Esas No: 2017/13341
Karar No: 2019/16129
Karar Tarihi: 18.09.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/13341 E.  ,  2019/16129 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Müvekkilinin davalı işyerinde 05.02.2010-17.07.2014 tarihleri arasında radyoloji teknisyeni olarak günlük brüt 66,67 TL.'si ücret ve yemek hakkı karşılığında çalıştığını, çalışma süresi boyunca bilgisayarlı tomografi ve dijital röntgen cihazlarına maruz kaldığını, günde 5 saatten fazla çalışmanın mevzuat gereği açıkça yasak olduğunu, buna rağmen son bir yıla kadar hafta içi 5 gün en az 09:00-19:00 saatleri arasında, Cumartesi günleri en az 09:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, bunun yanı sıra Pazar günleri de çalıştığını, son sene ise 2 Cumartesi gününden birinde çalıştığını, işe girdiği tarihten itibaren 2012 yılı ortalarına kadar her Pazar çalıştırıldığını, 2012 yılı ortalarından fesih tarihine kadar ise 2 Pazar gününden birinde çalıştırıldığını, bu çalışmaları karşılığında hiç fazla mesai ücreti ödenmediğini, Pazar çalışmalarına karşılık olarak ise elden net 15,00 Ttsı ödeme yapıldığını, bakiye kısmın ödenmediğini, şua izinlerinin kullandırılmadığını, yıllık izinlerini 14 gün eksik olarak kullandığını, 2014/Temmuz ayındaki 17 günlük çalışmasına karşılık ücretin ödenmediğini, fazla mesai ücretleri, hafta tatili ücretleri, ulusal bayram-genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, şua izinlerinin kullandırılmaması/parasının da ödenmemesi, mevzuata aykırı olarak çalıştırılması, elden yapılan 15,00 TL'lik kısmi ödemelerin de kuruma bildirilmemesi nedenleriyle iş akdini haklı nedenlerle 18.07.2014 tarihinden işe gitmeyerek eylemli olarak feshettiğini, Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Tüzük hükümlerinin günlük 5 saatten fazla çalışmasını yasakladığını, ayrıca yıllık izin hakkı yanında her yıl 4 hafta şua izni yapmasını da şart koştuğunu, yasal düzenlemelerin temel sebebinin radyasyona maruz kalarak çalışan işçinin ileride ortaya çıkacak sağlık sorunlarını asgari düzeye indirmek olduğunu ancak davalı işverenin yasanın belirlediği çalışma saatlerinin çok üzerinde çalıştırdığını, şua izinlerini kullandırmadığını, böylece sağlığını ciddi şekilde tehlikeye attığını, sağlık sorunları yaşama olasılığının oldukça arttığını, bu nedenle manevi olarak çöküntü içerisine girdiğini, ileriye yönelik yoğun endişe ve keder taşıdığını, davalı işverenin yasaya aykırı bu davranışı nedeniyle ortaya çıkan durum karşısında manevi tazminat taleplerinin de bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, ücret,fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram - genel tatil ücreti, şua izni ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ve 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının davasını kısmi olarak açmasının HMK 109/1 maddesine aykırılık teşkil ettiğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili şirkette acil tıp teknisyeni, uzman doktor yardımcısı sağlık personeli olarak çalışmaya başladığını, daha sonra "başka bir yerde iş buldum gelmiyorum" diyerek devamsızlık yapmaya başladığını ve bir daha da işyerine gelmediğini, hizmet dökümünden davacının devamsızlık yapmasından sonra başka bir işyerinde çalışmaya başladığının görüleceğini, davacının iş akdini devamsızlık nedeniyle sona erdirdiğini, bu nedenle kıdem tazminatı talep hakkının bulunmadığını, davacının yaptığı fazla mesailerin maaş bordrolarında gösterildiğini, bordroların davacı tarafından ihtirazı kayıtsız olarak imzalandığını, kaldı ki müvekkili işyerinde iddia edilen şekilde fazla mesai yapılmasını gerektirecek bir iş yoğunluğunun da bulunmadığını, davacının çalıştığı dönemlerde işyerinde 3-4 sağlık personeli bulunduğunu ve davacının diğer personelle dönüşümlü olarak çalıştığını, davacının röntgen teknisyeni olmadığını, davacının ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının da bulunmadığını, davacının çalıştığı süre boyunca tüm izinlerini kullandığını, kaldı ki davacının uzman doktor yardımcısı sağlık personeli olarak çalıştığını, ayrıca müvekkili şirkette şua izni kullandırılmasını gerektiren yoğunlukta bir işin de mevcut olmadığını, davacının manevi tazminat talebinin hukuki dayanağının bulunmadığını, davacının kişilik haklarına yapılan bir saldırı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, bilirkişi raporunda davacı tanığının davacı ile birlikte çalıştığı süre ile sınırlı olarak 1. seçenek hesaplamaya gidilmiş, bundan başka tüm çalışma süresi için 2. seçenek olarak hesaplamaya gidilmiştir. Mahkemece davacı tanığının çalışma süresi ile sınırlı yapılan hesaplamaya göre istekle ilgili hüküm kurulmuştur.

Dairemiz uygulamasına göre fazla çalışmanın salt tanıkla ispatı halinde davacı tanıklarının çalışma süreleri ile sınırlı olarak yapılan hesaplamaya göre isteklerin kabulü cihetine gidilmesi gerekir ise de somut olayda davacı vekili dosyaya aynı işyerinde çalışan ve davacı ile aynı konumda olan bir işçinin açtığı davada dinlenen tanık beyanlarını sunmuş ve Mahkemece her dosyanın kendi delil durumuna göre değerlendirileceği gerekçesiyle ileri sürülen iş bu delil değerlendirilmeksizin karar verilmiştir.

İşyeri uygulamalarını gösteren emsal delillere dayanılması halinde bu tür yan delillerle sonuca gidilmesi de mümkün olabileceğinden Mahkemece sözü edilen tanık beyanlarının dikkate alınmaması hatalıdır. Emsal dosyada dinlenen davalı işverenin dinlettiği tanık ... 2006 yılından itibaren iş yerinde çalıştığını ve halen çalışmaya devam ettiğini açıklamış ve davacı gibi radyoloji teknisyeni olan diğer işçinin çalışma saatlerini açıklamıştır.

Somut uyuşmazlıkta davacı tanığının çalışma süresi istek konusu dönemin tümünü kapsamasa da yan delil durumundaki emsal dosyada dinlenen davalı tanığının anlatımı ile işyerindeki fazla çalışma olgusu desteklendiğinden çalışma süresinin tamamı için 17.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre ve indirim hususu da düşünülmek suretiyle bir karar verilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,18/09/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.