Esas No: 2021/4263
Karar No: 2022/8130
Karar Tarihi: 21.11.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/4263 E.  ,  2022/8130 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 27.02.2018 tarih ve 2017/226 E. - 2018/14 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 11.03.2021 tarih ve 2019/1157 E. - 2021/321 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili tarafından 2016/85025 başvuru numaralı “AZUR AVİATİON + şekil” markasının tescil talebinin reddedildiğini, oysa müvekkilinin daha önceden tescil ettirmiş olduğu 2014/87358 başvuru numaralı “AZURAİR + şekil” ve 2014/84888 başvuru numaralı “AZURAIR” markalarının sahibi olduğunu, reddedilen marka başvurusunu da diğer markalara dayalı seri marka üretme amacıyla yapıldığını, müvekkilinin “azur aviation + şekil” markasının 37, 39. sınıflarda yer alan bir takım mal ve hizmetlere ilişkin tescili için 25.10.2016 tarihli başvurusunun davalı Kurum tarafından 556 sayılı KHK’nın 7/1-b maddesi gereğince “şekil + AZUR ORGANİZASYON” ve “şekil + AZUR” markaları ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu gerekçesiyle reddedildiğini, tescili talep edilen markanın müvekkili adına daha önce tescil ettirilmiş olan “AZURAİR” ibareli markalarının bir parçası niteliğinde olduğunu, dava konusu markanın müvekkilinin 2014/87358 başvuru numarası ile tescil edilmiş markası ile birebir aynı olduğunu, benzer olarak gösterilen markalardan 2010/00216 başvuru numaralı “şekil + AZUR ORGANİZASYON” markasının 35, 39, 41, 43. sınıflarda tescil edildiğini, müvekkilinin tescilini istediği söz konusu markanın 37. ve 39. sınıflarda olduğunu, benzer gösterilen markanın 37. sınıfta tescilli olmadığını, 39. sınıf kapsamındaki hizmetlerden ise sadece “Araba parkları hizmetleri, garaj kiralama hizmetleri. Tekne barındırma hizmetleri. Boru hattı ile taşıma hizmetleri. Elektrik dağıtım hizmetleri. Su temin hizmetleri. Taşıt ve malları kurtarma hizmetleri. Çöplerin depolanması ve taşınması hizmetleri, atıkların toplanması ve taşınması hizmetleri” için tescilli olduğunu, benzer gösterilen markalardan 2014/111733 başvuru numaralı “şekil+AZUR” markasının tescil tarihinden önce müvekkiline ait 2014/87358 başvuru numaralı “AZURAİR” markası ve 2014/84888 başvuru numaralı markasının 39. sınıfta tescil edilmiş olduğunu, davaya konu markaların aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadıklarını, fikri mülkiyet hukukuna göre tescil tarihinden önce kullanılmış ve bu kullanım sonucunda ayırt edici nitelik kazanmış bir markanın tescil başvurusunun reddedilmemesi gerektiğini ileri sürerek 11.05.2017 tarihli ve 2017- M-3321 sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPMK vekili, kısmen redde mesnet markalardan yeni olanının başvuru tarihinin 31.12.2014 olduğunu, tescili talep edilen işaretin başvuru tarihinin ise 25.10.2016 olduğunu, tarihler incelendiğinde başvuruya konu işaret ile iddialara mesnet marka arasında başvuru aşaması açısından tarihsel öncelik sonralık ilişkisinin KHK’da öngörülen şekilde gerçekleştiğini, tescili talep edilen işaretin kapsamında yer alan 37. ve 39. sınıftaki bir kısım hizmetlerin aynıları ya da aynı türde olanlarının redde mesnet markaların kapsamında da yer aldığını, bu itibarla başvuruya konu işaret ile iddialara mesnet marka kapsamında aynı veya aynı türden mal ve hizmetler bulunuyor olması koşulunun da sağlandığını, davacı vekilinin başvuruya konu işaret ile redde mesnet marka arasında ayniyet veya ayırt edilemeyecek benzerlik bulunması gerektiğine ilişkin koşulunun sağlanmadığı iddiasının yerinde olmadığını, başvuruya konu işaret ile redde mesnet markaların esas unsurunun “AZUR” ibaresi olduğunu, bu itibarla başvuru konusu işaret ile redde mesnet marka arasında ortalama tüketicinin görsel, işitsel ve kavramsal algısı bakımından iltibasa neden olacak derecede benzerliğin bulunduğunu, davacının başvuruya konu işareti daha önce kendi adına tescil ettirmiş