Esas No: 2023/148
Karar No: 2023/387
Karar Tarihi: 05.07.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/148 E.  ,  2023/387 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2021/93725

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 662-774

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’nin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-3. cümle, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Antalya 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2020 tarihli ve 230-310 sayılı hükmün katılan ... vekili, katılan mağdure vekili, Cumhuriyet savcısı, sanık ... müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 21.04.2021 tarih ve 662-774 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da ... vekili, katılan mağdure vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.04.2022 tarih ve 23658-4150 sayı ile; "Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde herhangi bir temyiz sebebi göstermedikleri anlaşıldığından, vaki temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca reddine, sanık müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince; 5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün onanmasına," karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 23.06.2022 tarih ve 93725 sayı ile;

"Katılan mağdur vekilinin; 08/05/2021 tarihli temyiz dilekçesinde ‘Ancak sayın mahkemece verilen cezanın az olduğu kanısındayız. Zira küçük bir çocuğa cinsel istismarda bulunan sanık hakkında duruşmadaki hal ve tavırlarından dolayı indirim yapılmasını asla doğru bulmamaktayız.

Müvekkil henüz küçük bir çocuktur. Yaşadıkları kolay unutulan şeyler değildir. Sanığın duruşmada iyi halde bulunması yaptığı suçun niteliğini değiştirmemekte veya kendisini aklamamaktadır. Zaten sanık bu indirimi alacağını bildiğinden duruşmada iyi davranışlarda bulunmuştur. Ancak bu tutum küçük bir çocuğu istismar ettiği gerçeğini değiştirmeyecektir.' şeklinde ileri sürdüğü hususun TCK'nın 62.maddesinin uygulanmasına yönelik olarak bir temyiz sebebi niteliğinde olduğu,

Katılan Bakanlık vekilinin 04/05/2021 tarihli temyiz dilekçesinde; 'Mahkemece cezalandırma kararı doğru olsa da tam olarak adalete uygun karar verilmemiştir. Sanığın işlemiş olduğu çocuğun cinsel istismarı suçunun konusunun önem ve değeri, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde failin kusurunun ağırlığı ve kastının yoğunluğu, failin güttüğü amaç ve saik, suçtan dolayı meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan en üst hadden cezalandırılması ve cezasında takdiri indirime gidilmemesi gerekmektedir.

... Diğer bir itiraz ettiğimiz husus sanık hakkında ceza verilmesine rağmen katılan kurumumuz lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi ile ilgilidir. Ancak; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 tarih /167-94 sayılı kararında ve benzer içtihatlarında da belirtildiği üzere, katılanın kendisini vekil ile temsil ettirdiği ceza davalarında sanığın mahkumiyetine karar verilmesi durumunda avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi zorunludur...' şeklinde ileri sürdüğü hususların TCK'nın 61.maddesinde yazılı cezanın şahsileştirilmesi kurallarına aykırılık ve vekalet ücreti yönünden temyiz sebebi niteliğinde olduğu," görüşüyle itiraz yoluna müracaat etmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 15.12.2022 tarih ve 9831-11556 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE KAPSAMI

Yerel Mahkemece sanık hakkında cinsel taciz ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararları Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karara yönelik katılan mağdure vekilinin 08.05.2021 ve katılan ... Politikalar Bakanlığı vekilinin 04.05.2021 tarihli dilekçelerinin temyiz nedeni içerip içermediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında Yerel Mahkemece çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ... vekili katılan mağdure vekili, Cumhuriyet savcısı, sanık ... müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu hükmün de sanık müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece katılan mağdure vekilinin 08.05.2021, katılan ... Politikalar Bakanlığı vekilinin 04.05.2021 tarihli dilekçelerinde herhangi bir temyiz sebebi gösterilmediğinden temyiz isteminin reddine karar verildiği,

Katılan ... Politikalar Bakanlığı vekilinin 04.05.2021 tarihli temyiz dilekçesinde;

"Açıklamalar : İstinaf mahkemesi tarafından sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece cezalandırma kararı doğru olsa da tam olarak adalete uygun karar verilmemiştir. Sanığın işlemiş olduğu çocuğun cinsel istismarı suçunun konusunun önem ve değeri, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde failin kusurunun ağırlığı ve kastının yoğunluğu, failin güttüğü amaç ve saik, suçtan dolayı meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan en üst hadden cezalandırılması ve cezasında takdiri indirime gidilmemesi gerekmektedir.

