Esas No: 2015/1937
Karar No: 2016/1677
Karar Tarihi: 10.02.2016

**12. Ceza Dairesi         2015/1937 E.  ,  2016/1677 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2014/234260

Mahkemesi : Gediz Asliye Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 08/05/2014

Numarası : 2014/44 - 2014/95

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda, 2863 sayılı Kanunun 74/1-2.cümle, TCK'nın 62/1.maddeleri gereğince 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi gereğince sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin 8. fıkrası uyarınca 5 yıllık denetim süresine tâbi tutulmasına dair Gediz Asliye Ceza Mahkemesinin 18.06.2009 tarihli ve 2007/205 esas, 2009/207 sayılı kararının 17.07.2009 tarihinde kesinleşmesini müteakip sanığın deneme süresi içerisinde 14.09.2013 tarihinde hakaret suçunu işlediği ve Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verdiği, hükmün 27.02.2014 tarihinde kesinleştiği ve ihbar üzerine dosya yeniden ele alınarak önceki hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına dair aynı Mahkemenin 08.05.2014 tarihli ve 2014/44 esas, 2014/95 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi:

Gediz İlçe Jandarma Komutanlığına yapılan izinsiz kazı faaliyeti ihbarı üzerine, Kütahya ili, Gediz ilçesi, Y.... köyü, Derbent mevkine giden kolluk görevlilerince, sanık R.. D..'un, haklarında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı temyiz incelemesine gelmeyen diğer sanıklar İbrahim Kaya ve Sinan Kaya ile birlikte kazma, kürek, balyoz, murç gibi suç aletleriyle izinsiz kazı yaptığı esnada yakalandığı, olay yerinde yapılan incelemede 80 cm çapında ve 3 metre derinliğinde kazının yapılmış olduğunun tespit edildiği, olay yerinde inceleme yapan Kütahya Müze Müdürlüğü görevlilerince düzenlenmiş 06.02.2009 tarihli raporda, izinsiz kazı yapılan yerin korunması gerekli bir yer veya sit alanı olmadığının belirlendiği, bu tespitler üzerine sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, kararı temyiz incelemesine gelen sanık R.. D..'un verdiği ifadelerinde, kültür varlığı bulabilmek için kazı yaptıklarını, bu iş için günlük yevmiye karşılığı sanık Sinan Kaya'nın yanında çalıştığını beyan ettiği, gerek sanık ifadelerinden, gerekse sanıkların yakalanış şekillerinden, sanık R.. D..'un üzerlerine atılı eylemin sabit olduğu anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 11. fıkrasında, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde mahkemece hükmün açıklanacağı belirtilmiş olup, bu iki halin gerçekleştiğinin saptanması durumunda, mahkemece yapılacak işlem, önceden verilen ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olması nedeniyle hukuki varlık kazanmayan hükmün açıklanmasından ibarettir. Bu iki şarttan birine aykırılık nedeniyle hükmün açıklanması halinde mahkemece, uygulanmasında yasal zorunluluk bulunduğu halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle uygulanamayan yasal hükümler hariç olmak üzere önceki hükümde bir değişiklik yapılmayacağından, yeniden kurulan hükümde önceden verilen hükmün infazını sağlamaya yöneliktir. Yeniden hüküm verilmesi ise yalnızca sanığın “kendisine yüklenen yükümlülüklerin yerine getirilememesi" halinde mümkündür. Bu şart gerçekleştiğinde, sanığa yeni bir imkan sağlamayı düşünen yasa koyucu, yükümlülüğün yerine getirilememesi haline münhasır olarak mahkemeye, sanığın durumunun değerlendirilmesi suretiyle, cezanın kısmen infazına ya da önceki hükümde yasal zorunluluk nedeniyle tartışılamayan erteleme veya seçenek yaptırımlara çevirme kurumlarının değerlendirilmesi suretiyle yeniden hüküm kurması imkanını sağlamıştır. Bu son halde dahi mahkeme, sübut ve nitelendirmenin değiştirilmesi veya önceki uygulamadan dönme yönünden bir imkâna sahip olmamakta, yalnızca önceki hükmün varlığı kabul edilerek, belirli bir kısmının infaz edilmemesi ya da önceki hükümde değerlendirilemeyen TCK’nın 50 veya 51. maddelerinin uygulanması yetkisine sahip olabilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında hükmü açıklayan mahkemenin, hükmü açıklamakla yetinmesi gerekirken sanık hakkında hükmedilen 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasının ertelenmesine karar vermesi,

2-Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinin gerekmesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 10.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.