Esas No: 2016/33456
Karar No: 2018/1280
Karar Tarihi: 25.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/33456 E.  ,  2018/1280 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirket bünyesinde 03.03.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, başarılı çalışmalarından dolayı 25.12.2012 tarihinde Bölge Müdürü olarak terfi ettiğini, iş akdinin feshedildiği 02.03.2015 tarihine kadar bölge müdürü olarak çalışmasını sürdürdüğünü, davacın iş akdi davalı tarafından performans düşüklüğü nedeni ile ......02.03.2015 tarihli fesih ihtarnamesi ile sona erdirdiğini, davalı şirkette performans değerlendirme kriterlerinin değişmesi, davacıya verilen görevlerin sürekli arttırılmasına rağmen eksik eleman ile çalıştırıldığını, iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak fesheden davalı şirketin performansa ilişkin geçerli fesih şartlarının oluşmadığını iddia ederek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe iade kararı verilinceye kadar mahrum kalacağı ücretleri karşılamak üzere işverence müvekkiline 4 aylık ücret ödenmesine, işe iade kararı verilmesi ve kararın işverence uygulanmaması halinde işverence müvekkiline 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş tecrübesine karşılık kendisinden beklenen performansı sergilemediğini, davacının performans değerlendirmelerinin çok altında olduğunu, davacının %80 personel doluluğu ile çalıştığını, uyarı aldığı aylardaki karne notunun 10 üzerinden değerlendirildiğinde Ekim ayı karne notu 2,41, Kasım ayı karne notu 1,69, Aralık ayı karne notu 2,94, Ocak ayı karne notu 1,81 olduğunu, davalı şirketin tüm uyarılarına rağmen davacının kendisine verilen hedeflerin altında kalmaya devam ettiğini, davacının savunmasının alındığını, ancak açıklanan nedenlerden dolayı davacının tüm işçilik haklarının kendisine ödenerek iş akdi haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “Feshin gerekli nedene dayanıp dayanmadığı hususunun değerlendirilmesi neticesinde;

İşyerinin iş sözleşmesi ile ilgili menfaatlerini önemli ölçüde ihlal edip etmediğine dair değerlendirmede davacının, iddia edilen verimsiz çalışmasına karşılık işverenin maddi kayıpları ve buna bağlı olarak menfaat etkilemesine ölçülülük ilkesine bağlı olarak değerlendirilecek bir bilgi dosyada mevcut olmadığı bu haliyle fesih sebebinin denetlenmediği ve bu doğrultuda davalının fesih sebebinin var olduğunu ispatlayamadığı anlaşılmaktadır.

Davalı şirketin davacının performansının düşük olarak değerlendirilmesi sonrasında performansını yükseltmesi için işyeri gerekli süre ve desteğin verildiğinin işverence ispatlanamadığı bu doğrultuda performans değerlendirme sonucunda davalı şirketin davacının performansını yükseltmek için performans iyileştirme planı uygulamadığı bu haliyle davalı işverenliğin doğrudan fesih yoluna başvurarak ölçülülük ilkesine uymadığı gibi "feshin son çare olması " ilkesine de aykırı davrandığı” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri herşeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18’nci madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. (26.05.2008 gün ve 2007/35929 Esas, 2008/12484 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacının bölge müdürü olarak çalıştığı uyuşmazlık dışı olup dosyada mevcut 29/09/2014 tarihli –posta çıktısında davacının 6 kişiyi işe aldığına dair bir beyanı bulunmakla, bu beyandan işçi almaya yetkili olduğu izlenimi edinilmektedir. Davacının işveren vekili yada işveren vekili yardımcısı olup olmadığı hususu yeterince araştırılmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıdaki ilke kararı ve yasal düzenlemeler doğrultusunda, gerekli araştırmayı yaparak davacının işveren vekili olup olmadığı hususunu netleştirdikten sonra işveren vekili yada işveren vekili yardımcısı olduğunun anlaşılması halinde davanın reddine, aksi halde ise şimdiki gibi davanın kabulüne karar vermektir.

Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.....