Esas No: 2018/3028
Karar No: 2019/373
Karar Tarihi: 24.01.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/3028 E.  ,  2019/373 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 22.01.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava tapu iptâli ve tescil ile uğranılan zararın giderilmesi istemine, birleşen dava geç teslim nedeniyle cezai şart ve eksik işlerin giderim bedelinin tahsili talebine ilişkindir.

Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın tapu iptâli ve tescil talebi yönünden kabulüne, tazminat talebinin reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve 6100 sayılı HMK 355. maddedeki, kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve özellikle temyiz dilekçesinin hakim imzası ile havale edildiği 19.04.2018 tarihinde temyiz harcı yatırılmış olup eksik harcın da muhtıra tebliği üzerine yasal süresi içinde ikmâl edilmiş olması sebebiyle temyizin yasal süresinde yapıldığının anlaşılmasına, davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi tarafından dosyaya sunulan uzman görüşünün hükme esas alınan ve mahkemece de benimsenen bilirkişi kurulu ek raporunda değerlendirilip tartışılarak karşılanmış bulunmasına ve kararlaştırılan aşamalı devirde inşaatın

tamamlanması halinde 941 ada 1 parselde yapılacak bağımsız bölümlerin tamamına yüklenici hak kazanacağından yüklenicinin edimini yerine getirdiğinin kabulü durumunda bu parselin tamamının tapu kaydının iptâli ve adına tescilinin tabii bulunmasına göre davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa sahipleri ve onların kurduğu arsa sahibi şirket ile yüklenici arasında ... 8. Noterliğinde imzalanan 11.05.2007 gün 15234 yevmiye nolu düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ve 21.11.2011 tarihli ek sözleşmede davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin yapı kullanma izin belgesi alma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin sözleşme ile kendisine verilmesi taahhüt edilen bağımsız bölüm yada arsa payına hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi ve ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak tamamlayıp arsa sahibine teslim etmesi zorunludur. Bundan anlaşılması gereken de inşaatın tamamlanıp teslim edilmiş sayılabilmesi için yapı kullanma izin belgesi alınabilecek duruma getirilmiş olmasıdır.

Sözleşmede 941 ada 1 ve 931 ada 3 parselde ayrı bloklar halinde inşaat yapılması öngörülmesine rağmen 941 ada 1 parselde herhangi bir inşaat yapılmadığı anlaşılmaktadır. 931 ada 3 parselde yapılan inşaata yapı kullanma izin belgesinin alınabilmesi için 941 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaatın da tamamlanması gerekip gerekmediği incelenip araştırılmamıştır. Dairemizce kararın verildiği 24.01.2019 tarihinden sonra 29.01.2019 tarihinde 931 ada 3 parselle ilgili 29.12.2017 tarihinde düzenlendiği anlaşılan yapı kullanma izin belgesi yüklenici vekilince dosyaya kazandırılmış ise de, yargılama aşamasında alınıp sunulmayan bu belge ile ilgili arsa sahibinin beyanı alınmadığı gibi sıhhati de araştırılmamıştır.

Öte yandan 11.05.2007 gün 15234 yevmiye nolu düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılacak iş ve işin konusu başlıklı 1. maddesinde iş mülkiyeti arsa sahiplerine ait olan ve aşağıda ayrıntılı bilgileri bulunan 2 adet 10 kütle parsellerde konut yapım işidir. Daireler 4 daire üzerinde yapılacaktır, denildikten sonra sözleşmeye konu parseller 931 ada 3 ve 941 ada 1 parsel olarak gösterilmiştir. Sözleşmenin 2. maddesinde de arsa sahiplerine verilecek dairelerin 931 ada 3 parselde zemin kat hariç 1. kattan başlamak üzere 28 daire olduğu kararlaştırılmış, sözleşmenin 2-a maddesinde geri kalan dairelerin yükleniciye ait olacağı kabul edilmiştir. Noterde düzenleme şeklinde yapılan sözleşme ve sözleşmenin arsa sahiplerinin kurduğu şirkete devrine ilişkin 21.11.2011 tarihli ek sözleşmede 931 ada 3 ve 941 ada 1 parselde yapılacak dükkan ile ilgili hiçbir bir düzenleme bulunmamaktadır. Getirtilen tapu kaydına göre 931 ada 3 parsel 49 numaralı zemin kattaki bağımsız bölüm daire olmayıp depolu fırın (dükkan) olarak arsa sahibi şirket adına tescilli olduğu anlaşılmaktadır.

