Esas No: 2012/3622
Karar No: 2012/3806
Karar Tarihi: 23.02.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/3622 E.  ,  2012/3806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı ... Telekom AŞ, telefon abonesi olan davalının sabit ücret alınmaması gerektiğinden bahisle yaptığı başvuru sonucu Birecik Tüketici Sorunları Hakem Heyetince, davalı tüketiciden tahsil edilen sabit ücretin iptaline, takip eden aylarda da tahakkuk ettirilmemesine,belirsiz isim altında alınan tüm ücretlerin davalıya iadesine karar verildiğini, bu kararın hukuka aykırı ve yersiz olduğunu, sabit ücretin 4502 sayılı kanunun 12.maddesi, 406 sayılı Kanunun ek 18.maddesine eklenen fıkra uyarınca alındığını, yasaya uygun olduğunu, hattın aboneye tesisi karşılığında yürütülen asgari hizmetler karşılığında alındığını bildirip, Birecik Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 19.02.2010 tarih ve 15 sayılı kararının iptalini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalının başvurusu üzerine Tüketici Sorunları Hakem Heyetince, davacının abonelerinden almakta olduğu sabit ücretin alınmaması gerektiğine karar vermesi üzerine, bu kararın iptali talebiyle açılmış olup, davalının yaptığı başvuru ile yarattığı çekişmenin giderilmesine yöneliktir. Her ne kadar, davacının aldığı sabit ücretler miktar itibarı ile, gerek 4077 sayılı kanunun 22.maddesinde, gerekse HUMK'nun 427.maddesinde belirtilen kesinlik sınırının altında kalmakta ise de, yaratılan çekişme ve verilen hüküm bir yıla mahsus olmadığından ve ileriki yıllara da yönelik olduğu anlaşıldığından, kararın kesinlik sınırlarının dışında kaldığı da açık ve belirgindir.

Davacının sabit ücret uygulamasının yasal dayanağı olduğu ancak 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesine uygun düzenlenmeyen, şartları davalı tüketici ile müzakere edilmeyen, maddelerin içeriği ve lehe ve aleyhe olan unsurları bakımından davalı tüketicinin bilgilendirilmediği abonelik sözleşmesinin 23. maddesinde yer alan ‘ tüzük ve yönetmelikler ile bu sözleşmede yer almamış genel mevzuat hükümlerinin ve yasa, tüzük ve yönetmelikler ile ücret tarifeleri üzerinde sonradan yapılacak bütün değişikliklerin davalı tüketici hakkında uygulanacağına’ dair düzenlemenin davalı tüketici için bağlayıcı olmadığı ve sabit ücret ile ilgili yasal düzenlemelerin ve bu yasal düzenlemelerdeki değişikliklerin davalı tüketici açısından geçerli olmadığı belirtilerek, Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin kararı yerinde görülerek mahkemece davacının davası reddedilmiştir.

Öncelikle, davacı ... tarafından, telefon abonelerinden alınmakta olan “sabit ücretin” yasal dayanağının açıklanmasında yarar vardır.

Dava açıldığı tarihte yürürlükte olan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun ek 18. maddesine 29.01.2000 tarih ve 4502 sayılı Kanunla ilave edilen son fıkrasında (5809 sk 66 maddesi ile mülga), ''Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.'' hükmü öngörülmüştür.

Anılan Ek 18. maddenin son fıkrasında yer alan “sabit ücret” sözcüğünün Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmişse de, Anayasa Mahkemesi’nin 11.05.2004 tarih ve 25459 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 10.02.2004 tarih ve E:2000/74, K:2004/9 sayılı kararıyla; sabit ücretin abone tarafından ödenmesinin, Anayasa’nın 5. maddesinde temel amaç ve görevleri belirtilen sosyal hukuk devleti ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı ve kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını zedelemeyeceği gibi, Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme hürriyetini de engellemeyeceği sonucuna varılarak, sabit ücretin Anayasa’ya aykırı olmadığına, hükmedilmiştir.

406 sayılı kanunun, 5809 sayılı Kanunun 66. maddesince mülga edilen, 29. maddesi uyarınca işletmeciler alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev ve imtiyaz sözleşmesi telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebileceklerdir. Bununla birlikte ... ile kurum arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi gereğince tarifelerin kurum onayına sunulması gereklidir.

