Esas No: 2012/25745
Karar No: 2013/13274
Karar Tarihi: 16.05.2013

**2. Ceza Dairesi         2012/25745 E.  ,  2013/13274 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2011/199206

MAHKEMESİ : Ankara 4. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 10/02/2011

NUMARASI : 2010/330 (E) ve 2011/68 (K)

SUÇ : Hakaret, Tehdit, Kasten yaralama, Hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-) Sanık hakkında hırsızlık, tehdit ve hakaret suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

2-) Sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesine gelince;

a-) Ceza yasasında, hapis cezası ile adli para cezasının seçenekli yaptırım olarak öngörüldüğü durumlarda mahkemece, öncelikle hapis ya da adli para cezasının neden seçildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeli, daha sonra ise alt ve üst sınırları arasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek temel ceza belirlenmelidir.

Somut olayda sanığa yüklenen suç kasten yaralama suçu olup, bu suçun düzenlendiği 5237 sayılı TCK .nun 86/2 maddesinde hapis ve adli para cezası olarak öngörülen seçenekli yaptırımlardan neden hapis ya da adli para cezasına hükmedildiğinin yasal ve yeterli gerekçesi gösterilip, daha sonra hükmedilen hapis ya da adli para cezasının alt ve üst sınırı arasında temel cezanın belirlenmesinde yasal ve yeterli gerekçe gösterilmesi gerekirken, yalnızca hapis cezasının alt ve üst sınırları arasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin gerekçe gösterilmesi,

b-) Sanığın aksi kanıtlanamayan savunmalarına geçmişte arkadaşlık yapmış oldukları anlaşılan sanık ya da katılandan (Yağmur) olayı kimin başlattığının belirlenememesine göre; katılanın kendisine onur kırıcı sözler söyleyerek kollarını sıkması üzerine onu yaraladığını savunması karşısında, sanık lehine tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c-) Sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken, 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde sayılan nesnel (objektif) ve öznel koşulların değerlendirilip buna ilişkin gerekçelerin gösterilmesi gerektiği, sanığın adli sicil kaydına göre sabıkasız olduğu dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan 5271 sayılı CMK’nun 231/6-a maddesinde gösterilen, “kasıtlı suçtan mahkum olmama” nesnel (objektif) koşulunun bulunduğu, aynı yasanın 231/6-c maddesinde gösterilen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin nesnel (objektif) koşullardan bir diğeri olan suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesinde esas alınacak, zararın, kanaat verici basit bir araştırmayla belirlenecek maddi zarar olduğu, manevi zararın bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, somut olayda katılanın tazminat istemi bulunmadığı gibi, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde sanığa yüklenen suçtan doğan ve hakimin basit bir araştırma ile saptayabileceği herhangi bir maddi zararın belirlenmediği gözetilerek, sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde belirtilen, “sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” öznel (sübjektif) koşulunun oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken “şartları oluşmadığından ve sanığın mağdurenin zararını karşılamadığından takdiren CMK’nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

d-) 5237 sayılı TCK.nun 53/4. maddesi uyarınca, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında aynı Yasanın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmolunamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii, katılanlar vekili, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 16.05.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Olay sanığın katılan Yağmur'a üzerinde çalıştığı dans figürü hakkındaki görüşünü sorması, katılanın da beğenmediğini söylemesi üzerine başlamıştır. Fikri sorulanın mutlaka olumlu görüş açıklayacağı beklenemez. Sanık dosyadaki kesin doktor raporuna göre katılanın baş ve yüz bölgesine birden çok kez eliyle vurarak yaralamıştır. Eylem kasten basit yaralama suçudur.

Haksız tahrikin varlığı, sanık tarafından ileri sürülmüş ise istisnalar dışında bunu kanıtlamak sanığa düşmektedir, aksi görüş her olayda salt savunmadaki beyanın sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması sonucunu doğuracaktır. Aynı dosyada karşılıklı yaralama ve hakaret suçlarının işlendiği iddasıyla dava açılmış, taraflar karşı tarafın kendisine hakaret ettiğini ileri sürmüş ise yapılan yargılama sonucunda hakaret suçları kanıtlanamaz ise bu suçlardan beraat kararı verilirken aynı mahkeme aynı hakaretlerin tahrik yönünden varlığını kabul ederek açıklanamaz bir çelişkiye düşecektir.

Somut olayda; Katılan Yağmur'un sanığa tahrik nitelikli eylemi olmuş mudur, bu sorunun yanıtı olumlu olmayacaktır zira sanık olaydan 4 gün sonra alınan beyanında katılanın kendisine hakaret ettiği ve kollarını sıktığı bunun üzerine katılanı yaraladığını savunmasına rağmen ne kollarındaki sıkılmaya ilişkin bir delil toplanmasını istemiş ne de hakarete uğradığını kanıtlamıştır. Mahkeme de haksız tahrik hususunu gerekçeli kararında detaylı olarak irdeleyip uygulanmaması kanısına varmıştır. Öncelikle yargılamayı yapan, tarafları yüzyüzelik ilkesi gereği beş duyusu aracılığıyla gözleyen hakimdir. Hakim kanaatını haksız tahrikin bulunmadığını yönünde ortaya koymuştur. Tüm bu açıklamalar ışığında sayın çoğunluğun sanık lehine haksız tahrik uygulamasına ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum.