Esas No: 2013/259
Karar No: 2013/3060
Karar Tarihi: 21.03.2013

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2013/259 E.  ,  2013/3060 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...‘nın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 27.06.2012 gün ve 2012/88 Esas, 2012/408 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

5275 sayılı Kanunun 116/2. fıkrası, 8.8.2011 tarihli 650 sayılı ...nın 30. maddesi ile değiştirilmiş “İkinci derece dahil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü halinde, tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında iki güne kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.” hükmü öngörülmüştür.

Suç tarihi 24.11.2011- 25.11.2011 günleridir. Bu tarihten sonra 5275 sayılı Kanunun 116/4. fıkrasına, 27.4.2012 tarih ve 6301 sayılı Kanunla “İkinci ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklu, izin süresi içinde gece konaklaması gerektiği takdirde, bulunduğu yer ceza infaz kurumunda, bulunmaması halinde kolluk tarafından güvenli görülen yerde kalır. "Hükmü eklenmiş, bu fıkra da 24.1.2013 tarih ve 6411 sayılı Kanunun 12. maddesiyle'' "İkinci ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gece konaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen bir yakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunan kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek ve gerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafından karar verilir." biçiminde değişikliğe tâbi tutulmuştur.

Silivri 7 nolu Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan mağdur ...’ın babasının 23.11.2011 tarihinde vefatı nedeniyle kendi talebi üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince aynı tarihte 2011/749 D.İş sayı ile, 5275 sayılı CİGTİK.nin 116/2. maddesi hükmüne uygun olarak, “Dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi hariç iki gün süreyle cenazesine katılmasına izin verilmesine” karar verilmiştir.

Bu kararın icrası amacıyla, Silivri Cumhuriyet Savcısının 23.11.2011 tarih ve 2011/175 sayılı yazısı ile Ceza İnfaz Kurumu Koruma Jandarma Tabur Komutanlığına, “Tutuklunun 24.11.2011 günü saat 09.00'da belirtilen adreste cenazesine katılabilmesi için kurumumuzdan teslim alınarak izin bitimi 25.11.2011 tarihinde tekrar kurumumuza teslim edilmesi” biçiminde mahkeme kararının infazına ilişkin talimat verilmiş, Jandarma Komutanlığına gönderilen yazıda Cumhuriyet Savcısının imzasının bulunmadığı görülmüş, imzanın daha sonra cezaevinde kalan belge paraflanarak tamamlandığı anlaşılmıştır. Bu talimat uyarınca, sanık ... müdafiin duruşmadaki savunmasına göre, İstanbul İl Jandarma Alay Komutanı olan sanık ... tarafından verilen emir üzerine İl Alay Komutanı Yardımcısı olarak görev yapan sanık ...’in içeriğinde “Tutuklu ...’ün 24 Kasım 2011 günü saat 09.00’da alınıp 25 Kasım 2011 tarihinde saat 16.00’da devriyenin dönüşe geçeceğinin planlandığı, tutuklu, izin süresince gündüzleri ... mh. ... sokak no.11 D.3 .../Tekirdağ adresinde bulunacak, 24 Kasım 2011 günü cenaze merasimi ve taziye sonrası geceyi geçirmek üzere hava kararmadan Tekirdağ Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim edileceği, 25 Kasım 2011 günü götürüleceği taziye evinden saat 16.00’da ayrılarak tutuklu İstanbul’a dönüşte teslim alındığı cezaevine teslim edileceği” yazılı bir mesaj formu hazırlatılarak sanık ...’in sorumluluğundaki Cezaevi Koruma Jandarma Taburu Komutanlığına ve sanık ...’un görevi altındaki Sevk Bölük Komutanlığına gönderilmiştir. Sanıklar ... ve ..., görevlendirdikleri sanıklar ... ve ...’a düzenledikleri belge ile emri tebliğ-tebellüğ etmişlerdir. Muratlı ilçesine gidilmiş, hem ilçe emniyet müdürlüğünden hem de ilçe jandarma komutanlığından destek alındıktan sonra saat 11.00 sırasında cenaze evine ulaşılmıştır. Cenaze namazı ve defin işlemlerine katılmasına imkân tanındıktan sonra cenaze evine getirilen tutuklu burada bir süre taziyeleri kabul etmiştir. Mağdurun ve sanıklar ... ile ...’un da beyanlarına göre, tutuklu ve abisi tarafından tutuklunun taziye evinde kalıp kalamayacağı sorularak evde kalması istendiği halde 16.30 sıralarında taziye evinden alınıp 30 km mesafede bulunan Tekirdağ Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim edilerek geceyi burada misafir tutuklu olarak geçirmesi sağlanmıştır. 25.11.2011 günü sabahı 08.00 gibi Tekirdağ’daki cezaevinden alınıp tekrar Muratlı’ya getirilmiş olan tutuklunun 15.00’e kadar taziye için kalmasına fırsat verilmiş ve devamında evden alınarak yarım saat mezarlığa uğramasına müsaade edildikten sonra 17.35’de, tutuklu bulunduğu Silivri’deki ceza infaz kurumuna teslim edilmiştir.

Sanık ...’nun savunmalarında ve mahkemeye sunulan belgelerde, bir kısım davalardan yargılanmakta ve tutuklu olan inceleme dosyamızla ilgisi bulunmayan sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında ilgili mahkemelerin vermiş oldukları cenaze izinlerinin nasıl kullanılacağının, mahkeme kararına uygun olarak Cumhuriyet Savcılarınca tutukluların taziye evlerinde kalmaları gereğine yönelik talimatla bildirilmiş olduğunun ifade edilmesi, sanıkların inceleme konumuz olan ve cenaze iznine ilişkin mahkeme kararının yerine getirilme koşullarını da diğerlerine paralel olarak bildiklerini göstermektedir. Bu tutuklu sanıklardan ...’in izin sırasında firar etmiş olması, daha sonra verilecek izinlerin keyfi olarak az ya da hiç kullandırılmamasını değil, tutuklu olup kendilerine mahkeme kararıyla izin verilen kişilerin kaçmamasına yönelik daha sıkı güvenlik önlemleri alınmasını, ancak taziye izninin cezaevinde değil taziye evinde ya da ilgili yerlerde geçirilmesinin sağlanmasını gerektirir.

Öncelikle sanıkların, tutuklu ...’ın cenaze izni kullanmasına ilişkin görevlerinin hukuksal niteliği belirlenmelidir.

Anayasa’nın 138/4. maddesi hükmüne göre “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Yine Anayasa’nın 137/2-3. madde ve fıkralarına göre “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.”

5237 sayılı TCK.nın 24/3-4. maddesi “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14/1-2. maddesi uyarınca “Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.

Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.

İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

Askeri Ceza Kanununun 41/2-3. maddesinde ise, “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür.

3 - Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir :

a- Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,

b- Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise.” hükümleri öngörülmektedir.

