Esas No: 2022/5161
Karar No: 2023/4332
Karar Tarihi: 19.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/5161 E.  ,  2023/4332 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/83 E., 2022/72 K.

DAVA TARİHİ : 27.02.2018

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/103 E., 2019/223 K.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 19.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı vekili Avukat ... ile davacı vekilleri Avukat ... ve Avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı yüklenici Gökkuşağı Turz. Eğt. ve Yat. Tic. San. Ltd. Şti. ile önceki arsa sahipleri arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kesinleşmiş mahkeme kararı ile geriye etkili şekilde feshedildiğini, davalının feshedilen sözleşme uyarınca yükleniciden bağımsız bölüm satın aldığını, davacının iyi niyet göstergesi olarak, sözleşmesi feshedilen eski yükleniciden topraktan satış yoluyla gayrimenkul iktisap eden şahısların projenin yeni yüklenicisi ile sözleşme keşide etmesine muvafakat verdiğini fakat davalının yeni yüklenici ile anlaşma yoluna gitmediğini ileri sürerek, 2. blok A giriş 11 no.lu bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının tapuda malik görünen şirketten iyi niyetli üçüncü kişi olarak taşınmaz satın aldığını, tapu kayıtlarında kat karşılığı inşaat sözleşmesi veya Büyükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/362 Esas sayılı dosyasına ilişkin hiç bir şerh bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davalının tamamlanmamış bağımsız bölümü yaptığı inşaat işlerine karşılık yükleniciden devir aldığı, bu devrin ancak yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmesi halinde davacı arsa sahibine karşı hüküm ifade edeceği, bu durumun davalı tarafından da bilindiği, yapılan bu devir işleminin dava dışı yükleniciye karşı şahsi bir hak vereceği, arsa maliklerine karşı ayni bir hakkın varlığından söz edilemeyeceği, yüklenicinin üzerine düşen edimleri yerine getirmemiş olduğu, bu durumda dava konusu bağımsız bölümün gerçekte yükleniciye ait olmadığı, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine devredilen arsa paylarında hakkının olmayacağı, arsa maliki davacı tarafından arsa payının iptal ettirilebileceği belirtilerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesi ve süresinden sonra ibraz ettiği istinafa ek beyan dilekçesi ile; davalının tapu siciline güvenerek iktisap eden iyiniyetli malik olduğunu, arsa sahibinin sözleşmeyi ve fesih kararını tapuya şerh ettirmediğini, feshe rağmen iç ilişkide yüklenicinin inşaata devam ettiğini, fesih davası devam ederken ve sonrasında toplam 54 tapunun yükleniciye devredildiğini, tapu iptaline dair davaların 6 yıl sonra teklif edilen düşük fiyatları kabul etmeyen maliklere kötü niyetli şekilde açıldığını, emsal davada kabul kararının Yargıtayca bozulduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, yüklenici ve arsa sahipleri arasındaki sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiği ve kararın kesinleştiği, arsa sahiplerinin sözleşmenin geriye etkili şekilde feshi halinde yükleniciye avans olarak verilen ve üçüncü kişilere devrettiği arsa paylarının iadesini isteyebileceği, yükleniciden temlik alan üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarının artık dinlenemeyeceği belirtilerek, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf ve istinafa ek beyan dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ile re'sen dikkate alınacak nedenlerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri, Yargıtay Yüksek 6. Hukuk Dairesinin 17.10.2023 tarih, 2022/3514 E., 2023/3330 K. sayılı ilamı.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle, dava konusu bağımsız bölümün de içerisinde bulunduğu parselde mevcut inşaata önceki yüklenici Gökkuşağı Turz. Eğt. ve Yat. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından devam edildiğine dair itirazın yargılama aşamasında ileri sürülmeyip, ilk kez süresinden sonra ibraz edilen istinafa ek beyan dilekçesi ile getirilmiş olmasına göre, usul ve kanuna uygun olup, davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil olunan davacıya verilmesine,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya ... ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, arsa sahipleri ... ve ... ile davalı dışı yüklenici Gökkuşağı..ltd.şti arasında 20.03.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahipleri taşınmazlarını yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı kurduktan sonra dava konusu A/11 nolu bağımsız bölümü davalı ...’e tapuda satmıştır. Arsa sahipleri, dava konusu sözleşmeyi bu davanın davacısı Anarşe…kooperatifine devretmişlerdir. Davacı sözleşmeyi devraldıktan sonra 26.6.2014 tarihinde Ferit Akdağ’la ikinci kez aynı yerle ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmıştır. ...ise, davacı kooperatife Büyükçekmece 4.AHM 2016/15 esasta inşaatçı ipoteği tesisi için dava açmıştır.

