Esas No: 2020/7293
Karar No: 2021/3387
Karar Tarihi: 16.03.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/7293 E.  ,  2021/3387 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

...

İş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyularak ilâmında yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılardan ... ile davalılardan ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile ... vekillerince istenilmesi, davacılar ..., ... ile ... tarafından ise temyize cevap dilekçesiyle süresinde temyiz edildiği ve davalılardan ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16/03/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılardan ... adına Av. ... ile davalılardan ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına Av. ... ve ... adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacılardan ..., ... ve ... vekilinin tüm, davacı ... vekili ile davalı vekillerinin ise, aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 45/2 nci maddesi gereğince destek tazminatı ölenin yakınları lehine takdir olunur. Destekten yoksun kalma tazminatı hükmolunabilmesinin asgari şartı; destekten yoksun kalmadır. Desteğin ölümü yüzünden kendisine bakılan kimsenin bu bakımdan kısmen veya tamamen yoksun kalması lâzımdır. Bu yoksun kalma maddî bir zararı ifade eder. Nişanlılık evlilikten önceki döneme ilişkin bulunduğundan bu dönemde nişanlıların birbirlerine karşı nafaka yükümlüğü yahut başka bir bakım ve gözetim mükellefiyeti yoktur. Kaldı ki destek tazminatı, fiili ve sürekli olarak bakımdan yoksun kalınması halinde takdir edilen bir tazminattır.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 Ankara, 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Eldeki davada davacı ...’nun 17.05.2010 tarihli iş kazasında vefat eden sigortalı ...’un olay tarihinde nişanlısı olduğu, ama olay tarihinden öncesinden beri sigortalının desteğinden yararlanmakta olduğunun tespit edilemediği, 29.05.2015 tarihinde de evlenmiş olduğu, mahkemece 25.11.2014 tarihinde verilen bir önceki karar ile iş bu davacı lehine hükmedilen 47.018,40 TL tutarındaki maddi tazminata ilişkin kararın, ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz talebinin muhtıraya rağmen harcını yatırmadığından bahisle 08.12.2015 tarihli ek karar ile reddedildiği, kararın davacılar ve TTK temyizi üzerine Dairenin 08.11.2016 tarihli kararıyla bozulduğu, bozmaya uyan mahkemece davacı lehine 39.993,74 TL maddi tazminata hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, davacı nişanlının, sigortalının ölümünden önce onun desteğinden yararlandığının ispat edilememiş olması nedeniyle davalı TTK yönünden davanın reddine karar vermek, davacı nişanlı lehine hükmedilen bir önceki kararın davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. yönünden temyiz edilmemiş olması gözetilerek bu davalı yönünden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hak doğrultusunda maddi tazminata karar vermekten ibarettir.

3-Taraflar arasında hesaba esas ücretin miktarı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kuvvetli delil olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Eldeki davada, sigortalı ... ’un davalı TTK’nın alt işvereni ... İnş. San. ve Tic. A.Ş.'de vardiya mühendisi sıfatıyla görevli maden mühendisi olduğu, ilk karara esas 21.02.2014 tarihli hesap raporunda tanık beyanlarına itibar edilerek, davacı anne lehine 97.640,82 TL maddi tazminat alacağının hesap edildiği, mahkemece davacı anne yönünden iş bu rapordaki alacak tespitine itibar edilerek ancak taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL maddi tazminata hükmedildiği, kararın davacılar tarafından temyizinde davacı annenin maddi tazminatı yönünden bir temyiz sebebi belirtilmediği, bozmadan sonra hesap bilirkişiden alınan 26.06.2018 tarihli raporda ise işlemiş devre sonu ileri çekilmek suretiyle, davacı annenin maddi tazminat alacağının 160.610,92 TL olarak tespit edildiği, mahkemece iş bu rapora itibar edilerek, ancak taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL maddi tazminata hükmedildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, iş kazasında vefat eden sigortalının olay tarihinde vardiya mühendisi sıfatıyla maden mühendisi olarak çalıştığı gözetilerek, mesleki kıdemi ve işin özelliğine göre, davalı şirket tarafından ibraz edilen ücret bordrolarına itibar edilip edilmeyeceğini değerlendirmek, itibar edilmemesi halinde ise TÜİK, Çevre Şehircilik ve meslek odalarından sigortalının olay tarihinde ve bilinen dönem içerisinde alabileceği ücreti tespit ettirmek, ücretin tespiti noktasında davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek asgari ücretin 3,23 kat düzeyindeki ücreti geçmemek, işlemiş (bilinen) devre sonu olarak da 21/02/2014 tarihli hesap raporunda esas alınan tarihi geçmemek suretiyle davacı annenin maddi tazminat alacağını belirlemekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılardan ... ile davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılardan ... ile davalılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacılardan ..., ... ile ...'dan alınmasına, davacılardan ... avukatı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılara yükletilmesine, davalılar avukatları yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma avukatlık parasının davacılardan ... yükletilmesine, 16/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.