Esas No: 2018/8417
Karar No: 2021/1163
Karar Tarihi: 11.02.2021

**8. Hukuk Dairesi         2018/8417 E.  ,  2021/1163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada bozmadan sonra yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili ve birleşen dosyada davalı ... ve diğerleri vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili asıl ve birleşen dava dilekçesinde, dava konusu 10293 ada 33 parselin (eski 1809 ada 46 parsel) kayıt malikleri ... oğlu ...'un 1935 yılında, ...'nın 1949 yılında öldüğünü, taşınmazı 1972 yılında haricen satın aldığını, tapu kaydının intikal görmediğini belirterek, TMK'nin 712/2. maddesi uyarınca hukuki geçerliliğini yitiren tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Hazine vekili, taşınmaz maliklerinin mirasçılarının belli olduğunu, dava konusu taşınmazın tapu kaydının beyanlar hanesinde "... Vakfı'ndan mukatalı" şerhinin bulunduğunu, vakıf malları üzerinde zilyetlikle kazanma hükümlerinin uygulanamayacağını, ... Genel Müdürlüğünün davaya dahil edilmesi gerektiğini açıklayarak davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dahili ve birleşen dosyada davalı ... vekili, taşınmazın vakıf malı olduğunu, zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Birleşen dosyada davalı ..., ... ve ... vekili, TMK'nin 712/2. maddesindeki mülkiyetin kazanılma koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 18.12.2012 tarihli kararla, davanın davalı ... yönünden husumetten reddine, diğer davalılar yönünden kabulüyle, 10293 ada 33 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yerel Mahkemenin kararı, Dairenin 14.03.2014 tarihli ve 2013/5184 Esas, 2014/4292 Karar sayılı ilamıyla tapu kaydında '... Vakfı'ndan mukatalıdır' şerhi bulunduğu, bu nedenle ...'nün davaya dahil edilerek, taraf teşkilinin sağlanması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 30.11.2017 tarihli kararla, davalı ... Belediyesi ve Hazine'ye yöneltilen davanın husumet nedeniyle reddine, ... ve Viçhen Hamel mirasçıları ve ...' yönelitilen asıl ve birleşen davanın taşınmazın vakıf malı olduğu, niteliği nedeniyle edinilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili ve birleşen dosyada davalı ..., ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TMK'nin 713/2. fıkrası kapsamında yer alan maliki 20 yıl önce ölmüş ve bu nedenle tapu kaydının hukuki değerini yitirmesi hukuksal sebebine dayalı olarak TMK'nin 713/1 ve 2. fıkraları gereğince açılan, mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescili davasıdır.

Bilindiği gibi, konusu mülk arazi ve diğer mülk olan menkul ve gayrimenkul mallar sahih vakıflardır. Bu malların tüm tasarruf hakları rekabesi (kuru çıplak mülkiyeti) vakfa aittir. Vakfın bir başka türü de, Devlet'e ait (miri) arazi üzerinde padişah ya da onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflardır. Gerek sahih, gerekse sahih olmayan türdeki ..., önceleri vakfı tarafından tamir veya yeniden yaptırılırken zamanla vakfın buna gücü yetmemesi nedeniyle mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. Mukataada; vakıf taşınmaz, kendi olanaklarıyla vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak, ağaç bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödemek suretiyle kiralanmış, bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların mirasçılarına geçeceği mukaatanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin fesh edilmeyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. İcareteynde ise, yok olan vakıf binalarının yeniden inşası için bir tür süresiz kiraya benzeyen usul oluşturulmuş, kiracıdan kıymetine eşit “müeccele” denilen peşin bir bedel alınıp harab olan bina vakıf tarafından yeniden tamir ettirilerek her sene “muaccele” adı verilen küçük bir bedel karşılığı süresiz olarak kiracılarına bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseye ise mutasarrıf denilmiş, tasarruf hakkı da ölümle mirasçılarına intikal ettirilmiştir.

1274 tarihli Arazi Kanunnamesi'nin 4.maddesinde araz-i mevkufenin iki kısım olduğu bunlardan birincisinin sahihhan araz-i memlukeden (mülk arazi) iken şeri usullere göre vakfedilmiş olan sahih ...; ikincisinin ise tahsisat kabilinden (gayri sahih, irsat kabilinden) ... olduğu belirtilmiştir. Tapu kaydında vakıf şerhi bulunan bir taşınmazın taviz bedeline tabi sahih mukaatalı veya icareteynli bir vakıf olduğunun söylenebilmesi için Arazi Kanunnamesi'nin 121. maddesinde belirtildiği üzere öncelikle bu taşınmazın vakfedenin özel mülkü olması gerekir. Osmanlı Hukukunda mülk arazi dört türden oluşmaktadır:

a- Eski köy ve kasaba sınırları içinde bulunan arsalarla bunların kenarlarında bulunan ev ve benzeri gibi oturmaya yarayan yerleri tamamlayan yarım dönüm tutarındaki yerler,

b- Sahih temlikle ve kamu yararı amacıyla üçüncü bir kişiye temlik edilen miri arazi.

