Esas No: 2010/11513
Karar No: 2012/6226
Karar Tarihi: 16.04.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/11513 E.  ,  2012/6226 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, 17.6.1999 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen işçi ... eşi ...'un maddi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının maddi zararının Kurumca bağlanan gelirlerle karşılandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Torbalı 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/485 Esas, 2008/110 Karar ve Torbalı Asliye Ceza Mahkemesinin 1999/356 Esas, 1999/519 Karar sayılı dava dosyalarında alınan bilirkişi raporlarında iş kazasında ölen işçinin % 75, ... İnş.Taah.San ve Tic Ltd.Şti'nin % 25 (kusurun % 5'i şantiye şefi ... ait) kusurlu olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, yeni bir kusur raporu alınmadan tarafların kusur oranları yukarıda açıklanan şekilde kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Olay iş kazası olup, İş Hukuku ve sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. İşverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş aktinden doğan işçiyi gözetme ( koruma ) borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğudur.

İş kazasından doğan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, Yönetmeliğin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işyerinde uygulanması gereken ve işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir )

Somut olayda davacı, davalıların müteselsil sorumluluğuna dayanmıştır. Davalı şirketler arasında düzenlenen 26.4.1999 tarihli sözleşmede davalı ... İnş.Taah.San ve Tic Ltd.Şti, diğer davalı ... Gıda Ür.San ve Tic.AŞ tarafından Torbalı 'da yaptırılmakta olan fabrika bina inşaatının çatısının kaplanması işini yüklenmiş olup sözleşmenin "İşverene Ait Sorumluluklar" başlıklı 10.maddesine göre; şantiye elektriğinin temini ve bekçilik sistemi ile malzemenin korunması ve bazı malzemenin sağlanması görevinin işverene ait olduğu kararlaştırılmıştır. Öte yandan davalı ... İnş.Taah.San ve Tic Ltd.Şti'nin işçilerini diğer davalı ... Gıda Ür.San ve Tic.AŞ'ye ait işyeri dosyası üzerinden bildirdiği ve davalı ... Gıda Ür.San ve Tic.AŞ'nin ölenin yakınları ile ibraname düzenlediği anlaşılmaktadır.

Rücu davasında, davacı taraf olmadığından bu dosyada alınan kusur raporu davacıyı bağlamadığı gibi bahsi geçen her iki kusur raporunda da davalı ... Gıda Ür.San ve Tic.AŞ'nin asıl işveren sıfatıyla müteselsilen sorumlu olup olmadığının ve asıl işveren sıfatı bulunduğu takdirde İş Kanunu'nun 77. maddesi ve Yönetmelik hükümlerine göre kusuru olup olmadığınının yeterince değerlendirilmediği, ceza ve rücu davasında alınan bilirkişi raporlarının bu niteliklere sahip olmaması nedeniyle hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmakla mahkemece İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları ve Yönetmelik hükümlerini göz önünde tutarak yeni bir kusur raporu almadan karar vermesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği gelirleri de diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez.

Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak hesap yapılması gerekir. Mahkemenin davacının zarar hesabında pasif döneminde hesaba dahil edilmesine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda pasif dönem zararının yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle belirlenmesi isabetsiz olmuştur.Hal böyle olunca hesap raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.

3-Mahkemece, davacının maddi zararının Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan gelirlerle karşılanması nedeniyle reddedilmiş olup, bu red kararının katsayı değişiklikleri sonucu sigorta tahsisleri peşin sermaye değerindeki artışlardan kaynaklanmasına ve dava açılırken davacının bu hususu bilebilmesinin mümkün bulunmamasına göre ,davacının maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; bilirkişi heyetinden tarafların kusur oranları ve sorumluluklarının niteliği hususunda yeni bir rapor almak, 4447 sayılı Yasanın16.maddesiyle 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değerini Kurumdan sormak, bildirilen miktarı hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışları nazara alınarak ve 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde) asgari ücret esas alınarak hesaplanan tazminattan indirmek, davacı ile davalı ... Gıda Ür.San ve Tic.AŞ arasında düzenlenen tarihsiz ibranameyi de değerlendirerek davacının maddi zararını belirlemekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.4.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.