Esas No: 2022/214
Karar No: 2023/128
Karar Tarihi: 08.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/214 E.  ,  2023/128 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’ın kasten öldürme suçuna yardımdan TCK’nın 81/1, 39, 29, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2013 tarihli ve 155-387 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.01.2016 tarih ve 1564-95 sayı ile;

“ (...) A- Sanık ...'in, diğer sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde, suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurarak, eylemi gerçekleştirdikleri olayda, 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi kapsamında kasten öldürme suçunun müşterek faili olduğu anlaşıldığı hâlde, aynı Yasa’nın 39. maddesi uyarınca kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katıldığının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurularak eksik ceza tayini,

B- Maktulün, sanıklara yönelik haksız tahrik oluşturan davranışının ulaştığı boyut dikkate alındığında sanıklar hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanması sırasında cezalarında makul bir indirim yerine azami oranda indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,

C- 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı Yasa’nın TCK'nın 53. maddesindeki iptal edilen hususların gözetilmesinde zorunluluk bulunması,” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince 04.02.2021 tarih ve 135-45 sayı ile; sanığın kasten öldürme suçundan TCK’nın 37. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 81/1, 29, 62/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 13 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.09.2021 tarih ve 8578-12718 sayı ve oy çokluğuyla; hükmün ceza miktarı yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiş;

Daire Üyeleri İ. İlhan ve ...; “ (...) Sanık ...’ın olayın faili sanık ... Tatar’ın yanında bulunarak ona destek olması nedeniyle verilen cezada TCK’nın 39/2. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 39/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği,” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.12.2021 tarih ve 47713 sayı ile; "(...) Sanık ...’ın olayın faili sanık ... Tatar’ın yanında bulunarak ona destek olması nedeniyle verilen cezada TCK’nın 39/2. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 39/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.03.2022 tarih, 13275-1695 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’ın, inceleme dışı sanık ... Tatar’ın maktul ...’a yönelik kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Olay yeri inceleme raporunda; olayın ... Mahallesi, 299 Sokak girişi, 1 sayılı binanın önünde meydana geldiğinin, asfalt zemin üzerinde yoğun şekilde damlacıklar hâlinde şüpheli lekelerin bulunduğunun, otopark zemin üzerinde bir adet, namlu kısmı 7 cm, sap kısmı 9 cm toplam uzunluğu 16 cm olan “Stainless” ibareli, üzerinde şüpheli leke bulunan bıçağın olduğunun, binanın bahçesinde namlu kısmı 8 cm, sap kısmı 10 cm, toplam uzunluğu ise 18 cm olan açılır kapanır özellikte bir bıçağın kapalı hâlde bulunduğunun, bahçenin orta kısmında namlu kısmı 35 cm, sap kısmı 13 cm, toplam uzunluğu 48 cm olan “Walther” ibareli bir bıçağın daha bulunduğunun, şüpheli ... Tatar'ın kaldırıldığı Hacettepe Üniversitesi Hastanesi Acil Servisi giriş kapısı sol tarafında “Baran” ibareli, namlu kısmı 55 cm, sap kısmı 15 cm, toplam 70 cm uzunluğunda sallama tabir edilen bir bıçağın bulunarak muhafaza altına alındığının belirtildiği,

18.02.2013 tarihli uzmanlık raporunda; “Baran” ibareli 70 cm uzunluğundaki bıçakta inceleme dışı sanık ... Tatar’ın sağ baş parmak izinin bulunduğunun, diğer bıçaklarda parmak izi tespit edilemediğinin ifade edildiği,

27.02.2013 tarihli uzmanlık raporunda; incelemeye gönderilen dört adet bıçağın 6136 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak bıçaklardan olmadığı tespitine yer verildiği,

11.07.2013 tarihli otopsi raporunda; 176 cm boyunda, 19-20 yaşlarında, 70-75 kg ağırlığındaki erkek cesedinde bir adet kesici delici alet yarası tespit edilmiş olup yarayı oluşturan kesici delici aletin perikard, kalpte ve sağ ana bronşda kesi oluşturduğunun, yaralanmanın öldürücü mahiyette olduğunun, kesici delici alet yarası cilt, cilt altı bulgularına göre değerlendirildiğinde; ika edilen aletin bir kenarının keskin, diğer kenarının küt vasıfta olduğunun, maktulün kanında alkol bulunmadığının, kan ve idrarda esrar etken maddesi olan THC'nin metabolitinin bulunduğunun ifade edildiği,

