Esas No: 2010/4203
Karar No: 2011/7292
Karar Tarihi: 08.12.2011

**15. Ceza Dairesi         2010/4203 E.  ,  2011/7292 K.**

* ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESI

* YÜKLENICIYE BIRAKILAN BÖLÜMLERIN DEVRI

* EKSIK İNCELEME

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 355

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: YÜKLENİCİYE BIRAKILAN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN TAPUDA ARSA SAHİBİ TARAFINDAN DEVRİ DURUMUNDA DEVİR YAPILAN 3. KİŞİNİN İSTİCVAP EDİLEREK, VARSA YÜKLENİCİ İLE YAPTIĞI SATIŞ SÖZLEŞMESİ YA DA YÜKLENİCİNİN MUVAFAKATİ BULUNDUĞUNA DAİR BELGENİN İBRAZ ETTİRİLİP DEĞERLENDİRİLEREK, SATIŞIN KİMİN TARAFINDAN YAPILDIĞININ SAPTANMASI GEREKMEKTEDİR. BUNUN YANINDA SÖZLEŞMEYE GÖRE, AŞAMALI DEVİR ÖNGÖRÜLSE DAHİ YÜKLENİCİNİN TEMİNAT OLARAK BI­RAKILAN EN SON BAĞIMSIZ BÖLÜME HAK KAZANABİLMESİ İÇİN, SÖZ­LEŞME VE EKLERİYLE, TASDİKLİ PROJESİ VE RUHSATINA GÖRE İNŞAATI TAMAMLAYIP, İSKAN KOŞULU VARSA ARSA SAHİBİNE AİT OLAN DAİRELERİN YAPI KULLANMA İZİN BELGESİNİ DE ALARAK TESLİM ETMESİ ZORUNLUDUR.

Mahalli mahkemece verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince davacı yükleniciye bırakılıp, davalı arsa sahibince dava dışı 3. kişiye satılan 9 nolu bağımsız bölüm bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davalı cevap dilekçesi ve aşamalarındaki savunmalarında 9 nolu ba­ğımsız bölümün davacının kendi borcunu ödemek için rızasıyla satışının yapıldığını ve satış yapılan şahsın da davacıdan alacaklı olduğu gibi, kendisinin de davacıdan 8 nolu dairenin satışı nedeniyle ödenmeyen bono bedelinden dolayı Konya Dokuzuncu İcra Müdürlüğü’nün 2008/574 sayılı kesinleşen dosyasındaki alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini iste­miştir.

Mahkemece, davalı ile dava dışı 3. kişi Ahmet arasında düzenlenen tarihsiz tutanağa göre satışın davalının 8 nolu dairenin satışından kaynaklanan alacağı ve yine davacının satış yapılan dava dışı 3. kişiye olan borcu nedeniyle yapıldığı ve bedelin bu borçların ödenmesinde kullanıldığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında Mudanya Noterliği’nde biçimine uygun düzenlenen 23.07.2002 gün 2003 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi suretiyle daire karşılığı inşaat sözleşmesine göre diğer bağımsız bölümler yanında 8 nolu bağımsız bölümün de davacı yükleniciye ait olacağı karar­laştırılmıştır. Satış yetkisi başlıklı bölümde 9 nolu bağımsız bölümün teminat olarak tutulacağı ve yüklenici tarafından inşaatın sözleşme şartlarına uygun olarak yapılıp, arsa sahibine ait dairelerin oturulabilir vaziyette anahtar teslimi iskanı alınmış şekilde teslim edildiği zaman verileceği kabul edilmiştir. 9 nolu bağımsız bölümün tapuda devrinin satış akit tablosuna göre davalı tarafından dava dışı Ahmet’e satış şeklinde yapıldığı görülmektedir. Mahkemece davacının borcuna mahsuben 9 nolu bağımsız bölümün dava dışı Ahmet’e devredildiği kabul edilmiş ise de davalı ile dava dışı Ahmet arasında düzenlenen tarihsiz tutanak başlıklı belgede, davacının imzası bulunmadığı gibi davacı satışa muvafakatinin bulunmadığını bildirmiştir.

Dairemiz uygulamalarında, yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapuda arsa sahibi tarafından devri durumunda devir yapılan 3. kişinin isticvap edilerek, varsa yüklenici ile yaptığı satış sözleşmesi ya da yüklenicinin mu­vafakati bulunduğuna dair belgenin ibraz ettirilip değerlendirilerek, satışın kimin tarafından yapıldığının saptanması gerektiği kabul edilmektedir. Bunun yanında sözleşmeye göre, aşamalı devir öngörülse dahi yüklenicinin teminat olarak bırakılan en son bağımsız bölüme hak kazanabilmesi için, sözleşme ve ekleriyle, tasdikli projesi ve ruhsatına göre inşaatı tamamlayıp, somut olayda iskan koşulu da bulunduğundan arsa sahibine ait olan dairelerin yapı kullanma izin belgesini de alarak teslim etmesi zorunludur.

Bu durumda mahkemece öncelikle 9 nolu bağımsız bölümü devralan dava dışı Ahmet’in isticvap edilerek daireyi kimden aldığı ve bedelini kime nasıl ödediğinin sorulup, açıklattırılması, varsa yükleniciyle aralarında yapılmış devir sözleşmesi ya da 9 nolu dairenin kendisine tapuda devrine ilişkin arsa sahibine verdiği muvafakatnamenin ibraz ettirilmesi, sunulacak belgelerin davacı yanca reddedilmesi halinde bunların sıhhati hususunda gerekli inceleme yapılarak dava konusu dairenin davacının talimat ve muvafakatiyle devredildiği ve dava dışı 3. kişi ile davacı arasında bu dairenin satışına ilişkin akdi ilişkinin saptanması durumunda davanın şimdiki gibi reddedilmesi gerekir. Açıklanan biçimde talimat ve muvafakat bulunmaması halinde mahkemenin dayandığı belge devrinin davacının muvafakatiyle yapıldığını kabule tek başına yeterli olmayacağından ilgili belediyeden tasdikli proje ve inşaat ruhsatı da getirtilip, mahallinde konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak davacı yüklenicinin sözleşme ve ekleri tasdikli proje ve ruhsatına göre inşaatı ta­mamlayıp, arsa sahibine ait bağımsız bölümleri yapı kullanma izin belgesi de alarak teslim edip etmediği, teminat olarak bırakılan 9 nolu dairenin mül­kiyetine hak kazanıp kazanmadığı kazanmışsa, söz konusu dairenin dava tarihindeki piyasa rayiçlerine göre değeri, davalının savunmasında belirttiği eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi için gerekli bedel konusunda rapor alınıp bağımsız bölümün saptanarak bedelinden varsa, eksik ve kusurlu işler be­deliyle davalı arsa sahibinin kanıtlayacağı 8 nolu dairenin satış bedelinden ödenmeyen kısmı tenzil edilerek davanın sonuçlandırılması gerekir.

Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

S o n u ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 08.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.