Esas No: 2015/29217
Karar No: 2015/36621
Karar Tarihi: 23.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/29217 E.  ,  2015/36621 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 12. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/05/2015

NUMARASI : 2012/1514-2015/472

Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan S.. A.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirket S.'de iş sözleşmesinin feshedildiği 30/11/2012 belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacının iş akdinin, iş veren S. tarafından 30/11/2012 tarihinde departmanda iş niteliği konusunda yapılacak köklü değişiklikler ve reorganizasyon nedeni ile 4857 sayılı kanunun 18. Mad. Gereğince feshedildiğini, feshin geçersiz olduğunu, davalı şirket S.nin feshin son çare olarak uygulanması ilkesini benimsemediğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine ve tazminat haklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı S. vekili; davacının D. Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti'nin çalışanı olduğunu, davalı şirketin çeşitli alanlarda ihtiyaca göre bu firmadan konusunda uzman kişiler vasıtası ile bazı işlerin görülmesi hususunda destek aldığını, davacının da bu şekilde diğer davalı D. Danışmanlık Hizmetleri çalışanı olarak müvekkiline hizmet verdiğini bu nedenle müvekkiline karşı işe iade davası nedeni ile husumet yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı D. vekili; davacının iş sözleşmesi süresince kesintisiz olarak diğer davalı S. nezdinde ve iş yerinde çalıştığını, kendisinin müvekkilinin şirket bordrosunda görülmesi, şirketin diğer davalıya verdiği danışmanlık hizmetinin gereğinden kaynaklandığını, işletmelerin gittikçe artan ölçüde, sadece kendi sahip oldukları yetenek ve becerileri esas alan işleri yapmak istemeleri, organizasyon dışındaki başka işletmelerden almak eğilimi, yaygın outsourcing veya dış kaynaklardan yararlanma uygulamasını ortaya çıkardığını, bütün dünyada kullanılan ve ülkemizde de yaygınlaşan bu iş ilişkinin mevcudiyetinin buna dayanmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir,

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının başından beri S.'nin elemanı olduğu, başlarında S. A.Ş' nin yöneticilerinin olduğu, emir ve talimatları onların verdiği, D. şirketinin sadece eleman temin ettiği, dolayısı ile aralarında asıl iş veren alt iş veren ilişkisinin bulunmadığı, muvazaaya dayalı bir ilişkisinin de bulunmadığı dolayısıyla davalı D.şirketinin husumet itirazının yerinde olduğu, davacı ile birlikte diğer üç kişinin çalıştığı departmanın kapatıldığı ancak davalı tarafın işletmesel karara dayanmasına rağmen işletmesel kararın dosyaya sunulmadığı, organizasyon değişikliğine ilişkin bilgilerin dosyaya sunulmadığı, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin 4857 sayılı yasanın 2.maddesinde belirtilen üretime ilişkin yardımcı iş veya asıl işin bir bölümünde işin gereği ile teknolojik nedenler uzmanlık gerektiren iş olmadığı yeniden yapılanma çerçevesinde kapanan ve açılan bölümlerinin olduğu, açık olan pozisyonların davacıya teklif edilmediği kısaca feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davacının davalı S. şirketindeki işine iadesine ve davalı D. şirketi yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Bilindiği üzere, alt işveren asıl işveren karşısında bağımsız hizmet sunan bir işveren durumundadır. Alt işveren, asıl işverenin emir ve talimatlarına göre değil, alt işverenlik sözleşmesinde belirtilen proje ve teknik şartlara göre işi yürütür. Asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı yönetim veya işin ifasını isteme hakkı olamayacağı ancak işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak asıl işverenin genel nitelikli talimatlar verebileceği bilinmektedir.

İş Kanunu’nun 2 inci maddesinin altıncı fıkrası; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet ücretine ilişkin yardımcı işlerde veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasından kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu açıkça belirtilmiştir. Yasal düzenlemeye uygun olarak alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işlerde olabilir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması ve asıl işveren ile alt işverenin muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri olarak sayılabilir.

Gerçek işverenin tespitinde hukuki ilişkinin değerlendirilmesinin yapılması gerektiğinden muvazaa konusu da doğal olarak irdelenir, bu husus konunun içindedir. Bu husus tespit edilirken alt-asıl işveren ilişkisinde kanun gereği hizmet alımı yapılmalıdır. Personel alımı değil, çıkarılan/ çalıştırılan personelin hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılması gereken personelden olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda alt işverene işin tamamı verilebilir, verilmelidir. Ancak o işle ilgili bir ya da birkaç personel temini şeklinde bir uygulama yapılamaz. Şoförlerin, büronun tamamı iş olarak başka işverene verilebilir. Tek bir şoför, sekreter vb. personelin temini için hizmet alımının yapıldığı halde yapılan işin İş Kanunu 2.madde anlamında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olmaz.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının davalılardan S. şirketi nezdinde işine iadesine dair verilen karar isabetli ise de, kayden işveren olarak görünen ve bu nedenle doğal hasım olarak kabul edilmesi gereken davalı D. şirketinin işe iade kararının mali sonuçlarından diğer davalı S. şirketi ile birlikte sorumlu tutulması gerekirken sorumlu tutulmaması ve lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının S. A.Ş. nezdinde İŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi , fesih nedeni ve davacının talebi de dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 368.60 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

7. Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına, gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya iadesine,

8. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. si uyarınca belirlenen 1.800,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 23.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.