Esas No: 2017/471
Karar No: 2019/615
Karar Tarihi: 28.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/471 E.  ,  2019/615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kütahya 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.11.2013 tarihli ve 2012/419 E., 2013/404 K. sayılı kararın davacılar vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 05.05.2014 tarihli ve 2014/4793 E., 2014/5450 K. sayılı kararı ile:

"...Kadastro sonucu Akoluk Köyü çalışma alanında bulunan 101 ada 1739 parsel sayılı 7.668,82 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden, olduğu tarım alanına dönüştürülmesi mümkün olup kimsenin zilyetlik iddiasında bulunmadığından söz edilerek ham toprak vasfıyla Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacılar ... ve müşterekleri, irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu iptal ve tescil istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar ... ve müşterekleri vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektiriei nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahallinde yapılan keşif, uygulama, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile çekişmeli taşınmazın, uzman teknik bilirkişinin raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen bölüm dışında kalan bölümlerinin halen tarımsal faaliyette kullanılmadığının ve bu bölümlerde 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde öngörülen zilyetlikle mülk edinme şartlarının gerçekleşmediğinin anlaşılmasına göre sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak uzman ziraat bilirkişisinin raporunda çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümünün tarla niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, dava konusu taşınmaza komşu dava dışı 1722 ve 1742 sayılı parsellerin davacılar murisi adına tespit gördüğü ve bu parseller hakkında kadastro mahkemesinde görülen dava sırasında çekişmeli 1739 parsel sayılı taşınmazın Hazine adına olan tespitine davacılar tarafından itiraz edilmediğinden, davacıların çekişmeli taşınmazın (A) bölümü üzerindeki zilyetliğinin, tespitin kesinleştiği 2006 yılında başladığının kabulü gerektiği, bu durumda 2006 yılından dava tarihine 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesi ile çekişmeli taşınmazın (A) bölümü hakkında da ret kararı verilmiştir. Ancak, gerekçede sözü edilen, davacılar murisi adına kayıtlı olan komşu parseller hakkında açılan Kadastro Mahkemesinin 2006/571-2010/66 Esas, Karar sayılı dosyasının davacısının davacıların murisi Ömer Osman Kılıç olmaması ve esasen taşınmazlar hakkında yanlışlıkla dava açılmış olup komşu parsellerin dava konusu olmaması nedeniyle mahkemenin ret gerekçesi dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemecenin çekişmeli taşınmazın uzman teknik bilirkişinin raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen bölümü hakkında davacılar yararına tespit gününe kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde öngörülen zilyetlikle mülk edinme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda dosya kapsamındaki tüm deliller tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir…"

gerekçeleriyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kadastro öncesi irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacılar vekili; çekişme konusu Kütahya merkez Akoluk Köyü 101 ada 1739 parsel sayılı taşınmazın, müvekkillerinin murislerinden intikalen bir kısmının çayır, bir kısmının bahçe olarak nizasız fasılasız kullanılmak suretiyle zilyetliklerinde bulunduğunu, taşınmaza komşu 101 ada 1742 ve 1722 parsel sayılı taşınmazların da müvekkileri adına kayıtlı olduğunu, taşınmazın Hazine ile ilgisi bulunmadığı hâlde kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Hazine vekili; davacıların davaya konu taşınmazı 2008 yılından itibaren kullanmaya başladıklarının tespit edildiğini, davacılar lehine kazandırıcı zamanaşımı ile mülk edinme koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davaya konu 101 ada 1739 parsel sayılı taşınmazın 30/06/2006 tarihinde kesinleşen kadastro çalışmaları sırasında; devletin hüküm ve tasarrufu altında olan ve ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerlerden olduğu belirtilerek ham toprak vasfı ile Hazine adına tespit edildiği, yapılan keşif ve bilirkişi raporuna göre krokide "C" ile işaretlenen 5992,22 m2'lik bölümünde bir kullanım olmadığı, "B" ile işaretlenen 546,40 m2'lik bölümün toprak derinliğinin az olması nedeniyle ekonomik tarım yapılma imkânının bulunmadığı, "A" harfi ile işaretli 1.130,21 m2'lik bölümün ise tespit tarihinden sonra imar ihya edilerek tarım arazisine dönüştürüldüğü, dava konusu taşınmaza komşu 1722 ve 1742 parsellerin davacılar adına Kadastro Mahkemesinde görülen 2006/571 E., 2010/66 K. sayılı kararla hükmen tescil edildiği ve dava konusu taşınmazın Hazine adına yapılan tespitine itiraz edilmeyip kesinleştiğinden, taşınmazın niteliği ve zilyetlik durumunun da kesinleştiği, dolayısıyla 2006 yılından bu yana 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesi ile davanın tümden reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda karar başlığında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; davaya konu taşınmazın 2006 yılında yapılan kadastro çalışmaları neticesinde niteliği ve zilyetlik durumunun kesinleştiği, davacıların murisi Ömer Osman Kılıç'ın kadastro tespitinden sonra öldüğü ve davacıların hiçbirinin köyde bulunmadığı, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarından, taşınmazın 15-20 yıl öncesinde ziraat arazisi olarak kullanıldığı ancak civarda dere yatağının da bulunması sebebiyle gelen selin yapısını bozduğu ve imar ihya edilmediğinin anlaşıldığı, 2006 yılından bu yana da 20 yıllık süresinin dolmadığı, hem süre hem de imar ihya edilmemiş olmasından dolayı (A) bölümü hakkında verilen red kararının hakkaniyete uygun olduğu, taşınmazın (A) bölümü dışında kalan bölümler yönünden hüküm kesinleştiğinden ayrıca bir karar verilmesine yer olmadığı gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, çekişme konusu taşınmazın A harfi ile gösterilen bölümü yönünden davacılar yararına 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri uyarınca taşınmaz kazanma koşullarının irdelenmesinde yarar vardır.

Kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin olağanüstü zamanaşımı veya başka bir yoldan kazanılması ve tapu siciline tescil edilmeleri mümkün değildir. Ancak Devletin hüküm ve tassarrufu altındaki yerlerle ilgili düzenlemeye yer veren Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 715. maddesinin son fıkrasında, sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılmasının özel kanun hükümlerine tabi olduğu açıklanmıştır.

Nitekim 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanunu (KK)'nun 17. maddesinde imar ve ihya kurumuna yer verilmiş ve bu yolla taşınmaz kazanılması imkânı getirilmiştir.

3402 sayılı Kanunu'nun "ihya edilen taşınmaz mallar" başlığını taşıyan 17. maddesi:

"Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz." hükmünü içermektedir.

Anılan madde gereğince, orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin, aynı Kanunun 14. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi hâlinde imar ve ihya yoluyla kazanılması mümkün bulunmamaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki; 3402 sayılı Kanun'un 17. maddesi aynı Kanunun 33/3. maddesi gereğince genel hüküm niteliğinde olup Kadastro Kanunu'nun uygulandığı yerler dışında bulunan taşınmazlar hakkında da uygulanır.

Bir yerin imar-ihya ile kazanılabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan arazilerden olması gerekir. Kamu hizmetine tahsis, hukuken olabileceği gibi fiilen de olabilir. Kamu hizmetine tahsis edilmeyen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşlık, orman sayılmayan çalılık, makilik ve fundalık gibi topraklar imar ve ihyaya müsait olan yerlerdir. Makilik ve fundalık yerler orman toprağı ise imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. Zira kanun koyucu Anayasa'nın 169. ve 170. maddelerini gözeterek ormanların imar ve ihya ile kazanılmasını yasaklamıştır.

Aynı ilkenin bir sonucu olarak, 3402 sayılı Kanun'un 16/A maddesinde belirtilen hizmet malları, 16/B maddesinde belirtilen orta malları, yollar, meydanlar ile 16/C ve 16/D maddelerinde belirtilen taşınmazların imar ve ihya ile kazanılması mümkün bulunmamaktadır.

Bunun yanısıra, nehir ve çay gibi akarsuların eski (terk edilmiş, metruk) yatakları, kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Ancak bu yerlerin koşulları oluştuğu takdirde imar ve ihya ile kazanılması mümkündür. Buna karşılık aktif nehir, çay yatakları etki alanında bulunan yerlerin imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir (HGK'nun 02.10.1996 tarihli ve 1996/20-429 E., 1996/643 K.; 18.02.1998 tarihli ve 1998/4-122 E., 1998/138 K. sayılı kararları).

Taşınmazın imar ve ihya ile edinilebilecek yerlerden olma niteliği yanında, tapu sicilinde kayıtlı olmaması da gerekmektedir. Tapuda Hazine ya da gerçek ve tüzel kişiler adına kayıtlı taşınmazların imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. Ayrıca il, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmazlar da imar ve ihya ile kazanılamazlar.

Bir yerin imar ve ihya ile kazanılması için taşınmazın emek ve para sarfedilerek tarım arazisi hâline getirilmesi gerekir. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir taşınmazın emek ve masraf sarfı ile tarım arazisi hâline getirilmesi hâlinde imar ve ihyadan söz edilebilir. Ekime, dikime ve ürün yetiştirmeye müsait olmayan yerler ihya edilecek taşınmazlardır.

Emek ve masraf gerektirmeyen, zilyetliğin sürdürülmesi seviyesindeki, taşınmazın daha verimli hâle getirilmesi gibi çalışmalar imar ve ihya sayılmaz. Bu tür yerlerin imar-ihyaya gerek olmaksızın, TMK 'nun 713/1 ve KK'nun 14. maddeleri gereğince kazanılmaları mümkündür.

Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir yerin emek ve para sarf edilerek tarım toprağı hâline getirdikten sonra güçlendirmek amacıyla yapılan işlemler ihya olgusu içinde kabul edilmelidir.

Taşınmaza tarım arazisi niteliği kazandırmayan uğraşlar, meydana getirilen eserler KK.'nın 17. maddesi kapsamında imar ve ihya olarak kabul edilemez.

Maddi olgu olan imar ve ihya, her türlü delil ile kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre, yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller imar ve ihyanın kanıtlanmasında kullanılabilir.

İmar ve ihya tek başına taşınmazın mülkiyetinin kazanılması için yeterli bir olgu değildir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesindeki yollama gereğince aynı Kanun'un 14. maddesinde belirtilen zilyetliğin nizasız fasılasız ve malik sıfatıyla 20 yıldan fazla sürmesi gerekmektedir. 20 yıllık süre imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren hesaplanır.

Öte yandan; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmüne göre; zilyetliğin bu kanunda yazılı belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilemeyen hâllerde zilyedin aynı çalışma alanı içinde kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemeyecektir.

Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olay incelendiğinde; çekişmeli 101 ada 1739 parsel sayılı taşınmaz 24.01.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında, belgesizden, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerlerden olup, kimsenin mülkiyet iddiasında bulunmadığı belirtilerek ham toprak vasfıyla Hazine adına tespit edilmiş, itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine Hazine adına tapuya tescil edilmiştir. Davacılar miras yoluyla gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuşlardır.

