Esas No: 2017/2265
Karar No: 2017/1435
Karar Tarihi: 22.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2265 E.  ,  2017/1435 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen “tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesince asıl davada tapu iptali ve tescil isteminin reddiyle tazminatın tahsili isteminin kabulüne, birleşen davada ise tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 19.12.2014 gün ve 2014/319 E. ve 2014/426 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi asıl davanın davacısı ... vekili tarafından istenilmekle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 18.03.2014 gün 2013/16460 E., 2014/3665 K. sayılı kararı ile:

“… Asıl dava, yüklenicinin temlikine dayalı olarak dava konusu 2. kat, 6 no’lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.

Birleştirilen davada ise davacı ... yüklenicinin temlikine dayalı olarak 2. kat, 6 no’lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tescili isteminde bulunmuştur.

Mahkemece; asıl davada tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat isteminin kabulüne, birleştirilen davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, asıl dava davacısı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Asıl davada davacı ...’in isteminin dayanağı 14.10.2005 günlü adi yazılı temlik sözleşmesidir. Davacı, 14.10.2005 tarihli temlik sözleşmesi, 08.11.2005 ve 18.11.2005 tarihli alındı belgeleri ile İş Bankası kanalıyla davalı yükleniciye ödemelerini yaptığını, bakiye 5.000 TL borcunun bulunduğunu belirtmiştir.

Davalı yüklenici ... ise önce temlik işlemini ve imzayı inkar etmiş, sonrasında Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Bağımsız bölümsinin 22.05.2012 tarihli raporu ile davacının dayanağı 14.10.2005, 08.11.2005 ve 18.11.2005 tarihli belgelerdeki imzanın ...’ın eli ürünü olduğu tespit edilmiş, 22.01.2013 tarihli oturumda da taşınmazı ...’e satıp zilyetliğini devrettiğini ancak satış bedeli kendisine ödenmediğinden aynı taşınmazı birleştirilen davanın davacısı ...’na satış vaadi sözleşmesi ile sattığını beyan etmiştir. O halde davacı ... yönünden ortada hüküm ve sonuç doğuracak bir temlik işlemi bulunmaktadır.

Davalı arsa sahibi ... vekili, diğer davalı yüklenici ... ile aralarında görülen Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/341 – 2010/113 EK sayılı 24.02.2010 tarihli ilamı ile taşınmazın yüklenici adına tesciline karar verildiğini, bu nedenle haklarındaki davanın reddini savunmuştur.

Gerçekten; yüklenici, arsa sahibi ile mevcut arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesiyle kazanacağı şahsi hakkını sözleşmede yasaklanmadığı sürece üçüncü bir kişiye alacağın temliki sözleşmesi ile devredebilir. Alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanunu m.163 hükmüne göre de temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ancak, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir.

Birleştirilen davanın davacısı ... da 23.09.2010 tarihinde davalı ... ile yaptığı satış vaadi sözleşmesine dayanmıştır. Yüklenici tarafından ...’na yapılan temlik işlemine ilişkin sözleşmenin noterde düzenlenmesinin bir önemi yoktur. Çünkü yukarıda sözü edildiği üzere Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmü gereğince temlik işleminin yazılı olarak yapılması yeterlidir.

Görülüyor ki; yüklenici, arsa sahibinden kazanacağı şahsi hakkını temlik sözleşmeleriyle hem davacı ...’e, hem de birleştirilen davanın davacısı ...’na temlik etmiştir.

Uygulamada yüklenicinin aynı bağımsız bölümü değişik tarihlerde bir veya birden fazla üçüncü kişiye alacağın temliki yoluyla veya satış vaadi sözleşmesi yaparak temlik ettiği, temlik alan bir veya daha fazla kişinin aynı bağımsız bölüm üzerinde hak iddiasında bulunduğu sıkça görülen bir durumdur. Bunun gibi malikin, satış vaadi sözleşmesine konu yaptığı bir taşınmazı sonradan bir başka kişiye satış vaadinde bulunması da mümkündür. Böylesine durumlarda şahsi hakların yarışması söz konusu olur. Kural olarak da geçersiz olmadıkça veya sözleşme feshedilmedikçe yarışan şahsi haklardan önceki tarihli olanına değer tanınır. Yukarıda vurgulandığı üzere, burada satış işleminin yüklenici tarafından üçüncü kişilerden birine veya bir kaçına resmi biçimde (noterde satış vaadi sözleşmesi ile), diğerlerine adi yazılı sözleşme ile yapmış olmasının önemi yoktur. Önem arz eden husus, şahsi hak iddiasında bulunan üçüncü kişilere yapılan temlikin taşıdığı tarihtir.

