Esas No: 2017/20488
Karar No: 2018/14657
Karar Tarihi: 08.10.2018

**3. Ceza Dairesi         2017/20488 E.  ,  2018/14657 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Hükmün açıklanması sureti ile mahkumiyet

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1) Olay günü mağdur ve arkadaşlarının kıraathanede alkol aldıkları sırada, sanığın işletmekte olduğu fırından gelen duman nedeniyle sanığı uyardıkları, sanığın beş dakika içerisinde geçeceğini söylediği halde, mağdur ve arkadaşlarının dışarı çıkan sanığın çalışanı olan ...'ye hakaret ettikleri ve yaraladıkları olay sonrası çıkan kavgada, sanığın fırından aldığı bıçakla mağduru iki bıçak darbesi ile yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı, Adli Tıp Kurumu ...Şube Müdürlüğünün raporuna göre, sol göğüste memenin 10 cm. altında göğse penetre 4-5 cm. uzunluğunda diyafragmada yaralanmaya ve bu kesinin 10 cm. altında batına nafiz 2-3 cm. uzunluğunda ince bağırsakta kesici alet yaralanmaya neden olduğu, yaralanmaların tedavisi için laparotomi ve torokostomi uygulandığının belirtilmiş olması karşısında, kullanılan aracın elverişliliği, darbe sayısı, şiddeti ve hedef alınan bölge gözetildiğinde sanığın belirlenen kastının öldürmeye yönelik olduğu, sanık hakkında TCK'nin 81/1, 35. maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği gözetilmeden, mahkemece mağdurdaki yaralanma tek darbe kabul edilip, yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Kabule göre; oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, aralarında husumet bulunmayan taraflar arasında aniden gelişen karşılıklı kavgada, TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik indiriminin makul bir oranda yapılması gerektiği gözetilmeden en üst hadden indirim yapılması,

3) Sanık hakkında kasıtlı suçtan verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK’nin 53. maddesindeki hak yoksunlukları uygulanmamış ise de; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edildiği de nazara alınarak, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca, 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak kaydı ile isteme aykırı BOZULMASINA, 08.10.2018 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Hazırlık soruşturması esnasında alınan ifadelere, olay yeri krokisi ve tespit tutanaklarına, dosyadaki sair delillere nazaran;

I - OLAYIN OLUŞ ŞEKLİ:

Olay... İlçesi ... kasabasında 08.07.2008'de gece 23.30 sıralarında vukubulmuştur.

Sanık ... olay yerinde fırın işletmektedir. Müşteki ... ise fırın çalışanıdır.

Fırın bitişiğindeki kahvehane önünde mağdur ..., şüpheli... ve ...'ın bira içtikleri ifade edilmiştir.

Fırından gelen dumandan rahatsız olan bu kişilerden gelen küfür sözleri sebebiyle durumu jandarmaya bildirmek üzere büfeye giden Hüdai'ye engel olmak istediklerinde aralarında kavga başlamıştır.

Durumu duyup gören sanık ... fırından aldığı ekmek bıçağı ile olaya karışıp mağdur ...'e iki kez vurarak raporlarda belirtildiği şekilde yaralamıştır.

II - DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE KASTIN TAYİNİ:

1) Sanık ile mağdur arasında, olaydan önce öldürmeyi gerektirecek "şiddet ve kesinlikte, büyük ve derinlikte" husumet yoktur.

Nitekim çoğunluk 2 no.lu bozma sebebiyle "aralarında husumet bulunmayan tarafların aniden gelişen kavgada" cümlesi ile bu olguyu kabul etmiştir.

2) Sanık ..., kavga edenleri ayırmak maksadıyla olaya dahil olduğunu, kendisinin de darp edilmesi üzerine bıçağı savurduğunu savunmuş, mağdur ... sanığın nasıl geldiğini ve yaralandığını görmediğini ifade etmiştir. Yargılama safhasında sanıkla barışıp anlaştığını, kazara yaralandığını söylemiştir.

Olayı takiben Cumhuriyet savcılığınca 10.07.2008 tarihinde şüpheli sıfatıyla ifadesi saptanan ... sanığın elindeki bıçağı hedef gözetmeksizin sağa sola savurmaya başladığını, ...'in "Siz köpeksiz köy mü buldunuz." diyerek üzerine yürüdükten sonra bıçaklandığını duyduğunu beyan etmiştir.

3) Mağdurun dahil olduğu tarafın sayıca daha üstün olduğu karşılıklı kavgada, sanığın mağdura vurduğu darbeler sonrasında öldürmeye yönelik sonucu elde ettiğini belirlemesi mümkün görülmemektedir.

4) Eylemde kullanılan ekmek bıçağının öldürmeye elverişli olduğu anlaşılmakla birlikte; olay yerine gelen jandarma ekibince fırında sanığın teslimiyle alınmış ve emanete kayıtlanmıştır.

5) Mağdurda hayati bölge olan göğüs ve batında iki bıçak darbesi oluşmuştur.

6) Mağdur olay akabinde devlet hastanesinde tedavi altına alınmış ve şifa ile taburcu edilmiştir.

Raporlara göre mağdurun ince bağırsağındaki yara üç dikiş atılarak ve diyafram kasındaki yaralanma da torakostomi ile onarılmıştır. Bu yaraların uzunluğu belirtilmişse de derinlikleri konusunda yeterli açıklamaya rastlanmamıştır.

7) Mağdur yaralanması üzerine bulunduğu yerde çimenlere yattığını söylemiş; sanık ise fırınına gittiğini beyan etmiştir.

Başkaca engel sebep bulunduğuna ilişkin yeterli ve inandırıcı delil elde edilmemiş; eylemini sürdürme olanağı varken, ihtiyari ile olay yerinden uzaklaşmıştır.

SONUÇ VE KANAATİMİZ;

Uygulama ve öğretide kabul gören "öldürme kastının varlığı" konusunda aranan altı adet unsurdan, olayımızda özellik arz eden "taraflar arasındaki husumet", "darbe sayı ve şiddeti", "engel sebebin varlığı" ve "olay sonrası sanığın mağdura yönelik davranışları" unsurları üzerinde durmakta fayda umulmaktadır.

Saptanan tüm olguların ışığında olayı değerlendirdiğimizde;

Aralarında öldürmeyi gerektirecek husumetin bulunmaması, olayın ani gelişmesi, hareketli kavga ortamında mağdurun hayati bölgesine bilerek ve isteyerek vurulduğuna ilişkin kesin belirlemenin yapılamaması, mağdurun bıçakla yaralanmasından sonra ciddi bir engel bulunmamasına rağmen sanığın eylemini sürdürme konusunda ısrarlı olmaması olguları birlikte gözetildiğinde, sanık ...'ın eyleminin "tahrik altında silahla kasten ağırlaşmış yaralama" suçunu oluşturduğu ve yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşünüldüğünden, sayın çoğunluğun bozmaya yönelik aksi görüşüne katılmıyoruz.