Esas No: 2015/2381
Karar No: 2018/5605
Karar Tarihi: 01.10.2018

**14. Ceza Dairesi         2015/2381 E.  ,  2018/5605 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı (mağdur sanık ...), silahla tehdit (mağdur suça sürüklenen çocuk ...)

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler gözetilip dosya incelendi.

Katılan suça sürüklenen çocuk ... hakkında silahla tehdit suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesine göre verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve anılan karara yönelik temyiz istemleri CMK'nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz niteliğinde kabul edilip bu hususta gerekli kararın mahallinde merciince verilmesi gerektiğinden, temyiz isteminin 5271 CMK'nın 302. maddesi gereğince Reddiyle, incelemenin sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya kapsamına göre olay tarihinde sanığın öğrenci pansiyonunda kaldığı, nöbetçi öğretmen olarak bulunmadığı, nöbetçi öğretmen tanık ...’ ın öğrencilere göz kulak olması yönündeki ricası ile yatakhanelerde dolaştığının anlaşılması karşısında somut olayda yasal şartları oluşmayan 5237 sayılı TCK'nın 103/3. maddesinin sanık hakkında uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.10.2018 tarihinde üyeler ... ve ...’in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'un çocuğun basit cinsel istismarı ve silahla tehdit suçlarından mahkumiyetlerine ilişkin Gökçeada Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.12.2015 gün ve 2012/31 Esas, 2013/27 Karar sayılı hükmünün sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız suçun niteliği hakkındadır.

İncelenen dosya içeriğinden; katılan SSÇ ...'un Gökçeada Endüstri Meslek Lisesi'nde yatılı öğrenci olduğu, mağdur sanık ...'in aynı okulda ücretli öğretmenlik yaptığı, mağdur sanığın yatılı okulun alt katında bulunan, eskiden bavul odası olarak kullanılan küçük bir odada kaldığı, yarıyıl tatilinin bitmesi dolayısıyla 05.02.2012 tarihinde akşam gemisi ile Gökçeada'ya geldiği, okulun nöbetçi öğretmeni tanık ...'ın ricası üzerine öğrencilere göz kulak olduğu, mağdur sanığın 05.02.2012 akşamı 21.00 - 22.00 saatleri arasında dört şişe bira aldığı, okulun arkasında bu biraları içtiği, sarhoş olduğu, 06.02.2012 tarihinde saat 00.00 - 00.30 sıralarında öğrencileri kontrol etmek amacıyla üst kata çıktığı, yatakhaneleri gezdiği sırada 5. koğuşta kalan öğrencilerden katılan SSÇ ...'un uyanık olduğunu gördüğü, okulun kaloriferleri yanmadığı için odasının sıcak olduğunu ve elektrikli ısıtıcının çalıştığını söyleyerek odasına davet ettiği, katılan SSÇ'nin mağdur sanığın odasına geldiği, birlikte sigara içtikleri, oda içerisinde iki yatak bulunduğu, elektrikli sobanın mağdur sanığın yatağını daha çok ısıttığı ve sanık ...'in, ...'i kendi yatağına davet etmesi sonucu birlikte aynı yatağa yattıkları, bir süre sonra mağdur sanığın katılan SSÇ'nin cinsel organına ve bacaklarına dokunmaya başladığı, ardından katılan SSÇ'nin eşofmanını ve külotunu eliyle açarak cinsel organını yalamaya başladığı, katılan SSÇ'nin yukarıdan bir şey alacağını söyleyerek odadan ayrıldığı ve arkadaşının telefonundan polisi arayarak olanları anlattığı, bir müddet sonra odaya döndüğü, elinde adli emanetin 2012/2 sırasında kayıtlı bıçağın bulunduğu, suça sürüklenen çocuğun bıçağı mağdur sanık ...'e doğrultarak "kalk, benim oramı buramı niye elliyorsun, seni polise şikayet ettim, polisler gelecek şimdi dışarıya çıkalım" dediği, daha sonra okulun kapısına polislerin geldiği ve birlikte emniyete gittikleri anlaşılmış sanık savunmaları, tanık, mağdur beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde olayın yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleştiği kanaatine varılmıştır.

Mağdur Sanık ... savunmasında; sarhoş olduğunu, kafasının yerinde olmadığını, farkında olmadan elinin ve kolunun mağdurun vücudunun bazı yerlerine çarpmış olabileceğini, katılan sanığa karşı kasıtlı herhangi bir cinsel taciz eyleminin olmadığını, hatırladığı kadarıyla 2011 yılı aralık ayı içerisinde Katılan SSÇ ...'u arkadaşı ... ile aralarında geçen bir olay nedeniyle okul müdürü ...'a götürdüğü için katılan SSÇ'nin kendisine iftira atmış olabileceğini iddia etmiş ise de bahse konu husumet ile suç arasında makul sayılmayacak ölçüde bir orantısızlığın söz konusu olması, sanık savunması ile mağdur anlatımlarının büyük ölçüde uyuşan yönlerinin olması, mağdur ssç'nin lisede okuyan erkek bir öğrenci olması nedeniyle böyle bir eylemi asılsız yere iddia etmesiyle kendisinin de toplumsal bir baskı altında kalacağı ve zarar göreceği, hayatın olağan akışına uygun olmayan sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamı da nazara alındığında sanık ...'in katılan SSÇ'ye karşı TCK'da düzenlenen çocuğun basit istismarı suçuna uyan eylemleri işlediği kanaatine varılarak sanığın cezalandırılması cihetine gidildiği görülmüştür.

Sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız olan TCK'nın 103/3. maddesinin sanık hakkında tatbiki hususunda; 103/3. fıkraya göre, cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanılma suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu durumda faile verilecek ceza yarı oranında arttıralacaktır. Bu nitelikli hallerden iki veya daha fazlasının birleşmesi halinde arttırım birkez yapılmakla birlikte bu durumun temel cezanın belirlenmesinde teşdit nedeni olarak 61. madde uyarınca gözetilmesi gerekir.

Cinsel istismar suçunun "eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler" tarafından işlenmesi halinde de 103/3. fıkra hükmü uygulanır. Suçun işlendiği sırada mağdur çocukla fail arasında eğitim, öğretim, bakım veya koruma ve gözetim yükümlülüğü ilişkisinin varlığı bu nitelikli halin uygulanması için yeterlidir. Yasa koyucu, bu konumdaki kişilerin statülerini mağdur üzerinde oluşturduğu baskıdan yararlanarak suçu işlemelerinin kolaylığından dolayı bu nitelikli hali kabul etmiştir. Bu kimselerin resmi ya da özel bir kuruluşa bağlı olarak veya kendi namlarına çalışıyor olmaları, eğitim öğretim veya bakım hizmeti karşılığında ücret alıp almamaları önemli değildir. "Koruma ve gözetim yükümlülüğü" kanuna (örneğin TMK'na) dayalı olabileceği gibi bu yükümlülük iradi biçimde (sözleşme ilişkisiyle) de üstlenilmiş olabilir. Çocuğun terbiye ve nezaret veya korunması altına bırakıldığı kişiler (örneğin kreş, çocuk bakım evi, yaz okulu, kamp gibi yerlerde çalışan kimseler), çocuğun bakımın bir kaç gün veya bir kaç saat için üstlenen komşu veya akraba bu anlamda koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan mağdura karşı cinsel istismar suçunu işlediği takdirde bu nitelikli hal uygulanacaktır. Önemli olan verdiği sağlık hizmeti nedeniyle kurduğu yakınlıktan yararlanarak bu suçu işlemiş olmasıdır.