Buna göre başta İl Jandarma Komutanı olan sanığın, mahkeme kararıyla kendisine babasının cenazesi için izin verilen mağdurun, bu mahkeme kararına uygun olarak, kaldığı cezaevinden alınması ve yol süresi hariç iki gün süreyle yanlarında dış güvenlik görevlisi bulundurulmak suretiyle taziye evinde tutulmasını emretmek yerine, mahkemenin verdiği iznin tam olarak kullanılmasını engelleyen, iki gün izin kullanmayı içeren mahkeme kararına aykırı olan ve tutukluya taziye nedeniyle verilen kısmi hürriyeti, cezaevine erken teslim ve iznini 48 saat yerine toplam yaklaşık 12 saat süreyle kullandırma biçimindeki emri astlarına vermesi konusu suç teşkil eden ve yerine getirilmesi hiçbir kamu görevlisini cezai sorumluluktan kurtarmayan bir eylemdir. Bu sorumluluk Anayasa'nın 138/4, 137/2, 5237 sayılı TCK.nın 24/3. ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14/1-2, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 41/2. maddelerinde yerini bulmaktadır.

Konusu suç oluşturan emri yerine getiren öbür sanıkların sorumlulukları ise, yine Anayasa'nın 138/4, 137/2, 5237 sayılı TCK.nın 24/3. maddeleri ile 1632 sayılı 41/3-b maddesinde öngörülen “Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendilerince malum” olduğu halde yapmakta tereddüt göstermemelerinden doğmaktadır.

İznin başlangıcından sonuna kadar izinliye refakat etme, izinliyi koruma, onun kaçmasını önleme, iznin gereklerini yerine getirmesine imkân sağlama ve izin süresi bitiminde onu kalmakta olduğu ceza veya tutukevine teslim etme sorumluluklarını içeren bu görevin, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat ve Vazife Kanununun 7/1-b ve 83/7362 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 81. maddelerinde tanımını bulan, bir suçla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemlerden veya bunlara ilişkin adli görevlerden olmadığı açıkça görülmektedir. Bununla birlikte “ceza ve tutukevlerinin dış korumalarını yapmayı” mülki görev olarak kabul eden 2803 sayılı Kanunun 7. maddesiyle “Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafaza vazifelerini de mülki görevler arasında sayan anılan yönetmeliğin 45/1-h maddesi gözetildiğinde, izinli olan tutuklu veya hükümlüye refakat etme işinin, sanıkların aşamalardaki savunmalarında da sıklıkla dile getirildiği gibi idari, diğer bir deyişle mülki görev niteliğinde bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Sanıkların, tutukluya izin süresince refakat etme eylemlerinin idari görev niteliğinde olduğu kabul edilmesi gerektiğine göre, bu eylem sırasında işlenmiş suç nedeniyle sanıklar için 4483 sayılı ''Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” uyarınca soruşturma izni alınmasının gerekip gerekmediği hususu yine öncelikle değerlendirilmelidir.

4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde “… memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek” biçimindeki düzenlemeyle amacı ortaya konulmuş, bu maddenin gerekçesinde, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sadece görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmelerinin yetkili merciin izin vermesine bağlı bulunduğu ve bu izinle ilgili usulü düzenlemek olduğu” ifade edilmiştir. Kanunun 2. maddesinde kapsamı “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır” biçiminde belirlenmiştir. Buna göre, 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturulması gereken suçlar, memurlar ve kamu görevlilerinin “Görevleri sebebiyle işledikleri eylemler”le sınırlandırılmış, “Görev sırasında işlenen fakat görevle ilgisi bulunmayan suçlar'' kapsam dışında bırakılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 gün ve 2004/2-10 Esas, 2004/40 Karar; 23.03.2004 gün ve 2004/2-50 Esas, 2004/72 Karar, yine Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 02.03.2012 gün ve 2011/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı ilamları ile Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 08.07.2008 gün ve 2008/4583 Esas, 2008/15837 Karar; 04.12.2007 gün ve 2007/8658 Esas, 2007/10300 Karar ve 3. Ceza Dairesinin 31.05.2010 gün ve 2007/14144 Esas, 2010/9605 Karar; 26.04.2010 gün ve 2008/14427 Esas, 2010/7223 Karar; 26.01.2011 gün ve 2010/12392 Esas, 2011/578 Karar sayılı ilamlarında da ifadesini bulduğu gibi Dairemizce benimsenen birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere, ''Görev sebebiyle işlenen suç'' kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen, failin kamu görevlisi olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü, yalnızca kamu görevlisinin işleyebilmesine özgülenmiş, “Görevi kötüye kullanma (TCK.nın 257), kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği (TCK.nın 204/2), kamu görevlisinin hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını araması (TCK.nın 120), kamu görevlisinin zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine kasten göz yumması (TCK.nın 251) vb. suçlarını kapsadığı yerleşik Yargıtay içtihatları ile sabittir. Kamu görevlisinin suçun hukuksal yapısında kurucu unsur olarak yer almadığı, sadece kamu görevlilerinin işleyebilmesine özgü olmayan ve herkes tarafından işlenebilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ''görev sebebiyle işlenen suç'' olarak kabul edilemeyeceği, TCK.nın 109/3-d bendinde öngörülen kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle hürriyetten yoksun bırakma eyleminin yalnızca suçun nitelikli hallerinden birisini oluşturduğu, kamu görevlisi olmanın bu suçta, suçun kurucu unsuru olmadığını izaha gerek bulunmamaktadır.

2803 sayılı Kanunun 7. maddesi ve 83/7362 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 45/1-h Maddesi gözetildiğinde, izinli olan tutuklu veya hükümlüye refakat etmenin, mülki görev niteliğinde kuşku bulunmamakta ise de, bu görev, sadece tutuklu yahut hükümlülerin Kanun ve ilgili yönetmelikte ifade edilen sevk veya nakil görevleriyle aynı nitelikte bir görev değil, tutuklunun mahkemece verilen yol hariç iki gün iznini kullandığı sırada, kendisine dış güvenlik olarak refakat edilmesini ve iki gün sonra da alındığı ceza evine teslimini gerektiren, halen tutuklu bulunan mağdura, mahkemece babasının cenazesi nedeniyle tanınmış, kısmî bir özgürlüğün kullanılmasını sağlamayı gerektiren bir görevdir. Mahkemenin verdiği bir kararla sağlanan özgürlüğün, herhangi bir kamu görevlisi tarafından kısıtlanması veya eksik kullandırılması mümkün olmadığı gibi, hürriyetin kısıtlanmasını sonuçlayan ve konusu itibarıyla suç oluşturan bir emrin ya da talimatın uygulanması da mümkün değildir.

Bunun yanında hürriyetten yoksun bırakma suçunun oluşması için genel kastın yeterli olduğu, özel bir kast ve amaca hukuken gerek bulunmadığı, mağdur tutukluyu mahkeme kararına aykırı olarak iki günlük izin süresinin tamamının kullanılmasını engeller nitelikte hürriyetten yoksun bırakma eyleminin suç olduğunu bilme ve konusu suç olan emri yerine getirmek suretiyle suç işleme kastının varlığı ve suçun tamamlanması için yeterli olduğu kanaatine varılmış, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca tayin edilen 1 yıl 6 ay hapis cezaları aynı Kanunun 109/3. maddesi ile bir kat artırılırken, 2 yıl 12 ay yerine 3 yıl olarak fazla belirlenmesi, bu fıkradan sonra 62. maddenin uygulanması ile sonuç cezaların doğru olarak tayin edilmiş olduğundan; sanıkların, mağduru önce 24.11.2011 günü, defin sonrasında cezaevine alarak 48 saatlik izni kesintiye uğratmaları ve 25.11.2011 günü taziye evine götürdükten sonra izin süresi tamamlanmadan tekrar Silivri Cezaevine teslim etmelerinin aynı suç işleme kararı altında değişik zamanlarda birden fazla hürriyetten yoksun bırakma suçunu oluşturmasına karşın TCK.nın 43. maddesiyle cezalarının artırılmaması ve suçlar TCK.nın 53/1-a maddesinde öngörülen kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenilmesine karşın aynı maddenin

