Esas No: 2024/5686
Karar No: 2024/7887
Karar Tarihi: 09.07.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/5686 E.  ,  2024/7887 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/971 E., 2023/2856 K.

KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara Batı 5. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/21 E., 2022/342 K.

Taraflar arasında iş kazasından tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama neticesinde İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı ve davalılar vekillerinin istinafı üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince davalılardan ... Hazır Beton İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekili ile ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince verilen karar davalılardan ... Hazır Beton İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekili tarafından ve katılma yoluyla davacı vekili ile davalılardan ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... vekilleri tarafından temyiz edildiği anlaşıldıktan; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı kooperatif işçi olduğunu, davalı Kooperatife ait, Sincan Temelli'deki bina inşaatının, 30.7.2013 tarihinde, kat betonunun döküldüğü esnada, beton pompası olarak kullanılan aracın ayaklarının, sürücüsü ve operatörü olan, davalı ... tarafından yere iyi sabitlenmemesi nedeniyle aracın hafif yan yatması neticesi pompa kolu, beton dökmekte olan Müvekkil Mustafa'nın sol bacağına çarpması sonucu müvekkilinin ağır şekilde yaralanması ve 7 saat ameliyatta kalıp bacağına platin takıldığını ve 6,5 ay çalışamadığını Ceza dosyasının karara çıktığını ve bu dosyada alınan kusur raporunda müvekkilinin kusursuz, pompa operatörü davalı ... asli kusurlu, işveren Kooperatifin yöneticisi diğer davalı ... ise tali kusurlu olarak tespit edildiğini, Davalıların TBK 61 inci maddesi kapsamında müteselsil olarak sorumlu olduklarını, Kurum sağlık kurulu raporunda sürekli iş göremezlik oranının %30 olarak tespit edildiğini, müvekkilinin İnşaat Kalıpçı Ustası olup, prime esas kazancı asgari ücret üzerinden yatırılmış olsa da, aldığı gerçek maaşının net 3.000,00 TL olduğunu, müvekkilinin aldığı gerçek maaşın göstereceği tanık anlatımlarıyla ortaya çıkacağı gibi, “İnşaat kalıpçı ustasının 2013 yılında alabileceği gerçek maaşının” ATO'dan sorulması halinde de, gerçek maaşının miktarının ortaya çıkacağını beyanla belirsiz alacak davası niteliğinde şimdili 2.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, 04.03.2021 tarihli hesap raporuna itibarla maddi tazminat istemini 426.753,53 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili; 30.07.2013 tarihinde müvekkil şirketin maliki bulunduğu, davalı ...'nın sürücü ve operatörü olduğu 06 HVH 95 plakalı beton pompası ile diğer davalı kooperatifin inşaatına beton dökümü sırasında dava konusu kaza meydana geldiğini, kazanın oluşumunda müvekkil şirketin hiçbir dahli bulunmadığını, ... ile müvekkil şirket arasında satış protokolü bulunduğunu, Kaza zeminin kayması sonucu meydana gelmiş olup, beton dökülmesi için pompanın konulacağı yeri ... göstermiştir. Müvekkil şirketin kazanın meydana gelişinde kusuru bulunmamaktadır. Diğer davalılara rücu hakkımızın saklı kalmasını talep ettiğini, talep edilen tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, manevi tazminatın asgari miktar gösterilerek istenemeyeceğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; beton pompa aracının yerleştirileceği yerin diğer davalı kooperatif tarafından belirtilmesinin aradaki sözleşme gereği olduğunu, buna göre yerleşin yapıldığını, dolayısıyla kazanın meydana gelmesinde kusurun kendilerinde olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere SGK tarafından ödenen gelirlerin peşin değerinin ve işsizlik maaşının tazminattan indirilmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

