Esas No: 2010/6557
Karar No: 2010/11853
Karar Tarihi: 30.11.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/6557 E.  ,  2010/11853 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 24.402.39 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.11.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ... geldi, karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine

2-Dava 03.08.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 4,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, dava dilekçesinde belirtilen ve emsal araştırması ile tespit edilen ücretler dikkate alınmak suretiyle, davacının asgari ücretin 2,42 katı düzeyinde ücretle çalıştığı kabul edilerek bilinen devredeki ücretlerin belirlendiği ve maddi zararının hesaplandığı hesap raporu hükme esas alınmak suretiyle maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının, maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacının olay tarihinde henüz 40 gündür davalı işyerinde çalıştığı, davalı işverenlik tarafından sunulan ücret bordrolarında kazalının ücreti asgari ücret olup bordrolarda sigortalının imzası bulunduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Öte yandan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. maddesinde yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarının, beyine başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa yazılı delille ispatlanması gerekir. Hal böyle olunca, davacının ücretinin: dava dilekçesindeki davacı iddiası ile ticaret odası, işçi ve işveren sendikalarının bildirimleri dikkate alınarak asgari ücretin 2,42 katı olarak saptanmasına yasal olanak olmadığı ortadadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın fiili duruma uygun olmayan ücretlerle maddi zararın hesaplandığı 07.12.2009 tarihli rapor esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Öte yandan maddi tazminat isteminin kısmen reddi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücreti verilmemesi de hatalı olmuştur. Maddi tazminat isteminin reddinin, katsayı değişiklikleri sonucu sigorta tahsisleri peşin sermaye değerindeki artışlardan kaynaklandığı hallerde, davacının dava açarken bu hususu bilebilmesinin mümkün bulunmadığından davalı yararına avukatlık ücreti verilmeyeceği Dairemizin yerleşmiş uygulamalarındandır. Somut olayda sürekli iş göremezlik oranı %4 olup SGK.'ca sürekli iş göremezlik geliri bağlanmadığından davacı dava açarken zararı ve tazminattan indirilmesi gerekli sigorta ödemelerini bilebilecek durumdadır.

Diğer bir deyişle dava açılırken bilinmeyen ve yargılama sırasında değişen bir durum söz konusu değildir. Bu duruma göre maddi tazminatın kısmen reddi nedeniyle davalı yararına tarife hükümleri dikkate alınarak avukatlık ücreti takdir etmek gerekirken, gerçek zararın yargılama sırasında tespit edildiğinden bahisle, maddi tazimatın reddolunan bölümü yönünden avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi de mahkemenin kabul şekli bakımından hatalı olmuştur.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 750.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

30.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.