Esas No: 2022/134
Karar No: 2023/143
Karar Tarihi: 08.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/134 E.  ,  2023/143 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ... hakkında kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine ilişkin ... 1.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.07.2016 tarihli ve 403-374 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.11.2021 tarih, 4673-14485 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri S. Tuncer ve E. Yüzer; "Olay günü saat 16.30-17.30 saatleri arasında mahkemesince alınan arama kararı gereğince yapılan yol uygulamasında sanığın sevk ve idaresindeki yolcu otobüsünde yapılan aramada suça konu kaçak sigaraların ele geçtiği olayda; sanığın olayın akabinde sıcağı sıcağına alınan 'sigaraları ... ilçesinde emanet olarak teslim ettiler, ...'ya götürecektim sahibini bilmiyorum' şeklindeki beyanı, kaçak eşyanın ele geçiriliş şekli, miktarı, tevilli ikrarı karşısında atılı suçtan mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi ve kararın dairemizce onanmasına ilişkin kararına, sanığın mahkumiyeti ve bozma kararı verilmesi," düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 03.01.2022 tarih ve 380222 sayı ile; “...Olay günü saat 16.30-17.30 saatleri arasında mahkemesince alınan arama kararı gereğince yapılan yol uygulamasında sanığın sevk ve idaresindeki yolcu otobüsünde yapılan aramada suça konu kaçak sigaraların ele geçtiği olayda; sanığın olayın akabinde sıcağı sıcağına alınan 'sigaraları ... ilçesinde emanet olarak teslim ettiler, ...'ya götürecektim sahibini bilmiyorum' şeklindeki beyanı, kaçak eşyanın ele geçiriliş şekli, miktarı, tevilli ikrarı karşısında atılı suçtan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi gerekçesi ile Yerel Mahkeme hükmünün bozulması gerekirken onanmasına dair yüksek Daire kararı usul ve yasalara aykırı olduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.01.2022 tarih, 4-738 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

... Sulh Ceza Hâkimliğinin 15.09.2015 tarihli ve 2015/1175 değişik ... sayılı önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan sanığın kullandığı yolcu otobüsünün bagaj bölümünde, üzerinde bagaj etiketi bulunmayan kolide 100 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği,

08.10.2015 düzenlenme tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, ele geçen eşyanın CİF değerinin 1.000 TL, gümrük vergilerinin 5.785 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 6.785 TL olduğu,

13.02.2016 düzenlenme tarihli ekspertiz raporunda; ele geçen sigaraların tamamının bandrolsüz olduğunun ve yurda kaçak yollardan girdiğinin belirtildiği,

17.06.2016 düzenlenme tarihli kolluk araştırma tutanağında; 18.09.2015 tarihinde uygulama noktasında durdurulan ... ... isimli firmaya ait 34 KL ..37 plaka sayılı yolcu otobüsünün şoförünün ..., yedek şoförünün Fadıl Erdemir ve muavinin ... Alican olduğu tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Tanık Fadıl Erdemir; olay tarihinde kaçak sigaraların ele geçirildiği otobüste yedek şoför olarak bulunduğunu, aracın ...'dan ...’ya yolcu taşıdığını, kendisinin de otobüse ... ilçesinden binip doğrudan şoför istirahat bölümüne geçtiğini, ele geçen eşyanın kime ait olduğunu bilmediğini, rutin firma uygulamalarında aracın bagaj bölümüyle muavinin ilgilendiğini, istisnai olarak yolcu yoğunluğunun çok olduğu dönemlerde muavine şoförlerin de yardım ettiğini, olay tarihinde yardım etmeyi gerektirir bir yoğunluğun olmadığını,

Tanık ... Alican; olay tarihinde dava konusu eşyanın ele geçirildiği yolcu otobüsünde muavin sıfatıyla çalıştığını, ... ili sınırlarında kolluk görevlilerince yapılan kontrolde aracın bagaj kısmında, siyah poşet içerisinde, karton kolide kaçak sigaraların ele geçirildiğini, o tarihte yolcu yoğunluğunun olduğunu, bu nedenle kendisi veya şoförün bilgisi dışında emanet parası vermemek için yazıhane çalışanlarınca da bu eşyanın konulmuş olabileceğini, kaçak sigaralardan yapılan arama sırasında haberdar olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta müdafisiz beyanında; ... ilçesinde tanımadığı bir şahsın dava konusu kaçak sigaraların bulunduğu koliyi araca emanet olarak bıraktığını, kendisine bu yükü ... Terminali'nde bir şahsın teslim alacağını söylediğini, kolinin içinde ne olduğunu bilmeden teslim aldığını, otobüsün sorumluluğunun kendisine ait olduğunu,

Sanık kovuşturma evresinde; olay tarihinde şoför olarak çalıştığı ... ... firmasına ait yolcu otobüsünde ...'dan ...’ya yolcu taşıdığını, ...'a geldiklerinde araca yazıhaneden yük konulduğunu, ancak kendisinin araçtan hiç inmediğini, yükü muavinin teslim alarak aracın bagajına yerleştirdiğini, ele geçirilen sigaralarla ilgisinin olmadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve bu mevzuatta yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;

a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b) Satışa arz eden veya satan,

c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." şeklinde olup, 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.

5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,

5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası ise “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.

15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesinin 4. fıkrası "Müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz" şeklinde olup bu düzenleme ile şüpheli veya sanığın kolluk tarafından müdafii hazır bulundurulmaksızın alınan ifadesinin, kendisi tarafından hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadığı takdirde hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

... Sulh Ceza Hâkimliğinin 15.09.2015 tarihli ve 2015/1175 değişik ... sayılı önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan sanığın kullandığı yolcu otobüsünün bagaj bölümünde, üzerinde bagaj etiketi bulunmayan kolide 100 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda;

Sanığın müdafisi hazır bulunmaksızın, 18.09.2015 tarihinde kollukça alınan ifadesinde şoförlüğünü yaptığı yolcu otobüsünün bagaj bölümünde ele geçirilen 100 karton kaçak sigaranın kime ait olduğunu bilmediğini, ancak sigaraları ... ilinin ... ilçesinde tanımadığı bir şahıstan ...’ya götürmek üzere teslim aldığını beyan etmesine karşın, kovuşturma evresinde otobüslerin bagaj kısmından muavinlerin sorumlu olduğuna, otobüse alınan eşyanın muavin ya da firma görevlilerince teslim alınıp bagaja yerleştirildiğine, ele geçirilen kaçak sigaraların bulunduğu koliyi araca kimin koyduğunu bilmediğine ilişkin savunması karşısında; müdafisi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadelerin sanık tarafından mahkeme huzurunda doğrulanmaması hâlinde CMK'nın 148. maddesinin 4. fıkrası uyarınca hükme esas alınması mümkün olmadığından, sanık savunmasının aksine koli içerisindeki eşyanın kaçak olduğunu bilerek ticari amaçla naklettiğine ilişkin mâhkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.