Esas No: 2021/4
Karar No: 2021/31
Karar Tarihi: 16.02.2021

**Ceza Genel Kurulu         2021/4 E.  ,  2021/31 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 222-109

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın TCK'nın 103/1-a maddesi delaleti ile 103/2, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2016 tarihli ve 222-109 sayılı hükmün sanık ... müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 10.11.2016 tarih ve 9667-7731 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 31.01.2018 tarih ve 4436 sayı ile;

"... Yerel Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda 'Sanık ile mağdure...'in olay tarihi olan 01.03.2015 tarihinden bir ay kadar önce tanıştıkları, bir kaç kez görüştükleri, suç tarihinde sanığın çalıştığı iş yerine tamir için bırakılan jeep ile mağdurun oturduğu sokağa gelerek mağdur ile buluştukları, mağdurun sanığın kullandığı jeep'in arka koltuğuna oturduğu, sanığın da jeep'i sokağın ilerisinde bulunan park alanına çekip aracın arka kısmına mağdurun yanına geçtiği, mağduru öperek göğüslerini ellediği, sanığın mağdureye cinsel ilişkiye girmeyi teklif ettiği, mağdure ve sanığın çamaşırlarını çıkararak cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra park alanına gelenlerin olması nedeniyle sanığın jeep'i hareket ettirerek mağdureyi sokağın ilerisinde bulunan yokuş sonundaki çöplük alanda bıraktığı' kabulü ile sanığın mağdurun vücuduna organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

Oluşa dair bu kabule ve suça ait vasıflandırmaya Yüksek Daire tarafından da itibar edilmiş ve mahkûmiyet hükmü onanmıştır.

Sanık ilk aşamada atılı suçu inkar etmiş, mağdureden alınan perianal sürüntü ve vajinal sürüntü örneklerinde DNA'sının tespit edilmesi üzerine 10/06/2015 tarihinde hem Cumhuriyet savcısına, hem de İzmir 3. Sulh Ceza Hâkimine cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmek suretiyle fiili gerçekleştirdiğini ikrar etmiş, duruşmada ise sadece mağduru öptüğünü kabul etmiştir.

Mağdure ise ilk anlatımında sanığın cinsel organını vücuduna sokmak suretiyle anal yoldan kendisinin ırzına geçtiğine dair 02/03/2015 tarihli anlatımını kovuşturmada, 07/09/2015 tarihli oturumda değiştirmiş, sanığın vücuduna organ sokmadığını, araç içinde birbirlerini yanaklarından öptüklerini, cinsel ilişkiye girmek üzere kıyafetlerinin altını çıkardıklarını ancak daha sonra ilişkiye girmekten vazgeçtiklerini beyan etmiştir. Önceki ifadesinin anne babasının kendisine kızmamasını temin amacıyla o şekilde verdiğini belirtmiştir.

Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 24/03/2015 tarihli raporunda mağdureden alınan anal sürüntü örneğinden mağdureye ait DNA'nın elde dildiği, bu bölgede meniye rastlanmadığı, perianal ve vajinal sürüntü örneklerinde sperm hücresine rastlanmadığı ancak lekenin meni lekesi olabileceğine işaret eden prostat spesifik antijeni (PSA) elde edildiği, perianal sürüntü örneğinde bir erkeğe ait, vajinal sürüntü örneğinde mağdure ile bir erekeğe ait karışık DNA elde edildiğinin bildirildiği, aynı yerin 25/05/2015 tarihli raporunda bir önceki raporda tespit edilen erkek DNA'larının sanığa ait olduğunun bildirildiği görülmüştür.

İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/03/2015 tarihli raporunda ise; himenin intakt, himen açıklığının 1,5 cm olduğu, eski ya da yeni yırtık bulunmadığı, akut ve/veya kronik livata bulgularının olmadığı, ancak kişinin vücut gelişimine göre rıza, tehdit, kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi hallerde fiili livat bulgularının oluşmayabileceği, genel vücut muayenesinde herhangi bir travmatik lezyona rastlanmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Mağdurenin anal bölgesinden alınan sürüntü örneklerinde sanığın DNA'sının rastlanmamış olmasına, DNA'nın, arkada anal bölgeyi, önde ürogenital bölgeyi içine alan perianal bölgeden elde edilmiş olmasına, bu bölgenin dış genital ve anal organları kapsamasına, mağdurenin himen açıklığına ve himende eski ya da yeni bir yırtığın bulunmamasına, mağdurenin kovuşturma aşamasında anal ilişkiye dair anlatımını değiştirmiş olmasına göre, elde edilen delillerin, sanığın soruşturma aşamasında 10.06.2015 tarihinde hem Cumhuriyet savcısına, hem de İzmir 3. Sulh Ceza Hâkimine, cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmek suretiyle fiili gerçekleştirdiğine dair ikrar içerikli savunmasını destekler mahiyette olduğu, adli muayene bulgularının ve DNA'nın elde edildiği vücut bölgelerinin sanığın mağdurenin vücuduna organ ya da sair bir cisim sokmak suretiyle atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğini her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yetmediği, olayın tek tanığı durumunda olan mağdurenin de anlatımlarının istikrarlı olmadığı bu nedenle tam manasıyla güvenilir olmadığı, bu nedenle mevcut delil durumuna göre sanığın ancak çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sorumlu tutulabileceği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 12.04.2018 tarih ve 1812-2808 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 16.04.2019 tarih ve 228-325 sayı ile itiraz değişik gerekçeyle kabul edilmek suretiyle Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 10.11.2016 tarihli ve 9667-7731 sayılı onama kararı kaldırılmış ve gerekçeli kararın Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş, Yargıtay 14. Ceza Dairesince 05.12.2019 tarih ve 6397-13058 sayı ile söz konusu tebligat eksikliğinin usulünce ikmali ve verildiği takdirde temyiz ve cevap dilekçelerinin eklenip, hükmün temyizi hâlinde bu hususta ek tebliğname düzenlendikten sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmemesi üzerine, Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.06.2020 tarih ve 1867-2488 sayı ile Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 01.07.2020 tarih ve 12226 sayı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.01.2018 tarihli ve 4436 sayılı itirazında yer verdiği aynı gerekçelerle itiraz kanun yoluna başvurulmuş, CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 10.12.2020 tarih ve 5261-5790 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet kararı Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiğinden itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle mağdurenin olay tarihinde yaşına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen rapor arasında çelişki bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınmasına gerek olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde mernis doğum kaydına göre 14 yaşı içerisinde olup ilköğretim okulu terk bulunan mağdurenin sanıkla tanıştığı, sanıkla aralarında bir ay süren telefon görüşmeleri gerçekleştiği, olay tarihinde mağdurenin sanıkla buluştuğu, orada sanığın zor kullanarak kendisine anal yoldan organ sokmak suretiyle tecavüz ettiği iddiasında bulunduğu, anne ve babası ile kendisinin sanıktan şikâyetçi oldukları,

02.03.2015 tarihinde saat 01.30’da İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen rapora göre; mağdurenin taciz girişimi olduğu ancak gerçekleşmediği fakat yüzüne tokat atıldığı şikâyetinde bulunduğu, yapılan tüm vücut muayenesinde lezyon saptanmadığı,

İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03/03/2015 tarihli tutanağa göre; mağdurenin jinekolojik pozisyonda yapılan genital muayenesinde; hymen annüler yapıda olup, himenal açıklığın çapı 1,5 cm ölçüldüğü, herhangi bir eski veya yeni yırtık saptanmadığı, diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenede; anal sfinkter tonusu ve mukozal pililer doğal olup akut veya kronik fiili livatanın tıbbi bulgularına görülmediği, yapılan genel vücut muayenesinde; herhangi bir travmatik lezyon tespit edilmediği,

İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 26.10.2015 tarihli raporda; "Epifiz hatlarının kapanma özellikleri ve cinsiyet göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede olgunun kemik yaşının ‘Adli Tıpta Yaş Tayini’ hitabına göre şuan için 16. yaşına uyabileceğinin belirtir kanaat raporudur." değerlendirmesine heyette bulunan kurul başkanı ve baştabip yardımcısının yanında bir radyoloji, bir iç hastalıkları, bir genel cerrahi, bir nöroloji, bir göz hastalıkları, bir KBB ve bir psikiyatri uzmanınca oy birliği ile yer verildiği,

Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 27.01.2016 tarihli rapora göre; "...İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2015 tarihli duruşma tutanağında; mağdurenin annesi...’ın eşi... ile 1999 yılı Ocak ayında gayriresmi olarak evlendiğini, evlendikten 1 sene kadar sonra mağdureyi doğurduğunu, tam olarak ay ve gününü hatırlamadığını, evde ebe vasıtasıyla doğum yaptığını, herhangi bir sağlık kuruluşunda dünyaya getirmediğini ifade ettiği, mağdurenin 2 sene önce ilköğretim 6. sınıftan terk olduğunu belirttiği, mağdurenin mahkemece yapılan nasuhi gözleminde; gerek fiziksel görünümü, gerekse konuşması, hâl ve hareketleri itibarıyla 15 yaş civarında olduğu, sosyal hizmet uzmanının; mağdurenin, zihinsel ve fiziksel gelişiminin takvim yaşına uygun olduğunu mütalaa ettiği, İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 26.10.2015 tarihli ve 6460 sayılı raporunda; radyolojik bulgulara göre, grafilerin çekildiği 14.10.2015 tarihi itibarıyla şahsın 16 yaş ile uyumlu olduğunun belirtildiği, mernis doğum formunda; mağdurenin 28.08.2001 tarihinde evlilik içi doğduğu, mernisin anne ve babasının (evlilik öncesi müşterek çocuk) bildirimi ile beyanlarına göre hazırlanmış olduğu, nüfus kayıt örneğine göre; 28.08.2001 olarak kaydedilen doğum tarihinin nüfusa 21.12.2005 tarihinde tescil edildiği, mağdureye ait filmlerin yapılan değerlendirilmesinde; 14.10.2015 tarihli grafilerde; olekranon epifiz hattının kapalı, el parmakları ve tarak kemikleri epifiz hatlarının kapalı, radius ve ulna alt epifiz hatlarının kısmen kapalı, humerus üst epifiz hattının açık, krista iliaka ve iskion epifiz hatlarının açık olduğunun tespit edildiği, 14.10.2015 tarihinde çekildiği bildirilen grafilerin yapılan tetkikinde; mevcut radyolojik görünümünün ‘Gök ve Greulich Pyle’ atlasları doğrultusunda yapılan değerlendirilmesi ile yaş tayininde kullanılan atlaslara göre değerlendirilebilme kısıtlılıkları, yapılan bilimsel çalışmalarla ortaya konan gerçek yaş ile kemik yaşı arasındaki fark ve standart sapma değeri, büyüme evresinde fiziksel gelişiminin hızlanması veya gelişme geriliği oluşturan genetik, hormonal, coğrafik yaşam alanı, beslenme farklılıkları gibi faktörlerin varlığı da göz önüne alındığında mağdurenin, 28.08.2001 olarak belgelenen doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, olay tarihinde (01.03.2015) 13 yaşını bitirmiş olup 14 (ondört) yaşı içerisinde olduğu ve 14 yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı" değerlendirmesine heyette bulunan iki ruh sağlığı ve hastalıkları, bir adli tıp uzmanı, bir çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları ve bir radyoloji uzmanınca oy birliği ile yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

Hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alman nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır. Buna göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenirse verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Öte yandan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan "Adli Tıp Genel Kurulunun Görevleri" başlıklı 15. maddesi;

"Adli Tıp Genel Kurulu;

a) Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,

b) Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,

c) Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

d) Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

e) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas dairelerinin ve adli tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

f) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar." şeklindeyken,

Suç ve karar tarihinden sonra 15.07.2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Adlî Tıp Üst Kurullarının görevleri" başlıklı 16. maddesiyle;

"(1)Adlî Tıp Üst Kurulları;

a) Adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmayıp sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,

b) Adlî tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,

c)Adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

ç) Adlî tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

d) Adlî tıp ihtisas kurulları ile Adlî Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar." biçiminde değiştirilmiştir.

Uyuşmazlık konusu da göz önünde bulundurulduğunda, anılan yasal düzenleme uyarınca adli tıp üst kurulları; adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri kesin karara bağlamakla görevlidir.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç ve karar tarihinden sonra 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda yapılan değişiklikler gözetilerek, 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 16. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, mağdurenin yaşına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen rapor arasında çelişki bulunduğu ve olayın ardından İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünden alınan raporlarda mağdurede herhangi bir travmatik lezyon saptanmadığı hususları da göz önüne alındığında söz konusu çelişkinin suçun vasfını etkileyebileceği anlaşılmaktadır. Bu çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, mağdurenin yaşına ilişkin raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurul Üyesi; mağdurenin yaşına ilişkin raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerekmediği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 04.06.2020 tarihli ve 1867-2488 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin onama kararının KALDIRILMASINA

3- İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.05.2016 tarihli ve 222-109 sayılı hükmünün, mağdurenin yaşına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabul edilip, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği yönünden oy çokluğuyla, ulaşılan sonuca göre infazın durdurulması ve sanığın tahliyesi bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.