Esas No: 2019/36
Karar No: 2019/675
Karar Tarihi: 28.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/36 E.  ,  2019/675 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 1515-983

Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten sanık ...’un TCK’nın, 102/2, 35, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2016 tarihli ve 98-235 sayılı hükmün katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 21.04.2017 tarih ve 1515-983 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 10.09.2018 tarih ve 9105-5047 sayı ile;

''Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre mağdurenin evine giren sanığın, kanepeye yatırdığı mağdurenin üzerindeki elbiseleri çıkartarak öpmeye çalışması şeklinde gelişen olayda sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyacak bir eylem veya sözde bulunmaması karşısında, mevcut hâliyle eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilip ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken, yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,'' isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi E. Yüzer; "Sanık ...'un nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine ilişkin İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2016 gün ve 98-235 sayılı hükmün istinaf incelemesi sonucu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa basit cinsel saldırı olduğu hususlarındadır.

5237 sayılı TCK'nın 35/1. maddesinde teşebbüs; 'Kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' şeklinde tanımlanmış,

Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCK'daki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi hâlinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dâhi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütünün madde metninden çıkartılarak 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,

Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Prof. Dr. M. Koca – Prof. Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.).

Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması hâlinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. Elverişli hareketlerle cinsel istismarın nitelikli şeklinin icrasına başlandığı ve fakat icra hareketlerinin tamamlanmasından gönüllü vazgeçildiği hâllerde, failin cinsel istismarın temel şeklinden cezalandırılacağı yolunda istikrar kazanmış bir uygulama bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 05.03.2012 tarihli ve 1625-2596 sayılı ilâmında; 'TCK'nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK'nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.' şeklinde içtihatta bulunmuştur. Bu uygulama cinsel istismarın nitelikli şeklinin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.

Bu kararda nitelikli eyleme teşebbüsten verilen Yerel Mahkeme kararını, eylemin fail tarafından gerçekleştirilmesinde aşılabilir mukavemet olmadığından bahisle nitelikli eyleme teşebbüs değil, vazgeçme nedeniyle TCK'nın 36. maddesindeki hüküm de uygulanarak temel nitelikten ceza verilmesi amacıyla bozmuştur.

O hâlde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341–2016/1390 sayıda 'olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan' şeklinde kararının da mevcut olduğu.

Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 tarih ve 2015/6220–11201 sayılı ilâmıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.

Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde; mağdurenin olay gecesi evinde uyuduğu saat 04.30 sıralarında evinin dış kapısının zorlandığı, birisinin kapıyı açmaya çalıştığını duyduğu, sonrasında baktığında sürgülü bahçe kapısının kırılmaya çalışıldığını gördüğü, mağdurenin gelenin kim olduğunu sorduğunda sanığın ses vermeyerek uzaklaştığı, bu esnada mağdurenin evin avlusuna elinde bıçakla çıktığı, bu sırada sanığın tekrar kapıdan zorla içeri girdiği, giren kişinin ... isimli kişi olduğu, mağdurenin elindeki bıçakla kendisini korumaya çalıştığı, hatta sanığın elini kestiği, ancak mağdurenin elindeki bıçağı tutan sanığın, mağdureyi karnına bıçağı dayayarak evin içine doğru sürükleyip kanepeye yatırdığı, üzerindeki elbiseleri çıkarmaya çalışarak öptüğü, o sırada mağdurenin direnerek sanığı üzerinden atıp yere düşen bıçağı alarak sanığa saldırması üzerine şahsın olay yerinden kaçdığı şeklindeki olayda; sanığın geceleyin saat 04.30 sıralarında, evde eşi olmayan mağdurenin evinin kapısını zorlayarak içeriye girmesi, elindeki bıçağı alarak evin içine doğru sürükleyip, kanepeye yatırarak zorla üzerini çıkarmaya çalışarak öpmesi, mağdurenin sanığı üzerinden atarak yere düşen bıçağı alıp saldırıya geçmesi sonucu şahsın eylemini mukavemet sebebiyle gerçekleştirememiş ve olay yerinden kaçması şeklindeki olayda suç hareketlerini biçimsel olarak sadece temel cinsel saldırı olarak görmek mümkün değildir.

