Esas No: 2013/3476
Karar No: 2014/19817
Karar Tarihi: 26.11.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/3476 E.  ,  2014/19817 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/111982

MAHKEMESİ : Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 28/09/2010

NUMARASI : 2009/181 (E) ve 2010/116 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak

kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler,internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamıyacaktır.

1-Tekirdağ İli Muratlı İlçesinde faaliyet gösteren Y. Boyama Örme Kumaş Sanayii AŞ. firmasının yönetim kurulu başkanının sanıklardan Y.. T.. olduğu, fabrika genel müdürünün sanık B.. C.. olup, temyiz dışı sanık A.. K..'ın ise fabrika muhasebe müdürü olarak görev yaptıkları, Tekirdağ Silcil Memurluğu'nun 22/12/2009 tarihli yazılarına göre şirket yönetim kurulu başkanı Y.. T..'ün şirketi borç ve taahhüt altına sokacak tüm işlemlerde birinci derece tek başına imzaya yetkili, genel müdür B.. C.. ile muhasebe müdürü A.. K..'ın şirketi borç ve taahhüt altına sokacak 500.000 TL altındaki diğer her türlü iş ve işlemde ikinci derece müştereken imzaya yetkili oldukları, sanıkların yetkilisi oldukları şirket adına hareket ederek katılan firmalar ile kendi firmalarında üretim yapmak üzere hammadde alımı konusunda ticari anlaşmalara vardıkları, bu anlaşmalar kapsamında irsaliyeleri kesilerek katılan şirketler tarafından kendi fabrikalarında teslim edilen malların sanıkların talimatı ile teslim alındığı, sanıkların bu ticari anlaşmalar kapsamında temsilcisi oldukları şirketin Garanti Bankası Merter Şubesi bünyesinde bulunan ...sayılı çek hesabı üzerinden muhtelif bedelli çekleri 21/06/2008 tarihinden itibaren keşide ederek katılan firmalara teslim ettikleri, sanıklar tarafından keşide edilen çeklerin tamamında üzerlerinde yazılı bedeller itibariyle çek keşide etme konusunda tanınan yetkilerini bilmelerine rağmen tamamının bedelleri 500.000 TL nin altında olmasına ve iki kişi tarafından imzalanması gerekmesine rağmen sanıklar tarafından bile bile ikinci derece imza yetkisi olanlardan sadece birinin imzasını taşır şekilde çeklerin keşide edildiği, tüm bu çeklerin keşide edilmesinde yine sanıkların 1. derece imza yetkisi bulunan sanık Yekta'nın imzasını taşımamasına gayret ettikleri, çeklerin keşide edilerek katılanlara verilmesinin akabinde de tüm bu çeklerin rızaları dışında ellerinden çıktığını belirterek banka şubesine bildirimde bulundukları ve çeklere ödeme yasağı konulmasını temin ettikleri, katılanlar tarafından bankaya ibraz olunan çeklerin bir kısmının yeter sayıda yetkili tarafından imza edilmemesi veya ödemeden men talimatı nedeniyle katılanlara ödenmediğinin anlaşıldığı, sanıkların bu şekilde gerçekleşen eylemlerinin bankayı aracı kılmak suretiyle dolandııcılık suçunu oluşturduğu iddia edilen olayda;

Önceden doğmuş bir zarar veya doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunması halinde zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağı cihetiyle, maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açığa çıkarılması bakımından, Y. Boyama Örme Kumaş Sanayi A Ş'nin yönetim kurulu başkanı olan sanık Y.. T.. ve genel müdür olan sanık B.. C..'in yetkilisi oldukları şirket ile yaptıkları alışveriş karşılığı düzenledikleri çekleri alan katılan şirketlerin defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak suça konu çeklerin hangi alışveriş karşılığı düzenlendiği ve önceden doğan borç karşılığı verilip verilmediği, taraflar arasında süre gelen bir ticari ilişki bulunup bulunmadığı, sanıklar tarafından benzer şekilde çek keşide edilip bedelinin ödenip ödenmediği hususları araştırılıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

2-Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanun'un 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle eksik ceza tayini,

3-5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyumluk yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar, üst soyu ile diğer kişiler yönünden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.11.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.