Esas No: 2012/1571
Karar No: 2013/18030
Karar Tarihi: 10.10.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/1571 E.  ,  2013/18030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

ASIL DAVADA DAVACI BİRLEŞEN

DAVADA DAVALI : SİLKAR TURİZM YATIRIM VE İŞLETMELERİ A.Ş.

ASIL DAVADA DAVALI

BİRLEŞEN DAVADA

ASIL DAVADA

BİRLEŞEN DAVA : İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2006/321 ESAS

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 04/10/2011 tarih ve 2006/306-2011/374 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı-birleşen davanın davalısı Silkar Turizm Yatırım ve İşletmeleri A.Ş. vekili ve davalı birleşen davanın davacısı Esas Holding A.Ş. ve davalı ...Ş. vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 08/10/2013 günü hazır bulunan davacı karşı davalı şirket temsilcisi ...ile şirket vekili Av. ... ve davalı karşı davacı vekilleri Av. ... ve Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili Silkar A.Ş. ile dava dışı Enternasyonel Turizm A.Ş’nin maliki bulunduğu davalılardan Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş. hisselerinin diğer davalı ...ye devrine ilişkin 14.12.2004 tarihli hisse alım anlaşması ile devirden önceki döneme ilişkin olarak Pegasus A.Ş’nin vergi sorumlusu sıfatı nedeniyle ödemek zorunda kalacağı vergi ve eklentilerinden kaynaklanan zararı giderme amacıyla devralanın yazılı talebi üzerine 5 gün içinde hisseleri oranında devredenlerce ödeneceği öngörüldüğünü, ancak vergi mükellefi olan asıl borçlu finansal kiralama şirketlerine rücu yoluna gidilmemesi nedeniyle ortada hukuki anlamda doğmuş herhangi bir zararın bulunmadığını ileri sürerek vergi inceleme raporuna dayalı olarak İstanbul defterdarlığı ulaştırma vergi dairesince hukuka aykırı bir biçimde gerçekleştirilen ikmalen tarh ve tahakkuk işlemlerinin idari yargıda açılacak iptal davasına konu edilmesi gerekirken dava yoluna gidilmeyerek müvekkili şirkete zamanında bilgi verilmeksizin yapılan uzlaşma sonucu belirlenen 2002 yılına ait kurumlar vergisi stopajı, fon payı ve katma değer vergisi ile bunların gecikme faizlerinden kaynaklanan ve dar mükellef sıfatı nedeniyle yabancı uyruklu finansal kiralama şirketlerine ait olan ancak vergi sorumlusu davalı ...Ş. tarafından ödenen ve %15’i müvekkili şirketten istenen söz konusu vergi asılları fon payı ve gecikme faizleri nedeniyle davalılara 488.745 TL borçlu bulunulmadığının tespiti ile davalı ...'in yarattığı haksız muarazaranın men'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinden Pegasus A.Ş.nin söz konusu hisse alım anlaşmasında taraf olmadığından kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, vergi cezasının %85 inden sorumlu olan diğer davalının her safhada işbirliği talebinde bulunduğu, uzlaşma görüşmelerini tamamen üstlenip vergi cezasından sorumlu olduğu miktarı ödediği, davacının ise akdi tazmin tarihine rağmen her aşamada iş birliği ve sorumluluktan kaçtığını, uçaklar için imzalanan finansal kira sözleşmelerinde asıl borçlunun finansal kiralama şirketi olduğu hususunun doğru bulunmadığını, vergi cezasının davacının hissedarı olduğu dönemde imzalanan anlaşmalardan doğduğunu, hisse alım anlaşmasının ilgili maddeleri gereğince davacının 2002 senesinde doğan ve 2005 senesinde tarh ve tahakkuk eden ve ödenen vergi ile cezalarından sorumlu bulunduğunu savunarak davanın reddine talep etmiştir.

