Esas No: 2019/5638
Karar No: 2022/4560
Karar Tarihi: 08.06.2022

**12. Ceza Dairesi         2019/5638 E.  ,  2022/4560 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK’nın 35/2, 62, 52/2-4. maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen temyiz dışı diğer sanıklarla birlikte, Anıtlar Yüksek Kurulunun 09/04/1977 gün ve 9776 sayılı kararı ile korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edilen, İstanbul 1 Nolu Yenileme Alanları Kültür varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 16/04/2014 gün ve 1285 sayılı kararı ile koruma grubu 1. grup anıt eser olarak belirlenen Fatih ilçesi Hoca Gıyaseddin Mahallesi Molla Gürhani Cami bahçesinde define veya kültür varlığı bulmak amacı ile izinsiz kazı yaptığı iddiası ile açılan kamu davası ile ilgili olarak; olay tutanağına göre; Fatih ilçesi Hoca Gıyaseddin mahallesi Molla Gürhani Cami bahçesinde kaçak kazı yapıldığı anonsu üzerine olay yerine gidildiğinde, camii bahçesinin köşe kısmında yaklaşık olarak yarım metre çapında 5-6 metre derinliğinde bir kuyunun içerisinde temyiz dışı sanık ...’un çalışmakta olduğunun belirtildiği, kuyunun dış kenar kısmında sanık ... ve temyiz dışı sanıklar ..., ..., ...’in olduğu, kuyunun kenarında murç, çekiç, uç kısmında lamba olan seyyar kablo, aşağıya inme için kullanılan kemerli kalın ip, ışıklı kask, inşaat eldiveni, fotoğraf makinesi gibi eşyaların ele geçirildiği, sanığın ve temyiz dışı diğer sanıkların aşamalardaki savunmalarnda kazı yapmadıklarını, altın veya gümüş bulabilecekleri düşüncesiyle merak ettikleri için kuyunun içine bakmaya geldiklerini belirterek suçlamayı kabul etmedikleri, her ne kadar sanık ve temyiz dışı diğer sanıklar define olup olmadığına bakmak amacında olduklarını beyan etmiş iseler de; dosya kapsamındaki belgeler, olay yeri tespit tutanağı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, olay yerinde ele geçirilen malzemelerin kazı yapmak amacıyla kullanıldığına ve olay yerinde kazı yapıldığına dair herhangi bir tespitte bulunulmadığı, olay tutanağında kuyunun daha önceden var olup olmadığı ya da kuyu içerisinde kazı yapılıp yapılmadığı, toprağın nemli ve taze nitelik taşıyıp taşımadığının, sanığın üzerlerindeki giysilerin kazı yaptığına delalet edecek şekilde tozlu ya da çamurlu vaziyette olup olmadığına dair herhangi bir tespitin yapılmamış olması, kazmaya yarayacak herhangi bir aletin ele geçirilmemesi, kolluk kuvvetlerince sanığın kazı yaparken görüldüğüne dair herhangi bir tespitin bulunmaması, aynı zamanda ip, fotoğraf makinesi, eldiven, murç, baret gibi diğer malzemelerin de define araştırma suçunun icrasına elverişli vasıta niteliğinde olmadığı, ceza hukukunda gerçekleştirilen eylemden dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için işlemeyi kastettiği suçun icrai hareketlerine elverişli vasıtalar ile başlamış olmasının gerektiği, somut durumda, yakalandıkları esnada, üzerlerine atılı suçun icrasına elverişli nitelikte eylemde bulunulmamış olduğu, eylemlerinin hazırlık hareketi sınırında kaldığı, icrai faaliyetlerin başlamadığı anlaşılan dosya kapsamında; sanığın ve temyiz dışı diğer sanıkların aşamalardaki savunmalarında kazı yapmadıklarına yönelik birbirleriyle uyumlu savunmalarının aksine sanığın kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptığına ve atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmadığı dikkate alınarak hakkında atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken, dayanak kanun maddesi olan TCK’nın 50/1-a maddesinin belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 08/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.