Sanık hakkında düzenlenen adli raporda; vücudunda darp cebir izi bulunmadığının, kanında alkol tespit edilmediğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar ... ve ... aşamalarda benzer şekilde; olayı görmediklerini, oğullarının ölümü nedeniyle sanık ... ile inceleme dışı sanık ... Tatar'dan şikâyetçi olduklarını,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; tarafları mahalleden tanıdığını, olayın meydana geldiği yere gittiğinde, inceleme dışı sanık ... ve arkadaşlarını gördüğünü, maktul ... ile ... ve arkadaşlarının da olay yerine geldiklerini, iki grubun itişip birbirlerine vurmaya başladıklarını, sanık ...'in bağırarak ...'a sallama tabir edilen büyük bıçakla vurmak için hamle yaptığını, sanığı Tayfur ile birlikte tuttuklarını, bu sırada ...'in elindeki bıçakla yanlarından geçerek 5-6 metre mesafedeki maktul ...'ın yanına gittiğini, ...'in bir eliyle Ozan'ın yakasını tutup diğer elindeki bıçağı maktule doğru birkaç kez salladığını, maktulün "Kalbim!" diye bağırdığını ve yere yığıldığını, ... ve sanık ... ile yanlarındaki kişilerin olay yerinden birlikte kaçtıklarını,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay sırasında başını çevirdiğinde ...'in maktul ...'a vurduğunu gördüğünü, olay mahallinin karanlık olduğunu, sanık ...'de döner bıçağı bulunduğunu, sanık ... ve ...'in yanında tanımadığı 4-5 kişinin daha olduğunu,

Hakkında ayırma kararı verilen inceleme dışı sanık ... Tatar; olay günü sanık ...'le internet üzerinden görüştüklerini, bu arada ... ... isimli arkadaşının kendisine "Ozan, ..., ... ve 10-12 kişi sizi arıyorlar, dövmeye gelmişler." içerikli bir mesaj gönderdiğini, mesajı sanık ...'e ilettiğini, saat 19.30 sıralarında sanık ...'i bulmak maksadıyla ...'daki parka gittiğini, beş dakika sonra ...'le buluşarak ... kavşağındaki internet kafeye giderlerken aralarında maktul ..., ..., ...'nun da bulunduğu 10-12 kişilik kalabalık bir grupla karşılaştıklarını, Tayfur'un üzerinde taşıdığı sallamayı çekip küfrederek üzerilerine doğru koşarak geldiğini, sanık ... ile birlikte ... İlköğretim Okulu'na doğru kaçtıklarını, maktul ...'ın küfrederek üzerine doğru geldiğini ve kolunun altından çıkardığı bıçağı göğsüne vurduğunu, maktulün bıçaklı saldırısının devam etmesi üzerine kendi bıçağını çıkarıp maktule bıçakla vurduğunu, maktulün yere düştüğünü, bu sırada Tayfur ve ...'ın sanık ...'in üzerine yürüdüklerini, ...'in bıçak çekmediğini, maktulün yere düşmesiyle fırsatını bulup olay yerinden sanıkla birlikte kaçtıklarını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; olaydan üç gün önce ...'nun "... ile ... mahallede gezmesinler, onları evinden alacağız." şeklinde sözlerle kendilerini tehdit ettiğini duyduğunu, olay günü de ... ...'ın "Mahallede 20 kişiler;" şeklinde kendisine mesaj gönderdiğini, annesi ve kız kardeşiyle birlikte yaşadığını, hem onları hem de kendisini korumak için evde bulunan sallamayı alıp dışarı çıktığını, kalabalığı yol ağzında görünce ...'le aşağı doğru kaçmaya başladıklarını, aşağıda diğer şahıslarla karşı karşıya geldiklerini, maktul ...’ın elindeki bıçağı sağa sola salladığını, kendisinin ise bu sırada Tayfur’la tartıştığını, yaralanan ...’i hastaneye götürdüğünü, elinde sallama olduğunu ancak sallamayı cebinden çıkarmadığını, kimseye sallamadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

Somut Olayda Hukuki Nitelendirme ve Öğretideki Görüşler

Müşterek faillik yeni TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Madde gerekçesinde "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir ... yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir...