3.Davalı Kooperatif ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Abdullah yönünden husumet itirazında bulunarak, iş göremezlik oranına itiraz ettiklerini, YSK'dan rapor alınmasını talep ettiklerini, SGK tarafından bağlanan aylığın peşin değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin sorulması gerektiğini, kusurları bulunmadığını, müşterek sorumluluk olmadığını, davacının düz işçi olup asgari ücret aldığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; SGK Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi raporu, YSK raporunda davacının sürekli iş göremezlik derecesinin %30 olduğunun tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21.01.2019 tarihli kararında iş göremezliğin 26.12.2018 den itibaren %12,2 olarak tespit edildiği; Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulunun 31.10.2019 tarihli kararında 26.12.2018 den tarihinden itibaren %12,2 olarak belirtildiği, 27.11.2016 tarihli kusur raporunda kooperatifin %20 (%10 Yönetim Kurulu Başkanı ..., %7 Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı ..., %3 Muhasip Üye ...), davalı ... Şirketinin %80 (%60 operatör ...) şeklinde kusurlu olduğunun tespit edildiği, 18.06.2017 tarihli kusur raporunda, ... Hazır Beton şirketinin %70, Kooperatifin %15, ...’in %5, ...’nın %10 şeklinde kusurlu olduğunun tespit edildiği, 01.11.2017 tarihli kusur raporunda, kooperatifin %20 (...’e ait %5 bunun içinde olmak üzere), ... Hazır Beton şirketinin %80 (...’ya ait %10 bunun içinde olmak üzere) şeklinde belirtildiği, davacının ücretinin TUİK verileri kapsamında 2014 yılı Kasım ayı için 1.421,50 TL kabul edilerek yıllara göre oranlama yapıldığı, davacının %12,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği, davalı şirketlerin toplam %100 oranında kusurlu bulundukları, davacının kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile maddi tazminat hesabı yönünden 15.11.2022 tarihli ek hesaba göre maddi tazminat istemi yönünden 372.003,44 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 30.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine 10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 30.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; TÜİK verilerinin hesaplamaya esas alınmasının hatalı olduğunu, tanık ...'un beyanı dikkate alınarak ücretin belirlenmesi gerektiğini, davalı Kooperatif Yönetim Kurulu Kararı, taşeronluk sözleşmesi ve ibraname belgesi dikkate alındığında ...'un sıradan bir tanık olmayıp yüklenici olduğunu ve bu tanık beyanında da ücretin günlük 80,00 TL olarak beyan edilmesi nedeniyle bu ücreti dikkate alınması gerektiğini, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; iş kazasının meydana gelmesinde müvekkilinin kusuru bulunmadığını, işyeri sahibi davalı SS. Yeni Beykent Konut Yapı Konut Yapı Kooperatifinin iş güvenliği ve sağlığı açısından üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacıya ilişkin iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli hiçbir önlem almadığını, buna rağmen %20 oranında kusurlu olduğunun kabulünün hatalı olduğunu, davalı ...'nın kooperatif yetkilisi tarafından gösterilen zemine pompa aracını yerleştirdiğini ve beton dökme işini gerçekleştiği sırada zemin çökmesi nedeniyle kazanın gerçekleştiğini, çökmeden sonra, davalı kooperatifin gösterdiği zeminin altının su olduğu ve üzerinin doldurulduğunun anlaşıldığını, altı su dolu zemin, beton pompasının ağırlığına dayanamayarak çöktüğünü, pompa operatörü olan müvekkilin hatası ve kusuru veya beton pompasında bir arıza bulunsa idi kazanın işe başlandıktan hemen sonra gerçekleşmesi gerekeceğini, bilirkişi raporlarında bu hususların dikkate alınmadığını, müvekkiline verilen kusur oranını kabul etmediklerini, davacının ücretinin bordrolarda gözüken ücret kadar olduğunu, ATO nun asgari ücret bildirdiğini, davacı ile tanık arasında yakın akrabalık ilişkisi bulunduğunu, davacıyla aynı yerde çalışmayan tanığın beyanının esas alınamayacağını, davacı tarafından daha önce alınan hesaplama raporlarına karşı itirazda bulunulmadığını, lehlerine usuli kazanılmış hak ortaya çıktığını, davacının güncel ücretler üzerinden talep hakkı bulunmadığını, davacının maluliyetinin YSK raporunda %30 Adli Tıp Üst Kurulu raporunda ise %12,2 çıktığını, bu raporlara karşı itiraz ettiklerini, bilirkişi raporunda Adli Tıp Üst Kurulu raporundaki oran esas alınması gerekmekte iken, %30 oran üzerinden hesaplama yapılması usul ve yasalara aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

