Esas No: 2004/2426
Karar No: 2004/6805
Karar Tarihi: 28.12.2004

15. Hukuk Dairesi 2004/2426 E., 2004/6805 K.

**15. Hukuk Dairesi 2004/2426 E., 2004/6805 K.**

**- ESER SÖZLEŞMESİ

- YÜKLENİCİNİN SORUMLULUĞU**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 355 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 356 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 357 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 371 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 41 ]

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi İçinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, davalı iş sahibine ait AO tipi kapak üstü baca dirseklerinin fırınlanıp ısıl işlemlerinin yapılması sırasında meydana gelen patlama sonucu davacının fırınında meydana gelen zararın giderilmesine ilişkin tazminat davasıdır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı yanca temyiz edilmiştir.

Davacı, davalının verdiği malzemeleri fırınlayıp ısıl işlemlerini yapmayı üstlendiğinden yanlar arasındaki ilişki BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser ilişkisidir. Buna göre davacı yüklenici davalı iş sahibidir. Yanlar arasındaki ilişki eser ilişkisi olduğundan uyuşmazlığında BK.nun 355 maddesinden 371. maddesine kadar yer alan yasal düzenlemelere göre irdelenip çözümlenmesi gerekir.

Kural olarak işinin ehli ve konusunun uzmanı olan yüklenicinin basiretli bir tacir gibi eseri teknik ve sanat kurallarına göre meydana getirmeyi üstlendiği kabul edilir. BK.nun 357/son maddesi uyarınca iş sahibinin verdiği malzemenin kusurlu olması ya da bu malzemenin kullanılması halinde eserin yapılmasını tehlikeye sokacak veya iş sahibinin zarara uğramasına neden olacak halin varlığında bunların giderilmesi için İş sahibini uyarma görevi yükleniciye aittir. Aksi takdirde uyarı görevini yerine getirmeyen yüklenici bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır.

Somut olayda patlama ve hasarın bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulüne göre AO kapak üstü baca dirseklerine ısıl işlem uygulanmadan önce dirsek boruları içinde buharlaşarak genleşen sıvının iç basıncı yükseltmesi sonucu baca dirseği boru donanımında buharın çıkışına imkan verecek tahliye vanası veya deliğinin bulunmamasından meydana geldiği anlaşılmaktadır. İşinin ehli basiretli bir tacir olması gereken davacı yüklenicinin işi fen ve tekniğine uygun olarak yapması davalı iş sahibinin verdiği malzemelerdeki borularda sıvı kalıp kalmadığını kontrol ile tahliye vanası veya deliklerinin bulunmadığını tesbit ettikten sonra bunları tamamlaması için iş sahibine uyarıda bulunması veya bu noksanları tamamladıktan sonra işe devam etmesi gerekir. Bu yüklenicinin objektif özen borcunun gereğidir. Davacının kontrol ve uyarı görevini yerine getirmemiş olması nedeniyle davalı iş sahibinin kusurlu olduğunu kabul etmek mümkün değildir. BK.nun 357/son maddesine göre uyarı mükellefiyetini yerine getirmeden ve tehlikeyi ortadan kaldıracak önlemleri almadan işe devam eden davacı yüklenici kusurludur. Meydana gelen hasar ve zarardan sorumludur.

Bu açıklamalar ve hukuksal olgulara göre uyan mükellefiyetini yerine getirmemesi ve önleyici tedbirleri almaması nedeniyle bunun sonuçlarından sorumlu olan davacı yüklenicinin açtığı davanın reddi gerekirken mahkemece hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek eylemin haksız fiil niteliğinde kabulü ile BK.nun 41 ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız fiil hükümlerine göre davalıya da kusur izafe eden bilirkişi raporuna bağlı kalınarak davanın kabulü doğru olmamıştır.

Mahkemece karar altına alınan avukatlık ücretine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesine dayanılarak KDV eklenmiştir. Bu tarifenin dayanağı Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesidir. Söz konusu maddede KDV konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yasal dayanağı olmayan tarifedeki düzenlemeye dayanılarak, takdir edilen vekalet ücretine ayrıca KDV eklenmesi de hatalı olmuştur.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28.12.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.