Esas No: 2022/4148
Karar No: 2023/6399
Karar Tarihi: 20.12.2023

**7. Hukuk Dairesi         2022/4148 E.  ,  2023/6399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/4021 E., 2022/690 K.

KARAR : Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 5. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2019/396 E., 2021/1083 K.

Taraflar arasındaki mülkiyetin tespiti, ipoteğin kaldırılması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalılar Kuveyt Bank ile Şekerbank vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı ... İnşaat şirketinden İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mah. 3401 ada 283 Pafta, 3 parselde kain A Blok, 242 No.lu taşınmazı 450.000,00 TL bedel ile satın aldığını, davacının ödemelerini düzenli yaparak sözleşmeden kaynaklı borcunu 30.09.2018 tarihinde bitirmiş olduğunu, taşınmazı 23.05.2015 tarihinde teslim aldığını ve kullanmaya başladığını, davacının taşınmazı 10.04.2019 tarihinde harçlarını yatırarak devraldığını, ancak davalı şirketin tapu üzerindeki hacizleri kaldırtmadığını, taşımazlar üzerinde bir çok haciz ve ipotekler olduğunu, sözleşme imzalandığı tarihte tapu üzerinde hiçbir ipotek ve haciz şerhinin bulunmadığını, hali hazırda davacının taşınmazı kullandığını, davalı bankaların tapu üzerinde haciz şerhinin bulunduğunu, bu şerhin davalılar arasındaki kredi sözleşmesinden kaynaklandığını, bu şerhinde sözleşmeden sonra konulduğunu, açıklanan nedenlerle dava konusu gayrimenkulün sözleşme tarihi olan 23.05.2015 tarihi itibari ile mülkiyetinin davacıya ait olduğunun tespitini, dava konusu gayrimenkul üzerinde bankalar tarafından konulan ihtiyati hacizlerin kaldırılmasını, ilk iki talebin kabul görmemesi halinde taşınmazın piyasa rayiç değerinin tespit edilerek tespit edilecek rayiç değerden şimdilik 500,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan ... İnşaat şirketinden tahsilini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalılar üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin inşaat sektöründe faaliyet göstermekte olup büyük altyapı projelerinden dev konut projelerine kadar bir çok farklı alanda faaliyet gösteren Türkiye'nin en büyük inşaat firmalarından birisi olduğunu, inşaat sektöründe yaşanan ekonomik krizin bütün şirketlerde olduğu gibi müvekkili şirketi de etkilediğini ve şirketi dar boğaza soktuğunu, davacı yanın tüketici sıfatına haiz olmadığını ve dava konusu işlemin tüketici işlemi olmadığını, takyidattan ari bir şekilde tapu devir borcunun henüz muaccel olmadığını, göreve ilişkin itirazları doğrultusunda mahkemenin görevsizliği re'sen araştırılması gerekli bir husus olduğundan davacının taşınmaz sorgusunun yapılmasına, davacı üzerine kayıtlı diğer taşınmazların tespitine, mahkemenin görevsizliğine karar verilmesini ve davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Kuveyt Bank A.Ş vekili cevap dilekçesinde; müvekkili bankaya karşı açılan davanın haksız ve dayanaksız olduğunu, dava konusu taşınmaz üzerine ... İnşaat A.Ş adına kayıtlı olduğu ve üzerinde herhangi bir şerh bulunmadığı zamanda taşınmazın gerçek malikleri tarafından ipotek verildiğini, dolayısıyla ortada yolsuz bir tescil bulunmadığını, mağduriyetin tamamen davacının kendi kusuru olduğunu, bu nedenlerle müvekkili banka hakkındaki davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ile avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

3. Davalı ... vekili; davalı bankanın davacı ile davalı ... şirketi arasında imzalanan sözleşmede taraf olmadığını, ... şirketi ile aralarındaki genel kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak davalı şirketin teminat gösterdiği taşınmazlara tapuya güven ilkesi gereği haciz uygulandığını, bankanın mevzuatın aradığı basiretli tacirin kendisinden beklediği tüm yasal yükümlülükleri yerine getirdiğini, bankaya husumet yöneltilemeyeceğini, davanın ikame edilmesine davacının sebep olduğunu, sözleşmeyi tapuya şerh ettirmediğinden kaynaklandığını, tapuyu takyidatlar kabul edilerek devir aldığını, açıklanan nedenlerle davanın reddini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasını talep ve beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

A.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;

1. Davacı tarafın 23.05.2015 sözleşme tarihi itibari mülkiyetin adına tespiti talebinin reddine,

2. Davacı adına tapuda kayıtlı bulunan dava konusu İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 3401 ada 3 parselde kain A Blok 10. kat 242 numaralı bağımsız bölümün tapu takyidatında 15.09.2017 tesis tarihli ve 28258 yevmiye numarası ile davalı Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş. adına konulmuş ipoteğin fekkine,

3. Davacı adına tapuda kayıtlı bulunan dava konusu İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 3401 ada 3 parselde kain A Blok 10. kat 242 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydı üzerine davalı .... tarafından konulan ihtiyati haciz ve hacizlerin fekkine karar verilmiştir.

