Esas No: 2015/16025
Karar No: 2017/4721
Karar Tarihi: 01.06.2017

**10. Hukuk Dairesi         2015/16025 E.  ,  2017/4721 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2013/570-2015/381

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum 28.11.2012 tarihli iş kazası nedeniyle ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelir ve cenaze masrafından oluşan kurum zararının faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21. maddesidir.

1-Eldeki davaya konu olayda, mahkemece, 2 tane bilirkişi raporu alınmış; 09.04.2014 tarihli ilk raporda işverene %50,ölen sigortalıya % 40, lokomotife binen diğer işçiler ... ve ...'e ayrı ayrı %2,5 ve lokomatif kullanıcısı ...'e ise %5 oranında kusur verilmiştir. 05.02.2015 tarihli ikinci raporda ise işverene %55 kusur verilmiş ve 1. raporda değinilmeyen ''lokomatif ve rayların uyumlu olmamasına, işverenin yeterli denetim yapmaması,işçileri yeteri kadar eğitmemesine ve önleyici tedbirler alınamamasına'' dayandırmış ise de bilirkişilerin raylar ile lokomatifin uyumlu olmadığına dair tespiti, SGK kurum inceleme raporuna ekli ve ceza soruşturması sırasında olay yerinde yapılan denetim üzerine hazırlanan bilirkişi raporu ile çelişmektedir. Anılan ceza soruşturması aşamasında alınan raporda raylarda ve makaslarda her hangi bir eksikliğin, bozukluğun ve arızının olmadığının belirtilmesi karşısında kazanın meydana gelmesinde kabul edilen maddi olguda çelişki oluştuğu görülmektedir. Anılan 05.02.2015 tarihli raporda ayrıca ölen sigortalıya %40 ve lokomatif sürücüsü ...'e %5 oranında kusur verilmiş,diğer işçiler ... ve ...'e ise kusur verilmemiştir. Hal böyle olunca dosya kapsamında alınan raporların maddi olgunun kabulü ve kusur oranları ve aidiyeti bakımında çelişki giderilmemiş ve ceza dosyasının akibeti araştırılarak maddi olgunun kabulü irdelenmeden sonuca gidilerek 05.02.2015 tarihli raporun hükme esas alındığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılacak iş, ceza dosyası örneği yada aslı dosya arasına alındıktan sonra maddi olgunun kabulü ve kusur oranları yönünden mevcut çelişki giderilmek suretiyle, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak, varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Kabule göre de davacının teselsül hükümlerine göre talepte bulunması gözetilerek ...'in %5 kusur oranı davalının kusuruna eklenmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de dava dışı ...'in 3. kişi olduğu gözetilmemiştir.

5510 Sayılı Kanunun  21/4 fıkrasında 3. kişilerin sorumluluğu "İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir." şeklinde düzenlenmiştir.

İşveren veya üçüncü kişinin müteselsil sorumluluğunun birleştiği davalarda 5510 sayılı Kanunun 21. maddesine göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, işveren yönünden 1. fıkraya göre gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutar esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından ise 4. fıkra gereğince gerçek zarar gözetilmeksizin gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmeli ve bunlara kusur oranları uygulanmalı ise de işveren ve üçüncü kişinin birlikte taraf olarak yer aldığı, başka anlatımla aynı anda 1. ve 4. fıkralara dayalı uyuşmazlıklarda, fıkralarda yer alan hükümlerin nasıl anlaşılması ve giderek ne şekilde uygulama yapılması gerektiği önem arz etmektedir.

İşverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur.Bu açıklamalar karşısında ...’in kusurunun işverenin kusuruna eklenmek suretiyle karar verilmesi bozma nedenidir.

2-28.11.2012 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle açılan rücuan tazminat davasının yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 21. maddesi olup, anılan maddede; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü halinde destekten yoksun kalma tazminatı (Borçlar Kanununun 45-46, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 54-55. maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir. Anlaşılacağı

üzere rücu alacağından sorumluk belirlenirken gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerleri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekir.

Gerçek zarar miktarı; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda ...’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; ... Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, ...Danışmanlık, ... Üniversitesi ve ... Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmiştir. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerekecektir.

İşçinin 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi %10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, Sosyal Güvenlik Kurumu ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır.

Gerçek zarar hesaplanması yönteminde, hak sahibi eşin kalan ömür süresi daha uzun olsa bile, destek süresi, sigortalının kalan ömrü ile sınırlı olup çocuklardan erkeğin 18, ortaöğretimde 20, yüksek öğretim durumunda 25 yaşını doldurduğu tarih itibarıyla gelirden çıkacağı kabul edilmeli, evlenme tarihine kadar gelire hak kazanacağı belirgin bulunan kızın, aile bağlarına, sosyal ve ekonomik duruma, ülke şartlarına ve yörenin töresel koşullarına göre evlenme yaşı değişkenlik arz ettiğinden bu konuda Türkiye İstatistik Kurumunca bölgelere göre hazırlanan istatistiklerden yararlanılmalıdır.Eşin evlenme ihtimalide bu verilere göre değerledirilmelidir.

Gelirin yansıma oranına gelince; 5510 sayılı Kanunun 19. ve 34 maddeleri uyarınca, ölenin gelirinin % 70’i dağıtıma esas tutulmalı, çocuk yoksa bu meblağın % 75’i eşe bağlanmalıdır. Çocuk varsa eşin payı (% 70 üzerinden) % 50’ye düşmeli, her bir çocuk için % 25 gelir bağlanmalıdır.

Eldeki davada ise; gerçek zararın yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde belirlenmesi gerekirken; ölen sigortalının geride eş ve oğulları 10.12.1997 doğum tarihli Umut ve 21.06.1999 doğumlu Mehmet'i bırakmış gerçek zarar hesabında çocukların üniversite öğrenim görecekleri kabul edilerek 25 yaşlarına kadar gerçek zarar tavan hesabı belirlenmiştir. Mahkemece araştırma yapılmaksızın çocukların üniversite öğrenimi görecekleri ihtimali ile 25 yaş esas alınmıştır. Çocukların üniversite öğrenimi

yapıp yapmadıkları hususunda araştırma yapılmamış, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz hesap raporunda belirlenen gerçek zarar esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Mahkemece, çocukların öğrenim durumları tespit edilerek bilirkişiye gerçek zarar tavan hesabı yaptırılarak, ilk peşin değerle/gerçek zarar daha az ise gerçek zararla (eş evlenerek gelirden çıkmış ise, gelirden çıkma tarihine kadar ödenen fiili ödeme tutarı daha düşükse fiili ödeme tutarı, oğul gelirden çıkmış ise çıktığı tarihe kadar ödenen fiili ödeme tutarı daha düşükse fiili ödeme tutarı ile) karşılaştırılması sonucu düşük olanın kusur karşılığına isabet eden miktarına karar verilmelidir.

Mahkemece yapılacak iş kusur oranı ve aidiyeti konusunda,ceza dosyası getirtilmeli,olay yeri tespit tutunaklarının tamamı irdelenmeli, tanık beyanları ile raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek uzman bilirkişi heyetinden yeniden kusur raporu alınmalı, maddi olgu ortaya konulmalı kusur oranı ve aidiyeti tespit edildikten sonra yukarıda ilkeleri ortaya konulduğu üzere gerçek zarar tavan hesabına ilişkin bilirkişi raporu alınarak, 3. kişinin sorumluluğununda tespiti halinde belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplama yapılmak suretiyle varılacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 01.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.