Esas No: 2022/5012
Karar No: 2022/6527
Karar Tarihi: 15.09.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/5012 E.  ,  2022/6527 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Levent Eczanesi’nin sahibi olduğunu; Kurumca yapılan denetimde 60 gün geçmesine rağmen hastalara teslim edilmeyen 1008 adet ilacın tespit edilmesi üzerine hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 yılı protokolünün 5.3.5. maddesi uyarınca 149.258,28 TL cezai şart ve 4.3.6. maddesi gereği 23.849,73 TL yersiz ödemenin yasal faizi ile birlikte tahsili ile yazılı olarak uyarılmasına karar verildiğini; ancak söz konusu ilaçların kiralamış olduğu kapısı kilitli bulunan ayrı bir depoda tespit edilmiş olması ve depoda bulunan ilaçların büyük kısmının Kepez Belediyesi ile ... Eczacı Odası'nın düzenlemiş olduğu ilaç toplama kampanyası kapsamında toplandığı, ilaçların bir kısmının da kendisine, eşine ya da aile üyelerine ait raporlu ilaçlar olup evde çok yer kapladığı için depoda muhafaza edildiği gerekçesiyle ve 2 kat cezai şart yerine 6,2 kat cezai şart uygulanmasının hatalı olması nedeniyle toplam 173.108,01 TL kesinti işleminin iptalini; muarazanın men’ini istemiştir.

Davalı; davacı beyanlarının gerçeğe ve hayatın olan akışına aykırı olduğunu bildirerek davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; davalı kurumca tesis edilen işlemler kanun ve mevzuata uygun olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Davacı tarafın 23/08/2021 tarihli dilekçesinin HMK'nun 307 ve devamı maddeleri uyarınca verilmiş feragat dilekçesi mahiyetinde olmadığının Bölge Adliye Mahkemesince saptanması suretiyle verilen davadan feragat edilmediğinin tespitine ilişkin ek kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle yasaya uygun bulunan 20/04/2022 tarihli ek kararın onanmasına karar verilmiştir.

2-Davanın esası hakkında yapılan temyiz incelemesinde;

6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; hastaların Kurumda alınan beyanları değerlendirilmeden cezai işlemin yerinde olduğuna dair görüş bildirilmiştir. Davacı eczacı depoda tespit edilen ilaçların bir kısmının kendisine, eşine ve yakın akrabalarına ait olduğunu bildirmiştir. Bu kişilerin davalı Kurum tarafından alınan beyanlarında; ilaçları aldıklarını ve daha sonra kendi rızaları ile eczaneye bıraktıklarını ifade etmişlerdir. Hal böyle olunca davacı hakkında uygulanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 yılı protokolünün 5.3.5. maddesinde yer alan “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”

hükmünün davacı, eşi ve akrabalarına ait ilaçlar yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira söz konusu maddede ilaçların hastalara hiç teslim edilmemesi halinin cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir. İlaçlar eczacı tarafından teslim edildikten sonra hastaların eczacıya bu ilaçları geri vermesi nedeniyle sözleşmede uygulanabilecek herhangi bir cezai işlem maddesi de yer almamaktadır. Bu nedenle dava konusu ilaç sahiplerinin tamamının beyanlarının değerlendirilerek, eczacı tarafından reçete sahiplerine hiç teslim edilmemiş ilaçlar yönünden cezai işlemin yerinde olduğu gözetilmek suretiyle içinde bir eczacının da yer aldığı 3 kişilik bilirkişi heyetinden taraflar arasındaki sözleşme maddeleri, SUT hükümleri ve ilgili mevzuatın dikkate alınarak hazırlanacak, her hasta bazında cezai işlemin yerinde olup olmadığını gerekçeleriyle birlikte değerlendirilmesi yapılmış, tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme neticesinde düzenlenen rapor benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan 1.bent gereğince Bölge Adliye Mahkemesince verilen; davacı tarafından davadan feragat edilmediğinin tespitine ilişkin ek kararın ONANMASINA, 2.bent gereğince 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 15/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.