Esas No: 2015/5438
Karar No: 2015/33284
Karar Tarihi: 14.12.2015

**10. Ceza Dairesi         2015/5438 E.  ,  2015/33284 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : KD - 2015/368557

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Yazısının Tarihi- Sayısı : 23/11/2015 - 2015/368557

İtiraz Edilen Daire Kararı : Dairemizin 21/05/2014 tarihli 2014/2994 esas ve 2014/4023 sayılı E.. T.. hakkındaki uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin onama kararı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.01.2014 tarihli

2013/240 esas ve 2014/47 sayılı E.. T.. hakkındaki

zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma

suçuna ilişkin mahkûmiyet kararı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 31.01.2014 tarihinde 2013/240 esas ve 2014/47 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 21.05.2014 tarihinde 2014/2994 esas ve 2014/4023 karar sayı ile hükmün Başkan vekili Ali Kınacı'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle;“Devletin temel görevlerinden birinin suç işlenmesini önlemek olduğu, kolluk görevlilerinin daha fazla uyuşturucu almalarını sağlamaya yönelik olarak şüphelileri suç işlemeye teşvike devam etmelerinin hukuken kabul edilemeyeceği, C.M.K'nun 139/1. Maddesinin soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunması hallerde Cumhuriyet Savcısı'nın kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir hükmünü taşıdığı, Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevinin sona ereceği, olayda görevlendirilen gizli soruşturmacıların 01.08.2013 tarihinde sanık E.. T..'den uyuşturucu maddeyi satın almaları ile sanığın atılı suçu işlediğine dair delil elde edildiğinden ikinci kez aynı suçu işlemesine fırsat verilmeden yakalanmasının sağlanması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.06.2015 gün ve 2014/10-814 esas, 2015/259 sayılı ve diğer bazı kararlarında da belirtildiği üzere ilk kez uyuşturucu madde sattığının tespiti ile yakalanması ve eylemini devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiğinin kabulü ile hakkında T.C.K.nun 43. maddesinin uygulanmasının yasaya

aykırı olduğu” belirtilerek, Dairemizin sözü edilen onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme kararının CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulması, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'nın 322. maddesi uyarınca mahkeme hükmünde yer alan TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılarak sanık hakkında hükmolunması gereken sonuç hapis cezasının 4 yıl 2 ay, sonuç adli para cezasının ise 80 Türk Lirasına indirilmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanması istenmiştir.

C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ :

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi :

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, Uşak 3. Sulh Ceza Mahkemesince 24.07.2013 tarihinde, Uşak ilinde uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için“gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmiştir. Gizli soruşturmacılardan dördü 01.08.2013 tarihinde 20 TL verip sanıktan 0,9 gram esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir. Aynı gizli soruşturmacılar 25.08.2013 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan tekrar 1,05 gram esrar almışlardır. Gizli soruşturmacıların 01.08.2013 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın“satmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı “uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak” değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret” olduğundan, gerçek anlamda bir “alım-satım” da söz konusu değildir. Sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu ve zincirleme suçun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ KABULÜNE,

2- Dairemizin 21.05.2014 tarihli 2014/2994 esas ve 2014/4023 karar sayılı E.. T.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

3- Sanık E.. T.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Uşak 3. Sulh Ceza Mahkemesince 24.07.2013 tarihinde dört görevlinin“gizli soruşturmacı” olarak görevlendirilmesi kararı uyarınca 01.08.2013 tarihinde dört gizli soruşturmacının 20 TL karşılığında sanıktan 0,9 gram esrar aldıkları, aynı gizli soruşturmacıların 25.08.2013 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan tekrar 1.05 gram esrar aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç ../...

delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

14.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.