Esas No: 2021/3760
Karar No: 2021/10136
Karar Tarihi: 24.11.2021

**3. Ceza Dairesi         2021/3760 E.  ,  2021/10136 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.11.2019 tarih ve 2017/93 - 2019/300 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,

silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek

yardım etme.... ..., ..., ... yönünden),

10.11.2014 (Sanık ... yönünden),

15.08.2016 (Sanık ...yönünden),

18.08.2016 (Sanık ... yönünden),

19.08.2016 (Sanık ... yönünden),

23.08.2016 (Sanıklar ..., ...yönünden),

24.08.2016 (Sanıklar ... yönünden),

29.08.2016 (Sanık ... yönünden),

02.09.2016 (Sanıklar ... ve ...yönünden),

26.09.2016 (Sanıklar ... yönünden),

12.10.2016 (Sanık ... yönünden),

17.10.2016 (Sanık ... yönünden)

Hüküm : 1-Sanık ...

hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya

teşebbüs etme suçundan hüküm kurulmasına yer

olmadığı kararına yönelik istinaf başvurularının

düzeltilerek esastan reddi,

2-Sanıklar ..., ...,

..., ..., ... ,

... , ..., ...,

..., ..., ..., ..., ..., ..., ...., ..., ...,

... hakkında; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı

Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53/1, 58/9, 63. maddeleri

uyarınca mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf

başvurularının esastan reddi,

3-Sanık ... hakkında; TCK'nın

220/7 ve 314/3 maddeleri delaletiyle TCK’nın 314/2,

220/7, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi ile TCK’nın

62, 53/1, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına

ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Temyiz edenler : Sanıklar ..., ...

Akçakoyun ve sanıklar müdafileri, katılan T.C.

... vekili

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

İlk Derece Mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabilecegine dair 5271 sayılı CMK’nın 272/1. maddesinde yer alan düzenleme sarahatine, sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu ile ilgili olarak İlk Derece Mahkemesince verilen "hüküm kurulmasına yer olmadığına" ilişkin kararın, aynı Kanunun 223. maddesinde tahdidi olarak sayılan hüküm niteliğinde olmadığının tartışmadan varaste bulunmasına nazaran; ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin anılan karara yönelik "ceza verilmesine yer olmadığına" dair düzelterek esastan ret kararı hukuki değerden yoksun bulunmakla temyiz incelemesi yapılmamış, zikredilen suçla ilgili açılan kamu davası yönünden zamanaşımı süresi içinde mahallinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Katılan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığının temyizi suç vasfına yönelik olduğundan silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından; sanıklar ..., ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

Adil yargılanma hakkı, İHAS'nın 6, Anayasanın 36. maddeleri ile teminat altına alınan, hukuk devletinin temel gerekleri arasında kabul edilegelmiş bir hak olarak, yargılama sonunda verilen kararın adil olup olmadığından ziyade adil bir karara ulaşılabilmesi için gerekli imkanların sağlanıp sağlanmadığına, sürecin dürüst yürütülüp yürütülmediğine ilişkin, bazı asgari güvenceler içeren bir haktır.

Sözleşmenin 6/3-b maddesine göre suç isnadı altında olan herkes, "savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma" hakkına sahiptir. Gerekli zamandan anlaşılması gereken, sanığın ve müdafiinin savunma için zorunlu hazırlıkları yapabilecekleri süredir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik uygulamalarına (1003 Albert and Le Compte/Belgium, 10.02.1983, 1004 X and Y/Austria, (Commission, admissibility), Appl. No:7909/77, 12.10.2978. 1005 Huber/Austria, (Commission, admissibility), Appl. No: 5523/72, 05.10.1974.) göre sürenin yeterliliği, her olay özelinde; davanın karmaşıklığı, müdafiin bu davadaki iş yükü, yargılamanın gelmiş olduğu aşama, sanığın ya da müdafiin yargılama sürecindeki tutumları (AYM.Ufuk R.Çobanoğlu Başvurusu 01.02.2017 tarih 2014/6971 no) gibi kıstaslar gözetilerek yargılamayı yöneten hakim tarafından belirlenmelidir. Her halde verilecek sürenin, yargılamanın alelacele yapılmayacağı ve fakat makul sürede de tamamlanacağı teminatını içermesi gerekir.