Asıl ve ek arsa payı karşılığı inşaat yapım ve devir sözleşmelerinde iki blokta yapılacak inşaatların konut yapımına ilişkin olduğu, her katta dört daire yapılacağı, dairelerin ne şekilde inşaa edileceği ve gecikme halinde uygulanacak cezai şart ile ilgili düzenlemeler bulunmakla birlikte, 931 ada 3 parselin zemin katında depolu fırın yapılacağına dair düzenleme olmayıp bu parselde zeminde yapılması kararlaştırılan daire ya da daireler dışında depolu fırın yapıldığı anlaşılmaktadır. Zemin katta daire olarak yapılması düşünülen bağımsız bölümün ya da bölümlerin proje ve inşaat sırasında depolu fırın olarak yapılmış olması, iş değişikliği veya fazla imalât niteliğinde olup bunun paylaşım oranına ve depolu fırından arsa sahibinin pay alıp almayacağına dair sözleşme ve ek sözleşmede bir hüküm bulunmamaktadır. Dairemiz uygulamalarında ve içtihatlarında yapılan ilave bağımsız bölüm ile daire yerine dükkan yapılmasına arsa sahibinin bilgisi olup engel olmamak suretiyle icazet vermiş sayıldığı

durumlarda ilave bağımsız bölüm ve değiştirilen imalâtın sözleşmede bu konuda hüküm bulunmaması halinde, sözleşmedeki paylaşım oranına göre taraflara ait olacağı kabul edilmektedir.

Bu durumda mahkemece öncelikle, temyiz incelemesinden sonra dosyaya kazandırılan yapı kullanma izin belgesi ile ilgili davalı-birleşen dosya davacısı sözleşmeyi devralan arsa sahibi şirketin beyanı alınıp karşı çıkılması halinde ilgili belediyeden tasdikli sureti de getirtilip sıhhati araştırılmalıdır. Bundan sonra, yapı kullanma izin belgesinin sıhhatinin kanıtlanamaması halinde sözleşmede iki ayrı parselde iki ayrı blok halinde inşaat yapılması kararlaştırılmış olup 941 ada 1 parselde inşaat yapılmamış olması sebebiyle 931 ada 3 parselde yapılan inşaat ve bağımsız bölümlere yapı kullanma izin belgesi alınıp alınmayacağı ve bu haliyle yüklenicinin inşaatı yapı kullanma izin belgesi alınması mümkün hale getirip getirmediği ile sözleşme ve ek sözleşmede yer almayan 931 ada 3 parsel zemin kat 49 numaradaki depolu fırının sözleşme dışı ilave bağımsız bölüm ya da daire yerine iş değişikliği yapılarak kazanılan bağımsız bölüm olup olmadığı, sözleşme ve ek sözleşmede ilave bağımsız bölüm ya da iş değişikliği yapılarak kazanılan bağımsız bölümlerin paylaşımına ilişkin düzenleme bulunmadığından, sözleşmedeki paylaşım oranına göre depolu fırın olarak yapılan 931 ada 3 parsel zemin kat 49 nolu depolu fırında yüklenici ve arsa sahibine isabet edecek arsa paylarının miktarı konusunda yapı kullanma izin belgesinin gerçekliğinin saptanması halinde sadece depolu fırınla ilgili hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli ek rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan ve aşamalarda ileri sürülmesine rağmen asıl davada eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile 6100 sayılı HMK.'nın 373/1. maddesi gereğince ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 2017/313 Esas, 2018/172 Karar sayılı kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-birleşen dosya davalısı yükleniciden alanırak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibine verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 24.01.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.