Esas No: 2017/1814
Karar No: 2019/1615
Karar Tarihi: 09.04.2019

**15. Hukuk Dairesi         2017/1814 E.  ,  2019/1615 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalat nedeniyle sözleşmenin feshi ve ödenen bedelin iadesi talebiyle açılan alacak davasıdır. Davacı iş sahibi, davalılar ise yüklenicidir.

Davacı iş sahibi vekili; davalı ile müvekkili arasında 01.07.2011 tarihli eser sözleşmesi kapsamında ... ili ... ilçesinde bulunan ... gölü üzerinde müzikle senkronize su ve ışık gösterisi yapım işinin yapılması konusunda anahtar teslim 175.000,00 TL bedelle anlaştıklarını, sözleşmenin 10. maddesinde işin tamamlanma süresi iş yerinin teslim tarihinden 60 takvim gün olarak belirlendiğini, bu süre içerisinde işin geçici kabule hazır hale getirilerek tam ve eksiksiz olarak müvekkile tesliminin kararlaştırıldığını, sözleşme uyarınca ödenmesi gereken 150.000,00 TL nin sözleşmede belirlenen tarihlerde tam ve eksiksiz olarak ödendiğini, 25.000,00 TL lik kısmın ise eserin teslimi sırasında ödenmek üzere anlaşıldığını,yüklenici firma tarafından sözleşme konusu iş müvekkile tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediğini, işin eksiksiz yapılmaması nedeniyle 06.01.2014 tarih ve 397 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 01.07.2011 tarihli sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edildiği hususunun yükleniciye bildirildiğini, bu nedenle ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/19 Değişik iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını, bu dosyada bulunan bilirkişi raporunda eserin teknik şartnamedeki koşulları taşımadığı, teslime el verişli olmadığı, mevcut haliyle eserin arıza ve eksikliklerin tamir edilme olanağının bulunmadığının bildirildiğini,

müvekkil tarafından ödenen 150.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici vekili; açılan davayı kabul etmediklerini, sistemin kaymakamlık makamına 01.09.2011 tarihinde çalışır vaziyette teslim edildiğini, teslimden itibaren sistemin çalıştırılmaya başlandığını açılışın 2011 yılı ... festivalinde yapıldığını, aradan 3 yıla yakın süre geçtikten sonra davacı tarafından önce ... 16. Noterliği vasıtasıyla ihtarname keşide edildiğini 10 ay sonrada dava açıldığını bu nedenle davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini BK 477’ye göre eserin davalı tarafından kabul edildiğini yüklenicinin sorumluluğunun sona erdiğini,iş bedelinin KDV dahil 32.400,00 TL'sinin ödenmediğini delil tespitini kabul etmediklerini bilirkişilerin uzman olmadığını bilimsel veriler içermediğini raporun teslimden 3 yıl sonra düzenlendiğini,ayrıca sistemin düzenli bakım gerektirdiğini sistemdeki hasarın dere yatağı ile gölün buluştuğu yerde kurulu olması nedeniyle dere tarafından taşınan molozların sistemi taşıyan dubaları göl tabanına bağlayan zincirlerde gerilmeye neden olması dubaların olasılıkla ilgisizlikten veya kasti olarak hasarlanması neticesinde oluştuğunu iş sahibi davacının ihmalkar davrandığını sistemin suya batmasına neden olduğunu bu nedenle TBK 476. madde gereğince iş sahibinin haklarını kullanamayacağını belirterek davanın reddini ise savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 01.07.2011 tarihli tarafları ... ile yüklenici ... Fiskiye Ltd Şti olan “ ... Gölü Üzerinde Müzikle Senkronize Su ve Işık Gösterisi Yapım İşine “ ait anahtar teslim götürü bedelli 175.000,00 TL üzerinden (KDV hariç) sözleşme düzenlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Düzenlenen bu sözleşme , imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 355 (Türk Borçlar Kanununu 470) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Davacı taraf eserin ayıplı olduğu iddiası ile ödediği bedelin geri verilmesini talep etmektedir. Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Öncelikle taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 17. maddesinde 2 yıl süre ile yüklenicinin sistemi çalışır vaziyette tutma yükümlülüğü bulunmakta olup,niteliği itibariyle bu hüküm garanti hükmüdür. BK'nın 359. madde hükmünce iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkân bulur bulmaz eseri muayene ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle, sonradan ortaya çıkan gizli ayıplarda ise BK 362. madde uyarınca vakıf olur olmaz derhal yükleniciye bildirmekle yükümlü olup, bildirmediği takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve BK 360. madde hükmünden yararlanamaz. Ne var ki sözleşmede eser için garanti verilmiş ise, yüklenici yasanın aradığı ayıp ihbar sürelerine bakılmaksızın garanti süresinde meydana gelen ayıpları gidermekle yükümlüdür. Gidermediği takdirde, iş sahibinin BK 360. maddede düzenlenen eserdeki ayıbın önemine

göre, ayıpların giderilmesini istemek, ayıplı eserden ötürü ücretten indirim ve kabule zorlanamayacak nitelikte kötü yapılmış ise eseri reddetmek ve bu nedenle uğradığı zararlarını da talep etmek hakkı olarak ortaya çıkan haklarının varlığı kabul edilir.

Bu anlatımlar ışığında somut olaya bakıldığında; davacı iş sahibi garanti süresinde iş sahibi ayıp ihbarına da gerek bulunmaksızın iş sahibi, az yukarıda belirtilen ayıptan doğan hakları ile ilgili talepte bulunma hakkına sahiptir. Sözleşmede garanti hükmü olması nedeniyle ayıp ihbarına gerek bulunmadığı halde, ayıp ihbarı yapılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış,kararın bozulması gerekmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş;dava konusu edilen iş ile ilgili ayıbın derecesini bilirkişi marifetiyle belirlemek ve ayıp ihbarı yapılmasına gerek duyulmadan, mülga Borçlar Kanununun 360 ve Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından hangisini kullanıldığı araştırılarak sonucuna göre karar vermekten ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 154,30 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.