Esas No: 2010/11568
Karar No: 2011/4479
Karar Tarihi: 10.05.2011

**21. Hukuk Dairesi         2010/11568 E.  ,  2011/4479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 131.555.89TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan ... Pazarlama Dış Tic. A.Ş. ile ... Reklam Tanıtım Ltd.Şti’den alınarak davacılara verilmesine, diğer davalılara karşı açılan davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar ile davalılardan ... Pazarlama Dış Tic. A.Ş. vekillerince istenilmesi ve davalılardan ... Pazarlama Dış Tic. A.Ş. vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.05.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... Pazarlama Dış Tic. A.Ş. vekili Avukat ... , ... Büyük Mağazacılık A.Ş. vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava: 25.04.2007 tarihinde meydana gelen iş kazasında ölen ...’nın hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece; Davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile hüküm altına alınan tazminatların davalılardan ... Pazarlama Tekstil imalat San. Dış. Tic. AŞ ile ... Reklam Tanıtım ve Matb. Hiz. Ltd. Şti.’den müştereken ve müteselsilen tahsiline, diğer davalılara yönelik davanın kusurları bulunmadığından reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacılar vekili ile davalılardan ... Pazarlama Tekstil imalat San. Dış. Tic. AŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalı yararına hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminatlardan davalıların sorumlulu olup olmadığı noktasındadır. Davalılar ... Pazarlama Tekstil imalat San. Dış. Tic. AŞ ile ... Reklam Tanıtım ve Matb. Hiz. Ltd. Şti arasında alt üst işveren ilişkisinin bulunduğunun kabul edilmiş bulunması isabetlidir. Çözümlenmesi gereken sorun davalılar ... Büyük Mağ. AŞ ile ... Pazarlama Tekstil imalat San. Dış. Tic. AŞ arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı ya da üst-alt işveren biçiminde olup olmadığı giderek ... Büyük Mağ. AŞ’nin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığına ilişkindir. Mahkemece davalılardan ... Büyük Mağ. AŞ’nin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı sonucun varılmışsa da anılan davalının hukuki durumunun değerlendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü görülmektedir.

Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin davalılardan ... Reklam Tanıtım ve Matb. Hiz. Ltd. Şti’nin işçisi olduğu, olay günü, işverenin ... Pazarlama Tekstil imalat San. Dış. Tic. AŞ ile yaptığı sözleşme ile üstlendiği, davalılardan ... Büyük Mağ. AŞ tarafından mağaza olarak işletilen 4 katlı binanın E-5 karayoluna bakan dış cephesine, ... AŞ’nin izin vereceği şekil ve zamanda davalı ... pazarlamanın pazarladığı sun-set mayolarına ait panonun hazırlanarak asılması işinde, ... AŞ’ne ait işçilerle birlikte, binanın dış cephesine reklam panosunu asmaya çalışırken, panonun rüzgârın etkisiyle havalanarak, çerçevesinin teras duvarına çarpması ile duvarın üzerindeki mermer kaplamanın koparak düşmesi ve düşen parçanın aşağıda panoyu kaldırmaya çalışan davacılar murisinin başına isabet etmesi ile iş kazası sonucu öldüğü dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.

10.10.2009 günlü bilirkişi raporunda; olayda asıl işveren ... Pazarlama Tekstil imalat San. Dış. Tic. AŞ’nin %30, alt işveren ... Reklam Tanıtım ve Matb. Hiz. Ltd. Şti’nin %50 oranında kusurlu olduğu, % 20 oranında da kötü tesadüfün olayda etkisinin ulunduğu başkaca kusurlunun bulunmadığı belirtilmiştir.

Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişiler, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları, kusur durumunun değerlendirilmesi sırasında: Davalılardan ... Büyük Mağ. AŞ’nin, panonun asımı sırasında işin denetimini kendi üzerinde bıraktığı, ... AŞ işçileri ile ... Pazarlamanın taşeronu ... Reklamcılığın işçilerinin aynı işte birlikte çalıştıklarının dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

Yapılacak iş; işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilere davalıların kusur durumlarına ve olayda kötü tesadüf bulunup bulunmadığına ilişkin olarak konuyu yukarıda açıklandığı biçimde yeniden inceletmek, verilen rapor dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek ve sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemenin kabulüne göre de bir kısım davalılara yönelik davanın ret nedenine göre, davanın reddi nedeniyle vekille temsil edilen davalılar yararına maktu avukatlık ücreti yerine, nispi avukatlık ücreti verilmesi hatalı olduğu gibi, olayda kötü tesadüfün varlığı kabul edilse bile davacı çocuklar yararına düşük miktarda manevi tazminata hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın kapsamı ve bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,davacı yararına takdir edilen 825.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden ilgiliye yükletilmesine,10.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.