Esas No: 2018/29
Karar No: 2020/145
Karar Tarihi: 03.03.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/29 E.  ,  2020/145 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 108-133

Sanık ...'nın nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nın 82/1-e, h, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis; nitelikli yağma suçundan TCK'nın 149/1-e, h, d, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden TCK'nın 63. maddesi uyarınca mahsuba ve nitelikli yağma suçu yönünden TCK'nın 55. maddesi uyarınca kazanç müsaderesine ilişkin Erzurum (Kapatılan) 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2013 tarihli ve 80-207 sayılı nitelikli kasten öldürme suçu bakımından resen temyize tabi olan hükümlerin sanık ve müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.03.2015 tarih ve 5981-1613 sayı ile;

"1- Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli şekilde kasten öldürme ve nitelikli şekilde yağma suçlarından kurulan hükümlerde;

Maktule ait tüm belge ve raporlar eklenmek suretiyle suç tarihinde beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı konusunda Adli Tıp ilgili İhtisas Dairesinden rapor alınarak sonucuna göre TCK'nın 82/1-e ve 149/1-e maddelerinin uygulanmayacağının gözetilmemesi,

2- Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli şekilde kasten öldürme suçundan kurulan hükümde;

Suç tarihinde 16 yaşını doldurmuş ve 17 yaşının içinde olan suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli şekilde kasten öldürme suçundan hüküm kurulurken 18 yıldan 24 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca, suça sürüklenen çocuğun bulunduğu yaşa göre, makul bir ceza verilmesi yerine yazılı şekilde üst sınırdan 24 yıl hapis cezası verilerek fazla ceza tayini,

3- Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli yağma suçudan kurulan hükümde;

A) Suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 149/1-e-h-d maddesi ile 12 yıl hapis cezası belirlendikten sonra TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılarak 8 yıl hapis cezası yerine 9 yıl hapis cezasına, bu ceza üzerinden TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 6 yıl 8 ay hapis cezası yerine 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilerek fazla ceza tayini,

B) Suça sürüklenen çocuğun soruşturma aşamasında yer göstermesi ile maktulden yağmalanan 1 adet bilezik ve 230 TL para ile suça sürüklenen çocuğun satın aldığı cep telefonunun tamamının ele geçirilmesinin anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması,

C) Maktulden yağmalanan paranın bir kısmıyla alınan cep telefonunun suçtan elde edilen parayla alınması gerekçe gösterilerek mirasçılarına iadesi yerine uygulama yeri bulunmayan TCK'nın 55. maddesiyle müsaderesine karar verilmesi,

D-) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun'un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuk için Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücretinin suça sürüklenen çocuktan alınmasına hükmedilemeyeceği gözetilmeksizin, yazılı biçimde zorunlu müdafi ücretinin suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmesi,"

İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

2, 3-(A), (B) ve (C) ibareli bozma nedenlerine uyan Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 01.07.2015 tarih ve 108-133 sayı ile;

"...Birinci direnme hükmü yönünden; TCK'nın 82. maddesinin 1. fıkrasının 'e' bendine göre kasten öldürme suçunun 'Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı'' işlenmesi hâlinde kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

Aynı bendin gerekçesinde;'(e) bendinde, kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır.' şeklinde düzenleme yer almıştır.

Somut olayda maktul suç tarihinde 65 yaşının üzerinde ve özürlü olması nedeniyle özürlü maaşı aldığı ve sanığın eve girdiğinde uyku hâlinde bulunduğu hususları nazara alındığında ilgili maddenin kabulü karşıladığı gibi benzer Yargıtay kararlarına göre bu üç unsurun 'beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda' olduğunun kabulü zorunludur. Olay nedeniyle zaten ölmüş olan maktule ait tüm belge ve raporlar eklenmek suretiyle suç tarihinde beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı konusunda Adli Tıp ilgili İhtisas Dairesinden rapor alınmasının nasıl mümkün olacağının açıklanması gerekir. Kaldı ki zaten olayda TCK'nın 82. maddesinin bozmaya konu 'e' bendi yanında 'h' bendinin de uygulanmış olması nedeniyle sonuç cezanın değişmeyeceği, zorlamanın verilecek nihai karara da katkısının bulunmayacağı açıktır. Bu nedenlerle söz konusu bozma sebebine karşı direnme kararı verilmiştir.

