Esas No: 2018/3441
Karar No: 2019/4032
Karar Tarihi: 24.06.2019

**19. Hukuk Dairesi         2018/3441 E.  ,  2019/4032 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı Orge İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd.Şti. vek. Av. ... ile davalı Pakpen Plastik Boru ve Yapı Elemanları San. ve Tic. A.Ş. vek. Av. ... arasında görülen dava hakkında... Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 09/12/2015 gün ve 2012/872-2015/1018 E.K sayılı hükmün onanmasına yönelik Dairemizin 28.06.2018 ve ... E.-2018/3684 K. sayılı ilamına karşı taraf vekilleri tarafından süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında, davacının, davalı şirkete yapmış olduğu ödeme karşılığı bir kısım ürünleri teslim almasına rağmen, bir kısım ürünleri teslim alamadığını, davalının teslim etmediği ürünlerin karşılığı olan 309.401,48.-TL'nin tahsili için başlatılan takibe, davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının verdiği sipariş nedeniyle üretilen malların bir kısmının davacı tarafından teslim alındığı, bir kısım malların da teslim alınması davacı tarafa ihtarname ile bildirilmesine rağmen davacının malları teslim almadığını, davacının talimatı doğrultusunda, üretilen malların 3. kişilere satıldığını, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi feshedilmeden davacı aleyhine takip yapılamayacağını belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinde davalının davacıya 309.401,48.-TL’lık mal teslim etme borcu olduğu, davacı tarafın, davalı tarafın edimi sayılan ürünleri ifa etmede temerrüde düştüğü iddiasının ispatlanamadığı, bu kapsamda davacının cari hesap ilişkisini sona erdirmeden ve bu yönde yasaya uygun bir fesih ve dönme iradesini karşı tarafa bildirmeden, davalıdan alacaklı olduğu malın bedelini tahsil etmek amacıyla doğrudan icra takibi yapmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine, davacının davalıdan takip yaptığı tutar kadar alacağı bulunduğundan takipte kötüniyetli sayılamayacağından davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 28.06.2018 tarihli kararıyla onanmasına karar verilmiş olup, bu karara karşı taraf vekillerinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine yeniden yapılan inceleme sonucunda,

Davalı vekili cevap dilekçesinde, uyuşmazlık konusu üretilen bir kısım malların davacının talimatı doğrultusunda 3. kişilere satıldığını belirtmiş, satılmayan bir kısım malların ise iadesine hazır olduğu konusunda beyanda bulunmuştur. Mahkemece halen davalının elinde bulunan ve davacıya teslimi gereken ürünlerle ilgili olarak BK'nın 106. (TBK 123) maddesi uyarınca borcun ifa edilmesi yönünde uygun bir süre verilmediği ve BK'nın 107. ( TBK 124) maddesinde belirtilen derhal fesih hakkının koşullarının oluşmadığı şeklindeki gerekçesi yerinde ise de, halen davalı tarafından davacıya teslime hazır herhangi bir malın bulunup bulunmadığı, miktarı belirlenip şayet taraflar arasındaki sözleşme uyarınca satıma konu teslime hazır mal var ise bu mallar yönünden davacı tarafından BK'nın 106. maddesindeki feshi ihbar koşulları yerine getirilmediğinden davalı elinde teslime hazır tutulan malların bedelini talep etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak davalı vekili cevap dilekçesinde davacının talimatı üzerine bir kısım malların 3. kişiye satıldığını belirtmiş olup bu durumda davalının beyanında belirttiği söz konusu mallara ilişkin teslime ilişkin ifanın yerine getirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ifası mümkün olmayan bu mallarla ilgili olarak davalının davacı tarafından 3.kişiye satışı yönünde talimat verildiğini ispatlaması gerekir. Şayet davalı, davacı tarafından böyle bir talimat verildiğini ispatlar ise bu durumda talimat gereği bu mal bedelinin davacıya ödendiğini ayrıca ispatlamalıdır.

Mahkemece bu hususlarda herhangi bir inceleme yapılmaksızın eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp hükmün bu nedenle bozulması gerekirken Dairemizce onandığı anlaşıldığından davacı vekilinin karar düzeltme isteminin yukarıdaki gerekçeler doğrultusunda kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 28.06.2018 ve 2017/3173 E.-2018/3684 K. sayılı onama kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün yukarıda belirtilen gerekçelerle BOZULMASINA, taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, evvelce alınan onama harçları ile peşin harçların istek halinde karar düzeltme isteyen taraflara iadesine, 24/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.