Bu itibarla sanığın eylemi gerçekleştirme biçimine, suç zamanına, suçta kullanılan eşyanın niteliğine ve dosya içeriğine göre, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastıyla hareket ettiği, bu amacını sözlü olarak da ortaya koyarak suçun icra hareketlerine başladığı, açıklanan sebeplerle mahkemenin sanığın fiilini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak nitelendirmesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.10.2018 tarih ve 38221 sayı ile;

“...İtirazın konusu, sanığa atılı suç nedeniyle kurulan hükmün yasaya uygun olduğu Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiğine dairdir.

İtiraz Nedenleri: Mağdurenin hükme esas alınan beyanlarından; mağdurenin olay gecesi evinde uyuduğu saat 04.30 sıralarında evinin dış kapısının zorlandığı, birisinin kapıyı açmaya çalıştığını duyduğu, sonrasında baktığında sürgülü bahçe kapısının kırılmaya çalışıldığını gördüğü, mağdurenin gelenin kim olduğunu sorduğunda sanığın ses vermeyerek uzaklaştığı, bu esnada mağdurenin evin avlusuna elinde bıçakla çıktığı, bu sırada sanığın tekrar kapıdan içeri girdiği, mağdurenin elindeki bıçakla kendisini korumaya çalıştığı, hatta sanığın elini kestiği, ancak mağdurenin elindeki bıçağı tutan sanığın, elini kıvırmak suretiyle mağdurenin elindeki bıçağı karnına bıçağı dayayarak evin içine doğru sürükleyip kanepeye yatırdığı, üzerindeki elbiseleri çıkarmaya çalışarak öptüğü, o sırada mağdurenin direnerek sanığı üzerinden atıp yere düşen bıçağı alarak sanığa saldırması üzerine şahsın olay yerinden kaçtığı sabittir. Oluşa ilişkin kabulde Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın konusu sanığın sabit olan eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu mu, yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğuna dairdir.

Suça teşebbüs hâlinin ne olduğu TCK'nın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Yasadaki düzenleme 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklindedir. Düzenlemeye bakıldığında suça teşebbüsün varlığı için, işlenmek istenen suçun kasıtlı bir suç olması gerektiği, failin bu suçu işlemek için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya suçun icrasına başlaması gerektiği, ancak istediği neticeyi alamadan, elinde olmayan nedenlerle suçun icrasını tamamlayamaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklama ışığında, sabit olan somut olaya bakıldığında;

Sanığın bıçak tehdidi ve cebir kullanarak mağdureyi kanepeye yatırması, akabinde bir yandan öperken bir yandan da kıyafetlerini çıkarmaya çalışması, nitelikli cinsel saldırı eylemi için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya suçun icrasına başladığına delalet ettiği ancak mağdurenin direnmesi ve yere düşen bıçağı alarak kendini savunması karşısında icra hareketlerine devam edemediği ve elinde olmayan nedenlerle suçun icra hareketlerini tamamlayamadan kaçmak zorunda kalması ile eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.12.2018 tarih, 8369-7631 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında Yerel Mahkemece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığını ihlâl ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvuruları İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün esastan reddi kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye yönelik gerçekleştirdiği eylemin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’nın 07.03.1965 doğumlu ve evli olduğu,

Sanık ...’un ise 29.08.1980 doğumlu ve evli olup iki çocuğunun bulunduğu,

Kemalpaşa İlçe Jandarma Komutanlığınca 01.02.2016 tarihinde düzenlenen olay yeri inceleme raporunda; olay yerinin yerleşim yeri dâhilinde kaldığı, ses ve göz mesafesinde başka ikametgâhların bulunduğu, sokağın akşamları ışıklandırıldığı, avlu kapısının önünde kaldırım taşı üzerine bırakılmış vaziyette, olayda kullanıldığı beyan edilen ve uç kısmında peçete bulunan bir adet ekmek bıçağının görüldüğü, bıçağın namlusunun keskin, kabzasının siyah renkli olduğu, üzerinde herhangi bir ibare ve parmak izi bulunmadığı, avlu kapısının tahta olup basit bir zincir ve bakır teller ile bağlanarak kapatıldığı, avlu kapısı olması nedeni ile genelde açık bırakıldığı bilgisinin alındığı ve üzerinde zorlama izine rastlanılmadığı, avludan içeri girildiğinde tek katlı, eski bir ev ile bir tuvaletin yer aldığı, evin ana giriş kapısının tahta olduğu, odanın iç kısmında basit sürgülü kilidinin bulunduğu, kapı kilit sürgüsü ittirildiğinde sürgünün mandala girmesi ile kapının kilitlendiği, kilit sürgüsünün kapıya dört adet çivi ile mandalın ise iki adet çivi ile tutturulduğu, kapı kilit çivilerinin sağlam ve yerinde olduğu, kapı mandalı çivilerinin eğilmiş olması nedeniyle mandalın sürgü tutmadığı, bu hâli ile kapı kilit sisteminin çalışmadığı, çivilerdeki eğilmenin olay anında mı yoksa daha önceden mi oluştuğunun tespitinin mümkün olmadığı ancak bu şekli ile kapının kilit sisteminin çalışmayacağı ve evin kapısının kilitlenmeyeceği dikkate alındığında olay anında olma ihtimalinin yüksek olduğu, ev içinde kendi dağınıklığı dışında halıların bir noktaya toplanması, kalkması gibi boğuşma izine rastlanılmadığı, pürüzlü yüzey tozu kullanılarak yapılan incelemede kapılarda ve olay yerinde herhangi bir parmak izine veya başkaca bir bulguya rastlanılmadığı,

