Esas No: 2014/18836
Karar No: 2015/7454
Karar Tarihi: 16.04.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/18836 E.  ,  2015/7454 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, yersiz ödenen aylıkların tahsili istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1973-2003 yılları arası ....'da geçen yurt dışı sürelerini 3201 sayılı Yasa kapsamında borçlanan davacıya, yurtiçi çalışmalarıyla birlikte 01.12.2004 tarihinden itibaren bağlanan yaşlılık aylığı 01.11.2004-30.02.2010 arası yurtdışında çalıştığı ve ikamete dayalı işsizlik yardımı aldığı gerekçesiyle iptal edilmiş, 01.12.2004-26.07.2010 arası dönem için tahakkuk ettirilen yersiz aylık tutarından, kesin dönüşün 2010 yılı 7.ay alınması ve giderek 01.08.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığının yeniden bağlanmış olması nedeniyle 01.08.2010-25.11.2010 arası hakedilen 4.307,13 TL aylık tutarı mahsup edilmek suretiyle bakiye 50.062,57 TL yersiz aylık ile bunun 14.526,05 TL işlemiş faizi iş bu davaya konu edilmiştir.

Kurumun yersiz aylık tahakkukuna esas 01.03.2010 günlü .... sigorta merciine ait cetvelde davacının 01.11.2004-2009/12.ayları arasında "..." koduyla, 2010/1.ay-2010/2.aylar arası ise "Pensionsvorschuss Arbeitslosengeldbezug" koduyla yardım aldığı anlaşılırken; 27.07.2010 tarihli tercümeli "Innsbruck İş Kurumu" tarafından düzenlendiği anlaşılan "işsislik parası belgesi" başlıklı belgede ise, davacının 26.08.2009-31.12.2009 arası günlük 3,15 EUR, 01.01.2010-24.08.2010 arası ise günlük 3,47 EUR "Muhtaçlık yardımı-emeklilik avansı" aldığı ifade edilir.

Mahkemece, 27.07.2010 tarihli tercümeli "Innsbruck İş Kurumu" tarafından düzenlendiği anlaşılan "işsizlik parası belgesi" başlıklı yazıya itibar edilerek, istirdata konu dönem "26.08.2009-01.02.2010" arası alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Yurtdışında çalışan ... vatandaşlarının yurtdışında geçen hizmetlerinin borçlandırılarak, ülkemiz sosyal güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde Türkiye’de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Kanun hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6’ıncı maddesinde belirlenmiştir. Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi de, yurda kesin dönülmüş olmasıdır.

Bilindiği üzere 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan ... Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde yer alan, borçlanma isteminde bulunabilmek için yurda kesin dönüş yapılması gereğini öngören düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2002 günlü, 2000/36 E. 2002/198 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş, 29.07.2003 tarihli 4958 sayılı Yasanın 56’ıncı maddesiyle de, 3201 sayılı Yasanın 3’üncü maddesinde bu yönde gerekli düzenleme yapılmıştır. Sıralanan hukuksal çerçeve karşısında, yurt dışında bulunan ... vatandaşlarının borçlanabilmeleri için yurda kesin dönüş yapma koşulu ortadan kalkmış olmakla birlikte, 3201 sayılı Yasa gereğince borçlanan ... vatandaşlarına yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için,

a) Yurda kesin dönülmüş olması,

b) Tahakkuk ettirilen borcun tamamının ödenmiş olması,

c) Borcun tamamının ödenmesinden sonra yazılı istekte bulunulması koşullarının hepsinin birlikte gerçekleşmesi gerektiğine ilişkin aynı Kanunun 6’ıncı maddesi hükümleri Anayasa Mahkemesince iptal edilmemiş olup ayaktadır. Anılan düzenleme, aylık bağlanması için “kesin dönüş” şartını aramakla birlikte, “kesin dönüş” konusunda açıklayıcı bir bilgi içermez.

Hukuk Genel Kurulu’nun 1997/10-588-857, 1998/10-645 1999-237 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, yurda kesin dönüş yapmaktan söz edebilmek için yurt dışında çalışan ... Vatandaşlarının çalışma hayatına yönelik tüm ilişkilerini, gerek çalıştığı işyerleri ve gerekse ilgili olduğu tüm sosyal güvenlik kuruluşları yönünden sona erdirerek yerleşmek ve sosyal güvenliklerini de burada sağlamak üzere anavatana dönüş yapmaları gerekir. Başka bir anlatımla, yurt dışındaki işçi sıfatıyla, çalışma hayatıyla ilgili tüm bağlarını ve ilişkilerini bitirmeden ilgili ülkenin sosyal güvenlik kuruluşundan işsizlik, hastalık gibi ikamete dayalı yardım alarak geçici sürelerle yurda giriş yapmak “kesin dönüş” yapıldığı anlamını taşımaz. Yine yurt dışındaki işini kaybetmek de her zaman kesin dönüşe delalet etmez. Giderek kişi işsiz kalabilir ama işsizlik sigortasından yardım almayı yeterli görerek yurda kesin dönüş yapmayabilir.

