Esas No: 2016/4565
Karar No: 2019/5069
Karar Tarihi: 28.05.2019

**11. Ceza Dairesi         2016/4565 E.  ,  2019/5069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme

HÜKÜM : Mahkumiyet

... sayılı VUK’nin 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

... sayılı VUK’nin 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

a) Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

b) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK’nin 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.

VUK'nin 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı”nın belirtilmesinden maksat, VUK’nın aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibarıyla adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır.

Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile ... sayılı VUK’nin 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olay değerlendirildiğinde; katılan ... Petrol Ürünleri Gıda ve Teks. İnş. San ve Tic. Anonim Şirketi yetkililerinin, Opet bayisi olarak benzinlik işleten şirketin yazar kasa fişlerinin, ... isimli kişi tarafından sahte olarak düzenlenerek komisyon karşılığında piyasaya sürüldüğüne dair, 24.12.2009 tarihli dilekçesi üzerine başlatılan soruşturmada, Kayseri Emniyet Müdürlüğü’nün 14.01.2010 tarihli yazısında, şikayet dilekçesinde belirtilen kişinin, gerçek kimliğinin ... olduğunun ve ... plakalı aracı kullandığının belirtilmesi üzerine, Cumhuriyet Başsavcılığınca nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden arama ve el koyma kararı verilmesi talep edilmiş, Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinden 14.01.2010 tarihinde alınan, 2010/58 değişik iş sayılı arama ve el koyma kararı uyarınca ertesi gün Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince sanık ...’nın kullandığı ... plakalı aracın torpido gözünden, Süha Petrol Ürünleri Tic. A.Ş, Süha Petrol Tic. A.Ş., Molu Petrol Ürünleri Gıda ve Teks. İnş. San ve Tic. A.Ş, Canpulat Petrol ..., Paşa Turizm Tic. A.Ş, Yağhan Petrol Ür. San. Tic. Ltd. Şti, Gülsoy Petrol Ürn. Nak.Taah ve Tic. A.Ş. ve Çalışkan Kardeşler Pet. Hiz ve Tic. A.Ş.ne ait, farklı araç plakaları adına düzenlenmiş, 300 adet yazar kasa fişi ele geçirilmiş, sanık ...’nın, ele geçirilen yazar kasa fişlerini diğer sanık ...’dan aldığını beyan etmesi üzerine, gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle yazılı arama emri alınarak yapılan sanık ...’ın üst aramasında, kabanının sağ iç cebinden, birden çok şirkete ait, farklı araç plakaları için düzenlenmiş, 96 adet yazar kasa fişi ele geçirilmiş, Cumhuriyet savcısının talimatı ile ele geçirilen bu belgeler incelenmek üzere Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler üzerinden yapılan incelemeler sonucunda vergi suçu raporu ve vergi tekniği raporu düzenlenip, sanıklar hakkında dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine 2009 yıllarında sahte belge düzenlemek suçundan kamu davası açılmıştır.

Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından, sanıkların, ... sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında kalan suçu işlediklerinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan ... sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi, diğer bir ifade ile Cumhuriyet Başsavcılığının, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların sulh ceza hâkiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde arama işlemini gerçekleştirmesine imkân sağlaması gerekirdi.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nın 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda sanıkların, VUK’nın 359. maddesi kapsamında olan sahte yazar kasa fişlerini piyasaya sürdükleri en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nın 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Anayasa'nın 38/6 maddesi ile CMK'nın 217/2 ve 289/1-i maddeleri gereğince hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen yazar kasa fişleri ve diğer deliller hükme esas alınarak sanıkların mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nın 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanıkların cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi suçu raporu ve tüm dosya kapsamı gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine göre, hukuka aykırı arama ve el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Bu itibarla; sanık ...’nın aracında ve sanık ...’ın üzerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemleri sonucu elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin bu sebeplerden dolayı ... sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.