Esas No: 2015/20359
Karar No: 2015/29817
Karar Tarihi: 26.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/20359 E.  ,  2015/29817 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin yeniden yapılandırma sonrası oluşan ihtiyaç fazlası personel olarak dava dışı ..... bünyesinde teklif edeline pozisyonu kabul etmediği ve davalı şirket bünyesinde niteliklerine uygun başkaca açık pozisyon bulunmadığı gerekçesiyle feshedildiğini beyan ederek iş akdinin feshinin geçersizliğine işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde ....’da kurulu .... bünyesinde gayrimenkul yatırımı, inşası, geliştirme ve alışveriş merkezi yönetimi işleri ile iştigal eden davalı şirketin üst yönetiminin 17.09.2013 tarihinde aldığı karar doğrultusunda şirket bünyesinde yapılmakta olan alışveriş merkezi yönetimi işlerine 01.05.2014 tarihinden sonra şirket bünyesinde yer verilmemesine karar verildiği, bu yönetsel karar üzerine alışveriş merkezi yönetim işlerinde birfiil çalışmakta olan personelin yeni kurulan şirkete geçişlerinin sağlandığını, bir süre yeni kurulan şirkete hukuk, insan kaynakları, muhasebe ve bütçe bölümerinin davalı şirket tarafından yönetilmesinin ortaya çıkan çelişkiler ve menfaat çatışmaları nedeniyle her iki şirketin yapısal olarak tam ayrılmaları gerekliliğini ortaya koyduğnu, bu nedenle verilen hukuk hizmetinin 01.11.2014 tarihinden itibaren sona erdirilmesi, bu nedenle ihtiyaç fazlası personelin .....’de değerlendirilmesine iş teklifini kabul etmeyenlerin iş sözleşmelerinin feshedilmesine karar verildiğini, davacıya da bu kapsamda 18.08.2014 tarihinde teklif yapıldığını davacının 25.08.2014 tarihinde teklifi kabul etmediğini, davacıya önerilebilecek başka pozisyon olmadığından ihbar öneli 19.09.2014 tarihinden itibaren başlatılarak 31.10.2014 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece hukuk bölümünden davacı dahil iki müdür yardımcısına görev teklif edildiği birinin kabul etmediği davacının da şartlara bakıp değerlendireceğini söylediği, davacının yeni şirketle aynı görev ve aynı ücrete çalışmasının istendiği, bu durumda önceki işi bırakmasında herhangi bir neden bulunmadığı, davacının müdürlük görevini istediğini bunun kabul edilmediğini, davalı şirketin dört hukukçusundan sadece davacının iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde hakkaniyete uyulmadığının görüldüğü hukuk bölümünde geriye kalanların neye dayanılarak kaldığı, yeni yere gönderilmesinin hangi koşullar gereği yapıldığının işveren tarafından tam olarak belirlenmediği davalı işverenin feshi nedeninin yeterli ve inandırıcı bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız). Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda davalı şirketin hukuk departmanında müdür yardımcısı - avukat olarak çalışan davacının iş sözleşmesi 18.08.2014 tarihinde şirkette bazı yapısal değişiklikler gerçekleştiği alışveriş merkezi yönetim işinde çalışanların yeni kurulan ....’ye geçişlerinin yapıldığı, 01.11.2014 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere bu şirkete verilen idari hizmetlerin kendi bünyesi içinde kuracağı idari departmanların yerine getirmesine karar verildiği, bu nedenle şirkette ihtiyaç fazlası olan personelin ....’de kurulacak idari bölümlerde öncelikli olarak değerlendirilmesine karar verildiği, bu çerçevede de davacının hakları ve kıdemi aynen korunmak üzere mevcut unvanıyla ....’nin hukuk bölümünde iş teklif edildiği davacının bu reddettiği gerekçesiyle feshedilmiştir.

Mahkemece davacının yeni şirkette aynı görev ve aynı ücretle çalışmasının istendiği bu durumda önceki işini bırakmasında herhangi bir neden bulunmadığı belirtilmişse de, söz konusu gerekçe eksik araştırmaya dayalıdır. Öncelikle davalı şirketin fesih öncesi ve sonrası altışar aylık sigorta kayıtları getirtilerek davalı şirkete işe alınan ve çıkarılanların unvanları tespit edilmeli, yukarıdaki ilkeler ışığında davalı şirkette iş azalması olup olmadığı, davalı şirketin yürüttüğü bir kısım hizmetlerin başka kurulan bir şirkete devredilip edilmediği, bu nedenle istihdam fazlalığı oluşup oluşmadığı, feshin tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı noktalarında içlerinde hukukçu, işletme yönetimi ve mali konularda uzmanların bulunduğu üç kişilik bilirkişi marifetiyle gerekirse keşif yapılarak alınacak rapor sonucuna göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.