Esas No: 2017/6677
Karar No: 2017/17766
Karar Tarihi: 08.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/6677 E.  ,  2017/17766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Belediyesinin asıl işveren olduğu ve alt işverenler bünyesinde çöp toplama, taşıma süpürme ve kent temizliği işinde temizlik işçisi olarak 01/03/1997 ile 30/04/2009 tarihleri arasında son aylık 1.132,20 TL. maaş ile çalışırken davalı alt işverenin ihaleyi alamaması üzerine işten çıkarıldığını ancak yasal haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinin davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi vekili, davacının ihaleyi alan işveren şirketin işçisi olduğunu ve belediye ile arasında hizmet akdi bulunmadığını, ihaleyi alan şirket ile aralarında alt işveren asıl işveren ilişkisi olmadığından davanın husumet yönünden reddedilmesi gerektiğini, talep ettiği alacakların 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı .... İnş. Turizm Ltd. Şti ve ... Temizlik Peyzaj Taah. Tur. Gıda Tekstil Tic. Ve San. Ltd. Şti vekili, dava dilekçesindeki hususları kabul etmediklerini, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, davalı şirketten sonra ihaleyi alan yeni şirket ile çalışmasını sürdürdüğünü, müvekkilleri olan şirketler açısından 2 yıllık sorumluluk süresinin geçmiş olması nedeniyle husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili verdiği dilekçe ile HMK’nın 124. maddesindeki hakkını kullanarak davayı davalı alt işveren .... İnş. Tem. Tur. Gıda Tic. ve. San. Ltd. Şti.’ye yöneltmiş olduğundan ve Mahkemece bu şirket davalı olarak kabul edilmiş olmakla artık davada taraf sıfatı bulunmayan .... Tem. Peyzaj İnş. Taah. Tur. Gıda Teks. San. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, bu davalının da sorumlu tutulduğu izlenimi oluşturacak şekilde karar başlığında davalı olarak gösterilmesi ve hüküm kurulması hatalıdır.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 30.4.2009 tarihinde son alt işveren... İnş. Tem. Tur. Gıda Tic. ve. San. Ltd. Şti. Ltd. Şti’nde çalışırken iş akdinin sona erdirildiğini iddia ederek feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti talebinde bulunmuştur. Davalı alt işveren... İnş. Tem. Tur. Gıda Tic. ve. San. Ltd. Şti. ise kendilerinin ihalesi bittikten sonra davacının aynı işinde ara vermeksizin çalıştığını, kendilerinden sonra gelen alt işveren kayıtlarında çalışmanın 01.09.2009 tarihinde başlamasının gerçeği yansıtmadığını, gerçeğin ara vermeksizin çalışma olduğunu savunmuştur. Davacı tarafın bu hususa yönelik net bir açıklaması olmadığı gibi taraf tanıklarına da bu husus açıkça sorulup netleştirilmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş, davacı asil ile taraf tanıklarından bu husus sorularak davacının 30.04.2009 sonrasında da ihaleyi yeni alan alt işverende kesintisiz çalışıp çalışmadığı hususunu netleştirmek, bir başka ifadeyle kayıtlarda boşluk görünen 30.04.2009-01.09.2009 tarihleri arasında çalışma olup olmadığını açıklığa kavuşturmaktır. Yapılacak araştırma sonrasında, davacının 30.04.2009 tarihinden sonra da işine yeni alt işveren nezdinde ara vermeksizin çalıştığının anlaşılması durumunda kayıtların aksini göstermesine değer vermeyerek kayden görünen feshin fillen gerçekleşmediğinin ve bu suretle somut olay bakımından işyeri devri kurallarının geçerli olduğunun kabulüyle gerçekte bir fesih bulunmadığından feshe bağlı taleplerin reddedilmesidir. Diğer taraftan kayıtlarda görüldüğü üzere 30.04.2009 ile 01.09.2009 tarihleri arasında gerçek bir ara verme varsa yani çalışma kesintili ise şimdiki gibi karar verilmelidir.

4-Davacı 01.03.1997 tarihinden itibaren çalışma iddia etmekle birlikte, davalı asıl işveren Belediye çalışmanın 24.01.2001 tarihinden itibaren başladığını savunmaktadır. Dinlenen tanık beyanları, 01.03.1997 ile 24.01.2001 tarihleri arasını açıklığa kavuşturur mahiyette değildir. Diğer taraftan davacı işçinin SGK kayıtlarına göre 01.03.1997 ile 24.01.2001 tarihleri arasında çalıştığı gözüken işyerlerinin aynı dönemde asıl işveren Belediyeden iş alan alt işverenler olup olmadıkları da belli değildir.

Mahkemece yapılacak iş, anılan dönemlerde davacının çalıştığını iddia ettiği işi alan alt işveren firmalarının kim ya da kimler olduğunu belirleyip, SGK kaydında görünen firmalarla karşılaştırarak, tartışmalı bu dönem bakımından çalışmanın olup olmadığını belirlemek ve sonucuna göre karar vermektedir.

5-Bilirkişi raporunda, çalışmanın kesintili olduğu dikkate alındığında dava tarihi de gözetilerek 01.04.2001 öncesi çalışmalar bakımından 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, bu nedenle 01.04.2001 öncesi çalışmanın hizmet süresinin tespitinde dikkate alınmayacağı şeklindeki tespitin Mahkemece benimsenmesi hatalıdır. 31.12.2000 tarihi ile 01.04.2001 tarihi arasındaki ara verme sadece 4 ay olup, kıdeme esas hizmet süresinin tespiti bakımından 10 yıllık zamanaşımı ancak bu sürenin 10 yılı aşması halinde mümkündür. Somut olay bakımından bu sürenin sadece 4 ay olduğu gözetildiğinde zamanaşımının dolmadığı açıktır.

6-Kabule göre de; hizmet süresi toplam 7 yıl 11 ay 20 gün kabul edildiği halde, davacı işçinin yıllık izin ücretinin 7 yıl üzerinden hesaplanarak kabul edilmesi gerekirken, yine bilirkişinin hatalı değerlendirmesine uyularak 8 yıl hizmet süresi karşılığı yıllık izin ücretinin kabulü ile uygulama yapılması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 08/11/2017 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.