Kemalpaşa İlçe Devlet Hastanesince düzenlenen 31.01.2016 tarihli rapora göre; katılan mağdurenin baş ağrısı ve dermabrazyon bölgelerinde ağrıdan şikâyet ettiği, sol zygomatik kemik altında yüzde yaklaşık 3x4 cm ebadında dermabrazyon, sol patella üzerinde sol lateralde 3x5 cm’lik sıyrık, çene altında minimal ekimoz tespit edildiği, boynunu çevreleyen kızarıklık ve ekimoz bulunduğu, şikâyetlerinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu, genital muayenesinde patoloji saptanmadığı,

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 31.01.2016 tarihli rapora göre; vulva-vajenin olağan olduğu, hymen anüler, saat 3, 5, 9 ve 11 hizasında kaideye varan eski yırtıklar olduğu, vulvada darp bulgusu saptanmadığı, tüm vücut muayenesinde sol yanağında ve sağ uyluk diz lateralinde yüzeysel cilt abrazyonlarının mevcut olduğu, anal bölgesinde ödem, ekimoz, fissür, hematom saptanmadığı, anal yolla bir saldırıya maruz kalmadığını belirttiği, tuşe rektalde anal sfinkter tonusunun olağan olduğu,

Kolluk görevlilerince 05.02.2016 tarihinde düzenlenen tutanağa göre; sanığın 01.00’da yakalandığı,

Kemalpaşa İlçe Devlet Hastanesince düzenlenen 05.02.2016 tarihli rapora göre; sanığın yapılan muayenesinde herhangi bir darp ve cebir izine rastlanılmadığı,

Aydın Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğince düzenlenen 09.02.2016 tarihli uzmanlık raporuna göre; 19 cm uzunluğunda namluya, 12,7 cm uzunluğunda kabzaya sahip bıçağın 6136 Sayılı Kanun kapsamında olmadığı,

Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen 22.12.2016 tarihli uzmanlık raporuna göre; katılan mağdurenin incelenen eşyaları arasında bulunan örme yelek, külot ve tişört üzerinden alınan örneklerde kan lekesi olduğu, eşarp, yün yelek, şalvar, alt içlik, külot, sutyen ve tişört üzerinden alınan örneklerde meni olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure 31.01.2016 tarihinde kollukta; saat 04.30 sıralarında evinin dış kapısının zorlandığını, birilerinin kapıyı açmaya çalıştığını duyduğunu, yattığı yerden kalkarak evin kapısına yöneldiğinde bir kişinin tahta ve sürgülü olan kapıyı kırmaya çalıştığını gördüğünü, kim olduğunu sorduğunu, sanığın ses vermediğini, sanığın uzaklaştığını zannederek evin avlusuna bıçakla çıktığını, sanığın o esnada kendisini gözetlediğini fark ettiğini ve kırmış olduğu avlu kapısından içeri girmeye çalıştığını, içeri girmesini engellemek için kapıyı kapatmaya çalıştığını, kendisine eşinden para getirdiğini söylediğini ancak kendisinin sanıktan gitmesini istediğini, avlu kapısını iteklemesi üzerine, elindeki bıçakla kendisini korumak için sanığın elini hafifçe kestiğini, sanığın buna rağmen kapıyı açarak içeri girdiğini ve saldırdığını, kendileriyle aynı yerde ikamet eden ... olduğunu anladığını, içeri girer girmez kendisine sarıldığını ve ekmek bıçağını tutarak karnına dayadığını, ses çıkarırsa öldüreceğini söylediğini, itekleyerek kendisini evin içine götürdüğünü, sonrasında kanepeye yatırmaya, elbiselerini çıkarmaya ve öpmeye çalıştığını, o esnada bıçağın sanıkta değil kendi elinde bulunduğunu ve bıçağın yere düştüğünü, sanığın bu kez boğazına sarılarak üstüne çıkmaya çalıştığını ve eliyle ağzını kapatarak bağırmasını engellediğini, boğazını sıktığını ve öldüreceğini söylediğini, nefesi kesilmeye başlayınca can havliyle sanığı iterek üzerinden attığını ve yere düşen bıçağı aldığını, sanığı kovaladığını, bunlar yaşanırken yardım çağrısında bulunduğunu ancak kimsenin duymadığını, ne yapacağını bilemediğini, eşinin il dışında olduğunu ve ona telefonla haber verdiğini, durumu komşusuna anlattığını,

