Esas No: 2017/43
Karar No: 2017/577
Karar Tarihi: 23.01.2017

**13. Ceza Dairesi         2017/43 E.  ,  2017/577 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme, işyeri dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Suça sürüklenen çocuk hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal, mala zarar verme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verilen kararların 5271 sayılı Yasanın 231/12. maddesi uyarınca itiraz yolu açık olup temyizi olanaklı olmadığından, itiraz merciince karar verilmek üzere, dosyanın incelenmeksizin mahalline gönderilmesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE,

II-Suça sürüklenen çocuk hakkında mağdurlar ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ... ve ... ... 'na yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar ile mağdurlar ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuğun, okul idaresince öğrenci olan mağdurlardan idari tasarruf ile el konmuş telefonlar ile yine okul idaresine ait diğer eşyaları, okula girmek suretiyle muhafaza edildikleri yerden çalma şeklindeki eylemlerinin tek bir suç teşkil ettiğinin anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında mağdurlar ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ... ve ... ...'na yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlarının kaldırılması ile yapılan incelemede,

Dairemizce de benimsenen ve ...nın 26.03.2013 günlü, 2012/6-1232 esas ve 2013/106 karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, çalınan malın 3. kişiye satılması halinde; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanabilmesi için hırsızlık suçunun failinin, sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın, hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlaması yetmez. Failin bizzat pişmanlık göstererek, satın alan iyiniyetli ise; sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlaması yanında aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanın zararını da gidermesi, kötü niyetliyse; satın alandan elde ettiği para veya sağladığı menfaati, kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi gerekir. Somut olayda da suça sürüklenen çocuğun çalmış olduğu eşyaları satmış olduğu üçüncü kişinin yerini göstermekten ibaret eyleminde koşulları bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamede mağdur ... yönelik hırsızlık suçu bakımından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair bozma isteyen düşünceye iştirak edilememiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Öğretide"... Failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Bu örnek olaylarda suçun konusunu oluşturan muhtelif eşyanın mülkiyeti farklı kişilere ait olsa bile, bu eşya üzerindeki hakimiyeti ve zilyetliği esas alınarak, bir hırsızlığın işlendiğini kabul etmek gerekir. Muhtelif kişiler tarafından vestiyer görevlisine teslim edilmiş olan palto gibi eşyanın çalınması halinde, bir hırsızlık suçu işlenmiştir" (Prof.Dr. ..."e ait Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 12.Baskı, sayfa 596) şeklinde de belirtilmiş olduğu üzere dosya kapsamına iddianame anlatımı ve mahkeme kabulüne göre suça sürüklenen çocuğun, okul idaresince öğrenci olan mağdurlardan idari tasarruf ile el konulmuş telefonlar ile yine okul idaresine ait diğer eşyaları, okula girmek suretiyle muhafaza edildikleri yerden çalmış olma şeklindeki suça sürüklenen çocuk eylemlerinin, hırsızlık suçuna konu eşyaların önem ve değeri, suçun işlendiği yer, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması da gerekli tek suçu oluşturacağı gözetilmeksizin mağdur sayısınca yazılı şekilde ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulmuş olması,

Bozmayı gerektirmiş suça sürüklenen çocuk müdafii ile o yer Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 23.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Suça sürüklenen çocuk ... ...'ın tutuklulukta geçirdiği süre ve 5275 sayılı CGTİHK'nın 105/A maddesi de gözetilerek başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse TAHLİYESİNE, tahliyesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 23.01.2017 tarihinde eylemin tek suç mu mağdur sayısınca mı olduğu hususunda Dairemiz üyesi sayın ... ...' in muhalif görüşü, eylemin nitelendirmesi hususunda ise Dairemiz üyelerisayın ... ve... muhalif görüşleri ile oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Suça sürüklenen çocuğun, 27.04.2016 tarihinde saat 21.00 ile 23.00 arasında İncesu İlçesi' nde bulunan ... ... Anadolu Lisesi' ne hırsızlık yapmak için geldiği, okulun koridor kapısında bulunan kapıyı zorladığı ve kapı kolunu kırarak kapıyı açıp okul içerisine girdiği, müdür yardımcısının odasına gelerek kapıyı tekme atarak açtığı, içeride bulunan çekmecelerden birisindebulunan okul idaresinin tasarrufuyla el konulmuş ve muhahafaza altında tutulan her biri ayrı ayrı

