Esas No: 2022/98
Karar No: 2023/15
Karar Tarihi: 18.01.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/98 E.  ,  2023/15 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ağır Ceza

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'in çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-a, 103/4, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2014 tarihli ve 251-110 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.03.2021 tarih ve 500-2000 sayı ile;

"... sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin aşamalarda cinsel istismar eylemi sonrası kaçmak isterken yere düştüğüne dair beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın olay günü on beş yaşından küçük mağdureyi doktor raporunda belirttiği şekilde yaralamak suretiyle cinsel istismarda bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden müsnet suçtan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesi ile artırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.04.2021 tarih ve 250280 sayı ile;"...İtirazın konusu, sanığın atılı suçu 15 yaşından küçük mağdura karşı cebir işlediğine ve bu nedenle hükmün onanması gerektiğine dairdir.... Çocuğun cinsel istismarı suçunun sübut bulduğu ve oluşa ilişkin kabulün mağdurun anlatımına dayandığı gözetildiğinde; sanığın önce mağduru duvara dayayıp göğsünü ellemesi, mağdurun sanığın elini çekmek isterken yere düşmesi üzerine mağdurun üzerine yatarak bir eli ile mağdurun bir elini tutmak suretiyle mağduru zapt edip diğer eliyle cinsel organını dışarıya çıkarması şeklinde gerçekleşen eylemde sanığın mağduru hakimiyeti altında tutmak için cebir kullandığının tereddüde yer vermeksizin anlaşıldığı ve sübutu kabul edilen eylemde sanık hakkında olay tarihinde 15 yaşından küçük olup TCK'nın 103/1-a maddesinde sayılan çocuklardan olan mağdura karşı eylemi nedeniyle TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanması suretiyle kurulun mahkûmiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.12.2021 tarih ve 19867-10463 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçunu cebir kullanmak suretiyle işleyip işlemediğinin, bu bağlamda hakkında TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’in (Tığlı) hastane doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 6 aylık olduğu, sanık ...’in ise 23 yaşında olup katılan mağdureyle olay tarihinden geriye doğru yaklaşık 3 haftalık süreyle tanışıklıklarının bulunduğu,

27.03.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesi tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen raporda; katılan mağdurenin sol dirseğinde, sağ avuç içinde 1 cm çapında, her iki dizinde diz kapağı hizasında 5 mm çapında yüzeyel deri sıyrıkları görüldüğünün, mevcut yaralanmalarının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olup hayati tehlike oluşturmadığının belirtildiği,

28.03.2012 tarihinde .Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; katılan mağdureyle yapılan görüşmede; lise 1. sınıf öğrencisi olduğunu, annesiyle babasının ayrı yaşadığını, bir hafta önce tanıştığı 20 yaşındaki erkek arkadaşının onu çamlık bir yere götürerek öpmek istediğini, izin vermeyince üzerine yürüdüğünü, kaçmaya çalışırken kolunda ve bacaklarında sıyrıkların oluştuğunu, erkek arkadaşının cinsel organını çıkardığını, kaçmaya çalışırken elinin erkek arkadaşının cinsel organına değdiğini, bunun haricinde bir cinsel temas ya da ilişki gerçekleşmediğini, kıyafetlerini çıkarmadığını, korku ve uykusuzluk şikâyetlerinin olduğunu ifade ettiği, katılan mağdurenin yapılan harici beden muayenesinde; sol diz kapağı altında 7x5 cm’lik vücut eksenine oblik seyirli yüzeyel sıyrık, sağ dizinde 1x1 cm’lik ve 1x0,5 cm’lik sıyrıkların olduğunun, sağ el bileği ön yüzde 0,5 cm’lik pembe-kırmızı renkli cilt-cilt altı seyirli laserasyon bulunduğunun, sol dirsek arka kısımda dışta 1,5 cm’lik koyu renkli alan içinde 1,2x0,1 cm’lik abrazyon olduğunun saptandığı, katılan mağdurenin jinekolojik pozisyonda kolposkopi ile büyütülerek yapılan perine muayenesinde; hymenin annüler, orta yükseklik ve yapıda olduğunun, hymen açıklığının 1,5-2 cm olup duhule müsait olmadığının, saat 2 hizasında doğal katlantı olduğunun, hymen bütünlüğünün korunduğunun, hymende eski veya yeni yırtık, aktif kanama veya ekimoz olmadığının tespit edildiği, katılan mağdurenin diz-dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; anüsün normal görünümde olduğunun, anal pililerin simetrik olduğunun ve pililerde silinme olmadığının, anüste eski veya yeni yırtık, kanama ve ekimoz bulgusu bulunmadığının, anal tonusun normal olduğunun belirlendiği, katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığının değerlendirilmesi için çocuk psikiyatrisi konsültasyonu planlandığı, neticede; katılan mağdurenin hymen bütünlüğünün korunduğunun, vücuda organ veya sair bir cisim sokulduğuna dair herhangi bir bulgu saptanmadığının, anüste akut veya kronik livatanın maddi delillerine rastlanılmadığının, harici beden muayenesinde saptanan lezyonların basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun, yaşamını tehlikeye sokmadığının mütalaa edildiği,

