Esas No: 2011/1790
Karar No: 2011/3715
Karar Tarihi: 23.06.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/1790 E.  ,  2011/3715 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve sayılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... ve Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, taraflar arasında imzalanan 12.08.1992 tarihli Adana ... Barajı ve HES İnşaatı yapımına ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup ödenmemiş onaylanan ve onaylanmamış hakediş bedelleri, fiyat farkı, kur farkı alacaklarının tahsili, kesin ve mobilizasyon avans teminat mektuplarının iadesi istenilmiş, yargılamanın devamı sırasında paraya çevrilen mektuplar nedeniyle bu konudaki talep istirdada dönüştürülmüştür. Birleşen 1997/629 Esas sayılı dava ise aynı sözleşmeden kaynaklanmış olup Temmuz 1994 yılına kadar yapılan 22 ve 22/A nolu hakedişlerde belirtilen ve hakedişe bağlanmayan imalât bedelleri ile geçici işlerden kalan alacak istemlerine ilişkindir. Birleşen 1999/673 Esas sayılı dava ise yine aynı sözleşmeden kaynaklanmış olup, sözleşmenin feshi nedeniyle yapılan imalâtın muhafaza ve bakım masrafları, fazladan ödenen sigorta, damga vergisi, kullanılmış projelerin maliyet bedelleri, yasa değişikliği sebebiyle fazladan ödenen vergi ve fonlar, banka teminatlarına ilişkin banka masraflarının tahsili istemiyle açılmıştır. İş sahibince açılan 1998/503 Esas ve 2002/1372 Esas sayılı davalar ise, yüklenici tarafından yapılan feshin haksız olduğunun tespiti ile haksız fesih nedeniyle uğranılan zararların giderilmesi istemlerine yöneliktir. Davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl ve birleşen 1997/629 ile 1999/673 Esas sayılı davaların kısmen kabulüne, iş sahibi tarafından açılıp birleşen 1998/503 ile 2002/1372 Esas sayılı davaların reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yargılama sürecinde iş sahibi tarafından Düziçi Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1994/89 D.iş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırılarak 13.09.1994 tarihli, yüklenici tarafından Andırın Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 1994/25 D.iş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırılarak 26.12.1994 tarihli raporlar alınmıştır. Mahkemece iki kez bilirkişi incelemesi yapılarak ... ...ve ...’dan oluşan üç kişilik 1. bilirkişi heyetinden ön rapor, rapor ve ek rapor, itiraz üzerine ..., ...ve ...’den oluşan ikinci bilirkişi kurulundan 31.05.2006 tarihli rapor ile 26.12.2007 tarihli ek raporlar alınmış, sözleşmenin feshi ile ilgili bilirkişi görüşüyle bağlı kalınmaksızın, ikinci bilirkişinin ek raporuna göre asıl ve birleşen davalar sonuçlandırılmıştır.

Dosya kapsamı ve beyanlardan yanlar arasında sözleşme ilişkisinin tamamlanmadan fesih ile sonuçlandırıldığı ve kalan işin iş sahibi tarafından üçüncü kişiye ikmâl ettirildiği anlaşılmaktadır. Her iki bilirkişi kurul raporlarından da mahallinde keşif yapılmakla birlikte taraflarca fesihten sonra düzenlenmiş ve imza altına alınmış protokol ve tutanak bulunmaması, fesih kesin hesabının ilgili ünitelerde yapılacak ölçümler neticesi elde edilecek veriler ışığı altında tatbikat projeleri ile taraflarca imzalanan röleve, protokol ve tutanaklar nazara alınmak suretiyle yapılması zorunlu olup, yeterli sayıda teknik elemanlardan oluşturulacak bir heyet tarafından yapılabileceği belirtilmekle birlikte bu şekilde bir kesin hesap yoluna gidilmeksizin taraflarca müştereken imzalanıp, iş sahibi tarafından onaylanan hakedişler ile yalnızca yüklenici tarafından düzenlenip iş sahibi tarafından onaylanmamış hakediş raporlarına itibar edilerek raporların düzenlendiği anlaşılmakta olup iş sahibi tarafından dosyaya sunulan bir kısım delillerin ayrıntılı olarak incelenip değerlendirildiği anlaşılamamaktadır. Bunun yanında bir ve ikinci bilirkişi kurul raporları arasında alacak kalemi ve miktarları arasında fark bulunduğu gibi hükme esas alınan raporu düzenleyen 2. bilirkişi heyeti içerisinde yer alan inşaat mühendisi ...’ın iş sahibinin Düziçi Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1994/89 D.iş sayılı delil tespit dosyasında yaptırdığı delil tespitinde rapor düzenleyerek görüşünü açıkladığı halde heyete dahil edildiği 1. bilirkişi kurulunda yer alan bilirkişiler hakkında rüşvet almak suçlarından Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2004/114 Esas ve 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2006/178 Esas sayılı dosyalarında kamu davası açılmış olup, bu davaların derdest olduğu ve davalı tarafça rapor ve ek raporlarının kabul edilmediği görülmektedir.

Bu durumda birinci kurulu oluşturan bilirkişiler hakkında bu dosyada verdikleri rapor nedeniyle rüşvet almak suçundan ceza davası açılmış olması sebebiyle güvenilirliğinde tereddüt oluştuğundan bu kurulun verdiği rapor ve ek raporun hükme esas alınmasının mümkün olmadığı gibi,ikinci bilirkişi kurulu raporuyla, (hükme esas alınmamış olsa dahi) birinci bilirkişi kurulu raporundaki miktarlar arasında fark bulunduğu ve ikinci bilirkişi kuruluna daha önce tespit raporunda görüş açıklayan bilirkişinin katılmasının da usule aykırı olduğu ve yine iş sahibince ibraz edilen belgeler ve fesihten sonra yapılan ikmâl inşaatı ile ilgili belgeler incelenmeksizin düzenlendiğinden ikinci bilirkişi kurul raporunun denetime elverişli ve hükme yeterli olduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece yeniden oluşturulacak konusunda uzman inşaat, jeoloji, makine, elektrik ve harita mühendisi ile alet operatörü ve FIDIC sözleşmeleri konusunda uzman hukukçudan oluşturulacak bilirkişiler kurulundan, mahallinde keşif de yapılarak yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalâtlar ile ilgili mahallinde yapılacak ölçümler sonucu elde edilecek veriler, tatbikat projeleri, sözleşmenin feshi anına kadar taraflarca düzenlenen protokol, tutanak ve röleveler ile davalı iş sahibi nezdinde bulunan ikmâl inşaatı ile ilgili belgeler ile ataşmanlar ve yeşil defter incelenip dikkate alınmak suretiyle fesih kesin hesabının çıkarttırılarak değerlendirilmek suretiyle asıl ve birleşen davaların sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 750,00’şer TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 23.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.