Bu durumda:

1-Davacı kooperatif, “sözleşmeyi devraldığını” iddia ettiğine göre, sözleşmeden kaynaklanan şahsi haklarını talep edebilir. Sözleşmenin devri(alacağın temliki) resmi şekilde yapılmadığından sözleşmenin devri kapsamında tapu-iptali ve tescil talep edemez. Bu nedenle öncelikle davanın, dava şartı olan aktif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken esastan kabulü doğru olmamıştır.

2-Temyiz eden davalı/üçüncü kişi, yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldığını, iyi niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir. Tapu maliki üçüncü kişinin bütün haklı savunmalarına rağmen ilk derece mahkemesi ve istinaf mahkemesinin tapu iptali ve tescil yönünden davanın kabulüne karar vermesi TMK'nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya ... ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, temyiz eden davalının mülkiyet hakkının TMK'nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkeme ve istinaf mahkemesinin TMK'nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı/tapu maliki açısından bozulması gerekir.

3-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı anda sözleşmenin 2. sayfa 2. parağrafında, arsaların davacı kooperatife devredileceğinin yer alması, sözleşmenin ilk yükleniciyle geriye etkili feshine rağmen, birinci yüklenici Gökkuşağı şirketinin inşaata devam etmesi, fesihten sonra yükleniciye çok sayıda bağımsız bölüm tapusunun devredilmesi, geriye etkili fesih kararının yüklenici tarafından temyiz edilmemesi, fesihten sonra davacı kooperatifle eski yüklenici arasında inşaatın yapımı karşılığında sözleşmeler yapılması, ikinci yüklenicinin inşaatçı ipoteği tesisi için açtığı dava ve davalı vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği çok sayıdaki vakıa birlikte değerlendirildiğinde bütün bu olaylar hayatın olağan akışı ile örtüşmemektedir. Tüm dosya kapsamı da dikkate alındığında, ilk arsa sahipleri, ilk yüklenici şirket, sözleşmeyi devralan kooperatif ve ikinci yüklenici şahıs sözleşmenin başından itibaren bir kurgu çerçevesinde muvazaalı işlemler yaptıkları ortadadır. Saydığımız vakıaların bir kısmı davalı tarafça yargılamanın sonlarına doğru haberdar olduğundan önceden ileri sürülememesi gayet normaldir. Kimse kendi muvazaalı işleminden yararlanamaz. Bir hakkın kötüye kullanımını hukuk sisteminin koruması mümkün değildir.

Sayılan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi için bozulması gerekirken onanmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin de yükleniciye düşen dairenin tapusunun sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle iptali istemine ilişkindir.

Dosya kapsamına göre feshedilen sözleşmede ve yeni yapılan sözleşmede dava konusu taşınmaz yükleniciye düşmektedir. Davalının cevap dilekçesinde yeni yüklenici tarafından kendisine karşı dava açıldığı ileri sürülmektedir. Yükleniciye düşen daire açısından yüklenicinin talebi dikkate alınarak bu dosya yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer yönden davacı taraf muvazaa iddiasında bulunmuş ve inşaata önceki yüklenici tarafından dava edildiği ileri sürülmüştür. Bu hususun da muvazaa açısından değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi için kararın bozulması gerektiği düşüncemle Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.