19.11.2012 tarihinde . Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen medikolegal değerlendirme raporuna göre; katılan mağdurenin olayı "Yürürken beni bir yere götürdü. Taciz etmeye çalıştı. Ben kaçtım. Dokundu ama ben dokunmasını istemedim. Üzerini çıkarmaya çalıştı ama çıkarmadı. Benim üzerimi de çıkarmadı. Düştüm. Dizimde, kolumda sıyrıklar oldu." şeklinde sözlerle anlattığı, sanığın cinsel istismar eylemi sırasında fiziksel şiddet kullanıp kullanmadığına ilişkin soruya "Var. Sadece tutmaya çalıştı. Canımı yakmadı." şeklinde cevap verdiği, daha önce ... Devlet Hastanesi ve . Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalında muayene olması, yeniden muayene olmayı kabul etmemesi ve öyküsü göz önüne alınarak katılan mağdurenin tekrar genital muayenesinin yapılmadığı, incelenen tıbbi belgelere, yapılan fizik muayeneler sonucu elde edilen bulgulara göre katılan mağdurenin beden sağlığını bozacak mahiyette bir lezyona rastlanılmadığı tıbbi kanaatine varıldığı,

27.12.2013 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; yapılan görüşmede; 9. sınıfa gittiğini, olaydan sonra arkasından biri yaklaşınca bıçakla saldıracak gibi hissettiğini, babası olmadan dışarı çıkamadığını, sosyal ilişkilerinde bozulma olduğunu bildiren katılan mağdurenin ruhsal durum muayenesinde; anımsatan ve sembolize eden konularla ilgili rahatsızlığının bulunduğunun, travmaya ilişkin etkinlik ve ortamdan kaçınmasının, insanlardan uzaklaşma ve yabancılaşmasının, sosyal işlevsellikte bozulmasının mevcut olduğunun tespit edildiği, katılan mağdurenin 18.12.2013 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış "Subklinik Travmaya İlişkin Anksiyete Belirtileri" tespit edildiği, tespit edilen bu psikiyatrik tablonun ruh sağlığını etkilediği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı kanaatine varıldığı,

26.06.2012 tarihli ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün uzmanlık raporunda; katılan mağdureden alınan kırmızı renkli okul eteği ve külotlu çorap üzerinde bulunan meni örneklerinin sanıktan alındığı bildirilen kuru kan örneğinden elde edilen genotip ile uyumlu olduğunun bildirildiği,

28.03.2012 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olayın .Anadolu Teknik Lisesi’nin güney cephesinde bulunan kısmen ormanlık alan içindeki merdivenlerin bulunduğu yamaçta meydana geldiğinin, merdivenlerden lisenin kullanılmayan eski bahçe giriş kapısına çıkıldığının, merdiven ile bahçe giriş duvarı arasındaki boşlukta olayın gerçekleştiğinin, olay yerinde beton zemin üzerinde kısmen toprak ve ağaç yapraklarıyla çöp atıklarının bulunduğunun, olayın meydana geldiği yerde toprak zemin üzerinde eşinme izlerinin bulunduğunun, yerde ve duvarda herhangi bir cinsel atığa rastlanılmadığının, olay yerinde görsel ve tozlama yöntemiyle yapılan inceleme neticesinde duvar dibinde sarı renkli, iki parçaya bölünmüş kırık zincir ile merdiven basamağı önünde, üzerinde beyaz taşları olan sarı renkli iki adet küpenin bulunduğunun belirtildiği,

