Esas No: 2020/679
Karar No: 2020/3648
Karar Tarihi: 29.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/679 E.  ,  2020/3648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali- muarazanın önlenmesi davasında, davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kabulüne yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu; davalı kurumun 09/05/2014 tarih ve 40815654/12001-18347494/2445816 sayılı yazısı ile, 2012 yılı ... Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (5.3.2), (5.3.5.) ve (5.3.14.) maddeleri gerekçe gösterilerek hakkında toplam 7.351,30 TL cezai şart uygulanarak, sözleşmesinin üç ay süreyle feshedileceğinin, kurum zararı olarak da aynı protokolün (4.3.6.) maddesi uyarınca 4.256,38 TL'nin tahsil edileceğinin bildirildiğini; davaya konu reçetelerde bulunması gereken tüm unsurların mevcut olduğunu, reçete arkasındaki isim ve imzaların hasta veya yakınına ait olup olmadığını tespit edemeyeceğini, davalı tarafından hakkında keyfi işlem yapıldığını ileri sürerek; haksız ve hukuka aykırı kurum işleminin iptali ile muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince; yargılama sırasında alınan 01/03/2016 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davaya konu cezai şart uygulanmasına ve kurum zararının tahsiline yönelik kurum işleminin yerinde olduğu, sözleşmenin feshi yönünden ise, 2016 yılı protokol hükümlerine göre fesih yerine "işlem yapılması için İl Sağlık Müdürlüğüne bildirim yapılması" yükümlülüğünün getirildiği, davalı eczacının da 2016 yılı protokolünün ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanması isteminde bulunduğu, bu nedenle davalı hakkında uygulanan fesih işleminin dayanağının kalmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalı kurum tarafından davacı hakkında uygulanan sözleşmenin 3 (üç) ay süreyle feshi yönündeki kurum işleminin iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolünün davaya konu (3.17.) maddesinde; "Eczacılar kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ile üçüncü şahıslara kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edemez. Eczacılara bu yollarla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumunun kurum veya ... tarafından tespit edilmesi halinde 6197 sayılı 24'üncü maddesi gereği İl Sağlık Müdürlüğüne işlem yapılması için bildirilir." şeklinde düzenleme yapıldığı, bu durumda fesih cezası ile ilgili kurum işleminin konusu kalmadığı, mahkemece konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına yönelik karar verilmesi gerekirken, fesih işleminin iptaline karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu; fesih işleminin dava tarihi itibariyle haklı olduğu, davanın açılmasına davalının sebebiyet vermediği, davalı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin ve yargılama giderlerinden davalı kurumun sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, davacının istinaf isteminin reddine; davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, ... Anadolu 25. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 17/11/2016 tarih ve 2014/401 E. - 2016/394 K. sayılı kararı kaldırılarak, yeniden esas hakkında; davalı kurum tarafından davacı hakkında protokolün (5.3.14.) maddesine aykırılık dolayısıyla uygulanan sözleşmenin 3 (üç) ay süreyle feshine yönelik kurum işlemi konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, davacı tarafça yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kurum işleminin iptali, muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Taraflar arasında imzalanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin ... Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokol (2013/1)" in (5.3.5.) maddesinde; "Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada, 1 Nisan 2016 tarihli protokol ile yukarıda belirtilen (5.3.5) maddesi hükmü değiştirilmiş olup, bahse konu protokolün 5.3.5. maddesinde; " Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz.

Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.";denilmektedir.

Aynı tarihli protokolün 6.12 maddesinde ise; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak, Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Somut olayda; 2012 ve Ek Protokol 2013/1 'in (5.3.14) , (4.3.6) ve (5.3.5.) maddeleri kurum işlemine dayanak kılınarak, davalı tarafından, kurum zararı olarak 4.265,38 TL'nin davacıdan tahsil edileceği, sözleşmenin 3 (üç) ay süreyle feshedileceği ve reçete bedeli olan 1.470,26 TL'nin 5 katı tutarında 7.351,30 TL cezai şartın davacı hakkında uygulanacağı bildirilmiş olup, davacı eczacı tarafından 2012 yılı protokolü (5.3.14) , (4.3.6) ve Ek Protokol 2013/1'in ve (5.3.5.) madde hükümlerinin ihlal edildiği sabittir. Yargılama sırasında davacı 2016 yılı ilgili protokol hükümlerinin hakkında uygulanmasını yazılı olarak talep etmiştir. Her ne kadar, Bölge Adliye Mahkemesince 2016 yılı ilgili protokol hükümleri değerlendirilmiş ve somut olaya uygulanmış olsa da, değerlendirmelerin 1 Ocak 2016 yürürlük tarihli protokol uyarınca yapıldığı, yukarıda açıklanan 1 Nisan 2016 tarihli ilgili protokol hükümlerinin ( (5.3.5.), (6.12.) ) göz ardı edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, 1 Nisan 2016 yürürlük tarihli ilgili protokol hükümleri yeniden değerlendirilmek suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.