Esas No: 2010/3979
Karar No: 2010/5909
Karar Tarihi: 07.12.2010

**8. Hukuk Dairesi         2010/3979 E.  ,  2010/5909 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali Ve Tescil

... ile ... ve müşterekleri aralarındaki dava hakkında ... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 20.11.2008 tarih ve 276/302 sayılı hükmün Dairenin 05.04.2010 gün ve 6579/1555 sayılı ilâmiyle onanmasına karar verilmişti. Davalılardan ... vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, tarafından davalılar aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının kabulüne ilişkin hüküm davalılardan ... (...) vekilinin temyizi üzerine dairece onanmıştı. Davalı ... vekili, süresinde vermiş olduğu karar düzeltme dilekçesi ile onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasını istemiştir.

Davacı vekili, 502 ada 8 sayılı parselin kayıt maliki olan ve davalıların miras bırakanı bulunan Kasım oğlu Mehmet’in kadastro tespitinden çok önce 1939 yılında öldüğünü, dava konusu taşınmazın dava tarihinden geriye doğru 20 yılın üzerinde bir süreden beri vekil edeninin tasarrufu altında bulunduğunu, dolayısı ile tapu kaydının hukuki değerini yitirdiğini ileri sürerek davalıların miras bırakanı Mehmet adına olan tapu kaydının iptali ile dava konusu taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan Sadiye Karataş ve Hayati Sağlam vekili davanın reddine karar verilmesini savunmuş, davalılardan Mukaddes Taylan ve ... 20.9.2005 günlü oturuma katılmalarına rağmen dava ile ilgili açıklamada bulunmamış ,diğer davalılar ise; yargılama oturumlarına katılmamışlardır.

Dosya arasında bulunan kayıt ve belgelere göre; uyuşmazlık konusu 502 ada 8 parselin 19.9.1973 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında Kasım oğlu Mehmet adına tespit edildiği ve bu tespitin 9.3.1976 tarihinde kesinleşmesi ile de eldeki davaya konu olan sicilin oluştuğu anlaşılmaktadır. Davacı vekili, tapulu taşınmaz üzerinde kadastro tespitlerinden önce başlayan ve günümüze kadar sürdürülen zilyetliğe dayanarak, iptal tescil isteğinde bulunmuştur. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK.nun 713/2. maddesindeki düzenlemelerdir.

Somut olayda davacı vekili kayıt malikinin ölü olduğunu ve taşınmazın dava tarihinden geriye doğru 20 yıldan çok fazla bir süreden beri vekil edeninin tasarrufu altında bulunduğunu ileri sürerek istekte bulunmuştur. Bu durumda davada TMK nun 713/2. maddesinde düzenlenen nedenlerden “ ölüm” sebebine dayanıldığı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Dosya arasında bulunan mirasçılık belgesine göre; kayıt maliki olan Kasım oğlu Mehmet’in mirasçıları olduğu belirlenen davalılara yöneltilerek açılan davada, adresi belirlenenlere Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca usulüne uygun şekilde, tüm aramalara rağmen adresi bulunamayanlara da ilanen tebligat yapılmak suretiyle yargılama yapılarak sonuçlandırılmıştır.

Ne var ki, aramalara rağmen adresi bulunamayan davalılardan Tülay Erkut (Demirci) adına yargılama sırasında yapılan ilanen tebligatta adı geçen kişinin soyadı Ergüt olarak yazılmıştır. Dolayısıyle, davalı ...'ın soyadı yanlış yazılarak yapılan tebligat usulsüz bir tebligat olup adı geçen kişinin davadan doğru ve uygun şekilde haberdar edilmediği dolayısı ile de savunma hakkının kısıtlandığı açıktır. (Anayasa m.36/1). Bu nedenle, Mahkemece, davalı ...’ın HUMK.nun 73. maddesi hükümleri uyarınca usulüne uygun biçimde duruşmaya çağrılması, sözü edilen davalıya dava ile ilgili savunma yapmak ve delilerini bildirmek için süre ve imkan sağlanması, ondan sonra tüm taraf delilleri tekrar değerlendirilerek uyuşmazlık hakkında karar verilmesi gerekir.

Bundan ayrı; dava TMK.nun 713/2 maddesi uyarınca açılmış tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Yargıtay HGK.nun 17.2.2010 tarih 2010/8-58 Esas ve 2010/78 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; TMK.nun 713/2.maddesi aynı maddenin birinci fıkrasına yollamada bulunmak suretiyle bir düzenleme getirmiştir. Bu düzenleme nedeniyle; bu tür davalarda da davanın başarıya ulaşması halinde, yasal hasım durumunda bulunan Hazine ve diğer kamu tüzel kişileri gibi, kayıt malikinin mirasçıları da yargılama harç ve giderleriyle avukatlık ücretinden sorumlu tutulamazlar. Yukarıda açıklanan ilkenin gözardı edilmesiyle; davalılara yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin yükletilmesi ve harcın tahsiline karar verilmiş olması doğru değildir.

Hükmün açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekirken maddi hataya dayalı nitelendirme sonucu onanmış olduğu anlaşılmış olduğundan davalılardan ... (Erkut) vekilinin karar düzelme isteğinin kabulü ile Dairenin 5.4.2010 gün 2009/6579 Esas ve 2010/1555 Karar sayılı onama kararının KALDIRILARAK yerel mahkeme hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi hükmü uyarınca BOZULMASINA ve 359,50 TL peşin harcın istek halinde karar düzeltme isteyen davalı ... Erkut'a iadesine 07.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.