Esas No: 2019/1731
Karar No: 2019/4475
Karar Tarihi: 26.06.2019

**20. Hukuk Dairesi         2019/1731 E.  ,  2019/4475 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... vekili, ... ile ... vekili tarafından istenilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava ve birleşen dava dilekçesinde; müvekkilinin .... mahallesi 235 pafta 1994 ada 1, 2, 16, 17 parselde kayıtlı anataşınmazdaki 7 ve 16 numaralı bağımsız bölümlerin maliki olduğunu, müteahhit tarafından inşaat projesine aykırı olarak iki adet bağımsız bölüm daha imal edilmek suretiyle anataşınmaza ait sığınak ve diğer ortak alanların işgal edildiğini, davalı ...'e ait dükkanın kuaför salonu olarak kiraya verildiğini, taşınmazın bahçesine on iki araçlık otopark yapılması gerekirken sekiz araçlık otopark yapıldığını, bahçe olarak kullanılması gereken yerin de otopark olarak kullanıldığını, mevcut teras bölümlerin projeye aykırı biçimde daha büyük yapıldığını beyan ederek; davalıların ortak mülkiyet alanlarına yapmış oldukları her türlü haksız müdahalenin önlenmesine, davalılara ait 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin altındaki ortak mülkiyet alanlarına yapılan bölümlerin kaldırılarak projeye ve ruhsata uygun hale getirilmesine, ...'ün işyerindeki faaliyetinden men edilmesine ve yerin projedeki eski hale iadesine, ortak mülkiyet alanlarına yapılan her türlü işgalin önlenmesine, ..... caddesi tarafında olup bahçe olması gereken yerde bulunan otoparkın kaldırılmasına ve bahçenin projedeki hale iadesine, haksız işgal tarihinden itibaren şimdilik 1.000,00.-TL ecrimisilin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile;..... 1994 ada 1 parsel sayılı ana taşınmazdaki; 1 nolu davalı ... tarafından projeye göre dükkan deposu olarak kullanılan yer ile binaya ait depo olan kısmın arasının alçıpan ile kapatılmak suretiyle ortak alana yapılan müdahalenin men'ine, davalıya 28/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen "3.1" maddesindeki şekilde eski hale getirilme için 30 günlük süre verilmesine; ....... parsel sayılı ana taşınmazdaki 2 nolu bağımsız bölüm dükkanın önünde hafriyat yapılması, bodrum katta oluşturulan dükkana buradan kapı açılarak giriş yapılması ve bu alanın etrafının 30 cm yüksekliğinde duvar ve üzerinin mermerle kapatılması, dükkana iniş merdivenlerinin yapılması şeklindeki davalılar ... ve ... tarafından ortak alana yapılan müdahalenin men'ine, davalılara 28/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen "3.2" maddesindeki şekilde eski hale getirilme için 30 günlük süre verilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar ... vekili, ... ile ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca projeye aykırı yapıldığı bildirilen tadilat ve eklentilerin eski hale getirilmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesinin 1. fıkrası; "Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri'nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca resmî gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." 2. fıkrası; "Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve

.....

başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun, 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki, 427 ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez." 3. fıkrası ise; "Bu Kanunda Bölge Adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır." düzenlemelerini içermektedir.

Dosya içerisindeki belgelerin incelenmesinde; ...... Mahkemesince verilen 27/11/2018 tarihli 2017/654 E. - 2018/987 K. sayılı kararın her ne kadar tebliğden itibaren 2 hafta içinde istinaf yasa yolu açık tutulmak üzere verildiği anlaşılmış ise de; aynı uyuşmazlıkla ilgili olarak daha önce.... Mahkemesince 13/05/2014 tarihinde verilen 2013/386 E - 2014/389 K. sayılı kararın Yargıtay 18. Hukuk Dairesince incelenerek 09.04.2015 tarih, 2014/16226 E. - 2015/5505 K. sayılı ilam ile bozulmasına; yine bozma üzerine yapılan yargılama neticesinde .......10/11/2015 tarihinde verilen 2015/670 E. - 2015/755 K. sayılı kararın Yargıtay 20. Hukuk Dairesince incelenerek 10/05/2017 tarih, 2017/3047 E. - 2017/4204 K. sayılı ilam ile bir kez daha bozulmasına karar verildiği görülmekle; inceleme konusu olan davada kanun yolu incelemesi görevinin 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/2. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinde olmadığı ve 1086 sayılı HUMK'nın uygulanması gerektiği; bu nedenle ilgili kararın istinaf yoluna değil, temyiz yoluna tabi olduğu tespit edilmiştir.

