Esas No: 2021/428
Karar No: 2023/635
Karar Tarihi: 29.11.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/428 E.  ,  2023/635 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2015/289247

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ : KARS 3. Asliye

SAYISI : 405-608

I. HUKUKİ SÜREÇ

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan suça sürüklenen çocuk ...'nun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ilişkin Kars 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2015 tarihli ve 405-608 sayılı hükmün, mağdur ... vekili ile katılan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 24.02.2021 tarih, 8666-2942 sayı ve oy çokluğuyla; "07.06.2000 doğumlu olup olay tarihinde henüz on beş yaşını tamamlamamış bulunan mağdurenin ikametinden ayrılarak aralarında gönül ilişkisi bulunan suça sürüklenen çocukla geceyi birlikte geçirdikleri ve mağdurenin olay tarihindeki yaşı itibarıyla rızası hukuken geçersiz sayıldığından, suça sürüklenen çocuğun eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek, suça sürüklenen çocuğun TCK'nın 109/1, 109/3-f-5. maddeleri uyarınca mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri M. Ç.... ve E. A....

"Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu en temel insan haklarından biri olan ve Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenmiş 'kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı'nı koruyucu bir suçtur. Anayasa’nın 19. maddesinde 'Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.' hükmü yer almaktadır. Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetler esas olup bunların kısıtlanması istisnadır ve bu istisnaların da yazılı hukuk kurallarında açıkça gösterilmesi gerekir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 1. maddesinde ceza kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini ... korumak, suç işlenmesini önlemek, hükmü yer almıştır. Bu maddeye göre kişi hak ve özgürlüklerinin kanunda aksi gösterilmemişse korunmasının Kanun'un ana amaçlarından biri olduğu anlaşılmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 13. maddesinde; 'Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir,' hükmü,

Aynı Kanun'un 16/1. maddesinde; 'Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.' hükmü yer almaktadır. Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 tarihli 5-253/52 nolu kararında vurgulandığı üzere, bu maddede geçen kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklar Medeni Kanun'da tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide kişinin sadece kendisinin kullanabileceği başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Bir kişinin bir yere gitme veya bir yerde kalma hürriyeti elbetteki kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak ve hürriyetidir. Dolayısıyla bu konuda herhangi bir kimseden izin almalarına gerek yoktur.

Yine aynı Kanun'un kişiliğin korunması üst başlıklı 23. maddesinde 'Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.' hükmü yer almaktadır. Maddeden de anlaşılacağı üzere kişilerin hürriyeti temel olup bunlardan kişinin tamamen vazgeçmesi dahi söz konusu olamaz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26. maddesinde, 'Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez. Kişinin üzerinde mutlak suretle tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.' hükmü yer almaktadır. Kişinin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinin kişinin mutlak suretle tasarruf edebileceği bir hakkı olduğu konusunda şüphe yoktur. Ceza hukukunda rızaya ehliyet yaşının kanunlarda ayrıca belirlendiği hâller dışında anlama yeteneğine sahip her kişinin rızaya ehil olduğu kabul edilmektedir. Kural olarak vazgeçtiği hakkın anlamını, kapsamını ve önemini algılayabilecek durumda olan kişinin gösterdiği rızanın geçerli olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Kişi hürriyetini sınırlama suçu bakımından kanun koyucunun rıza ehliyeti konusunda belirlediği bir yaş sınırı bulunmamaktadır. Buna göre hürriyeti sınırlamanın cinsel amaçlı olarak işlendiği hâllerde dahi algılama yeteneğine sahip küçüğün rızası fiili suç olmaktan çıkaracaktır (Koca ve Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s. 452). Kişi hürriyetinin sınırlanması suçunda ilgilinin rızası bakımından algılama yeteneğine sahip olmanın dışında herhangi bir ölçüt temel alınamaz. Zira bir kişinin işlediği fiilleri hukuken tanıyıp buna geçerli sonuçlar bağladıktan sonra (12-15 yaş aralığında olup işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği bulunan çocukların indirimli ceza ile cezalandırılmaları) bir hak ve özgürlüğü kullanma söz konusu olduğunda bunu başkalarının onayına bağlı tutmak bir çelişki arz etmektedir (Artuk, Gökçen ve Diğerleri, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 437). 12-15 yaş aralığındaki bir çocuk Anayasa’da güvence altına alınan kişi hürriyetine sahip olduğundan, kişinin bir hakkkını kullanmasından dolayı hukuka aykırı olmayan ve rızasının olduğu bir husustan dolayı başkasına ceza verilemez.

