Esas No: 2007/221
Karar No: 2008/200
Karar Tarihi: 23.09.2008

**Ceza Genel Kurulu         2007/221 E.  ,  2008/200 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Günü : 24.05.2007

Sayısı : 16-22

Olay tarihinde Büyükçekmece Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan sanık ... hakkında, 2003/9996 hazırlık sayılı dosya kapsamında yürütülmekte olan soruşturma ile ilgili olarak 16.02.2004 ve 20.02.2004 tarihleri arasında, Beylikdüzü Belediye Başkan Vekili, Belediye Başkan Yardımcısı ve Belediye Meclisi üyesi olarak görev yapmakta olan;.......’yi usule aykırı olarak gözaltına aldırdığından bahisle; memuriyeti kötüye kullanmak suretiyle hürriyeti tahdit etmek suçundan 765 sayılı TCY.nın 181/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda; Yargıtay 4. Ceza Dairesince 24.05.2007 gün ve 16-22 sayı ile; sonuç olarak, “Ceza yargılamasında isnat edilen suçun kovuşturulmasından elde edilecek toplumsal menfaat ile katılanlar ve mağdurların ihlal edilen menfaatleri arasında ölçülülük (orantılılık) bulunmaması nedeniyle sanığın uyguladığı işlemin hukuka uygun olmadığı, Cumhuriyet savcısı olan ve memur (kamu görevlisi) sayılan sanığın memuriyetine ait vazifesini kötüye kullanarak katılan ve mağdurların şahsi hürriyetlerinden geçici bir süre mahrum kalmalarına sebebiyet verme eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY.nın 181. maddesinde yazılı suçun unsurlarını oluşturduğu, sanığın aynı suç işleme kararı ile bir eylemle birden fazla kişiyi gözaltına aldırması nedeniyle eylemin TCK.nun 80. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği vicdani kanaatine varılmıştır.” gerekçesiyle, sanığın 765 sayılı TCY. nın 181/1, 80 ve 59/2. maddeleri uyarınca teşdiden 1 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince ertelenmesine, Daire Başkanı’nın beraat kararı verilmesi yönündeki karşıoyuna rağmen oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Bu hükmün, sanık müdafiince eksik soruşturmaya, usule, sübuta, vs.ye, tüm katılanlar vekillerince ise eylemlerin her bir mağdura karşı ayrı bir suç oluşturacağına, vasfa, avukatlık ücretine, vs.ye yönelik olarak temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının vekalet ücreti yönünden düzelterek onama isteyen 26.09.2007 gün ve 79061 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderil¬mekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun işlendiği 16.02.2004-20.02.2004 tarihleri arasında Büyükçekmece Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan sanık ... hakkında teselsülen memuriyeti kötüye kullanarak hürriyeti tahdit suçunu işlediğinden bahisle verilen hükümle ilgili olarak çözülmesi gereken problemler;

1-Eyleminin atılı suçu oluşturup oluşturmadığına,

2-Sanığın atılı eylemle, her bir mağdura karşı ayrı bir suçu mu, yoksa zincirleme olarak tek bir suçu mu işlediğine,

3-Avukatlık ücretinin belirlenmesinde yanlışlık yapılıp yapılmadığına, ilişkindir.

Bununla birlikte; esasa girilmeden önce, ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ile ilgili değerlendirmenin öncelikle mi, yoksa esasa ilişkin sorunların çözümlenmesinden sonra mı yapılması gerektiği hususunun “önsorun” olarak görüşülüp karara bağlanması gerekmiştir.

Sanık ...’nin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanmak suretiyle hürriyeti tahdit etme suçundan cezalandırılmasına ilişkin hükmün verilmesinden sonra yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı CYY.nun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında gerçek¬leştirilen değişiklikler sonucunda, bu maddede öngörülen objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde uygulanması olanağı bulunan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun tatbik alanı genişletilmiş ve somut olayda uygulanabilir bir hale gelmiştir. Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına olanak sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurdu¬ğunda kuşku bulunmayan bu hukuki kurumun sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı ise öncelikle birinci derece yargılamasını yapan mahkemece ele alınıp değerlendirilmelidir.

