Esas No: 2015/16645
Karar No: 2015/20540
Karar Tarihi: 15.06.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/16645 E.  ,  2015/20540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, şua izni ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın davalı tarafından feshedildiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ve şua izinlerinin kullandırılmadığını beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti ile şua izni alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 2009-2011 yılları arasında ihtiyaç duyulan zamanlarda işe çağrıldığını, çalışmalarının asla düzenli olmadığını, davacının bundan sonra düzenli çalışmak istediğini bildirmesi üzerine 02.06.2011 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna girişinin yapıldığını, iş sözleşmesinin 31.07.2011 tarihinde istifa sebebiyle sona erdiğini, on yıl süre ile sigortasız çalışma ve izin kullanmama iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hizmet süresi bir tam yılı doldurmayan ve istifa ederek işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını, dava konusu alacakların beş yıllık zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı tarafça temyizi üzerine, Dairemiz tarafından yapılan incelemede, davalının ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilmeksizin karar verildiği, davacının hükme esas alınan hizmet süresi ile fazla mesai ücreti hesabının hatalı olduğu gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkemece, fazla mesai ücretinin hesaplanması ve zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi yönünden yapılan bozmaya uyulmasına, davacının hizmet süresine ilişkin bozma yönünden önceki kararda direnilmesine karar verilerek, alınan bilirkişi raporuna göre kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, şua izni, fazla mesai ve ücret alacağı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dairemizce verilen karara karşı hizmet süresi yönünden mahkemece direnilmiş olup Dairemizin 6352 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu, mahkemece dayanılan gerekçelerin Dairemiz uygulamasına uygun düştüğü, bu sebeple direnmenin doğru olduğu anlaşıldığından, dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda, davacının fazla çalışma alacağı ile ilgili talebi, bozma kararı sonrasında alınan 14.01.2015 tarihli ek bilirkişi raporundaki miktar esas alınarak hüküm altına alınmıştır. Yargıtay bozma ilamı öncesinde mahkemece verilen ilk kararda, bu alacağa ilişkin hükmedilen miktarın, bozma kararı sonrasında hüküm altına alınan miktardan daha düşük olduğu görülmektedir. Kural olarak, davanın taraflarınca temyiz konusu yapılmayan hususlar kesinleşir ve temyize getirilmeyen hususlarda karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar. Bu ilkenin sonucu olarak, oluşturulacak yeni hükümde usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıracak veya zedeleyecek şekilde hüküm verilemez. Bozmadan önceki ilk karar davacı tarafça temyiz edilmediğinden ilk karar ile hüküm altına alınan miktarlar davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğundan, bozma sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ile belirlenen daha yüksek miktarlara itibar edilerek karar verilemez. Usuli kazanılmış hak kamu düzenine ilişkin olduğundan re'sen dikkate alınarak kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.