3.Davalılar ... ve ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkillerinin olayda kusuru olmadığını, müvekkilinin inşaatın kalıp/demir/beton işlerini dava dışı ...'a anahtar teslimi usulüyle verdiğini, beton pompasının kurulacağı yeri diğer davalı şirket ile ...'un belirlediğini, davacıyı akrabası olan ...'un istihdam ettiğini, Mahkeme kararında, müvekkilinin hangi hukuki sebebe dayanılarak sorumlu tutulduğunun açıklanmadığını, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, işin tamamını dava dışı ... ile diğer davalı ... şirketinin üstlendiğini, müvekkillerinin asıl işveren olduğu durumda dahi kusurlarından ve sorumluluklarından söz edilemeyeceğini, davacı ile diğer davalı ... şirketinin ağır kusurunun illiyet bağını müvekkilleri bakımından kestiğini, beton pompasını kurma işinin ... Hazır Beton'a ait olduğunu ve müvekkillerin bu işleme herhangi bir müdahalede bulunamayacağını, davalı ... şirketi tarafından pompa yeterince sağlam kurulmadığı, davacı da gerekli dikkat ve özeni göstermediği için kazanın meydana geldiğini, müvekkili ...'in şahsi kusuru olmadığını, müvekkilinin sadece kooperatif yetkilisi olduğunu, SGK ve YSK tarafından davacının maluliyeti %30 olarak belirlenirken; ATK 3. İhtisas Dairesi ve ATK 2. Üst Kurul davacının maluliyetini %12,2 olarak belirlediğini, davacının maluliyetinin gerçekte daha da düşük olduğunu, maluliyet hesaplanırken davacının mesleğinin kalıpçı olduğu varsayıldığını, davacının düz işçi olduğunu, maluliyet araştırmasında meslek grubunun doğru belirlenmesi gerektiğini, davacının maluliyet oranı ATK 2. Üst Kurul tarafından %12,2 olarak belirlenmesine rağmen davacı hâlâ Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan %30 oran üzerinden iş göremezlik aylığı aldığını, hesap raporunun hatalı olduğunu, davacının asgari ücretten daha fazla ücret aldığını ispat edemediğini, kalıpçı ustalarına ilişkin TÜİK raporu hesaplamaya esas alınmaması gerektiğini, davacının önceki raporlara itiraz etmediğini, lehlerine kazanılmış hak doğduğunu, iskonto tarihleri, bakiye ömür süresi ve asgari ücretin değiştirilemeyeceğini, Mahkemece 2022 yılı verileri ve asgari ücreti esas alınarak yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulduğunu, davacının asgari ücretin güncellenmesi yönünde bir talebi, önceki raporlara bir itirazı olmadığını, davacının itiraz etmediği raporlarda bakiye ömür süresi PMF 1931 tablosuna göre belirlendiği için bu açıdan da lehlerine usuli kazanılmış hak oluştuğunu, davacı, bakiye ömrünün 40,31 yıl olarak belirlendiği 06.11.2020 tarihli hesap raporuna itiraz etmediğine göre 15.11.2022 tarihli raporda bakiye ömrün 47 yıl kabul edilmesi ve buna göre hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının maluliyet oranının kaza tarihinden beri düşük olduğunu, %30 olmadığını, ATK 3. İhtisas Kurulu ve ATK 2. Üst Kurul Raporunda da davacının maluliyetinin sonradan %12,2’ye düştüğüne dair bir belirleme yapılmadığını, davacının maluliyet oranına göre çok daha yüksek sürekli iş göremezlik aylığı aldığı için zararının karşılandığını, davacının fiilen %30 oran üzerinden sürekli iş göremezlik aylığı aldığını, daha az ilk peşin sermaye değeri hesaplanmasının hatalı olduğunu, raporda davacının %12,2 oran üzerinden gelir alıyormuş gibi düşünülerek gerçekte var olandan farklı bir peşin sermaye değeri maddi zarardan indirildiğini, bu hesaplamaya itibar edilmesiyle davacıya mükerrer ödemenin söz konusu olduğunu, davacının %30 orana göre gelir aldığı halde gelirinden çok daha azının indirildiğini, böylece davacının hem müvekkilinden tazminat aldığını, hem de SGK'dan hak ettiğinden daha fazla gelir alarak aynı zararı iki defa tazmin ettirdiğini, manevi tazminatın yüksek olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; "Davacının davalı ... Konut Yapı Kooperatifi işçisi olarak kooperatife ait inşaatta çalıştığı, 30.07.2013 tarihinde davalı .....Şti. ne ait olan ve işyeri işçisi davalı ... tarafından kurulan, mobil beton pompası aracıyla beton basıldığı, beton pompasının denge kollarından (ayaklarından) birinin toprak zemine battığı, beton pompasının diğer tarafının yukarıya kalktığı, pompanın metal bomu 2 nci kat tablasının davacının sol ayağının üzerine düştüğü, Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi ve Yüksek Sağlık Kurulunun raporlarına göre davacının maluliyetinin %30 olduğu; Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun raporuna göre muayene tarihi olan 26.12.2018 den itibaren maluliyetin %12,2; Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulunun raporuna göre maluliyetin 26.12.2018 tarihinden itibaren %12,2 olarak belirtildiği, bu şekilde maluliyetin kesinleştiği, işyerinde beton döküm işlerinin yetkili teknik eleman denetimi, gözetimi ve sorumluluğunda yapılmaması, beton pompasının kurulacağı zeminin kontrol edilmemesi, zeminin uygun olmadığı bilinmesine rağmen bu konuda pompa operatörünün uyarılmaması, inşaattaki beton