Esas No: 2018/1013
Karar No: 2021/105
Karar Tarihi: 18.02.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/1013 E.  ,  2021/105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “menfi tespit ve istirdat” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin muris ...'in eşi ve iki çocuğu olduğunu, davalının ise murisin kardeşi olduğunu, davalı tarafça müvekkilleri hakkında icra takibine konu edilen 01.01.2006 düzenleme tarihli senedin muris muvazaası nedeniyle bedelsiz olduğunu, muris ...'in 29.12.2006 tarihinde vefatı sonrasında Nusaybin İlçesi 38 parselde yer taşınmaz hissesini dava dışı ablasına sattığını öğrendiklerini, bu nedenle açılan muris muvazaası nedeniyle tapu iptal tescil davasının müvekkilleri lehine sonuçlandığını, anılan kararın Yargıtay’dan onanarak kesinleştiğini, müvekkillerini miras haklarından mahrum bırakmak amacını taşıyan davalının bu defa elindeki senede dayalı olarak icra takibi yaptığını, müvekkillerinin murisi ...'in ağabeyi olan davalı ile bu denli yüksek meblağlı ticari bir ilişkisinin bulunmadığını, böyle bir durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkillerinin miras haklarının önüne geçilmek amacıyla verilen bono nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, bu takip nedeniyle yapılan ödemelerin istirdatına ve davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davada hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerinin geçtiğini, davacı tarafın murislerinin hayatta iken yaptığı borçlandırıcı işlemleri ile ticari faaliyetlerinin kötü olduğunu bildiğini ve bu dosyayı ilişkilendirmeye çalıştığı dosyanın taraflarının dava dışı ... ve ... olduğunu, müvekkilinin belirtilen davada taraf olmadığını, davacı tarafın tarafları bile aynı olmayan bir davaya dayanması nedeniyle kötü niyetli olduğunu, senedin davacıları miras hakkından mahrum etmek için takibe konulduğu iddiasının gerçek olmadığını ve iddialarını yazılı delille kanıtlaması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.06.2016 tarihli ve 2014/962 E., 2016/515 K. sayılı kararı ile; keşideci muris ... ile davalı lehtar ...'in kardeş oldukları, davalı tarafın senedin gerçek bir alacağa istinaden düzenlendiği, murisin sağlığında borçlarının olduğu ve kendisi tarafından ödendiği, bu sebeple senedin alındığını savunarak bononun düzenlenme nedenini karz akdine dayandırdığı; menfi tespit davasında ispat yükünün davalı alacaklıya ait olduğu, ancak her ne kadar davalı alacaklı alacağına dayanak olarak takibe konu bonoyu göstermiş ise de, davanın mal kaçırma kastına dayalı muvazaa nedeniyle bedelsizlik istemi olması nazara alındığında bononun tek başına alacağı kanıtlayıcı vasfının bulunmadığı ve bononun düzenlenmesine neden teşkil eden temel ilişkinin başka bir ifadeyle davalının dayandığı karz akdinin ispatının gerektiği, 6100 sayılı HMK’nın 200. maddesi nazara alındığında davalı tarafın 800.000USD bedelli bonoya dayalı karz akdini davaya dayanak bono dışında karz sözleşmesi ile ispat etmesi gerektiği, her ne kadar tarafların kardeş olması nedeniyle senetle ispat kuralının uygulanamayacağı ve tanık dinlenebileceği savunulsa da, bu yönde davalı tarafın tanık beyanlarına dayandığı, artık muris keşideci ile davalı lehtar arasında senet düzenlendiğinden ve güven unsuru ortadan kalkmış olmakla, bu miktardaki hukuki ilişkinin tanık ile ispat edilemeyeceği; davalı lehtarın keşideci muris ...'in sağlığında borçlarını ödediğini senetle ispat edemediği gibi bu sebeple muris ile keşideci arasında dava konusu bononun düzenlenmesine sebep teşkil eden karz akdinin kurulduğunun da yazılı olarak kanıtlayamadığı, ayrıca Nusaybin Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/478 E. sayılı dosyada açılan muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil davasının davanın davacı taraf lehine sonuçlanmasının akabinde dava konusu bononun takibe konu edilmesi ve bononun tanzim tarihi 01.01.2006 ile vade tarihi 01.10.2011 ve takip tarihleri nazara alındığında arada beş yılı aşkın bir süre olduğu, muris ...'in 29.12.2006 tarihinde vefat ettiği dolayısıyla mevcut durumun hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davalının bu bono nedeniyle muristen ve dolayısıyla davacılardan alacaklı olmadığı sonuç ve vicdani kanısına varıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile İstanbul 3. İcra müdürlüğünün 2011/21507 sayılı takip dosyasına konu keşidecisi ... lehtarı ... olan 01.01.2006 tarihli 800.000USD bedelli bono ve takip nedeniyle davacıların davalıya borçlu olmadıklarının tespitine, davacılar tarafından ödenen toplam 121.190,74TL'nin her bir ödeme tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faizi ile birlikte davalıdan istirdadına, davalının alacağın %20'sine tekabül eden 309.232,35TL kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 31.10.2017 tarihli ve 2017/2383 E., 2017/7468 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, 01/01/2006 tanzim 01/10/2011 vade tarihli keşidecisi ..., lehtarı ... olan kambiyo senedi ile borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Senet nakten düzenlenmiş olup ihdas nedeni davalı tarafından değiştirilmemiştir. Senede karşı iddianın ispatı yine senet ile olur ve açıkça muvafakat edilmedikçe tanık dinlenilemez.

