Esas No: 2012/10413
Karar No: 2012/8697
Karar Tarihi: 14.05.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/10413 E.  ,  2012/8697 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :1063-133

Dava, ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde röntgen teknisyeni olarak görev yapan davacının, 13.04.2010 tarihinde fiili hizmet zammından yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptali ile fiili hizmet zammından yararlanabileceğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının, davalı ...'na bağlı... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde röntgen teknisyeni olarak görev yaptığı, 2008 yılına kadar fiili hizmet süresi zammından ve şua izninden yararlanmakta iken, 02.02.2008 tarihli SGK Başkanlığı (Devredilen Emekli Sandığı) Hizmet Borçlanması ve İşlemleri Dairesi Başkanlığı'nın yazılarına göre diş hekimleri ve röntgen teknisyenlerinin 1621 sayılı Yasa ile verilmesi öngörülen fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmalarına imkan bulunmadığına ilişkin yazısına göre, ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde çalışan röntgen teknisyenlerinin fiili hizmet zammından yararlandırılmadığı, davacının tekrar yararlandırılma talebine olumsuz cevap verilmesi üzerine, Eskişehir 1.İdare Mahkemesine 2011/512 Esas sayı ile dava açtığı, Mahkemenin, 05.05.2011 tarih ve 2011/483 sayılı kararı ile, 5510 sayılı Yasanın 40/11 ve 101 maddeleri uyarınca, İş Mahkemeleri görevli bulunduğundan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 15/1-a hükmüne göre, davanın görev yönünden reddine karar verildiği, yasal süresi içinde İş Mahkemesine dava açılması üzerine, Mahkemece; davacının görev yaptığı merkezde, her türlü radyografi çekimini ifa ettiği, günde yedi saat röntgen, radyon ve radyasyon ile fiilen çalıştığı, bu çalışma sırasında kullanılan tüm radyoloji ve teşhis cihazlarının Türkiye Atom Enerjisi tarafından ruhsat, lisans ve kontrol işlemlerinin yapıldığı, davacının çalıştığı Röntgen Labaratuvarlarının Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 15.maddesinde belirtilen radyasyon alanları tanımına girdiği ve davacının röntgen labaratu varında aynı Yönetmeliğin 4/h bendinde tanımlı olan "radyasyon görevlisi" olarak bilfiil çalıştığı, aynı Yönetmeliğin 10.maddesinde, toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığının bulunduğu gerekçesiyle, fiili hizmet zammından yararlanabileceğinin tespitine, aksine kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, mahkemelerin görevi ve yargı yolu "yasa"ile belirlenmiş olup, kamu düzenine ilişkin bulunması nedeniyle, yargılamanın her safhasında mahkemece resen nazara alınır.

5510 sayılı Yasanın geçici 7.maddesinin birinci fıkrası "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." hükmünü getirmiş, aynı maddenin sondan ikinci fıkrası ise, "Kanunun yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre itibari hizmet süresine müstehak kadro ve görevlerde bulunanlardan bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin itibari hizmet süreleri hakkında, bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." hükmünü getirmiş olup, 5510 sayılı Yasanın Geçici 4. maddesi ise, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanuna göre; aylık, tazminat, harp malûllüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 08.02.2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1'nci maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanunda kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunur. Ancak, 5 ilâ 10 yıl arasında fiili hizmet süresi olan iştirakçilerden dolayı dul ve yetim aylığı almakta olanların, aylık ve diğer ödemeleri, bu Kanunun 32'nci, 34'ncü ve 37'nci maddelerindeki şartları haiz oldukları müddetçe devam edilir...

Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır..." hükmüne yer verilmiştir.

Davacının 5434 sayılı Yasanın 32/h maddesi kapsamında fiili hizmet zammının kesilmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın, yukarıda sıralanan düzenlemeler ışığında idari yargıda çözümlenmesi gerektiği yönü gözetilmeksizin, davanın esasına girilerek karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.