olduğu veya kullanmakta olduğu yönündeki iddialarının ise somut uyuşmazlığın çözümü bakımından etkili olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, dava konusu başvuru'nun "AZUR AVİATİON+şekil" ibaresinden oluştuğu, kapsamında 37. sınıfta kararda sayılı ve 39. sınıftaki mal ve hizmetlerin bulunduğu, itiraza dayanak markaların ise "AZUR ORGANİZASYON+şekil", "AZUR+şekil" ibarelerinden meydana geldiği ve koruma kapsamlarında 09 / 16 / 24 / 27 / 29 / 30 / 31 / 35 / 36 / 37 / 39 / 41 / 42 / 43.sınıflardaki mal ve hizmetlerin yer aldığı, dava konusu 2016/85025 sayılı, “AZUR AVİATİON+şekil” ibareli marka başvurusunun, “37. sınıfta kararda sayılı hizmetleri ile redde mesnet 2014 /111733 nolu “AZUR+şekil” ibareli markanın 37. sınıf hizmetlerinin aynı olduğu, yine dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet 2014/111733 nolu “AZUR+şekil” ibareli markanın 39. sınıf hizmetlerinin aynı olduğu, dava konusu marka başvurusunun, 39. sınıftaki hizmetleri ile redde mesnet 2010/00216 nolu “Azur Organizasyon+şekil” ibareli markanın 39. sınıf hizmetlerinin aynı olduğu, dava konusu “Azur Aviation+Şekil” işaretinde beyaz zemin üzerine mavi renkli, küçük harfle yazılmış “AZUR”” ibaresi ile bu ibarenin altında daha küçük puntolarla ve soluk renkle yazılmış “AVİATİON” ibaresinin bulunduğu, “azur” ibaresindeki “u” harfinin altından başlayan mavi ve kırmızı renkli iki adet yaprak şekline benzeyen figürlerin yer aldığı, redde dayanak olarak gösterilen markaların birinde mavi renkli, küçük harfle yazılmış “azur” ibaresinin bu ibarenin altında ise yine aynı renkle ancak çok soluk şekilde yazılmış”ORGANİZASYON” ibaresinin bulunduğu, “azur” ibaresinin üstünde ise dört adet yapraklı bir çiçek figürünün yer aldığı ve her bir yaprakta “azur” ibaresinin harflerinin bulunduğu, 2014 111733 sayılı markada ise, siyah rankle, büyük harflerle yazılmış”AZUR” ibaresinin yer aldığı, bu ibarenin başında ise mavi, kırmızı ve yeşil renkler içeren bir şeklin yer aldığı, dava konusu markadaki “aviation” ibaresinin tali unsur ve ayırt ediciliği sağlamayan bir ibare olduğu, şekil unsurunun da tali bir unsur olması sebebi ile esas unsurun “AZUR” ibaresi olarak alınıp benzerlik değerlendirmesinin yapıldığı, bu ibarenin redde mesnet markalarda aynen yer aldığı, “Azur” ibaresinin Türkçe’de kullanılan bir sözcük olduğu, “1-Metakromatik bazik karakterli üç azur boyasından (A, B, C) biri. 2. Gök mavisi, 3-Azar, doğru yoldan çıkar.” anlamlarına geldiği, dolayısıyla taraflarca bulunan özgün kelime olmadığı, dava konusu markadaki “Azur” ibaresi ile redde mesnet marka örneklerindeki “Azur” ibarelerinin işitsel ve telaffuz olarak ayırt edilemeyecek kadar aynı oldukları ve bu aynılığın tespitinin herhangi bir duraklama veya düşünmeye gerek kalmadan ilk bakışta görülebilecek düzeyde olduğu, taraf markalar arasındaki farklı şekilsel unsurların ise tali unsurlar olduğu, bir bütün olarak bakıldığında dava konusu markalar arasında işitsel, görsel, telaffuz ve kavramsal açıdan aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik olduğu, dolayısıyla dava konusu markanın, redde mesnet markalar karşısında madde 7/1-b anlamında ayırt edilebilir nitelikten yoksun olduğu, ayrıca, davacı markası kapsamındaki 37. ve 39. sınıf hizmetler ile ile redde mesnet taraf markaların kapsadıkları mallar/hizmetler arasında 7/1-b maddesindeki “Aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş markalar” anlamında bir ayniyet bulunduğu, dolayısıyla davacı markası ile redde dayanak markalar arasında sayılan hizmetler yönü ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynılık olduğu, kazanılmış hak iddiası bakımından yapılan değerlendirmeye göre de, davacının tescilini talep ettiği dava konusu 2016/85025 “Azur aviation+şekil” markası bakımından davacının önceki tarihli “Azur” ibarelerini içeren markalarının 39.sınıf hizmetleri bakımından müktesep hak sağlayıp sağlamayacağının değerlendirilmesi