Somut olayda; davacı ... 14.10.2005 günlü temlik sözleşmesine, birleştirilen davanın davacısı ... ise 23.09.2010 günlü satış vaadi sözleşmesine (temlik işlemine) dayandığına göre yarışan şahsi haklarda önceki tarihli olan davacı ...’in dayanağı olan sözleşmeye değer tanınmalıdır. Böyle olunca davacı ...’in satış bedelinden kalan borcu saptanarak davalı yükleniciye ödenmek üzere mahkeme veznesine depo ettirilerek birlikte ifa kuralı doğrultusunda asıl davadaki mülkiyet aktarımı isteminin kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmesi gerekirken asıl davadaki istemin birlikte ifa kuralı göz önüne alınmaksızın reddi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; 03.12.2010 tarihli oturumda davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verildiği anlaşılmakla, her ne kadar gerekçeli karar başlığında bu husus belirtilmemiş ise de yapılan yanlışlık maddi hataya dayalı olduğundan bu hususa değinilmekle yetinilmiştir …”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali tescil mümkün olmadığı takdirde tazminat, birleşen davada ise tapu iptali ve tescil talep edilmiştir.

Mahkemece asıl dava açısından satış bedeli ödenmediği için tapu iptali ve tescil isteminin reddine, davacının ödemiş olduğu 120.000,00 TL’nin dava tarihinden işleyecek faizi ile davalı ...’tan tahsiline, davalı ... hakkında açılan davanın taraf sıfatı bulunmadığı gerekçesiyle reddine, birleşen dava yönünden ise tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen karar, davacı ... vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece davacı ... ile davalı yüklenici arasında yapılan sözleşme geçerli ise de davacının sözleşmeden doğan satış bedelinin ödenmesine ilişkin edimini yerine getirmediği gibi bağımsız bölüm davacıya teslim edilmediği için somut olayda 30.09.1988 gün ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş, direnme kararını davacı ... vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; birlikte ifa kuralı gereği asıl davanın davacısı ...’in sözleşmede kararlaştırılan satış bedelinden kalan borcu belirlenerek davalı yüklenici Süleymen Nas’a ödenmek üzere depo ettirilmesinin, bu suretle dava konusu 6 numaralı bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile asıl davanın davacısı ... adına tesciline karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hakkında açıklama yapılmasında yarar vardır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsasındaki belli payların mülkiyetini yükleniciye devretme borcu altına girdiği, buna karşılık yüklenicinin de arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa etme ve bu bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanları devretme borcu altına girdiği bir sözleşmedir (Erman,H: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. B., İstanbul 2010, s. 1; Coşkun, G.: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukukî Durumu, 1. Baskı, Ankara 2010, s. 25). Diğer bir anlatımla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen (synallagmatik) sözleşmelerden olup sözleşme ile yüklenici arsa üzerinde taraflar arasında anlaşılmış bulunan vasıflarda ve imar mevzuatına uygun bir bina yapmayı üstlenirken, arsa sahibi ya da sahipleri de edim olarak belirlenen arsa payının devrini gerçekleştirmeyi üstlenmiştir.

Bu sözleşme Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Ancak sözleşme yapma serbestisi ilkesi çerçevesinde böyle bir sözleşme yapılabilir. Sözleşmede arsa sahibinin borcunun arsayı teslim ve payların mülkiyetini devretmek olması, bir başka ifade ile sözleşmenin bir taşınmazı konu alması nedeniyle hangi şekilde yapılacağı da önem arz etmektedir. Ancak taşınmaz mülkiyetinin devri söz konusu olduğu için bu sözleşmenin resmî biçimde yapılması gerekmektedir. Zira 818 sayılı Borçlar Kanununun 213 (TBK 237)., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706., Noterlik Kanununun 60., ve Tapu Kanununun 26. maddelerinde taşınmazların satışına ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartı olup, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacak ise de, 30.09.1988 gün ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile buna istisna getirilmiştir.

