Esas No: 2008/28071
Karar No: 2010/8557
Karar Tarihi: 30.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/28071 E.  ,  2010/8557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı farkı, boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi farkı, jestiyon primi ve haksız kesilen vergi sebebiyle alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davacı avukatı duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30/03/2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat Duygu Sürer ile karşı taraf adına Avukat Ruziye Özünel geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi işe başlatmama tarihine göre iş güvencesi tazminatı, boşta geçen süreye ait ücret farkları, ihbar tazminatı farkı ile jestiyon ödemesi talep etmiş, mahkemece isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçi davalı bankaya ait işyerinde 1.8.1987 tarihinde çalışmaya başlamış, 24.6.1999 tarihinde davalı bankanın iştiraki olan ... AŞ işçisi olarak çalışmasını sürdürmüş, bu arada davalı işverenle ilişkisi ücretsiz izin olarak düzenlenmiştir. 1.3.2003 tarihinde ... AŞ de genel müdür yardımcısı olmuş ve 5.8.2004 tarihinde hakkında soruşturma başlatılmış ve yeniden davalı bankada görevlendirilmiştir. Davacı işçinin bu görevlendirmeye itiraz ettiği hususu dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. 26.8.2004 tarihine kadar davalı bankada davalı bankada mali işlemler şube müdürlüğünde 5. gurup şube müdürü olarak çalışmış ve iş sözleşmesi bu tarihte banka tarafından feshedilmiştir.

Davacı açmış oldu işe iade davasında ... AŞ deki görevinden söz etmemiş ve davalı bankadaki işine iadesini talep etmiştir. Yerel mahkeme tarafından davalı banka hakkında kurulan hükümle işe iadesine karar verilmiş, davacı yasal süresi içinde davalı bankaya işe başlamak üzere başvurmuştur. İşverence işe başlatılmamış ve işe başlatmamaya bağlı işçilik alacakları yönünde bir ödeme yapılmıştır.

Davacının yapılan ödemelerin eksik olduğu düşüncesiyle açmış olduğu bu davada mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bir dönem ... AŞ genel müdür yardımcısı olan davacı işçi yönünden sözü edilen unvana göre ödenmesi gereken ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı işçinin dava dışı ... AŞ hakkında bir talebi bulunmamaktadır. İşe iadeye dair davada husumetin yöneltildiği davalı banka hakkında talepte bulunulmuştur. Hesaplamada dava dışı şirkette çalışılan sürede ödenene ve işe başlatmama anında ödenmesi gereken ücretlerin esas alınması doğru olmaz. Davacı işçinin davalı banka hakkında açmış olduğu işe iade davası soncuna göre dava dışı ... AŞ de işe başlatılması olanağı da bulunmamaktadır. O halde bu varsayıma göre sonuca gidilmesi doğru olmaz.

Öte yandan, davacı işçi dava dışı ... AŞ de son olarak genel müdür yardımcısı olmakla 4857 sayılı İş Kanunun 18/son maddesi hükmü uyarınca iş güvencesinden yararlanması mümkün olamazdı. Davacı işçi davalı işveren hakkında işe iade davası açarak son görevi olan mali işlemler şube müdürlüğünde 5. gurup şube müdürlüğü görevine iadesini istemiştir. Bu yönde işe iadesine dair kesinleşen kararın infazı sırasında dava dışı ... AŞ de çalışırken alınan ücretin esas alınması hatalı olmuştur.

Davalı işverene ait işyerinde geçerli ücretlere göre işe başlatmama anında ödenen miktar üzerinden ihbar tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hesaplanmalı ve işverence yapılan ödemenin eksik olması halinde bakiyesi yönünde hüküm kurulmalıdır.

Boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ise feshi izleyen ilk 4 aylık ücretlere göre belirlenmeli ve varsa bakiyesi yönünden karar verilmelidir.

Jestiyon alacağı ise, 2004 yılı için davacının davalı banka işyerinde çalışılan süreyle sınırlı olarak bankadaki ödeme esaslarına göre kıstelyevm usulü belirlenerek hüküm altına alınmalıdır. Sözü edilen istek bakımından ayrı bir tüzel kişiliği olan dava dışı ... AŞ dönemi için ve bu şirket esaslarına göre hesaplama yapılarak davalı banka işvereninden tahsiline karar verilmesi de doğru değildir.

3-Davacı işçi işe başlatmama tazminatının eksik ödendiğini ileri sürerek eksik olan kısmın ödetilmesi yönünde talepte bulunmuş, davalı işveren hakların tam olarak ödendiğini ileri sürerek isteğin reddini savunmuştur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda işverence yapılan ödeme sırasında işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesildiği belirtilmiş ve kesilen gelir vergisi tutarı kadar davalı işverenin borçlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Hükmü süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı işveren vergi sorumlusu olup, davacı vergi yükümlüsü adına anılan tazminattan gelir vergisine keserek ilgili vergi dairesine yatırmıştır. Davalı işveren uygulaması Maliye Bakanlığının 28.6.2005 gün ve GİB. 042/ 4207 -44/ 27873 sayılı ve 3.8.2007 gün ve B.7.1.GİB.0.03.43/4305-182/ 069750 sayılı Özelgelerine uygun olup sözü edilen yazılarda işe başlatmama tazminatının gelir vergisine tabi olduğu vurgulanmıştır. Danıştay 3 Dairesinin 15.2.2007 gün ve 2006/ 3799 E, 2007/ 414 K. sayılı kararı ve Dairemizin 25.4.2008 gün ve 2007/ 16610 E, 2008/ 10304 K. sayılı kararları işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmeyeceği yönünde olsa da, soruna işveren açısından bakıldığında davalı işveren Maliye Bakanlığı Özelgelerine uymak durumundadır. Bu nedenle davalı işvereni kötüniyetli olduğundan söz edilemez.

Öte yandan 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilecektir.

Somut olayda vergi yükümlüsü davacı işçi olup, davacının fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasa, vergi sorumlusu olan davalı işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer vermemiştir. Mahkemece verilen karar kesinleştiği taktirde davacı işçi işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tutarı kadar bir miktarı biri işverenden diğeri ilgili vergi dairesinden olmak üzere iki kez talep edebilir durumda olacaktır. Davacı işçi vergi iadesi tutarını ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre mahkemece bu şekilde mükerrer yararlanmaya dair hüküm kurulması hatalıdır. Mahkemece, işçi adına vergi dairesine yatırılan tutarın işçi tarafından geri alınabileceği düşünülerek mükerrer yararlanmaya yol açmamak için sözü edilen miktarın işverenden tahsili yönünde hüküm kurulmamalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 750.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/03/2010 gününde oybirliği ile karar verildi.