Esas No: 2023/93
Karar No: 2023/1341
Karar Tarihi: 17.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/93 E.  ,  2023/1341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/88 E., 2022/672 K.

vekili Avukat ...

İHBAR OLUNAN : ... Sigorta A.Ş. vekili Avukat ...,

DAVA TARİHİ : 08.07.2013

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki rücuan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, davacı Kurum vekili tarafından temyizi neticesinde kararın bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

İlk Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, 13.01.2010 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle oluşan kurum zararının rücuan tazmini istemine ilişkindir.

II. CEVAP

Davalı ... Telekomünikasyon A.Ş. vekili, olayın meydana gelmesinde müvekkili kurumun kusurlu olmadığını bu nedenle davacı kurumun rücu talebinin yerinde olmadığını, kazazede işçiye İş sağlığı ve güvenliği eğitimi verilmiş olduğunu, olayın kazazede işçinin dikkatsiz ve tedbirsiz davranması neticesinde meydana geldiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.12.2015 tarihli ve 2013/313E., 2015/1011 K. sayılı kararı ile 22.12.2014 havale tarihli kusur bilirkişisi raporuna göre işveren ...Telekom İl Müdürlüğünün % 70 oranında kusurlu olduğu, kazazede işçi ...'nin % 30 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği, anılan raporun objektif, bilimsel, hüküm kurmaya elverişli ve denetlenebilir bulunmakla hükme esas alındığı, dosyaya ibraz edilen bu kusur raporuna istinaden alınan bilirkişi ... tarafından düzenlenen 29.04.2015 havale tarihli hesap bilirkişisi raporu ve 19.11.2015 havale tarihli ek bilirkişi raporuna göre kusuru oranında, davalı işverene davacı kurumun; peşin sermaye değerli gelir ödemesi için 120.602,11 TL miktarında rücu edebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 18.12.2018 tarih ve E.2016/12382, K.2018/10729 sayılı kararında; "Somut olay incelendiğinde, denetmen raporunda, davalı işverenin %60, sigortalının %40; kesinleşen tazminat dosyasında yine davalı işverenin %60, sigortalının %40; ceza soruşturmasında suç ve suçlu bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, aynı zamanda dosyada Uyap kaydı bulunmayan Muş Sulh Ceza Mahkemesi'nin E.2010/598 sayılı dosyasının dava dosyası içinde yer almadığı, hükme esas alınan kusur raporunda ise; davalı işverenin %70, sigortalının %30 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği anlaşılmakla; Mahkemece ceza dosyasının akıbeti araştırılarak ve ceza dosyasının kesinleşmiş olması halinde kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile mahkum olanlara da bir miktar kusur verilmesi gerektiği de gözetilerek söz konusu çelişkinin giderilmesi gerektiğinden, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak, varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

2- ... kazalı ...'in sürekli iş göremezlik derecesinin %60'ın altında olmasına rağmen pasif devre hesabı yapıldığı anlaşılmakla; mahkemece pasif devre hesabı yapılmaksızın gerçek zarar belirlenerek, bu miktar gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile karşılaştırılıp davalının kusur oranına göre sorumluluğu belirlendikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. " açıklamaları doğrultusunda karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 17.10.2022 tarih ve E. 2021/88, K.2022/672 sayılı kararı ile "Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, elektrik-elektronik mühendisi bilirkişi ..., B sınıfı iş güvenliği uzmanı bilirkişi H. ... ve A sınıfı iş güvenliği uzmanı Dr. Öğr. Üyesi ... 'den oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden kusur belirlemesine ilişkin 06.01.2021 tarihli bilirkişi raporu alınmış ve hükme esas alınabilir nitelikteki usul ve esasa uygun tutarlı ve dosya kapsamı ile örtüşen bilirkişi raporu doğrultusunda kazazede ...'nin olayın meydana gelmesinde %30, davalı işverenin ise %70 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Akabinde Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda hesaplama yapılabilmesi için aktüerya hesaplamaları konusunda uzman bilirkişi ...'dan rapor düzenlemesi istenilmiş ve 21.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı kurumun kazazede yararına yapmış olduğu toplam 1.724,44 TL sağlık harcamasının davalının kusuruna isabet eden 1.207,11 TL'lik kısmının, 945,73 TL'lik geçici iş göremezlik ödeneğinden davalı tarafın kusuruna isabet eden 662,01 TL'lik kısmının ve kazazede sigortalı için yapılan gerçek zarar tavan hesabına göre aktif dönem zararının 91.041,78 TL olduğu ve yapılan ödemenin peşin sermaye değeri gerçek zarar tavanını aştığından, gerçek zarar tavanının davalının kusuru na isabet eden 63.732,04 TL'lik kısmının ödenmesi gerektiği yönünde hesaplama yapılmış, davacı vekilince bozma ilamı öncesinde dosyaya sunulan bedele artırım dilekçesi de nazara alınarak hükme esas alınabilir nitelikteki usul ve esasa uygun tutarlı ve dosya kapsamı ile örtüşen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı Kurum vekili, kusur ve hesaba itiraz ettiğini, oluşan çelişkilerin giderilmediğini, gelirin neye göre hesaplandığının belli olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, kazalının Muş'ta Ocak ayında yerler karla kaplı iken ekip arkadaşlarına haber vermeksizin ve onların arıza mahalline gelmesini beklemeden şirket tarafında verilen merdiven ile olaya müdahale etmeye çalışırken meydana gelen iş kazasında kazalının asli kusurlu olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, 13.01.2010 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremez hale gelen kazalıya bağlanan gelir, yapılan tedavi masrafları ile geçici iş göremezlik ödeneğinin rücuan tazmini istemine ilişkin olup davanın yasal dayanağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21 ve 76 ncı maddeleridir.

2. İlgili Hukuk

Rücu davaları, kusur sorumluluğuna dayanmakta olup, iş kazasında kusuru olanlar davacı Kurumun rücu alacağından kusurları karşılığında sorumludur. Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, bu davalardaki kusur raporları ile çelişki oluşturmayacak şekilde kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınması gereklidir. Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığını ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının, olay tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi, İşçi sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belirlenmesi gerekir.

2) 5510 sayılı Kanun'un "İş Kazası ve Meslek Hastalığı ile Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu" başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasında, iş kazası, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir davranışı sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği belirtilmiş olmakla, anlaşılacağı üzere işverenin rücu alacağından sorumluluğu belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır.

Meslekte kazanma gücü kaybı oranının (sürekli iş göremezlik derecesinin) %60’ın altında kaldığı durumlarda, emsallerine göre sigortalının daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması olası bulunduğundan, 60 yaş sonrası yönünden pasif dönem zarar hesabı yapılmamalıdır.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, ceza dosyasının celbi ile belirlenecek kusur oranına göre gerçek zarar hesabının yapılması gerekmekte olup bozma ilamı sonrası alınan gerçek zarar hesabı da hatalıdır. Kazalının net ücretinin doğru şekilde belirlenip pasif devre hesabı yapılmaksızın hesap raporu alınması gerekirken hatalı hesap raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz giderinin istek halinde ilgiliye iadesine,

17.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...