Esas No: 2019/14001
Karar No: 2019/19524
Karar Tarihi: 24.10.2019

**3. Ceza Dairesi         2019/14001 E.  ,  2019/19524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dairemizin 11.07.2019 tarih 2019/7193 Esas - 2019/15211 Karar sayılı Onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19.09.2019 tarih ve KD-2016/49193 sayılı itiraznamesi ile;

"Yüksek Dairenizce hakkındaki 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına ilişkin karar onanan ..., Erzurum'da çalışan bir polis memurudur. Olay günü mağdur ... yanında diğer mağdur ... olduğu halde sanığın (hükümlünün) ikametgahının önünde oynayan 3 yaşındaki çocuğunu mağdur ... korkutucu maske ile korkutur. Bunun üzerine sanık evinden çıkarak ...'yi ikaz eder ve tokatlar. Mağdur çocuklar ve yanlarındaki üçüncü çocuk "sen kimsin lan, polissen polisliğini bil, biz burada hergün polis sikiyoruz" diyerek sanığa saldırırlar ve vururlar. Bu arbede üzerine ...'nin abisi olan diğer sanık ... kavgaya müdahil olur, kavganın sonunda tüm taraflar basit şekilde yaralanırlar. Nitekim mağdurlar hakkında Çocuk Mahkemesine, ... ile ... hakkında Sulh (sonradan Asliye Ceza) Ceza Mahkemesine davalar açılır. Yargılamalar devam ederken mağdur ...'in gözünün altındaki yarasının çehrede sabit iz niteliğinde olduğu anlaşılır ve 30/06/2015 tarihli oturumdaki teşhis tutanağına dayanılarak ... hakkında yukarıda belirtilen ceza verilir. Mağdur çocuklar da yaralama, hakaret ve silahlı tehdit suçlarından cezalandırılırlar. ...'nin 3 yaşındaki çocuğun babası olduğu, korkutma olayına ilk müdahale eden kişi olduğu ve elinde bıçak olmadığı, sanık savunmaları, mağdur ifadeleri ve tanık beyanları ile sabittir. Sonradan olaya müdahil olan ...'nin de elinde bıçak olduğuna dair bir iddia yoktur. Esasen ilk Adli Tabip raporları beyana dayalı olarak bıçakla yaralama şeklinde düzenlenmiş olup, Adli Tıp Kurumunun raporunda ise bıçaktan bahsedilmemiştir. Usulünce yapılmayan teşhis tutanağına göre bıçakla saldıranın sanık ... olduğu kabul edilmiştir. Çocuklarla büyüklerin ayrı ayrı yargılanması, bu çelişkide en önemli etkendir. ...'nin olayda bıçak kullandığına ilişkin hiçbir delil yoktur. Polis memuru olduğu için bıçağa ihtiyacı da yoktur. Olayda ilk haksız hareket mağdurlardan gelmiş olup, sanıkların kendi bedenleri yanında aynı zamanda 3 ve 6 yaşındaki çocuklarını da korumak mecburiyeti vardır.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere;

Dosyaların birleştirilmemesi delil değerlendirmesi bakımından isabetli olmamıştır. Olayda sanığın ...'i bıçakla yaralama eylemi kanıtlanamamıştır.

Kabule göre ise; Sanığın teşdiden cezalandırılması ve tahrikin en az orandan uygulanması nedeniyle yerel mahkeme kararının BOZULMASI” talebiyle, 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesine eklenen 2 ve 3. bentler ile aynı Kanun'un 101. maddesi gereğince dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazının KABULÜNE,

2) Dairemizin 11.07.2019 tarih 2019/7193 Esas - 2019/15211 Karar sayılı sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına dair kararının KALDIRILMASINA,