Öte yandan, 06.11.2008 tarih 27046 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinde de “Kesin dönüş; Aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu” ifade edeceği

öngörülmüştür. Yönetmelikteki, kesin dönüşün tanımında yer alan “sosyal sigorta ödeneği” ibaresinin, ne anlama geldiği ifade edilmektedir. Buna göre “sosyal sigorta ödeneği” çalışma yaşamı süresince karşılaşılan hastalık, iş kazası, meslek hastalığı veya işsizlik gibi riskler nedeniyle iş göremezlik veya işsizlik gibi adlar altında yapılan ödemeleri ifade etmektedir. Tanımda geçen “sosyal yardım ödeneği” de, bulunulan ülke mevzuat kapsamında, geçimlerini sağlayacak hiçbir geliri olmayan veya mevcut gelirleriyle geçimlerini sağlamakta güçlük çeken kişilerin asgari geçim düzeyi ile sınırlı olmak üzere geçimlerinin sağlanması amacıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından muhtaçlık durumuna ve süresine göre ödenen ikamet şartına bağlı nakdi yardımlar anlaşılmaktadır. Bu nedenle, yurt dışı sürelerini borçlananlara aylık bağlanmasında, öncelikle yurt dışındaki çalışmaları ve varsa ikamete dayalı sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneklerinin sona ermesi şartı aranacağı, kesin dönüş ifadesinden, hiçbir şekilde mutlak anlamda yurt dışında bulunduğu ülkeden, Türkiye’ye döndükten sonra tekrar yurtdışına çıkış yapmama şeklinde anlaşılmaması gerekmektedir.

Açıklanan mevzuat hükümleri ve uygulama dikkate alındığında yasada yer alan “kesin dönüş” olgusuna uygulama ve mevzuat dikkate alınarak bir değerlendirme yapmakta zorunluluk bulunmaktadır. Ayrıca çalışanlar bakımından yapılan değerlendirmenin ev kadınları yönünden de gözetilmesi amaca uygun bir yorum olacaktır.

Bu yorum tarzı, Anayasanın 62 maddesinde yer verilen “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan ... vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültür ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliğinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerine yardımcı olunması için gereken tedbirler alır.” Hükmüne de uygun yorum yapılmış olacaktır.(HGK’nun 20.02.2013 gün ve 2012/10-1148 esas ,2013/261 karar sayılı ilamı)

Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında da; ikamete dayalı sosyal yardım veya işsizlik sigortasından yardım almak kişinin yurt dışında oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturduğu, bu karinenin aksinin, somut olayın özellikleri içinde belirlenecek aynı güçteki delillerle de ispat olunabileceği vurgulanmıştır.

Şu halde, yapılması gereken iş; davacının borçlanma işleminin geçerliliğine karşın, aylık bağlanabilmesi için 6'ıncı maddenin aradığı kesin dönüş koşulunun yeniden ve usulünce araştırılması gerekir.Bu kapsamda, .... sigorta merciine ait son tarihli sigorta hizmet cetveli celbedilerek tercümesi yaptırılmalı; 01.03.2010 günlü .... sigorta merciine ait cetvelde 01.11.2004-2009/12.ayları arasında "...." koduyla, 2010/1.ay-2010/2.aylar arası ise "....." koduyla görülen ödeme ve yardımların hukuki niteliği ve ikamete dayalı bir yardım olup olmadıkları; keza ibraz edilen sigorta merci belgesindeki 01.11.2004-2009/12.ayları arası "...." ve 2010/1.ay-2010/2.aylar arası ".. ...." koduyla görünen yardımların yine hukuki niteliği ve bunların kesin dönüşe engel olup olmadığı araştırılmalı, davalının ikamete dayalı bir sosyal yardım alıp alınmadığı usulünce belirlenmeli; böylece istirdata konu dönem ve kurum alacağı belirlenerek varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Öte yandan Mahkemece, 27.07.2010 tarihli tercümeli "Innsbruck İş Kurumu" tarafından düzenlendiği anlaşılan "işsizlik parası belgesi" başlıklı belgeye itibar edilerek, kesin dönüş olmadığından bahisle istirdat dönemi 26.08.2009-01.02.2010 arası şeklinde belirlenmiş ise de, aynı belgede muhtaçlık yardımı-emeklilik avansı dönem sonunun 24.08.2010 tarihi olarak görülmesi karşısında, istirdat dönem sonunu 01.02.2010 olarak alan mahkeme kabulü ayrıca yerinde bulunmamıştır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma gerekir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.