Esas No: 2016/15809
Karar No: 2017/9852
Karar Tarihi: 28.11.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/15809 E.  ,  2017/9852 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Asıl ve birleşen davalar bakımından davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, davalılardan ...'a karşı açılan davaların açılmamış sayılmasına, 89.184,81 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte diğer davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar vekilince duruşmasız, davalılardan... vekilince de duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28/11/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi ve aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davacı ve davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 01/11/2007 tarihli iş kazası sonucu sigortalının sürekli maluliyeti nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ...’ne karşı açılan davanın kısmen kabulü ile davacı lehine 64.184,91 TL maddi ve 25.000 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 01/11/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen davada davalı ...’a karşı açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının davalı asıl işveren ... tarafından yapımı üstlenilen yol inşaatında alt işveren ... işçisi olarak çalışırken meydana gelen patlama neticesinde yaralandığı, olayın ... tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, davacını maluliyetinin %33 olarak tespit edildiği, olayın gerçekleşmesinde davacının %10 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, hükme esas alınan 05/10/2015 tarihli hesap raporunda,davacının ücret iddiasına göre 2,58 kattan ve asgari ücretten olmak üzere seçenekli hesap yapıldığı mahkemece asgari ücrete ilişkin hesaba itibar edilmek suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlık maddi zararın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. İş kazası sonucu maluliyete dayalı maddi tazminatın hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Somut olayda, sigortalının ücretine ilişkin davacı vekilince 20.04.2009 tarihli celsede ibraz edilen, davalı alt işveren şirketin antetini taşıyan belge içeriğinin davalı tanığı muhasebeci tarafından kısmen doğrulandığı dikkate alındığında, bu belge üzerindeki ücretlere göre davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü gerektiğinden, davacının yaptığı patlayıcı madde ateşleyiciliği işine uygun ücretin ...’dan, ...birim fiyatları ile işin yapıldığı yerdeki Meslek Odalarından araştırılarak tespit edilecek ücretin hesaba esas alınması gerekirken yazılı şekilde asgari ücret esas alınarak maddi tazminatın hesaplanması hatalı olmuştur.

3- İsticvap müessesi 6100 sayılı HMK’nun 159 vd maddelerinde düznelenmiş olup, 159.maddeye göre Mahkeme, kendiliğinden veya talep üzerine taraflardan her birinin isticvabına karar verebilir 171.maddeye göre ise İsticvabına karar verilen kimseye bizzat davetiye gönderilir ve belirlenen gün ve saatte isticvap olunmak üzere hazır bulunması gerektiği belirtilir. Davetiyede, ayrıca, isticvap konusu vakıalar gösterilir; ilgili tarafın geçerli bir özrü olmaksızın gelmediği veya gelip de sorulara cevap vermediği takdirde, isticvap konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı ihtarı da yapılır. Çağrılan taraf özürsüz olarak gelmediği veya gelip de soruları cevapsız bıraktığı takdirde, mahkemece sorulan vakıalar ikrar edilmiş sayılır.

Somut olayda, birleşen davada davalı asıl işveren ...’a karşı açılan davadan davacı vekilinin 15/11/2013 tarihli dilekçesiyle vazgeçtiği ve dosyanın işlemden kaldırılmasını talep ettiği, akabinde Davalı alt işveren vekili tarafından, asıl işveren tarafından davacıya haricen 15.000,00 TL ödemede bulunulması nedeniyle davacının davasından vazgeçtiğinin iddia edilmesi nedeniyle, davacının bu iddia ile ilgili 02/12/2014 tarihli celsede isticvabı için çıkartılan isticvap davetiyesinin davacıya 07/11/2014 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, davacının mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği, yapılan hesapta da 15.000,00 TL ödemenin dikkate alınmadığı, davalı ... hakkında açılan davanın ise açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Kural olarak hak sahiplerine yapılmış ödemenin bu miktar ile sınırlı olmak üzere bağlayıcılığı asıldır. Gerçek anlamda ödemeden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunmaması koşuldur. Başka bir anlatımla, ödemenin yapıldığı tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasında açık oransızlığın bulunduğu durumlarda, yapılan ödeme makbuz niteliğinde kabul edilebilir. Bu durumun, ödemenin yapıldığı tarih göz önünde tutularak davacının gerçek zararının uzman bilirkişiler aracılığı ile saptanması suretiyle belirleneceği hukuksal gerçeği ortadadır. Oysa yukarıda açıklandığı biçimde inceleme ve araştırma yapılmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş; davacının, davalı ...’a karşı davasından vazgeçtiği 15/11/2013 tarihi itibariyle 15.000,00 TL ödeme aldığı kabul edilerek, bu tarihteki veriler esas alınarak davacının gerçek zararını saptamak, böylece tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunup bulunmadığını denetlemek, açık oransızlığın bulunması durumunda ödemeleri “kısmi ifayı içeren makbuz niteliğinde kabul etmek ve yapılan ödemenin; davacının ödeme tarihindeki, gerçek zararını hangi oranda karşıladığını saptamak; son verilere göre hesaplanan tazminat miktarından, yasal indirimler yapılmak suretiyle belirlenecek gerçek zarardan, davalı tarafın; ödeme yapılan tarih itibarıyla davacının karşıladığı zarar oranında indirim yapmak ve varsa kalan miktara hükmetmek, açık oransızlığın bulunmadığının tespiti halinde ise davacının maddi tazminat talebinin reddine karar verilmekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O, halde davacı ve davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 28/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...