Esas No: 2017/6750
Karar No: 2018/7792
Karar Tarihi: 05.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/6750 E.  ,  2018/7792 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş aktinin davalı tarafından haksız ve geçersiz olarak sona erdirildiğini, asgari ücretten fazla maaş almasına rağmen SGK'na asgari ücret üzerinden bildirildiğini, davacının yemek ve servis sosyal yardımlarından faydalandığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, kıdem ihbar tazminatları ödenerek davacının iş aktinin sona erdirildiğini, davacının kitap reyonuna ve kasaya baktığını, müdürlük sıfatı bulunmadığını, Bursadaki şubenin imza yetkilisi olmadığını, fazla mesai yapılmadığını, bir an için müdür olduğu kabul edilse davacının mesaisini kendi belirleyeceğinden fazla mesai talebinin yersiz olacağını, davalı nezdinde ulusal bayram genel tatil çalışması bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı tanıklarının, davacının mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, davalı mağazanın kitap ve kırtasiye satışı yapan bir yer olduğunu, mağazanın açılış tarihinde işe girdiğini, şubenin kapanmasıyla da iş akdinin sona erdiğini, en son aylık net 1.500,00 TL ücret aldığını, yemek ve servis sosyal yardımlarının olduğunu, haftanın 6 günü 09.00-21.00 saatleri arasında çalıştığını, resmi bayram, yılbaşı tatili, 1 mayıs günleri ile dini bayramların ilk günü hariç diğer günler de çalıştığını, karşılıklarının ödenmediğini, mağazanın kapandığı dönemde mağazada 6 kişinin çalıştığını beyan ettiği, davalı tanığının beyanında; davacının muhasebeci olarak çalıştığını, mağaza müdürü olmadığını, davalı şirketin kitap ve kırtasiye satışı yaptığını, davacının ücretini bilmediğini, asgari ücretten fazla maaş alanların asgari ücret kısmının bankaya yatırıldığını, bakiyesinin ise elden verildiğini, haftanın 6 günü çalıştığını, çalışma saatlerinin 09.00-21.00 saatleri arasında olduğunu, resmi bayram, yılbaşı tatili, 1 mayıs günleri ile dini bayramların ilk günü hariç diğer günler çalıştıklarını, iş akdinin feshi konusunda da bilgisinin olmadığını, işyerinin kapandığını, kapandığı dönemde de en son 6 kişinin çalıştığını belirttiği, toplanan deliller değerlendirildiğinde; davacının SGK kayıtlarından anlaşıldığı üzere 21.12.2001-18.03.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde belirsiz süreli hizmet akdiyle 4102 gün süre ile çalıştığı anlaşıldığı, davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenecek şekilde işverence feshedildiği ihtilafsız olduğu, meselenin bu tazminatların eksiksiz ve tam olarak ödenip ödenmediği noktasında toplandığı, davacıya 12.584,63 TL brüt kıdem tazminatı, 2.088,84 TL de brüt ihbar tazminatı ödememelerinin yapıldığı da işyeri kayıtları arasında yer alan hesaplama tablosu ve banka dekontundan anlaşıldığı, davacının, hesaplamaların asgari ücret üzerinden yapıldığını, yemek ve servis sosyal haklarının yansıtılmadığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatından fark alacaklarının olduğunu da belirttiği, ücretin ihtilaflı olup davacı en son aylık net 1.509,74 TL ücret aldığını, SGK'na asgari ücret üzerinden bildirim yapıldığını ileri sürdüğü, davalının ise, davacının son ücretinin aylık brüt 1.119,02 TL olduğunu savunduğu, imzasız ücret bordrolarının ibraz edildiği, ancak banka ödeme çizelgesini de ibraz ettiği, davacının, mağazada müdür olarak görev yaptığını iddia ettiği, davalının taraf ise müdür pozisyonunda olmadığını, kitap reyonunda çalıştığını, aynı zamanda kasaya da baktığını savunduğu, davalı tanıklarından ... davacının müdür sıfatının olmadığını, muhasebeci olarak çalıştığını beyan etmiş ise de davacı tanığı Gülşah Tazegül davacının mağaza sorumlusu olduğunu ve aylık 1.500,00 TL net ücret aldığını, kayıtlarda ... Bey'in mağaza müdürü olarak göründüğünü, ancak bu kişinin sadece iki saat kadar kalıp gittiğini, esas sorumlunun davacının olduğunu, çünkü mal kabulleri, maaş ödemeleri, ürün giriş çıkış kontrollerini, bilgi işlem problemleri ile davacının ilgilendiğini beyan etmiş, davacı tanığı ... davacının muhasebe ve mağaza sorumlusu olduğunu, davacının maaşını bilmediğini, ancak bir kısmının bankaya yattığını, kalanının ... bey tarafından ödendiğini beyan ettiği, davalı tanığı ...'