Anılan İçtihadı Birleştirme Kararı; "Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcunu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığında geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir tescil davası kural olarak kabul edilemez, bununla beraber kat mülkiyeti kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme yapılmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hâllerinde; olayın özelliğine göre hâkim, Medeni Kanunu'nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir" şeklindedir.

Sözü geçen İçtihadı Birleştirme Kararı gerek kendi taşınmazı üzerine gerekse üçüncü kişi taşınmazı üzerine bina yapmakta olan kişilerin, binanın yapımı aşamasında sattığı bağımsız bölümlerin parasını kullanıp, daha sonra da enflasyon nedeniyle paranın değer kaybetmesi, bununla ters orantılı olarak satılan yerin kıymetlenmesi sonucu, yukarıda belirtilen yasa maddelerinin öngördüğü şekil zorunluluğundan yararlanmak istemelerini ve böylece Medeni Kanunun 2. maddesine aykırı davranmalarını önlemeyi amaçlamıştır. Fakat bu istisna da mutlak değildir. Söz konusu içtihadı birleştirme kararının uygulanacağı yapının imar mevzuatına uygun ve kaçak yapı konumunda olmaması lazımdır. Zira arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek yüklenicinin asıl borcudur. Yüklenici edimini yerine getirince doğan kişisel hakkını üçüncü kişiye devredebilir.

Düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yüklenici arsa paylarının maliki olmamakta, buna karşılık arsa paylarının kendisine devredilmesi konusunda bir alacak hakkına sahip olmaktadır. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkına dayanarak arsa sahibinden kendi payına düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının mülkiyetinin adına tescilini talep edebileceği gibi, bu hakkını üçüncü kişiye de devir edebilir. Bu hâlde tapulu taşınmaza ilişkin satış sözleşmesi değil Borçlar Kanununun 162. maddesinde (TBK 183) ve sonrasında düzenlenen alacağın temliki hükümlerine tabi bir işlemdir. Eş söyleyişle böyle durumlarda yüklenici sözleşme uyarınca arsa sahibinden talep edebileceği bağımsız bölüm ve buna bağlı arsa payının devrini talep etme hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır. Kısaca böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kişi arasında alacağın temliki sözleşmesi bulunduğu kabul edilmelidir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 02.07.2003 gün, 2003/14-452 Esas, 2003/456 Karar sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.

Uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak bu noktada “alacağın temliki” hükümlerinin irdelenmesinde yarar vardır. Alacağın temlikine ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık hakkında uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162 ila 172. maddelerinde yer almaktadır.

Alacağın temliki alacaklı ile alacağı devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir sözleşmedir. Borçlar Kanununun 163. (TBK 184) maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ancak kanunda adi yazılı şeklin kastedilmiş olması temlik sözleşmesinin resmî şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya taşınmaz satış vaadi sözleşmesi şeklinde yaptıkları görülmektedir.

Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi, Borçlar Kanununun 162. (TBK 183) maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur.

Yüklenicinin kişisel hakkını devretmesinin en önemli sonucu devredilen arsa payı alacağının yüklenicinin mal varlığından çıkıp, devralan üçüncü kişinin mal varlığına geçmesidir. Bu devir anlaşması ile yüklenici arsa payı alacağı üzerindeki tasarruf yetkisini kaybeder. Dolayısıyla yüklenicinin bu alacak üzerinde artık herhangi bir şekilde tasarruf etmesi mümkün değildir (Oğuzman, M. K./ Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, 11. B., İstanbul 2013, s.562). Buna rağmen yüklenicinin adi yazılı şekilde veya satış vaadi sözleşmesi ile daha önce temlik ettiği bir taşınmazı sonradan bir başka kişiye satma vaadinde bulunması da mümkündür. Yüklenici aynı bağımsız bölümü iki ayrı kişiye temlik etmişse şahsi hakların yarışması söz konusu olup, ikinci temlik geçersiz olacaktır. Alacağı sonradan devralan önceki temliki bilmese, iyi niyetli olsa bile hukuki durum değişmez. Hangi temlikin önce yapıldığının tespitinde icabın tarihi değil, sözleşmenin tamamlandığı an dikkate alınır. Yarışan hakların cinsinin yani temliklerin adi yazılı veya noterde satış vaadi sözleşmesi şeklinde yapılmasının bir önemi yoktur. Asıl olan yüklenicinin hak iddiasında bulunan üçüncü kişilere yaptığı temliklerin tarihleridir. Zira 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin resmî şekilde düzenlenmiş sözleşme olmadan, tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyeti devre yanaşmaması hâllerinde, olayın özelliğine göre hâkimin TMK’nın 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edilebileceği 30.09.1998 tarihli ve 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilmiştir.

