Esas No: 2009/12369
Karar No: 2010/3497
Karar Tarihi: 30.03.2010

**21. Hukuk Dairesi         2009/12369 E.  ,  2010/3497 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi  :  Konya 1.İş Mahkemesi

Tarih   :  02.07.2009

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle,23.284,49 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.03.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Av.A.K. Geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava iş kazası sonucu yardıma muhtaç ve % 100 oranında sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının maddi zararının bir bölümünün sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kabulüne karar verilmiş  ve bu karar davacı ve davalı tarafça süresinde temyiz edilmiştir. Varılan bu sonuç aşağıda açıklanan nedenlerle hatalıdır.

17.08.2006 havale tarihli dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle manevi tazminat talebinde bulunurken, kazanın meydana gelmesinde hiçbir kusurunun olmadığını belirtmiş, giderek davalının tam kusuruna dayanmıştır. 22.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de açıklandığı üzere zarar görenin müterafik kusurunun varlığı halinde bu durumun manevi tazminatın takdirinde göz önünde bulundurulması gerekir. Somut olayda, kazalının %25 oranında kusurlu bulunduğu kusur raporu karara esas alınmıştır. Hal böyle olunca ve özellikle, sigortalının kusursuz olduğu belirtilerek dava açılmış olmasına göre, manevi tazminatın sigortalının müterafik kusuru gözetilerek talepten  bir miktar indirim yapılmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, davacı yararına talep gibi manevi tazminat takdir edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Hesap raporuna yönelik temyiz itirazlarına gelince: Dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Kusurun aidiyeti ve oranı ile yardıma muhtaç % 100 oranındaki iş göremezlik uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Diğer yandan tazminat miktarının işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı sigortalının sürekli iş göremezlik nedeniyle yardıma muhtaç olduğu belirlenmiş ise,  bakım ihtiyacının yaşam boyu süreceğinin belirgin bulunmasına göre, ayrıca asgari ücretin brütü üzerinden yaşam boyunca bakıcı gideri hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Hal böyle olunca yardıma muhtaç olan davacının tazminatının hesaplanmasında bakıcı giderinin dikkate alınmaması hatalı olmuştur. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabul ve uygulamaya göre de, Davacının maddi tazminat isteminin kısmen reddi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücreti takdiri de hatalıdır. Gerçekten davacının maddi tazminat isteminin kısmen reddi dava tarihinden sonra yürürlüğe giren katsayı artışları sonucu sigorta tahsisleri peşin sermaye değerinin yeniden hesaplanmasından kaynaklanmaktadır. Davacının dava açarken bu hususu bilebilmesi mümkün olmadığından anılan nedenle maddi tazminat isteminin reddi halinde reddolunan bölüm için davalı yararına avukatlık ücretine karar verilemez. Dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşleri bu doğrultudadır.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine,davacı    yararına takdir edilen 750.00 TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, 30.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.