Esas No: 2014/13358
Karar No: 2015/4187
Karar Tarihi: 09.03.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/13358 E.  ,  2015/4187 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :. İş Mahkemesi

Dava, Kurumca resen tahakkuk ettirrilen fark pirm ve gecikme zammı işleminin iptali ile yersiz ödenen primlerin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi......tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-10.05.2011 tarihli dava dışı ...'ın şikayeti ile başlatılan Kurum incelemesi sonucu düzenlenen 08.10.2011 tarihli müfettiş raporu ile davadışı sigortalının davacı şirkete ait... istasyonunda .....'den sorumlu Müdür sıfatıyla aslen ayda 30 gün üzerinden çalışmalarının bulunmasına rağmen,daha az süreyle çalıştığının kabul edildiği, ayrıca, bu sigortalının bildirimlerinin 01.08.2006 tarihinden itibaren başlatılmasına rağmen, 03.03.2006-04.08.2007 tarihleri arasında çalışmalarının varlığına ve bildirimlerin bu tarihler arasında 30 gün üzerinden yapılması gerektiğine dair tespit yapıldığı, Kurumca, rapor sonrasında, davacı şirkete prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilerek davacı şirketin ihtirazi kayıtla 22.02.2013 tarihinde ödemesinden sonra 5510 sayılı Yasanın 86'ncı maddesinde belirlenen prosedür de işletildikten sonra açtığı bu dava ile ödenen primlerin iadesi istenmektedir.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 Sayılı Yasanın 86’inci maddesi olup ”Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay

içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır.”hükmü öngörülmüştür.

2-Davaya konu somut olayda; uyuşmazlık, aslen, davacı şirketin davadışı sigortalı ....'nin bildirimlerini ayda 5 gün üzerinden yapması nedeniyle, davadışı......'ın davacı şirkete ait işyerinde ayda 30 gün üzerinden mi yoksa, 5 gün süre ile mi çalıştığı, ayrıca, işe başlama tarihinin hangi tarih olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Bu durumda, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının da davada taraf olmasında hukuki yararının olduğu anlaşıldığından, davanın sadece ...... hakkında yürütülüp sonuçlandırılması isabetsizdir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.12.2011 günlü 2011/21-632 E;, 2011/784 K. Sayılı ilamında da belirtildiği üzere dava sonucunda verilecek karar, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının da hak alanını ilgilendirdiğinden, davacı tarafa harcı da yatırılmak suretiyle yöntemince söz konusu sigortalıların davaya dahil edilmesi (davanın teşmil edilmesi) için süre verilmesi, anılan sigortalının gösterdiği deliller de toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece, belirtilen eksiklik giderilmeden ve pasif ehliyet yönü halledilmeden yargılamanın sürdürülmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için,bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak, kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, verilen kararın, davadışı sigortalının işe başlama tarihinin ve ayda kaç gün üzerinden çalıtığının tam olarak tespit edilmesi hususlarında eksik araştırmaya ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu tür davalarda, davadışı sigortalının davadışı işyerlerinden yapılan bildirimleri de dikkate alınmalı, ayrıca, bununla yetinilmeyerek, tespiti yapılan davacıya ait işyerine komşu ve yakın işyerlerindeki işveren ve bordrolu çalışanlardan sigortalıının çalışmalarını bilecek durumda olanları kolluk vasıtası ile tespit edilmeli, aynı zamanda davacıya ait işyerinin kapsamı ve kapasitesi dikkate alınarak davacı yanında başka sigortalıların çalıştırıldığının Kurumdan gelen bordrolardan anlaşılması halinde bu kişilerden de davacının çalışmasını bilecek durumda olanları dinlenmeli, bu tür davalarda geçerli olan resen araştırma ilkesi de göz önünde tutularak, davacıya ait işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığının belirlenerek, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, somut olayda, ....'ın sorumlu müdür sıfatıyla tuttuğu rapor veya diğer belgelerinin olup olmadığı ve tarihleri araştırılmalı, çalıştığı diğer işyerlerinden yapılan bildirimler de dikkate alınarak ve

davacının işe giriş tarihi de net olarak belirlenmek suretiyle, ayda kaç gün üzerinden bildirim yapılması gerektiği belirlenmeli, ayrıca, 03.03.2006-01.08.2006 tarihleri arasındaki çalışmaların yapılacak araştırma sonucunda tespit edilmesi halinde, bu dönemde hiç prim yatırılmadığı için, davacıya çıkartılan prim borcundan 03.03.2006-01.08.2006 arasında tespit edilecek gün sayısına göre doğacak prim borcunun Kurumdan sorulması ve bu miktarın düşülmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, açıklanan ilkeler ışığında araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 09.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.