Esas No: 2016/10879
Karar No: 2018/487
Karar Tarihi: 23.01.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/10879 E.  ,  2018/487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının davalıya ait ticari takside 01.03.2007 – 19.03.2012 tarihleri arasında geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işveren adına ... plakalı ticari taksi kayıtlı olup davalı işverenin yolcu taşımacılığından vergi kaydının bulunduğu, ihtilaflı dönemde davacının 1.6.2007- 2.4.2012 tarihleri arasında 2926 sayılı Kanun sigortalılığı bulunduğu, davacı tanıkları ile davacının çalıştığını beyan ettiği durak çalışanlarının dinlendiği, davacının davalı işverene karşı açtığı işçilik alacakları davasında “davacının, davalıya ait ... plakalı araçta şoförlük yaptığı, davalının esnaf statüsünde olup araçta çalışanların sayısının üçü geçmediği, taraflar arasındaki ilişkinin iş akdi olmayıp hasılat kirası olduğu, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu' nun kapsamında olmadığı” gerekçeleriyle davanın Asliye Hukuk Mahkemesi' nde görülmesi gerektiğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi' nin 29.04.2015 tarih 2015/10962 E. 2015/15665 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, davalının sunduğu davacı ile davalı arasında imzalanan kısmi süreli iş sözleşmesi başlıklı belgede, ... plakalı ticari taksinin çalışacağı hizmet alanlarında davacının iş yapacağı, deneme süresi olmayıp çalışma süresinin ay içinde 10 günden az olduğu, ücretin günlük ödeneceği, şoförün kazancını en geç bir gün içinde araç sahibine- davalıya vermesi gerektiği, kendi yerine başka şoför çalıştıramayacağının belirtili olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, 4857 sayılı İş Kanunu' na göre işverenin esnaf sayılması ve çalışanların İş Kanunu kapsamında olmamasının Sosyal Sigorta Hukuku bakımından sonuca etkili olmadığı, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunlara göre işveren nezdinde hizmet akdi ile çalışanların sigortalı oldukları, davalının sunduğu kısmi süreli iş sözleşmesinin de çalışmanın 506 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştiğini ortaya koyduğu nazara alındığında mahkemece Yargıtay 9. H.D.' nin onadığı İş Hukukuna ilişkin kararının gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Yapılacak iş, çalışma olgusunun kurulup kurulmadığına ilişkin işin esasına girilerek karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.01.2018 gününde oybirliğiyle ile karar verildi.