Esas No: 2016/1122
Karar No: 2017/2342
Karar Tarihi: 31.05.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/1122 E.  ,  2017/2342 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

Davalının temyiz itirazlarına gelince;

2-Davacı ile davalı arasında 2 m3/gün kabul edilen proses kaynaklı atık suların arıtılması için 1 adet kimyasal atıksu arıtma ünitesinin inşaat işleri ve vinç hizmetleri hariç imalâtı, nakliyesi, montajı ve tam otomatik çalışır durumda teslimine ilişkin tarihsiz sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin 9. maddesine göre iş bedeli 12.000 Euro + KDV olup, %40'ının nakit iş avansı, %60'ını da montaj sonrasında 60 günlük çekle ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 3. maddesinde işverenin yükümlülükleri, 4. maddesinde yüklenicinin yükümlülükleri sayılmış, 5. maddede teknik özellikleri belirtilmiştir.

Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. Eser sözleşmesi ilişkisinde yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için işi sözleşme ve eklerine varsa şartname ve buna ilişkin yasa ve mevzuat hükümlerine uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlamak zorundadır. Sözleşmede teknik ve kimyasal özellikleri ağır basan bir arıtma tesisinin yapılması kararlaştırıldığından, yüklenicinin sözleşme ve eklerine ve varsa mevzuatına göre işi tamamlayıp bedeline hak kazanıp kazanmadığının tespiti ve miktarı ihtilâf teknik içerikli olduğundan teknik bilirkişi incelemesine bağlıdır. 6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi hükmünce çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde mahkeme

taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilecektir. Mahkemece de özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği düşüncesiyle çevre, inşaat, makina mühendisi ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulunca keşfe bağlı olarak arıtma tesisi üzerinde inceleme yaptırılmış bilirkişi kurulu düzenlediği 22.01.2014 tarihli raporunda davalının icra takibine itirazında haklı olduğunu belirtmiş, mahkemece rapora itiraz edilmesi üzerine ek rapor alınması yönüne gidilmediği gibi yeniden oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan rapor da alınmaksızın sözleşme konusu işin gerektirdiği özel ve teknik bilgiyi taşıması mümkün olmayan mali müşavir bilirkişinin raporuna teknik rapor vasfı da verilerek itibar edilmek suretiyle dava sonuçlandırılmıştır. Mahkeme bilirkişinin oy ve düşüncesiyle bağlı bulunmamakla birlikte yeterli görmemesi halinde özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabileceği gibi teknik bilirkişinin raporuna itibar etmemesi halinde bunun dosya kapsamına uygun ve denetlenebilir gerekçesini de kararda göstermesi gerekirken yeniden teknik yönden bilirkişi incelemesi yaptırılmamış ve itibar edilmeme gerekçesi gösterilmemiştir.

Bu durumda mahkemece yüklenicinin edimin sözleşme ve eklerine uygun olarak yerine getirip bedele hak kazanılmadığı savunulduğu ve taraflar arasında uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği, davacı tarafça alınan teknik bilirkişi raporuna itiraz edildiği ve kabul edilmediğinden yeniden oluşturulacak uzman teknik bilirkişi ya da kurulundan sözleşme ve ekleri ile varsa mevzuatı ile işin niteliğine göre davacı yüklenicinin sözleşme gereği edimini yerine getirip getirmediği bedeline hak kazanıp kazanmadığı ve yapılan ödemeler düşüldükten sonra istemekte haklı olduğu alacak miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp bu raporun ilk rapordan farklı olması halinde aynı şekilde çelişkiyi giderilecek şekilde 3. bilirkişi heyetinden rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle davanın kısmen kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan davada dilekçenin konu başlıklı bölümüne göre 9.002,16 TL tutarındaki alacağa yönelik itirazın iptâli istendiği, bu miktar alacak üzerinden peşin nispi harç yatırıldığı, işlemiş faizle ilgili davacının talep ve davası olmadığı, olduğu kabul edilse dahi sözleşmede kesin vade bulunmadığı, davacının icra takibinden önce usulüne uygun ihtarı ile davalıyı temerrüde düşürmediği, sözleşmenin 10. maddesindeki düzenleme alacağın istenebilir olduğu süreyi göstermekte olup, kesin vade niteliğinde olmadığından işlemiş faiz alacağına hükmedilmemesi gerekirken, 976,08 TL işlemiş faiz yönünden de itirazın iptâline karar verilmiş olması yanlış olmuştur.

Bunların dışında itirazın iptâli davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi gereğince alacağın likid ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Eldeki davada alınan teknik bilirkişi raporuna mahkemece itibar edilmemiş olsa dahi borçlunun itirazında haklı olduğu belirtilip iş bedeli hesaplanmamış olduğu gibi mahkemece kabul edilen alacağın varlığı ile miktarı konusunda uzman olmayan mali müşavir bilirkişi

raporu ile ve yargılama sonucu belirlendiğinden alacak likid değildir. Bu halde davacının koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 31.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.