Esas No: 2022/1616
Karar No: 2023/1797
Karar Tarihi: 11.05.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1616 E.  ,  2023/1797 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/643 E., 2021/2470 K.

DAVA TARİHİ : 19.09.2016

HÜKÜM : Davalının İstinaf Talebinin Reddine, Davacının Kısmen Kabulüne

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/931 E., 2018/1114 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine ve kötüniyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine ve davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen 26/03/2014 tarihli sözleşmenin sadece son sayfasının her iki tarafça imzalandığını, diğer sayfalarda ve ceza-i şart maddelerinin olduğu sayfalarda davalı imzasının bulunmadığını ancak sözleşmenin tüm maddeleri ile uzun süre sorunsuz şekikde uygulandığını, ancak davalının davacıyı atlayarak müşteri ile çalışma isteğini direkt bildirdiğini ve sözleşmenin 3.1 ile 7. maddelerine aykırı davrandığını, bu sebeple 3.1 maddesinde belirlenen ceza-i şartın ödenmesi için icra takibine geçildiğini, davalının itirazı ile takibin durduğunu bildirerek, davalı itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı yüklenici vekili cevap dilekçesinde; hizmet sözleşmesinin sadece son sayfasında imzasının yer aldığını, diğer sayfalarının imzalanmadığını, kendileri tarafından imzalanmayan ilk 5 sayfanın özellikle ceza-i şart ibareleri içeren 3.1, 7.2 ve 8.3 maddelerinin değiştirildiğini, bu maddelere sonradan ilaveler yapıldığını, bu ilavelerin kendilerini bağlamadığını, ayrıca hesaplanan ceza-i şartın da fahiş olduğunu belirterek, davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile aldırılan 06/10/2018 tarihli bilirkişi raporu ve 30/04/2018 tarihli Adli Tıp Kurumu raporu dayanak alınmak suretiyle, davacı yanca sunulan sözleşmenin 3, 7. ve 8. maddelerinde değişiklik yapıldığı, imzalı bulunan 6. sayfa ile diğer 5 sayfanın birbirinden farklı olduğunun anlaşıldığı, davacının sonradan değiştirildiği ve eklendiği anlaşılan ve davalı tarafından imzalanmayan bu maddelere dayanarak cezai şart istemesinin mümkün bulunmadığı, takipte bulunan davacı aleyhine inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibinde haksız ve kötü niyetli olduğunun ispat edilmesi gerektiği, davacının takipte hem haksız hem de kötü niyetli olduğu gerekçesiyle davanın reddine, dava değeri üzerinden 145.083,42 TL tutarında %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının elinde bulunan nüsha ile davacı müvekkilinin ibraz ettiği sözleşmenin aynı olduğunu, sözleşmenin imzalanması anında yapılan değişiklikler nedeniyle punto ve kağıt vasfında değişiklik olduğunu, mahkemece davalının elinde bulunan sözleşmenin bir nüshasının ibraz edilmesinin istenmesi gerekirken yapılmadığını, her iki tarafın da kabul ettiği gibi olayda iki nüsha sözleşme bulunduğunu, sözleşmede değişiklik yapıldığı sonucuna varılabilmesi için her iki sözleşmenin mukayeseli olarak incelenmesi gerekirken tek nüsha sözleşme üzerinden sözleşmenin değiştirildiği sonucuna varılmasının yasaya aykırı olduğunu, her sayfadan seçtikleri maddelerin sözleşmenin yürürlükte kaldığı sürece taraflarca karşılıklı uygulandığını, sözleşmenin tamamının içerik, anlam ve devam eden maddeler ile başlıklar bakımından mantıksal bir sıralama halinde olduğunu, davacı aleyhine %20 icra inkar tazminatına da hükmedilmesinin yanlış olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl alacak 218.466,23 Euro'nun %20'si 43.693,24 Euro esas alınarak icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken TL üzerinden hükmedilmesinin hatalı olduğunu, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife esas alınarak nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, dava tarihindeki kur esas alınarak nispi avukatlık ücretine karar verilmesinin de hatalı olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, davacı yan, davalıya gönderdiği e-maildeki sözleşme ile fiziki sözleşme maddelerinin değiştirildiğini iddia ettiğinden ispat yükünün davacıda olduğu, davacı yanca bu iddiayı ispatlayacak yazılı bir belge sunulamadığı gibi, tanık dinlenmesini mümkün kılacak yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin de bulunmadığı, davacının delil listesinde açıkça " yemin" deliline de dayanmadığı, davacı yanca davalıya e-mail yoluyla gönderilen sözleşmelerle, davacı tarafından dosyaya fiziki olarak sunulan 26/03/2014 tarihli sözleşme karşılaştırıldığında; sayfa sayısının başlangıcının aynı olduğu, 3.1, 7.2, 8.3 maddelerinin farklı olduğu, davacının davalıya gönderdiği Word ve PDF formatındaki sözleşmelerde ceza-i şart olmadığı halde, dosya kapsamına sunulan 26/03/2014 tarihli sözleşmede ceza-i şart maddelerinin bulunduğu, 26/03/2014 tarihli sözleşmenin tüm sayfalarında davacı imzasının bulunduğu, davalı imzasının ise sadece son sayfada yer aldığı, sözleşmenin son sayfasında ceza-i şart düzenlemesi bulunmadığı, davacı yanca davalıya gönderilen e-maildeki sözleşme ile fiziki sözleşme maddelerinin değiştirildiği yönündeki iddianın ispatlanamadığı, bu sebeple davalıya e-mail yoluyla gönderilen sözleşmenin esas alınması gerektiği, bu sözleşmelerde de ceza-i şart maddesinin bulunmadığından davanın reddi kararının yerinde olduğu, davacının icra takibi yapmakta haksız ve kötü niyetli olduğu davalı yanca ispatlanamadığına göre kötü niyet tazminatı koşulları oluşmadığından, mahkemece kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulünün hatalı olduğu, davalının vekalet ücretine ilişkin istinaf itirazlarının ise yerinde olmadığı belirtilerek davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, davanın reddi ile yasal şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı iş sahibi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı iş sahibi vekili temyiz dilekçesinde özetle; normal durumun aksinin iddia edenin ispat yükü altında olduğu, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünün dikkate alınmadığı, sözleşmenin her sayfasının imzalanması zorunluluğu bulunmadığı, aksini idda eden tarafın ticari teamüller ve basiretli tacir gibi hareket etme yükümlülüğü altında sözleşmenin diğer nüshası ile ispatlaması gerektiği, davalı tarafça sözleşmenin diğer nüshasının sunulmadığından ticari örf ve adetin dikkate alınması gerektiği, e-postalardaki sözleşme taslakları yönünden bilirkişi incelemesi yapılamayacağı, davalıdaki sözleşme ibraz edilmediğinden Adli Tıp Kurumu raporunun davacı aleyhine yorumlanamayacağı, bağlantılı birleşik ikrar kuralları dikkate alınmadığı, sözleşme nüshası davalı tarafça sunulmadığından kötüniyet tazminatına hükmedilemeyeceği ileri sürülmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 26/03/2014 tarihli sözleşmeden kaynaklanan ceza-i şartın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 67 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre ve özellikle davacı yanca ilk derece mahkemesince verilen davanın reddi kararına karşı istinaf kanun yolunda ileri sürülmeyen itirazların temyiz aşamasında ileri sürülememesine göre usul ve kanuna uygun olup, davacı iş sahibi vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple ;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.