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinde, 12 yaşını doldurmuş olup henüz 15 yaşını doldurmayan çocukları, kendi rızasıyla da olsa anne ve babasının yanından kaçıran veya çocuğun rızasıyla hukuka aykırı olarak yanında tutan kişinin bir seneye kadar hapis cezasıyla mahkûm olacağına ilişkin hüküm yer almaktayken, bu hükmün 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bir karşılığı bulunmamaktadır. Bu da göstermektedir ki 765 sayılı TCK döneminde unsurları gösterilen bu suç yeni TCK döneminde suç olarak kabul edilmemiştir. Zira 765 sayılı TCK'nın 108. maddesindeki bu suçun unsurlarının bir tanesi de suçun mağduru olan çocuğun 12-15 yaş aralığında olmasıdır. 5237 sayılı TCK'da bu yaş aralığındaki çocukların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru olarak kabul edildiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 234. maddesindeki çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu ile 109. maddedeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu birbirine benzemektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinin 3. fıkrasında kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişinin şikâyet üzerine cezalandırılacağı hükmü yer almaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, suçun konusu olan çocuğun evi terk etmiş olması gerektiğidir. Evi terk etmekten bir daha evine dönmemek üzere oradan ayrılmayı, başka bir ifadeyle süreklilik arz eden bir ayrılmayı anlamak gerekir. Burada korunan hukuki değer, aile düzeni ve velayet hakkıdır. Dolayısıyla bu fıkraya göre bir failin cezalandırılabilmesi için suça konu olan çocuğun evi terk etmiş olması, terk iradesinin bulunması gerekir. Bu çocuğu rızasıyla da olsa eğer fail ailesini ve yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmuşsa bu maddenin 3. fıkrasınca cezalandırılır. Zira bu fıkraya göre çocuğun rızası hukuken geçersizdir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2. maddesinde 15 yaşını tamamlamamış olan çocukların cinsel istismar suçunun mağduru olmaları durumunda bu çocukların rızaları geçerli değildir. Kanun koyucu bu madde ile 15 yaşından küçük çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunda rızası olsa bile rızalarının geçersiz sayılacağını kabul etmiştir. Ancak kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu açısından böyle bir rızayı geçersiz sayma hâli bulunmamaktadır. TCK'nın 103/2. maddesindeki çocuğun rızasının geçersiz sayılmasına ilişkin yasa hükmü genişletilerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna kıyas yoluyla uygulanamaz. Zira ceza kanunlarında kıyas yapmak yasaktır. TCK'nın 2. maddesinde kıyasın yasak olduğu belirtilmiş, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde yorumlanamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, suça konu olayda; olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun aralarında arkadaşlık bulunan ve kendisinden 2 yaş küçük 07.06.2000 doğumlu mağdur ... ile buluşup vaktin geç olması sebebi ile ikametlerine dönmeyerek rızası dahilinde herhangi bir suça maruz kalmaksızın geceyi birlikte geçirdikten sonra, ertesi gün mağdurun ikametine geri dönmesi şeklinde gerçekleşen olayda; suça sürüklenen çocuğun eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda, 12-15 yaş aralığında olup vazgeçtiği hakkın mahiyetini ve işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilen mağdurenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlüğü bulunduğundan açıkladığı rızası dahilinde işlenen fiilden dolayı faile ceza verilmemesi gerekir. Doktrinde benzer görüşü savunan yazarlar da mevcuttur (Bayraktar-Kiziroğlu ve diğerleri, Özel Ceza Hukuku, s. 83; Artuk-Gökçen ve diğerleri, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 437; Koca ve Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s. 452; Özbek ve diğerleri, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 435; Tezcan ve diğerleri, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 468-469)." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 25.04.2021 tarih ve 289247 sayı ile; karşı oyda yer alan düşünce doğrultusunda beraat hükmünün onanması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 27.10.2021 tarih, 9460-19929 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğuyla ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup suçun unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna ulaşılması hâlinde ise suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanması imkânın bulunup bulunmadığı hususunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurun suç tarihi itibarıyla 14 yıl, 9 ay, 28 günlük, suça sürüklenen çocuğun ise 16 yıl, 8 ay, 2 günlük olduğu,