B. Mahkemece; ''.... davalı ... tarafından konulan ihtiyati haciz ve haczin 16.04.2018 ve 27.04.2018 tarihlerinde konulmuş olduğu, diğer davalı Kuveyt Türk Katılım Bankası tarafından dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin ise 15.09.2017 tarihinde olmak üzere davacı ile davalı ... İnşaat arasında yapılmış sözleşmeden ve taşınmazın fiilen tesliminden sonra konulmuş olduklarının anlaşıldığı, davalı bankaların basiretli bir iş adamı olarak basit bir araştırma sonucunda dava konusu dairenin satışının yapıldığını ve fiilen teslim edilmiş olduğunu tespit edebileceği, içerisinde oturulmaya başlanılmış bir daire olduğunu tespit edebilecekleri halde bu yükümlülüklerini yerine getirmeyerek, davalı ... İnşaat şirketinin talebi ile proje baz alınarak davalı şirkete tahsis ettiği kredinin teminatı olarak ipotek tesisi yoluna gitmesinin TMK'nın 1023 üncü maddesi kapsamında davalı bankaların iyiniyetli üçüncü kişi olarak değerlendirilemeyeceği açık olup TMK'nın 1024 üncü maddesinin 1 inci fıkrası kapsamında dava konusu taşınmaz üzerine davalı banka lehinde konulan ayni hakkın (ipoteğin) yolsuz tescili olduğu açıktır. Ayrıca dosya kapsamında davacı tüketici tarafından satın alınan taşınmazın senet ödemelerinin dava dışı bankaya verilen senetlerin vadelerinde yapılan ödemeleri ile yapılmış olup davalı bankaların ipotek kurulacak taşınmazı araştırma ve değerlendirme, risk analizi oluşturma sürecindeki basiretli bir iş adamı olarak bankacılık alanındaki bilgi ve deneyimleri çerçevesinde basit bir araştırmayla dava konusu taşınmaza davacı tüketici tarafından yapılan ödemeleri tespit edebilecek iken bu araştırmaya da gitmeksizin ipotek tesisi yoluna gitmesinin hukuken kabul edilebilir bir durum olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca inşaat şirketlerinin projenin bitirilebilmesi veya tamamlanabilmesi amacıyla kredi ihtiyacına gerek duyması sebebiyle kredi kuruluşları olan bankalardan kredi talebinde bulundukları bilinen bir durum olduğu gibi, büyük proje şeklinde yapılıp konut projelerinin de henüz tamamlanmadan önce reklam ve tanıtımlarında gösterildiği üzere maket üzerinden vs. çeşitli şekillerde gerek noterden düzenleme şeklinde yapılan gerekse haricen yapılan gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile tüketicilere satıldığının, proje tamamlandıktan sonra da konut fiili teslimi ve tapuda devir işlemlerinin yapıldığı bilinen bir durumdur. Kaldı ki bu konuda tüketiciler tarafından kredi finans kuruluşu olan bankalardan ön ödemeli konut finansmanı kredileri ve konut kredileri çekilmekte, bu kredilerin vadeli olarak bankalara taksitler halinde ödendiği, yine satıcı şirketlere konut satın alan tüketiciler tarafından senetler verilmesi üzerine senetlerin bankalara tahsili için teslim edilmiş olduğu, bu davada olduğu gibi birçok benzer davalarda da bankalar aracılığıyla senetlerin tahsilatlarının yapıldığı bilinen bir durumdur. Elektrik, İçme suyu, Kanalizasyon, Doğalgaz, telefon ve asfalt yol imkanlarından yararlandığı, ulaşım imkanlarından yararlandığı ortak kullanım alanları ve sosyal alanlarının mevcut olduğu, hali hazırda konut olarak kullanıldığı tespit olunan, ruhsat ve tadilat projesi onaylandığı ekspertiz raporunda belirtilen ve konut fiili teslim tutanağı ile davacıya teslim edilmiş olan, özetle tamamlanarak teslim edilmiş bir konutta, her ne kadar davalı bankaların sözleşmenin tapu kaydına şerh işlenmediğini beyan ederek iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olduğu, basit bir araştırmayla dava konusu taşınmazın satılıp satılmadığını, taşınmazın satışına ilişkin gayrimenkul satış vaadi düzenlenip düzenlenmediğinin anlaşılabilecek durumda olduğu, dosya kapsamındaki tüm deliller ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davalı bankalar tarafından basiretli bir işadamı gibi hareket edilmediği ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmeyerek ihtiyati haciz,haciz ve ipotek tesis ettirmiş oldukları kanaatine varılmış olmakla, Davacı tarafın 23.05.2015 sözleşme tarihi itibari mülkiyetin adına tespiti talebinin reddine, Davacı adına tapuda kayıtlı bulunan dava konusu İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 3401 ada 3 parselde kain A Blok 10. kat 242 numaralı bağımsız bölümün tapu takyidatında 15.09.2017 tesis tarihli ve 28258 yevmiye numarası ile davalı Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş. adına konulmuş ipoteğin fekkine, davacı adına tapuda kayıtlı bulunan dava konusu İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 3401 ada 3 parselde kain A Blok 10. kat 242 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydı üzerine davalı .... tarafından konulan ihtiyati haciz ve hacizlerin fekkine dair karar vermek...'' gerekçeleri davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Kuveyt Bank vekili ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili, taşınmaz mülkiyetinin sözleşme tarihi itibariyle davacıya geçtiğinin tespiti ile haciz ve ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmesi için hükmü istinaf etmiştir.