Diğer bir itiraz ettiğimiz husus sanık hakkında ceza verilmesine rağmen katılan kurumumuz lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi ile ilgilidir. Ancak; Yargıtay Ceza Genel Kurulunu’nun 27.09.2011 tarih /167-94 sayılı kararında ve benzer içtihatlarında da belirtildiği üzere, katılanın kendisini vekil ile temsil ettirdiği ceza davalarında sanığın mahkumiyetine karar verilmesi durumunda avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi zorunludur. Yine Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 2020/1047 E. 2020/1785 K. sayılı kararında ‘Katılan ... Politikalar Bakanlığının kendisini vekil ile temsil ettirdiği halde lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yasaya aykırı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK’un 322. maddesindeki yetkiye istinaden hüküm fıkrasına,: ‘Katılan ... Politikalar Bakanlığı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince katılan lehine 4.360,00.-TL vekalet ücreti takdiriyle sanıklar ... ve ...'tan alınarak katılana verilmesine’ ibaresinin eklenmesine karar verilmek suretiyle...’ şeklinde hüküm kurulmuştur. Bakanlığımız yönünden vekalet ücretine hükmedilmemesi Yargıtay kararlarına aykırıdır. Açıkladığımız sebeplerden dolayı istinaf mahkemesinin kararına karşı sayın dairenize başvurma zorunluluğu hasıl olmuştur.",

Katılan mağdure vekilinin 08.05.2021 tarihli temyiz dilekçesinde;

"1-Sanık ...'nin üzerine atılı TCK'nın 109/2-3-f-5.maddesinde tanımlanan çocuğun cinsel amaçlı hürriyetinden yoksun kılınması suçunun, sanığın gerçekleştirmiş olduğu nitelikli cinsel istismar eylemindeki sürelerle sınırlı olması nedeniyle, yerleşik Yargıtay içtihatları da gözönüne alındığında, söz konusu suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanığın CMK 223/2-a mad. gereğince beraatine,

2-Sanığın üzerine atılı TCK'nın 105/1-2 maddesinde düzenlenen Cinsel Taciz suçunun yasal unsurları oluşmadığından sanığın CMK 223/2-a mad. gereğince beraatine,

3-Sanık ...'nin üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi sübuta erdiğinden, 6763 sayılı yasa ile değişik TCK'nın 103/1-3.cml gereğince eylemin işleniş şekline göre takdiren asgari hadden ceza tayini suretiyle 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın duruşmalardaki hal ve tavırları lehine indirim sebebi kabul edilerek verilen cezadan TCK nun 62. Md uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın neticeten 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir. Mahkemece verilen karar usul ve yasaya uykun değildir.

Dosya detaylı incelendiğinde ve tanık beyanları okunduğunda görülecektir ki Sanık müvekkile karşı cinsel istismar eylemini gerçekleştirmiştir. Ancak sayın mahkemece verilen cezanın az olduğu kanısındayız. Zira küçük bir çocuğa cinsel istismarda bulunan sanık hakkında duruşmadaki hal ve tavırlarından dolayı indirim yapılmasını asla doğru bulmamaktayız.

Müvekkil henüz küçük bir çocuktur. Yaşadıkları kolay unutulan şeyler değildir. Sanığın duruşmada iyi halde bulunması yaptığı suçun niteliğini değiştirmemekte veya kendisini aklamamaktadır. Zaten sanık bu indirimi alacağını bildiğinden duruşmada iyi davranışlarda bulunmuştur. Ancak bu tutum küçük bir çocuğu istismar ettiği gerçeğini değiştirmeyecektir.

Gerek tanık beyanları gerek mağdur beyanları incelendiğinde söz konusu suçun yasal unsurlarının oluştuğu görülecektir. Sanığa verilen beraat kararı yerine cezalandırılması gerektiğini düşünüyoruz."

Açıklamalarına yer verildiği anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun "Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar" başlığını taşıyan 313. maddesi;

"Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.

Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir.

Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.",

CMK’nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlığını taşıyan 294. maddesi ise;

"1-Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir."

Biçiminde düzenlenmiştir.

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, CMUK’dan farklı şekilde, resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür.

Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum.", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum", "Hüküm usul ve kanuna aykırıdır." şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.

