Esas No: 2014/20281
Karar No: 2015/20664
Karar Tarihi: 27.10.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/20281 E.  ,  2015/20664 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 27.10.2015 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2. Davacı vekili, davacının 2007-17/11/2013 tarihleri arasında çalıştığını, ücretleri ödenmediği için iş sözleşmesinin kendisinin feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı iş sözleşmesini ödenmeyen ücret alacakları ve ücretin sigortaya düşük bildirilmesi nedeniyle haklı feshettiğini iddia etmiştir.

İşçi ücretlerinin tam ve zamanında ödenmemesi 4857 sayılı İş Kanunu 24.maddede haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Ödenmeyen ücretin az veya çok olmasının bir önemi yoktur. Ücretin tam olarak ödenmesi asıldır. İşveren işçinin ücretini eksik ödeyemeyeceği gibi 62.madde gereği yazılı muvafakat olmadıkça ücretten kesinti de yapamaz.

4857 sayılı Yasanın 24.maddeki fesih işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı tanımaktadır. Ancak davacı derhal fesih hakkını kullanmak yerine 02.11.2013 tarihinde işverene önel tanımak suretiyle 01.12.2013 tarihinde iş sözleşmesini feshedeceğini bildirmiştir. Davacı haklı ve derhal fesih nedeni bulunmasına rağmen istifa dilekçesinde iş sözleşmesini önelli olarak feshetme yoluna gitmiştir. Bilindiği üzere İş Kanunu 17.maddesine göre ihbar tazminatı ödemek istemeyen taraf öneli fesih yolunu kullanmaktadır. Bu süre içerisinde yeni iş arama izni gibi sürelerin verilmesi söz konusudur. Görüldüğü üzere davacının açık iradesi derhal fesih hakkını düzenleyen 24.maddeye dayalı değil 17.maddede düzenlenen önelli fesih yönündedir. Davacı fesihte haklı nedene dayanmadığından kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3. Davacı önelli olarak iş sözleşmesini feshederken verdiği istifa dilekçesinde çalışmakta olduğu süre içerisinde tüm yıllık izinlerini kullandığını belirttiğinden bu beyanı doğrultusunda izin haklarını kullandığı ve yıllık izin alacağının kalmadığı açıkça anlaşıldığı halde yıllık izin alacağına hükmedilmesi de bozma nedenidir.

4. Davacı ücretinin net 2.000,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı ise davacının asgari ücret aldığını savunmuştur. ... Serbest Muhasebeciler ve Mali Müşavirler Odası’ndan gelen yazıda davacının 730,28-900,00 TL net ücret alabileceği, özel işletmelerden alınan yazılarda yine 750,00-820,00 TL arası ücret alabileceği, DİSK’ten gelen yazıda ise net 1.900,00-2.500,00 TL ücret alabileceği bildirilmiştir. Mahkemece sendikadan gelen yazı cevabı doğrultusunda 2.000,00 TL ücret alabileceği kabul edilmiştir. Davacı sendikalı işçi olmadığı gibi DİSK’ten gelen 25/09/2014 tarihli yazı cevabı incelendiğinde kendilerine sendikasız çalışan işçinin ücretinin sorulduğu, kendilerinin davacı hizmeti yönünde toplu iş sözleşmeleri bulunmadığı, saha araştırmalarından davacı niteliğindeki emsal işçinin net 1.900,00-2.500,00 TL ücret alabileceği bildirilmiştir. Görüldüğü üzere sendikadan gelen yazı herhangi bir somut delile de dayanmamakta kendi yaptıkları ve içeriği bilinmeyen saha araştırmasına göre ücret bildirilmiştir. Diğer yazı cevapları ile sendika cevabı arasında 2 katı aşan fark vardır. Davacının mesleki kıdemi de dikkate alınarak ücretinin Mali Müşavirler Odası’ndan gelen yazı cevabı doğrultusunda 900,00 TL net olarak kabul edilmesi gerekirken net 2.000,00 TL kabul edilerek yapılan hesaplamalara itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.