Mahkemece, 01.11.2013 tarihinde ziraat ve fen bilirkişiler eşliğinde mahallinde keşif yapılmış, keşif neticesinde fen bilirkişi tarafından düzenlenen 05.11.2013 havale tarihli rapor ve eki krokisinde davaya konu taşınmazın içerisinden Bedeller Deresinin geçtiğinin gösterildiği, keşfe katılan yerel bilirkişi ve tanıkların, davaya konu yerin Bedeller Deresinin eski dere yatağı olduğunu beyan ettikleri görülmüştür. Her ne kadar Mahkemece, davaya konu taşınmazın 15-20 yıl öncesinde tarım arazisi olarak kullanılmaktayken civarda dere yatağının da bulunması nedeniyle gelen selin taşınmazın yapısını bozduğu ve imar ihya edilmediği, tespit tarihinden sonra da 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçeleriyle çekişme konusu kısım yönünden direnme kararı verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli görülmemiştir.

Şöyle ki, çekişmeli taşınmaz bölümünün sınırında dere yatağı bulunduğu hâlde, keşfe jeoloji mühendisi bilirkişi götürülmemiş, taşınmazın hâlen aktif dere yatağı olup olmadığı, değil ise bu niteliğini ne zaman yitirdiği; o tarihten dava tarihine kadar sürdürülen zilyetliğin 20 yıla ulaşıp ulaşmadığı belirlenmemiş, 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi gereğince, davacılar miras bırakanı ve davacılar adına kadastro yolu ile veya açılan dava sonunda tescil edilmiş taşınmaz veya taşınmazlar var ise bunların miktarları, çalışma alanları, tescil tarihleri Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı açılmış tescil davası olup olmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulmamış, 5286 sayılı Kanun'un 26. maddesi hükmü ile sulu ve kuru toprak ayırımını düzenleyen 5403 sayılı Kanunun tanımlar başlığını taşıyan 3.maddesinin j bendine göre, dava konusu taşınmazın sulu-kuru toprak olup olmadığı araştırılmadan eksik ve yetersiz incelemeye dayalı olarak karar verilmiştir.

O hâlde sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için Mahkemece; davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile bir fen, bir jeoloji mühendisi ile ziraat mühendisinden oluşacak bilirkişi kurulunun huzuruyla yeniden keşif yapılmalı, yapılacak keşifte, yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından çekişmeli taşınmaz bölümünün geçmişte ne durumda bulunduğu, aktif dere yatağında kalıp kalmadığı, kime ait olduğu, kimden kime ne şekilde intikal ettiği, imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise ihya çalışmalarına ne zaman başlanıldığı ve bu çalışmaların ne zaman tamamlandığı, taşınmazın sınırlarında geçmişten bugüne kadar herhangi bir değişiklik olup olmadığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeli; ziraat mühendisi bilirkişisinden çekişmeli taşınmaz bölümünün eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü ve imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, taşınmazın zemininde imar-ihya çalışması yapılıp yapılmadığını, yapılmış ise bu çalışmanın hangi tarihte başlayıp tamamlandığını açıklayan, bilimsel verilere dayalı ve komşu taşınmazlarla mukayese edilecek şekilde düzenlenmiş rapor aldırılmalı; jeoloji mühendisi bilirkişiden yukarıda açıklanan hususlarda rapor aldırılmalı, çekişme konusu taşınmaz bölümü ve çevresinin yakın plan panoramik fotoğrafları çektirilip fotoğraflar üzerinde çekişme konusu yerin iç ve dış sınırları kabaca işaretlettirilmeli; fen bilirkişisinden keşfi takibe ve denetlemeye imkân verir ayrıntılı rapor ve kroki aldırılmalı; ayrıca davacılar murisi ve davacılar adına kadastro yolu ile veya açılan dava sonunda tescil edilmiş taşınmaz veya taşınmazlar var ise bunların miktarları, çalışma alanları, tescil tarihleri Tapu Sicil Müdürlüğü ile Kadastro Müdürlüğünden, açılmış dava olup olmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup belirlenerek miktar sınırlamaları göz önünde bulundurulmalı, davacı taraf yararına 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddelerindeki imar-ihya ve zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği duraksamasız şekilde saptanmalı, bundan sonra toplanmış ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatıranlara iadesine, aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.05.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.