Esas No: 2011/10087
Karar No: 2012/17475
Karar Tarihi: 04.10.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/10087 E.  ,  2012/17475 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :266-238

Dava, asgari işçilik oranının iptali istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, davacı tarafından üstlenilen ihaleli işe ilişkin olarak Kurum tarafından tespit edilen asgari işçilik oranının iptal edilerek, bu oranın % 3,32 olarak tespiti istemine ilişkindir.Mahkemece, yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda asgari işçilik oranının % 7,99 olarak uygulanması gerektiği tespit edilmiştir.

Dosya kapsamına göre; İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nden Hadımköy-Güneşli Kavşağı yeşil alan yapım işini ihale ile alan davacı şirket tarafından, 23.09.2005 tarihinde fiilen işe başlanarak, 06.02.2006 tarihinde işin bitirilmesi üzerine, ihaleli işin aynı tarihte geçici kabulünün yapıldığı anlaşılmakla birlikte, kesin kabulünün yapıldığına ilişkin bir bilginin olmadığı anlaşılmaktadır.Davacı tarafından, fark işçilik tutarının bildirilmesi istemi ile 11.12.2006 tarihinde Kuruma verilen dilekçe üzerine, % 16,90 asgari işçilik uygulaması yapılacağı Kurum tarafından bildirilmiş, itiraz üzerine, değerlendirmeye alınmaksızın doğrudan reddedildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu ihaleli işin, hazır çim ile çim saha tanzim işi olduğu; Kurum tarafından çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarına ilişkin olarak çıkarılan genelgelerle tespit edilmiş bir işçilik oranının olmadığı kabul edilerek, ihale sözleşmesi ve eklerinde yapılacak iş kalemleri üzerinden, her bir iş kaleminin belirlenmiş bir oranı varsa bu oran esas alınarak yoksa benzer işe ilişkin işçilik oranı esas alınarak bulunan asgari işçilik tutarının toplam hakediş tutarına oranlanması suretiyle, asgari işçilik oranının hesaplandığı anlaşılmıştır.

Dava, hukuki nitelikçe, 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi kapsamında yapılan ölçümleme işleminin iptali, asgari düzeltilmesi, prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

3917 sayılı Yasa ile birlikte asgari işçiliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte bahse konu işlerde uygulanacak işçilik oranları tekrar genelgelere bağlanmış, değişik tarihlerde değişik genelgelerle belirlenmiş olan işçilik oranları, uygulamada oluşabilecek karmaşanın ve zorlukların önüne geçilebilmesi için, 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek sayılı Genelge’de toplanmıştır. Ancak, 4958 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ile, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde yeni düzenlemeler getirilmiş, 79. maddesinin 16. fıkrasına aynen “Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından beş kişi, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki teknik eleman olmak üzere toplam yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulmuştur. Kurum Yönetim Kurulu kararı ile, birden çok Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları ile, işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek teknik elemanlara, komisyona katılan Kurum teknik elemanlarının yararlandığı tutarda ek ödeme yapılmasıyla ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir.” Hükümleri getirilmiştir. Bu fıkra uyarınca hazırlanmış olan “Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik” 29.03.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmekle, Asgari İşçililk Tespit Komisyonunun teşekkülü, çalışma usul ve esaslarını, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tesbitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının tesbitini, belirlenen oranlara vaki itirazların incelenmesi ile ilgili hususları düzenlemiştir.Anılan Yönetmeliğin 10. maddesine istinaden çeşitli iş kollarına ait işlerin asgari işçilik oranları, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca tesbit edilerek 29.09.2005 tarihli 25951 sayılı Resmi Gazete de Tebliğ ekinde yayımlanmıştır.12.12.2005 tarihinde yürürlüğe konan bu ek genelge de 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek Sayılı Genelge ve ekli listedeki asgari işçilik oranlarının yürürlükten kaldırılacağı talimatlandırılmıştır. 29.09.2005 tarihinden önce başlayıp biten veya bu tarihten önce başlayıp ancak tamamlanmamış işlerde Kurumca yapılan işlem kesinleşmemişse yapılan işe uygun asgari işçililk oranları hem 16-192 Ek sayılı Genelge eki listede, hem de Tebliğ eki 16-353 Ek sayılı Genelge eki liste de mevcut ise, her iki listedeki oranlar kıyaslanarak düşük olana göre işlem yapılacaktır, 29.09.2005 tarihinden sonra başlayan işlerde ise esas alınacak Asgari İşçilik oranları 16-353 Ek Sayılı Genelge ekindeki listeye göre belirlenecektir.

Asgari işçilik tesbit komisyonunca belirlenen listede işçilik oranları yayımlanmamış olan işkolları ile ilgili olarak ise; işçilik oranları, Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca tesbit edilmelidir.Bunun için, yapılan işle ilgili tüm fatura ve belgeler Komisyona intikal ettirilmek üzere Kurumun Sigorta İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmelidir.Bunun üzerine yapılacak işlemler Yönetmeliğin 11 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85. maddesinde de asgari işçilik uygulamasına, benzer düzenlemelerle yeniden yer verilmiştir.

Somut olaya gelince; dava konusu edilen ihale konusu işin tam karşılığı olan işçilik oranı, Asgari İşçilik oranlarını belirleyen tebliğ eki listelerde bulunmadığından, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonu tarafından yapılan işe uygun işçilik oranının belirlenmeden karar verilmesi hatalı bulunmuştur

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.