Hükumet Tasarısında da benimsenen “asli iştirak”, “fer’i iştirak” ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.

Suça iştirak bakımından uygulama ve öğretideki görüşler incelendiğinde;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik demekteyiz. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. (Özgenç, TCK, Gazi Şehri, Genel Hükümler, 3. baskı syf. 489).

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. (Maurach/Gössel/Zıpf II, syf.294/295; Roxın, Taterschaft, 280, atfen Özgenç age. syf. 491)

Müşterek failin suçun icrasındaki bulunduğu katkının bu zaruret nedeniyle; burada fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır. (Kavramı ilk ihdas eden Roxin olmuştur. Ancak, bilahare doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür: Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 823; Samson, sk(4), 25, kn. 43; Rudolphı, Bockelmann-F, 374; Bloy, 376; fonksiyonel fiil hakimiyeti kavramını eleştirmekle birlikte, muhtevada hemfikir olan, Herzberg, Taterschaft, 61., )

Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illi etkide bulunan herkes değil ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı, ortaklığı fail olabilecektir. Kanunda tarif edilen haksızlık birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştiriliyorsa, müşterek faillik bahis konusudur. Müşterek faillik için iki koşul zorunludur. Bunlar birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrasına ... bölümü çerçevesinde gerçekleştirmeye müşterek hakimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Bu itibarla fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmasının esasını teşkil etmektedir. Fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulup kurulmadığı tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. (Maurach/Gössel/zıpf II, sh. 294/295; Roxın, Taterschaft, 280)

Müşterek failin suçun icrasında bulunduğu katkının arz ettiği bu zaruret nedeniyle burada fonksiyonel müessir bir hakimiyeti, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiili hakimiyet kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirme ve fiili gerçekleştirmeme akim kalma tehlikesine maruz bırakır. (CGK 26.04.1982 tarih 6-114 Esas, 171 Karar)

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde müşterek hakimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile bir iştirak katkısı suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında ... bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hakimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez. (Roxin, Taterschaft, 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, allgemeiner Teil, kn. 824; Samson, sk(4), 25, kn. 47; Bloy, 369/370; Herzberg, Taterschaft, 69).

Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki ... bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Mesela bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğerleri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır. (Roxın , Taterschaft, 278; aynı yazar, LK (10), 25, kn. 108,)

Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır. (Bloy, 372/373) Mesela bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan 20 kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder bir kısmı ise isabet etmez (Herzberg, Taterschaft, 56, atfen Özgenç, Age. s. 494)

Bu durumda her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyon, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini arttırmak olduğu görülür. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eşdeğerde olduğu anlaşılır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir. Örnek olayımızda müteadit suç ortağı suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio proro) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı, yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Bu yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğu fakat, bu suçun faili tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir. (Bloy, 374, atfen Özgenç, Age. s. 494-495). Nasıl ki bir kişi mağduru öldürmek için yirmi el ateş edip de bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi halinde hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir. (Özgenç, Age. s. 495)

Müşterek hareket etmenin amacı fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir. (Bloy, atfen Özgenç, Age. s. 495).

Hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti, kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. (Özgenç, Age. s. 499)

Suç vakasının planlanmasına veya tertiplenmesine iştirak eden suç ortağının şayet bilahere fiilin icrasına iştirak etmemekte ise müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır. (Özgenç, Gazi Şehri).

Müşterek failliğin bir diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasını ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Öyle ki müşterek failler arasında fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir ilginin, iradenin hakim olması gerekir. Müşterek suç işleme kararı, kast içinde mütalaa edilmelidir. (Maurach/Gössel/Zıpf II, 297; Cramer, Schönke/Schröder (23) 25, kn.94 atfen Özgenç, Age. s. 501)

Fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet, müşterek failler arasında anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır. Gerçi suçun icrası sırasında da oluşan suç işleme kararı müşterek faillik için yeterlidir. Bu itibarla da suç planının hazırlandığı sırada karar oluşumuna iştirak etmek zorunlu değildir. Yeter ki suçun işlenişine iştirak eden kişiler birlikte suç işleme kararına istinaden fiil üzerinde müşterek bir hakimiyet kursunlar. (Maurach/Gössel/Zıpf II, 298, atfen Özgenç, Age. s. 501)