Mahkemede; olay günü yatak odasında uyuduğu esnada, evin kapısının zorlandığını duyduğunu, evinin önünde kapısı olan bir avlu bulunduğunu ve ne olduğunu anlamaya çalıştığını, sanığın birden içeri girdiğini, ne olduğunu sorduğunu, sanığın “Eşin 100 TL para yolladı bu parayı sana vereceğim.” dediğini, sanığın alkollü olduğunu, “Para şimdi mi verilir, niye gündüz getirmiyorsun?” diyerek sanığı dışarı çıkarmaya çalıştığını, bunun üzerine sanığın üzerine geldiğini, üstündeki eşyalarını çıkarmaya çalıştığını, sanığın ilişkiye girmek istediğini anladığını, sanığı itekleyerek kapıdan dışarı çıkardığını, sanığın gittiğini zannettiğini ancak tekrar geldiğini anlayınca evden bir bıçak aldığını, sanığın kapıyı yine zorlamaya başladığını, bıçakla kendisini korumaya çalıştığını, sanığın aşırı alkollü olduğunu, elindeki bıçağı aldığını, sanığın bıçağı karnına dayadığını, “Seni öldüreceğim.” dediğini, o gün ekmek almak için sanığın büfesine gittiğini fakat ekmeklerin bayat olması nedeniyle almadığını, hiçbir şekilde ekmekleri sanığın yüzüne fırlatmadığını, herhangi bir hakarette bulunmadığını, Ramazan günü yalan söylemesinin mümkün olmadığını, eşinin evde olmaması nedeniyle sanığa cinsel ilişki teklifinde bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, sanığın iş yerine ilk defa gittiğini, kendisini ilk defa gördüğünü, eşinin de sanığı tanımadığını, eşinin sanık aracılığıyla para göndermesinin mümkün olmadığını,

Tanık ... kollukta; katılan mağdurenin eşi olduğunu, başka bir yerde bekçilik yaptığını, bu yüzden eve haftada bir geldiğini, 31.01.2016 tarihinde köyden birisinin araması sonucu olaydan haberdar olduğunu, sanığı tanımadığını,

Mahkemede; olay tarihinde sabah saat 08.00-09.00 sıralarında tanık...’ın kendisini telefonla arayıp eşine sanığın saldırdığını söylediğini, durumu jandarmaya bildirmelerini istediğini, onların ise “Sen ara.” dediklerini, telefonla jandarma ihbar hattını aradığını, Manisa Turgutlu’da çalıştığı için Manisa’daki jandarmanın telefona çıktığını, durumu anlattığını, köye gittiğinde jandarmanın olay yerine gelmiş olduğunu, evin kapısının kırılmış olduğunu, telefonunda buna ilişkin fotoğraf bulunduğunu, köye haftada bir kere belki gidip geldiğini, sanıkla samimiyetinin olmadığını, sanık aracılığıyla katılan mağdureye para göndermesinin söz konusu olmadığını,