İkinci direnme hükmü yönünden bozma öncesi ilamın '7 ' numaralı kararında; 'Yasa uyarınca mali geliri bulunmayan suça sürüklenen çocuk için soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki müdafi giderlerinin kamu üzerinde bırakılarak 70,90 TL posta gideri, 20,00 TL tanık için ücret gideri, 132,88 TL Erzurum C. Başsavcılığı otopsi gideri, 105,00 TL İspir C. Başsavcılığı otopsi gideri, 250,00 TL suça sürüklenen çocuğun cezaevine sevk gideri ve 128,00 TL davetiye giderinden ibaret toplam 706,78 TL yargılama giderinin suça sürüklenen çocuktan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına' şeklinde karar verildiği hâlde söz konusu hüküm de Yüksek daire tarafından 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun'un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuk için Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücretinin suça sürüklenen çocuktan alınmasına hükmedilemeyeceği gözetilmeksizin, yazılı biçimde zorunlu müdafi ücretinin suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmesi' gerekçeleri ile bozma kararı verilmiştir. Bu bozmanın sehven olabileceği değerlendirilerek zorunlu bir direnme kararı verilmesi gerekmiştir." şeklindeki gerekçelerle 1 ve 3-(D) numaralı bozma nedenlerine direnerek, sanığın nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nın 82/1-e, h, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis; nitelikli yağma suçundan TCK'nın 149/1-e, h, d, 168/3, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden TCK'nın 63. maddesi uyarınca mahsuba ve cep telefonunun maktulün mirasçılarına iadesine karar vermiştir.

Direnme kararına konu nitelikli kasten öldürme suçu yönünden resen temyize tabi olan bu hükümlerin sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.10.2017 tarihli ve 288949 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.12.2017 tarih ve 2258-5222 sayı ile (1) numaralı bozma nedenine ilişkin direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen beraat, konut dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığı kararları temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli kasten öldürme ve nitelikli yağma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı nitelikli kasten öldürme ve nitelikli yağma suçlarında, TCK’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve 149. maddesinin 1. fıkrasının (e) bentlerinin uygulanabilmesi açısından maktulün beden bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunup bulunmadığına dair rapor aldırılmasının gerekip gerekmediği, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının,

2- Özel Dairenin gönderme kararında zımnen kabul edildiği üzere suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olan sanığa CMK’nın 150. maddesinin 2. fıkrası uyarınca zorunlu olarak atanan müdafiye ödenen ücretin yargılama giderleri olarak sanıktan tahsiline karar verilmesinin mümkün olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1- Sanığa atılı nitelikli kasten öldürme ve nitelikli yağma suçlarında, TCK’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve 149. maddesinin 1. fıkrasının (e) bentlerinin uygulanabilmesi açısından maktulün beden bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunup bulunmadığına dair rapor aldırılmasının gerekip gerekmediği, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 18.03.2013 tarihli ve 1290-70 sayılı iddianame ile, sanık ... Taşçı’nın “...Gece yarısından sonra maktule ait evin mutfak penceresinden içeri girmeye çalıştığı, mutfağın koridora bakan kısmının kilitli olduğunu görmesi üzerine bu sefer maktulün işitme özürlü olduğunu da düşünerek evin salon camından içeri girdiği, içeri girdikten sonra maktulün el çantasını karıştırdığı esnada maktulün uyandığını fark etmesi üzerine maktulü boğarak öldürdüğü, daha sonra çantada bulunan bir adet bilezik ve 500 TL parayı alarak” üzerine atılı nitelikli kasten öldürme ve nitelikli yağma suçlarını işlediği gerekçesiyle TCK’nın 82/1-e, h ve 31/3; TCK’nın 149/1-e, d, h ve 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle kamu davası açıldığı,