Kars Harakani Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 05.04.2015 tarihli raporlarda; üzerinde darp cebir izi bulunmayan ve alkolsüz olan mağdurun yapılan genital muayenesinde vulvanın doğal olduğunun, herhangi bir yaralanma, kanama veya zorlama izine rastlanılmadığının belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; mağdurun 05.04.2015 tarihinde saat 10.00 sıralarında çocuk şube müdürlüğüne geldiği,

Kolluk tarafından 05.04.2015 tarihinde saat 11.30 sıralarında düzenlenen tutanağa göre; suça sürüklenen çocuğun aynı gün çocuk şube müdürlüğüne gelerek teslim olduğu,

03.06.2015 tarihli sosyal inceleme raporuna göre; suça sürüklenen çocuğun, olay tarihinde oto yıkamacıda çalıştığını, iki kardeş olduğunu, anne ve babasının ayrı yaşadığını, lise eğitimini yarım bıraktığını, bazı zamanlar annesi, bazı zamanlar babası, bazı zamanlar ise amcası ile kaldığını, olay tarihinde öğleden sonra saat 15.00 sıralarında mağdurun kendisini aradığını, ailesi ile tartıştığını ve iyi olmadığını söylediğini, bunun üzerine çalıştığı iş yerinden izin alarak buluştuklarını, saat 18.00'e kadar gezdiklerini, akşam olması nedeniyle mağduru eve bırakmak istediğini, ancak mağdurun annesi ile karşı karşıya gelmek istemediğini belirtip evine gitmeyi reddettiğini, bunun üzerine mağduru yalnız bırakmamak için yanında kaldığını ifade ettiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur aşamalarda benzer şekilde; 04.04.2015 tarihinde saat 15.00 sıralarında, annesi olan katılana "Canım sıkıldı, gezmeye gidiyorum." diyerek evden ayrıldığını, ardından erkek arkadaşı olan suça sürüklenen çocuk ile buluştuğunu, birlikte parka gittiklerini, saat 19.00'a kadar birlikte dolaştıklarını, saatin geç olması ve evden çıkmadan önce de annesi ile tartışması nedeniyle eve gitmek istemediğini, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun kendisini adresini bilmediği boş bir eve götürdüğünü, o evde suça sürüklenen çocuk ile sabaha kadar oturduklarını, konuşup sohbet ettiklerini, ardından evine gitmediğine pişman olup ailesinin merak edeceğini düşünerek ailesine teslim edilmek üzere çocuk şube müdürlüğüne geldiğini, bu süre içinde suça sürüklenen çocuğun kendisine yönelik herhangi bir cinsel eylemi olmadığını, suça sürüklenen çocukla ilgili herhangi bir şikâyeti bulunmadığını,

Katılan aşamalarda benzer şekilde; mağdurun kız meslek lisesi 9. sınıf öğrencisi olduğunu, 04.04.2015 tarihinde saat 15.10 sıralarında "Anne canım sıkılıyor. Biraz dolaşıp geleyim." demesi üzerine mağdura izin verdiğini, ancak ertesi gün sabaha kadar eve dönmediğini, geceyi suça sürüklenen çocuğun yanında geçirdiğini daha sonra öğrendiğini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,