2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 4502 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinde, bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini, idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli Telekomünikasyon Kurumu kurulmuştur. 2813 sayılı Kanun'un 4502 sayılı Kanunla değişik 7. maddesinde ise Telekomünikasyon Kurumu'nun görevleri belirlenmiştir. Buna göre, Kanunun, 5809 sayılı Kanunun 66. maddesi ile mülga edilen, 7. maddesinin (h) bendinde; "Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek" Kurum'un görevleri arasında sayılmıştır. Kurum tarafından tarifelerin onaylanmasına ve denetlenmesine yönelik usul ve esasların tespiti amacıyla düzenlenen Tarife Yönetmeliği 28.08.2001 tarihli, 24507 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Söz konusu yönetmeliğin 7. maddesine göre, işletmeci tarafından belirlenen tarifenin, Telekomünikasyon Kurumunun karar organı olan Telekomünikasyon Kurulu tarafından her bir hizmet için hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı yöntem veya belli bir dönemde bir hizmet sepetindeki tarife değişikliklerinin ortalamasına uygulanacak tavan fiyat yöntemlerinden birini dikkate alarak onaylayacağı düzenlenmiştir. Maliyete ilişkin sunulacak bilgi ve belgeler, maliyet beyanları ve kurulun onay sürecinde dikkate alacağı ilkeler ayrıca yönetmelikte belirlenmiştir.

Yargılamanın devamı sırasında, 05.11.2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 10.11.2008 tarih ve 27050 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş; az yukarıda açıklanan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun bir kısım maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun:

Amacını belirleyen 1. maddesinde; bu kanunun amacı; “elektronik haberleşme sektöründe, düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.”şeklinde açıklanmıştır.

“Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin;

(a) bendinde “Abone”nin “Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi”,

(b) bendinde “Abonelik sözleşmesi”nin “İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi”,

(dd) bendinde “Kurul” kısaltmasının “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunu”,

(ee) bendinde “Kurum” kısaltmasının “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu”,

(nn) bendinde de “Tarife” kısaltmasının “İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetveli”,

(uu) bendinde “Tüketici” kısaltmasının “Elektronik haberleşme hizmetini ticari veya mesleki olmayan amaçlarla kullanan veya talep eden gerçek veya tüzel kişiyi”ifade edeceği belirtilmiştir.

“Tarifelerin Düzenlenmesi” başlıklı 13.maddesinde de aynen;

“(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir:

a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler.

b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir.

c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler.

(3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Böylece her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelerin tabi olacağı hükümler ortaya konularak, belirlenecek tarifelerin ilgili mevzuat ve kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlenebileceği; bu maddenin uygulanması ile tarifelerin kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esasların da kurum tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

“Tarifelerin Düzenlenmesine İlişkin İlkeler” başlıklı 14.maddesinde ise; Kurumun, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, sayılan ilkeleri göz önünde bulunduracağı belirtilmiş ve bu ilkeler sıralanmıştır.

“Kurumun Görev ve Yetkileri” Kanunun 6. maddesinde düzenlenmiş; bu görev ve yetkiler arasında “abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğine ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak” (c) bendinde; “elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkili daire, tarifeler, erişim, geçiş hakkı numaralandırma, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeler yapmak” ise (g) bendinde sayıldıktan sonra;

(j) bendinde açıkça “Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak” yetki ve görevi de Kurum’a verilmiştir.

Bu açık hüküm karşısında işletmeci tarafından belirlenen tarifelerin 5809 sayılı Kanunun 14.maddesinde sayılan ilkelere uygun olup olmadığını belirlemek ve sonucunda onaylamak görev ve yetkisi aynı Kanunun 6/j maddesi gereğince “Kurum”a aittir.

Kanunun 47, 48, 49.maddelerinde; Kurumun “Eşit Hizmet Alabilme Hakkı”, “Tüketicinin Ve Son Kullanıcının Korunması”, “Şeffaflığın Sağlanması Ve Bilgilendirme” konusunda gerekli usul ve esasları belirleyeceği; son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği; işletmecilerin de, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi imzalanırken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği; 50.maddesinde de “Abonelik Sözleşmeleri” ile Kurum’un bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği düzenleme altına alınmıştır.