dökülmesi de dahil çalışmaların denetim ve gözetim altında yürütülmemesi, çalışanlarına iş sağlığı ve güvenliği eğitim ve talimatlarının verilmemesi nedeniyle davalı işveren ... Konut Yapı Kooperatifinin; inşaat alanındaki çalışmalarda gerekli önlemlerin alınıp alınmadığını kontrol edip denetlememesi, çalışanları kendi inisiyatiflerine bırakması nedeniyle, inşaat sahasında yapılan çalışmalardan sorumlu olarak ... Konut Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulu Başkanı ...'in kusurlu olduğu (Davalı ...’e ait %5 kusur içinde olacak şekilde kooperatifin %20 oranında), beton dökülmesi için beton pompasının kurulacağı yerde gerekli olan incelemenin tam olarak yapılmaması, beton pompasının denge ayaklarının bomun ağırlığının özellikle bulunduğu taraftaki ayaklar üzerine binmesiyle veya beton pompalanması esnasındaki oluşan titreşimlerde, ayakların boşa çıkarak toprağa saplanmayacağı şekilde yeterli genişlikte ve yapıda takoz vb. koyulmaması, bu konularda çalışanlarına gerekli eğitim ve talimatlar verilmemesi ve gerekli koordinasyon ve organizasyonun yapılmaması nedeniyle, ... Hazır Beton...Şti.'nin; çalışma alanında beton pompasını kurarken zeminin durumuna göre denge ayaklarının altına herhangi bir durumda ayakların boşa çıkarak toprağa saplanmayacak şekilde yeterli genişlikte ve yapıda takoz koymayarak beton dökmeye devam eden, bu durumdan işverenlerini haberdar etmeyen, beton pompasının denge ayaklarının uygun yerleştirilmemesinden kaynaklanabilecek tehlikeleri bilmesine rağmen, pompanın kullanılması sırasında gereken dikkat ve özeni göstermeyen davalı ...'nın kusurlu olduğu (Davalı ...’ya ait %10 kusur içinde olacak şekilde davalı ......Şti.nin %80 oranında), Ankara Batı 8. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/253 E, 2015/216 K sayılı kararıyla sanık ...'nın cezalandırılmasına karar verildiği, diğer sanık ... hakkında düşme kararı verildiği, kararın 24.03.2015 tarihinde kesinleştiği, bu kusur dağılımın dosya kapsamına ve oluşa uygun olduğu, dava dilekçesinde davacının kalıp ustası ve ücretinin 3.000,00 TL olduğunun iddia edildiği, işe giriş bildirgesinde davacının ahşap inşaat kalıpçısı olarak bildirildiği, davacı tanığı ...'ün davacının inşaat ustası olduğunu, yevmiyenin 80-100 TL olduğunu beyan ettiği, Mahkeme tarafından ise TÜİK verisinin esas alındığı, tanık beyanı karşısında davacının günlük ücretinin 80,00 TL olarak kabulünün dosya kapsamına uygun olacağı kabul edilmiştir. Mahkemece alınan 06.11.2020 tarihli ilk hesap raporunda PMF 1931 yaşam tablosunun esas alınarak davacının geçici işgöremezlik zararının seçenekli hesaplandığı, sürekli işgöremezlik zararı için SGK evrakı gerektiğinin belirtildiği, davacının bu hesap raporuna itirazı olmadığı, alınan 04.03.2021 tarihli ikinci hesap raporunda asgari ücrete ve tanık beyanında belirtilen ücrete göre seçenekli hesaplama yapıldığı, davacı vekilinin rapora karşı beyanında asgari ücretten yapılan hesabı kabul etmediğini, diğer seçenekteki hesabı kabul ettiğini belirttiği ve bu ikinci seçeneğe göre maddi tazminatı 426.753,53 TL olarak artırdığı, davacının PMF 1931 yaşam tablosuna göre hesap yapılmasına itirazı olmadığı, bu durumun davalılar yönünden kazanılmış hak teşkil ettiği, dolayısıyla TRH 2010 tablosuna göre hesaplama yapılamayacağı ve 04/03/2021 tarihli ikinci hesap raporunda esas alınan işlemiş, bilinen dönemden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerin (2022 yılı) esas alınamayacağı anlaşılmış, Dairemizce 04.03.2021 tarihli ikinci hesap raporundaki tanık beyanındaki ücret esas alınarak hesaplanan ikinci seçeneğin (426.753,53 TL) dosya kapsamına uygun olduğu kabul edilerek hüküm bu şekilde düzeltilmiştir. Esas alınan raporda ATK tarafından kesinleştirilen maluliyet oranına göre PSD hesabının belirlendiği ve mahsup edildiği, 6098 Sayılı TBK’nun 56 ncı maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceğinin öngörüldüğü, manevi zarar nedeniyle hükmedilecek miktarın adalete uygun ve zarara uğrayanda manevi huzuru sağlayacak nitelikte olması gerektiği, manevi tazminatın ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmediği, 26.06.1966 tarih ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartların belirtildiği, bu şartların her olaya göre değiştiği, manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici nitelikte olması, elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan miktar kadar ve zarar vereni de dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek miktarda caydırıcı olması gerektiği, olay tarihi, davacının maluliyet oranı, olayın özelliği, kusur durumu, tarafların ekonomik durumları dikkate alındığında manevi tazminat miktarının makul takdir edildiği değerlendirilerek davalılar ... Hazır Beton...Şti., ......Koop. ve ...'in istinaf başvurularının reddi, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nn 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararın kaldırılarak;

