Esas No: 2021/694
Karar No: 2024/18559
Karar Tarihi: 09.05.2024

**10. Ceza Dairesi         2021/694 E.  ,  2024/18559 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/30 E., 2015/331 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 740,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca "...Sur Mermer Jandarma Komutanlığına bağlı görevlilerin önleme arama kararına dayanılarak 18.01.2015 tarihinde karakol önünde yaptıkları yol kontrolleri sırasında suça sürüklenen çocuğun içinde bulunduğu otobüsün durdurularak, durumundan şüphelenilen sanığa ait valizde arama yapılarak suç konusu esrarın ele geçirildiği; adli aramayı gerektiren bu olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, bu arama ile elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak; olayla ilgili adli arama kararı veya yazılı emir olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile ve hukuka aykırı aramaya dayanılarak hüküm kurulması," nedeniyle hükmün bozulması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. GEREKÇE

Önleme arama kararı kapsamında yapılan yol kontrolünde sanığın da içinde bulunduğu otobüsün durdurulduğu ve durumundan şüphelenilen sanığın valizinde suça konu esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisinin ele geçirildiği anlaşılmış olup, oluşa ve dosya kapsamına göre, önleme arama kararı kapsamında yapılan aramanın hukuka uygun olduğu değerlendirildiğinden bozma isteyen Tebliğname'ye iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında yasal koşulları oluşmadığı halde aleyhe temyiz olmaması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesi gereğince indirim yapılarak eksik ceza tayin edilmiş olması bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia

ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanık müdafiinin temyiz sebebi yerinde görülmemiş; hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, üyeler ... ve ...'ün karşı oyları ve oy çokluğu ile ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,09.05.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içerisinde mevcut 18.01.2015 tarihli saat 23.50 de tanzim edilen tutanak içeriğine göre;

18.01.2015 günü saat 22.50 sıralarında Diyarbakır Sur Mermer Jandarma Karakol Komutanlığı önünde icra edilen yol emniyet ve kontrol devriyesi esnasında Diyarbakır ili istikametinden Bingöl ili istikametine gitmekte olan ... otobüs firmasına ait ... plakalı yolcu otobüsü durdurularak yapılan kimlik kontrolü esnasında otobüsün 42 numaralı yolcu koltuğunda seyahat eden sanığın hareketlerinden şüphelenilerek otobüs muavininden sanığa ait valizin bulunup bulunmadığı sorulmuş, valizinin olduğu tespit edildikten sonra sanık otobüsten indirildikten sonra yapılan aramada valiz içerisinde suça konu uyuşturucu madde ele geçirilerek olaya ilişkin soruşturma işlemlerine başlanmıştır.

Mevcut vaka pozitif hukuk normaları uyarınca değerlendirildiğinde;

1- CMK'nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemleri yapılmalıdır.

2- Tutanak da kolluk görevlilerinin şahısdan neden şüphelendiği ve hakkında duydukları şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan somut olgular gösterilmemiş aynı zamanda işlenmekte veya işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suçun varlığını ortaya koyan şüphe sabepleri belirtilmediğinden CMK’nın 2/J bendi ile PVSK’nın 13/A maddesi kapsamında suçüstü halinin var olduğuda söylenemez.

Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanılarak, sanık üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapılmış, uyuşturucu madde ele geçirilmesi nedeniyle de Cumhuriyet Savcısı’na bilgi verilmiştir.

3- Dosya içerisinde ise "Adli arama kararı’’ ya da ''Yazılı arama emri'' bulunmadığı anlaşılmıştır.

4- İncelenen dosya kapsamına bakıldığında soruşturmaya ilişkin olarak;

Olay tutanağında, kolluk görevlilerinin şahıs hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan olgular belirtilmemiştir, burada duyulan şüphe hangi şüphedir, basit şüphemi ?, makul şüphemi ?, yeterli şüphemi ?, kuvvetli şüphemi ?… belli değildir.

Görevlilerin araç içerisindeki sanıktan şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum, ya da vakıanın ne olduğu anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa değerlendirme subjektiftir ve keyfilik sorunu karşımıza çıkar. Hukuki değer taşımaz.

Bu hususu görevlilerin tecrübesine bırakalım, onlar anlar gibi bir yaklaşımda bulunulursa ya da şüphelenilen kişinin üstü aranınca uyuşturucu madde çıkmış, sonuçta şüphe olgusu gerçekleşmiş denilirse, bu değerlendirme sonuç odaklı değerlendirme olur, esas usule öncelenmiş olacağından ve usul esasa müessirdir kuralına aykırı olacağından toplumun hukuki güvenliğini insan hak ve hürriyetleri ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.

Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi nasıl denetleyecek ? , neye göre denetleyecek ?. İşte tamda böyle bir olayın yaşanacağı öngörüldüğü için şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunu’nuda düzenlenmiştir. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.

Duyulan şüphe ‘‘Basit Şüphe’’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen olaylar) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu halde CMK’nın 158. ve 160. maddeleri kolluğa olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir. Olayımızda Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve arama yapılmıştır.

Duyulan şüphe ‘‘Makul Şüphe’’ ise; ihbar, şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, hukukun evrensel ilkeleri ve uluslararası hukuk metinleri ile birlikte Anayasamızda teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri,, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.

Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki konuya ilişkin düzenlemeler gözardı edilerek zamanında C. savcısına bilgi verilmeden C. savcısınca yapılan adli görevlendirme olmaksızın (CMK 160 md.) yasal çerçeve dışında ve adli yetkiden yoksun, C. savcısının denetimi dışında yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

5- Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinde amaç, maddi gerçeğin ne pahasına olursa olsun tespiti değildir.

‘‘Hukukun üstünlüğü’’ ilkesi Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulundurulur.

Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü, gerekir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş içeriğe sahiptir.

Hukuka aykırılık kavramının çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.

Hukuk sistemimiz uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kurallarıda milli hukuk kuralımız olarak kabul etmektedir.

Bütün bu tespitler ışığında aramanın hukuka uygun olup olmadığı, arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku hem tazminat hukuku bakımından müeyideleri olacaktır.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin yasal delil kapsamında değerlendirilmemesi ve hükme esas alınmamasıdır.

Dava dosyası içeriğine göre, herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan bir suça ilişkin delil elde etmek amacı ile yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Açıkladığımız tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda yasal çerçeve içerisinde ve adli yetkiye sahip olarak soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, Cumhuriyet savcısına haber vermeye dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, beraat kararı verilmesi yerine, sayın çoğunluğun kararda açıkladığı nedenlerle hükmün onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 09.05.2024