Suç failleri arasında müşterek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır. (Özgenç, Age. s. 502)

Şerikliğin diğer bir şekli de yardım etmedir. Bir suçun işlenişine yardım niteliğindeki fiillerle katılanların bu iştirakleri nedeniyle yardım eden olarak sorumlu tutulacaklardır. Yardım eden, hareketlerle failin suç tipini gerçekleştirmesini teşvik etmekte ve kolaylaştırmaktadır. (Baumann/Weber/Midsch s. 31 kn.1, atfen Koca/Üzülmez TCK., Genel Hükümler, 15. baskı s. 506)

Faillik ve azmettirme olarak nitelendirmeyen her türlü katkı, yardım etme kapsamında değerlendirilebilir. Yardım etme, yardım edenin suç tipini icrası üzerine bizzat hakimiyet kurmaması yönüyle faillikten ayrılmaktadır. (Kühl, s. 20, kn. 211, atfen Koca/Üzülmez Age. S. 506)

Bu şeriklik türünün ilk şartının, yardım niteliğindeki hareketleri gerçekleştirmesi oluşturmaktadır. (Jescheck/Weigend s. 691, atfen Koca/Üzülmez Age. s. 507)

Suç tipinin gerçekleştirilmesini mümkün kılan, kolaylaştıran, yoğunlaştıran veya garantileyen fiiller yardım niteliğindeki katkıyı belirtir. (Kindhauser, s. 27, kn. 5, atfen Koca/Üzülmez Age. s 507)

Kanun koyucu yardım şekillerini TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasında göstermiştir. Bir suçun işlenişine gerçekleştirilebilecek maddi yardımlar "suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak" ve "suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" tan ibarettir. Manevi yardım şekilleri ise "suç işlemeye teşvik etmek" ve "suç işleme kararını kuvvetlendirmek", "fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek" ve "suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek"ten oluşmaktadır. (Koca/Üzülmez Age. s. 507-508)

Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, yardımın maddi şeklini oluşturmaktadır. Suçun işlenmesini kolaylaştıran ancak niteliği itibariyle müşterek failliği oluşturmayan her türlü katkı bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Bir suçun işlenişine, farklı şekillerde yardım mahiyetindeki hareketlerle katılmak mümkündür. Asıl fail tarafından kasten ve hukuka aykırı bir şekilde işlenen ve en azından teşebbüs aşamasına varmış bir fiilin varlığı yardım edenin sorumluluğu için gerekli ve yeterlidir.

Yardımda bulunmanın kasten gerçekleştirilmesi yardım eden olarak bir suça katılımın diğer şartını oluşturmaktadır. Yani kişinin suçun işlenişine yardım eden olarak katılmaktan dolayı cezalandırılabilmesi kasten hareket etmesine bağlıdır. Sorumluluğun doğumu bakımından, şerikliğin diğer türü olan azmettirmedeki gibi olası kast yeterlidir. (Koca/Üzülmez Age. s. 510)

Yerleşik uygulama ve doktrindeki görüşlere göre; suça yardım eden olarak sorumlu tutulabilmek için; yasada tek tek sayılan hareketin kasten gerçekleştirilmesidir.

Başka kişi herhangi bir suçun icrai hareketlerini gerçekleştirdiği sırada, suçun işlenmesini engellemeyen veya kayıtsız kalanın sorumluluğu değerlendirildiğinde; Bir başkasının icrai suçuna ihmali davranışla iştirak halinde sorumlu olabilmek için kişinin bu konuda bir yükümlülüğünün bulunması gereklidir. Örneğin, baba çocuğuna karşı müteselsilen cinsel istismarda bulunur. Anne bu durumdan haberdardır ve çocuğun bu durumdan kurtarılması için herhangi bir girişimde bulunmaz. Bu durumda anne babanın müteselsilen işlemekte olduğu cinsel istismar suçuna ihmali davranışla iştirak etmiştir. (Özgenç TCK., Genel Hükümler, 17. Basım, s. 622-623).

Başka bir ifadeyle, bir başkasının işlemekte olduğu suçun işlenişine engel olmama halinde, bu icrai suça yardımda bulunmanın söz konusu olabilmesi için yasadan kaynaklanan bir yükümlülüğün bulunması gereklidir.

