Esas No: 2012/9926
Karar No: 2012/12134
Karar Tarihi: 05.11.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/9926 E.  ,  2012/12134 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... ve arkadaşları tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, 18.11.1950 tarih 410 cilt, 62 sayfa, 88 sıra nolu tapu kaydına dayanarak yörede 28.11.2002 tarihinde ilk kez yapılan ve 01/06/2005 – 01.12.2005 tarihleri arasında ilan edilen orman kadastrosu sırasında ... Köyü ... mevkiindeki taşınmazın tamamının, orman sınırı içine alınması işleminin yanlış olduğunu iddia ederek, bu yere ait sınırlamanın iptalini istemiştir. Yargılama sırasında ..., miras yoluyla intikale dayanarak veraset ilamında belirtildiği oranda payı bulunduğu gerekçesiyle davaya katılmıştır. Mahkemece, davanın tapu ve zilyetlik yoluyla ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkralarının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve taşınmazın eylemli orman olduğu gerekçeleriyle REDDİNE karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Mahkemece, taşınmazın eylemli orman olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan bilirkişi raporlarında hava fotoğraflarında olduğu belirtilen orman ağaç simgesi memleket haritasında bulunmamakta olduğu, yargılama sırasında yörede genel arazi kadastrosu yapıldığı ve çekişmeli taşınmazın içinde bulunduğu alan kadastro sırasında 540 ada 15 sayılı parsel olarak orman niteliği ile tapu kütüğüne aktarıldığı halde, davanın aynı zamanda genel arazi kadastrosuna itiraza dönüştüğü, doğal eğimin klizimetre ve haritalardaki münhanilerden yararlanılmak suretiyle belirlenmediği, çekişmeli taşınmazın Gödre Çayı ve Sarımurt Deresi'ne sınır olduğu halde, dere ve çay yatağı olup olmadığı ve katılan ... tarafından Asliye 1. Hukuk Mahkemesine açılan davanın aynı zamanda orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraz davasına dönüştüğü ve eldeki dava ile birleştirilerek birlikte sonuçlandırılması gerektiği nazara alınmadan hüküm kurulmuştur. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

Mahkemece, çekişmeli taşınmaz yönünden kesinleşmiş orman tahdidi bulunmaması nedeniyle tahdide ilişkin olarak 3402 sayılı Yasanın 22/son maddesi gereğince tapu siciline aktarma işlemi yapılamayacağı gözönünde bulundurularak dava konusu taşınmazın kadastro tutanağı davalı hale getirtilerek dosya arasına alınmalı, katılanın Asliye 1. Hukuk Mahkemesinde 2001/326 esas sayı ile açtığı tescil davasının eldeki dava ile birleştirilmesinin sağlanması, daha sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı

(Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir jeoloji mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın bitki örtüsü ve kullanım durumu, öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; klizimetre ve haritalardaki münhanilerden yararlamak suretiyle doğal eğimi tam olarak belirlenmeli, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, jeoloji bilirkişisinden taşınmazın çeşitli yerlerinden alınacak toprak numuneleri aracılığıyla taşınmazın aktif dere veya çay yatağı olup olmadığı yönünde rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince kapsamı belirlenmeli, ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı, taşınmazın üzerindeki ağaçların dağılımı, cinsi ve yaşı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 05/11/2012 günü oy birliği ile karar verildi.