1)Davacının maddi tazminata ilişkin davasının kabulü ile 426.753,53 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 30.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2)Davacının manevi tazminata ilişkin davasının kabulü ile 10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 30.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan ... Hazır Beton İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekili tarafından ve katılma yoluyla davacı vekili ile davalılardan ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalılardan ... Hazır Beton İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; kazanın zeminin çökmesi ile gerçekleştiği, bunun sebebinin ise zeminin altının su olması ve üstününün toprakla örtülmesi olduğun; müvekkili şirketin de bu durumu anlaması mümkün olmayıp bu konuda özen gösterme yükümlülüğü de bulunmadığından tüm sorumluluğun kooperatife ait olduğunu Beton pompasının kurulacağı zemini kontrol etme sorumluluğunu yerine getirmemiş, zeminin uygun olmadığını bilmesine rağmen davacıyı uyarmamış, çalışmaların denetim ve gözetim sorumluluğunu yerine getirmemiş, davacının çalışma şartları açısından davalı kooperatif üzerine düşen yükümlülüklerinin hiçbirini yerine getirmediğini, tüm bu sebepler ile kazanın oluşmasına neden olan davalı işyeri sahibi kooperatifin asli kusurlu olduğunu, davacının ücreti ile ilgili olarak tanık beyanları esas alınarak yapılan hesaplamaların kabul edilemeyeceğini, davacının iş göremezlik oranının YSK raporunda %30 iken, Adli Tıp Üst Kurulu raporunda ise %12,2 çıkmış olup, bu raporlara karşı itiraz ettikleri halde %30 oranı üzerinden hesaplama yapılması usul ve yasalara aykırı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davacı vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde özetle; davalı ... şirketi temyizinin yerinde olmadığını ücret tespitinde tanık olarak beyanına başvurulan ...'un işin yüklenicisi olarak sıradan bir tanık olmadığından bu beyana itibar edilmesinin yerinde olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi kararında hesap yönünden 2022 yılı asgari ücretleri ile TRH 2010 tablosunun esas alınmasının hatalı olduğuna dair tespitin yerinde olmadığını beyanla kararın bu yönlerden bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalılardan ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... ortak vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş kazasının gerçekleşmesinde kusuru olmadığını, müvekkilinin inşaat işini ihbar olunan ...’a anahtar teslim olarak devretmekle sorumluğunun ortadan kalktığını, asıl işveren olarak kabul edilemeyeceğini, davalı ... şirketinin tam kusuru nedeniyle illiyet bağının kesildiğini, sürekli iş göremezlik oranın tespitine dair itirazının karşılanmadığını, davacının kalıpçı ustası olmayıp inşaat işçisi olduğunu, ücret tespitinin hatalı olduğunu, %30’dan bağlanan gelirin tenzili gerekirken %12,2'den farazi olarak tespit edilen gelirin tenzilinin hatalı olduğunu, manevi tazminatın çok fazla olduğundan kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369,370 ve 371 inci maddeleri, "Ücret ve Fazla Çalışma Ücreti açısından" 4857 sayılı İş Kanunun 32 nci maddesi ile 41 ila 43 üncü madde hükümleridir. "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281 inci maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 maddeleri delaletiyle 49,50,51,52,53,54,55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 inci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u maddeleri, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

