Esas No: 2014/696
Karar No: 2014/6215
Karar Tarihi: 31.10.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/696 E.  ,  2014/6215 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul 25. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :26.06.2013

Numarası :2011/425-2013/162

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit talebinden ibarettir. Davacılar iş sahibi, davalı ise; yüklenicidir. Davacılar vekili; müvekkillerden S... A..'ın, diğer müvekkili F.. Ç..ye yardıma muhtaç çocukların eğitim için verdiği gönüllü hizmetlere destek olunması amacıyla TEB Maslak Şubesi'ne ait 10.500,00 TL miktarlı çeki teslim ettiğini, davacı F.. Ç..'nin kiracı olarak bulunduğu meskenin üstünü tenteyle kapattırmak istediği ve davalı ile bu konuda anlaştığı, işin bedeli olarak dava konusu bu çeki herhangi bir ciro yapmadan davalıya teslim ettiğini, davalının yaptığı tentenin motorunun düzgün çalışmayıp ayıplı olduğunun İstanbul 25. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/174 D. iş sayılı dosyasındaki rapor ile belirlendiğini, öncesinde davalıya işin ayıplı olduğu hususunda bildirimde bulunduğunu, müvekkili S.. A...'ın söz konusu işlerle hiçbir ilgisinin olmayıp sadece çekin keşidecisinin olduğunu, kendisine tebliğ edilen faturayı 29.09.2011 tarihli ihtar ile iade ettiğini, davalının yaptığı iş karşılığı fatura düzenlendiğini ve dava konusu çeki İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün 2011/16513 Esas sayılı dosyasında takibe koyduğunu, müvekkilleri aleyhine icra takibi yaptığını belirterek takip konusu çekten dolayı davacıların, davalıya borçlu olmadığının tespitine ve takip konusu bedelinin %40 oranında kötüniyet tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı vekili, davacılardan F.. Ç..'nin aktif husumetinin bulunmadığını, zira çekte cirosunun ve imzasının bulunmadığını, taraflar arasında borç doğuran herhangi bir işlemin yapılmadığının dolayısıyla bu davayı açmasında hukuki yararınında bulunmadığını belirterek bu davacının açtığı davanın öncelikle bu nedenle reddini savunmuş, dava konusu çekin müvekkiline diğer davacı S.. A.. tarafından teslim edildiğini, davacı Sinan ile müvekkili arasında tente yapımı konusunda anlaşmanın yapıldığı, işin yapılacağı adresin bildirildiğini ve imalâtın yapılıp teslim edildiğini, karşılığında çekin müvekkiline verildiğini, edimin ayıplı olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, değişik iş dosyasını kabul etmediğini, bu dosya ile ilgili bildirimin yapılmadığını, ayıp ihbarının süresinde dahi bulunmadığını, ve ayrıca takip konusu çekle

Okundu

ilgili olarak İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/397 Esas sayılı dosyasında çeklere olaylarla hiç ilgisi olmayan Samed El adına bir kişi tarafından zayii davası açıldığını belirtilerek haksız olan davanın reddine ve davacının %40 oranındaki kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı F.. Ç..'nin temyiz itirazlarının tümüyle reddi gerekmiştir.

2-Davacı S.. A..'ın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacılar ile davalı yüklenici şirket arasında yazılı bir eser sözleşmesi bulunmamaktadır. Davacı S.. A.. ile davalı yüklenici şirketin tente yapımı konusunda anlaştıkları dosya kapsamına göre sabit olup, taraflar arasında oluştuğu anlaşılan bu sözleşme, sözleşmenin imzalandığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Davacı taraf eserin ayıplı olduğu iddiası ile eserin bedeline karşılık verdiği çekten dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir.

Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda mülga Borçlar Kanunu'nun 359'ncu, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 360. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir. Ancak Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi gereğince, eser; eser sahibinin kullanamayacağı veya nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, eser sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Ne var ki, eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamalar gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Ancak, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur. Somut olayda; mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır. Dinlenen tanık anlatımları ile derhal ayıp ihbarında bulunulduğu anlaşılmakla yukarıda açıklandığı üzere, sözleşme konusu işin tümünün seçilecek uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenmesi; varsa, ayıbın derecesi ile Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmünde eser sahibine tanınan haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece belirlenmesi zorunludur.

O halde mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişi yada bilirkişiler kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, ayıplı olduğu savunulan imalâtlar üzerinde inceleme yapılmak, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişle rapor almak, bu çerçevede sözleşme kapsamını ve imalâtların ayıp derecesini belirlemek ve buna göre Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde öngörülen haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece takdir edilmesi ve tüm bu değerlendirmeler ışığında karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Okundu

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı F.. Ç..'nin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı S.. A.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı S... A...yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0,90 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacı F.. Ç..'den alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.