Esas No: 2019/134
Karar No: 2019/13328
Karar Tarihi: 23.10.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/134 E.  ,  2019/13328 K.**

**"İçtihat Metni"**

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na aykırılık suçundan sanık ...'un, anılan Kanun'un 63/10, 43/1, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62 ve 52. maddeleri gereğince 1.020,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/07/2016 tarihli ve 2015/1423 esas, 2016/1365 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 17/12/2018 gün ve 94660652-105-54-14789-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/12/2018 gün ve KYB 2018-103947 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 21/06/2018 tarihli ve 2017/7018 esas, 2018/5741 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, müşteki Melih Karakış adına sahte olarak düzenlendiği iddia edilen ... ve ... numaralı hatlara ait abonelik sözleşmeleri nedeniyle sanık hakkında kamu davası açılan 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin olarak sanığın alınan savunmasında özetle, üst bayi olarak alt bayiler tarafından düzenlenerek kendi firmasına gönderilen abonelik sözleşmelerinin üzerinde, ... Tekn. Ürün. Dağ. Merk. San. Tic. Ltd. Şti. olarak ünvanlarının bulunduğunu, ancak adına hat düzenlenen aboneleri kendisinin görmediğini, alt bayiler tarafından düzenlenerek gönderilen adı geçen sözleşmelerin firması tarafından Turkcel firmasının "HOBİM" birimine iletildiğini ifade ederek atılı suçlamayı kabul etmemesi ve suça konu belgelerdeki imzaların sanık ve müştekiye ait olmadığının 06/10/2015 tarihli ve İST-BLG-15-7003 sayılı Uzmanlık Raporu ile belirlenmesi karşısında, söz konusu hatlara ilişkin abonelik sözleşmelerindeki imza ve yazıların kime ait olduğunun tespitine yönelik olarak; ilgili abonelik sözleşmelerinin düzenlendiği alt bayi yetkili ve çalışanlarının tespiti ile imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bu kişilerin tanık olarak dinlenilmeleri ile üst bayilerin sözleşme düzenleme yetkilerinin bulunup bulunmadığının sorulmasından sonra sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerekirken, yalnızca sanığa ön ödeme teklif edilip ödeme yapılmaması ve anılan sözleşmenin sanığın yetkilisi olduğu işyerinde düzenlendiğinden bahisle yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

5809 sayılı Kanun'un 6518 sayılı Kanunla değişik 56/4 maddesi; "...Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." hükmünü amirdir.

Kanun yararına bozmaya konu dava dosyası incelendiğinde; suça konu ... numaralı hatta ilişkin abonelik sözleşmesi üzerinde ve eklerinde alt bayii olan Sertel İletişim adlı iş yerinin kaşesinin bulunduğu; ... numaralı hatta ilişkin abonelik sözleşmesi üzerinde “HOBİM Bilgi İşlem Hizmetleri A.Ş.” kaşesinin bulunduğu; ... numaralı hatta ilişkin abonelik sözleşmesi üzerinde ise hiç bir kaşe bulunmadığı; suça konu abonelik sözleşmelerinin tamamında sanığın sahibi olduğunu ikrar ettiği Ada Sakarya Teknoloji Ürünleri adlı iş yerinin isminin yalnızca bilgisayar aracılığı ile yazılmış olduğu ve sanığın iş yerine ait her hangi bir kaşenin sözleşmelerin üzerinde bulunmadığı görülmekte ve soruşturma evresinde düzenlenen bilirkişi raporuyla da "abonelik sözleşmesindeki imzanın müşteki ve sanığa ait olmadığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesi kapsamında düzenlenen suçun failinin; "...Kişinin bilgisi ve rızası dışında, işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi sıfatıyla, abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapan, yaptıran, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenleyen, evrakta değişiklik yapan veya bunları kullanan..." kişiler olması, yine aynı Kanun'un 63/10. maddesinde "...Bu Kanun'un 56. Maddesinin .... fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde yazılı suç tanımında "sözleşme nedeniyle menfaat sağlama" şeklinde bir unsur olmaması, keza suça konu abonelik sözleşmesi üzerinde; sanığın yetkilisi olduğu bayiinin sadece isminin yazılı olması, bunun dışında sanığın şirketinin kaşesi veya sanığın imzasının sözleşmede olmaması, aksine sözleşme üzerinde sadece hattı aktive eden şirketin kaşesi ve çalışanın isminin yazılı olduğu kaşenin bulunması karşısında, ilgili işletmecinin (operatörün) sözleşmeyi yapan bayiinin kaşe veya imzası olmamasına rağmen hattı açması ve sanığın bu açılış işlemine dair bir fiili veya bağlantısı bulunduğunun ispatlanamaması karşısında, 5809 sayılı Kanun’un 56/4. maddesi delaletiyle 63/10. maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davası sonucu yapılan yargılamada 1020 TL adli para cezası verildiği, kararın miktar itibariyle kesin olduğu anlaşılmakla;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/07/2016 tarihli ve 2015/1423 esas, 2016/1365 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nin 309/4-d. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, hükümdeki ceza, güvenlik tedbiri ve yargılama giderlerine dair tüm maddelerin kaldırılarak, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle 223/2-e maddesi gereği BERAATİNE, yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına 23/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.