Esas No: 2016/6769
Karar No: 2019/16999
Karar Tarihi: 30.09.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/6769 E.  ,  2019/16999 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-karşı davalı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 18/09/2003-12/09/2012 tarihleri arasında öğretmen olarak çalıştığını, çalışma süresi boyunca aylık ücretleri ile birlikte ödenmesi gereken fazla mesai ücretlerinin bordrolara yansıtılmadığını ve ödenmediğini, aylık ücretlerinin emsallerine göre daha düşük olduğunu, telafi edileceğinin söylenmesine rağmen gerekli iyileştirmelerin yapılmadığını, işveren tarafından müdürlük görevi verileceği bu sebeple müdür vekili olarak görevlendirildiğinin belirtilmiş olmasına rağmen müdür vekili ücreti ödenmediği gibi müdür olarak da atanmadığım, bu sebeple iş sözleşmesini haklı sebeplerle feshettiklerini beyanla, fazlaya dair talep ve hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik olmak üzere kıdem tazminatı için 1.000,00 TL. fazla çalışma ücreti için 500,00 TL.sı ödenmesine, kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bir yıllık mevzuata uygulanacak en yüksek faiz oranı işletilmesine, diğer alacak için yasal faiz talep ettiğini ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı-karşı Davacı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; yetki itirazında bulunmuş ve davacı ile imzalanmış olan 01/09/2012 tarihli iş sözleşmesinin özel şartlar başlıklı 6/k maddesinde haklı nedene dayanmaksızın iş sözleşmesinin taraflardan biri tarafından feshedilmesi halinde, sözleşmenin kalan süresi kadar ücretin ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacının devlet okuluna... Demekleri... Özel Eğitim Uygulama Merkezinde göreve başlaması sebebi ile kararlaştırılan tazminattan kurtulmak amacı ile bu davayı açmış olduğunu, davacının fazla mesai alacağı bulunmadığını, ücret artışlarının işverenin takdirine göre yapıldığını, davacıya makam taahhüdünde bulunulmadığını, davacının haksız feshi sebebi ile taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 6/k maddesi gereğince 01/09/2012-31/08/2013 tarihleri arasında alması gereken 26.680,00.-TL ücretin davacı tarafından davalıya ödenmesi gerektiğini savunarak; asıl davanın reddi karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, davacı- karşı davalının davasının reddine karar verilerek iş akdinin haklı nedenle feshedilmediği bu nedenle kıdem tazminatı alamayacağı ve haftalık çalışma süresinin 42,5 saat olduğu, 45 saati aşan çalışması olmadığının tespiti ile fazla mesai alacağı da olmadığına karar vermiştir. Davalı-karşı davacının ise davasının kabulüne karar verilerek haksız fesih nedeniyle iş sözleşmesinde belirlenen cezai şart hükmü uyarınca 26.680.00 TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı -karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın koşullarının oluşup oluşmadığı ve indirim hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963).

Cezai şart Borçlar Kanunu'nun 158-161'inci maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş hukuku açısından Borçlar Kanunu'nun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte, Dairemizce bazı yönlerden İş hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş hukukunda “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Hizmet sözleşmeleri açısından cezai şartla ilgili olarak 818 sayılı Yasa'da açık bir hüküm bulunmaz iken, Dairemizin uygulamasına paralel olarak; 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420'nci maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” hükmünü getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir.

Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.

İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şart tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir.

Gerek belirli gerekse belirsiz iş sözleşmelerinde, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerlidir. Ancak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması zorunludur. Asgari süreli iş sözleşmelerine de aynı şekilde hükümler konulması mümkündür.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21'inci maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin, Yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır.

Borçlar Kanunu'nun 161'inci maddesine göre, taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunu'nun 325'inci maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. İşçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka, sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanunu'nun 325'inci maddesine göre talep edilip edilemeyeceği sorununa değinmek gerekir ki, koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği kabul edilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanunu'nun 158/II maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir.

Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesinde ise, fahiş cezai şartın hâkim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; İş sözleşmesi'nin 6/o maddesinde belirtilen sözleşmenin süresinden önce feshi halinde kalan süreye ait ücretin peşin olarak ödeneceğine dair kural, cezai şart niteliğindedir. Mahkemece hüküm altına alınan cezai şartın yukarıdaki yasal düzenleme ve ilke kararı doğrultusunda değerlendirilmeden ve herhangi bir indirim yapılmaksızın hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.