Esas No: 2019/5333
Karar No: 2020/2857
Karar Tarihi: 08.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/5333 E.  ,  2020/2857 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2018/1266-2019/1330

İlk Derece

Mahkemesi : Tekirdağ 1. İş Mahkemesi

No : 2016/552-2018/88

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, fer'i müdahil vekili ve davalı işveren vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer'i müdahil vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, davalı işveren yanında 28/04/2000-02/01/2004 tarihlerinde kesintisiz teneke imalatı makinesinde işçi olarak çalıştığını ancak çalışmasının Kuruma eksik bildirildiğini belirterek, Kuruma bildirilmeyen sürelerde hizmet akdiyle çalıştığının tespitini istemiştir.

II- CEVAP:

Davalı ... Ofset ve Amb. San. Tic. Ltd. Şti.; cevap dilekçesi ibraz etmemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili; Kurum kayıtlarının esas olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, " Davanın kısmen kabulü ile, davacı ... T.C numaralı ...'ın ... sigorta sicil numarası ile davalı şirkete ait ... sicil numaralı işyerinde 28/04/2000-02/01/2004 tarihleri arasında Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen 256 gün dışında 1069 gün süreyle daha hizmet aktiyle çalıştığının tespitine, fazlaya dair istemin reddine," karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı işveren vekili; tanık ifadelerinin çelişkili olduğunu, davacının 16/03/2001 tarihinde işten çıktıktan sonra 2003 yılında işe alındığını ve işe girişi bildirgesinde imzasının bulunduğunu, davanın reddi gerektiğini belirterek,

Feri müdahil Kurum vekili; davacının işe giriş ve çıkış bildirgelerinin bulunduğunu, 16/01/2001 tarihinde işten çıkış bildirgesi düzenlendiğini, daha sonra 23/12/2003 tarihinde işe giriş bildirgesi düzenlendiğini ve davacının çalışmalarının kesintiye uğradığını, hak düşürücü sürenin geçirildiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.

B- BAM KARARI

" Tekirdağ İş Mahkemesi'nin 05/02/2018 tarihli, 2016/552 Esas - 2018/88 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı şirket vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince, esastan reddine, " karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri Müdahil vekili istinaf dilekçelerinde belirtilen nedenlerle İstanbul BAM 34. Hukuk Dairesi Kararının bozulması gerektiğini beyan etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Anılan maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda, yukarıdaki açıklamalar kapsamında yeterli araştırma yapılmadığı görülmekle; davacıya davasını somutlaştırması kapsamında, işyerinde, hangi bölümde kimlerle çalıştığı, şef, ustabaşı vb. kimler olduğu ve özellikle bildirim olmayan 16.01.2001 - 23.12.2003 tarihleri arasında neden kesinti olduğu sorulmalı, gerekirse davalı işverene ait işyerinin dava konusu dönem yönünden vergi matrahı ve ilgili belgeler ilgili vergi dairesinden istenmeli yine davacının çalışmasına va’kıf dava konusu dönemde bordrolu şef, usta başı ve çalışma arkadaşlarının dinlenerek beyanlar arasında çelişki var ise giderilmesi suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, fer'i müdahil vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi'ne, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 08.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.