2. Davalı Kuveyt Bank vekili; dava konusu taşınmaz üzerine davalı ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’nin müvekkili bankadan kullandığı kredilerinin teminatını teşkil etmek üzere banka lehine ipotek tesis edildiğini, bu tarihte taşınmaz üzerinde herhangi bir şerh bulunmadığı gibi taşınmazın gerçek malikleri tarafından ipotek verildiğini, dolayısıyla ortada yolsuz bir tescil bulunmadığını, müvekkili bankanın basiretli bir tacir gibi davranarak kendinden beklenen özen yükümlülüğünü yerine getirmediğine dair yerel mahkeme kararının kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yerel mahkemenin taşınmaz üzerine ipotek koyan bankanın hem basiretli tacir hem de güven kurumu olması nedeni ile dava konusu taşınmazın 3. kişilere haricen satılmış olabileceğini bilebilecek durumda olması nedenleriyle mevcut durumdan haberdar olmadıklarının ileri sürülemeyeceği gerekçesinin kanuna aykırı olduğunu, tapu kütüğünün aleniliği ilkesince Türk Medeni Kanunu'nun 1023 üncü maddesi uyarınca kazanılmış ipotek hakkının korunması gerektiğini, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılamayacağını, müvekkili bankanın bu sözleşmenin tarafı da olmadığını, iç ilişkiden kaynaklanan itiraz ve def'ilerin sözleşmenin tarafı olmayan ve taşınmaz üzerinde ayni hakka sahip olan müvekkili bankaya karşı ileri sürülemeyeceğini, davanın açılmasına müvekkili bankanın sebebiyet vermediğini, banka aleyhine harç, vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyan ederek; hükmü istinaf etmiştir.

3. Davalı ... vekili, tapuya şerh verilmemiş sözleşmenin üçüncü kişiye karşı ileri sürülemiyeceğini, davanın reddi gerektiğini ve diğer nedenlerle hükmün kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli kararında; ''....Davacının dava konusu bağımsız bölümü 23.05.2015 tarihinde harici temlik ile aldığı 19.05.2017 teslim belgesiyle kullanmaya başladığı belirlenmiştir. Dosya kapsamından, davalı yüklenici şirketin kayıtlarında basit bir inceleme ile bu yerin temliken davacıya satışının yapıldığının ve ödemelerin tahsil edildiğinin anlaşılabileceği vurgulanmıştır. Dava konusu taşınmaz gibi yüklenicilerin kat mülkiyetine geçmek üzere yaptıkları bu tür daireleri maket halinde bile satışa arzettikleri inşaat şirketlerin bu çalışma tarzını benimsedikleri yaygın ve bilinen bir durum olup davalı bankanın inşaat şirketinin bu tarz satışları olabileceğini öngörüp araştırmasını buna göre yapması kendisinden beklenen özeni göstermesi gerekirken yüzeysel bir araştırma ile bu miktar bir kredi tesisi iyi niyetli olduğunu ispata yeterli görülmemiştir. Çok daha düşük krediler için bile eksper görevlendirip krediye elverişliliği enine boyuna araştıran kredi kuruluşlarının söz konusu olan yüklenici bir inşaat şirketi olduğunda daha titiz ve araştırmacı olması alacağı riskleri hesaplaması yapılan işin gerektirdiği özendir.Basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gereken davalı bankanın bu yükleniminin doğal sonucu olarak kredi tesisinden önce inşaat şirketinin mülkiyetinde görünen bu taşınmazı temlik edip etmediğini ve içinde oturan kişinin ne sıfatla burada bulunduğunun tüm yönleriyle ve nitelikleriyle incelediğinin, sözleşmenin imzalanmasından önce satış borcu bulunup bulunmadığını tespit edip ona göre taahhüt altına girdiğinin, inceleme yaparak krediye uygun ve avantajlı olduğunu gördükten sonra ipotek tesis ederek kredi verdiğinin somut olayda kanıtlanamadığı aksine bu yükümlülüklere uyulmadığının anlaşıldığı görülmektedir. Bu nedenlerle davalı bankaların alacakları nedeniyle davacı tüketicinin maliki bulunduğu taşınmazlar üzerine davalı yüklenicinin borcundan dolayı konulan haciz ve ipotek şerhlerinin kaldırılmasında bir isabetsizlik yoktur.