Somut Olayda

Sanık ... ile hakkında açılan dava tefrik edilen inceleme dışı sanık ... Tatar’ın, maktul ... ile de ...’nun yakın arkadaş oldukları, her iki tarafın da ... ilinde, ... Mahallesi’nde ikamet ettikleri ve kalabalık arkadaş gruplarının bulunduğu, olay tarihinden birkaç gün önce sanık ... ile ... arasında tartışma yaşandığı, tartışma sırasında ...’in ...’a ... attığı, kavganın büyümeden etraftakiler tarafından yatıştırıldığı, ... ve arkadaşı maktul ...’ın sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’i dövmek için mahallede aradıkları, bunu çevredekilere de söyledikleri, olay günü arkadaş grubunu toplayan ... ile maktul ...’ın, sanık ... ve ...’in de sık sık uğrayıp zaman geçirdikleri internet kafeye giderek sanığı ve ...’i sordukları, sanığın arkadaş grubundan ... ...’ın, ... ve ...’e mesaj göndererek Ozan ve ...'ın yanlarında 10-12 kişilik grupla parkta oturduklarını, üzerilerinin dolu olduğunu, dövmek için kendilerini aradıklarını bildirdiği, bunun üzerine saat 20.00 sıralarında sanık ...’in 70 cm uzunluğunda dönerci bıçağını yanına alarak evinden dışarı çıkarak ...’le buluştuğu ve aynı arkadaş grubundan yanlarına katılan kişilerle birlikte ... ve maktul ...’ın da aralarında bulunduğu karşı grubu aramaya başladıkları, her iki grubun karşılaşması ile başlayan bıçaklı kavga sırasında, sanık ...’in ...’a bıçakla hücum ettiği ve yaralamaya çalıştığı, maktul ...’ın inceleme dışı sanık ...’i göğsünden bıçakla yaraladığı, ...’in de maktulü göğsünden bıçakladığı, bu sırada ...’e birkaç metre mesafede olduğunu söyleyen sanığın elindeki dönerci bıçağını etrafa sallayıp durduğu, tanık ...’nin sanık ...’i sakinleştirmek için müdahale etmeye çalıştığı, maktulün yaralanarak yere düşmesinden sonra ... ve ...’in olay yerinden birlikte kaçtıkları, maktulün kaldırıldığı hastanede aynı gün kesici delici alet yaralanmasına bağlı kot kesisi ile karakterli iç organ harabiyeti sonucu gelişen iç ve dış kanama nedeniyle hayatını kaybettiği, maktulün kan ve idrarında esrar etken maddesi olan THC metaboliti bulunduğu anlaşılan olayda;

Sanık ...’in olayın faili sanık ... Tatar’ın maktul ...’ı kasten öldürme suçunu işlemek hususunda önceden fikir ve irade birliği içinde olay mahalline gittikleri ve fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak katıldığını, öldürme suçunun kanuni tanımında yer alan fiili ... ile birlikte gerçekleştirdiğine ilişkin her türlü kuşkudan uzak, kesin bir belirleme yapılmasa da; sanığın inceleme dışı sanıkla birlikte aralarında husumet bulunan diğer grupla kavga etmek üzere gittikleri, karşılıklı kavga edildiği sırada inceleme dışı sanık ... Tatar'ın ani bir kastla maktulün göğüs bölgesine bıçak vurarak ölümüne sebebiyet verdiği, sanık ...'ın ise öldürme olayının faili sanık ... Tatar’ın yanında bulunup kavgaya katılmak suretiyle suçun icrasını kolaylaştırdığı, bu itibarla kasten öldürme suçuna yardım eden olarak iştirak ettiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23.09.2021 tarihli ve 8578-12718 sayılı düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.02.2021 tarihli ve 135-45 sayılı hükmün, sanık ...’ın, inceleme dışı sanık ... Tatar’ın maktul ...’a yönelik kasten öldürme suçuna yardım eden olarak iştirak ettiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23.09.2021 tarihli ve 8578-12718 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.02.2021 tarihli ve 135-45 sayılı hükmün sanık ...’ın, inceleme dışı sanık ... Tatar’ın maktul ...’a yönelik kasten öldürme suçuna yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.