15.11.2012 tarihinde olay yerinde yapılan keşif işlemi sonucu 28.11.2012 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporuna göre; lisenin demir kapısının sürekli kapalı tutulması, giriş ve çıkış yapılmaması nedenleriyle merdivenlerin atıl durumda bulunduğu, ağaçlık alanda başkaca geliş-gidiş yolu olmadığından yaya ve ... yolu olarak kullanılmadığı ve bu hâliyle olay yerinin meskun mahal olmadığı, olayın gerçekleştiği belirtilen yer ile yol arasında 30 metre mesafe olduğu, merdiven istinat duvarının yüksek olması ve görüş alanının hem ağaçlık hem de yukarıda kalması nedeniyle katılan mağdurenin bulunduğu yerde ayakta ya da çökmüş vaziyette bir insanın yoldan yaya olarak geçen veya ... içerisinde olan şahıslar tarafından görülmesinin mümkün olmadığı, olayın gerçekleştiği belirtilen yerde normal ses tonuyla yapılan konuşmaların çevrede bulunan kişiler tarafından duyulması imkânının bulunmadığı ancak yüksek sesle çığlık atarak yardım istenilmesi durumunda seslerin geldiği yönün belirlenmesinin ve yoldan geçen şahıslarca duyulmasının mümkün olduğu, olay yeriyle en yakın ev arasında 85 metre mesafe olduğu, bu evden de bu seslerin duyulamayacağı, olay yerinin yukarıda ve ağaçlık alanda bulunması nedeniyle görülmesinin de mümkün olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Kollukta; 9. sınıf öğrencisi olduğunu, babasının pazarlarda sebze sattığını ve özellikle Salı Pazarına gittiğini, bazı günler okuldan çıktıktan sonra babasına yardım etmek amacıyla pazar yerindeki tezgâha gittiğini, 27.03.2012 tarihinde saat 14.00 sıralarında da okuldan çıkarak babasının sebze tezgâhına uğradığını, saat 18.00 sıralarında 20.03.2012 tarihinde pazarda tanışarak görüşmeye başladığı sanıkla göz işaretiyle anlaşıp .Külliyesinin yukarısında bulunan bir yerde buluştuklarını, yaklaşık 10 dakika sanıkla konuşarak yürüdüklerini, merdivenlerden yukarı çıkarak kuytu ağaçlıklı bir yerde durduklarını, ayakta konuşurken sanığın önce elini tutmaya çalıştığını ancak sanığa izin vermediğini, bunun üzerine merdivenlerin duvarına kendisini dayayarak önce sağ göğsünü tuttuğunu, elini çektiğinde sanığın sol eliyle, eteğini kaldırıp baldırını tutarak ayağını yukarı kaldırmak istediğini, sanığın elini, baldırından çekmek isterken yere düştüğünü ve her iki eli, kolları ve dirseklerinden yaralandığını, sanığın, kendisini yerde görüp üzerine yatarak eliyle eteğini kaldırdığını, külotlu çorabını çıkarmaya çalışırken sanığı ittirdiğini, daha sonra sanığın sol koluyla kendisinin sol kolunu tutarak sağ eliyle de pantolonunun kemerini çözdüğünü, pantolonunu sıyırarak cinsel organını dışarı çıkartıp eline aldığını ve üzerine yattığını, eliyle bir şeyler yaptığını, daha sonra bacak arasında ıslaklık hissettiğini, yerden kalkıp koşarak sanığın yanından uzaklaşırken yere düştüğünü, Nasuh Paşa Külliyesine gidip kadınlar tuvaletinde ıslak mendille kıyafetlerini temizledikten sonra saat 19.00 sıralarında tezgâhın bulunduğu yere gittiğini, o esnada tezgâhın başında babaannesinin yalnız olduğunu, babasının da saat 19.30 sıralarında tezgâha geldiğini, ilk etapta babasının sanığı yakalayıp öldürmesinden korktuğu için ona olanları anlatamadığını, sonra sakinleşerek babasına .Külliyesine tuvalete gittiğinde sanığın, önüne geçerek kendisini taciz ettiğini söylediğini ve babasıyla birlikte müracaatta bulunduklarını,