Ancak davacının iddiası ve davanın ileri sürülüş biçimi itibariyle davada davalı bankaların alacaklarının bulunup bulunmadığı veya miktarı yargılama konusu olmayıp, ayıp niteliğindeki takyidatların kaldırılması öngörüldüğünden, dava değerinin alacak miktarı olarak değerlendirilmesi ve bu miktar üzerinden avukatlık ücreti takdiri yerinde görülmemiştir. Ayıbın giderilmesine ilişkin işbu dava değeri parayla ölçülemeyecek davalardan olmakla avukatlık ücretinin maktu olarak takdiri gerekirken nispi ücrete hükmedilmesi hatalıdır.

Davacı yan ise istinaf itirazlarında mülkiyetin sözleşme ile müvekkiline geçtiğinin tespitini istemiş olup, davaya konu ipoteklerin ve haciz şerhinin terkini hususunda ön sorun olarak mülkiyetin geçtiğinin tespiti gerekmeyip yukarıda açıklandığı üzere alacaklıların iyi niyetli bulunup bulunmadıkları tartışıldığında bu şekilde tespit hükmü istenmesinde davacının hukuki yararı olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalı ... vekilinin istinaf başvurularının reddine, davalı Kuveyt Türk vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, anılan eksiklik yeniden yargılamayı gerektirmediğinden dosya üzerinden davalı banka aleyhine maktu vekalet takdirine ilişkin yeniden hüküm kurulmasına ilişkin...'' karar vermiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kuveyt Bank ve Şekerbank vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ve davalılar vekilleri, istinaf başvuru nedenleriyle hükmü temyiz etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, mülkiyetin tespiti, haciz ve ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tacir olmanın hükümleri" kenar başlıklı 18/2 nci maddesi hükmüne göre; “...Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir...”

3. Değerlendirme

1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davacı tüketici harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,20.12.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun;

1- 706. maddesinde; taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olmasının, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlı olduğu,

2- 1009. maddesinde; arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, ön alım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ileşerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer hakların tapu kütüğüne şerhedilebileceği; bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebileceği,

3- 1023. maddesinde; tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı,

Hüküm altına alınmıştır.

Davacı ile davalılardan ... İnşaat Taahhüt San.Tic. A.Ş şirketi arasında yapılan bağımsız bölümün devrini öngören sözleşme resmi şekilde yapılmadığından geçerli olmadığı ve bu sözleşmenin 4721 sayılı Kanun'un 1009. maddesi uyarınca tapuya şerh verilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Kanun'un 1009. maddesi uyarınca, gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinden oğan alacak hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi, sözleşmenin tapuya şerh edilmesi ile mümkündür. Tapuya şerh edilmemiş adi yazılı satış vaadi sözleşmesi ile kendisine taşınmaz satılacağı taahhüt edilen taraf, tapu kütüğündeki kayıtlara dayanarak işlem yapan iyi niyetli üçüncü kişilere karşı herhangi bir hak iddiasında bulunamaz.

30/9/1988 tarihli ve Esas No : 1987/2, Karar No : 1988/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği belirlenmiştir.

Bununla beraber, Kat Mülkiyeti Kanunu'na tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan, bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; satıcının (müteahhit) sözleşmeden sıyrılmak amacıyla, kanunun öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kaçınmasında, korunmaya lâyık bir yararının bulunmadığına ve bu davranışının hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlâl ettiğine, olayın özelliğine göre hâkimin M.K.nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine karar verilmiştir.

