Esas No: 2017/26347
Karar No: 2017/17522
Karar Tarihi: 06.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/26347 E.  ,  2017/17522 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 20.12.2003 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını, çalıştığı sürede sigorta yaptırılmadığını, 31.12.2008 tarihinde davalı işverence haksız olarak işten çıkarıldığını, son ücretinin 1.100,00 TL olduğunu, 08:30-19:00 arası çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, işyerinde yemek verildiğini, davacının işverenin aracı ile işe gidip geldiğini, iddia ederek alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalıya ait işyerinin 01/01/2006 tarihinde açıldığı, 03.01.2006 tarihinde ... Vergi Dairesi yoklama memuru tarafından yapılan yoklama ile işyerinin 40m² olduğu ve işçi çalışmadığının belirlendiğini, 17.04.2007 tarihinde yine ... Vergi Dairesi yoklama memurluğunca yapılan yoklama sonucu işçi çalışmadığının tespit edildiğini, davacının 2006 yılı 12'inci ayında ...'da ... nolu işyerinde, 2008 yılı Ocak ayından itibaren...'de 127267 nolu işyerinde çalıştığının ... kayıtlarından tespit edilebileceğini, 11,00 TL ücretle çalışmasının söz konusu olmadığını, kısa bir süre deneme süreli çalışmış olabileceğinin araştırıldığını, işyerinin 9-18 arası Cumartesi günü ise yarım gün çalışıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ''Bozma ilamı doğrultusunda davacı tanıkları dinlenerek bilirkişi incelemesi yapılmıştır. 16/05/2016 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;

Davacı tanıkları yeminli anlatımlarıyla eylemli çalışmayı doğrulamış olup tanık...'in çalışma süresinin, davacının iddia ettiği dönemle örtüştüğü, tanığın beyanlarının somut olaylara dayalı olmasına göre itibar edilebilir nitelikte olduğu, beyanların diğer davacı tanık anlatımları ile de desteklendiği, davalı firmanın tanıtım yazısında davacının ismine yer verildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı vekili, işyerinin 01/01/2006 tarihinde açıldığı, 03/01/2006 ve 17/04/2007 tarihli vergi yoklama memurlarının tutanağı ile işyerinde işçi çalışmadığının tespit edildiğini savunmakta ise de işverenin faaliyetini dönem dönem üç ayrı adreste sürdürdüğü, davacının yaptığı işin mağaza ve atölye arası ve müşteri adreslerine cansız manken taşıma işi olduğunun tanık beyanı ile anlaşılması ve sigortasız işçi istihdamı nedeniyle savunmaya konu hususlar sonuca etkili görülmemiştir. Ancak davacının hizmet süresinin tespitinde SGK'da kayıtlı olduğu dönemler dikkate alınmıştır. Buna göre davacının, 20/12/2003-21/12/2006 tarihleri arasında 3 yıl, 01/01/2007-10/08/2008 tarihleri arasında 1 yıl 7 ay 10 gün çalıştığının ve toplam hizmet süresinin 4 yıl 7 ay 10 gün olduğu kabul edilmiştir.

Davacı son ücretinin 1.100,00 TL olduğunu iddia etmiş ise de tanık beyanı dikkate alınarak 600,00 TL olduğu değerlendirilmiştir.

İş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak işveren tarafından feshedildiği iddiasına karşılık ispat yükümlülüğü bulunan davalının, davacının işyerinde çalışmadığından ibaret savunması karşısında ve iddiayı destekleyen tanık beyanı gözetilerek iş akdinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde işveren tarafından sonlandırıldığı kabul edilmiş bilirkişi raporu ile yapılan hesaplamaya göre davacı talebi kabul edilmiştir.

Yıllık izin ücretinin ödenmediğine dair iddia bakımından ispat yükü altında olan işverenlikçe yıllık izinlerin kullandırıldığına ilişkin imzalı izin defteri veya eşdeğer her hangi bir belge sunulmadığı anlaşılmakla hizmet süresi ve son ücret gözetilerek yapılan hesaba göre talebin kabulü gerekmiştir.

Davacının, fazla mesai alacak talebi yönünden işyeri kaydı ya da başkaca yazılı belge bulunmadığından duruşmada dinlenen ve davacının hizmet süresini kapsayacak şekilde işyerinde çalıştığı anlaşılan tanık beyanlarına göre değerlendirme yapılarak bilirkişi raporu ile 335,75 TL olarak hesaplanan fazla mesai ücret alacağının kabulü gerekmiş, alacağın miktarı gözetilerek takdiri indirim uygulanmamıştır.

Davacı dava dilekçesi ile bildirdiği taleplerini 11/08/2016 tarihli ıslah beyanı ile bilirkişi raporunda belirtilen miktarlara yükseltmiş olup bu nedenle davacının redde konu alacağı bulunmamakla birlikte kopyalama hatası olarak duruşmada "Kısmen Kabul" yazıldığı keza fazla mesai ücreti için 335,75 yerine maddi hata ile 355,75 yazıldığı anlaşıldığından HMK'nın 304. maddesi uyarınca gerekçeli kararla birlikte hükümde maddi hata düzeltilmiştir.'' gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekili talep arttırımına yönelik olarak davasını ıslah etmiş ve Mahkemece ıslaha değer verilmiştir.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK.nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı“ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “ Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacı vekilinin bozmadan sonra yaptığı ıslaha değer verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK.nın  değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.