Esas No: 2020/930
Karar No: 2020/5072
Karar Tarihi: 30.09.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/930 E.  ,  2020/5072 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai şart işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi' nin sahibi olduğunu, kurumca hasta ve hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlarla ilgili toplam 28 adet reçeteye dair işlem yapıldığını, 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.5.maddesinde, hastaya teslim edilmek üzere 60 günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin belirlenmesi halinde bu cezai işlemin uygulanmayacağının yer aldığını, 17/11/2014 tarihinde yapılan denetimden geriye 60 gün gidildiğinde 18/09/2014 ve öncesi tarihli ilaçlarda bu maddenin uygulanabileceğini, reçetelere ait liste incelendiğinde toplam 28 reçetenin sadece 8 adedinin cezai işleme konu olabileceğini, ilaçların hastalara teslim edilmek üzere bekletildiğini, ayrıca ceza hesaplamasının da hatalı yapıldığını, 6.17.maddede bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanmasının reçete bazında yapılacağını, ancak kurum tarafından reçetelerde yer alan her bir ilaç kalemi yönünden ayrı ayrı hesaplama yapıldığını belirterek işlemin iptalini talep etmiştir.

Davalı; her ne kadar davacı tarafından 60 günü geçmeyecek şekilde ilaçların bekletildiği belirtilse de sözleşmede, hastaya teslim edilmek üzere ibaresinin geçtiği, ne var ki hastaların ilaçlardan haberdar olmadıklarının ortaya çıktığını, cezai şart miktarında hesabında bir hata olmadığını ileri sürerek reddini dilemiştir.

Mahkemece; kurum tarafından 28 adet reçete için cezai şart uygulandığı, 8 adet reçeteye ait 7.590,40 TL cezai şartın mevzuata uygun olduğunu, diğer 20 adet reçeteye ait 21.800,30 TL'lik cezai şartın mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı kurum tarafından davacı hakkında uygulanan 02/03/2015 tarihli 83770546/199/1178057 sayılı cezai işlemin 21.800,30 TL' lik kısmının iptaline, geri kalan miktar yönünden talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.5.maddesine aykırılık iddiasıyla davacı eczacı hakkında uygulanan cezai şart işleminin iptaline ilişkindir.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; 2012 yılı Protokolü’nün 5.3.5. maddesi gereğince cezai işlem uygulanmıştır. Cezai işleme dayanak hüküm 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 Protokolü'nün 5.3.5 maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” şeklinde düzenlenerek değiştirilmiş olup, yine aynı 2016 yılı Protokol'ün 6.12. maddesinde “ Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.” hükmü düzenlenmiştir.

Dava konusu ceza-i işlemin dayanağı olan Protokol maddesinde değişiklik yapılarak davacı eczacı lehine cezai şart miktarının azaltıldığı sabittir. Davacı tarafça açılan bu davanın, değişiklik içeren 2016 yılı Protokol hükümlerinin uygulanması bakımından yazılı başvuru yerine geçeceği dikkate alınarak mahkemece 2016 yılı Protokolü'nün ilgili maddesinin somut olay bakımından değerlendirilmesi zorunludur.

O halde mahkemece, 2016 yılı Protokolü maddelerinin somut olay bakımından uygulanması konusunda uzman bilirkişilerden Yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK' un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'un 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu davalı yönünden açık olmak üzere, 30/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.