Esas No: 2013/11233
Karar No: 2015/25030
Karar Tarihi: 07.05.2015

**15. Ceza Dairesi         2013/11233 E.  ,  2015/25030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Somut olayda;... ilçesinde kuyumcu atölyesi bulunan ve bu kapsamda serbest meslek faaliyeti sürdüren sanık...'ın, diğer sanık ... ile irtibata geçerek suça konu bilekliği sanık ...'e vererek ilçede kuyumculuk yapan ve kendisi ile sürekli olarak güvene dayalı olarak iş ilişkisinde bulunan müştekinin... İlçe Merkezinde Kaplan Kuyumculuk isimli işyerine suça konu bilekliği bozdurmasını veya takas yaptırmak için gönderdiği, sanık...'ın, sanık ...'e müştekide güven duygusu oluşturması için kendisinin ... olduğunu ve ilçeye yeni geldiklerini, hemşire olduğunu, eşinin ilçede bir okulda öğretmen olduğunu belirtmesini istediğini, sonrasında müştekinin işyerine sanık ... ... müşteri gibi giderek müşteki ile sanık...'ın belirttiği üzere ... olduğunu ve ilçeye hemşire olarak yeni geldiğini, eşinin öğretmen olduğunu belirterek müştekide güven uyandırdıktan sonra sanık ...'in emanette kayıtlı suça konu altın kaplama sahte bilekliği bozdurmak istediğini karşılığında çeyrek altın ve burma bilezik almak istediğini söylediği, müştekinin de bilekliğin sahte olup olmadığını tespit için sürekli olarak çalıştığı diğer sanık...'a tanık ... ile gönderdiğini, sanık ...'in müştekiye bilekliğin ayarının düşük olduğunu, 18 ile 21 ayar olabileceğini belirterek sahte bilekliğin en azından 18 ayar olduğu inancını müştekide doğurduğu, sanık ...'in müştekinin verdiği fiyat üzerine eşine danışacağını belirterek gittiği ve sanık... ile buluşarak bu durumu konuştukları, sanık...'In takas yapmasını söylemesi üzerine sanık ...'in müştekinin iş yerine dönerek takas yapmak istediğini belirttiği, sanık...'ın da diğer sanıktan evvel müştekinin iş yerine gelmiş olduğu, bu olaylar sırasında sanık... ile sanık ...'in bulundukları müştekinin işyerinde birbirlerine kaş göz işareti yaparak anlaştıkları, müştekinin de gerek bilekliğin 18 ile 21 ayar arasında olabileceğine dair beyanı, gerekse de bileklik üzerindeki "22 ayar" yazılı patente güvenerek sanıklarca bilekliğin gerçek olduğu, en azından 18 ayar olduğu inancı ile kandırılmak suretiyle bilekliği 1185 TL'den aldığı ve karşılığında 5 adet çeyrek altın 20.44 gram burma bilezik ile 55 TL parayı sanık ...'e verdiği daha sonra sanıkların buluşarak sanık ...'in aldığı bilezik ve altınları sanık ...'a verdiği, 55 TL'yi ise kendisinde kaldığı, müştekinin ise bilekliği .. ilçesindeki kuyumcu atölyesi olan tanık ...'e kontrol ettirdiğinde sahte olduğunu anladığı anlaşılmakla, eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık ...’ın, diğer sanık ... aracılığı ile kuyumcu olan müştekiden aldığı altınların bir kısmını müştekiye iddianame tanziminden önce verdiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması hususunda müştekinin muvafakatı bulunup bulunmadığı hususunun sorularak 5237 sayılı TCK'nın 168/4 maddesinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.05.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.