5. fıkrasındaki hak yoksunluğuna hükmedilmemesi karşı temyiz olmadığından; sanıkların mağduru, taziye izni bitmeden, bu iznin tam olarak kullanılmasına engel olacak şekilde, kalmış olduğu cezaevine götürmelerinin, kendilerine verilmiş suç oluşturan bir emrin yerine getirilmesi olup, TCK.nın 110. maddesinin uygulanmasını gerektiren etkin pişmanlık olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan sanıklar ... ve ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere ilişkin yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin soruşturma izni gerektiğine, suçun oluşmadığına, suç kastının bulunmadığına ve yukarıda bir kısmı izah edilen sair hususlara yönelik temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında, kasıtlı suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetlerinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre, 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK.nın 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan, 5237 sayılı TCK.nın 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm hükümden çıkartılarak, yerine “Sanıkların TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyları üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile haklarından koşullu salıverilmeleri tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezalarının infazları tamamlanıncaya kadar yoksunbırakılmalarına” ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1-SUÇA KONU OLAYIN OLUŞU:

Silivri 7 Nolu L Tipi cezaevi tutuklularından ...'ın babasının ölümü nedeniyle İstanbul 13.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 gün ve 2011/749 D. İş sayılı kararıyla, adı geçen tutukluya dış güvenlik görevlisinin refaketinde yol süresi hariç 2 gün süreyle cenazeye katılmasına izin verilmiştir.Bu karar verildiğinde saatler 17.30 'u göstermektedir.

Anılan mahkemece izin kararının UYAP'tan cezaevi müdürlüğüne gönderilmesi üzerine, kurumca düzenlenen 23.11.2011 gün ve 2011/175 sayılı olup sol üst köşesinde yazı konusunun "sevk" olduğu yazılı talimatta, tutuklu sanığın katılacağı cenaze evi ve mezarlığın açık adresi yazılıp, adı geçen tutuklunun 24.11.2011 günü saat 09.00'da kurumdan teslim alınarak, izin bitimi 25.11.2011 tarihinde saat 16.00'da tekrar kuruma teslim edilmesi Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığından istenilmiştir. Bu yazının altına kurum müdür vekili ile Cumhuriyet savcısının isimleri açılıp, yazı sadece kurum müdür vekili tarafından imzalanmış ancak muhtemelen mesai saatinin bitmesi nedeniyle ulaşılamadığı için Cumhuriyet Savcısı imzası olmadan Jandarma K.lığına gönderilmiştir. Daha sonra Cumhuriyet Savcısı tarafından imza eksikliği tamamlanırken saat 16.00 yazılı kısım karalanıp parafe edilerek düzeltilmiştir.

Cenazenin ertesi gün defnedilecek olmasından kaynaklanan aciliyet nedeniyle imza eksikliği sorun yapılmayıp, sevk yazısının İl Jandarma Alay Komutanlığına iletilmesinden sonra sevk planlaması İl Jandarma Alay Komutan Yardımcısı sanık ... tarafından matbu sevk talimatı hazırlattırılıp, Tutuklunun verilen talimat doğrultusunda sabah saat 09.00'da cezaevinden alınıp, cenaze evine ve mezarlığa ve oradan da gece konaklamasının en yakın cezaevi olan Tekirdağ Cezaevinde yapılıp, ertesi günü saat 08.00'de tekrar cezaevinden alınarak cenaze evine götürülüp, aynı gün saat 16.00'da yola çıkılarak Silivri Cezaevine dönülmesi ve sevke katılacak ring aracının plakası, sevkte kaç kişinin görev alacağı gibi detaylar gösterilmiştir. ... tarafından hazırlattırılıp imzalanan sevk mesajında belirtilen sevkin başlangıç ve bitiş tarih ve saatleri Cezaevi idaresinin yazılı talimatının kopyasıdır. Farkı ise gece konaklamasının en yakın cezaevi olan Tekirdağ Cezaevinde yapılmasıdır. Sevk mesajı gerekli güvenlik önlemlerinin alınması ve sevkin gerçekleşmesi için ilgili yerlere 23.11.2011 günü saat 23.23'te gönderilmiştir.

Ertesi günü sanıklar ...'ın sevk komutanı ve ...'ın sevk timi görevlisi olduğu ekipte 2 jandarma eri de muhafız olarak görev yapıp Silivri Cezaevinden teslim alınan tutuklu önce Muratlı emniyet müdürlüğüne ve oradan alınan takviye sivil ekiple cenaze evine gidilmiştir. Bir süre sonra camiye ve öğle namazını müteakip de mezarlığa gidilip defin merasimi bitiminde eve dönüldükten sonra, saat 15.30 -16.00 civarında evden ayrılan ekip, Muratlı İlçesinden ayrılarak 30 km. Mesafedeki Tekirdağ Cezaevine tutukluyu teslim edip, istirahate çekilmiştir.

25.11.2011 günü saat 08.00'de cezaevinden teslim alınan tutuklu tekrar Muratlı İlçesindeki cenaze evine getirilip, saat 15.30 sıralarında evden ayrılıp mezarlığa uğranıldıktan sonra saat 16.00 sıralarında ilçeden ayrılıp saat 17.25'te Silivri Cezaevine ulaşılarak tutuklu cezaevine teslim edilmiştir.

İzin dönüşünü takip eden 01.12.2011 günü Kurum 2. Müdürü tarafından çağrılarak tutuklunun ifade sahibi sıfatıyla alınan ifadesinde, kimlik tesbiti yapıldıktan sonra 23.11.2011 tarihinde kendisine verilen 2 günlük iznin nasıl geçtiği sorularak detaylı açıklama yaptırılmıştır.

Tutukluya ait bu ifade ve izin dosyası Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine Silivri Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildikten sonra tutuklunun ifadesi 02.12.2011 günü bu kez Cumhuriyet Savcısı tarafından yine detaylı şekilde alınmıştır. Kendisini izne götüren jandarma ekibinin iyi davrandığını, yolculuğunun rahat ve sorunsuz geçtiğini, ilk geceyi cenaze evinde geçirmesi için kendisinin ve abisinin sanık ...'dan istekte bulunduğunu ancak verilen emir gereğince Tekirdağ'a gitmeleri gerektiğine ilişkin talimat nedeniyle isteğinin gerçekleşmediğini, bir gece evinde kalamadığı için rahatsızlık duyduğunu ancak hiç görmemekte vardı düşüncesiyle mevcut duruma şükrettiğini, kendisini götüren komutanların emri kendi komutanlarından almaları nedeniyle onları mağdur etmemek için şikâyetçi olmayacağını ama bundan sonra başkalarına mahkeme tarafından izin verildiğinde bu şekilde kısıtlanmamasını talep ettiğini açıklamıştır.

Böylece Silivri Cumhuriyet Başsavcılığınca bu sevk nedeniyle sanıklar hakkında re'sen soruşturma başlatılmıştır.

