Esas No: 2017/8219
Karar No: 2017/3804
Karar Tarihi: 27.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8219 E.  ,  2017/3804 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait dolmuşta 01.07.2011-24.07.2014 tarihleri arasında şoför olarak kesintisiz çalıştığını, davalının fiilen dolmuşta çalışması bulunmadığını, 01.07.2011 tarihine kadar dolmuşta tek başına çalışırken bu tarihten sora ... ile birlikte dönüşümlü olarak çalışmaya devam ettiğini, çalışmasının 05:00-22:00 saatleri arasında olup günlük hasılatın 1/5 ini ücret olarak aldığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davalının talep konusu dönemde geçimini münhasıran dolmuşçulukla sağladığını ve davacı ile aralarında iş sözleşmesi ilişkisi bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller doğrultusunda, davalının fiili çalışması olmadığı ve esnaf olmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirasından kaynaklandığı gerekçesi ile Sulh Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir. Karar davacı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 10.10.2016 tarih, 2016/28724 esas-2016/23120 sayılı kararı ile onanmıştır.

Davacı vekili, 17.11.2016 tarihli dilekçesi ile, aynı dolmuşta şoför olarak çalışan ...'ın işçilik alacaklarının tahsili istemi ile açtığı davada davalının esnaf olduğu kabul edilerek Asliye Hukuk Mahkemesine verilen görevsizlik kararının Dairemizce onandığını belirterek onama kararındaki hatanın düzeltilmesini talep etmiştir.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13 esas, 1959/5 karar, ve 09.05.1960 gün ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karar usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı kararından dönmesi mümkündür.

Dosya içeriğine göre, temyiz incelemesin konu olan ve Dairemizce onanan mahkeme kararında taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirasından kaynaklandığı kabul edilmiştir. Ancak hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır yada taşınmaz mal, ticari işletme yada hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması ve kiralananın demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi, ekonomik riskin kiracıya ait olması gerekir. Somut olayda, davalıya ait dolmuşun ekonomik riski davalı üzerinde bulunmak üzere davacı ve dava dışı ... tarafından şoför olarak çalıştırıldığı, gider miktarı ne olursa olsun günlük hasılatın 1/5 inin günlük ücret olarak davacı üzerinde kaldığı anlışıldığından taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Görev konusunun kamu düzeninden olması ve her aşamada re'sen gözetilmesinin gerekmesi sebebi ile Dairemizin 10.10.2016 tarih, 2016/28724 esas-2016/23120 karar sayılı onama kararının maddi hataya dayandığı anlaşıldığından tümü ile ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası, iş sözleşmesi yada davalının esnaf olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu 8. maddesinde iş sözleşmesini tanımlarken bu sözleşmenin asli unsurlarını da belirtmiştir: “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”. İş sözleşmesinin asli unsurları iş görme, ücret, bağımlılıktır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması ve kiralananın demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi gerekir.

Ancak, araç sahibi aracı şoförüne günlük belirli bir bedel karşılığında kullandırmakta, hasılat ne olursa olsun kendisi sabit bir ücret talep etmekte ve araç sahibi günlük bu bedel dışında işletimiyle ilgili herhangi bir şeye karışmıyorsa bu takdirde de araç sahibi ile şoförü arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi güçtür. Araç sahibi aracı şoförüne günün belirli bir saat diliminde tahsis ediyor ve bu tahsis dönemi içinde işçinin işgörme edimini ne şekilde ifa ettiğine, hatta aracı kullanıp kullanmadığına dahi karışmıyorsa, şoför araç sahibinden işin yürütümüne ilişkin hiçbir emir ve talimat almıyorsa, çalışma zamanını serbestçe organize edebiliyorsa kişisel bağımlılığın bulunmadığı kabul edilmelidir.

Ayrıca, iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi de budur (A. Güzel, “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 21-22). İşçi, işyeri veya işletmede ekonomik riski taşımaz. Bir hukuki ilişkide hukuki ve kişisel bağımlılık yoksa işçinin kar veya zarar riskini taşıması, bu hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı yolunda tek başına yeterli bir kriter olmasa da çok önemli bir kriterdir.

Genel olarak şoförün araç sahibine her gün düzenli olarak yaptığı ödemeden geride kalanın kazanç olduğu bir ilişkide ekonomik riski taşıyanın şoför olacağı açıktır. İş sözleşmesi kazanç-ekonomik bağımlılık temeline değil, otorite-bağımlılık ilişkisine dayanır. İş sözleşmesinde işverenin yönetim hakkı, emir ve talimat verme yetkisi, işçinin de bu emir ve talimatlar doğrultusunda iş görme borcunu ifa yükümlülüğü vardır.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanuna yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun'un 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Kanunda yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni Kanunda yer verilmemiştir. Yeni Kanun'un değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu'nun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır.

362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanunu'nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

Somut olayda, davalıya ait 06 J 0588 plakalı dolmuşta yirmidört saat dönüşümlü ve günlük 05.30-21:00-22:00 saatleri arasında davacı dahil iki şoförün çalıştığı, günlük hasılatın 1/5 ini şoförün aldığı, kalan hasılat üzerinden aracın masrafı ve yakıtı karşılandıktan sonra bakiyesinin araç sahibi davalıya verildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre taraflar arasındaki ilişkide, ekonomik risk davalı üzerinde olup, davacının davalının talimatı ile hareket ettiği, hukuki ve kişisel bağımlılık bulunduğu sabittir. 1930 doğumlu olan davalının bedeni çalışmasını bulunmadığı dosya içeriğine göre tartışmasız olup esnaf olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir. Anılan sebeple İş Kanunu kapsamında kalan davacının istemleri hakkında esasa girilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.