Esas No: 2014/5065
Karar No: 2015/22351
Karar Tarihi: 11.03.2015

**15. Ceza Dairesi         2014/5065 E.  ,  2015/22351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Kamu malına zarar verme, mala zarar verme, hırsızlık, taksirle yangına neden olma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

I-O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin incelenmesine;

O yer Cumhuriyet savcısının, 06/03/2012 tarihinde verilen hükmü, 1412 sayılı CMUK'nın 310/3. maddesinde belirlenen bir aylık süre geçtikten sonra 12/04/2012 tarihinde temyiz ettiği anlaşılmakla, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık, kamu malına zarar verme; katılan ...'e yönelik mala zarar verme ve taksirle yangına neden olma suçlarından verilen mahkumiyet kararlarının temyiz incelemesinde;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Suça sürüklenen çocukların gece vakti sayılan saat 22.00 sıralarında ... İlköğretim Okuluna girdikleri, idare bölümünde bulunan kilitli kapıları kasten kırdıkları, daha sonra işletmeciliğini şikayetçi ...'in yaptığı okul kantinine de kapısını kırmak suretiyle girerek buradaki yazar kasa, müzik seti ve fırın gibi eşyalara kasten zarar verdikleri, daha sonra çeşitli gıda maddelerini ve kasada bulunan parayı çaldıkları, kantinde oldukları sırada, özensiz ve tedbir almadan attıkları yanan sigara izmaritinin yanıcı malzemelere denk gelmesi ile yangın

çıktığı, yangın söndürücü kullanarak yangını söndürmeye çalıştılarsa da başarılı olamadıkları ve kantindeki eşyaların büyük bir bölümünün yandığı iddia olunan somut olayda;

1-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık, taksirle yangına neden olma, suça sürüklenen çocuk ... hakkında taksirle yangına neden olma suçlarından verilen mahkumiyet kararı yönünden;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuk müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kamu malına zarar verme, katılan ...'e yönelik mala zarar verme; suça sürüklenen çocuk ... hakkında kamu malına zarar verme, katılan ...'e yönelik mala zarar verme, hırsızlık suçlarından verilen mahkumiyet kararı yönünden;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet kararı yönünden;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 saydı TCY'nın 31/2. maddesinde, fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması durumunda ceza sorumluluğunun bulunmadığı, ancak aksi halde verilecek cezada indirim yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Suça sürüklenen 12-15 yaş grubundaki çocuklar hakkındaki algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin saptanmasıyla ilgili olarak 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 35/1. maddesinde şu hüküm yer almaktadır; "Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hakimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur." Bu yasal düzenleme ile sosyal inceleme raporunda belirlenen saptamalar çerçevesinde küçüğün işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusunda karar verme yetkisi mahkemeye ait bulunmaktadır. Ancak mahkeme bu konuda karara varabilmek için sosyal inceleme raporu ve uzman hekim raporundan yararlanmalıdır. Nitekim, Resmi Gazetenin 24.12.2006 tarih ve 26386 sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/1. maddesinde sosyal inceleme raporu alınması gerektiği belirtilmiş, aynı maddenin 7. fıkrasında ise, mahkemece çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması halinde, kararda gerekçesinin gösterilmesi zorunlu kılınmıştır.

Yönetmeliğin 20/2-4. madde ve fıkralarında sosyal inceleme raporu ile uzman hekim raporunun alınması gerektiği şöyle açıklanmıştır;

"(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş, onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.

(3) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş, onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdir yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hakim, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur.

(4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hallerde, hakim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk halinde uzman hekimden görüş alır."

İncelenen dosyada, sanık hakkında sosyal inceleme raporu alınmasına karşın uzman hekim raporu alınmadan ve yasal zorunluluk bulunduğu halde TCY'nın 31/2. maddesi uyarınca, küçük sanığın işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri yönünde bir değerlendirme yapılmadan hüküm kurulması,

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen mahkumiyet kararları yönünden;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 152. maddenin birince fıkrasında yer alan "altı" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiş olması karşısında, mahkumiyet kararındaki teşdit oranı da dikkate alınarak, söz konusu yasa değişikliğine göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Suça sürüklenen çocuklar hakkında katılan ...'e yönelik mala zarar verme suçu yönünden;

a-Aynı tarihte, aynı bina içerisinde bulunan kantindeki eşyalarla birlikte okula ait eşyalarada zarar veren suça sürüklenen çocukların eylemlerinin kül halinde tek kamu malına zarar verme suçunu oluşturduğu halde suça sürüklenen çocukların kantindeki eşyalarla, okulda zarar verdikleri diğer eşyaların başka şahıslara ait olduğunu bildiklerine ilişkin delillere nasıl ulaşıldığı karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

b-Kabule göre de; suça sürüklenen çocuk ... yönünden;

Mahkemelerce hüküm kurulurken çeşitli hatalar yapılabildiği, örneğin zaman zaman nitelikli haller nedeniyle ceza artırılırken arttırım oranlarında, bazan da sonuçlarında hatalar yapılabildiği gibi indirim nedeninin uygulanması sırasında da hesap hatası yapılarak daha az ceza tayin edildiği, hatta nitelikli hal nedeniyle cezanın artırılması yerine indirilmesi yoluna gidildiği, ilgili kanun maddesinde suç için hapis cezası ile birlikte para cezası da öngörüldüğü halde, yalnızca hapis ya da para cezasına hükmedildiği, öngörülmüş cezanın alt sınırının da altında olacak şekilde bir ceza tayin edildiği veya belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması sırasında işlem hataları yapıldığı görülmektedir. Böyle durumlarda mahkemece yapılan hataların nedeni ve niteliği göz önünde tutularak, kanun maddesinin yanlış yorumlanmasının sözkonusu olduğu hakimin takdirine bağlı ve bilinçli uygulamalardaki hata ve aykırılıkların aleyhte değiştirme yasağı kapsamında kaldığı kabul edilmelidir. Buna karşılık, cezaların belirlenmesi sırasında iradi olmaksızın ve güdülen amacın dışında yapılan basit toplama, çıkarma, çarpma ve bölme şeklinde belirtilebilecek dört işlem hataları, dosyamızda olduğu gibi çarpan ile çarpılanın belli olduğu durumlarda, çarpımda yapılan hesap hataları herkes tarafından objektif bir biçimde farkedilebilecek nitelikte maddi hatalar olarak kabul edilerek, aleyhte değiştirme yasağı kapsamında değerlendirilmemeli, sanık aleyhine temyiz bulunmayan hallerde dahi doğru uygulama yapılmak suretiyle hüküm hakimin ifadesi doğrultusunda düzeltilebilmelidir.

Bu kapsamda suça sürüklenen çocuk ... hakkında, mala zarar verme suçundan belirlenen 545 gün temel adli para cezasının, TCK'nun 31/3 ve 62. maddeleriyle indirilmesi sırasında hesap hatası yapılarak sonuç olarak eksik cezaya hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.