Tanık... Mahkemede; olay günü sabah saat 08.00 sıralarında yan komşusu olan katılan mağdurenin geldiğini, tecavüze uğradığını söylediğini, eli ve yüzünün kan içerisinde olduğunu, her yerinin kesik olduğunu, boğazının sıkılmış olduğunu, katılan mağdurenin kendisinden eşini aramasını istediğini, katılan mağdurenin eşini aradığını, olayı anlattığını, katılan mağdurenin eşinin daha sonra kendisini aradığını ve Armutlu Jandarma Karakoluna olayı bildirmesini istediğini, bunun üzerine durumu Armutlu Jandarma Karakoluna bildirdiğini, önce jandarmanın daha sonra ise katılanın eşinin geldiğini, öğrendiği kadarıyla sanığın katılan mağdureye saldırdığını, katılan mağdurenin kendisini bıçakla koruduğunu, olayın gece saat 04.00 sıralarında olduğunu, olay anında katılan mağdurenin kendisine bağırmış olduğunu söylediğini ancak uyku saati olduğu için ses duymadığını, sanığı da tanımadığını, olay tarihinde jandarma görevlileri evi kontrol ederken kapıyı tutan çivilerin eğilmiş olduğunu gördüğünü, arkasında bulunan zincirin ise zorlama nedeniyle kopmuş vaziyette yerde olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık Kollukta ve Savcılıkta benzer şekilde; köy merkezinde büfe işlettiğini, katılan mağdureyi tanıdığını, aralarında bir husumet bulunmadığını, 30.01.2016 tarihinde büfeye gelen katılan mağdurenin kendisinden 4 adet ekmeği iki poşete koyup vermesini istediğini, tasarruf olması amacıyla ekmekleri tek poşete koyup verdiğini, katılan mağdurenin ekmekleri aldıktan sonra eliyle kontrol ederek “Bunlar bayat.” diyerek ekmekleri kendisine fırlattığını, “Beni kandırmaya mı çalışıyorsun?” diyerek tepki gösterdiğini, katılan mağdureye cevap vermediğini, bunun üzerine katılan mağdurenin dükkânından ayrıldığını, katılan mağdurenin yaptığı bu hareketin çok zoruna gittiğini, dükkânında alkol alıp saat 22.30 civarında dükkânı kapattığını, Kemalpaşa yolu üzerinde bir gazinoya giderek alkol almaya devam ettiğini, saat 02.30 civarında ayrıldığını, evine doğru gitmekteyken evinin kapısının önünde oturan katılan mağdurenin aniden motosikletinin önüne atladığını, bu nedenle durmak zorunda kaldığını, durduktan sonra katılan mağdurenin evin içerisine girdiğini, “Git, git buradan.” diyerek bağırdığını, katılan mağdureye “Abla bağırma niye bağırıyorsun?” dediğini, katılan mağdurenin elinde bulunan bıçak ile üzerine yürüdüğünü ve bıçağı savurduğunu, bu esnada sol el başparmağının kesildiğini, katılan mağdureyi engellemek için ittirdiği esnada elinin boğazına geldiğini, katılan mağdurenin iddia ettiği gibi boğazını sıkmadığını ve tehdit etmediğini, motosikletine binerek uzaklaştığını, ancak motosikletinin arıza yapması üzerine motosikleti yol kenarına bırakarak en yakın bahçe duvarından atlayıp orada beklediğini, katılan mağdurenin bağırması durunca bahçeden çıkıp motosikletine bindiğini, alkollü olduğu için eve gitmediğini, Nazarköy’e gidip olayın şokunu atlatabilmek için 4-5 gün boyunca orada kaldığını, iftiraya uğradığını,

Sulh Ceza Hâkimliğinde; kollukta ve savcılıkta verdiği ifadelerini tekrar ettiğini, olay günü motosiklet ile katılan mağdurenin evinin önünden geçerek evine gitmekte olduğunu, aniden katılan mağdurenin önüne çıktığını, kendisinin frene bastığını, katılan mağdurenin “Dur bekle.” dediğini, içeri doğru gidip elinde bıçakla geri geldiğini, o esnada yere düştüğünü, bacağından yaralandığını, kesinlikle cinsel saldırıda bulunmadığını, evine zorla girmeye çalışmadığını, aralarında herhangi bir boğuşma olmadığını, yere düştükten sonra kaçmaya başladığını, bu olayı gören veya duyan hiç kimsenin olmadığını,