İşbu dava dosyası ile birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/306 esas sayılı dava dosyasında davacı ...Ş. vekili, Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş.nin %85'ine sahip olan Enternasyonal Turizm Yatırım A.Ş ve %15'ine sahip olan davalı Silkar Golf Turizm Yatırım ve İşletmeleri A.Ş.ile müvekkili arasında 14.12.2004 tarihinde anılan şirketlerin Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş.'de sahip oldukları hisselerin tamamının 30.06.2004 tarihindeki kayıt ve değerler esasa alınarak müvekkili şirkete devrine ilişkin hisse alım anlaşması imzalandığını ve 26.01.2005 tarihinde anlaşmada belirtilen hisse bedellerinin tamamen ödenerek hisselerin müvekkiline devredildiğini, 2005 senesinin sonunda davalının sorumlu olduğu 2002 hesap dönemine yönelik olarak Pegasus Hava Taş. A.Ş.de vergi incelemesi başlatıldığını, bu hususun satıcılara ihbar olunduğu, davalının ve Enternasyonal Turizm Yatırım A.Ş.nin sorumlu olduğu dönem ile ilgili vergi incelemesi neticesinde düzenlenen 28.11.2005 tarihli vergi inceleme raporuna göre 14.12.2005 onaylama tarihli vergi ceza ihbarnameleri ile şirkete 7.193.521,60 TL vergi, cezası, gecikme zammı, faizi veya diğer ferileri tarh ve tahakkuk ettirildiğini, bu bedelin ödenmesi hususunda mutabık kalınarak uzlaşılan tutarın 14.04.2006 tarihinde şirket tarafından ulaştırma vergi dairesine ödendiği, konu ile ilgili davalıya her aşamada bilgi verildiği ve vergi uzlaşması sonucu tarih edilen 3.462.591,79 TL tutarındaki vergi aslı ve gecikme faizlerinden 204.288,71 TL tutarındaki KDV aslı indirim konusu yapılarak, bakiye 3.258.303,08 TL tutarındaki vergi cezası ile faiz gecikme zammının %15 ine tekabül eden 488.745 TL nın 14.12.2004 tarihli anlaşmanın ilgili maddeleri gereğince işlemiş ve işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davacı şirkete ödenmesinin talep edildiğini ileri sürerek 488,745 TL ana paranın, dava tarihine kadar hisse alım sözleşmesinin 8.5 maddesine göre işlemiş 14.295 TL faizi, işleyecek akdi temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ancak daha sonraki dilekçelerinde ve son celse zaptında alınan beyanda, dava dilekçesinde işlemiş faiz miktarı da belirtilerek ayrıca talepte bulunulmuşsa da taleplerinin 488.745 TL asıl alacağa temerrüt tarihinden itibaren sözleşmenin 8.5 maddesine göre işleyecek temerrüt faizi ile tahsili talebi olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş. firmasının hisselerinin iktisabı konusunda alıcı sıfatıyla Esas Holding A.Ş. ile satıcılar sıfatıyla Silkar Turizm Yatırım ve İşletmeleri A.Ş. ile Enternasyonel Turizm Yatırım A.Ş. ve Mehmet Turgut Ağlen arasında 14.12.2004 tarihinde hisse alım anlaşması imzalandığı, davalı ...nin 26.01.2005 tarih 147 sayılı yönetim