Her ne kadar Muratlı ilçesinde cezaevi bulunduğu açıklanmakta ise, bu ilçedeki cezaevi açık cezaevi olup dış koruması bulunmadığından tutukluların konulmasına yeterli olmadığı gibi suç tarihinde henüz faaliyete de geçmediğinden tutuklunun orada muhafaza edilmesi mümkün değildir.

2- SUÇLAMA :

Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2012 tarih ve 2011/7454 soruşturma, 2012/205 Esas ve 2012/43 id. Sayılı iddianamesi ile;

İstanbul İl Jandarma Komutanı olan şüpheli ...'nun Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 5275 sayılı Kanun, Mahkeme kararı ve Cumhuriyet Başsavcılığı talimatlarına aykırı konusu suç teşkil eden emri, astı konumundaki diğer şüphelilere verdiği, şüphelilerden İl Jandarma Komutan yardımcısı ...'nın kanuna aykırı suç teşkil eden emri mesaj formatında yazılı olarak Silivri Cezaevi Tabur Komutanlığına gönderdiği, şüphelilerden Silivri Cezaevi Tabur Komutanı ... ve Sevk Bölük Komutanı ...'in de anılan emir doğrultusunda emri uygulayacak olan ve mağdura refakatle görevlendirilen diğer şüphelilere emir ve talimat vermek suretiyle;

Tutukluya mahkemece verilen 2 günlük iznin yalnızca 14 saatini kullandırmak suretiyle adı geçenin cenaze izni kapsamında kullanabileceği 34 saatlik sürede hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bıraktıkları,

Keza tutuklunun ceza infaz kurumu dışında bulunmasına imkan sağlayan bir hak niteliğinde olan cenaze törenine katılma izninin kullanılması sırasında, izninin büyük bir bölümünü kullandırmayarak, mağdurun hukuka aykırı olarak ceza infaz kurumuna almak suretiyle bir kimseyi bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun kılma suç tipiyle yasaklanmış kanuna aykırı ve konusu suç teşkil eden suçu işledikleri,

İddiasıyla şüpheliler ..., ...,... ve ...'in TCK.nın 38. maddesi aracılığıyla 109/1- 3 b-d, şüpheliler ... ve ...'nın ise 109/1-3-b-d maddesi uyarınca cezalandırılmaları talep olunmuştur.

3- SAVUNMA:

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ..., ..., ve ... müdafii Avukat ... 18.07.2012 tarihli, ayrıca sanık ...'nun diğer müdafii Avukat ... 20.07.2012 tarihli, sanık ... müdafii Avukat ... 23.07.2012 tarihli ve sanıklar ... ve ... müdafiileri Avukat ... ile Avukat ... 23.07.2012 tarihli temyiz dilekçelerinde ve aşamalardaki savunmaları ile yazılı savunma dilekçelerinde özetle ve ısrarla:

Sanık ...'nun en üst dereceli kolluk amiri olması nedeniyle 5171 sayılı CMK.nın 161/5. maddesi uyarınca hakimler hakkındaki özel yargılama usulüne tabi olup 2802 sayılı Kanuna göre soruşturma izni alınması,

Ayrıca tüm sanıklar 2803 sayılı Jandarma Teşkilat ve Vazife Kanununun 7/a ve Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 45/h maddesine göre "Jandarma ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri alır. Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlar." hükmü nedeniyle sevk görevi mülkü görev olduğundan 4483 sayılı Kanuna göre izin alınmadan soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağını,

Sanık ... müdafii Avukat ... temyiz dilekçesinde, İl Jandarma Alay Komutanının, Silivri Cumhuriyet Başsavcısı ile Cumhuriyet Savcısını Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna şikâyet ettiği için aradaki husumet nedeniyle oluşan husumet nedeniyle bu davanın açılıp mahkûmiyet kararı verildiğini, müvekkilinin yazılı ve sözlü talimat vermediğini,

Tutuklu ...'ın babasının ölümü nedeniyle mahkemece verilen cenazeye katılma izni sebebiyle Tekirdağ/Muratlı'ya Yönetmelik ve Tüzük hükümlerine uygun olarak sevkin başarılı bir şekilde gerçekleştirildiğini buna rağmen aradaki husumet nedeniyle bunun dava konusu yapıldığını, mahkeme kararı doğrultusunda Silivri Cumhuriyet Savcısının sevk talimatı gereğince tutuklunun 24.11.2011 günü saat 09.00'da Silivri 7.Nolu L Tipi Ceza İnfaz Kurumundan alınıp, yine Cumhuriyet Savcısının yazılı talimat yazısındaki gibi 25.11.2011 günü akşamı tekrar aynı ceza infaz kurumuna teslim edildiğini, ancak aynı Cumhuriyet Savcısının düzenlediği iddianamede ise tutuklunun 48 saatlik iznin bitim tarihi olan 26.11.2011 günü saat 11.00 yerine bundan 15 saat önce Silivri Ceza evine getirildiğinden bahisle haklarında dava açıldığını, eğer iddianame doğru ise, talimatı veren Silivri Cumhuriyet Savcısının da kendilerinin suç ortağı olması gerektiğini, ayrıca Yönetmeliğin 75. maddesine göre gece konuklamasının en yakın cezaevi olan Tekirdağ Ceza infaz kurumunda yapıldığını, örnek uygulama diye bahsedilen tutuklu ...'un eşinin ölümü nedeniyle 2 gün yol izni ve 2 gün cenazeye katılma izninde gerek Silivri Cumhuriyet Savcısı ve gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcı vekilinin yazılı talimatları gereğince tutuklunun bu iznini evinde geçirmesinin sağlandığını, oysa tutuklu ...'ın sevkinde gece evinde konaklama konusunda yazılı bir talimat almadıkları için sevkin yönetmelik doğrultusunda gerçekleştirildiğini,

Tutuklunun Tekirdağ Cezaevinde misafir olarak geceyi geçirmesi eylemi Tekirdağ'da işlendiğinden Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının ve mahkemesinin yer itibarıyla da yetkili olmadığını,

Kendilerinin hukuka aykırı bir eylemleri bulunmadığı gibi suç işleme kasıtlarının da bulunmaması nedeniyle beraat etmeleri gerekirken mahkûmiyetlerine karar verildiğini,

Beyan ederek suç işleme kastı taşımadıklarını ileri sürmüşlerdir.

4-HÜKÜM:

Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.06.2012 gün ve 2012/88-408 sayılı Kararı ile:

İddianamede açıklanan benzer gerekçelerle dosya kapsamında belgeleri bulunan dava dışı emsal olayda, tutuklu ...'a verilen aynı mahiyetteki iznin kullanımında, izin süresi içerisinde gece konaklamasının tutuklunun evinde yaptırıldığının anlaşılması, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi kapsamında hiçbir kişiye imtiyaz tanınmayacağının uzun yıllar görev yapan sanıklar tarafından bilinmemesinin mümkün olmaması ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesine, emsal uygulama olarak değerlendirilebilecek dosyadaki tutuklu ...'un izninin gece kısımlarının tutuklunun evinde geçirmesini sağlayan refakatle görevli İstanbul İl Jandarma Komutanlığı görevlilerinin henüz 6301 sayılı Kanun yürürlüğe girmediği dönemde mevzuatın izin vermemesi nedeni ile bu şekilde doğru bir uygulama yaptıklarının anlaşılması karşısında, ortada bir uygulama belirsizliği ya da mevzuat karışıklığı bulunmadığının sanıklar tarafından bilindiğinin sabit olduğu, nitekim bu şahıs yönünden nasıl bir uygulama yapılacağına dair Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı talimatı olduğu ve bu talimatta da cenazeye katılma izni verilen tutuklunun izin süresince herhangi bir cezaevine alınmasının kanuna uygun olmayacağı belirtilerek suçları sabit bulunan sanıklardan ..., ..., ... ve ...'in kişiyi hürriyetlerinden yoksun kılma suçundan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK.nın 38. Maddesi yollamasıyla 109/1-3-b-d ve 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla, ve diğer sanıklar ... ile ...'nın 5237 sayılı TCK.nın 109/1-3-b-d ve 62. maddeleri gereğince ayrı ayrı 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve sanıklar ... ile ...'nın cezalarının aynı Kanunun 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiştir.