Bu durumda kambiyo hukukunun temel prensiplerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekirken yazılı şekilde tanık dinlemek suretiyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 29.03.2018 tarihli ve 2018/58 E. 2018/302 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeler yanında “…Yüksek Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 17.09.2009 tarihli ve 2009/998 E., 2009/8386 K. sayılı ilamında;

''Senede karşı menfi tespit davası açıldığına göre HUMK'nın 290. maddesi uyarınca senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, ispat sınırından az bir miktara ilişkin olsa bile ancak senetle ispat edilebilir. Hükümde öngörülen senede karşı senetle ispat kuralı senedin tarafları için geçerlidir. Senedin tarafları kavramına külli halefler yani mirasçılar da dahil olduğundan, mirasçıların külli halef sıfatıyla senede karşı dava açmaları halinde, iddialarını ancak senetle (yazılı delille) ispat edebilirler. Ancak, mirasçılar külli halef sıfatıyla değil de sadece kendi haklarına dayanarak dava açarlarsa, senede karşı olan iddialarını senet (kesin delil) ile ispat etmek zorunda olmayıp, tanıkla ispat edebilirler (HGK 21.04.1978, 13-3608/338, HGK 12.04.1985, 4-558/317)'' şeklinde karar verilmiştir.

Her ne kadar Yüksek Yargıtay 19.Hukuk Dairesince ''senede karşı yine ispat senetle olur, açıkça muvafakat edilmedikçe tanık dinlenemez. Ayrıca senet nakden düzenlenmiş olup, borcun ihtas nedeni değiştirilmemiştir. Kambiyo hukukunun temel prensiplerine göre uyuşmazlığın yazılı delil ile kanıtlanması gerekir.'' şeklindeki gerekçeye istinaden mahkememiz hükmü bozulmuş ise de izah edilen daire kararı da nazara alındığında senede karşı senetle ispat kuralı davanın tarafları ve tarafların halefleri açısından da geçerli ise de huzurdaki davada mirasçılar halefiyete istinaden dava açmayıp kendi haklarına istinaden dava açtıklarından senede karşı senetle ispat kuralı huzurdaki davada uygulanmaz. Ayrıca dava muvazaaya dayalı senet iptali ve menfi tespit olup, muvazaa her türlü delille kanıtlanabilir ve tanık dinlenmesi mümkündür,…” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; bedelsizlik ve muvazaa iddiasıyla açılan bonodan dolayı menfi tespit ve istirdat istemine ilişkin eldeki davada, mahkemece tanık dinlenilmesi suretiyle hüküm kurulmasının isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramlar ile yasal mevzuatın irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

13. Davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukuki ilişkinin mevcut olmadığının (yok olduğunun) tespiti için açılan davaya menfi (olumsuz) tespit davası denir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı (Kuru-El Kitabı), İstanbul 2013, s. 346).

14. Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davası olarak açılır.

15. Eş söyleyişle kendisine karşı icra takibi yapılmış olan borçlu, ödeme emrine itiraz edilmemiş veya itiraz edilmiş olmakla birlikte yerinde görülmemiş olması sebebiyle icra takibi kesinleşse dahi maddi hukuk bakımından borçlu olmadığını ileri sürebilir. Bunun için, takip devam ederken alacaklıya karşı menfi tespit davası açabileceği gibi, böyle bir menfi tespit davası açmamış ve borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş ise ödemiş olduğu paranın kendisine verilmesi için alacaklıya karşı istirdat davası açabilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s. 233).

16. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse, menfi tespit davası icra takibinden önce sonuçlanmaz ve ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması (veya ihtiyati tedbir kararının kaldırılması) nedeniyle, (menfi tespit davası görülmekte iken) borç alacaklıya (davalıya) ödenmiş olursa, menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir (m.72/6); yani menfi tespit davası (kendiliğinden) istirdat davasına dönüşür; bu hâlde mahkeme menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam eder (Kuru, B: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2017, s. 146). Bu durumda İİK’nın 72/6 maddesi gereğince bedele dönüşen isteminin temeli menfi tespit davasıdır.

17. Menfi tespit davasında ispat yükü, kural olarak davalı alacaklıya düşer; fakat davacıya (borçluya) düştüğü hâller de vardır; davacı (borçlu), davalının (alacaklının) varlığını iddia ettiği hukuki ilişkiyi (meselâ borcu) sadece inkâr etmekle yetinmekte ise, yani bu hukuki İlişkinin (borcun) hiç doğmadığını ileri sürmekte ise ispat yükü davalıya düşer. Çünkü hukuki ilişkinin (borcun) varlığını iddia eden davalı olduğu için, ispat yükü davalı alacaklıya düşer (6100 sayılı HMK m. 190; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.6). Fakat, alacaklının dayandığı senedin karşılıksız olduğunu ispat yükü, davacıya (borçluya) düşer. Bunun gibi, davacı (borçlu), davalının (alacaklının) iddia ettiği alacağın ödeme, ibra ve takas gibi bir nedenle son bulduğunu ileri sürerse, bu iddiayı ispat yükü de davacı borçluya düşer (Kuru-El Kitabı, s.370 ilâ 372).

18. HMK’nın 201. maddesinde "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz." hükmü düzenlenmiştir.

19. Senede karşı ileri sürülen hukuki işlemlerin senetle ispatı zorunludur (HMK m. 200). Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi (savunma) olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, ispat sınırından az bir miktara ilişkin olsa bile tanıkla ispat olunamaz; ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir.

20. Ancak, HMK’nın 203. maddesinde hangi hâllerde tanık dinlenebileceği açıklanmış olup,

"a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.

b) İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler.

c) Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkansızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hallerde yapılan işlemler.

ç) Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları.

d) Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları.

e) Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hali." şeklinde düzenlenmiştir.

21. Muvazaalı borç senedi düzenlemesi hususunu açıklamak gerekirse, miras bırakanın aslında borçlu olmadığı hâlde lehine yarar sağlamak istediği mirasçısı veya bir üçüncü kişi lehine adi veya ticari borç senedi düzenlemesi mutlak muvazaa niteliğinde olup, mirasçılar ödemekle yükümlü oldukları bu senedin iptalini muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı açacakları dava ile isteyemezler (Arslantürk, M.: Muris Muvazaası, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s. 90).

22. Kambiyo senedinden kaynaklanan talebin geçerliliği borç ilişkisinden bağımsızdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.04.2015 tarihli ve 2013/19-1622 E., 2015/1238 K. sayılı kararı). Bu nedenle miras bırakanın düzenlemiş olduğu muvazaalı adi veya ticari borç senedi gerekli şartları haizse geçerlidir (Eviz, E.: Muris Muvazaası, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015, s.122). Bu hâlde mirasçılar, miras bırakanın düzenlemiş olduğu borç senedinin muvazaa nedeniyle hükümsüzlüğünü ispatla yükümlüdürler.

23. Mirasçılar, miras bırakanın yapmış oldukları hukuki işlemlerde kural olarak halef sıfatıyla taraf sayılırlar. Bunun sonucu olarak, mirasçılar ancak miras bırakanın sahip olduğu ispat imkânlarından faydalanabilirler. Ancak, miras bırakanın muvazaalı borç senedi düzenlemesi, mirasçılar aleyhine bir işlem olup, mirasçılar ile miras bırakanın hukuki menfaatleri çatışmaktadır. Bu nedenle, mirasçılar, muvazaalı borç senedinin hükümsüzlüğü talebiyle açacaklar davayı üçüncü kişi sıfatıyla her türlü delille ispatlayabilirler (Arslantürk, s. 91). Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.04.1978, 1976/13-3608 E., 1978/338 K.; 12.04.1985 tarihli ve 1983/4-558 E., 1985/317 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

24. Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacıların miras haklarını almalarını engellemek amacıyla düzenlendiği ileri sürülen bono nedeniyle açılan menfi tespit ve istirdat istemine ilişkin eldeki davada, HMK’nın 201. maddesi uyarınca senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, ispat sınırından az bir miktara ilişkin olsa bile ancak senetle ispat edilebilir. Ancak hükümde öngörülen senede karşı senetle ispat kuralı senedin tarafları için geçerlidir. Senedin tarafları kavramına külli halefler yani mirasçılar da dahil olduğundan, mirasçıların külli halef sıfatıyla senede karşı dava açmaları hâlinde, iddialarını ancak senetle (yazılı delille) ispat edebilirler. Ne var ki, eldeki davada olduğu gibi mirasçılar küllî halef sıfatıyla değil de sadece kendi miras haklarına dayanarak dava açarlarsa, senede karşı olan iddialarını senet (kesin delil) ile ispat etmek zorunda olmayıp, muvazaa iddialarını HMK’nın 203/d maddesi gereğince tanıkla ispat edebilirler.

25. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılan görüşmeler sırasında, eldeki davada muvazaa iddiasının hukukî temelinin bulunmadığı ve davanın bedelsizlik iddiasına dayalı olduğu, davacı mirasçıların kendi haklarına dayanarak böyle bir davayı açamayacakları, dolayısıyla tanık dinlenilerek hüküm kurulmasının mümkün olmadığı, bozma kararının yerinde olduğu, direnme kararının belirtilen ilâve gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

26. Diğer taraftan gerekçeli karar başlığında, dava tarihi 06.12.2013 olduğu hâlde 15.01.2018 olarak gösterilmesine ilişkin yanlışlık, mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde bulunduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

27. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece yukarıda açılanan hususlara değinilerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.

28. Ne var ki, Özel Dairece davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden bir inceleme yapılmadığından diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Direnme uygun bulunmakla davalı vekilinin uyuşmazlık noktasına ilişkin temyiz itirazlarının reddine, diğer yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi gereğince uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.02.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda bono 01.07.2012 tarihinden önce düzenlendiğinden muvazaa iddiasının da 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) hükümleri gözetilerek çözümlenmesi gerekir.

Uygulamada murisin yaptığı işlemler yönünden muvazaa davaları genel olarak muris muvazaası ve genel muvazaa olarak iki ayrı başlıkta değerlendirilmektedir.

Muris muvazaası olarak adlandırılan davalar murisin sağlığında devrettiği tapulu taşınmazlara ilişkin olarak açılmakta ve bu davalar 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre çözümlenmektedir. Nispi muvazaa niteliğini taşıyan bu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemekte ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir. Burada görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 706. Borçlar Kanunu’nun 213.) ve Tapu Kanunu’nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptâlini isteyebilirler.

Tapuda yapılan temlikler dışındaki işlemler yönünden belirtilen 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uygulanamaz. Ancak, böyle hâllerde genel muvazaa hükümlerinin uygulanması gerekir.

Genel muvazaa BK 18. maddede düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

Bir sözleşmenin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakikî ve müşterek maksatlarını aramak lâzımdır (BK 18/1).

Yazılı borç ikrarına dayanarak alacaklı sıfatını kazanan başkasına karşı, borçlu tarafından muvazaa iddiası ileri sürülemez (BK 18/2).

Muvazaada görünürdeki işlem tarafların iradesine uymadığından, tarafların asıl olarak yapmak istedikleri ancak gizledikleri işlem ise gerekli koşullara uyulmaksızın yapıldığından geçersizdir.

Gizli işlemin tabi olduğu bir şekil koşulu yok ise veya var olan bir şekil koşulu mevcut işlemde gerçekleşmiş ise muvazaanın varlığına rağmen bu işlemin iptali mümkün değildir. Örneğin tapusuz taşınmazın devri için adi yazılı bir senet yapılmış ancak tarafların asıl amacı satış değil de bağışlama olsa bile muvazaaya dayalı olarak bu işlemin iptali mümkün olmayacaktır. Çünkü sözü edilen içtihadı birleştirme kararı tapulu taşınmazlarla ilgili olduğundan tapusuz taşınmazlara uygulanması mümkün değildir. Genel muvazaaya göre çözümlendiğinde de tapusuz taşınmazlar menkul hükmünde olduğundan menkullerde teslim ile mülkiyet geçeceğinden gizli işlem olan bağışlama için de şekil koşulu eksikliğinden söz edilemeyecek ve murisin yaptığı bu işlemin iptali mümkün olmayacaktır.