12.12.2012 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağına göre; maktulün 60 yaşlarında, beyaz saçlı, yeşil gözlü, kel, 65 kg ağırlığında, 165 cm boyunda olduğu, ağzındaki dişlerinin bir kısmının yerinde olmadığı, sol şakak bölgesinde 2x3 cm, sağ kulak altında 1x1 cm, boyun sağ tarafında 6x1 cm, boyun sol tarafında 4x1 cm ebadında sıyrıklar görüldüğü, sağ kulakta otoraji bulunduğu, boyun kemiğinin sağlam, sol el başparmağı tırnağının kırık olduğu, kesin ölüm sebebinin tespiti açısından klasik otopsi yapılmak üzere cesedin Adli Tıp Kurumu Erzurum Şube Müdürlüğüne gönderildiği,

Erzurum Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 07.03.2013 tarihli raporuna göre; maktulün ölümünün “boğma” sonucu meydana geldiği,

Maktul ve sanığın yaşadığı köyde imam olan ...’ın tanık olarak verdiği ifadesinde; maktul ...’ın tek başına yaşadığını, hiç evlenmediğini, köyde bir yakınının bulunmadığını, bedensel özürlü olduğunu, geçimini özürlü maaşıyla sağladığını beyan ettiği,

Sanık Abzulaziz Taşçı’nın aşamalarda benzer şekildeki savunmalarında; eve ilk girdiğinde maktulün tam uyanmamış hâlde yatağında yattığını, maktulün başının hemen yanında duran pantolonunu aldığını, cebinde para olmadığını, yatağın üzerinde bulunan el çantasına gözünün iliştiğini, çantayı alıp fermuarını açtığı sırada maktulün uyandığını, o esnada paniklediğini ve maktulle arasında bir arbede yaşandığını, arbede sırasında maktulün yatağın yemen yanına düştüğünü, elleriyle maktulün boğazını sıktığını, maktulün direndiğini, 2-3 dakika kadar boğazını sıktığını, maktul yaşlı, güçsüz ve özürlü olduğu için tam olarak karşı koyamadığını, bir süre sonra maktulün öldüğünü fark edince bıraktığını ifade ettiği,

Yerel Mahkemece 30.09.2013 tarih ve 80-207 sayı ile, sanığın özürlü ve yaşlı olması nedeniyle kendini savunamayacak durumda olan maktule karşı hırsızlık suçunu işlediği sırada maktulün uyanması üzerine, yağmaya dönüşen eylemini gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak ya da yakalanmamak için maktulü öldürdüğü gerekçesiyle, sanığın nitelikli kasten öldürme suçundan TCK’nın 82/1-e, h madde ve fıkraları; gece vakti konutta yağma suçundan TCK’nın 149/1-e, d, h, madde ve fıkraları uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği,

Özel Dairece nitelikli kasten öldürme ve nitelikli yağma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin, diğer bozma nedenleriyle birlikte, TCK’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve 149. maddesinin 1. fıkrasının (e) bentlerinin uygulanabilmesi açısından maktule ait tüm belge ve raporlar eklenmek suretiyle suç tarihinde beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı konusunda Adli Tıp ilgili İhtisas Dairesinden rapor aldırılması gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği,

Diğer bozma nedenlerine uyan Yerel Mahkemece 01.07.2015 tarih ve 108-133 sayı ile, “...Maktul suç tarihinde 65 yaşının üzerinde ve özürlü olması nedeniyle özürlü maaşı aldığı ve sanığın eve girdiğinde uyku hâlinde bulunduğu hususları nazara alındığında ilgili maddenin kabulü karşıladığı gibi benzer Yargıtay kararlarına göre bu üç unsurun ‘beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda’ olduğunun kabulü zorunludur. Olay nedeniyle zaten ölmüş olan maktule ait tüm belge ve raporlar eklenmek suretiyle suç tarihinde beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı konusunda Adli Tıp ilgili İhtisas Dairesinden rapor alınmasının nasıl mümkün olacağının açıklanması gerekir. Kaldı ki zaten olayda TCK’nın 82. maddesinin bozmaya konu ‘e’ bendi yanında ‘h’ bendinin de uygulanmış olması nedeniyle sonuç cezanın değişmeyeceği, zorlamanın verilecek nihai karara da katkısının bulunmayacağı açıktır.” şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnilerek maktulün beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığına dair rapor aldırılmadan, sanığın nitelikli kasten öldürme suçundan TCK’nın 82/1-e, h madde ve fıkraları; nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-e, d, h madde ve fıkraları uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesinde;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

“Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesinde ise;

"1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,

c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,

d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,

g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

i) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,

j) Kan gütme saikiyle,

k) Töre saikiyle,

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

“Nitelikli yağma” başlıklı suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 149. maddesinde;

“(1) Yağma suçunun;

a) Silahla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Yol kesmek suretiyle ya da konutta ve işyerinde,

e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,

h) Gece vaktinde,

İşlenmesi halinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur. Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir.

Ceza muhakemesinde bir sorunun çözümünün uzmanlığı ya da özel veya teknik bir bilgiyi gerektirip gerektirmediğine, bilirkişi görevlendirmekle yetkili olan Cumhuriyet savcısı veya hâkim karar verecek, bilirkişi kendiliğinden bir rol üstlenemeyecektir. Esasen incelenen davanın bilirkişisi, hâkim veya Cumhuriyet savcısının kendisi olup kural olarak bilgisi ve müktesebatı ile önüne gelen bir konuyu çözmek yeteneğine sahiptir. İhtisasla ilgisi bulunmayan hâllerde bilirkişinin mütalaasına başvurulmasında kanuni bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bununla birlikte maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinen ceza muhakemesinde bazı durumlarda işin niteliği gereği bilirkişiye başvurulması zorunluluk gösterebilmektedir. Kanun koyucunun uzmanlığa, özel veya teknik bir bilgiye ihtiyaç bulunduğunu baştan kabul ettiği, örneğin; CMK'nın 73. maddesi uyarınca sahte para ve değerler üzerinde inceleme yapılması, 74. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın akıl sağlığının incelenmesi, 75 ve 76. maddeleri uyarınca beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, 78. maddesi uyarınca moleküler ve genetik incelemeler yapılması, 86 ve 87. maddeler uyarınca ölünün adli muayenesi ve otopsi, 89. maddesi uyarınca zehirlenme şüphesi üzerine yapılacak işlemlerde bilirkişi incelemesi yapılması zorunludur. Kanun koyucu bu durumlarda bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunluluğunu kendisi belirlemiş ve böylece bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkili olan mercinin, sorunun çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediği konusundaki takdir yetkisini ortadan kaldırmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihi itibarıyla 16 yaşında olan sanığın, tanık beyanları ve sanık savunmasına göre işitme özürlü ve tek başına yaşayan, 66 yaşındaki maktulün evine gece yarısı mutfak penceresinden girmeye çalıştığı, mutfağın koridora bakan kısmının kilitli olduğunu görmesi üzerine maktulün işitme özürlü olduğunu da düşünerek bu sefer evin salon camından içeri girdiği, o esnada uyumakta olan maktulün hemen yanındaki pantolonunu alarak ceplerini