Esas No: 2015/5650
Karar No: 2016/3680
Karar Tarihi: 10.11.2016

**10. Ceza Dairesi         2015/5650 E.  ,  2016/3680 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : 5. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Temyiz incelemesi sanık ve müdafiinin isteği üzerine sanık ... hakkında duruşmalı, diğer sanık hakkında ise duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ... müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, sanık ... yönünden resen de temyize tabi olan hükümlerin ONANMASINA, Üye ...'ün, sanık ... hakkındaki hükmün tekerrür yönünden bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla; hükmolunan hapis cezasının süresi ve tutuklama tarihine göre sanık ... hakkındaki salıverilme isteğinin reddine oybirliğiyle, 10.11.2016 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

10.11.2016 tarihinde saat: 14.00'de verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'nün katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık .. üdafii Avukat ...'nın yüzüne karşı 10.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda sanık ve müdafiine ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmadığı ileri sürülemez. CMK'nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir" anlamındadır.

Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın "okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesi, daha sonra da bu konuda bir itirazda bulunmaması" durumunda, ek savunmasının alınmış sayılacağı ya da ek savunmasının alınmasına gerek olmadığı yönündeki görüş kabul edilemez.

Somut olayla ilgili iddianamede ve Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin düşüncesinde tekerrür nedeniyle TCK'nın 58. maddesinin uygulanması talebi yer almadığı halde, sanığa ek savunma hakkı tanınmadan TCK’nın 58. maddesi uygulanmıştır. Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, ek savunma hakkı tanınmadan TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısında olduğumdan, "duruşmada kendisine okunan adlî sicil kaydını ve tekerrüre esas hükümlülüğünü kabul eden ve daha sonra da bu konuda bir itirazı olmayan sanığa TCK'nın 58. maddesinin uygulanması için ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmadığı" belirtilerek hükmün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 10.11.2016