Mahalli mahkemece verilen hükmün incelenmesinde;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Katılan ... 'un olaydan sonra alınan savcılıktaki beyanında; “arkadaşım ... maskeyi takınca küçük bir çocuk maskeden korktu, ağlamaya başladı, bunu gören bir şahıs çocuğun babası olacak herhalde arkadaşıma vurdu, bende ayırmak istedim, ayırdığım sırada tanımadığım başka birisi de bıçakla gözümün altına vurdu, beni yaraladı” şeklinde beyanda bulunduğu, katılan ... 'un, Erzurum Çocuk Mahkemesinde silahla tehdit, hakaret ve kasten yaralama suçlarından suça sürüklenen çocuk sıfatıyla yargılandığı davanın duruşmasında yaptığı savunmasında ise; “bahçede oynayan çocuk arkadaşımın yüzündeki maskeyi gürünce ağlamaya başladı, aynı binada oturan polis olduğunu sonradan öğrendiğim kişi geldi, arkadaşıma tokat attı, ben ayırmaya çalışırken sonradan polis olan müştekinin kardeşi olduğunu öğrendiğim başka bir şahıs geldi, elindeki bıçak ile yüzüme doğru vurunca sağ gözümün altı çizildi” şeklinde beyanda bulunduğu, 30/06/2015 tarihli duruşmada katılana renkli fotoğraf örnekleri üzerinden yaptırılan teşhiste ise; katılanın bıçak sallayarak kendisini yüzünden yaralayan kişinin sanık ... olduğunu beyan ettiğinin görüldüğü, bu suretle katılanın teşhisi ile aşamalarda alınan beyanlarının kendi içinde çelişkiler içermesi karşısında; katılan ile sanıkların yüzleştirilerek usulüne uygun teşhis işlemi yaptırıldıktan ve mevcut tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm verilmesi,

2) Oluşa, katılanların beyanlarına, sanık ... ve temyiz dışı sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarına ve tüm dosya içeriğine göre; olay günü katılan ...'un yanında diğer katılan ... ve arkadaşları ... olduğu halde sanığın ikametgahının önünde oynayan üç yaşındaki çocuğunu katılan ...'nin korkutucu maske ile korkuttuğu, çocuğun ağlamaya başladığı, bunun üzerine sanığın olay yerine gelerek katılan ...'yi ikaz ettiği, aralarında tartışma çıktığı, katılanlar ..., ... ve yanlarındaki ...'un birlikte sanığa hakaret ve tehdit ederek saldırarak vurdukları, bu arbede üzerine sanık ...'ın abisi olan diğer temyiz sanık ...'ın da kavgaya müdahil olduğu, kavganın sonunda tüm tarafların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı, katılanlar ... ve ... hakkında Erzurum Çocuk Mahkemesinde bu olaylarla ilgili olarak davalar açıldığı, yapılan yargılama sonucu ilk haksız hareketin katılanlar Muhammed... ve ... tarafından gerçekleştirildiği kabul edilerek katılanların cezalandırılmasına karar verildiği, katılan ... hakkında ...'a yönelik kasten yaralama suçundan 2 ay 6 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakaret suçundan 2 ay 12 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, silahlı tehdit suçundan ise 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hapis cezalarının ertelendiği, suça sürüklenen çocuk müdafiinin hükümleri temyiz ettiği, Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 09/05/2016 tarihli ilamı ile silahlı tehdit suçundan verilen hükmün onanmasına, hakaret ve kasten yaralama suçlarından verilen hükümlerin ise esastan kabul edilerek diğer temyiz nedenleri yerinde görülmeyerek verilen kısa süreli hapis cezalarının seçenek tedbire çevrilmesi gerektiğinden bozulmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın cezasından TCK'nin 29. maddesi uyarınca asgari orandan uzaklaşılarak olaya uygun makul oranda indirim uygulanması gerekirken, yazılı şekilde (1/4) oranında indirim uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

3) İddianamede talep edilmeyen TCK'nin 86/3-e,87/1-c-son maddesine göre sanığa CMK'nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi suretiyle sanık hakkında TCK'nin 86/1 ve 86/3-e maddeleri uyarınca belirlenen hapis cezasının, TCK'nin 87/1-c maddesi uyarınca bir kat artırılmasıyla belirlenen hapis cezasının 5 yıldan az olması halinde, TCK'nin 87/1-c-son maddesi gereğince cezanın 5 yıla çıkartılması gerektiği gözetilmeden, TCK'nin 86/1, 87/1. maddeleri uyarınca doğrudan 5 yıl hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle TCK'nin 61. maddesine aykırı davranılması,

4) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.10.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.