öğrenciye ait olan 15 adet cep telefonunu aldığı, yine odada bulunan okul idaresine ait bir adet fotoğraf makinesi, bir adet siyah lehli el feneri ile bir adet USB bağlantı kaplosunu alarak okulu terk ettiği, cep telefonlarının bir kısmı ile okul idaresine ait aldığı bir kısım eşyayı ... ... isimli diğer sanığa sattığı, yakalandığında suçlamayı kabul etiğinin anlaşılması karşısında: olayda suça sürüklenen çocuğun eyleminin tek suçu oluştutaracağı, eylemin tek suçu oluşturacağı konusunda çoğunluk görüşüyle aynı fikirde olduğumuzu, ancak eylemin hangi kanun maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı konusunda çoğunluk görüşünden farklı görüşte olduğumuzu ifade etmek istiyoruz. Suça sürüklenen çocuğun eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/1-a meddesinde düzenlenen "kime ait olursa olsun kamu kuruluşlarında ...bulunan eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturduğu düşüncesindeyiz. Zira 5237 Sayılı TCK düzenlenirken Kanunun 141 ve 142 nci maddelerinde eylemler ayrı ayrı düzenlenmiş olup kamu kurumundan hırsızlık eyeleminin 142/1-a maddesinde düzenlendiği, bu maddesinin eylemle ilgili olarak düzenlenmiş özel bir madde olduğu kanaatindeyiz. Suça sürüklenen çocuk hırsızlık eylemini kamu kurumu olan okuldan yapmıştır. 5237 Sayılı TCK'nun bazı maddeleri 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62.maddesi ile değiştirilmiş olup bu değişiklik ile aynı Kanunun 142/1-b maddesi yürülükten kaldırılarak yerine 142/2-h maddesi ile yeni düzenleme getirilmiştir. Burada her ne kadar "bina içinden veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında" hırsızlık suçuyla ilgili olarak ayrı ve genel bir düzenleme yapılmışsa da; burada kamu binaları dışındaki yapılardan hırsızlık suçunu düzenlediği kabul etmek gerekir. Çünkü kanun koyucu tüm binaları kabul etseydi 142/1-a meddesini de içine alacak şekilde bir düzenleme yapardı. Eğer yapılmadıysa kanunda eksiklik düşünülebilir. Kamu bianalarından eylemle ilgili olarak özel bir düzenlemenin bulunduğu ve bunun yürülükte bulunduğu anlaşılmaktadır. Suça sürüklenen çocuğun eyeleminin kamu binası olan okul içerisinden olduğundan eyleminin de 5237 Sayılı TCK'nun 142/1-a maddesindeki suçu oluşturduğu görüşünde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız. 23.01.2017

MUHALEFET ŞERHİ

Suça sürüklenen çocuğun suça konu okulda okuyan arkadaşından okul idaresinin cep telefonlarını aldığını ve toplandığını öğrendikten sonra hırsızlık amacıyla geceleyin okula geldiği mağdurlara ait olan cep telefonlarını aldığı sabittir. CGK'nın 2008/1-99-185 Esas sayılı içtihatlarında da açıkca tartışılıp, kabul edildiği, TBMM Adalet komisyonunun tartışmalarında 43. maddesinin gerekçesinde ( 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı rapor ) içtima bakımından benimsenen kuralın gerçek içtima olduğu “ kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” şeklindedir. Dolayısıyla mağdur sayısında suç oluşacaktır. Suça sürüklenen çocuğun telefonların birden fazla mağdura ait olduğunu bilmektedir. Diğer yandan kanunların öncelik sırası ve uygulama imkanı belirlenirken özel kanun genel kanundan önce uygulanır. Yeni tarihli kural eski tarihli kurallardan önce uygulanır kuralı geçerlidir. 142/1. maddesinin tüm fıkraları eşit stadüde olduğu için ve aynı anda yürürlüğe girdiğinden dolayı TCK'nın 142/1-a, 142/1-b den önce uygulanmaktaydı. 142/2-h maddesi sonradan eklendiğinden eşit hükümlerden sonraki tarihli olan dan uygulanacağından kamuya ait de olsa bile bina vasfına haiz olduğundan dolayı 142/2-h maddesi uygulanmalıdır;

Dolayısıyla mahkemenin vermiş olduğu mahkumiyet kararı yerindedir. Mağdur sayısınca suç oluşur ve eylem 142/2-h kapsamındadır. Bu nedenle kararın onanması gerektiği görüşündeyim bozma düşüncesinde olan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.