5- DİKKAT ÇEKİCİ GÖRÜLEN HUSUSLAR ;

Soruşturma aşamasındaki aşağıda belirlenen hususlar dikkat çekici bulunmuştur.Şöyle ki;

1-Tutuklu izinden döndükten sonra 01.12.2011 tarihinde Kurum 2. Müdürü tarafından ifade sahibi sıfatıyla alınan ifadede kimlik tespitinden sonra 23.11.2011 tarihinde kendisine verilen 2 günlük ölüm izninin nasıl geçtiği sorulmuştur. Cezai soruşturmada Cumhuriyet Savcısı adına ifade alma yetkisi olmayan Kurumun ikinci müdürünün tutuklunun iznini nasıl geçirdiğini sorarak ifade alması,

2-Bu soruşturma sırasında Tekirdağ Cezaevi görevlileri hakkında da soruşturma açıldıktan sonra bu yetkililerin kimlikleri saptanmadan ve ifadelerine başvurulmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi,

3-Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının Silivri Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığına yazdığı 23.11.2011 gün ve 2001/175 sayılı sevk talimatına ekli mahkeme kararı uyarınca yol hariç 2 gün cenazeye katılma izni verilen tutuklu ...'ın 24.11.2001 günü saat 09.00'de bilirtilen adreste cenazeye katılabilmesi için kurumdan teslim alınarak izin bitimi 25.11.2011 tarihinde tekrar kuruma teslim edilmesi istenirken, aynı Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen iddianamede ise tutuklu ...'ın 26.11.2011 tarihinde saat 11.00'da cezaevine getirilmesi gerekirken bir gün önce getirilmesinin suç olduğundan söz etmesindeki çelişki,

Ayrıca zaman darlığı nedeniyle ismi açılmasına rağmen Cumhuriyet Savcısı imzası bulunmayan sevk yazısında sadece müdür vekilinin imzasıyla tabura giden ve sevki başlatan yazıda cenazeye katılma izninin bitiminde 25.11.2011 günü saat 16.00'da tekrar kuruma teslimi istenmektedir. Muhtemelen bu yazı ertesi günü Cumhuriyet Savcısı tarafından imzalanırken saat 16.00 ibaresi çizilip parafe edilmiştir. Sanık Selahattın Acara da imzaladığı sevk talimatı ve çektiği mesajda dönüşün 25.11.2011 günü saat 16.00 olduğunu belirtmiştir. Sanık ... için bu husus suç olarak nitelendirilip dava açılırken aynı durumdaki Kurum müdür vekili hakkında işlem yapılmaması,

Mahkeme kararında cenaze izni yol hariç iki gün olarak verilmiştir. Cumhuriyet Savcısının Kurum müdür vekili ile müşterek imzaladığı sevk talimatında 24.11.2011 tarihinde cezaevinden alınıp 25.11.2011 tarihinde tekrar cezaevine konulması talimatı verilmişken, daha sonra verilen 2 günlük iznin 48 saat edip, bu nedenle cezaevine dönüşün 26.11.2011 günü saat 11.00 olmasının iddia edilmesi karşısında, yazılı sevk emrini verenlerin sorumluluğunun gözardı edilip haklarında hiçbir işlem yapılmazken, bu yanılgının hesabının sadece o emri yerine getiren jandarma görevlilerinden sorulması,

Verdiği yazılı talimat nedeniyle kendisinin de aynı eylem nedeniyle suçlanabilmesi mümkün olan Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma yapılıp iddianame düzenlemesi,

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu tarafından 23.04.2003 tarihli oturumda kabul edilen, yargı mensuplarının bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik ile ehliyet ve liyakat ilkeleri doğrultusunda görev yapmaları gerektiğine ilişkin Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkelerine uygun değildir.

6- SANIKLARIN USULE İLİŞKİN İTİRAZLARININ İNCELENMESİNDE:

A- Sanık ...'nun kendisinin il jandarma alay komutanı olması nedeniyle 5271 sayılı CMK.nın 161/5. maddesi gereğince en üst dereceli kolluk amiri olduğundan hakimlerin tabî olduğu usüle göre izin alınması gerektiğini ileri sürmüş ise de, dosya içerisinde mevcut Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.06.2012 tarih ve 2012/88 sayılı zorla getirme kararı 21.06.2012 günü saat 21.00'da İstanbul Jandarma Bölge Komutanı Tümgeneral Arif Çetin tarafından Jandarma Kurmay Albay ...'na tebliğ edildiğine ilişkin belgeden de anlaşılacağı üzere, İstanbul'da en üst dereceli kolluk amiri Jandarma Bölge Komutanı olduğundan buna ilişkin savunma yerinde görülmemiştir. Ancak;

Eylemlerin 4483 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığına gelince:

Görev sebebiyle işlenen suçun 4483 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesinin koşullarından biri bu görevin idari nitelikte bulunmasıdır.

Her ne kadar soruşturma ve yargılama sırasında eylemin adli görev kaldığından ve adli görevin ifası sırasında işlenmiş kişisel bir suç olduğundan bahisle soruşturma izni alınmasına gerek görülmediği sonucuna varılmış ise de,

Ceza İnfaz Kurumu ve Tutukevlerinin Dış Korumasi ile Sevk ve Nakil Hizmetleri Yönergesinin 4. maddesindeki tanımlar bölümünde, bir tutuklu veya hükümlünün tedavi, duruşma, sınav vs. nedenlerle bulunduğu cezaevinden teslim alınıp, işin bitiminde tekrar aynı cezaevine götürülüp teslim edilmesi faaliyetinin "sevk" olduğu açıklanmıştır.

Yine Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 45/h maddesinde Ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri almak. Tutuklunun ve hükümlünün sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlamak görevinin mülki görev olduğu açıkça belirtilmektedir.

İstanbul 13.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 gün 2011/749 sayılı Kararında tutuklu ...'a dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi hariç 2 gün süreyle cenazeye katılmasına izin verilmesi ve Silivri Cumhuriyet Savcısı ve Kurum müdür vekilinin imzaladığı 23.11.2011 gün ve 2011/175 sayılı sevk yazısının sol üst bölümünde de konunun "sevk" olduğu yazılıdır.

Buna rağmen iddianamede ve gerekçeli kararda bunun sevk olmayıp refakat görevi olduğu açıklanmaya çalışılmakla birlikte sevk ve nakilin içerisine refakatin de dahil olup, jandarmanın ayrıca tutukluyu dış saldırıya karşı korumak yanında tutuklunun firarını da önleme yani muhafaza görevi de vardır. Mahkeme kararında "Dış güvenlik görevlileri nezaretinde" denilerek izin şartlı verilmiştir..Tutuklunun izni istediği gibi değil jandarma muhafazasında ve refakatinde kullanılacaktır. İddianame ve gerekçeli kararda jandarmanın sadece nezaret edeceği gibi ismi konulamayan sınırlı bir özgürlükten bahsedilmekte ancak buna bir isim bulunamamaktadır. Oysa Yönetmeliğin 45/h ve 75. maddesi çok net olup jandarmanın sevk ve nakilde muhafaza görevi vardır. Konaklamak zorunluluğu olduğu takdirde de cezaevinde konaklanacaktır.

Gerek yönemeliğin 75. maddesine ve gerekse suç tarihinden sonra 27.04.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6301 sayılı Kanunun 2. maddesiyle değişik 5275 sayılı Kanununa eklenen116/4. maddesine göre kural olarak konaklama bulunulan yer ceza evinde yapılmasını amir iken ve tutuklunun kendi evinde konaklamasına cevaz veren bir hüküm yok iken, bunun "hürriyeti daraltma" olarak yorumlanması hukuki ve mantıklı değildir.

Yargıtay CGK.nın 22.10.1990 gün ve 237-246 sayılı Kararında da hükümlü ve tutukluların bir yerden diğer bir yere sevk ve nakil işinin jandarmanın idari görev olduğu ifade edilmiştir.Böylece tutuklunun cenaze izni için izin mahalline götürülmesinin idari bir görev olduğunda tereddüt yoktur.

Eylemlerin 4483 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesinin ikinci koşulu suçun görev sebebiyle işlenmesidir. Şayet suç görev sırasında işlenmiş ise bu kanan kapsamına girmemektedir.

Hasan Tahsin Gökçan ve Mustafa Artuç tarafından hazırlanan Ceza ve Usul Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı ve Özel Soruşturma Usulleri isimli eserin 224 ile 226 sayfalarında açıklandığı üzere;

"Yargıtay uygulamalarında gerçek memur suçu ve görünüşte memur suçu ayrımında yararlanılabilecek bir ölçüt mevcuttur. Hakikaten memuriyet unsuru suçun kurucu öğesi olan ve fail yönünden özgü suç niteliğinde bulunan "gerçek memur suçları" göreve dayanılarak görevle bağlantılı olarak icra edilen ve görev sebebiyle işlenen suçlardandır. Bu nedenle gerçek memur suçları yönünden böyle bir kriter kullanılabilir. Buna karşılık, görünüşte memur suçu olan fiiler bakımından aynı ölçütün kullanılmasında bazı güçlükler bulunmaktadır. Çünkü görünüşte memur suçu olan bazı fiiller aslında genel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçunun özel biçimleridir......"kamu görevlisi tarafından ve görevin verdiği yetki kötüye kullanmak suretiyle" işlenmesi durumunda, görünüşte memur

suçu olan fiillerin görev sebebiyle işlenmediğini ve salt görev sırasında işlenmiş olacaklarını ileri sürmek mümkün görülmemektedir. ....Diğer yandan görünüşte memur suçu olan suçların bir kısmının da fiilin işleniş biçimi ve niteliğine göre (kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenen hürriyeti kısıtlama suçu gibi) görev sebebiyle işlenen suçlardan sayılabilir......TCK.nın 109/3-d madde ve fıkrasındaki suç da kural olarak görev sırasında işlenebilen görünüşte memur suçu olmakla birlikte, örneğin bir suç nedeniyle yakalanan şüpheliyi Cumhuriyet Savcısının talimatına aykırı olarak serbest bırakmayıp mevcutlu olarak adliyeye sevk eden adli kolluk amir veya memurunun eylemi görevle bağlantılı olup göreve dayanmakta ve görevden doğmaktadır. Buna karşın aynı suçun görevle bağlantısı olmaksızın (örneğin kolluk görevlisinin yolda gördüğü hasmını nedensiz yere tutup nezarete atması gibi) işlenmesi durumunda fiilin görevden doğmadığı ve görev sırasında işlendiği kabul edilmelidir." şeklinde görüş mevcuttur.

Danıştay 1. Dairenin 17.04.2000 gün ve 29-59 sayılı Kararında;

Görev sebebiyle işlenen suçlar memuriyet görevinin ifası nedeniyle işlenen suçları içermektedir.Suçun memuriyet görevinden doğmuş sayılabilmesi için memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile kişinin görevi arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir.

Yargıtay CGK.nın 23.03.2004 gün ve 2004/50-72 sayılı Kararında da, 4483 sayılı Kanun hükümleri ile genel gerekçesinden açıkça anlaşıldığı gibi, 4483 sayılı Kanunun uygulanabilmesi için kamu görevlisine yürürlükteki yasal hükümler çerçevesinde bir görev verilmiş olması ve kamu görevlisinin de bu görevini ifa ederken bir suç işlemesi gerekir. Diğer bir ifade ile kanun koyucunun 4483 sayılı Kanunun genel gerekçesinde belirttiği gibi, görev sırasında işlenen ve fakat görevli ilgisi bulunmayan suçlar için bu kanun hükümleri uygulanamaz.

Bu açıklamalar ışığında olayımıza gelince;

Sevk ile görevlendirilen sanıkların cezaevine konmaması gereken tutukluyu gece konaklaması sebebiyle Tekirdağ cezaevine konulması ve verilen izin süresinden önce getirip teslim ettikleri iddiaları görevden doğan eylemler olduğundan sanıklar hakkında 4483 sayılı kanun hükümlerine göre, soruşturma ve kovuşturma şartı olan mülki amirden izin alınması için yargılamanın durdurulması yerine duruşmaya devamla yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi sebebiyle öncelikle hükmün bozulması gerekmektedir.

B- a) Sanık ... tarafından Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesine verilen 10 sayfalık tarihsiz olup 19.06.2012 hakim havale tarihli dilekçe ekinde, Silivri 4 Nolu L Tipi Kapalı İnfaz Kurumu Müdürlüğünün Silivri Jandarma Tabur K.lığına hitaben gönderdiği 19.10.2011 gün ve 2011/13653 sayılı tutuklu ...'a cenazeye katılma izninin sevkine ilişkin sevk yazısı fotokopisi eklenmiştir.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Soruşturma ve kovuşturma mercileri maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için her türlü araştırmayı re'sen veya tarafların isteği üzerine araştırmak durumundadır. 5271 sayılı CMK.numuzun 217. Maddenin madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi madde gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiştir.

Sadece kurum müdürü ... imzalı bu sevk yazısında kızının vefatı nedeniyle hükmen tutuklu ...'a verilen yol hariç 2 günlük izin yazısında "İznin 19.10.2011 ve 20.10.2011 tarihlerinde kullandırılacak olup tutuklunun gece konaklaması Kocaeli ceza infaz kurumlarından herhangi birinde misafir tutuklu olarak yapılacaktır." denilmektedir. Görüldüğü üzere savunmada emsal olarak gösterilen ve sanıkların durumuna aynen uyan bu sevk yazısının sahte olup olmadığı, değilse dava konusu olaya uyup uymadığı ve Silivri C.Başsavcılığının sorumluluğu altında bulunan aynı yerdeki bir başka cezaevinde yapılan uygulamanın sanıkların savunmasına mı yoksa iddiaya mı uygun olduğu, bu talimat gerçek ise buna sebebiyet verenler hakkında herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı hususlarının arzettiği önem nedeniyle buna ilişkin dosyanın getirtilerek incelenip, sonucuna göre bir değerlendirme yapılması yerine eksik inceleme ile hüküm kurulması nedeniyle hükmün bozulması gerekmektedir.

