Esas No: 2011/682
Karar No: 2011/2265
Karar Tarihi: 02.03.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/682 E.  ,  2011/2265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ALİAĞA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/07/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalının su borusu döşemek ve ağaç dikmek suretiyle 2160 sayılı parseline müdahale ettiğini; ayrıca yaptığı taş duvar nedeniyle  yağmur sularını taşınmazına yönlendirip zarara yol açtığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, haksız müdahalenin keşfen saptandığı gerekçesiyle davalının elatmasının önlenmesine, su borusu ile taş duvarın yıkımına; çam ağaçlarının yıkımı isteğinin ise reddine karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 366 ada 1 ve 367 ada 1 sayılı imar parsellerinin maliki olan davalının, davacının paydaşı bulunduğu komşu 2160 sayılı kadastral parsele ağaç dikmek ve su borusu döşemek suretiyle fiilen el attığı; bunun yanında, dere yatağına ve yola tecavüzlü şekilde yaptığı taş duvar nedeniyle suyun akış istikametini davacı taşınmazına çevirerek zarara sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalının el atmasının önlenmesine, taş duvarın ve su borusunun kal'ine karar verilmiş; ağaçların kal'i isteği ise, aşırı zarar doğuracağından ve mütemmim cüz kuralından bahisle reddedilmiştir.

Gerçekten de, davalının hukuken haklı ve geçerli bir dayanağı bulunmaksızın davacı taşınmazına el attığı ve zarar verdiği anlaşıldığına göre; el atmanın önlenmesine, taş duvar ile su borusunun kal'ine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Davacının temyizine gelince:

Hemen belirtilmelidir ki, kural olarak kal'in (yıkımın) aşırı zarar doğurup doğurmayacağının takdiri hakime aittir. Hakim, takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerinden faydalanacaktır. Ancak, fahiş zarar (aşırı zarar) doğup doğmayacağı bakımından vardıkları sonuç HUMK.’nun 286. maddesi hükmünce hakimi bağlamaz.

Diğer taraftan, TMK.'nun 693/son maddesinde; “Paydaşlardan her biri, bölünmeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, keşfen saptanan olgular yukarıda değinilen ilke ve yasa hükümleri ile birlikte  değerlendirildiğinde,  ağaçların  kal'inin  aşırı  zarar  doğuracağından  söz  edilemiyeceği;

ayrıca, davacının paydaşı bulunduğu 2160 parsel sayılı taşınmaza, taşınmazla kayden ilgisi bulunmayan davalı tarafından haksız biçimde dikilen ağaçlar yönünden mütemmim cüz kuralının uygulanamıyacağı ve kaldırılmalarının davacı tarafından tek başına istenebileceği açıktır.

Hal böyle olunca, taşınmaza dikilen ağaçların da kal'ine karar verilmesi ve bunun yanında, dava dilekçesinde talep edilen delil tespiti giderleri hakkında da hüküm kurulması gerektiği hususlarının düşünülmemesi isabetsizdir.

Davacının temyiz itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.03.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.