kurulu kararı ile anlaşma yapılan hisse devrinin onaylanıp pay defterine kaydedilmesine karar verildiği, gerçekleştirilen bu hisse devri ile davacı Silkar Turizm Yatırım İşletmeleri A.Ş. ile dava dışı Enternasyonel Turizm Yatırım A.Ş. ve Mehmet Turgut Ağlen'in davalı ...Ş. firmasındaki ortaklıklarının sona erdiği, sözleşme gereğince satıcılar Silkar A.Ş. ve Enternasyonel A.Ş.nin Pegasus A.Ş.nin hisse devrinden öncesine ilişkin borçlarını %15 ve %85 oranında hisseleri oranında yükümlendikleri, davalı ...Ş. Tarafından gönderilen 26.10.2005 tarihli ihtarname ile Silkar A.Ş. ile dava dışı Enternasyonel A.Ş.yi ortak oldukları dönemle ilgili olarak Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş. nezninde başlayan vergi incelemesinde şirketle birlikte gerekli savunmaların yapabilmelerini teminen yardıma davet edilerek hisse alım sözleşmelerindeki beyan ve taahhütlere uymalarının ihtar edildiği, Maliye Bakanlığı hesap uzmanı ile Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş. yetkilileri arasında 25.11.2005 tarihinde 2002 yılı hesap dönemi ile ilgili hesap ve işlemlerin incelenmesi neticesinde tutanak tanzim edildiği, tutanak sonrası vergi inceleme raporlarının da düzenlenip raporlara istinaden ulaştırma vergi dairesinin vergi ve ceza ihbarnamelerinin 19.12.2005 tarihinde Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş.ye tebliğ edildiği, Esas Holding A.Ş. tarafından da bu vergi ve cezaların 17.01.2006 tarihli ihtarname ile davacıya ve dava dışı Enternasyonel A.Ş.ye tebliğ edilerek bildirildiği, davalı ...nin vergi dairesine uzlaşma talebinde bulunulduğu, uzlaşmanın sonucunda tahakkuk ettirilen vergi ve cezaların 14.04.2006 tarihine kadar ödenmesi konusunda davalı ...Ş. tarafından davacı birleşen davalı Silkar Turizm A.Ş. ile dava dışı Enternasyonel A.Ş.nin 11.04.2006 tarihinde bilgilendirildiği, tahakkuk etmiş olan vergi ve cezaların Pegasus A.Ş. tarafından 14.04.2006 tarihinde ilgili vergi dairesine ödendiği ve dava dışı Enternasyonel A.Ş. firması davalı ...Ş. tarafından 14.04.2006 ve 22.06.2006 tarihlerinde ödemelerin yapıldığı, davalı ...Ş. tarafından rücuen 18.04.2006 tarihli yazı ile davacı Silkar Turizm A.Ş.nin yükümlülüğünü 21.04.2006 tarihine kadar yerine getirmeye davet edildiği, 24.05.20006 tarihli ihtarname ile davacı Silkar A.Ş.den alacağın talep edildiği, davalı birleşen davada davacı şirkete ödenen vergi ve cezaya ilişkin davalı tarafça her aşama ile ilgili bildirim yapıldığı, hisse alım anlaşmasının tazminatı sorumluluğu ile ilgili 7.2. maddesine göre 26.01.2005 tarihinde gerçekleşen devir işleminden önceki döneme yönelik bir vergi incelemesinin gerçekleştiği, inceleme döneminde Pegasus Hava Taşımacılığı A.Ş. tarafından her türlü savunmanın yapıldığı ve uzlaşmaya müteakip tahakkuk eden vergi ve cezaların ödendiği, bu durumda hisse devrinden önceki döneme ait doğmuş bulunan ve ödenen vergi ve cezalardan kaynaklanan yükümlülüğün davalı ...Ş. eski ana hissedarlarının sorumluluğunda olduğu, Türkiye'nin ABD ile imzalanan anlaşma da dahil olmak üzere ikili vergi anlaşmalarına çoğunlukla koyduğu çekincelerle ticari kazanç kapsamında elde edilen gelirleri kaynak ülke sıfatıyla vergilendirme hakkını saklı tuttuğu, davacı tarafça ileri sürülen ABD ile Türkiye arasında 26.03.1996 tarihinde imzalanan çifte vergilendirmeyi önleme ve vergi kaçakçılığına engel olma anlaşmasının 8. maddesinde kiralama faaliyetinin uçak işletmeciliğinin yanında arizi olarak elde edilmesi gerektiğinin görüldüğü, dava konusu olayda ise asıl faaliyet konusu uçak kiralama olan finansal kiralama şirketinin elde ettiği kira gelirlerinin 8. madde kapsamında bulunmadığı, ticari kazanç olarak nitelenen kiralamalardan elde edilen gelirlerin Türkiye ile ABD'nin imzaladığı ikili vergi anlaşmasında gayri maddi hak bedeli olarak nitelendirilmiş olup Türkiye'nin kaynak ülke sıfatı ile belli oranda vergilendirme hakkını saklı tuttuğu, dava konusu işlemlerin kaynak ülke olan Türkiye'de de vergilendirilmesi gerektiği, dava konusu tutarlar geçmişin bilançosuna göre meydana gelen bir zarar kalemi olmayıp kamu otoritesince ikmalen tarh edilen kurumlar vergisi ve fon payı olduğundan 5228 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile 5422 sayılı KVK'na eklenen mükerrer 14. maddesi hükmünden davacı tarafın yararlanmasının mümkün olmadığı ve ayrıca zaten kurumlar vergisi beyannamesinden geçmiş yıl zararlarının 2002 yılı ticari bilanço karından mahsup edilmiş olduğu, davacının 2004 tarihinde imzaladığı hisse alım sözleşmesi nedeniyle 2002 hesap dönemine ilişkin kurumlar vergisi beyannamesi davacı tarafından hazırlanarak verilmiş olduğundan davacının dava konusu firmanın geçmiş yıl zararı olmadığını bilmesi gerektiği, bu nedenlerle davacı - birleşen dosya davalısının yapılan 3.462.591,79 TL vergi ödemesinin %15 i oranında 519.388,77 TL borçlu bulunduğu ancak birleşen dosya davacısı tarafından 488.745 TL talep edildiği, bu miktara temerrüt tarihinden itibaren taraflar arasındaki sözleşmenin 8.5 maddesinde belirlenmiş olan kamu alacaklarına uygulanan cari faiz oranının 1/3 katı oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği, son celse davalı-birleşen davanın davacısı tarafından 24.04.2006 tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edildiği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile 488.745 TL'nin 24.04.2006 tarihinden itibaren değişen oranlarda kamu alacaklarına uygulanan cari faiz oranının 1.3 fazlası temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı-birleşen davanın davalısı Silkar Turizm Yatırım ve İşletmeleri A.Ş. vekili ve davalı birleşen davanın davacısı Esas Holding A.Ş. ve davalı ...Ş. vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı-birleşen davanın davalısı Silkar A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...Ş. ve davalı ...Ş. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; mahkeme kararı asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...Ş. ve Pegasus A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiş olup, bu temyiz dilekçesi hakime havale ettirilmiş ise de, temyiz defterine kaydettirilmediği gibi temyiz harcının yatırıldığına dair makbuza da dosya içinde rastlanmamıştır.