B) Cezaevi Sevk Bölük Komutanı olan sanık ...'in tutuklu ...'a verilen cenazeye katılmasına izin kararının uygulanmasında diğer sanıklar ... ve ...'nın görevlendirilmelerine ait matbu form belgede kendi ismi yazılı olmasına karşın altındaki imzanın Sevk Bölüğünde o gece nöbetçi olan Amire ait olduğu savunmasında belirtmesine ve bunun sanık ...'un suçunun sorumlusu olup olmamasını tayin açısından vaki önemi gözetilerek araştırılması gerekirken eksik soruşturma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozma kararı verilmeliydi.

7- EYLEMİN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİNE GELİNCE:

Anayasamızın 19.maddesinin birinci fıkrasına göre;

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir."

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise, şekil ve şartları kanunda gösterilen mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi....... halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Hükmü karşısında İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinin 02.06.2008 tarihli kararıyla tutuklanan ... ikinci fıkradaki istisna kapsamına girdiğinden özgür değildir. Dolayısıyla kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket özgürlüğüne de sahip değildir.

Bu hükme istisaneden düzenlenen 5237 sayılı TCK.nun 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tanımında "bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan" ibarelerinden açıkça anlaşıldığı gibi suçun maddi unsurlarından biri " hukuka aykırılık"tır.

"Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma"suçunda korunan hukuki yarar, madde gerekçesinde açıklandığı gibi, "kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme özgürlüğüdür. Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptir.Söz konusu suç işlenmekle, kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır.Hukuka aykırı olarak ibaresi hukukun izin vermediği halleri ifade etmektedir."

Aynı kanunun 3. maddesinin (b) bendindeki suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hali suçun iştirak halinin özel görünüş şekli olup, bu bendin uygulanabilmesi için suç ortaklarının 5237 sayılı Kanunun 37. maddesindeki doğrudan iştirak halinde işlenmesi gerekip 38. maddedeki azmettirme ve 39. maddede düzenlenen suça yardım hallerinde bu bendin uygulanmaması gerekmektedir.

Aynı yasanın 3. Maddesinin (d) bendindedeki kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza bir kat artırılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 24. maddesindeki "kanun hükmünün yerine getirilmesi, başka bir deyişle görevin yerine getirilmesi, 25. maddesindeki "meşru savunma", 26. maddesindeki "bir hakkın kullanılması" ve yine aynı maddedeki "ilgilinin rızası" gibi hallerden birinin gerçekleşmesi halinde, hukuka aykırılıktan söz edilememektedir.Yani bu dört hal gerçekleştiğinde eylem hukuka uygun hale gelmektedir. Dolayısıyla hukuka aykırılık unsuru gerçekleştiğinden suçun oluştuğundan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle yukarıda sayılan dört hal kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun hukuka uygunluk halleri olarak gösterilmekte olup, gerek bu suçlara cinsel amaçla işlendiği hallerde eski tarihlerde bakmakla görevli Yargıtay Yüksek 5.Ceza Dairesinin ve gerekse yeni kurulan ve 01.07.2011 tarihinden itibaren faaliyete geçip bu suçlara bakmakla görevlendirilen Dairemizin istikrarlı uygulamaları da buna yöndedir.

TCK. nun 24. maddesindeki "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilemez "hükmü eylemi hukuka uygun hale getirmektedir.

Bu nedenle tutuklanarak hürriyetlerinden yoksun hale gelen tutukluların özgürlüğünden söz edilemeyeceği için mağdur tutuklu Özgün Balcan TCK.nun 109.maddesindeki suçun mağduru olamaz.

10.03.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2803 sayılı Kanunun 7/a maddesindeki Mülkü görevler sayılırken Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevlerinin dış korumalarını yapmak ve aynı kanuna dayanılarak Bakanlar Kurulunun 03.11.1983 gün ve 83/7362 sayılı kararı uyarınca 17.12.1983 tarih ve 18254 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan Jandarma Teşkilatı görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin mülki görevleri sıralayan 45. maddesinin (h) bendindeki "ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri alır.Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlar"hükmü ve Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleriin Dış Koruması ile Sevk ve Nakil Hizmetleri Yönergesinin 4. maddesindeki tanımlar bölümünde: Nakil:Bir tutuklu ve hükümlünün çeşitli nedenlerle bulunduğu cezaevinden bir başka cezaevine naklen götürülüp teslim edilmesidir. Sevk: Bir tutuklu veya hükümlünün tedavi, duruşma,sınav vs. nedenlerle bulunduğu cezaevinden teslim alınıp, işin bitiminde tekrar aynı cezaevine getirilip teslim edilmesidir.şeklindeki yasal düzenlemeler, Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun 22.10.1990 gün ve 237-246 sayılı kararında "Hükümlü ve tutukluların bir yerden diğer bir yere sevk ve nakil işi jandarmanın idari görevlerindendir"şeklindeki kararlarına ve cenazeye katılma izni veren İstanbul 13.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 gün ve 2011/749 sayılı kararındaki "dış güvenlik görevlisinin refakatinde "şartıyla izin vermesi karşısında, tutukluyu cenazeye katılması için dış güvenlik görevlisinin refakatinde gönderilmesi işlemi bir sevktir.Ayrıca soruşturmayı yapan ve iddianameyi düzenleyen C.Savcısının da imzası bulunan Silivri 7 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun 23.11.2011 gün ve 2011/175 sayılı sevk talimatının konusu bölümünde de doğru bir şekilde "sevk" ibaresi kullanılmıştır.Bütün bunlara ve kullanılan ibareye rağmen refakat görevinin sevk olmadığının ileri sürülmesi dayanaktan yoksun bir yorumdur.

5275 sayılı Kanunun 116/5. maddesinde düzenlenen cenazeye katılma izninin kullanılması sırasında gece nerede kalınacağına ilişkin mevzuata hiçbir hüküm bulunmadığına izin hakkının sevkten ayrı bir konu olduğuna ilişkin gerekçeye de katılmak mümkün değildir.Yukarıda açıklandığı üzere bu işlem bir sevk olup ayrıca Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 75. maddesindeki "Sevk ve nakillerde, gidilecek yere gündüz varılacak biçimde hareket edilir.Zorunluluk nedeniyle konaklamak durumunda kalınırsa; tutuklu ve hükümlülerin geceyi yol üzerinde bulunan il ya da ilçe merkezlerindeki ceza infaz kurumu ile tutukevlerinde, zorunluluk varsa Jandarma iç güvenlik birliklerinin emniyet odalarında geçirmeleri sağlanır." hükmü yok farzedilerek değerlendirmeler yapılmıştır.

Suç tarihinde 08.08.2011 tarihinde yürürlüğe giren 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesiyle değişik 6275 sayılı Kanunun 116/2. maddesinde verilen izninde gecenin nerede geçirileceğine ilişkin hüküm yok ise de yönetmeliğin 75. maddesi hükmü yürürlüktedir. Tutuklunun geceyi evinde geçireceğine ilişkin bir hüküm yok iken iznin hak olduğundan bahisle sanıkların müsnet suçu işlediğinin kabulüne ilişkin bunu haklı gösterecek hiçbir hüküm mevcut olmadığı halde böyle bir uygulamadan dolayı sanıkların mahkum edilmesinin yasal dayanağı yoktur. Tüzüğe uygun icraat mahkûmiyet sebebi yapılmıştır.

