Esas No: 2014/824
Karar No: 2015/276
Karar Tarihi: 15.09.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/824 E.  ,  2015/276 K.**

* ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI

* BASİT CİNSEL İSTİSMAR

* MAĞDURUN BACAKLARININ ARASINA CİNSEL ORGANINI SÜRTME

* ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

**"İçtihat Metni"**

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık Y.. Ö..'ün 5237 sayılı TCK’nun 103/2-6, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.07.2013 gün ve 185 -150 sayılı re'sen temyize tabi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.02.2014 gün ve 10166-1257 sayı ile;

"Sanık savunmasıyla örtüşen adli muayene raporları göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair delil bulunmamasına rağmen TCK'nun 103/1 ve 103/6. maddeleri yerine, TCK'nun 103/2 ve 103/6. maddeleri uyarınca karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 05.06.2014 gün ve 111-164 sayı ile;

"Sanık suçlamaları kabul etmemiş, mağdurun çalıştığı dükkâna gelip oyuncak tabancasının pil yerini açmasını istediğini, 'bakkaldan pil al' diye göndermesine rağmen peşinden dükkana girdiğini, sandalyede otururken çocuğun birden gelip cinsel organı ile oynamaya başladığını, daha sonra malzeme odasına geçtiğini, kendisinin de peşinden gittiğini, burada mağdurun pantolonunu indirdiğini, 'yapma, dışarı çık' demesine rağmen çıkmadığını, tahrik olunca fermuarını açıp cinsel organını çıkardığını, mağdurun da önüne eğildiğini, diz çöküp arkasına geçerek çocuğun bacaklarının arasında sürtünerek boşaldığını, daha sonra peçete ile çocuğun poposunu silip peçeteyi çöp kutusuna attığını, çocuğun poposuna cinsel organını sokmadığını, ağzına da sokmadığını, 'bir daha gel, annene de söyleme, sana kuş alacağım da' demediğini söyleyerek suçlamaları kabul etmemiş ise de, suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir. Zira, mağdurun olay tarihinde henüz 5 yaşında dahi olmadığı dikkate alındığında sanığın yanına gidip onun cinsel organı ile oynayıp tahrik etmesi, içeriye götürüp pantolonunu indirip arkasını dönüp beklemesi yaşam tecrübelerine aykırı olduğu gibi sanığın eylemlerini, ileri geri gider gibi yapmasını gösterip poposunun acıdığını, üzerinin ıslandığını söylemesi karşısında ve mağdurun yaşı gereği bilmesi mümkün olmayan bir eylemi anlatması karşsında hayatın olağan akışına aykırı savunmaya itibar edilmemiştir. Yine sanık cinsel organını mağdurun ağzına ya da anüsüne sokmadığını, sadece bacaklarının arasına sürtündüğünü söylemiş ise de bu beyanı da suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiştir. Her ne kadar Sincan Adli Tıp Kurumunun 29.03.2011 tarihli raporunda 'anüs muayenesinde fiili livatanın maddi delilleri olan ekimoz, çatlak, sıyrık ve bunlara ait skatris bulunmadığı' bildirilmiş ise de bilindiği üzere ilişki sırasında tükürük, vazelin gibi kayganlaştırıcı madde kullanılması halinde anüste fiili livatanın maddi delilleri olan çatlak, sıyrık gibi belirtilere rastlanmayabilir. Mağdur kendi beyanında 'pipimi öp dedi ağzımın yanı ıslandı' beyanı ile mağdurun annesine olayı anlatırken 'pantolonumu çıkardı, kendi pipisine tükürdü, daha sonra da benim popoma tükürdü, benide önüne eğdi, pipisini benim popoma soktu, benim popom acıdı' şeklinde anlatımı karşısında sanığın eyleminin TCK'nun 103/2. maddesinde açıklanan 'organ sokma' suretiyle gerçekleştirildiği kanaatine varılmıştır " gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Re'sen temyize tabi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.08.2013 gün ve 323977 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın mağdura cinsel istismarda bulunduğunun sabit olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında basit cinsel istismar aşamasında mı kaldığı, yoksa vücuda organ sokulması suretiyle TCK'nun 103/2. maddesi kapsamında nitelikli cinsel istismar suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