Kanunun 65.maddesinde “Atıflar Ve Uygulama” başlığı altında; “Diğer mevzuatta, hizmet alanları itibariyle, 4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ve 5/4/1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanununa yapılan atıflar ile bu kanunların kendi içinde yapılan atıfların, konuları itibariyle bu Kanuna yapılmış sayılacağı, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı, diğer mevzuatta geçen "Telekomünikasyon Kurumu" ibaresinden "Kurum"; "Telekomünikasyon Kurulu" ibaresinden de "Kurul"un anlaşılacağı, düzenlenmiştir.

Kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davaların ise ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görüleceği; bu davaların acele işlerden sayılacağı, Kanunun “Dava Hakkı” başlıklı 62.maddesinde hükme bağlanmıştır.

Açıklanan yasal düzenlemeler karşısında somut olay incelendiğinde;

406 sayılı kanunda ve 2813 sayılı Telsiz kanunu’nda dava hakkı konusunda herhangi bir düzenleme olmamasına karşın, 5809 sayılı Kanun ile açıkça dava hakkı düzenlenmiş ve kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davalarda ilk derece mahkemesi olarak Danıştay görevlendirilmiştir.

Dava açıldığı tarihte yürürlükte olan 5809 sayılı kanun hükümlerinin uygulaması gerektiği, dava ve uyuşmazlığa konu sabit ücretin davacı işletmesi tarafından Kurum onayı ile belirlenen “Tarifeler” çerçevesinde tespit edildiği, bu tarifelerin Kurum’un sektörle ilgili işlemi olmakla bunlara karşı Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla dava açılıp, bu mahkemece karara bağlanabileceği, tarifenin onaylanmasına ilişkin işlem bu yolla iptal edilmedikçe sabit ücretin belirlenen esaslar dahilinde alınmasına devam olunacağı, dosyaya yansıyan böyle bir iptal kararı da mevcut olmadığına göre ... tarafından belirlenen ve Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylanan tarife uyarınca alınan sabit ücretin, yasal bir uygulama olduğu, Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece sabit ücretin tarifede belirlenen miktar üzerinde alınmasında kanuna aykırı bir husus bulunmadığı, her türlü duraksamadan uzaktır. Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart içerdiğinin kabulü için herhangi bir yasal denetim yolu açık olmayan bir hükmün sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Oysa, 5809 sayılı Kanun ile sözleşmelerin düzenlenmesinin usul ve aslarını belirleme görevini dahi Kurum’a vermiş ve ayrıca somut olaydaki gibi sabit ücrete ilişkin hükümlerin tarifelerle belirleneceğini, bu tarifelerin de kurumca oylanacağını belirlemiş, bununla yetinmeyerek bu tarifelere karşı dava yolunu da düzenlemiştir. Kurumun onay işlemine karşı dava açılmamış veya açılıp ta reddedilmiş olması durumunda tarife kanuna uygun olmakla buna dayanılarak sözleşmede yer verilen sabit ücrete ilişkin miktarın haksız şart olarak kabulü de olanaklı değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 201/13-406 esas ve 503 karar sayılı emsal kararı da aynı doğrultuda olup, dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları da bu yöndedir. Hal böyle olunca, Tüketici Sorunları Hakem heyeti’nin ve dolayısıyla da tüketici mahkemesi’nin sabit ücretin miktarı konusunda bir değerlendirme yapması açıklanan yasal düzenlemeler karşısında olanaklı olmadığı gibi, sabit ücret miktarı da haksız şart teşkil etmemektedir.

Kaldı ki, sözleşme tarihi 13.9.1993 olup, 4077 sayılı Yasa ve bu yasada yapılan 4822 sayılı Yasayla yapılan değişiklik ve bu yasaya dayalı olarak çıkartılan Haksız Şartlar Yönetmeliği henüz yürürlükte değildir. Mahkemece bu nedenle 4077 sayılı Yasa’nın değişik 6. maddesi’nin değerlendirilerek sözleşmenin 23. maddesinin haksız şart niteliğinde kabulü de hatalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Davanın kabulü ile tüketici Sorunları Hakem heyetinin kararının iptali gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 23.2.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.