Daha sonra 27.04.2012 tarih ve 6301 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 5275 sayılı kanuna eklenerek yürürlüğe giren 4.maddede "ikinci ve üçüncü maddeye göre izin verilen tutuklu, izin süresi içinde gece konaklaması gerektiği takdirde, bulunduğu yer ceza infaz kurumunda, bulunmaması halinde kolluk tarafından güvenli görülen yerde kalır."denmek suretiyle yeni düzenlemede açıkça ceza infaz kurumunda gecenin geçirilmesi kuralının hala geçerli olduğu kuralı devam ettirilerek savunmayı doğrular bir düzenleme getirilirken aleyhe bir yorumla mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir.

Ayrıca iddianamede ve gerekçeli kararda terör suçundan tutuklu bulunan ...'a cenazeye katılımı için izin verilmesine ilişkin dosyası uygulama farklılığı açısından örnek olarak gösterilmektedir.Oysa o tutuklunun sevk yazısında geceyi nerede geçireceğine ilişkin bir talimat olmamakla birlikte tutuklunun evinde kalıp kalmayacağına ilişkin mahkemeden karar aldırılmasına ilişkin Tabur Komutanı ...'nın bu yazısına verilen Silivri Cumhuriyet Savcısının 16.09.2011 2011/8576 sayılı cevabi yazısında, İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.09.2011 gün ve 2011/1 D.İş sayılı kararında konuya ilişkin yeniden karar verilmesine yer olmadığın dair karar verildiği, genel hükümler ve infaz hukuku hükümleri çerçevesinde tutukluya verilen iznin yasal bir hak olduğu belirtilmiş olup, izin süresince tutuklunun Ceza İnfaz Kurumuna alınmasının uygun olmayacağı değerlendirilmiştir. Ancak iznin evde geçirileceğine ilişkin yasal bir dayanak mevcut olmadığı için gösterilememiş fakat, genel hükümler ve infaz hukuku hükümleri çerçevesinde tutuklunun izin süresince Ceza İnfaz Kurumuna alınmasının uygun olacağı düşüncesi belirtilmekle yetinilmiştir.. Bu yazı adeta bir genelge gibi gösterilip, tabur komutanının bu yazı içeriğini bildiğinden yola çıkılarak ayrıca bir yazıya gerek kalmadan buna göre işlem yapılması beklendiğinden sanıkların mahkumiyeti cihetine gidilmektedir.Oysa 12.03.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2803 sayılı Kanunun "hizmet sınırı" başlıklı 9. maddesinde Kanun ve Nizamlar ile bunlara dayalı olarak verilen emir ve Kararların öngörmediği hiçbir görev jandarmadan istenemez" hükmü karşısında yasal mesnet gösterilmeden verilen ve emsal olarak mahkumiyet hükmüne dayanak yapılan Silivri C.Başsavcılığının gün ve sayılı talimat yazısı kanunun bu maddesi aykırıdır. 2803 sayılı Kanunun 9. maddesine rağmen bu yazıya atfen sanıkların suçlarının sabit görülerek hüküm kurulması isabetli değildir.

5237 Sayılı TCK.nun 2/1.maddesi "Kanunun suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez" hükmünü amirdir.

Oysa iddianame ve gerekçeli kararda kanuna aykırı konusu suç teşkil eden emirden bahsedilirken, tutuklunun kendi evinde kalacağına ilişkin emredici kural getiren bir mevzuata atıf yapılamayıp kanuna aykırı ve konusu suç teşkil eden tarzında soyut açıklama ile yorum yapılarak yukarıdaki maddeye aykırı hüküm kurulmuştur.

S O N U Ç :

Sanıklar ...,..., ... ve ve ...'in azmettiren sıfatıyla suça katıldıkları kabul edildiği halde sadece suça doğrudan katılanların birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde uygulanması gereken 109/3-b maddesinin koşulları gerçekleşmediği halde uygulanması sonuca etkili değilse de öğretici olması bakımından eleştiri konusu yapılması gerekmektedir.

Ancak;

Yukarıda detaylı şekilde açıklanmaya çalışılan mevzuat hükümleri, yargı mercileri kararları ve tüm dosya kapsamına göre ;

Sanıklara isnat edilen eylemin idari nitelikte ve görevden kaynaklanan eylemleri 4483 sayılı Kanun kapsamına girip soruşturma ve kovuşturma şartı olan mülkü amirden izin alınmadığından yargılamanın durdurulması yerine devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre;

2-a) Silivri 4 Nolu L Tipi Ceza İnfaz Kurumu tutuklusu ...'a kızının ölümü nedeniyle 19.10.2011 ile 20.10.2011 tarihleri arasında gece konaklaması Kocaeli ceza infaz kurumlarından herhangi birinde misafir tutuklu olarak yapılmak kaydıyla verildiği savunma tarafından dile getirilen cenazeye katılma iznine ait dosya getirilip değerlendirilmeden,

B)Sanık ...'in diğer sanıklar ... ve ...'ya veriler görev emrinde matbu form olduğu için kendisinin ismi yazılı ise de, altındaki imzanın nöbetçi amire ait olduğuna ilişkin bu sanık yönünden son derece önemli bu hususun sorulup araştırılmadan,

Eksik inceleme ile hüküm tesisi,

3- Sanık ... diğer sanıklar sözlü veya yazılı talimat verdiğine ilişkin soyut iddiadan başka mahkûmiyetine yeterli kesin ve innandırıca kanıt bulunmadığı halde," konusu suç teşkil eden emri astı konmundaki diğer sanıklara verdiği" gibi varsayıma dayanan gerekçe ile mahkûmiyetine karar verilmesi,

4- 25.11.2011 tarihinde tutuklunun izin dönüşü 25.11.2011 tarihinde tekrar cezaevine teslimine ilişkin C.Savcısının talimatının yerine getirilmesi ve tutuklunun kendi evinde geceleyeceğine ilişkin 2803 sayılı Kanunun 9. maddesine aykırı yazı dışında yasal bir mevzuat hükmü olmayıp aksine tutuklunun geceyi cezaevinde geçirmesine ilişkin Yönetmeliğin 75. maddesine göre uygulama yapan ve ayrıca C.Savcısının izin bitimi 25.11.2011 tarihinde tutuklunun tekrar cezaevine getirilmesine yönelik yetkili amirin yazılı talimatını yerine getiren sanıkların eylemlerinde, hukuka aykırılık bulunmadığıdan suç teşkil etmeyen eylemlerdendolayı beraatleri yerine, bunların cezalandırılmasına ve yasaklanmasına ilişkin yasal mevzuat gösterilmeden, ceza hukukunun temel prensiplerinden olan " kanunsuz suç olmaz" ilkesi de çiğnenerek, "konusu suç teşkil eden" emir verildiğinden bahisle tüm sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin yasal ve dayanaktan yoksun mahkumiyet hükümlerinin isabetsizliği,

Bozmayı gerektirdiğinden, sanıklar ... ile ...'nın mahkûmiyetlerine ilişkin hükümlerin onanmasına, diğer dört sanık hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin ise düzeltilerek onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 21.03.2013