Yapılan açıklamaların ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, davacı ...’in isteminin dayanağı 14.10.2005 günlü adi yazılı temlik sözleşmesidir. Yüklenici olan davalı ... önce imzasını inkâr etmek suretiyle temlik işlemini kabul etmemiş ise de yapılan inceleme sonucu sözleşmedeki imzanın yükleniciye ait olduğu saptanmıştır. O hâlde davacı yönünden ortada hüküm ve sonuç doğuracak bir temlik işlemi bulunmaktadır.

Birleşen davanın davacısı ... da yüklenicinin 23.09.2010 tarihinde yaptığı temlik işlemine dayanmıştır. Yüklenici tarafından ...’na yapılan temlik işlemine ilişkin sözleşmenin noterde düzenlenmesinin öncelik bakımından bir önemi yoktur. Çünkü az yukarıda sözü edildiği üzere önemli olan Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK 184) hükmünce temlik işleminin yazılı yapılmasıdır.

Görülüyor ki yüklenici, arsa sahibinden kazanacağı şahsi hakkını temlik sözleşmeleriyle hem davacı ...’e hem de birleşen davanın davacısı ...’na temlik etmiştir.

Eldeki davada davacı ... 14.10.2005 günlü temlik sözleşmesine, birleşen davanın davacısı ... ise 23.09.2010 günlü taşınmaz satış vaadi sözleşmesine (temlik işlemine) dayandığına göre yarışan şahsi haklarda önceki tarihli olan davacı ...’in dayanağı olan sözleşmeye değer tanınmalıdır.

Diğer taraftan davalı yüklenici her ne kadar aralarındaki satım ilişkisini kabul etmemiş ise de davanın ilerleyen aşamasında yüklenici taşınmazı ...'e satarak zilyetliğini teslim ettiğini kabul etmesinin yanında ve yüklenici ...'ın arsa maliki ... aleyhine açmış olduğu tapu iptali ve tescile ilişkin Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/341 Esas, 2010/113 Karar sayılı dosyasında davacı ...'in yüklenici tanığı olarak dinlenmiş olup, beyanında dava konusu bağımsız bölümü yükleniciden satın alıp zilyetliğini devir aldığını ve hatta bağımsız bölümde tadilat yaptırdığını belirtmesi ve bu beyanına yüklenici tarafından itiraz edilmemesi karşısında dava konusu 6 numaralı bağımsız bölümün davacı ...'e satılıp teslim edildiği dolayısıyla 30.09.1988 gün ve 1987/2 Esas,1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının somut olaya uygulanabileceği kabul edilmelidir.

Hâl böyle olunca davacı ... ile yüklenici ... arasındaki taşınmaz mülkiyetinin naklini sağlayan 14.10.2005 günlü sözleşme yasanın aradığı resmî biçim koşuluna uygun olarak düzenlenmemiş ise de, tarafların edimlerini karşılıklı olarak yerine getirmeleri ve taşınmazın davacı ...’e teslim edilmesi nedeniyle yerel mahkemece davacı ...'in dayandığı temlik işlemine değer verilerek asıl davadaki tapu iptali ve tescil istemi hüküm altına alınması gerekirken, bu isteme ilişkin talebinin reddi ile birleşen davanın davacısının tapu iptali ve tescil isteminin kabulü ile taşınmazın ... adına tesciline karar verilmesi isabetsizdir.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, tebligat tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.11.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.