Esas No: 2013/3273
Karar No: 2013/3371
Karar Tarihi: 21.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3273 E.  ,  2013/3371 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan... ve ... arasında imzalanan ........2000 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine diğer davalıların sözlü olarak muvafakat ettiklerini, müvekkilinin sözleşmeye konu arsada ... Belediyesine ait 32/505 hisseyi bilahare satın aldığını, sözleşme gereği arsa üzerine yapılacak inşaatın %50'sinin arsa sahiplerine %50'sinin yüklenici olarak müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını, bu durumda müvekkilinin payına 237 m² inşaat alanı isabet ettiği halde sadece 136.... m²'lik kısmın tapusunun ferağının verildiğini ileri sürerek, eksik kalan 101 m²'lik kısmın davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, bu mümkün olmadığı takdirde ... Belediyesinden satın aldığı 32/505 hisseye tekabül eden 67.70 m²'lik kısmın bedelinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan ... ve ..., yüklenicinin daireleri geç teslim etmesi nedeniyle açtıkları cezai şart istemli dava nedeniyle kötüniyetle açılan işbu davanın reddini istemiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, müvekkillerinin sözleşmede imzalarının olmadığını savunarak, taraf sıfatı yokluğundan davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., sözleşme gereği kendi hissesini tapusunu davacıya devrettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Dahili davalılar ... ve... vekili, davacı yüklenicinin sözleşmeden doğan haklarını aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., sözleşme gereği kendi hissesini sözleşmede taraf olan kardeşi ...'na devrettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı ile davalılar ... ve ... arasında imzalanan ........2000 tarihli sözleşmenin .... maddesine göre kat irtifakına geçilmesinin davacı yükleniciye ait olduğu halde kat irtifakına geçilmediği, bu hususta davacıya 08.09.2011 tarihli oturumdan

....05.2012 tarihli oturum dahil olmak üzere süre verilmesine rağmen kat irtifakına geçirilme işleminin yapılmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Sözleşmeye konu, 16714 ada ... parsel sayılı taşınmazın maliklerinden ... ve ... arasında ........2000 tarih ve 24474 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Dosya kapsamından sözleşme imzalandığı sırada ... numaralı parselin kadastro parseli olduğu, sonradan yapılan İmar Kanunu'nun .... madde uygulaması sonucu ... parsel ile şüyulandırılarak 16714 ada ... parsel no'sunu aldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında yapılan ........2000 tarihli sözleşmede yüklenici - davacı ile davalılardan sadece ... ve ...'nun taraf olduğu, oysa bu paydaşlar haricinde arsa maliklerinin olduğu ve sözleşmeye taraf olmadıkları anlaşılmaktadır. Bina yapılacak arsanın birden fazla maliki varsa sözleşmeye arsanın tüm malikleri katılmalıdır. Aksi halde, sözleşmenin geçerliliğinden söz edilemez. Mahkemece, öncelikle sözleşme dışında kalan ancak sözleşmeye muvafakati olduğu yargılama sırasındaki sözlü ve yazılı beyanlarından anlaşılan paydaşlar dışındaki diğer arsa paydaşlarının sözleşmeye onayı olup olmadığı inşaatın seviyesi de nazara alınarak değerlendirilmelidir. ....01.1984 tarih ve .../... sayılı ... İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın ... nci maddesi hükmü gözetilmek kaydıyla gerek ... HD'nin ve Dairemiz'in gerekse ... Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında inşaatın % 90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde sözleşmeye onay verilmezse bu dikkate alınmamalı, seviye bu oranın altında olmasına rağmen onay verilirse buna itibar edilmelidir. Seviye bu oranın altında olup da onayları bulunmadığı kaanatine varıldığı taktirde davacının tapu iptali ve tescil istemi sözleşmenin geçersizliğinin tespiti nedeniyle reddedilmeli, onayları bulunduğu kanaatine varıldığı takdirde ise buna göre tapu iptal ve tescil istemi değerlendirilmelidir. Şayet söz konusu bağımsız bölüm arsa sahiplerinin yükleniciye devretmesi gereken son bağımsız bölüm ise sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahiplerinin teminatını oluşturulduğundan, sadece davalıların tapu kaydına dayalı olarak açılan davanın bu haliyle sonuçlandırılması mümkün değildir. Yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimleri, tüm arsa sahipleri bakımından yerine getirilmeden son daire yüklenici adına tescil edilmemelidir. Bu itibarla, bu davanın sonucu diğer arsa sahiplerinin hukukunu da etkileyecektir. Dava konusu yerin son daire olmaması halinde de diğer arsa sahiplerinin hukuku yine etkilenecektir. Zira, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici tarafından açılan tapu iptal ve tescil davasında sözleşmeye göre yüklenicinin tüm arsa sahiplerine karşı taahhüdünü yerine getirip getirmediği de inceleneceğinden tüm arsa sahiplerinin davada yer alması zorunludur.Anılan arsa sahiplerinin taraf olmadığı bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh ve aleyhinde bir karar verilemez. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece de re'sen gözetilmelidir. Sözleşmeye onay verildiğinin anlaşılması halinde tapuda paydaş olup, davada taraf olmayan arsa maliklerinin hukuku etkileneceğinden bu paydaşların davaya onaylarının alınması, onaylarının alınamaması halinde aleyhlerine dava açılması için davacıya süre verilmelidir. Mahkemece, öncelikle dava konusu 16714 ada ... parsel sayılı taşınmazın en son tarihli tapu kaydı getirilerek, davacıya davada taraf olmayan paydaş arsa maliklerinin davaya onay vermeleri ve yükleniciden bir alacakları bulunmadığını beyan etmeleri halinde davaya devam edilmesi, aksi halde aleyhlerine tapu

iptali ve tescil davası açması için davacıya süre verilerek, dava açması halinde eldeki işbu davayla birleştirilmesinin sağlanması, tarafların iddia, savunma ve delillerin tekrar değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yön gözden kaçırılarak işin esası incelenip yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Taraf teşkili tamamlandıktan ve onayı sorulmayan paydaş arsa maliklerinin sözleşmeye onayı olduğunun belirlenmesi halinde ise; taraflar arasındaki ........2000 tarihli sözleşmenin .... maddesinde, kat irtifakına geçilmesinin yükleniciye ait olduğunun kabul edildiği gözetilmelidir. Ancak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun .... maddesinde kat irtifakının kurulması ve tapu siciline tescil edilmesi için arsanın bütün paydaşlarının buna ilişkin istemle birlikte Tapu Müdürlüğüne müracaatları gerektiği düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, diğer eksiklikler tamamlansa bile arsa sahiplerinin muvafakati olmadan, yüklenicinin kat irtifakı tesis ettirmesi mümkün değildir. Mahkemece taraf teşkili ve diğer paydaşların onayı ile ilgili usuli eksiklik tamamlandıktan sonra, yüklenici tarafından iskân ruhsatının alınmış olduğu ve inşaatı kat irtifakı kurulmaya elverişli hale getirildiği gözüönünde bulundurularak, uyuzmazlığın esası ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken; yükleniciye, sadece kendisinin tamamlayabileceği hususlarla ilgili süre verilebileceği hususu gözardı edilerek, yasal düzenlemeye ve arsa sahiplerinin tamamının muvafakatlerinin olmadığının anlaşılmasına rağmen, yükleniciye kat irtifakı kurulması işlemlerini yerine getirmesi için kesin süre verilerek, davanın reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içinde yolu açık olmak, ....05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.