Temyiz dilekçesinin verilme usulü HUMK'nın 434. maddesinde açıklanmış olup, buna göre harca tabi ise temyiz dilekçesinin temyiz defterine kayıt ettirilip, temyiz harcının yatırılmış olması gerekmektedir. Davacı vekili tarafından bu işlemler yapılmamış, sadece temyiz dilekçesinin hakime havale ettirilmesi ile yetinilmiştir. Temyiz defterine kayıt ettirilip, harcı alınmayan temyiz dilekçeleri bakımından çözüm getiren 21.05.1985 gün ve 1984/5 Esas, 1985/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, harca tabi olmasına rağmen hesap edilip ilgilisinden alınmadan temyiz defterine kaydedilen temyiz dilekçeleri hakkında da HUMK'nın 434/3. maddesinde öngörülen eksik harç ödenmesi ile ilgili işlemin kıyasen uygulanması ve bu durumda temyiz isteminin, temyiz defterine kaydedildiği tarihte yapılmış sayılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre, somut olayda, temyiz defterine kayıt bulunmadığından, bu İBK'nın uygulanması gerekmemektedir.

.../..

S.5

Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...Ş. ve Pegasus A.Ş. vekili tarafından bu işlemler yapılmaksızın verilmiş temyiz dilekçesine konu temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davanın davalısı Silkar A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...Ş. ve Pegasus A.Ş. vekilinin temyiz isteminin reddine, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacı birleşen davada davalı Silkar Turizm Yatırım ve İşletmeleri A.Ş.'den alınarak asıl davada davalı birleşen davada davacı ...Ş.'ye verilmesine, alınmadığı anlaşılan 90,00 TL temyiz başvuru harcı ile 24,30 TL temyiz ilam harcının davalı ...Ş.'den alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 26.150,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Silkar Turizm Yatırım ve İşletmeleri A.Ş.'den alınmasına, 10/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Davalı Silkar Turizm Yatırım

ve İşletmeleri A.Ş

33.410,00 H

7.260,00 PH

26.150,00 BK

07/11/2013 HK