düzenlemedir.

Kapsam dışı personelin ücret ve yükselme esasları Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Bu yönetmelik ve bağlı yönetmeliklerde meslek yüksekokulu mezunlarının her halükarda tekniker yapılacağına dair hüküm yer almamaktadır.

Kapsam Dışı personelin yükselmesi anılan Yönetmeliğe göre yönetim kurulu kararı ile yapılabileceğinden davacının talebi reddedilmiş ve şirketin personel pozisyon değişikliklerinin uygulamada birlikteliğin sağlanması amacıyla tüm teşkilatla birlikte yapılmakta olduğu, ileride böyle bir uygulama yapılması halinde yeniden talepte bulunması hususu davacıya 18.10.2005 günlü yazı ile bildirilmiştir.

Davacının kapsam dışı statüde kalarak bu unvana intibakının yapılması olanağı da bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının talebinin yerinde olmadığı, esasen talebin normatif bir düzenleme gerektirdiği, mahkeme kararı ile bu düzenlemenin yapılamayacağı anlaşıldığından,  mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulü hatalıdır.

O halde, açıklanan hususlar göz ardı edilerek, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle; direnme kararı özel daire kararında yer alan ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının bozma ilamında yer alan nedenler ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçelerle HUMK nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 11.05.2011 gününde, oybirliği ile karar verildi.