Mahkemede; olayın teknik lisenin karşısında gerçekleştiğini, etrafta ev bulunmadığını, havanın aydınlık olduğunu, bağırdığını ancak kimseye sesini duyuramadığını, sanığın sadece üzerine abandığını, eşyalarını üzerinden çıkaramadığını, sanığın elinden kurtulup olay yerinden uzaklaştığını, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Katılan ... 27.03.2012 tarihinde Kollukta; öz kızı olan katılan mağdurenin Salı günleri . Külliyesi yakınında bulunan meyve sebze tezgâhına giderek kendisine yardım ettiğini, 27.03.2012 tarihinde saat 16.00 sıralarında rahatsız olduğu için tezgâhın başında annesinin bulunduğunu, katılan mağdurenin de babaannesine yardıma gittiğini, saat 19.30 sıralarında tezgâhı toplamak için pazara gittiğinde katılan mağdurenin, yanına gelerek . Külliyesindeki kadınlar tuvaletine gittiğinde daha önce pazarda kasa toplarken gördüğü sanığın, kendisini sıkıştırıp taciz ettiğini anlattığını, müracaatta bulundukları karakolda ise katılan mağdurenin olayı daha farklı aktardığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

28.03.2012 tarihinde Kollukta; katılan mağdurenin hastane doğumlu olduğunu ve nüfusa doğru kaydedildiğini, katılan mağdurenin kendisine sanığın eteğini, iç çamaşırıyla külotlu çorabını çıkarmadığını, cinsel organını cinsel organına sürtmediğini, eliyle de bu bölgeye dokunmadığını, altını ve üstünü çıkarmadığını, olay yerinde bir çift küpe ile bir adet kolye verdiğini, kolyeyi boynuna taktığını, onun da küpelerle kolyeyi boynundan çekip yere attığını anlattığını, olay yerinde bu kolye ve küpelerin bulunabileceğini,

