Esas No: 2019/1997
Karar No: 2019/5787
Karar Tarihi: 14.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1997 E.  ,  2019/5787 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 14.06.2006 tarihinden 15.03.2013 tarihine kadar bulaşıkçı olarak en son aylık ücretinin net 1.250,00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, yol ücreti alacağı, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacı işçinin davalı şirket nezdinde ... isimli restoranın mutfak bölümü elemanı olarak 24.06.2006-22.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 21/12/2017 tarih ve ... Esas, 2017/22056 Karar sayılı ilamıyla “1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı işveren, davacının iş akdini devamsızlık nedeniyle feshetmiş olup davacı işçinin 12-15-16 Nisan 2013 tarihlerinde işe gelmediğine ilişkin tutanak tutup feshini, bu tarihlerdeki devamsızlığa dayandırmıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden davacının 16/04/2013 tarihinde hastanede ayakta tedavi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının 16/04/2013 tarihinde özürsüz ve mazeretsiz devamsızlığından söz edilemez.

Devamsızlık yapıldığı iddia olunan diğer tarihlerin ise 12 ve 15 Nisan 2013 olması karşısında somut uyuşmazlıkta, İş Kanunu’nun 25/2-g maddesinin aradığı ardı ardına 2 işgünü devamsızlık ya da bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe devam etmeme koşulu gerçekleşmemiştir. Açıklanan nedenle davalı işverenin feshi haksız olduğundan, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

3-Davacı vekili, ıslah dilekçesini 02/02/2015 tarihinde vermişse de harcını 26/02/2016 tarihinde yatırmıştır. Islahın yapıldığı tarih, harcın yatırıldığı tarih olduğundan, ıslahın 26/02/2016 tarihinde yapıldığı kabul edilmeli ve ıslaha karşı yapılan zamanaşımı def'i buna göre değerlendirilmeli, ayrıca faiz başlangıcı yönünden de yine 02/02/2015 değil, 26/02/2016 tarihi esas alınmalıdır.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçeli kararda dava tarihinin 09/04/2013 yerine 15/01/2018 olarak yazılması, mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Mahkemenin ilk kararı, Dairemiz tarafından “1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı işveren, davacının iş akdini devamsızlık nedeniyle feshetmiş olup davacı işçinin 12-15-16 Nisan 2013 tarihlerinde işe gelmediğine ilişkin tutanak tutup feshini, bu tarihlerdeki devamsızlığa dayandırmıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden davacının 16/04/2013 tarihinde hastanede ayakta tedavi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının 16/04/2013 tarihinde özürsüz ve mazeretsiz devamsızlığından söz edilemez.

Devamsızlık yapıldığı iddia olunan diğer tarihlerin ise 12 ve 15 Nisan 2013 olması karşısında somut uyuşmazlıkta, İş Kanunu’nun 25/2-g maddesinin aradığı ardı ardına 2 işgünü devamsızlık ya da bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe devam etmeme koşulu gerçekleşmemiştir. Açıklanan nedenle davalı işverenin feshi haksız olduğundan, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

3-Davacı vekili, ıslah dilekçesini 02/02/2015 tarihinde vermişse de harcını 26/02/2016 tarihinde yatırmıştır. Islahın yapıldığı tarih, harcın yatırıldığı tarih olduğundan, ıslahın 26/02/2016 tarihinde yapıldığı kabul edilmeli ve ıslaha karşı yapılan zamanaşımı def'i buna göre değerlendirilmeli, ayrıca faiz başlangıcı yönünden de yine 02/02/2015 değil, 26/02/2016 tarihi esas alınmalıdır.” sebepleriyle bozulmuş olup fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarındaki takdiri indirim ile bu alacaklara uygulanan faizin türü bakımından bozma yapılmamıştır. Bu hususlar bozma dışı kalmakla, tarafların lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğu halde, bozma sonrası verilen kararda fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarındaki takdiri indirim oranının %30’dan %20’ye düşürülmesi ve yine fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları bakımından en yüksek banka mevduat faizi şeklinde olan faizin yasal faiz olarak değiştirilmesi hatalıdır.

4-Davada tek davalı olduğu halde hüküm fıkrasında infazda tereddüde yol açacak şekilde “davalılardan” denmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.