ın kendisinin asgari ücretli olduğundan maaşının tamamının bankaya yattığını, ancak maaşları asgari ücretten yüksek olanların maaşların bir kısmının firma tarafından elden ödendiğini, davacının böyle bir durumu olup olmadığını bilmediğini beyan ettiği, davacı tanık beyanları ve davalı tanığı ...'ın çekinceli beyanlarından davacının mağaza müdürü olduğu kanaatine varıldığı, ayrıca tanık anlatımlarında ismi geçen ... isimli kişinin de dönem bordrolarında ismi görünmemesine rağmen davacı tarafça da dosyaya bir sureti ibraz edilen 27.05.2012 tarihli davalı işyeri tarafından verilen vekaletnamede vekil olarak tayin edilen kişilerden olduğu ve bu kişinin işyeri ile bir şekilde organik bağı bulunduğu anlaşıldığı, bunun yanında dosyaya 05.01.2012 ödeme tarihli 2012/1 dönemini kapsayan personel maaş çizelgesi başlıklı belgede de davacının 2012 yılı 1. Döneminde asgari geçim indirimi ile birlikte aylık maaşının 1.509,74 TL olduğu görüldüğü, işveren savunmaları tutarlılıktan uzak olup, iddia edilen ücret tanık anlatımları, yazılı belgeler ile doğrulandığı, işyerinde davacının bir öğün yemek ve servis sosyal yardımlarından yararlandığı tanıklarca doğrulanmıştır. Bu duruma göre davacının hak kazanmış olduğu kıdem ve ihbar tazminatları hesaplanacak, ödemeler mahsup edilerek bakiye tutarlara hükmedileceği, davacının, son 3 yıl ait yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ettiği, davacının son 3 yıllık dönemde bakiye 59 günlük izinlerinin kullandırıldığı ya da karşılığının ödendiği davalı tarafça ispatlanmadığı, izin ücreti taleplerinin yerinde bulunduğu, davacının çalışma gün ve saatlerini gösterir belgeler davalı tarafça ibraz edilmediği, davacının haftanın 6 günü günde 12 saat çalışmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, dini bayramların iki günü ve diğer resmi bayram genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen bunların karşılığının ödenmediğini iddia ettiği, tanıklar, davacının günün 09.00-21.00 ya da 10.00-22.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını, yarım saat yemek, 15 dakika da çay molası olduğunu beyan etmiş iseler de Yargıtay içtihatları da dikkate alındığında 11 saati geçen çalışmalarda asgari 1,5 saat ara dinlenmesi kullandığının kabul edilmesi gerektiği, tanık anlatımları ve dosya kapsamına göre davacının 1,5 saat ara dinlenmesi kullandığı da kabul edildiğinde haftada 18 saat fazla mesai yaptığı ortaya çıkmaktadır. Yine davacı tanıkları işyerinde resmi tatillerde ve dini bayramların ilk günü hariç diğer bayram tatillerinde çalışıldığını beyan ettiği, bu konuda herhangi bir ödeme belgesi de ibraz edilmediği, bilirkişi ...'den 25.08.2014 tarihli rapor alınmış, raporunun B şıkkındaki 2.404,60 TL bakiye brüt ihbar tazminatı, 4.144,16 TL brüt yıllık izin ücreti hesaplarının dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu ve itibar edildiği, bilirkişinin davacının çalışma süresini 4408 gün kabul ederek raporunun B şıkkında bakiye 16.486,43 TL brüt kıdem tazminatı hesabı yapmış ise de, davacının çalışma süresi 4102 gündür. 80,24 TL kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret baz alındığında davacının hak kazandığı kıdem tazminatı tutarı 27.052,97 TL olduğu ( 4102 X 80,24 TL X 30 /365 = 27.052,97 TL ), bu tutardan 12.584,63 TL'lik ödeme mahsup edildiğinde bakiye 14.468,34 TL kıdem tazminatı alacağı kalmakta olup, bu tutara hükmedilmesi gerektiği, aynı raporun B şıkkında zamanaşımı savunmaları da dikkate alınarak davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 48.666,22 TL fazla mesai ücreti, dini bayramların iki günü ile diğer resmi bayram genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek 2.972,47 TL bayram genel tatil ücreti hesabı yapılmış ise de, hesabın tanık anlatımlarına dayalı olması, yapılan işin niteliği, davacının görevi, bir insanın izin, rapor gibi zorunlu nedenlerle kendisine ayırması gereken zaman, sürekli aynı tempoda çalışılamama gerçeği dikkate alınarak fazla mesai ücreti ile bayram genel tatil ücreti hesabının taktiren % 40 oranında hakkaniyet indirimine tabi tutulması uygun bulunduğu, davacının yargılamanın devamı sırasında talebini ıslah ederek fazla mesai ücretlerini, ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerini 13.11.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile arttırdığı, 4857 sayılı Yasanın 32/son maddesi gereğince ücret ve ücret kapsamında kalan işçi alacakları 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, dolayısıyla 13.11.2009 tarihinden önceki döneme ait 100,00 TL'lik ilk talepler dışında, fazla mesai ücreti ve bayram genel tatil ücreti talepleri zamanaşımına uğradığı, hal böyle olunca 03.11.2009 tarihinden fesih tarihine kadar olan dönemdeki bilirkişi raporunun B şıkkında yapılan fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücretleri hesaplanacak, elde edilen tutarlar % 40 hakkaniyet indirimine tabi tutulacak, ulaşılan rakama zamanaşımı ve hakkaniyet indiriminden etkilenmeyen 100,00 TL'lik ilk talep ilave edileceği, fazla mesai ücreti ve bayram genel tatil ücretinin rapor üzerindeki hesaba göre 03.11.2009 tarihinden fesih tarihine kadar olan dönemdeki tutarları fazla mesaide 37.106,41 TL, bayram genel tatil ücretinde 2.165,65 TL olduğu, bu tutarlardan % 40 hakkaniyet indirimi yapıldığında fazla mesaide 22.263,85 TL, ulusal bayram genel tatil ücretinde 1.299,41 TL'lik rakama ulaşıldığı, söz konusu tutarlara 100,00 er TL'lik ilk talepler ilave edildiğinde davacının 22.363,85 TL fazla mesai ücreti alacağı, 1.399,41 TL ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı olduğu tespit edildiği, bu çerçevede davanın kısmen kabulü kısmen reddi yolunda hüküm kurulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, giydirilmiş brüt ücretin tespiti bakımından, davacı tanığı ... ”işyerinde bir öğün yemek vardır. İşçi servisi benim zamanımda yoktu sonradan o da konmuş.” yönünde beyanda bulunmuş, diğer davalı tanığı ...'ın ise davacı ile aynı ayda iş akti sona ermiş olup, ..., yemek ve servisin bulunduğunu belirtmiş ise de ... ile davalı arasında dava bulunmaktadır. Davalı tanığı ...'in bu konuda eldeki dosyada beyanı bulunmamakta ise de Dairemiz tarafından birlikte aynı gün incelenen davacı tanığı ...'ın dava dosyasında ... tanık olarak verdiği ifadede “yemek ve servis sosyal hakkı yoktu,” yönünde beyanda bulunmuştur. Bu delil durumuna göre işyerinde 2010 yılına dek yemek yardımı olduğu tanık ...'nın beyanı ile sabit olup, işçinin yazılı muvafakati olmaksızın yemek yardımı kaldırılamayacağından, yemek yardımının kaldırıldığına dair bu yönde bir delil de olmadığından yemek sosyal yardımının giydirilmiş brüt ücrete eklenmesi yerinde ise de yol yardımı /servis bakımından davalı tanığı yeniden celbedilerek dinlenmeli ve davacı tanığı ... yeniden celbedilerek yol yardımı hakkındaki bilgileri nereden, kimden nasıl ve ne zaman duyduğu kendisinden sorularak, yol /servis yardımının giydirilmiş brüt ücrete eklenip eklenmeyeceği hususunda sonuca gidilmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Fazla mesai ücretinin hesabında bilirkişi raporunda 2011 yılında 7 gün yıllık izin kullanıldığı kabul edilmiş ise de yapılan hesaplama incelendiğinde bu yıllık izin süresinin düşülmediği izlenimi oluşmaktadır. Bilirkişi raporu bu bakımdan denetlenerek kullanılan 7 günlük yıllık izin süresinin hesaplamada dışlanması sağlanmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 05/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.