Esas No: 2015/1949
Karar No: 2015/17633
Karar Tarihi: 24.12.2015

**19. Hukuk Dairesi         2015/1949 E.  ,  2015/17633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı şirket yetkili temsilcisi... ile vek.Av.... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan davacı şirket yetkili temsilcisi ve avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin yaptırmakta olduğu inşaatın çatısına döşenmek üzere davalıdan şeffaf hava kanalı çatı paneli satın aldığını, alınan mal bedeli karşılığında 5.000TL peşinat ile herbiri 10.000TL bedelli iki adet çek verildiğini, panellerin bir kısmının çatıya döşendiğini ve bir kısmının ise döşenmek üzere yerde bekletilirken niteliğini kaybettiğini, durumun davalıya iletilerek malların iadesi istendiğini, ancak davalının buna yanaşmadığı konuyla ilgili tespit yaptırdıklarını malzemelerde bükülme ve büzüşme olup bunun hatalı imalattan kaynaklandığı ve çatıda kullanılamayacak nitelikte olduğu yolunda tespit bilirkişisinin görüş bildirdiğini, bunun üzerine davalıya çektikleri 21.10.2010 tarihli ihtarın sonuçsuz kaldığını belirterek ödenen 5.000TL'nin davalıdan tahsiline davalı yedinde bulunan çekler nedeniyle müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile çeklerin iadesine, malın iadesi, çatıdan söktürülmesi ve sair zararları için fazlaya dair talep ve dava haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sorunun imalattan kaynaklanmayıp ürünün saklama koşullarından kaynaklandığını, hiçbir kimyasal analiz için labaratuvar ortamında inceleme yapılmadığı için tespit raporunu kabul etmediklerini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/119 D.İş dosyasında yapılan tespitte davaya konu malzemelerden numune alınmadığı ve labaratuvardan kimyasal analizlerinin yaptırılmadığı, tespit raporunun bu haliyle gerekli teknik ve bilimsel yeterliliğe sahip olmadığı gibi davalı tarafça da itiraza uğradığından hükme esas alınamayacağı, davacı vekilinin davaya konu malzemelerden numune bulunmadığını beyan ettiği, davacı tarafın malzemelerin davalıya iade etmek için bir kamyona yükleyip gönderdiği davalının da malları teslim almaması üzerine malzemelerin taraflarla ilgisi olmayan...... Köyü yakınlarına nakliyeci tarafından boşaltıldığı, açık arazide üzeri örtülmeden malzemelerin bekletildiği mahkemece malzemeler üzerinde inceleme ve araştırma yapılarak rapor alınmaya çalışılmışsa da davacının uzun süre malzemelerin bulunduğu yeri belirleyememesi ve daha sonra da bulunduğu yerdeki fiziki koşullar itibariyle malzemelerin numune özelliklerinin kalmadığı, davacının numune almadan iade etmek istemesinin basiretli bir tacirden beklenilmeyecek bir davranış olduğu malzemeler üzerinde ayıp konusunda başka bir yolla tespit imkanının da bulunmadığı davacının ayıp iddiasını ispatlayamadığı gerekçeleriyle dvanın reddine, tedbir kararıyla çekler yönünden ödemeden men yasağı konulduğunda İİK'nın 72/4 maddesi gereğince davacının %40 oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-İİK.nın 72/4.maddesi uyarınca borçlunun tazminata mahkum edilmesi için alacaklının borçluya karşı icra takibine girişimini önleyen bir ihtiyati tedbir kararı verilip, infaz edilmiş olması veya icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilip, uygulanmış olması gerekmektedir. Somut olayda bu nitelikte bir ihtiyati tedbir kararı verilmemiş, sadece dava konusu çeklerin ödenmemesi yönünden dava dışı bankaya yazı yazılmasına, şeklinde bir tedbir kararı verilmiş ve buna istinaden bankaya yazı yazılmıştır. Bu durum İİK.nın 72/4.maddesinde öngörülen tazminat koşullarının oluşmasına elverişli olmadığından ve somut olayda dava konusu çeklerin icra takibine konulmasını engelleyici bir ihtiyati tedbir kararı söz konusu olmadığından, tazminat talebinin reddi gerekirken, davacının tazminatla sorumlu tutulması doğru görülmediğinden, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 24.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.