a) Davalılar ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde özetle;

1.HMK 366 ncı maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 348/1 inci madde uyarınca, İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile iki haftalık süre içerisinde vereceği cevap dilekçesi ile temyiz yoluna başvurabilecektir.

2. Katılma yoluyla temyiz hakkı, temyiz başvurusunda bulunmamış olan tarafa diğer tarafın temyiz başvurusuna cevapla ve onun temyiz sebepleri ile bağlı olarak kanun yoluna başvurma imkanı veren bir hak olup, tarafların karşılıklı olarak temyize katılmalarından bahsedilebilirken, davanın aynı tarafında yer alanların birbirlerinin temyizlerine katılma haklarının bulunduğunu kabul etmek usul hukukuna göre mümkün görünmemektedir.

3. Somut olayda davalı ... İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş vekilinin 31.07.2023 tarihli temyiz dilekçesinin davacı vekiline tebliği üzerine davacı vekilinin 04.08.2023 tarihinde bu temyize katılma yoluyla temyiz başvurusunda bulunduğu, iş bu katılma yoluyla temyiz dilekçesinin de davalı ... Konut Yapı Kooperatifi ile ...'in ortak vekiline tebliği üzerine iş bu davalılar vekilinin de 10.08.2023 tarihli dilekçesiyle davacının katılma yoluyla temyizine katıldığını beyanla kararı temyiz etmiş ise de, davalıların birbirlerinin temyizlerine cevapla katılma yoluyla temyiz başvurusunda bulunamayacakları gibi, davacının diğer davalı temyizine cevap süresinde verdiği katılma yoluyla temyizine katılarak iş bu davalıların katılma yoluyla temyize başvurmasının kanunen mümkün olmaması nedeniyle temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

b) Davalı ... İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş vekili ve katılma yoluyla davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; kusur oran ve aidiyetleri ile iş göremezlik oranına dair tespit ile usuli kazanılmış haklara dair kabulün dosya kapsamı ile dairemizce benimsenmiş olan ilkelere uygun olmasına göre davacı vekilinin tüm, davalı ... İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekilinin ise aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

