Esas No: 2014/10420
Karar No: 2015/6933
Karar Tarihi: 27.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10420 E.  ,  2015/6933 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 05/12/2013

NUMARASI : 2008/962-2013/684

Taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacılar vekilince duruşmasız ve davalılar vekili avukat T.... ile davalılar A.. B.., C.. K.., S.. B.., M.. T.. ve diğer davalılardan Ş...H.. D.., dahili davalılardan E.. D.., K.. E.. ile davacılar vekili avukat Recep Onaran gelmiş olup, başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, davalı yükleniciler ile davacılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalıların, inşaatı zamanında teslim etmediği gibi, imara aykırı imalatlar yaptığını ileri sürerek, sözleşmedeki cezai şartın tahsilini, inşaatın ruhsatına uygun hale getirilmesi mümkün ise bu konuda davalı yüklenicilere süre verilmesini, uygun hale getirmezlerse sözleşmenin feshi ile davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Bir kısım davalılar, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, inşaatta bulunan imara aykırı imalatları yasal hale getirmesi için yüklenicilere süre verildiği halde gidermedikleri, sözleşmedeki cezai şartın olumlu zarar olup, fesih ile birlikte istenemeyeceği, davalılardan bir kısmının bağımsız bölümlerini arsa sahiplerinden tapuda satın aldıkları gerekçesiyle, cezai şarta ilişkin davanın reddine, sözleşmenin feshine, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davalılara karşı tescil ve müdahalenin meni taleplerinin kabulü ile diğer davalılara karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili ile davalılar M.. T.., S.. B.., A.. B.., C.. K.. tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı arsa sahipleri ile davalılardan yükleniciler arasında düzenlenen 21.03.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile inşaatın 31.12.2007 tarihine kadar anahtar teslimi suretiyle yani yapı kullanma izin belgesi de alınarak tamamlanıp teslimi kararlaştırılmıştır. Yüklenicilerin yapı ruhsatı alarak inşaata başladıkları ancak işi belirlenen sürede tamamlayıp teslim etmedikleri ve bu suretle temerrüde düştükleri sabit olduğu gibi, ruhsat eki onaylı projeye göre, bodrum+ zemin+ üç normal kat olarak inşa edilmesi gereken yapıda; bodrum katta sığınak yapılması gerekirken, fiilen üç adet daire inşa edildiği keza, projesine aykırı şekilde dördüncü normal kat inşa edildiği ve bu katta da dört adet dairenin mevcut olduğu, anılan katların ve bu katlarda fiilen mevcut olan dairelerin kaçak durumda oldukları, kat irtifak tapusunda da yer almadıkları anlaşılmaktadır.

Davacılar vekilince gerek dava dilekçesinde gerekse yargılama sırasında ileri sürülen beyanlarda öncelikli olarak kaçak kısımların yıkılarak yasal hale getirilmesi ve bu suretle yaratılmış ekonomik değerin korunmasının amaçlandığı, binanın yasal hale getirilmesinin mümkün olmaması durumunda ise geriye etkili fesih ve buna bağlı diğer istemlerin incelenmesinin talep edildiği görülmektedir.Mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta; maddi olguları izah taraflara, hukuki tavsif ise hakime aittir.Bu durumda, davacıların öncelikli iradesinin sözleşmenin ayakta tutulması yönünde olduğu ortadadır.

Şu halde, gösterilen bu irade nazara alınarak, mahkemece mevcut yapının öncelikle onaylı projesine uygun hale getirilip getirilemeyeceği veya mevcut aykırılıkların tadilat projesi düzenlenmesi yoluyla ya da yıkım suretiyle yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususunda, mahallinde bilirkişi kurulu refakati ile keşif yapılarak ve konu hakkında gerektiğinde belediyenin de görüşü sorularak bir kanaate varılması zorunludur. Yapılacak bu inceleme sonucunda binanın az yukarıda ifade edilen yöntemlerden biriyle yasal hale getirilme imkanının bulunduğunun anlaşılması halinde davacıların öncelikli talepleri yönünden sözleşme ayakta tutularak yasal hale getirme yönünde gereken iş ve işlemlerin aynen ifasına karar verilmeli ve bu doğrultuda dava dilekçesindeki diğer talepler hakkında bir hükme varılmalıdır. Aksi takdirde, yani binanın herhangi bir suretle yasal hale getirilemeyeceğinin anlaşılması halinde dönme (geriye etkili fesih) ve buna bağlı olarak yükleniciler tarafından davalı üçüncü kişilere devredildiği belirlenen bağımsız bölüm tapularının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmeli (gerçekten arsa sahiplerince pay devri yapılan üçüncü kişiler hariç); bu kapsamda tapuda arsa sahipleri tarafından devredilen ancak sözleşme uyarınca yüklenicilere ait olduğu kararlaştırılan bağımsız bölümlerin de gerçekte hangi tarafça devredildiği konusunda toplanacak deliller doğrultusunda araştırma yapılarak sonucuna göre tapu iptal ve tescil istemleri hakkında bir hükme varılmalı; keza imar mevzuatına aykırı kaçak ve yasal hale getirilmesi mümkün olmayan bir binanın varlığının tespiti halinde, yıkım ve meni müdahale taleplerinin kabulü gerekeceği hususu da gözden kaçırılmamalıdır.

Kabule göre de, mahkemece, sözleşme geriye etkili feshedildiği halde, yüklenicilerin arsa üzerindeki tasarruflarına engel olmak yönünde müdahalenin önlenmesi kararı verilmesi gerekirken yükleniciler hakkında bu hususta red kararı verilmesi, keza davalılardan A.. A.. hakkındaki dava kabul edildiği halde bu davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücreti takdiri edilmesi de hatalı olmuştur.

Sonuç olarak, yukarıdaki esaslar dahilinde hüküm tesisi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna da dayanılması suretiyle eksik inceleme, hatalı değerlendirme ve ayrıca davacıların öncelikli talepleri gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gertekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekili ile davalılar M.. T.., S.. B.., A.. B.. ve C.. K..'ın temyiz taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, 1100.00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacılara verilmesine; 1100.00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalılar M.. T.., S.. B.., A.. B.., C.. K..a verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.