kontrol ettiğinde boş olduğunu anlayınca yastığın üzerinde bulunan el çantasını alıp karıştırmaya başladığı, bu sırada uyanan maktulün boğazına sarılarak 2-3 dakika kadar sıktığı, maktulün direncini kaybettiğini anlayınca bıraktığı ve çantanın içinden 500 TL ile 1 adet bilezik alıp evden ayrıldığı, maktulün boğulma sonucu öldüğü olayda; tanık anlatımları ile sanık savunmasına göre maktulün işitme engelli olduğu ve özürlü maaşı aldığı anlaşılmış ise de bu hususta dosya içerisinde herhangi bir rapor veya belge bulunmaması, dosya içerisinde mevcut ölü muayene tutanağı ve otopsi raporlarına göre de sanığın özürlü olup olmadığı hususunda herhangi bir belirleme yapılmamış olması, maktulün olay tarihinde 66 yaşında olmasının, kendisini beden bakımından savunamayacak durumda olup olmadığı hususunda ele alınabilecek tek başına yeterli bir kriter olmaması, nitelikli kasten öldürme suçu bakımından TCK’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanmaması aynı fıkranın (h) bendinin uygulanması nedeniyle temel cezayı değiştirmemekle birlikte, nitelikli yağma suçu bakımından TCK’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanıp uygulanmayacağının, aynı fıkranın (d) ve (h) bentleriyle birlikte temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi bakımından ele alınması gereken bir husus olması karşısında; atılı suçların uyumakta, bitkisel hayatta veya yatağa mahkûm olan ya da kendisini beden bakımından savunamayacağı hususunda tereddüt olmayacak şekilde kol veya bacak gibi organlarından yoksun bir kişiye karşı işlenmesi hâlinde rapor aldırılmasına gerek bulunmamakta ise de, somut olaydaki gibi durumlarda maktulün olay sırasında beden bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı hâkimin bilgisi ve müktesebatı ile çözülebilmesi mümkün olmadığından, uzmanlık ve özel bilgi gerektiren bu hususta rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, TCK’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve 149. maddesinin 1. fıkrasının (e) bentlerinin uygulanabilmesi açısından maktulün özürlü olup olmadığı, özürlü maaşı alıp almadığına dair ilgili kurumlar ve hastanelerdeki tüm belge ve raporlar ile dosyada bulunan raporların da eklenmesi suretiyle maktulün suç tarihinde beden bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunup bulunmadığına dair Adli Tıp Kurumundan rapor aldırıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Özel Dairenin gönderme kararında zımnen kabul edildiği üzere suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olan sanığa CMK’nın 150. maddesinin 2. fıkrası uyarınca zorunlu olarak atanan müdafiye ödenen ücretin yargılama giderleri olarak sanıktan tahsiline karar verilmesinin mümkün olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 18.03.2013 tarihli ve 1290-70 sayılı iddianame ile, sanık ... Taşçı’nın üzerine atılı nitelikli kasten öldürme ve nitelikli yağma suçlarını işlediği gerekçesiyle TCK’nın 82/1-e, h ve 31/3; TCK’nın 149/1-e, d, h ve 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle kamu davası açıldığı,