Mahkemede; olaya ilişkin görgüsünün olmadığını, katılan mağdurenin anlattıkları doğrultusunda ifade verdiğini, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; katılan mağdureyle yaklaşık 15-20 gün önce pazarda tanıştıklarını, hiç konuşmadıklarını ancak göz göze gelip gülümsediklerini, tanıştıktan yaklaşık bir hafta sonra yani olay tarihinde pazara gittiğinde katılan mağdurenin de tezgâhın başında olduğunu gördüğünü, göz göze geldiklerinde katılan mağdurenin arkasından gelmesi için kendisine göz işareti yaptığını ve pazardan aşağı doğru yürümeye başladığını, katılan mağdurenin arkasından giderek ona yetiştiğini, el ele tutuşarak yürümeye başladıklarını, birbirlerinden hoşlandıklarını açıkladıklarını ancak daha fazla duygusal içerikli konuşma yapmadıklarını, ağaçlık bir alanda merdivenlerden çıkarak oturduklarını ve dinlenmeye başladıklarını, yine el ele tutuşur vaziyette olduklarını, konuşurken katılan mağdurenin, kendisinden çok hoşlandığını söylediğini, kendisinin de katılan mağdureye ondan hoşlandığını ve ömür boyu birlikte olmak istediğini açıkladığını, katılan mağdurenin konuşma esnasında ayağa kalkarak boynuna sarıldığını, kendisinin de katılan mağdureye sarılarak yanağından öptüğünü, katılan mağdurenin, boynuna doğru ilerlemesi üzerine kendisinin de katılan mağdurenin boynunu öpmeye başladığını, yaklaşık 2-3 dakika sonra katılan mağdurenin elini, pantolonunun içerisine sokup cinsel organıyla oynamaya başladığını, boşaldığını, o esnada kemerinin çözülmüş olup olmadığını, cinsel organının pantolonunun dışında bulunup bulunmadığını hatırlayamadığını, katılan mağdureye onun rızası dışında bir şey yapmadığını, bir kez boşaldıktan sonra kıyafetlerine çekidüzen verip bulundukları yerden birlikte ayrıldıklarını, pazar girişinde de katılan mağdureyi bıraktığını, sevişme sırasında merdivenlerin başında tanımadığı 3-4 kadının olduğunu, katılan mağdureyle bulundukları yerde ise kimsenin olmadığını, bulundukları yerin üst tarafında da evlerin olduğunu, katılan mağdureyle karşılıklı rıza doğrultusunda seviştiklerini, katılan mağdureye zorla hiçbir şey yapmadığını, sevişme esnasında katılan mağdurenin yere düşmediğini, katılan mağdureyi darbetmediğini, yanından ayrıldıktan sonra katılan mağdurenin düşmüş olabileceğini ancak ne şekilde yaralandığını bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Savcılıkta; olay tarihinden üç hafta önce katılan mağdureyle tanıştıklarını, karşılıklı olarak birbirlerinden hoşlandıklarını, telefon kullanmayan katılan mağdurenin, kendisinin telefon numarasını aldığını, birbirlerine sevdiklerini söyleyerek ayrıldıklarını, bir gün sonra katılan mağdurenin, kuzenine ait olduğunu söylediği telefondan kendisini aradığını, yine karşılıklı sevgi sözleri söyledikten sonra bir süre sohbet ettiklerini, olay tarihine kadar sadece salı günleri pazarda görüşüp konuştuklarını, 27.03.2012 tarihinde saat 15.00-16.00 sıralarında pazara gittiğini, dolaşırken katılan mağdurenin bulunduğu tezgâhın önünden geçtiğini, katılan mağdurenin tezgâhın olduğu yerden aşağı doğru yürümesi üzerine katılan mağdurenin arkasından gittiğini, günlük sohbet ederken katılan mağdurenin "Birlikte yürüyelim. Babam var. Bizi birlikte görmesin, kızar." dediğini, sohbet ederek yukarı doğru yürümeye devam ettiklerini, askeriye bölgesine yakın bir yerde merdivenlerin olduğu yere gittiklerini, etrafta evlerin bulunduğunu, hemen aşağıda üç kadının oturup sohbet etmekte olduklarını, katılan mağdureyle kendisine bakıp güldüklerini, merdivenlere oturup katılan mağdureyle konuşmaya başladıklarını, birbirlerine sevdiklerini söylediklerini, ayağa kalkıp karşılıklı olarak birbirlerinin yanaklarından öptüklerini, sarıldıklarını, elleriyle birbirlerinin belini okşadıklarını, bu esnada katılan mağdurenin bir anda elini, pantolonunun içinden cinsel organının bulunduğu bölgeye sokarak okşamaya başladığını, o esnada pantolonunun fermuarı açık olduğundan cinsel organının dışarı çıktığını ve boşaldığını, boşalma sonrası katılan mağdurenin elbiselerinin lekelenip lekelenmediğini bilmediğini, kemerinin açık olmadığını sadece fermuarının açık olduğunu, daha sonra katılan mağdureye "İşim var. Dönmem lazım." dediğini, birlikte merdivenlerden aşağı inerek pazar yerine döndüklerini, pazara az bir mesafe kaldığında katılan mağdurenin "Benim burada ayrılmam lazım." şeklinde sözler söylediğini, yanından ayrılarak tezgâhın başına gittiğini, kendisinin de çalışmaya devam ettiğini, olayın 20-25 dakikalık bir süre içinde gerçekleştiğini, iddia ettiği gibi katılan mağdurenin göğüslerini okşamadığını, külotlu çorabını çıkarmaya ve eteğini kaldırmaya çalışmadığını, katılan mağdurenin üzerine abanıp cinsel organını dışarı çıkarmadığını, ilk tanışmalarında katılan mağdureye bir kolye ile bir çift küpe alarak hediye ettiğini, katılan mağdureyi sevdiğini, katılan mağdurenin de kendisini sevdiğini bildiğini, katılan mağdureye isteği dışında bir şey yapmadığını, suçsuz olduğunu,

Sulh Ceza Mahkemesinde; katılan mağdureyle birbirlerini sevdiklerini, zorla yaptığı herhangi bir eylemin olmadığını, her şeyin katılan mağdurenin rızasıyla gerçekleştiğini, katılan mağdurenin yaşını 17 olarak bildiğini,