...... Mahkemesince verilen 27/11/2018 tarihli 2017/654 E. - 2018/987 K. sayılı karar; davalılardan ... vekili Av. ...'ya elektronik tebligat olarak 20.01.2019 tarihinde (muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen 5. gün), davalılar ... ile ... vekili Av. ...'e de yine elektronik olarak 20.01.2019 tarihinde (muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen 5. gün) tebliğ edilmiştir. Ancak, 8 günlük yasal temyiz süresi geçtikten sonra davalı ... vekili Av. ... tarafından ... üzerinde temyiz dilekçesi oluşturulup elektronik olarak imzalanmak ve harcı da yatırılmak suretiyle 29.01.2019 tarihinde karar temyiz edilmiş; yine 8 günlük yasal temyiz süresi geçtikten sonra davalılar ... ile ... vekili Av. ... tarafından 03.02.2019 tarihinde ..... üzerinde temyiz dilekçesi oluşturulup elektronik olarak imzalanmak ve 25.02.2019 tarihinde de harcı yatırılmak suretiyle karar temyiz edilmiştir. Dosya temyizen incelenmek üzere Dairemize gelmiştir.

SONUÇ: Bu durumda HUMK'nın 437. maddesi hükmünde öngörülen 8 günlük temyiz süresi geçmiş olduğundan, 01.06.1990 gün ve 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyiz isteminin süreden REDDİNE, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/06/2019 günü oy çokluğuyla karar verildi.

.....

KARŞI OY YAZISI

Temyiz incelemesinde 1086 sayılı HUMK'nın uygulanması gerektiği, sulh mahkemesi kararlarının temyiz süresinin tebliğden itibaren 8 gün olduğu açıktır.

Ne var ki; sulh hukuk mahkemesi, kısa ve gerekçeli kararında, karara karşı temyiz yolu açık olmak üzere ve temyiz süresi "8 gün" olmasına rağmen, süreyi istinaf yasa yolu açık olmak üzere "iki hafta" olarak belirlemiş, bu hüküm kararı temyiz eden davalı vekillerine elektronik olarak 20.01.2019 tarihinde (muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen 5. gün) tebliğ edilmiş, mahkemenin belirlediği iki haftalık sürede ancak yasal 8 günlük süreden sonra; davalı ... vekili Av. ... tarafından 29.01.2019 tarihinde, davalılar ... ile ... vekili Av. ... tarafından 03.02.2019 tarihinde karar temyiz edilmiştir.

- 3 -

2019/1731 - 2019/4475

Somut uyuşmazlıkta, kanun yolu başvurusunda, mahkemece hatalı belirlenen sürenin mi, kanunda belirlenen sürenin mi uygulanması gerektiği, mahkeme kararında belirtilen sürenin kabul edilmemesi halinde adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan mahkemeye erişim hakkının engellenip engellenmediğinin incelenmesi gerekir.

Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, yine taraf olduğumuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de, herkesin kişisel hak ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını mahkeme önüne getirme hakkı güvence altına alınmış olup, bu madde kapsamında, mahkeme kararlarına karşı kanun yolu başvurusunda bulunma hakkı, adil yargılanma hakkı kapsamındadır.

Yasal düzenlemeler ve belirtilen olgular ışığında değerlendirildiğinde; davalılar vekilleri, mahkemenin kısa ve gerekçeli kararında belirtilen süreye uyarak, bu süre içinde ayrı ayrı temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Hâkim, uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit edip uygulamakla yükümlüdür (1086 sayılı HUMK.m.76, 6100 sayılı HMK 33. maddesi). Mahkemenin, kanun yolunu ve süresini taraflara doğru gösterme yükümlülüğü gözönüne alındığında, mahkeme tarafından kanun yolunun ve süresinin hatalı gösterilmesi sonucu davanın taraflarının kanun yolu başvuru taleplerinin süreden reddedilmesi, hatanın tüm sonuçlarının davanın taraflarına yüklenmesi, adil yargılanma hakkı kapsamında adalete erişim hakkının sınırlandırılmasıdır.

Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrası ve 6100 sayılı Kanunun 297. maddesinin (ç) bendi uyarınca, hükümde, kanun yolları ve süresinin gösterilmesi bir zorunluluk olduğu gibi HMK.nın 297/2. fıkrasında “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” vurgusu yapılmıştır. Yargı kararlarına karşı başvurulacak kanun yolu ile süresinin hükümde açıkça ve doğru olarak gösterilmemiş olması bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasını doğrudan engelleyecek ve hak arama hürriyetinin ihlal edilmesine sebep olacaktır.

Her ne kadar kanun yolu ve süresi, ilgili kanun maddelerinde açıkça belirtilmiş ise de, yargı organlarının yanlış yönlendirmesi sonucunda ilgililerin hak kaybına uğramayacağının kabul edilmesi gereklidir.

Karardaki yanlış yönlendirmenin hak kaybına yol açacağı açıktır, kanun yolunun ve kanun yoluna başvurma süresinin yanlış gösterilmesi bozma sebebi olmalıdır. Hakimin lehe verdiği karar hak sahibinin hak kaybına yol açacak şekilde yorumlanamaz. Kararın hüküm kısmı bir bütün olarak temyize tâbidir.

Bu gibi hallerde, usul kurallarının mahkemeye erişim hakkını kısıtlayacak şekilde katı uygulanmaması, mahkemenin kanun yolu ve süresini hatalı belirlemesi halinde, kararda belirtilen süreye uyularak yapılan kanun yolu başvurusunun, adil yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, temyiz başvurusunun süresinde kabul edilerek, temyiz incelemesinin yapılması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum. .....

Mahkemece verilen kararda, dosyanın daha önce Yargıtay incelemesinden geçip bozulmuş olması nedeniyle 8 gün içinde temyize tabi olmasına rağmen, kısa ve gerekçeli kararda yasa yolu olarak “istinaf yasa yolu açık olmak üzere iki hafta” olarak belirtilmiştir. Bu karar, davalılar vekillerine elektronik olarak ayrı ayrı 20.01.2019 tarihinde (muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen 5. gün) tebliğ edilmiş, davalılar vekilleri ise bu kararı 8 gün geçtikten sonra ancak mahkemenin kararında belirttiği süre olan iki hafta dolmadan istinaf değil, ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.

.....

Buradaki ihtilaf; esasen temyize tabi bir kararın, mahkemece yanlış değerlendirme yapılarak istinafa tabi olduğunun kararda bildirilmesi ve davalılar vekillerinin ikisinin de mahkeme kararında belirtilen kanun yoluna belirtilen süre içinde temyiz başvurusu yapmış olmaları nedeniyle bu başvurunun süresinde ve usulüne uygun olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Anayasanın 40. maddesinde “(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Yine, 6100 sayılı HMK'nın “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297. maddesinin “ç” bendinde; “Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresinin” kararda yer alması gerektiği belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemeside kararlarında, kanun yollarına başvuruyu adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bir kararın istinafa veya temyize tabi olup olmadığını belirleme görevi hâkime verilmiştir. Hâkim, hükmünün hangi kanun yoluna tabi olduğunu ve süresini kararında doğru olarak belirtmek zorundadır.

Bir hükmün hangi kanun yoluna tabi olduğunu belirlemek hukuki bir muhakemeyi gerektirmektedir. Nitekim bu konuda zaman zaman Yargıtay ile Bölge Adliye Mahkemeleri ya da ilk derece mahkemeleri arasında da görüş ayrılıkları olmaktadır.

Olayımızda verilen hüküm esasında istinafa tabi bir hükümdür. Ancak daha önce dosya Yargıtay’a getirilip bozulduğu için yerel mahkemece verilen kararın doğrudan Yargıtay’a gönderilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu husus yanlış muhakeme edilerek istinafa tabi olduğu kararına varılmıştır. Mahkemenin dahi yanlış bir değerlendirme yaptığı bir konuda hukuk eğitimi almamış kişilerden ya da taraf vekillerinden, kararda yazanın aksine doğru bir değerlendirme yapmasını beklemek hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi, mahkemenin kararında bildirdiği kanun yoluna başvuran taraf vekillerinin başvurusunu hak kaybına yol açacak şekilde aleyhlerine değerlendirip kanun yoluna müracaatlarını engelleyecek biçimde yorumlamak adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir.

Kanun yolu süresinin yanlış bildirilmesinden farklı olarak kanun yolunun yanlış yazılmış olması, bu hususun tespitinin bir hukuki muhakemeyi gerektirmesi nedeniyle kanun yoluna başvuran kişinin aleyhine değerlendirilemeyeceği ve adil yargılama ilkesine aykırılık teşkil edeceği, bu nedenlerle yapılan kanun yolu başvurusunun süresinde olduğu kanaatinde olduğumdan temyiz süresinin geçirildiğine dair çoğunluk görüşüne katılmayarak temyiz incelemesinin yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

......