Suç tarihi itibarıyla TCK'nın 31. maddesinin 3. fıkrası kapsamında olan sanığa CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca yargılama aşamasında zorunlu müdafi tayin edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafisi aracılığı ile de kullanabilir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır" (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13.).

5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme süjesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, s. 57.).

Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 409; Centel-Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120.).

1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinin yürürlüğe giren ilk şeklinde üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından zorunlu müdafi görevlendirilmesi kabul edilmiş iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle bu süre "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren" şeklinde değiştirilmiştir.

CMK’nın “Müdafiin Görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesinde;

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

CMK'nın 150. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca görevlendirilecek zorunlu müdafinin ücretinin niteliği ve kime yükleneceğinin değerlendirilmesine geçince;

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasında; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.",

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin ikinci fıkrasında; "Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır.",

5. maddesinin üçüncü fıkrasında; "İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca 'tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği' hususunu hatırlatan meşruhat verilir..." ,

8. maddesinde; "(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak 'Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin Tarife' gereğince ödenecek meblâğ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır.

(2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ile kendisi tarafından karşılanması durumunda temyiz, istinaf ve itiraz harçları ayrıca ödenir.

(3) Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblâğ, zorunlu yol giderleri ve müdafi veya vekil tarafından ödenen temyiz, istinaf ve itiraz harçları yargılama giderlerinden sayılır.",

CMK'nın "Yargılama Giderleri” başlıklı 324. maddesinin birinci fıkrasında; “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”,

Dördüncü fıkrasında; "Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir. Devlete ait yargılama giderlerinin 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106 ncı maddesindeki terkin edilmesi gereken tutarlardan az olması halinde, bu giderin Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilir.",

Aynı Kanun'un "Sanığın Yükümlülüğü" başlıklı 325. maddesinin birinci fıkrasında; "Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir." ,

Şeklinde hükümler bulunmaktadır.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." hükmü uyarınca iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası hâline gelen 19.03.1954 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 10.03.1954 tarihli ve 6366 sayılı Kanun ile onaylanmış bulunan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil Yargılanma hakkı" başlıklı 6/3-c maddesinde;

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

...

c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek," hükmü düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, mevzuatımızda yer alan hükümlere göre zorunlu müdafi ücreti yargılama gideri kabul edilerek hakkında ceza veya güvenlik tedbirine hükmedilen sanığa yükletilmekteyken, AİHS ancak belirli şartların gerçekleşmesi durumunda sanığın müdafiden ücretsiz olarak yararlanmasını öngörmektedir. Temel hak ve hürriyetlerden olup AİHM'nin 25.09.1992 tarihli ve 13191/87 Başvuru no'lu Pham Hoang/Fransa kararında adil yargılanma kavramının görünüm şekillerinden biri kabul ettiği ücretsiz müdafi hakkı bağlamında ve Anayasa'nın 90. maddesinin beşinci fıkrası gözetildiğinde mahkemece somut olaya uygulanması gereken hüküm, AİHS'nin 6/3-c maddesidir.

AİHS'in 6/3-c maddesinde yer alan ücretsiz müdafi hakkı mutlak bir hak olmayıp sanığın malî imkanının uygun olmaması ve adaletin selameti şartlarına tabi tutulmuştur.

"Sanığın malî imkanlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme, paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar gözönüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın malî durumunun müdafi ücretini karşılamak için uygun olduğu durumlarda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur (Campbell ve Fell/ Birleşik Krallık, 28.06.1984 Başvuru no: 7819/77-7878/77).

"Adaletin selameti" ifadesi bakımından AİHM içtihatlarında muhtemel cezanın ağırlığı (Quaranta/ İsviçre, 24.04.1992, Başvuru no:12744/87; Twalib/ Yunanistan, 09.06.1998, Başvuru no: 24294/94 ); özgürlükten mahrum bırakılma ihtimali (Benham/ Birleşik Krallık, 09.06.1998, Başvuru no:12744/87) gibi bazı belirlemeler yapılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Temel hak ve hürriyetlerden olan ücretsiz müdafi hakkına ilişkin yasal mevzuat ile AİHS'nin farklı hükümler içermesi sebebiyle Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca somut olayda AİHS'nin 6/3-c maddesi hükmünün uygulanması gerekmekte olup suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olan ve kendi beyanlarına göre sabit bir gelirleri bulunmayan sanık ... Taşçı’nın mali imkânlardan yoksun olması ve sanığa CMK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca talebi olmaksızın zorunlu olarak müdafi atanması karşısında, zorunlu müdafi ücretinin yargılama giderlerine dâhil edilerek sanıktan tahsiline karar verilemeyeceği kabul edilmelidir. Bu bakımından Yerel Mahkemece zorunlu müdafi ücretinin kamu üzerinde bırakılması isabetli olup Özel Dairece sehven yapıldığı değerlendirilen bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla ikinci uyuşmazlık konusu bakımından Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.07.2015 tarihli ve 108-133 sayılı mahkûmiyet hükümlerindeki direnme gerekçesinin;

a) Birinci uyuşmazlık konusu bakımından İSABETLİ OLMADIĞINA,

b) İkinci uyuşmazlık konusu bakımından İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.07.2015 tarihli ve 108-133 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, TCK’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve 149. maddesinin 1. fıkrasının (e) bentlerinin uygulanabilmesi açısından maktulün özürlü olup olmadığı, özürlü maaşı alıp almadığna dair ilgili kurumlar ve hastanelerdeki tüm belge ve raporlar ile dosyada bulunan raporların da eklenmesi suretiyle maktulün suç tarihinde beden bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunup bulunmadığına dair Adli Tıp Kurumundan rapor aldırıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.03.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verildi.