04.08.2006 doğumlu mağdur B.. K..'ın suç tarihi olan 28.03.2011 itibariyle 5 yaşının içinde olduğu, 1992 doğumlu olan sanık Y..'in ise mağdurun ikamet ettiği mahallede M..T.. isimli işyerinde çalıştığı,

Mağdurun annesi K.. K..’ın 29.03.2011 tarihinde saat 17.00 sıralarında kolluk kuvvetlerine müracaatta bulunarak, sanığın öz oğlu olan mağdurun anüsüne cinsel organını sokarak cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Mağdur hakkında olaydan bir gün sonra 29.03.2011 günü saat 16.15 de Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda: anüs muayenesinde fiili livatanın maddi delilleri olan ekimoz, çatlak, sıyrık ve bunlara ait skartis bulunmadığı, spermatozid aranmak üzere anal frotti ve bukkol svap alınarak Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığına gönderildiği bilgilerine yer verildiği,

29.06.2011 tarihli Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen raporda; mağdurdan alınan buccal svap üzerinde meni lekesi olmadığının, anal svap üzerinde ve mağdurun olay tarihinde üzerinde bulunan pijama ve çöpte bulunan peçete üzerinde meni lekesi tespit edildiğinin, anal svap üzerindeki numunenin DNA izolasyon çalışmasına cevap vermediğinin, pijama ve peçete üzerinde bulunan numunelerden elde edilen DNA profili ile sanıktan alınan kan numunesinden elde edilen DNA profilinin benzer olduğun belirtildiği,

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 10.12.2012 tarihli raporda ise; mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olduğu kanaatine varıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur 29.03.2011 tarihinde kollukta psikolog ve müdafii huzurunda; evden çıkıp mahalledeki bakkala oyuncak silah almaya gittiğini, silah aldıktan sonra eve döneceği sırada başka bir dükkanda bulunan daha önceden tanımadığı sanığın "dükkana gel sana kuş göstereceğim, korkma" dediğini, dükkanın içinde kuş olduğunu, içeri girdiğini, sanığın "pantolonunu çıkart" dediğini, akabinde de kendisinin pantolonunu çıkardığını, pipisini gösterip ağzına sürttüğünü, öpmesini istediğini, ağzının yan tarafının ıslandığını, poposuna pipisini sürttüğünü, poposunun da ıslandığını, sanığın peçeteyle sildiğini, acıdığını ve ağladığını söylemiş,

19.04.2011 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapılan muayenesi sırasında; annesinden izin alarak oyuncak silah almak üzere dükkana gittiğini, silahı aldıktan sonra eve dönerken tanımadığı birinin "dükkana gel sana kuş göstereceğim" dediğini, içeride kuş olduğunu, abinin pantolonunu indirdiğini, kendisine kocaman çirkin pipisini gösterdiğini, sonrasında pipisini yüzüne ve poposuna sürttüğünü, yüzü ve poposunun ıslandığını belirtmiş,

