Esas No: 2021/8802
Karar No: 2022/1539
Karar Tarihi: 09.02.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/8802 E.  ,  2022/1539 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. Asliye Hukuk ( İş )Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı vekilinin istinaf başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı Apartman yönetiminde 01.11.2002 tarihinde kaloriferci ve kapıcı olarak işe girdiğini, SGK kayıtları ile tespitinin yapıldığını, işyerinde aralıksız olarak çalıştırıldığını, habersiz olarak çıkışının verildiğini, sigortarlarının eksik yatırıldığını, müvekkilin aynı şekilde işten çıkış ve işe girişlerden haberi olmadığını, müvekkilin çalışmasını hafta sonları, resmi tatil ve bayramlarda da aralıksız sürdüğünü, maddi oluşan kaybın yanında emeklilik işlemlerinde gecikmeye de sebebiyet verdiğini, 01.11.2002 - 01.05.2017 tarihleri arsaındaki kesintisiz ve sürekli çalıştırıldığını, kuruma eksik bildirilmesinden dolayı, sigortalı bildirilmeyen hizmetlerinin de sigortalı hizmetlerden sayılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Feri Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının 01.11.2002 tarihinde kaloriferci olarak müvekkil apartmanda çalışmaya başladığını, yaz aylarında kalorifer yanmadığından davacının çalışmasının söz konusu olmadığını, 1 yıllık dönem içerisinde 6 aylık bir çalışmasının bulunduğunu, yaz aylarında apartmanda yapılacak herhangi bir işin bulunmadığını, davacının yaz aylarında başka işlerde sigortasız olarak çalıştığını, davacının yaz aylarında gündelik temizliğe gittiğini, belirtilen hususların ise tanık beyanı ile ispatlanacağını, SGK'ya bildirilen süreler dışında herhangi bir çalışmanın olmadığını talep etmiştir.

Davalı ... Yönetimi vekili cevabında özetle; davacının 01.11.2002 tarihinde kaloriferci olarak müvekkili apartmanda çalışmaya başladığını, yaz aylarında kalorifer yanmadığı için davacının herhangi bir çalışmasının söz konusu omadığını, davacı her yıl kaloriferlerinin yanmaya başladığı Kasım ayından, kaloriferlerin kapatıldığı Nisan ayına kadar, yılda 6 ay çalıştığını, bu konuda apartman karar defterinde kararların mevcut olduğunu, dava konusu apartmanda yaz aylarında yapılacak herhangi bir iş olmadığını, kendisi yaz aylarında başka işlerde sigortasız olarak çalıştığını, davacının SGK'ya bildirilen süreler dışında müvekkili apartmanda herhangi bir çalışmasının olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince; "davanın reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili, istinaf dilekçesinde özetle; tereddüte yer bırakmayacak şekilde gerek tanık beyanları, gerek apartman defter ve kayıtları, gerek bilirkişi incelemesi ile davanın ispatlandığını beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmiş olmasına rağmen tam vekalet ücretine hükmedilmemesinin doğru olmadığını, fer'i müdahil lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin usul hukukuna aykırı olduğunu beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi, '.... inceleme konusu davayla ilgili olarak toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, yerinde yapılan keşif sonucunda apartmanın 15 daireden ve etrafında çok büyük olmayan bahçeden ibaret olduğu, mahkemece bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların genel olarak davacının kaloriferlerin yandığı kış aylarında 6 ay kadar çalıştığını beyan ettikleri, kalorifer yanmadığı aylarda da kapıcılık hizmeti yaptığına dair iddianın kanıtlanamadığı, davacının çalışmalarının bildirim yapılan günler kadar olduğuna dair mahkeme tespitinin yerinde olduğu, ancak dava tarihi 17.07.2017 itibariyle feri müdahil konumundaki SGK Başkanlığına vekalet ücreti takdir edilmesi yönünden hükmün hatalı olduğu gerekçesiyle;

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Reddine,

Davalı vekilinin İstinaf başvurusunun Kabulü ile; ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 26.03.2019 tarih, 2017/393 Esas ve 2019/248 Karar sayılı sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Davanın reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, kararın bozulmasını istemişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı yasanın 79. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu dosyada; davacı 01.11.2002- 01.05.2017 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı ve kaloriferci olarak yaz-kış kesintisiz çalıştığının tespitini talep etmiş, Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden davacının davalı apartman yönetimine ait ... sicil numaralı iş yerinden 01.11.2002-01.05.2017 tarihleri arasında her yıl 6 ay 180 gün (Kasım-Nisan ayları) bildiriminin olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece; yerinde yapılan keşif sonucunda apartmanın 15 daireden ve etrafında çok büyük olmayan bahçeden ibaret olduğu, davacının davalıya ait işyerinde yılda 6 ay kış aylarında kaloriferci olarak çalıştırılacağına dair 30.04.2013 tarihinde alınan karar defteri ve ödemelere ilişkin yazılı belgeler, bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların genel olarak davacının kaloriferlerin yandığı kış aylarında 6 ay kadar çalıştığını beyan ettikleri, kalorifer yanmadığı aylarda da kapıcılık hizmeti yaptığına dair iddianın kanıtlanamadığı, davacının çalışmalarının bildirim yapılan günler kadar olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verdiği görülmekte ise de; Mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Somut dosyada; davacı tanıkları davacının kaloriferci ve kapıcı olarak çalıştığını, davalı tanıkları ise; davacının yalnızca kış aylarında kalorifer yaktığını beyan etmişlerdir.

Mahkemece; davalı apartmanda ikamet eden kişiler, komşu apartmanlarda çalışan ya da ikamet edenlerin tanık olarak dinlenmediği de görülmektedir. Yine, davalı apartmanda çöp toplama ve temizlik işlerinin yapılması yönünden kapıcılık hizmeti alınıp alınmadığı, şayet alınmıyorsa bu işlerin kimler tarafından ne şekilde yapıldığı; yok kapıcılık hizmeti alınıyor ise de; bu çalışmanın mahiyeti ve kimin tarafından yapıldığının araştırılması gerekmektedir. Bu itibarla, Mahkemece yapılacak iş, niza konusu dönemde apartmanda yöneticilik yapmış kişiler ve ikamet edenler tespit edilerek tanık olarak beyanları alınmalı, komşu apartmanlarda çalışan apartman görevlileri ve komşu iş yeri sahipleri ve çalışanları re'sen tespit edilerek dinlenilmeli, komşu iş yerlerine ve çalışanlarına ilişkin bilgi ve belgeler celp edilerek beyanları denetlenmeli, tanık beyanları arasında çelişki olması halinde bu çelişkiler giderilmeli, mahkemece yapılan keşif, davalı apartmana ait karar defteri ile gelir gider defterleri ve ödemelere ait belgeler de bu doğrultuda incelenmelidir. Yapılacak araştırma ve incelemede, davacının davalı apartmanda nezdinde kapıcılık faaliyeti kapsamında çalışıp çalışmadığı, yapılan işlerin kapsam ve mahiyeti, çalışmanın varlığı ve süresi açıklıkla tespit edilmelidir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular göz önünde bulundurulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09/02/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.