Gizli işlemin geçerliliği için bir şekil koşulu var ama bu şekil koşulu gerçekleşmemişse bu takdirde muvazaaya dayalı iptal taşınır mallarda da söz konusu olabilecektir. Örneğin trafiğe kayıtlı bir araç gerçekte bağışlanmak istendiği hâlde noterde satış suretiyle devredilmiş ise burada muvazaaya dayalı iptal mümkündür. Çünkü trafiğe kayıtlı araçlar menkul hükmünde olmasına rağmen bağış suretiyle mülkiyetin geçişi için zilyetliğin devredilmesi yeterli olmayıp noterde bağış işleminin de gerçekleştirilmesi gerekir. Bağış işlemi yerine satış gösterilmesi hâlinde bu işlem bağış için geçerli şekil koşulunu sağlamadığından iptal söz konusu olabilecektir.

Muvazaa davaları sadece muris işlemleri nedeniyle mirasçılar tarafından açılan davalar olmayıp yapılan muvazaalı işlemden zarar gören üçüncü kişiler tarafından da açılabilmektedir. İcra İflas Kanunu 277 vd. maddelerde tasarrufun iptali davaları muvazaanın varlığına ilişkin karineler içeren özel muvazaa düzenlemeleridir. Alacaklının tasarrufun iptali davası yerine BK 18. maddedeki hükme dayanarak genel muvazaa nedeniyle iptal davası da açması mümkündür. Alacaklının tasarrufun iptali yerine muvazaaya dayalı iptal davası açması hâlinde genel muvazaa hükümleri uygulanacaktır.

Murisin muvazaalı işlemleri taşınır ve taşınmazların devrinden başka bir nedenle de olabilir. Örneğin muris bir taşınır veya taşınmaz malını devretmek yerine kendisini borçlu gösteren bir senede imza atmış olabilir. Bu senet aslında olmayan bir borç için bir miktar paranın bağışlanması amacıyla verilmiş ise burada verilmiş ve teslim edilmiş bir paradan ve bir bağışlamadan söz edilemeyeceğinden bu miktarın borçlanılması bağışlama vaadi niteliğindedir.

BK 238. maddede bağışlama vaadinin ayni haklar için resmi şekilde yapılması bunların dışında ise yazılı şekilde yapılması geçerlilik şekli olarak düzenlenmiştir.

Muris ile alacaklı arasında bağışlama vaadine ilişkin bu şekilde düzenlenmiş bir belge yok ise geçerli bir bağışlama vaadi bulunduğundan söz edilemeyecektir. Ancak bu senet düzenlenmekle birlikte ayrıca bağışlama vaadini içeren belge de düzenlenmiş ise bu senedin muvazaa nedeniyle iptali istenemeyecektir.

Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddialarının tanıkla ispatı mümkündür (HMK 203/1-d). Üçüncü kişi olmayanların ise muvazaa iddialarını yazılı delille ispatlaması gerekir (HMK 200 ve 201).

Mirasçılar murisin külli halefidirler. Bu nedenle murisin hakkına dayalı olarak muvazaaya dayanmaları hâlinde külli halef olarak hareket etmiş olacaklarından muvazaa iddialarını yazılı delille ispatlamak zorundadırlar. Mirasçılar külli halef olarak hareket etmeyip kendi haklarına dayalı olarak dava açmış olmaları hâlinde kendi haklarına dayanmış olacaklarından bu durumda muris işlemi karşısında üçüncü kişi sayılacaklar ve muvazaa iddialarını tanıkla ispatlayabileceklerdir.

Menfi tespit davasına konu edilen bono hamilinin üçüncü kişi olması hâlinde 6762 sayılı TTK 599. madde hükmü de gözetilmelidir. Bu hükme göre; poliçeden dolayı kendisine müracaat olunan kimse keşideci veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya mevcut olan münasebetlere dayanan defileri müracaatta bulunan hâmile karşı ileri süremez; meğer ki, hâmil, poliçeyi iktisabederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun (TTK 599/1). Bu hüküm bonolar hakkında da uygulanır (TTK 690). Bu hükümlerin sonucu olarak hamil iyiniyetli üçüncü kişi durumundaysa bonodan anlaşılmayan şahsi defiler ileri sürülemeyecek ancak üçüncü kişi değil ise bu defiler ileri sürülebilecektir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde davacılar kendilerinin mirastan mahrum bırakılması amacıyla bononun verildiğini ve takibe konulduğunu, bononun gerçek bir alacak borç ilişkisine dayanmadığını ileri sürerek menfi tespit davası açmış olduklarından murisin hakkına dayalı olarak değil kendi haklarına dayalı olarak açtıkları bu davada külli halef olarak hareket etmiş değillerdir. Bu nedenle muvazaa iddialarını tanıkla ispatlamaları mümkündür.

