Esas No: 2009/10267
Karar No: 2010/10036
Karar Tarihi: 18.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/10267 E.  ,  2010/10036 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere ve temyiz nedenlerine göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece 26.12.2008 tarihli hesap bilirkişi raporu esas alınarak davacının maddi zararın sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından reddine, manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, hükme esas alınan 26.12.2008 tarihli hesap bilirkişisi raporunda davacının sürekli iş göremezlik oranı %13 olduğundan bahisle pasif devre zararının oluşmadığı kabul edilerek maddi zarar hesabının yapıldığı ve belirlenen bu zarardan 24.7.2008 tarihine kadar geçerli gelirlerin tüm peşin sermaye değerinin düşülmesi sonucu davacının karşılanmayan maddi zararının bulunmadığının belirlendiği anlaşılmaktadır

Davada kusurun aidiyeti ve oranı ile sigortalının meslekte kazanma güç kayıp oranı uyuşmazlık konusu değildir.Uyuşmazlık tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasın da; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve kusur oranları, Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Diğer taraftan tazminat miktarı; işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak, aktif ve pasif dönemde, elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu da uygulama ile bilinmektedir.Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alma olasılığı veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanmasının imkan dahilinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekeceği söz götürmez. Bilinmelidir ki, işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla fiziksel çaba harcayacağı ortadadır. Sigortalının 60 yaşından sonra yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığının kabulü isabetsizdir.Bu nedenlerle pasif döneminin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Pasif dönem zararı dışlanmak suretiyle hesap yapan bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Öte yandan Öğretide zararın hüküm tarihine göre hesaplanma gereği kabul görmüştür. Borçlar Kanunu'nun 46/II. maddesine göre hükmün verildiği anda cismanı zararın sonuçları tam ve kesinlikle belirlenemiyorsa hakim, hüküm tarihinden başlayarak iki yıl içinde hükmün değiştirilmesi hakkını saklı tutar Federal mahkemede tazminatın belirleme anını kural olarak hüküm anı olarak belirlemiştir. Borçlar Kanunu'nun 46/II. maddesindeki bu hükümden de yararlanılarak denebilir ki maddi zararın saptanmasında hüküm gününün dayanak alınması ve hüküm günündeki duruma göre zarar tutarının hesaplanması gerekir.

Bu itibarla hüküm tarihine en yakın tarihteki verilerin nazara alınarak rapor tarihine kadar gerçekleşen zararın somut olarak hesaplanması gerekir. Bu husus " gerçek belli iken varsayıma gidilemez." ilkesininde gereğidir.

Oysa Mahkemece hükme esas alınan 26.12.2008 tarihli hesap raporu ile belirlenen zarardan SGK'nca 24.7.2008 tarihine kadar geçerli olduğu bildirilen peşin sermaye değeri indirilmek suretiyle davacının karşılanmayan maddi zararının bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine 12.5.2009 tarihinde karar verildiği görülmektedir. Bu durumda hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışlarına göre yeniden hesap raporu almadan sonuca gidilmesi de isabetsizdir.

Yapılacak iş, davacının pasif devredeki zararının asgari ücret üzerinden hesaplatmak suretiyle maddi zarar hesabına dahil edilmek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışları nazara alınarak yeniden hesaplanan maddi zarardan yine hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değeri Kurumdan sorulup hesaplanan tazminattan düşülmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden davalıya yükletilmesine, 18.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.