Esas No: 2013/18732
Karar No: 2014/29235
Karar Tarihi: 28.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/18732 E.  ,  2014/29235 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/05/2013

NUMARASI : 2011/410-2013/305

Hüküm süresi içinde davalı S.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren olan davalı S.. B..na ait işyerinde değişen alt işverenlere bağlı olarak 19.03.2005- 31.12.2010 tarihleri arasında çalıştığını, diğer davalı şirketin işyerini devralan son alt işveren olduğunu, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, hak kazandığı yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı S.. B.. vekili, müvekkili kurumun ihale makamı olması nedeni ile işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı S.. Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti. vekili, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu ve süre bitimi nedeni ile kendiliğinden sona erdiğini, davacının bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunmuştur

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacı tarafından evlilik nedeni ile sona erdirildiği, davalılar arasındaki asıl- alt işverenlik ilişkisi muvazaalı olduğundan davacının hak kazandığı kıdem tazminatı ve yıllık izin ücret alacaklarından davalı S.. B..nın sorumlu olduğu gerekçesi ile davalı S.. Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyeti nedeni ile reddine, hüküm altına alınan kıdem tazminatı ile yıllık izin ücret alacaklarının davalı S.. B..ndan tahsiline karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı S.. B.. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, davalı S.. B.. hastaneye ait bilgisayar otomasyon ve veri kayıt hizmetlerini ihale yoluyla alt işverenlere devretmiş ve alt işverenler zaman zaman değişmiştir. Dosya içerisinde mevcut alt işverenlik sözleşmelerinin incelenmesinde asıl işe yardımcı iş niteliğinde olan ve teknolojik uzmanlık gerektiren işlerin alt işverenlere bırakıldığı anlaşılmaktadır.

İşçilerin değişen alt işverenlere bağlı olarak yardımcı iş niteliğindeki bu işlerde çalışmaya devam etmeleri, asıl işverenin bu işçilerin işini kontrol etmesi ve işin yürütümü ile ilgili bazı talimatların asıl işveren yetkililerince verilmiş olması muvazaanın kanıtı olarak kabul edilemez. Davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamı dışında asıl işlerde çalıştırıldığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl- alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davalı S.. Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyeti nedeni ile reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından da taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz.Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Değinilen Kanun'un 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin dava dilekçesinde belirtilen 31.12.2010 tarihinde sona ermediği, bu tarih itibari ile davalı işveren tarafından yazılı veya sözlü feshi bildirimi yapılmadığı görülmektedir. Davacının 01.01.2011 tarihinden itibaren asıl işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan yeni alt işverene bağlı olarak çalışmaya devam ettiği ve iş sözleşmesini 29.05.2011 tarihinde evlilik nedeni ile feshettiği dosya içerisindeki belgeler ile sabittir.

Bu durumda davalı işverenin işçinin kendisine bağlı gerçekleşen hizmet süresi ve aldığı son ücret miktarı üzerinden belirlenecek kıdem tazminatından sorumlu tutulmasında isabetsizlik yok ise de, davalının iş yerini devralan son alt işveren olmadığı anlaşıldığından feshe bağlı haklardan olan yıllık izin ücret alacağından sorumlu tutulması isabetsizdir

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, 28.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.