Burada gözden uzak tutulmaması gereken husus, adi sözleşmenin tescil dışında kalan edimleri taraflarca yerine getirilmesine rağmen, açılan tescil davasında davalı müteahhit tarafından şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin geçersizliği savunmasına değer verilemeyecek olmasıdır.

Bu İBK ile adi sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilmemekte, aksine geçersizliğine vurgu yapılmakta, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere ve olayın özelliğine göre, Medeni Kanun'un 2 nci maddesi gözetilerek, sözleşmenin tarafları arasında görülen tescil davasının kabul edilebileceği, başka bir anlatımla sözleşmeden kaynaklanan hakların, sözleşmenin tarafı olmayan 3. kişilere karşı ileri sürülemeyeceği karar altına alınmıştır.

İçtihadı birleştirme kararında, cebri tescil isteminin aynî değil, kişisel bir hak olduğu; geçersiz sözleşmeye dayanarak tescil talebinde bulunan kimsenin bu davasının kabul edilebilmesi için, dava açılmadan veya tescil kararı verilmeden önce taşınmazın mülkiyetinin üçüncü şahsa geçmemiş bulunması gerektiği, kural olarak ifa (tescil) davasının geçersiz sözleşmenin tarafları arasında görüleceği, tapu sicilindeki kayda güvenen iyi niyetli üçüncü şahsa tescil kararından önce taşınmazın mülkiyeti geçirilmiş ise geçersiz sözleşmeye dayanan satın alanın tescil isteminin de yasal dayanağının kalmayacağı belirtilmiştir.

Kanun hükmümleri ve içtihadı birleştirme kararı kapsamında, davacı ve davalının davranışlarının hukuka uygun olup olmadığı ve özen yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini birlikte değerlendirdiğimizde;

- Davacı tüketici, Kanun'un 706. maddesine yer alan açık hükme rağmen geçerli satış vaadi sözleşmesi yapmadığından, bu sözleşmeden doğan şahsi hakkını kuvvetlendirmek için Kanun'un 1009. maddesiyle verilen imkanı kullanmadığından, taşınmaz niteliğindeki bağımsız bölümü resmi sözleşme yapmayarak geçersiz şekildeki sözleşmeyle satın aldığından kusurlu olup, 1988 tarihli içtihadı birleştirme kararıyla da kusurlu hali ortadan kaldırılmış değildir.

- Davalı bankanın, kanun hükümlerine aykırı davrandığı mahkemece belirlenmemiş olup, şekle aykırı yapıldığı için geçersiz olan ve tapu siciline şerh verilmeyen bir sözleşmeden dolayı, bu sözleşmenin ifasıyla ilgili konuları kredi vermeden ve ipotek koydurmadan önce araştırmadığı, özen yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle sorumlu tutmanın haklı gerekçesi bulunmamaktadır.

Kanun hükümlerine aykırı davranan davacının kusurlu halleri bir tarafa bırakılarak, kanun hükümlerine aykırı bir davranışı ispatlanamayan, tapu kaydına güvenerek diğer davalıya genel kredi sözleşmesiyle kredi kullandıran davalı bankayı, kredinin teminatı bağımsız bölümü adi yazılı sözleşmeyle tapu dışı yolla 3. bir kişinin alıp almadığını araştırmadığı için basiretli davranmadığından sorumlu tutmak adil ve hukuka uygun bir değerlendirme değildir.

Somut olayda; İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mah. 3401 ada 3 parselde bulunan A blok 10. Kat 242. No.lu taşınmazın tapu kaydına, davacı lehine olduğu belirtilen satış vaadi sözleşmesinin şerh verilmediği, Kuveyt Türk Katılım Bankası lehine 15.09.2017 tarihinde ipotek konulduğu ve Şekerbank tarafından konulan ihtiyati haciz ve haczin 16.04.2018 ve 27.04.2018 tarihli oldukları, davacının taşınmazı adına tescil ettirdiği 10.04.2019 tarihinden önce tapuya işlendikleri anlaşılmaktadır.

Bu durumda, tapuya şerh verilmeyen satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan bu hakkın, davacı tarafından 3. kişilere karşı ileri sürülmesi imkânı yasal olarak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, satış vaadi sözleşmesinin taraflarını bağlayan şahsi nitelikteki bu hak, tapuda malik gözüken kişinin koydurduğu ipotek hakkının niteliği gereği sonraki malik davacıyı da bağlayacağından, ipotek alacaklısına ve haciz lehdarına karşı hüküm ifade etmez.

Davanın, açıklanan gerekçelerle reddine karar verilmesi görüşünde olduğumuzdan, davanın kabulüne ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararını onayan sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz.