Esas No: 2014/34243
Karar No: 2016/6957
Karar Tarihi: 08.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2014/34243 E.  ,  2016/6957 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren işyerinin sevkiyat bölümünde şoför muavini olarak çalıştığını, günlük normal çalışma saatini aşar şekilde her gün fazla mesai yaptırıldığını, fazla mesainin gerçek çalışma üzerinden ödenmediğini her ay doksan saate yakın fazla mesai yapmasına rağmen en fazla kırk beş- elli saat gösterildiğini, imza atılmayan bordroların başka işçilere imzalatıldığını, daha önce olmamasına rağmen işyerindeki çalışması sebebi ile astım hastalığına yakalandığını, görev yerinin değiştirilmesi istemişse de işverence yardımcı olunmadığını, yıllık izinlerin eksik kullandırıldığını, mazeret ve acil durumlarda aldığı izinlerin yıllık izinden düşüldüğünü, ücretine uzun süre zam yapılmadığını, fazla mesai ödemelerinin zam gibi gösterildiğini, ücretin değil fazla mesai ödemesinin arttığını ve bu sebeplerle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının hiçbir sebep yokken işten ayrıldığını ve yaptığı fazla mesailerin karşılığının bordroda tahakkuk ettirilerek ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işçi feshinin ödenmeyen fazla mesai alacağına dayandığı ve davacının ödenmeyen fazla mesai alacağı bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işverenlikçe Temmuz 2007 ve sonraki dönem aylık ücret hesap pusulalarının tamamında % 50 zamlı ücret esasıyla fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirildiği, bazı ücret hesap pusulalarındaki imzaların davacıya ait olmadığı iddia edilmiş ve bazı hesap pusulalarında ise imza bulunmadığı tespit edilmiş ise de, fazla çalışma ücreti dahil tahakkuk ettirilen toplam ücretlerin davacının banka hesabına ödendiği, davacı tarafından yapılan ödemelere herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürülmediği, bu halde tahakkuk ettirilip ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının ancak yazılı delille ispatlanabileceği, dosya kapsamında bu türlü bir yazılı delilin bulunmadığı, bu sebeple davacının fazla çalışma ücreti isteminin yerinde olmadığı yönünde görüş bildirilmiş ve mahkemece de anılan bilirkişi raporuna itibarla fazla çalışma alacağı reddedilmiştir. Bordronun ihtirazı kayıtsız imzalı olması halinde, bordroda tahakkuk ettirilenin üzerinde fazla çalışma yapıldığı ancak yazılı delille ispatlanabilir. Bordronun imzasız olması halinde ise, fazla çalışma her türlü delille ispatlanabilir. İmzasız bordro dönemleri bakımından fazla mesai alacağı hesaplanmalı ve tahakkuk ettirilen tutarın ödendiğinin tespiti halinde yapılan ödemeler hesaplanan alacaktan mahsup edilmelidir. Bu sebeplerle öncelikle imzaya itiraz edilen bordrolar yönünden imza incelemesi yaptırılmalı ve imzanın davacıya ait olmadığı tespit edilen dönemler bakımından imzasız bordro gibi değerlendirme yapılmalı; işe giriş çıkışların kayıt altına alındığı tanıklarca beyan edildiğinden varsa işe giriş çıkış kayıtları celp edilmeli, kayıt olan dönem kayıtlara göre hesaplanmalı, kayıt olmayan dönem bakımından dinlenen davacı tanığının da husumetli olması sebebiyle Dairemizce incelemesi yapılan 2015/5764 esas sayılı dosyadaki işçinin şoför olarak çalıştığı dönem için haftalık bir buçuk saat fazla çalışma hesaplanmış olup buna itibarla haftada bir buçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmeli, yapılan fazla çalışma hesabından imzasız bordro ve imzasına itiraz edilmiş ve imzası davacıya ait çıkmayan bordro dönemleri bakımından tahakkuk ettirilen miktarların ödendiğinin tespiti halinde ödemeler mahsup edilmelidir. İmzalı bordro dönemleri şimdiki gibi hesaplama dışı bırakılmalıdır. İmza itirazı olduğu halde imza incelemesi yaptırılmadan ve imzasız bordronun imzalı bordro gibi değerlendirilmesi suretiyle eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-İşçinin ödenmeyen işçilik hakları ve sağlık sebepleriyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine İş Kanununu da, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 24/II-e bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir.

4857 sayılı Kanun'un 24/1-a bendinde, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedilebileceği hususu düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacı işçi işverene çektiği fesih ihbarnamesinde hem ödenmeyen fazla çalışma alacağı bulunması sebebi ile hem de sağlık sebepleri ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini bildirmiştir. Ödenmeyen fazla çalışma alacağı bakımından; öncelikle bozma ilamını ikinci bendi gereğince yapılan inceleme ve araştırmadan sonra davacının ödenmeyen fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Davalının davaya karşı zamanaşımı def'inde bulunması sebebi ile zamanaşımına uğrayan fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması mümkün değil ise de; zamanaşımına uğramış olsa dahi ödenmeyen fazla çalışma alacağının bulunması işçiye haklı fesih hakkı vereceğinden, gerekli inceleme ve araştırma zamanaşımına uğrayan dönemler yönünden de yapılmalıdır. Davacının zamanaşımına uğramış dahi olsa ödenmeyen fazla çalışma alacağı bulunduğunun tespiti halinde kıdem tazminatının kabulüne karar verilmelidir. Aksi halde ise, davacının ileri sürdüğü sağlık sebepleri bakımından araştırma yapılmalı ve mahkemece, davacı için tam teşekküllü meslek hastalıkları yahut devlet hastanesinden sağlık kurulu raporu aldırılarak iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının, işin niteliğinden doğan bir sebeple davacının sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı belirlenerek, buna göre işçi feshinin haklı olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.