Esas No: 2015/34887
Karar No: 2015/24718
Karar Tarihi: 08.12.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/34887 E.  ,  2015/24718 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 7. İş Mahkemesi

Tarihi : 25/06/2015

Numarası : 2014/215-2015/377

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 08.12.2015 Salı günü belirlenen saatte davalı .... Turz. Ltd. Şti. vekili Av. A.. Ö.. geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı .... Cafe Bar’da 2002 Haziran ayından 2013 Ocak ayına kadar barmen olarak çalıştığını, iş akdini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ve ücretine zam yapılmaması nedeniyle haklı nedenle feshettiğini, son ücretinin net 1.100,00 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücretlerinin tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili aşamalardaki beyanlarında davanın .... Kafe'ye karşı açıldığını, husumette yanılma kabul edilerek müvekkili şirkete davanın ve husumetin yöneltilemeyeceğini, davanın husumetten veya usulden reddi gerektiğini, işyeri devri bulunmadığını, davacının 2007 Kasım ayından 2008 Kasım ayına kadar 1 yıl çalışmadığını, işsizlik ödeneği aldığını, tanıkların davalı işyerinde kısa bir süre çalıştığını, tüm dönemi biliyorlar gibi beyanda bulunduklarını, davacının gönderdiği ihtarnamede şirketin ismini doğru yazdığını, yıllarca çalıştığını iddia ettiği işyerinin ünvanını bilmemesinin mümkün olmadığını, belirsiz alacak davası açamayacağını, zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davanın usulden reddine, savunma ve cevap hakkının saklı tutulmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece dava dilekçesi, tensip tutanağının tebliğ edildiği adresin davalı şirketin adresi olması, tebligatı alan Soner Gencer'in davalı şirket işçisi olması nedeni ile husumetin doğru yöneltildiği kabul edilerek, davacının ödenmeyen fazla mesai ücretinin bulunması nedeni ile işten ayrılmasının haklı olduğu, kıdem tazminatına ve bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklara hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyeri devri bulunup bulunmadığı ve davacının hizmet süresi ihtilaflıdır.

Davacı vekili davacının davalı şirkete ait kafede 2002 yılından iş sözleşmesinin feshine kadar kesintisiz çalıştığını iddia etmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda 23.07.2002 tarihinden 31.10.2007 tarihine kadar 1482 Sokak No:20 Alsancak/İZMİR adresinde bulunan mahiyeti kafetarya olan işyerinde İbrahim Hakkı Katıltan işçisi olarak; 01.11.2007 tarihinden fesih tarihi olan 28.01.2013 tarihine kadar yine adresteki aynı mahiyetteki işyerinde bu sefer davalı şirket işçisi olarak işyeri devri kuralları içinde çalıştığı kabul edilerek işçilik alacakları buna göre hüküm altına alınmış ise de, hizmet cetveli ve SGK dönem bordrolarından davacının 23.07.2002-31.10.2007 tarihleri arasında İbrahim Katıltan işverenliğinde; 29.11.2008 tarihinden 28.01.2013 tarihine kadar davalı şirket işverenliğinde çalıştığı, 01.11.2007-29.11.2008 tarihleri arasında kayıtlı çalışması bulunmadığı görülmektedir. Davalı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği Türkiye İş Kurumu'ndan alınmış işsizlik ödeneğine ilişkin belgeden davacının 09.11.2007 tarihli başvurusu üzerine 2008 yılının 6.ayına kadar bu ay dahil 8 ay işsizlik ödeneği aldığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıklarının davacı ile tam olarak hangi tarihler arasında çalıştığı belli değildir. Yine davalı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği belgelere göre davacı tanığı E.. A.. 02.08.2010-070.5.2012; Şevhat Doger ise 02.06.2012-17.09.2012 tarihleri arasında çalıştığı davalı şirkette çalışmıştır. Bu nedenle sadece soyut tanık anlatımlara göre davacının kesintisiz çalıştığının kabulü hatalı olmuştur.

Davacının işsizlik ödeneği aldığına ilişkin belgeler, davacı tanıklarının hizmet cetvelleri getirtilmeli, yeniden tanıklıklarına başvurularak davacının çalışmasında kesinti olup olmadığı, işyeri devri bulunup bulunmadığı hususu açıklığa kavuşturulmalıdır. Şayet işyeri devri bulunmadığı anlaşılırsa davalı sadece davacıyı çalıştırdığı süre ile sınırlı olmak üzere sorumlu olacağından işçilik alacakları da buna göre belirlenerek hüküm altına alınmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 08.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.