Esas No: 2018/1794
Karar No: 2019/3486
Karar Tarihi: 07.05.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/1794 E.  ,  2019/3486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 27/12/2017 tarih ve 2015/449-2017/1070 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalı bankanın Şırnak Şubesi'nde hesabı olduğunu ve davacının bu hesabı üzerinde tasarruf yapması için dava dışı Serhat Yalçın'a vekaletname verdiğini ancak daha sonra vekilini azlettiğini, azilnameyi Ziraat Bankası ... Şubesi’ne verdiğini ve vekaletnamesini sistem üzerinden iptal ettirdiğini, ancak davalı bankanın azledilen vekilin davacıya ait hesap üzerinde tasarruf yapmasına müsaade ederek davacının hesabından 103.811,00 TL çekmesine neden olduğunu, davacının durumu davalı Banka'ya bildirmesine rağmen parasını alamadığını, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline %40 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının vekilini azlettiğine ilişkin azilnamenin davalının dava konusu hesabın bulunduğu Şırnak Şubesi'ne ulaşmadığını, davacının banka hesabından yapılan 103.475,55 TL ödemenin 46.150,00 TL’sinin davacının sahip olduğu eczanenin faaliyetleri ile ilgili havalelerden meydana geldiğini, davacının Şırnak’ta sahip olduğu eczanenin ödemelerinin azlettiği vekili tarafından davacının hesabından yararlanılarak sürdürüldüğünü bu bakımdan davacının azlettiği vekilinin faaliyetlerinden haberdar olmadığının söyleyemeyeceğini, davacının vekilini azlettiği varsayılsa dahi onun azilden sonraki faaliyetlerine zimmen icazet verdiğini, davacının kötüniyetli olduğunu savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, azledilen vekilinin davacıya ait hesap üzerinde tasarruf yapmasına müsaade ederek davacının hesabından toplam 57.318,55 TL'nın davacı rızası hilafına dava dışı kişilere havale edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda davalı bankanın hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğu davalıya kusur izafe edilemeyeceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 4.İcra Müdürlüğü'nün 2009/16655 esas sayılı takibine vaki itirazının 57.318,55 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu miktar asıl alacak üzerinden ve takip talebindeki koşullarla aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, mahkemenin davacının işlemiş faiz ve icra inkar tazminatı talebinin, davalının da kötüniyet tazminatı talebinin reddine ilişkin kararı bozma kapsamı dışında kalmakla kesinleşmiş olduğundan bu yönler hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2.936,57 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 07/05/2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

1- Dava, banka mevduat alacağının davacının izni olmaksızın üçüncü kişilere ödenmesinden doğan zararın davalı Bankadan tahsili ilişkindir.

2- Somut olayda, davacı şahsın, davalı Banka’nın Şırnak şubesinde onun adına Şırnak’ta işletilen eczane işletmesi nedeniyle mevduat hesabının bulunduğu, bu hesabın, davacının verdiği vekalete istinaden eczaneyi onun adına işleten üçüncü kişi Serhat tarafından idare edildiği, ancak davacı ile vekili olan üçüncü kişi arasında çıkan ihtilaf sebebiyle davacının davalı Bankaya dilekçe ile başvurarak vekilini azlettiğini bildirdiği halde davalı Banka’nın hesapta bulunan bir miktar parayı dava dışı kişiye ödediği veya onun gösterdiği yerlere havale yaptığı anlaşılmıştır. Mahkemenin önceki kararında, eski vekil tarafından paranın bir kısmının davacının borcu için kullanıldığı, geriye kalan zararın oluşumunda ise her iki tarafın da müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü ile 25.359,00 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu karar, davacı yararına, davacının müterafık kusurlu kabul edilemeyeceği, ayrıca davacının eczane işletmesi nedeniyle para gönderilen üçüncü kişilere borcunun bulunmadığının ileri sürmesi nedeniyle, davacı adına para gönderilen Hedef Ecza Deposu ve Güven Eczanesine borcunun bulunup bulunmadığı yönünde inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş ve mahkemece de bozmaya uyulmuştur.

3- 6100 sayılı HMK’nın “İSPAT YÜKÜ” başlıklı 190.maddesinde yer alan “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” lafzından yola çıkılarak, davacı adına Şırnak’ta işletilen eczane işletmesi nedeniyle davacının üçüncü kişilere borcunun bulunup bulunmadığı, bu borç nedeniyle kendisinin eski vekili tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı ancak davacı tarafın ticari defterleriyle ispat edilebilecektir. Davalı Banka’nın, davacının para havale edilen Güven Eczanesine havale miktarı olan 6.600,00 TL miktarında borcu olup olmadığını ispat edebilmesi mümkün olmadığı gibi böyle bir ispat yükü altında da değildir. Zira HMK 190.maddesinde de ifade olunduğu üzere, bu vakadan lehine hukuki sonuç çıkacak olan taraf davacıdır. Keza, davalı taraf HMK 222.maddesi uyarınca davacı defterlerinin incelenmesini talep ettiği ve Mahkemece de ticari defterlerin incelenmesine re’sen karar verilebileceği halde, bozma ilamına uyulmasına rağmen, davacının ticari defterleri incelenmeksizin ispat yükü ters çevrilerek, Güven Eczanesi adına gönderilen bedel yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi doğru bulmadığımdan, Mahkemenin bu kısım yönünden de davanın kabulüne dair kararını onayan Dairemiz çoğunluk görüşüne katılmıyorum.