c- Öşürlü arazi,

d- Haraçlı arazi,

Yukarıda sayılan dört tür araziden olan bir taşınmazın vakfedilmesi halinde sahih bir vakıftan ve bu taşınmaz daha sonra icareteyn veya mukaataya bağlanmış ise tavize tabi taşınmazdan söz etmek mümkündür. Tahsisat kabilinden (gayrisahih) vakıf ise Arazi Kanunnamesi'nin 4.maddesinde “Araz-i miriyeden bilifarz selatini uzam hazeraatının veyahut bizzat izni ile aharlarının vakfeylemiş olduğu arazidir ki bu misillu arazinin vakfiyeti yalnız araz-i miriyeden bir kıta-i müfrüzenin aşar ve rüsumatı misillu menafii miriyesi tarafa saltanatı seneyeden bir cihete tahsis demek olduğundan bu makule araz-i mefkufe evkafı sahihden değildir.” şeklinde tarif edilmiştir. İşte tahsisat kabilinden olan bu vakıflarda hiçbir şekilde bedel ödenmesi gerekmez. Çünkü, bu tür vakıflarda vakfedilen şey vakfedenin kendi mülkü değildir. Burada yapılan Sultan veya bizzat izin verdiği kişi tarafından miri arazinin belirli bir kısmının aşar ve rusumatı (resimleri ve vergileri) gibi gelirinin belli bir amaca tahsis edilmesidir.

5737 sayılı ... Kanunu'nun 18.maddesi hükmü gereğince; miri arazilerden mukataalı hayrata tahsis edilmeyenler ile aşar ve rüsumu vakfedilen taşınmazlar dışındaki icareteyn ve mukataalı vakıf şerhi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetinde veya tasarrufundaki taşınmazlar taviz bedeline tabidir. Yasa'nın 3. maddesinde yapılan tanıma göre de, mukataalı vakıf; zemini vakfa, üzerindeki yapı ve ağaçlar tasarruf edene ait olan ve kirası yıllık olarak alınan vakıf taşınmazlarını, icareteynli vakıf ise; değerine yakın peşin ücret ve ayrıca yıllık kira alınmak suretiyle süresiz olarak kiralanan vakıf taşınmazlarını ifade eder. Vakfiye kapsamındaki her taşınmazın coğrafi konumu ve hukuki durumu ayrı olacağından bu taşınmazların kadim köy, kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar içinde olup olmadığının keşfen incelenmesi, taşınmazın konumunun düzenlenecek paftada kadim köy ve kasaba ya da şehirlere göre haritasında işaret edilmesi, vakfın niteliği hakkında bu belirlemeden sonra görüş bildirilmesi gerekir.

Bütün bunlardan anlaşılacağı üzere vakıf türünün belirlenmesi ve belirlenen vakıf türüne göre çekişmeli taşınmazların zilyetlikle kazanılıp kazanılamayacağı hususunun saptanması bu tür davalarda önem kazanmaktadır.

Tüm dosya birlikte incelendiğinde, dava konusu 10293 ada 33 parsel sayılı 126,00 m2 arsa niteliğindeki taşınmazın 1/2 hissesi ...: ... oğlu ve 1/2 hissesi ... adına 04.08.1950 tarihinde kadastro nedeniyle tescil edildiği, tapu kaydında '... Vakfı'ndan mukataalı' olduğuna dair şerhi olduğu görülmektedir.

Mahkemece, taşınmazın vakıf malı olduğu, niteliği gereği zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Şöyle ki 18.08.2017 tarihli bilirkişi raporundaki bilirkişilerin hukuk uzmanı ise de vakıf hukuku konusunda uzman kişiler olup olmadığının belli olmadığı, davacının rapora karşı itirazlarının değerlendirilmediği anlaşılmakla, taşınmazın niteliği gereği vakfın niteliği ve taşınmazın zilyetlikle kazanılıp kazanılmayacağının şüpheden uzak şekilde belirlenmesi gerekir.

O halde, dava konusu taşınmaza ait tapu kaydında ... Vakfına ilişkin şerh bulunduğu da gözetilerek, vakfiyenin niteliği ve zilyetlikle özel mülkiyete konu edilebilen yerlerden olup olmadığı hususunda mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle, 6100 sayılı HMK’nin 266.maddesi uyarınca üniversitelerin Medeni Hukuk kürsüsünde görevli ve ... Hukuku konusunda uzman olan öğretim üyelerinden oluşturulacak üç kişilik heyetten rapor alınması, bu raporda dosyaya sunulan diğer raporun da değerlendirilmesinin sağlanması, vakıf türünün belirlenmesi ve belirlenen vakıf türüne göre çekişmeli taşınmazların zilyetlikle kazanılıp kazanılamayacağı hususunun saptanması, ondan sonra taşınmaz ile ilgili olarak diğer kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi açısından tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Davacı vekili ile birleşen dosyada davalı ..., ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yukarıda gösterilen sebeplerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya ve davalı ... ve müştereklerine ayrı ayrı iadesine, 11.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.