3.Gerçek ücretin ise; öncelikle uygulanması halinde toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

4. Somut olayda, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan 04.03.2021 tarihli hesap raporunda ücretin tespiti noktasında asgari ücret ve davacı tanığı beyanlarına itibarla asgari ücretin 3,18 katı üzerinden seçenekli hesap yapıldığı, Mahkemece 3,18 kat üzerinden yapılan hesaba itibar edildiği anlaşılmakta ise de; davacı tarafın inşaatta kalıpçı ustası olduğunu iddia etmekteyken davalı tarafın düz inşaat işçisi olduğunu savunduğu, Mahkemece davacının olay anında inşaat alanında yaptığı iş açıkça belirlenmeden ve emsal ücret araştırması yapılmadan sadece davacı tanığı beyanına itibarla hüküm tesis edildiği anlaşılmakla ücret noktasında varılan sonucun açıkça eksik araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

5. Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece, davacının davalı işveren şirket nezdinde yaptığı işin ne olduğu belirlenerek, iş kazasının gerçekleştiği tarihteki yaşı, mesleki eğitim ve kıdem durumu da dikkate alınmak suretiyle TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile (sendikalı olmayan sigortalı için) sendikalar haricindeki meslek odalarından bilinen dönem içerisinde alabileceği ücretler tespit edilerek hesaba esas ücretin belirlenmesi, bu hususta da Mahkemece iş bu raporda esas alınan 3,18 kat düzeyindeki ücret katının aşılmamasına riayet edilmesi gerekmektedir.

10. Öte yandan her ne kadar dairemizce maddi tazminatın hesabında bakiye ömür tespitiyle ilgili olarak TRH 2010 bakiye ömür tablosu dikkate alınmakta ise de; HMK 25 inci maddesinde yer alan "taraflarca getirilme ilkesi ve HMK 281 inci maddesinde belirtilen "bilirkişi raporuna itiraz prosedürü" kapsamında; Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde de isabetli şekilde belirtildiği üzere 04.03.2021 tarihli hesap raporu üzerine; davacı tarafın PMF 1931 yaşam tablosuna göre hesap yapılmasına itirazı olmadığı gibi 30.09.2021 tarihli celsede; talep artırımında bulunmak üzere süre talep ettiği, aynı celsede verilen bir haftalık süre karşısında da 01.10.2021 tarihli talep artırım dilekçesinde maddi alacaklarının tam ve kesin olarak belirlediğini beyanla iş bu hesap raporu doğrultusunda talep artırımında bulunduğu gözetilerek bu raporda bilinen dönemden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerin rapora yansıtılması da mümkün değildir.

11. O halde davacının maddi tazminat alacağının tespiti için tespit olunacak asgari ücret katının 04.03.2021 tarihli hesap raporuna uygulanması, işlemiş devre sonu olarak bu raporda esas alınan tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerinin rapora yansıtılmaması suretiyle davacının kararı temyiz eden davalı ... İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. yönünden hak ettiği tazminatın belirlenmesi, giderek temyiz talepleri reddolan ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... yönünden ise davacı lehine maddi tazminat miktarı yönünden oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

12. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

13. O halde, davalı ... İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararını ortadan kaldırarak yeniden esas hakkında verdiği karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalılar ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... vekillerinin katılma yoluyla temyiz itirazlarının reddine,

2.Davalı ... İnş. Mad. Nak. Pet. Oto. Kuy. Tic. A.Ş. vekili ve katılma yoluyla davacı vekilinin temyiz başvuruları nedeniyle; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise sair temyiz itirazlarının reddiyle esas hakkında karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde temyiz eden davalılara iadesine,

4. Davacı tarafça yatırılan peşin harcın mahsubu ile aşağıda dökümü yapılan harcın davacıdan tahsiline,

5. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.