Mahkemede; pazarda ilk kez gördüğü katılan mağdurenin, kendisine bakıp güldüğünü, kendisinin de ona güldüğünü, katılan mağdurenin göz kırptığını, kendisinin de ona göz kırptığını, sonra işaretleşip pazardan ileride bir yerde katılan mağdureyle konuştuklarını, katılan mağdurenin "Benim cep telefonum yok ancak sen numaranı verirsen ben sana ulaşırım." dediğini, bunun üzerine katılan mağdureye telefon numarasını verdiğini, katılan mağdurenin ... günü kuzenine ait olduğunu söylediği numaradan kendisini telefonla aradığını, sohbet ettiklerini, sonraki hafta salı günü yine katılan mağdureyle muhabbet ettiklerini, konuştuklarını, olayın gerçekleştiği iddia edilen 27.03.2012 tarihinde pazara hesap toplamaya gittiğinde yine katılan mağdureyi gördüğünü, karşılıklı bakışıp gülüştüklerini ve daha sonra birlikte pazar yerinden yürüyerek ayrıldıklarını, yolda katılan mağdureye onu sevdiğini söylediğini, herhangi bir kötü niyetinin olmadığını, giderken katılan mağdurenin ayağının bir yere takıldığını ve düştüğünü, katılan mağdureye "Bir şey oldu mu?" diye sorduğunu, katılan mağdurenin de "Önemli değil Gökhan." diyerek cevap verdiğini, yaklaşık 10-15 dakika ayaküstü konuştuklarını, birbirlerine sarıldıklarını, daha sonra tekrar merdivenlerden aşağı doğru indiklerini, yarı yolda katılan mağdurenin "Buradan ayrılalım, babam görmesin." dediğini, sorulması üzerine; merdivenden çıkarken el ele tutuştuklarını, katılan mağdurenin ayağının tökezlediğini ve öne doğru düştüğünü, katılan mağdureye "Bir şeyin var mı?" diye sorduğunu, katılan mağdurenin de önemli olmadığını söylediğini, sorulması üzerine; aldığı hediyeyi katılan mağdureye tanışmalarının ikinci haftasında verdiğini, katılan mağdurenin de bu hediyeleri taktığını, olay günü kolyenin katılan mağdurenin boynunda takılı olduğunu, cinsel anlamda boşalma gerçekleşmediğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili dördüncü fıkrasında, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, maddenin beşinci fıkrası uyarınca cinsel istismarın nitelikli hâlinin yanı sıra ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanunu'ndaki değişik suç tiplerinde unsur veya daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülen cebir, esasen TCK'nun 108. maddesinde bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiş ve ilgili maddenin gerekçesinde "Kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebrin oluşması için mağdurun irade oluşturma ve iradi hareket serbestisini ihlale elverişli bir fiziki kuvvet kullanımı yeterlidir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, s. 387).