CMUK’un "Temyiz sebebi" başlığını taşıyan 307. maddesi; "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir." düzenlemesini içermektedir.

CMK'nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;

"1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde belirtilmiş, maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de;

"Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir.

Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.

Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.

CMUK’da temyiz sebebi kanuna aykırılık olarak belirlenirken, CMK’da hukuka aykırılık olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

Temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki esas farklılık, CMK’nın temyiz başvurusunun içeriği başlıklı 294. maddesinden kaynaklanmaktadır. CMUK'un 313. maddesi ile CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve arada ciddi bir fark yoktur. Oysa her iki maddenin ikinci fıkraları birbirinden tamamen farklıdır. CMK'nın 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir.

Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki soruna ilişkindir. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.

Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukukuna ilişkin olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması) maddi hukuk kapsamında kalabilir (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi). Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlâllerde, ihlâlin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.

Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayacak bu aykırılıklara, kararda işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.

Nitekim, CMK'nın 301. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar." açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Temyiz kanun yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler, temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi amacına yöneliktir.

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanması mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasa'mızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur. Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere, temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi bakımından dilekçede, kararın bozulması için hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir biçimde gösterilmesi gerektiği hususu gözden uzak tutulmamalıdır.

Öğretide de muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin temyiz sebeplerinin ileri sürülmesi bakımından;

"Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği" (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s. 182 vd.),

"5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği" (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı. 4, s. 1434 ve 1472),

"Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s. 466-489).

Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

B. Hukuki Nitelendirme

Yerel Mahkemece sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ... vekili, katılan mağdure vekili, Cumhuriyet savcısı, sanık ... müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu hükmün de sanık müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece katılan mağdure vekilinin 08.05.2021 tarihli ve katılan ... Politikalar Bakanlığı vekilinin 04.05.2021 tarihli dilekçelerinde herhangi bir temyiz sebebi gösterilmediği gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verildiği, Katılan ... Politikalar Bakanlığı vekilinin 04.05.2021 tarihli temyiz dilekçesinde; "…Sanığın işlemiş olduğu çocuğun cinsel istismarı suçunun konusunun önem ve değeri, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde failin kusurunun ağırlığı ve kastının yoğunluğu, failin güttüğü amaç ve saik, suçtan dolayı meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan en üst hadden cezalandırılması ve cezasında takdiri indirime gidilmemesi gerekmektedir. Diğer bir itiraz ettiğimiz husus sanık hakkında ceza verilmesine rağmen katılan kurumumuz lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi ile ilgilidir." katılan mağdure vekilinin 08.05.2021 tarihli temyiz dilekçesinde ise; "…Ancak sayın mahkemece verilen cezanın az olduğu kanısındayız. Zira küçük bir çocuğa cinsel istismarda bulunan sanık hakkında duruşmadaki hal ve tavırlarından dolayı indirim yapılmasını asla doğru bulmamaktayız. Müvekkil henüz küçük bir çocuktur. Yaşadıkları kolay unutulan şeyler değildir. Sanığın duruşmada iyi halde bulunması yaptığı suçun niteliğini değiştirmemekte veya kendisini aklamamaktadır. Zaten sanık bu indirimi alacağını bildiğinden duruşmada iyi davranışlarda bulunmuştur. Ancak bu tutum küçük bir çocuğu istismar ettiği gerçeğini değiştirmeyecektir…" şeklindeki ifadelerle, katılan bakanlık vekilinin vekâlet ücreti ve TCK’nın 61. maddesinde yazılı cezanın şahsileştirilmesine; katılan mağdure vekilinin ise TCK’nın 62. maddesinde yazılı takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasına yönelen sebeplerin, CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler de gözetildiğinde, maddi hukuka aykırılık ve muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının varlığı bakımından yeterli bir temyiz nedeni olarak değerlendirilmesi gerektiği; bu bağlamda katılan Bakanlık vekili ve mağdure vekilinin temyiz dilekçelerinin, geçerli temyiz nedeni içerdikleri anlaşılmakla Özel Dairece, katılan Bakanlık vekili ve mağdure vekilinin temyiz istemlerinin reddine karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.04.2022 tarihli ve 23658-4150 sayılı temyiz isteminin reddi ve onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın,katılan ... vekili ile katılan mağdure vekili yapılan temyiz başvurularının incelenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.