Esas No: 2010/6434
Karar No: 2011/3728
Karar Tarihi: 27.06.2011

**8. Hukuk Dairesi         2010/6434 E.  ,  2011/3728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali Ve Tescil

... ve .. ile ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Şemdinli Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 07.10.2010 gün ve 58/164 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar Hatem ve ... 08.03.2010 tarihli dilekçelerinde; 104 ada 657 ve 659 sayılı parsellerin ezelden beri tasarruflarında bulunduğunu, yapılan kadastro çalışmaları sırasında ... adına tespit ve tescil edildiklerini, dedelerinden kalma yer olup, zilyetlik süresinin 100 yılı bulduğunu açıklamışlar ve anılan parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı ... temsilcisi davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... temsilcisi tarafından eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle temyiz edilmiştir.

Dava; kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal ve eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

Mahkemece; yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmişse de; dava koşulu üzerinde durulmadığı gibi yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacılar dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazların dedelerinden kaldığını bildirmişler, keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar ise dava konusu parsellerin 100 yıldan beri davacıların dedeleri Şerif Töre ve Kamil Töre tarafından kullanıldığını, daha sonra babaları ... ve... tarafından tasarruf edildiklerini açıklamışlar, intikal biçimi konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. İptal ve tescili istenen parseller davacıların dedelerinden babalarına kaldığına göre dedeleri Şerif ve Kamil Töre’nin terekesi TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702.maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada tasarrufi bir işlem olup, üçüncü şahıs durumunda bulunan Hazineye karşı açılmış bulunduğuna göre tüm mirasçıların birlikte davayı açmaları zorunludur. Bu ilke uyarınca mirasçılardan birinin veya birkaçının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlar için tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır.

Bu bakımdan yapılacak inceleme sonucu dava konusu taşınmazlar satış, bağış veya terekenin paylaşımı sonucu davacılara kalmış veya yalnızca davacılar mirasçı ise, davanın bulunduğu bu şekliyle yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin yerine getirilmesi gerekir. Şayet dava konusu parseller satış, bağış ya da paylaşım yoluyla davacılara kalmamış ve davacılar dışında başka mirasçılar da var ise, davacıların tek başına üçüncü kişilere karşı terekeye dahil bir taşınmaz için dava açamayacakları gözetilerek dava koşulu yönünden davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Bu nedenle öncelikle dedeleri ... ve ...’ye ait mirasçılık belgelerinin alınıp dosyaya sunulması için taraflara süre ve imkan tanınması, duruma göre dava koşulunun yerine getirilmesi ve ondan sonra davanın yürütülmesi gerekmektedir.

Bundan ayrı, dava konusu 104 ada 657 ve 659 sayılı parseller, 10.10.2009 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden ham toprak niteliğiyle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve tarım alanına dönüştürülmesi ve ekonomik yarar sağlanması mümkün yerlerden olduğu gerekçesiyle ... adına tespit ve tescil edildikleri saptanmıştır. Kadastro tutanakları 29.12.2010 tarihinde kesinleşmiş olup, ... adına tapu kayıtları oluşmuştur. Uzman bilirkişi ziraat mühendisinin raporuna göre; taşınmazın sulanan yerlerden olduğu ve sulu tarım arazisi niteliğinde bulunduğu belirlenmiştir. Ne var ki, dava konusu yerler ... adına ham toprak niteliğiyle tespit edilmiş bulunduklarından taşınmazın gerçek niteliğinin saptanabilmesi için 657 ve 659 sayılı parsellere komşu 104 ada 3, 656, 660, 661, 662, 663 ve 658 sayılı parsellere ait kadastro tutanakları ve ekleriyle kadastro sırasında bu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtları bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, yapılacak keşifte komşu kayıt ve belgelerin teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması, yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 258. maddesi uyarınca davetiye ile keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmazlara ilişkin bulunması nedeniyle aynı Kanunun 259. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri, beyanlar arasındaki aykırılığın HUMK.nun 265. maddesi gereğince giderilmesi, komşu kayıt ve belgelerin taşınmaz yönünü ne gösterdiği üzerinde durulması, teknik bilirkişiye kroki üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması, taşınmazların gerçek niteliğinin hiç bir duraksamaya yol açmadan belirlenmesi, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince davacılar dışında miras bırakan Şerif ve Kamil’in veraset belgesinde yer alacak tüm mirasçıları bakımından miktar araştırmasının yapılması, belgesizden taşınmaz edinip edinmediklerinin Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ve ekleriyle tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı tescil davalarına ilişkin dosyaların ise, ait oldukları mahkemelerden getirtilerek sulu arazi bakımından miktar sınırlamaları yönünden göz önünde tutulmalıdır.

Bundan başka, dosya arasında bulunan ve Şemdinli Tapu Sicil Müdürlüğünün 29.04.2010 tarih 221 sayılı yazıları ekinde gönderilen listede yer alan ...’ye ait tapuda kayıtlı bulunan taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları ve eklerinin Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, dava dilekçesinde davacı Hatem (Hetem) Töre’nin baba isminin Sait, tapu kayıtlarında ise, Hakkı yazılı olduğu gözetilerek hangisinin doğru olduğu hususunda davacı Hatem’den sorulması ve mahkemece bu konu üzerinde durulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.

Davalı ... temsilcisinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA 27.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.