Esas No: 2018/2189
Karar No: 2019/2259
Karar Tarihi: 10.04.2019

**20. Ceza Dairesi         2018/2189 E.  ,  2019/2259 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : ANKARA Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi

Dosya incelendi.

Sanık ... müdafinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren ... sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

... sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ... müdafinin temyiz dilekçesinde belirttiği; sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine sanığın kullanıcı olduğuna, sanık ... müdafinin; sanığın mahkûmiyetine yeterli delilin olmadığına ve suç vasfına yönelik temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin yapılan “istinaf başvurusunun esastan reddine” dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin ESASTAN REDDİNE, 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. fıkrası uyarınca dosyanın Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 18.Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 10.04.2019 tarihinde, üye ...'in sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla, sanık ... yönünden oybirliğiyle karar verildi.

(K.O.)

Karşı Oy Gerekçesi

(Sanık ... hakkında)

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almalarını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermeside kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur.

Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olayda şüpheli ...'ın uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde istihbari bilgiler edinilmesi üzerine, ...'un uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun maddi delillerinin ele geçirilmesi amacıyla kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi imkanı bulunmaması nedeniyle CMK'nın 135. maddesi uyarınca kullandığı telefonun iletşiminin dinlenilmesine ve kayda alınmasına ilişkin olarak Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.09.2015 tarih ve 2015/672 değişik iş sayılı kararın alındığı,yine kullandığı diğer bir telefon hattının da iletişiminin dinlenilmesine ve kayda alınmasına ilişkin olarak Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 21.10.2015 tarih ve 2015/972 değişik iş sayılı kararının alındığı, dinlemelerden yola çıkılarak

11.10.2015 tarihinde dinlemelerden yola çıkılarak yapılan fiziki takip neticesinde ...'ın ...'a 0,2 gram eroin sattığı kabul edilerek ...'ın yakalandığı ancak ...'un sebepsiz yakalanmadığı,

17.10.2015 tarihinde yapılan fiziki takip neticesinde ...'ın uyuşturucu madde alıcısı ... ile buluştuğu, yapılan fiziki takip neticesinde saat 11.49 da ...'ın ...'ya 0,2 gram eroin sattığı, ...'nun yakalandığı ama ...'ın yakalanma imkanı varken yakalanmadığı;

Aynı gün saat 13.03 sıralarında ...'un aynı yerde tekrar ... ve ...'a 0.4 gram eroin sattığı yine ...'ın yakalanmadığı;

Aynı gün tekrar yapılan fiziki takipte saat 21.45 sıralarında ...'ın tekrar ...'ya 0.4 gram eroin sattığı fiziki takip tutanakları ve alıcıların yakalanması ile sabit olmuş ama ... yakalanmamıştır.

05.11.2015 tarihinde yine dinlemelerden yola çıkılarak yapılan fiziki takip neticesinde ...'ın uyuşturucu madde alıcısı ... ile buluştuğu, yapılan fiziki takip neticesinde saat 17.30 da ...'ın ...'ya 0,4 gram eroin sattığı belirlenmiş ... yakalanmış ama sanık ... hiçbir sebep olmadığı halde yine yakalanmamıştır.

Sanık ... 01.01.2016 günü alıcı kolluk görevlilerine 1 gram eroini sattığında yakalanmıştır.

Kolluk görevlileri 11.10.2015 tarihinde sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş, sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddia edilen sanığın başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve somutlaşmış bilgi ve takip de olmadığı halde, sanık hakkında ilk suç tarihi olan 11.10.2015 tarihinde işlem yapılmayarak sanığın sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına fırsat verilerek sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır. Bu nedenle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Örnek vermek gerekirse soruşturma yapan ve yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri kişiyi, bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri ve aynı zamanda eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında ''tam anlayamadık bir daha yapsın ya da suç ortakları varsa onları da tespit edelim o zaman yakalarız'', ya da ''etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs gibi suç işlendiği kanaati oluşan eylemleri gördüğü'' halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin diyebilirmi ? ...

Sonuç olarak; sanığın işlediği 11.10.2015 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişilere hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken 01.01.2016 tarihine kadar yaklaşık üç ay beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu görevliler tespit edemeden işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Uyuşturucu ile mücadele böyle yapılamaz. Bu durum soruşturma yapan görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin Esastan Reddine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 10.04.2019