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Katılan mağdurenin Kollukta özetle; 27.03.2012 tarihinde saat 14.00 sıralarında okuldan çıkarak babasının pazarda bulunan sebze tezgâhına uğradığını, saat 18.00 sıralarında daha önce pazarda tanışarak görüşmeye başladığı sanıkla göz işaretiyle anlaşıp Nasuh Paşa Külliyesinin yukarısında bulunan bir yerde buluştuklarını, yaklaşık 10 dakika sanıkla konuşarak yürüdüklerini, merdivenlerden yukarı çıkarak kuytu bir yerde durduklarını, ayakta konuşurken sanığın önce elini tutmaya çalıştığını ancak sanığa izin vermediğini, bunun üzerine sanığın, merdivenlerin duvarına kendisini dayayarak önce sağ göğsünü tuttuğunu, elini çektiğinde sanığın sol eliyle eteğini kaldırıp baldırını tutarak ayağını yukarı kaldırmak istediğini, sanığın elini, baldırından çekmek isterken yere düştüğünü ve her iki eli, kolları ve dirseklerinden yaralandığını, sanığın, kendisini yerde görüp üzerine yatarak eliyle eteğini kaldırdığını, külotlu çorabını çıkarmaya çalışırken sanığı ittirdiğini, daha sonra sanığın sol koluyla kendisinin sol kolunu tutarak sağ eliyle de pantolonunun kemerini çözdüğünü, pantolonunu sıyırarak cinsel organını dışarı çıkartıp eline aldığını ve üzerine yattığını, eliyle bir şeyler yaptığını, daha sonra bacak arasında ıslaklık hissettiğini, yerden kalkıp koşarak sanığın yanından uzaklaşırken tekrar yere düştüğünü, tuvalette kıyafetlerini temizledikten sonra pazara döndüğünü, bir süre sonra tezgâha gelen babasına yaşadıklarını anlattığını ve müracaatta bulunduklarını, Mahkemede alınan beyanında ise olay esnasında sanığın sadece üzerine abandığını, eşyalarını üzerinden çıkaramadığını, sanığın elinden kurtulup olay yerinden uzaklaştığını iddia ettiği, sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarında özetle; yaklaşık 3 hafta önce pazarda tanışıp görüşmeye başladıkları katılan mağdureyle olay tarihinde göz işareti yoluyla anlaşıp pazarın dışında bir yerde buluştuklarını, bir süre yürüyerek sohbet ettiklerini, devamında katılan mağdureyle karşılıklı rıza doğrultusunda seviştiklerini, sevişme esnasında katılan mağdurenin yere düşmediğini, katılan mağdureyi darbetmediğini, yanından ayrıldıktan sonra katılan mağdurenin düşmüş ve yaralanmasının bu durumdan kaynaklanmış olabileceğini, Mahkemede ise konuşarak yürüdükleri sırada katılan mağdurenin ayağının bir yere takıldığını ve düştüğünü, katılan mağdureye "Bir şey oldu mu?" diye sorduğunu, katılan mağdurenin de önemli olmadığını söylediğini, yaklaşık 10-15 dakika ayaküstü konuştuklarını, birbirlerine sarıldıklarını, daha sonra tekrar merdivenlerden aşağı doğru indiklerini ve birbirlerinden ayrıldıklarını savunduğu, ... Devlet Hastanesi tarafından 27.03.2012 tarihinde düzenlenen raporda; katılan mağdurenin sol dirseğinde, sağ avuç içinde 1 cm çapında, her iki dizinde diz kapağı hizasında 5 mm çapında yüzeyel deri sıyrıkları görüldüğünün, mevcut yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunun belirtildiği olayda;

Katılan mağdure ile sanık arasında olay tarihinden önce başlayan bir gönül ilişkisinin bulunması, kollukta alınan beyanında hem sanığın eylemi gerçekleştirdiği sırada ona direnç gösterirken hem de eylem sona erdikten sonra olay yerinden kaçarak uzaklaşırken düşüp yaralandığını iddia eden katılan mağdurenin Mahkemede sanık tarafından kendisine yönelen cebre dair bir anlatımının olmaması, 19.11.2012 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından katılan mağdure hakkında medikolegal değerlendirme raporunun düzenlenmesi esnasında katılan mağdurenin olayı "Yürürken beni bir yere götürdü. Taciz etmeye çalıştı. Ben kaçtım. Dokundu ama ben dokunmasını istemedim. Üzerini çıkarmaya çalıştı ama çıkarmadı. Benim üzerimi de çıkarmadı. Düştüm. Dizimde, kolumda sıyrıklar oldu." şeklinde sözlerle anlatması, sanığın cinsel istismar eylemi sırasında fiziksel şiddet kullanıp kullanmadığına ilişkin soruya ise "Var. Sadece tutmaya çalıştı. Canımı yakmadı." diyerek cevap vermesi, ... Devlet Hastanesi tarafından 27.03.2012 tarihinde düzenlenen raporda katılan mağdurenin sol dirseğinde, sağ avuç içinde ve her iki dizinde basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralanmalarının bulunduğu belirtilmişse de söz konusu yaralanmaların sanığın eylemi sona erdikten sonra katılan mağdurenin olay yerinden uzaklaştığı sırada düşmesi sonucu gerçekleşmesinin mümkün olması, sanığın aşamalarda katılan mağdurenin rızasına aykırı bir eylemde bulunmadığını savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın katılan mağdureye yönelik eylemlerini cebir kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçunu cebir kullanmak suretiyle işlediğinin sabit olmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan, sanığın tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde, sanık müdafisinin de Savcılıkta sanığın, katılan mağdurenin yaşını on yedi olarak bildiğine dair savunmada bulunmaları karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının Yerel Mahkemece tartışılması mümkün görülmüştür.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.01.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.