Mağdurun annesi K.. K.. 29.03.2011 tarihinde kollukta; küçük oğlu B.. K..'ın 28.03.2011 günü saat 14:30 sıralarında bakkala oyuncak almaya gittiğini, yaklaşık 1 saat geçmesine rağmen gelmeyince evinin balkonuna çıkarak sokağa baktığını, oğlunu göremeyince mahallenin bakkalına gittiğini, bakkalın mağdurun yarım saat kadar önce oyuncak silah alarak eve gitmek üzere ayrıldığını söylemesi üzerine çevrede oğlunu aramaya başladığını, yarım saat kadar aradıktan sonra bulamayıp evlerinin önüne geldiğinde oğlunun da eve doğru gelmekte olduğunu gördüğünü, nerede olduğunu sorduğunda "bakkaldan geliyorum" dediğini, devamında pantolonunun ıslandığını söyleyip değiştirmesini istediğini, kontrol ettiğinde pantolonun kuru olduğunu gördüğünü, bu kez oğlunun dışarıda oynamak için izin istediğini, yaklaşık 10 dakika sonra eve geldiğini, yemeğini yedikten sonra televizyon izlerken uyuduğunu, ertesi gün 11.30 sıralarında uyandığında "bir tane adam var, dün benim silahımı alarak dükkânın içine girdi, silahımı çekmeceye koydu, ben ağlayınca 'gel sana kuş göstereceğim' diyerek beni dükkana aldı, dükkanın içerisinde pipisini çıkararak ağzıma vermek istedi, ben korkunca pipisini yanağıma sürdü, daha sonra pantolonumu çıkardı, kendi pipisine tükürdü, sonrasında popoma tükürdü, kendisi sandalyeye oturdu, beni de önüne eğdi ve pipisini popoma soktu, popom acıdı, sonra pantolonumu çekti, 'annene söyleme bir daha buraya gel sana kuş vereceğim' diyerek aldığı silahı bana verip beni gönderdi” dediğini söylemiş,

Sanığın çalıştığı işyerinin sahibi olan tanık İ.. D.. aşamalarda özetle; sanığın yaklaşık 6 aydır yanında çalıştığını, olay günü iş için dışarı çıktığını, sanığı işyerinde bıraktığını, ertesi gün mağdurun annesinin işyerine gelmesi üzerine olay hakkında bilgi sahibi olduğunu, hatta sanığa kızarak birkaç tane vurduğunu, sanığa doğru olup olmadığını sorduğunu, sanığın bir şey yapmadığını söylediğini, mağdurun annesinin gitmesinden sonra sanığa tekrar sorduğunda depoda çocuğa sürtündüğünü söylediğini ifade etmiş,

Sanık ise aşamalarda; 1,5-2 yıldır tanık İ.. D..'ye ait işyerinde çalıştığını, 28.03.2011 günü öğle saatlerinde dükkanın önünde oturduğu sırada, sürekli yakındaki bakkala gelip gitmesinden dolayı simaen tanıdığı mağdurun yanına geldiğini, elinde bulunan oyuncak tabancasını uzatarak pil yerini açmasını istediğini, pil yerini açıp mağdura vererek işyerinin içerisine girdiğini, mağdurunda peşinden geldiğini, mağdurun pil olup olmadığını sorduğunu, olmadığını söylediğini, bu sırada mağdurun penisi ile oynamaya başladığını, sonrasında pantolonunu dizlerine kadar indirdiğini ve önünde eğildiğini, bunun üzerine çocuğun arkasına geçerek dizlerinin üzerine çöküp cinsel organını mağdurun bacaklarının arasına soktuğunu, bir kaç kez bu şekilde yaparak sürtünme yoluyla boşaldığını, daha sonra mağdurun bacaklarındaki meniyi peçete ile silerek attığını, mağdurun poposuna cinsel organını sokmadığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı suçu;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleşti- rilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Öte yandan amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza yargılamasının en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın tüm aşamalarda istikrarlı olarak mağdurun anüsüne ve ağzına cinsel organını sokmadığını sadece cinsel organının mağdurun bacaklarının arasına sürterek boşaldığını savunması, adli tıp raporunda sanığın bu savunmasını doğrular biçimde mağdurun anüs muayenesinde fiili livatanın maddi delilleri olan ekimoz, çatlak, sıyrık ve bunlara ait skatris bulgularına rastlanmadığının belirtilmesi, mağdurun da açıkça sanığın cinsel organını vücuduna soktuğuna ilişkin bir beyanının bulunmaması karşısında, sanığın sabit kabul edilen cinsel istismrar eyleminin "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında basit cinsel istismar aşamasında kaldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, isabetsiz bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın eyleminin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden TCK'nun 103/2. maddesi uyarınca çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; "yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2014 gün ve 111-164 sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden TCK'nun 103/2. maddesi uyarınca çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2) Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.09.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.