Esas No: 2018/708
Karar No: 2020/2602
Karar Tarihi: 02.06.2020

**11. Ceza Dairesi         2018/708 E.  ,  2020/2602 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

1- Sanık hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz talebinin incelenmesi:

Sanığa yüklenen 2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun'un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi gereğince DÜŞMESİNE,

2- Sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve anlaşmalı olmayan matbaaya bastırılan faturaları kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafinin temyiz talebinin incelenmesi:

213 sayılı VUK’nin 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti

mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

213 sayılı VUK’nin 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

a) Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

b) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları gerçekleştirilecektir. VUK’nin 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.

VUK'nin 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin

uygulanacağının belirtilmesinden maksat, VUK’nin aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibarıyla adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır.

Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı VUK’nin 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olay değerlendirildiğinde; Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından yapılan istihbari çalışmalar neticesinde sanığın, dava dışı kişilerle birlikte birden çok mükellef veya şirkete ait faturaların ikiz suretlerini sahte olarak bastırarak komisyon karşılığı sattığına, suç konusu faturaları ailesinin ikamet ettiği evde ve arabasında sakladığına dair bilgiye ulaşılması üzerine başlatılan soruşturmada, Kartal Cumhuriyet Başsavcılığı’nm, 19.11.2008 tarihli, 2008/39416 sayılı yazısı ile Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesinden resmi belgede sahtecilik suçu şüphesiyle, sanığın tespit edilen adreslerine ve arabasında arama ve el koyma kararı verilmesi talep edilmiş, Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 19.11.2008 tarihli, 2008/1903 değişik iş sayılı arama ve el koyma kararı uyarınca ertesi gün Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince sanığın ailesinin ikamet ettiği adreste ve sanığın kullandığı araçta yapılan aramada, bir çok şirket ve mükellefe ait, bir kısmı düzenlenmiş, bir kısmı boş vaziyette faturalar, tahsilat makbuzları ve kaşeler ele geçirilmiş, Cumhuriyet savcısının talimatı ile ele geçirilen bu belgeler incelenmek üzere Vergi Denetim Kurulu Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler üzerinden yapılan incelemeler sonucunda vergi suçu raporu ve vergi tekniği raporu düzenlenip, sanık hakkında dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine 2008 takvim yılında sahte belge düzenleme ve anlaşmalı olmayan matbaaya belge bastırma suçlarından kamu davası açılmıştır.

Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından, sanığın, 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi, diğer bir ifade ile Cumhuriyet Başsavcılığının, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların sulh ceza hâkiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde arama işlemini gerçekleştirmesine imkân sağlaması gerekirdi.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nin 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda sanığın, sahte faturaları komisyon karşılığında

piyasaya sürdüğü baştan tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nin 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Anayasa'nın 38/6 maddesi ile CMK'nin 217/2 ve 289/1-i maddeleri gereğince hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen sahte faturalar hükme esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nin 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi suçu raporu ve tüm dosya kapsamı gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Bu itibarla; sanığın ailesinin ikamet ettiği evde ve sanık tarafından kullanılan araçta hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemlerinde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafilerin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddeci uyarınca BOZULMASINA,

02.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.