Anayasa Mahkemesinin, 01.02.2017 tarih 2014/6971 nolu Ufuk R. Çobanoğlu ve 25.03.2015 tarih 2013/1966 nolu A. Zeki Üçok başvurularında da ifade olunduğu üzere; her ne kadar Anayasanın 36. maddesinde özel sınırlama nedenleri öngörülmemiş ise de, bu hak mutlak haklardan değildir. Bu nedenle hakkın nesnel sınırlarıyla çatışan diğer hak ve ilkeler dikkate alınmalı, aralarında bir denge kurulmalıdır. İHAS'nın 6/3-b ve Anayasanın 36. maddelerinde düzenlenen "savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma" hakkının, Sözleşmenin 6/1. maddesine paralel Anayasanın 141. maddesinde yer alan, "davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılması" ilkesi ile birlikte değerlendirilmesi ve bu iki hak/ilke arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Buna göre; savunma için tanınacak zamanın, hem yargılamanın aceleye getirilmemesini temin etmesi, hem de yargılamanın makul bir sürede sonuçlandırılmasını olumsuz etkileyecek uzunlukta olmaması gerekecektir. (Aynı yönde İnceoğlu Sibel Adil Yargılanma Hakkı sh.324)

Bu cümleden olarak; mahkeme başkanının, doğrudan yargılamaya konu fiil ve bu fiilin hukuki değerlendirmesine dair makul sürede yapılacak savunmalar dışında, yargılamayı uzatmaya matuf, hiç bir hukuk düzenince korunmayan "hakkın kötüye kullanılması" niteliğindeki davranışlara müsaade etmemesinin, 5271 sayılı CMK'nın 203/1. maddesi gereğince tanınan duruşmanın yönetim ve düzenini sağlama yetki ve sorumluluğunun bir gereği olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, müdafii olduğu sanıklar ... ve ... hakkında Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını sunduğu 05.03.2019 tarihli celseye mazeret dilekçesi sunarak katılmayan, bu celseyi takip eden 18.06.2019 tarihli celseye katılarak esasa ilişkin savunmasını yapmak üzere süre talep eden, talebi kabul edilerek 19.11.2019 tarihine talik edilen karar duruşmasında hazır bulunmayarak başka dosyanın duruşmasına katılacağı gerekçesi ile saatli mazeret dilekçesi verdiği görülen müdafiinin yokluğunda, CMK'nın 188/1-2 ve 216/3. maddelerinin tanıdığı yetkiye istinaden yargılamanın tamamlanıp hükmün açıklandığının anlaşılmış olmasına nazaran, davanın karmaşıklık derecesi, müdafiinin bu davadaki iş yükü, yargılamanın gelmiş olduğu aşama sanığın ve müdafiinin yargılama sürecindeki tutumları itibariyle sanık müdafiinin, kendisine verilen yeterli süreye rağmen karar celsesine katılmaması savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ... ile bu sanıklarla ilgili olarak katılan ... vekilinin ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA

2-)Sanıklar ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak:

a-Sanık ... yönünden;

Yargıtay Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut bilgi olup olmadığı araştırılıp bulunması halinde temin edilmesi, gerekirse bu şahısların da tanık olarak beyanlarının alınması, tüm delillerin CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada okunup tartışılması, ByLock tespit ve değerlendirme raporu veya başkaca bilgi, belge veya beyan tespit edilememesi halinde sanığın eyleminin örgüte yardım suçunu oluşturup oluşturmayacağının karar yerinde değerlendirilmesi,

b-Sanık ... yönünden;

Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceğinde kuşku bulunmamakta ise de, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulması ve açılan hesaplara yatırılan paraların, anılan bankanın BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesinden sonra da hesapta tutulması da gözetilerek savunmanın denetlenmesini teminen, para yatırılmasına ilişkin dekont asıl ya da suretlerinin ilgili kurumdan istenerek açıklama bölümünde herhangi bir örgütsel içerik bulunup bulunmadığıda tespit edilmesi ile sanıkların hukuki durumlarının tayin ve taktiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi ,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ... 13. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.