Esas No: 2013/2712
Karar No: 2014/2281
Karar Tarihi: 14.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/2712 E.  ,  2014/2281 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/10/2012

NUMARASI : 2009/35-2012/931

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş ve davalı .. Lojistik Ltd. Şti. avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davacının yıllık izinlerini kullandığını, fazla mesai taleplerinin zamanaşımına uğradığı gibi, davacının görevi gereği fazla mesai talep hakkının da bulunmadığını, şoför olarak çalışırken mazot açığı çıktığını, mazotu sattığını tespit ettiklerini bu sebeple davacının kendi isteği ile aracı kilitli olarak bırakarak kendi isteği ile işten ayrıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı, 2003-2007 yılları arasında tır şoförü olarak davalı işyerinde net 1.200,00 TL ücret ile çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanığı 1.000,00 TL net ücret aldığını, davalı tanıkları 850-900 TL ücret üzerinden çalıştığını beyan etmiştir. Mahkemece davacı tanık beyanı doğrultusunda 1.000,00 TL ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulmuştur.

Somut olayda davacı işçinin ücreti husunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğuna göre, feshin kesinleştiği tarih itibariyle ücretin tespiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3-Hukuk yargılamasında ispat araçlarından olan “Yemin” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Davalı tarafından 06.06.2012 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde izin alacağı ve ücret alacağı konusunda yemin deliline başvurmak istediğini belirttiği halde mahkemece değerlendirilmeden karar verilmesi hatalıdır.

4-İş sözleşmesinin devri halinde devreden işverenle devralan işverenin sorumluluğu açısından devreden işveren devir tarihine kadar ki kendi iş yerinde geçen çalışma süresi ve de son ödediği ücret ile sınırlı olarak işçilik alacaklarından sorumlu olur.

Somut olayda .. Lojistik Ltd. Şirketinde çalışmaya başlayan davacının 31.12.2006 tarihli devir sözleşmesi ile .. Lojistik Otomotiv Tur. İnşaat San. ve Dış Tic. Ltd. Şirketinde iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar çaışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine göre davalılar arasında iş sözleşmesi üçlü mutabakat ile devredilmiştir. İş sözleşmesinin devri kendine özgü üçlü bir ilişki olup devreden işverenin, devralan işverenin ve de işçinin rızasının uyuşması sonucu ortaya çıkmaktadır. Devir işleminin gerçekleşmesinden itibaren iş ilişkisi sadece devralan işverenle işçi arasında devam eder. Tazminat dışındaki işçilik alacakları bakımından devreden işveren sadece kendi dönemi ile sorumlu tutulmalıdır. Devralan işverenin ise devirden önceki dönemden müştereken ve müteselsilen devirden sonraki dönemden ise tek başına sorumlu tutulması gerekir. Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında mahkemece ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağından devralan .. Lojistik Otomotiv Tur. İnşaat San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tek başına sorumlu olduğu halde davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.