Davaya konu olan ve ciro yoluyla üçüncü kişi eline geçmiş bulunmayan bonoda nakden kaydı bulunmakta olup, davalı alacaklı nakden kaydını talil etmiş olmadığından gerçek bir alacak borç ilişkisi bulunmadığını davalı borçlu değil davacılar ispatlamalıdır. Davacılar bu kapsamda murisin mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla hareket ettiğini de ispatlayacaklardır. Zira bu ispatlanmadığı takdirde doğrudan bedelsizliğe dayanmış olacaklarından bedelsizlik iddiası da murisin hakkına dayalı bir dava olacağından tanıkla ispatı mümkün değildir.

Somut olayda tanıklar dinlenmiş ancak murisin mirasçılardan mal kaçırma amacıyla hareket ettiğini davacıların ispatladığına dair bir değerlendirmeye yer verilmeksizin borçlunun gerçek bir karz akdi bulunduğunu veya murisin borçlarının ödendiğini yazılı belgelerle ispatlayamadığı gerekçesiyle dava kabul edilmiştir. Oysa ki elinde bono bulunan alacaklı alacağının varlığını bu belge ile ispatlamakta olup bu belgedeki alacağın başka belgelerle de ayrıca ispatlanması gerektiğinden söz edilemez. Tanık beyanlarıyla davacılar mal kaçırma amacını ispatladıkları takdirde bu tanık beyanlarının doğru olmadığını ispatlamak için borçlu başka belgeler sunabilir ise de davacılar henüz üzerlerine düşen ispat yükünü yerine getirmemiş ise bonodaki alacağın başka belgelerle ispatlanması gerektiğinden söz edilemez. Bu şekilde bir kabul bononun yazılı delil olma mahiyetine de uygun değildir.

Bononun tanzim tarihi ile vade tarihi arasında 5 yıldan fazla süre olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunun kabul edilmiş olmasının da hukuki bir temeli bulunmamaktadır. Bononun davalının taraf olmadığı başka bir davanın sonuçlanmasından sonra ortaya çıkmış olması murisin ölümünden sonra gerçekleşen bir durum iken murisin muvazaasına dayanak alınması da mümkün olamayacaktır.

Bu durumda mahkemenin yaptığı delil değerlendirmesi ve vardığı sonuç murisin ileri süremeyeceği şekilde bir bedelsizlik incelemesi niteliğinde olup bu inceleme şekline göre tanıkla ispat mümkün değildir. Davacıların iddialarının bedelsizlik iddiasını da içermesi hâlinde bu iddiaların kambiyo hukukunun temel prensipleri esas alınarak ve senetle ispat kuralı gözetilerek incelenmesi ve senede karşı tanık dinlenmemesi gerekir.

Davacıların muvazaa iddiaları yönünden ise murisin gerçek amacının ileride gerçekleştirilecek bağış için bağışlama vaadi olduğunu davacıların tanık dahil her türlü delille ispatlaması mümkündür. Bunun ispatlanması hâlinde ise gizli işlem olan bağışlama vaadi, yazılı şekilde yapılmamış olması nedeniyle geçersiz olacak, görünür işlem olan borç tanıması niteliğindeki bono düzenlenmesi ise tarafların gerçek iradelerine uygun olmadığından sonuç doğurmayacaktır.

Bu durumda muvazaa iddiasında ispat yükünün davacılar üzerinde olduğu gözetilerek dosyadaki deliller ve tanık beyanları bu kapsamda değerlendirilerek öncelikle murisin bağışlama vaadi amacıyla hareket edip etmediğinin belirlenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken, tanık beyanları bu yönüyle değerlendirilip davacıların bu konuda ispat yükünü yerine getirip getirmedikleri saptanmadan, yazılı delille ispatı gereken külli halef sıfatıyla ileri sürülen bedelsizlik incelemesi yapılıyormuş gibi değerlendirmelerle, üstelik bu konuda ispat yükü de ters çevrilmek suretiyle sonuca varılması doğru olmamıştır.

Bu ilave gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan direnme uygun bulunarak dosyanın özel daireye gönderilmesi şeklinde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.