Mahkemede; akşam saat 22.30 civarında iş yerini kapattığını, evinin önünden geçerken katılan mağdurenin, motosikletinin önünü kesip hakaret etmeye başladığını, elinde bıçak olduğunu, bıçağı üzerine doğru sallayınca kendisini korumak için elini tuttuğunu, bu olaya canının çok sıkıldığını, oradan ayrılarak Çamlıaltı Restoran isimli yere gittiğini, saat 02.30’a kadar orada alkol aldığını, morali bozuk olduğu için evine dahi gitmediğini, Bandırma'daki arkadaşlarının yanına gittiğini, olay günü katılan mağdurenin kendisine evinin boş olduğunu, eşinin Turgutlu’da çalıştığını ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, katılan mağdurenin yaşlı olması ve başka sebeplerden dolayı kabul etmediğini, katılan mağdurenin kendisine ısrarla "Kocam burada yok, senden hoşlanıyorum.” şeklinde sözler söylediğini, olayın saat 22.30’da iş yerinden çıktıktan sonra olduğunu, restorana bu olaydan sonra gittiğini, çelişki nedeniyle sorulduğunda; karakoldaki ifadesini kabul etmediğini, karakoldaki komutanın ifadesini yanlış yazdığını, müdafisi ile komutanın birbirlerine bakışıp gülüştüklerini, aralarında bir ilişki olabileceğini, müdafisine ifadesinin yanlış zapta geçtiğini söylemesine rağmen bu konuda herhangi bir şey yapmadığını, Sulh Ceza Hâkimliğinde vermiş olduğu ifadesini kabul ettiğini, sanığın hazırlık aşamasındaki tüm ifadelerde katılan mağdurenin kendisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğuna dair herhangi bir beyanının olmamasına rağmen Mahkemede bu şekilde beyanda bulunması nedeniyle sorulduğunda; Sulh Ceza Hâkimliğinde ifadesini alan hâkimin kadın olduğunu, ondan utandığı için böyle bir iddiada bulunmadığını, olayın Mahkemede anlattığı şekilde meydana geldiğini,

Savunmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç

gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay gecesi, yalnız kaldığı köy evinde uyuyan 50 yaşındaki katılan mağdure ...’nın saat 04.30 sıralarında evinin dış kapısının zorlandığını, birisinin kapıyı açmaya çalıştığını işitmesi üzerine yataktan kalkıp evin girişine gittiğinde sürgülü avlu kapısının kırılmaya çalışıldığını gördüğü, kapıyı zorlayanın kim olduğunu sorduğunda sanığın ses vermeyerek uzaklaştığı, katılan mağdurenin korunmak maksadıyla evin avlusuna elinde bıçakla çıktığı sırada olay yerine geri dönen sanığın zorladığı kapıdan içeri girdiği, katılan mağdurenin bıçakla sanıktan korunmaya çabaladığı, sanığın katılan mağdurenin elini bükerek evin içerisine götürüp kanepeye yatırmaya ve öpmeye çalıştığı, üzerindeki elbiseleri çıkarmayı denediği, o sırada katılan mağdurenin elindeki bıçağın yere düştüğü, katılan mağdurenin boğazının sıkılması esnasında direnerek sanığı üzerinden atıp yere düşen bıçağı geri alarak sanığa saldırmasıyla sanığın olay yerinden kaçtığı, katılan mağdurenin sol yanağında, sağ uyluk diz lateralinde yüzeysel cilt abrazyonları, boynunu çevreleyen kızarıklık ve ekimoz ile çene altında minimal ekimoz bulunduğu anlaşılan olayda;

Sanığın olay tarihinde yalnız olan katılan mağdurenin evine sabaha karşı zorla girmesi, direnmesine karşın katılan mağdureyi kanepeye yatırması, bir yandan katılan mağdureyi öpmeye çalışırken bir yandan da elbiselerini çıkarmaya çalışması ve katılan mağdurenin eline bıçağı alarak kuvvetli bir mukavemet göstermesi üzerine eylemine bu engel durum nedeniyle son vermek zorunda kalması, sanığın Mahkemede katılan mağdurenin kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği fakat kendisinin kabul etmediği şeklindeki savunması karşısında; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile fiili işleme tarzı, katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, katılan mağdureyi avludan içeriye sokup kanepeye yatırması şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince verilen istinaf isteminin esastan reddine dair kararının bozulmasına ilişkin kararın kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun olan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 21.04.2017 tarihli ve 1515-983 sayılı kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanığın mağdura yönelik gerçekleştirdiği eylem nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü oluşturduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli ve 9105-5047 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince verilen usul ve yasaya uygun 21.04.2017 tarihli ve 1515-983 sayılı istinaf isteminin esastan reddine dair kararın ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.