gerektiği, müktesep haklardan ancak istisnai durumlarda söz edilebileceği, buna göre kazanılmış hak teşkil eden markanın tescilli olarak uzun süre kullanılması, kullanım ve tescilinin taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması, kabullenilmesi, önceden tescilli markanın asli unsurunu muhafaza etmesi, işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenimin yeni başvuruda da korunmuş olması ve sonraki başvurunun, önceki markanın kapsadığı mal/hizmet ile aynı veya aynı tür emtiaları içermesi, yani önceki tescilin koruma kapsamının genişletilmemesi gerektiği, davacının “AZURAİR” ibareli 2014/84888 nolu markasının 39. sınıf 1. ve 8. alt grupları için 20.10.2014 tarihinde başvurusunun yapıldığı, “AZURAİR+Şekil” ibareli 2014/87358 nolu markasının ise 39. sınıfın tamamı için 28.10.2014 tarihinde başvurusunun yapıldığı, davacının, yukarıda verilen önceki tarihli markalarının “Azurair” ibaresinden oluştuğu, “azur” ve “air” ibarelerinin bir arada esas unsur teşkil ettiği, bu ibarelerinin peş, peşe tek bir kelime şeklinde yazıldığı, bu birleşik ibareden “Azur” ibaresinin ayrılmasını ve öne çıkmasını sağlayacak herhangi bir kesme işareti olmadığı, bu nedenle söz konusu ibare okunurken bir anda “azurair” ibaresinin söylendiği, her ne kadar 28.10.2014 tarihli ve 2014/87358 nolu "azurair+şekil" markası kullanılan renkler ve şekil olarak dava konusu marka ile benzerlik gösterse de, “söz şekilden yüksek sesle konuşur” ilkesi gereğince de ayırt ediciliğin “Azurair” kelimesinde olduğu, burada tüketicilerin dikkatine maruz olacak kısmın yazılı ibare olan ”azurair” ibaresinin olduğu, ayrıca, davacı tarafından “Azur” ibaresinin kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığına ilişkin sunmuş olduğu internet haberleri, web siteleri çıktıları, faturalar, broşürler, WIPO tescil sayfası sureti, “Azurair Wikipedia sayfası” çıktısı ve çeşitli görsellerde kullanılan markanın “AZURAİR” ibareli marka olduğu, esas unsurun parçalara ayrılarak kazanılmış hakka konu edilemeyeceği bir başka ifadeyle davacının önceki tarihli markalarının davacının dava konusu markası için kazanılmış hak teşkil etmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve dava konusu başvuru markası ile redde mesnet markaların asıl unsurlarının "Azur" ibaresinden oluştuğu, markalarda yer alan diğer şekil ve tanımlayıcı nitelikteki kelime unsurlarının, markaları ayırt edilemeyecek kadar benzer olmaktan çıkarmadığı, davacının 20.05.2016 tescil tarihli 2014/84877 numaralı ve 26.08.2015 tescil tarihli ve 2014/87358 numaralı önceki markalarının, 25.10.2016 dava konusu başvuru tarihi itibariyle henüz uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmadığı için kazanılmış hak yaratmasının mümkün olmadığı, bu durum karşısında mahkemece davacı tarafça sunulan 19.02.2018 tarihli uzman görüşüne itibar edilmeyerek, yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizliğin bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacı marka başvurusunun TPMK YİDK tarafından, davacı markası ile benzer tescilli markaların bulunduğundan bahisle 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi kapsamında nihai olarak reddine dair verilen kararın iptali talebine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, davacının başvuru konusu "azur aviation+şekil" ibareli 37. ve 39. sınıfta tescili istenen markası ile itiraza dayanak "azur organizasyon+şekil" "azur+şekil" markaları arasında asıl unsurun "azur" ibaresi olduğu, bir bütün olarak bakıldığında dava konusu markalar arasında işitsel, görsel, telaffuz ve kavram açısından aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik olduğu, davacı markası ile redde dayanak markalar arasında sayılan hizmetler yönünden aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynılık olduğu, davacının önceki tarihli markalarının dava konusu markası için kazanılmış hak teşkil etmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir.