Bu itibarla, diğer yönlerinin bu aşamada incelen¬mesine gerek bulunmayan hükmün, öncelikle bu yasal değişikliğin değerlendirilebilmesi için bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı Osman Şirin; “5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde yapılan ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin kapsamını genişleten değişikliğin açılan temyiz davasının incelenmesini, suçun sübutunun ve vasfının değerlendirilmesini usulen engelleyecek hiçbir hüküm taşımadığı açıktır. Bu açıklık 5728 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin hükmüyle tartışılamaz netliğe ulaşmıştır. Geçici 1. maddede ifadesini bulan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunun lehe hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, usule aykırılık bulunmadığı takdirde, dosya esastan incelenmek, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilir.” hükmünün temyiz davasının esasının incelenmesine engel olur nitelikteki “hukuka kesin aykırılık halleri”yle sınırlı olduğunda ve bunun dışındaki her halde hükmün esasının incelenmesi gerekeceğinde duraksama olmamalıdır.

Temyiz davasında gerek re’sen gerekse talep üzerine sanığın beraatine hükmede¬bilmek asla ve kesinlikle geciktirilemeyecek bir temel hedef olduğuna göre, esası inceleyerek bu yönde bir karar vermek yerine sadece ve yalnız usul bozması yaparak yargılamayı ilk derece mahkemesine göndermenin ve beraatı olanaklı kişiyi 5271 sayılı CYY.nın 231. maddesinde öngörülen beş yıllık denetim süresine tabi tutarak hak kısıtlamalarına muhatap kılmanın kabul edilebilir hiçbir yönü bulunmamaktadır.

Aynı yorumu, açılmış temyiz davasında yerel mahkeme hükmünü suç vasfı ya da cezayı artırıcı veya indirici nedenler yönünden temyiz eden süjenin hakları ve haklılığı yönünden de yapmak olanaklıdır. Örneğin yerel mahkemenin cezayı 2 yıl ya da altına indiren uygulamasını yasaya aykırı bularak temyiz davası açan ve yapılacak inceleme ile uygulamayı bozdura¬bilmeyi uman C.savcısı veya müdahilin haklı olabilecek bu temyizi incelenemeyecek, salt ceza 2 yılı aşkın değildir denilerek hükmün açıklanmasının ertelenmesi yönünde bir yeni hükme yerel mahkeme zorlanacak, yerel mahkeme kendi hükmündeki isabetsizliği denetleme yetkisinde olmadığından, hatalı biçimde 2 yıllık yaptırıma konu edilen nice suç, hükmün açıklanmasının ertelenmesiyle yaptırım dışı kalabilecektir.

“Hükmün açıklanmasının ertelenmesi” kararlarının sadece itiraz yasa yoluna tabi tutulduğu gözönüne alındığında, bu tür ihlallerin itirazı inceleme mercilerince usule ilişkin denetleme statüsü alışkanlığıyla değerlendirmeye konu edilemeyeceği ve hukuk düzeninin geçerli kıldığı ölçüde giderilemeyeceği açıktır. İtiraz mercilerinin esası da incelemesi gerektiği keyfiyeti ise ayrı bir yasal düzenlemenin konusu olabilir ki, bu da temyiz mercii ile itiraz merciinin görev ve yetkilerinin sınırları konusunda çok kapsamlı bir tartışmayı gündeme taşır.

Bu itibarla yasanın açık hükmüne ve hukukun vazgeçilemez ve ertelenemez usul normlarına aykırı biçimde esası incelemeyi gereksiz sayan, sübuta ve vasfa ilişkin temyiz davasını inceleme sorumluluğunu öteleyen ve yeni yasal düzenlemeyi usul bozmasını zorunlu kılıyormuşçasına değerlendiren çoğunluğun görüşüne katılmıyor, esasın incelenmesinden sonra suçun sübutuna ve uygulamanın isabetli oluşuna karar verilmesi sonrasında ertelenmeye engel bir halin bulunmadığını saptama halinde, hükmün 5728 sayılı Yasayla değişik CYY’nın 231. maddesince değerlendirme yapılmak üzere bozulmasına hükmedilmesi gerektiğini düşünü¬yorum.” gerekçesiyle,

Bir kısım Kurul Üyesi ise; “hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda yapılan yasal değişikliğin Yargıtay’da yapılan inceleme sırasında davanın diğer yönlerinin ve esasının değerlendirilmesine engel olmayacağını belirterek öncelikle davanın esasının incelenmesi, sübut, nitelendirme gibi hususlarda hükmün denetimi yapıldıktan sonra sözü edilen yasal değişiklik nedeniyle hükmün bozulması gerektiğini” ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-Sanığın ve katılanların temyiz itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 24.05.2007 gün ve 16-22 sayılı hükmünün sair yönleri incelenmeksizin açıklanan nedenle BOZULMASINA,

3-Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 15.07.2008 günlü birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanama¬dığından, 23.09.2008 günlü ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye kısmen uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.