İfade etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk aşamalarda benzer şekilde; mağdurun kız arkadaşı olduğunu, olay tarihinde mağdurla buluşup bir süre dolaştıklarını, daha sonra mağduru evine bırakmak istediğinde mağdurun annesiyle tartıştığını ve eve gitmek istemediğini söylediğini, bunun üzerine mağduru yalnız bırakmamak için Halitpaşa Mahallesinde bulunan metruk bir eve götürdüğünü, bu evde geceyi birlikte geçirdiklerini, aralarında herhangi bir cinsel yakınlaşma olmadığını, mağduru alıkoymak gibi bir amacının da bulunmadığını savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

...

(3)Bu suçun;

...

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

...

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanun'un metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Sahir Erman-Çetin Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul-1994, s. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İstanbul-1994, s. 31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s. 363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s. 87) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi durumunda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan suça sürüklenen çocuğun eyleminin on beş yaşından küçük mağdurun rızasıyla gerçekleştirilmesi hâlinde, gösterilen bu rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini hukuka uygun hâle getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılıkla kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. TCK'da bazı suç tanımlarında "hukuka aykırı olarak", "hukuka aykırı başka bir davranışla", "hukuka aykırı diğer davranışlarla", "hukuka aykırı yolla", "hukuka aykırı yollarla" gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması nedeniyle hukuka aykırılık kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

TCK'da hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m. 24/1),

b- Meşru savunma (m. 25/1),

c- İlgilinin rızası (m. 26/2),

d- Hakkın kullanılması (m. 26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası, TCK'nın "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 295; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 273).

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, çocukların hürriyetlerinden yoksun kılınmalarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.

4721 sayılı Medeni Kanun'un 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veya bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip bulunduğu açıkça vurgulandıktan sonra, aynı Kanun'un 16. maddesinde ayırt etme gücüne sahip olan küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası bulunmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri belirtilmiş ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte, öğretide genel olarak; kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinme gibi haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden söz konusu hakların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır.

Diğer taraftan, 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve CGK'nın 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.

CGK'nın 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:

Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocukların kendi özgür iradeleri ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.

Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise mümeyyiz olmaları hâlinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.

Nitekim CGK'nın 30.09.2014 tarihli ve 389-413 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu aşamada TCK'nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen haksızlık yanılgısı kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, "Kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla kusursuz sorumluluk terkedilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161).

Ayrıntıları Anayasa Mahkemesinin 19.02.2009 tarihli ve 72-24 sayılı kararında da açıklandığı üzere, çağdaş ceza hukukunun önde gelen özelliklerinden birinin kusurlu sorumluluğu benimsemiş bulunmasıdır. Ceza hukukçularının büyük bir çoğunluğuna göre, bir insan davranışı olmadan suç olmaz ancak onun bu davranışı nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için de, o davranışının en azından kusurlu bulunması gerekir. Böylece modern ceza hukuku, objektif sorumluluğu terk ederek kusursuz suç olmaz anlayışını çağdaş ceza hukukunun temel bir ilkesi olarak kabul etmiştir.

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında; "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." açıklamalarına yer verilerek, kastın unsurlarının bilme ve isteme olduğu vurgulanmıştır. Bu kapsamda, kişinin ceza hukuku bakımından sorumlu tutulabilmesi için gerçekleştirdiği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerekmektedir.

TCK'nın "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." kuralıyla, işlenen fiilin suç olduğunun bilinmemesinin failin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı ifade edilmektedir. Buna göre, kanunda suç olarak düzenlenen bir fiilin suç teşkil etmediği inancıyla gerçekleştirilmesi hâlinde de failin cezai sorumluluğu bulunmaktadır.

Diğer taraftan TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Anılan maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmış, gerekçesi ise;

"Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." şeklinde açıklanmıştır.

Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Ancak, haksızlık yanılgısı ilkesinin, TCK'nın "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." hükmü ile çatışmayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Adem Sözüer, Hukuki Hata, Yargıtay Dergisi, C. 21, S. 4, Ekim 1995, s. 489). Zira bu ilke, kişilerin suç işledikten sonra cezadan kurtulmak amacıyla sığınabilecekleri bir düzenleme niteliğinde değildir. Esasen, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve izin verilmeyen, hukuku ihlal eden bir hareket yaptığının farkında olmadığından kanunu bilmemek mazeret sayılmaz kuralına da aykırı hareket etmemiş olacaktır. Bu anlamda failin, yetkili bir organ ya da resmî bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmesi hâlinde kural olarak kendisine kusur isnat edilemeyecekken, töre cinayeti örneğinde olduğu gibi kişisel, siyasi, dini veya ahlaki düşüncelerine göre yaptığı hareketi doğru kabul etmesi durumunda, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilmesi nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Kars ili, Merkez ilçesi, Ortakapı Mahallesinde ikamet etmekte olan mağdurun 04.04.2015 tarihinde saat 15.00 sıralarında gezmek amacıyla evinden dışarı çıktığı, daha sonra aynı ilçede, Halitpaşa Mahallesinde ikamet eden ve aralarında duygusal yakınlık bulunan suça sürüklenen çocuk ile buluştuğu, il merkezinde bir süre birlikte gezdikten sonra suça sürüklenen çocuğun mağduru evine bırakmak istediği, mağdurun ise saatin geç olduğunu ayrıca evden çıkmadan önce de annesi ile tartıştığını ileri sürerek eve gitmek istemediği, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun mağduru Halitpaşa Mahallesinde bulunan metruk bir eve götürdüğü, yalnız kalmaması için de geceyi onunla birlikte geçirdiği, bu süre zarfında mağdur ile oturup sohbet eden suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik herhangi bir cinsel davranışının olmadığı, ardından evine gitmediğine pişman olan mağdurun ailesine teslim edilmek amacıyla sabah saatlerinde çocuk şube müdürlüğüne müracaat ettiği anlaşılan olayda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmaması ve suç tarihi itibarıyla henüz on beş yaşını tamamlamayan mağdurun kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rızanın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecek nitelikte bulunması karşısında bilerek ve istenerek gerçekleştirilen suça konu eylem nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğunun ancak mağdura karşı herhangi bir cinsel davranışı bulunmayan ve ortaokul mezunu olan suça sürüklenen çocuğun bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulduğunda işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğünün kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından reddine, suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanması imkânın bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanması imkânının bulunmadığı,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,

b- Suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanması imkânın bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 24.02.2021 tarihli ve 8666-2942 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Kars 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.06.2015 tarihli ve 405-608 sayılı hükmünün, suça sürüklenen çocuk hakkında kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşmesi nedeniyle CMK'nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasındaki; "...suç tarihi itibarıyla mağdurun 14, s.s.çocuğun ise 16 yaşında olduğu, mağdur ve s.s.çocuğun arkadaş oldukları ve mağdurun rızası ile s.s.çocuğun yanında kaldığı, mağdur 15 yaşından küçük olduğu için rızası s.s.çocuğun eylemini hukuka uygun hâle getirmemekle birlikte öğretide de belirtildiği gibi (Gazi Şerhi, 3.b, S.242) suçun oluşması için s.s.çocuğun eylemini gerçekleştirirken hukuka aykırılık bilincinde olmasının gerektiği, 16 yaşında olup kendisinden 2 yaş küçük mağdurla arkadaş olan ve mağdurun isteği ile, ailesine haber vermeksizin onun yanında bir gece kalan s.s.çocuğun suçu işleme kastından söz edilemeyeceği, aksi kabulün hakkaniyete ve kanunun ruhuna da uygun düşmeyeceği, suçun unsurları ile oluşmadığı değerlendirilmekle; s.s.çocuğun CMK 223/2-a maddesi uyarınca atılı suçtan beraatine," ibaresinin çıkartılarak yerine; "suça sürüklenen çocuk ... hakkında kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşmesi nedeniyle CMK'nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.