Ancak, davacının "AZUR" ibaresini ihtiva eden 20/10/2014 başvurusu tarihli "AZURAİR" ve 31/12/2014 başvuru tarihli "AZURAİR+şekil" ibareli tescilli markaları olup, dava konusu marka başvuru ise "AZUR AVİATİON+şekil" ibarelidir. Davalı Kurum tarafından 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi anlamında redde mesnet gösterilen markalar ise 04/01/2014 başvuru tarihli "AZUR ORGANİZASYON+şekil" ve 31/12/2014 başvuru tarihli "AZUR+şekil" ibarelerinde oluşmaktadır. Markalar arasında "AZUR" ibaresi ortak ise de yanlarına gelen tali unsurlar ve şekiller ile hitap ettiği müşteri kitlesi birlikte değerlendirildiğinde 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesine göre aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduklarından söz edilemeyeceği gibi, davacı markasının tescilinin talep edildiği sınıflar 37. ve 39. sınıflar olup, bu hizmetlerin daha ziyade bilinçli müşteri kitlesine hitap ettiği anlaşıldığından ortalama tüketiciye göre karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde bu husus da dikkate alındığında davacı markası ile redde mesnet markalar arasında ayırt edilemeyecek kadar benzerlik olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı markasının 37. ve 39. sınıflarda tescilin talep edildiği, redde mesnet markalardan 2014/111733 sayılı "AZUR+şekil" ibareli markanın davacının tescil edilmiş markalarından sonra tescil edildiği, redde mesnet 2010/00216 sayılı markada ise 37. sınıf hizmetinin bulunmadığı, 39. sınıfta ise "Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri"ni içermediği, davacının "AZUR" ibaresini içeren "AZURAİR" ibareli tescilli markalarını kullanmakla redde mesnet gösterilen markalar arasında herhangi bir iltibas oluştuğuna dair bir iddianın da olmadığı anlaşıldığından 556 sayılı KHK'nın 8. maddesinde belirtilen sebeplerle başvurunun reddedilip reddedilmeyeceği değerlendirilebilse de KHK'nın 7/1-b maddesine göre başvurunun reddi kararının doğru olmadığı, davacının tescilli markalarındaki "AZURAİR" ibaresi ile şekli dava konusu marka başvurusunda aynen kullandığı, tescilli markasındaki Türkçe karşılığı hava olan "air" ibaresinin yerine havacılık anlamına gelen "aviation" ibaresini yerleştirdiği ve tescilli markasının da 39. sınıf hizmetleri kapsadığı, dolayısıyla dava konusu markada davacının tescilli markasının esas ve ayırt edici unsurunun aynen kullanıldığı ve yardımcı unsur olan air (hava), aviation (havacılık) ibarelerinin iştigale yönelik yakınlığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının tescilli markasına dayalı kazanılmış hakkının varlığının kabulü gerektiği dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, ilk derece mahkemesince verilen kararı esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 21.11.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.