Esas No: 2014/597
Karar No: 2016/452
Karar Tarihi: 29.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/597 E.  ,  2016/452 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın TCK'nun 158/1-b, 52/2-4 ve 53. maddeleri gereğince 3 yıl hapis ve 5.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve taksitlendirmeye ilişkin, Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2011 gün ve 56-159 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 28.04.2014 gün ve 19429-8089 sayı ile;

“Sanık hakkında sabıka kaydında yer alan mahkûmiyet kayıtlarına göre koşulları bulunduğu halde tekerrür hükümlerinin uygulanmaması aleyhte temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun, kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle işlenmesi TCK'nun 158/1-b bendinde, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlar, başkalarına güven duymaya, sığınmaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlardır. Kişinin örneğin doğal bir afete veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılması daha kolaydır. Zor ve tehlikeli durumda olduğunu söyleyerek menfaat sağlanması, acıma ve yardım duygularının kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesindeki kolaylık nedeniyle bu hâl ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Bir yakınının hastanede, karakolda, cezaevinde, vb. zor veya tehlikeli bir durumda olduğundan bahisle, ona götürülmek üzere para ve eşya olarak mağduru dolandıran kimse, onun, merhamet, acıma, yardıma koşma, korku ve telaşa kapılma duygularını sömürmektedir. Tehlikeli durumun gerçekte var olmadığı halde mağdurun buna inandırılmış olması nitelikli halin uygulanması için yeterlidir. Yalan da olsa mağdur gerçekte düşmüş olabileceği tehlikeli durum veya zor şartlar içine düşmekte ve o durumun gerektirdiği ruhsal ve psikolojik tepkilerle hareket etmektedir.

Somut olayda; sanığın olay tarihinde Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi nefroloji bölümünde yatarak tedavi gören hastasına refakatçi olarak bulunan katılanın yanına gelerek kendisini hastane görevlisi olarak tanıttığı, diyaliz için giden hastaya yardımcı olduğu, eline bir serumu verip 'bunu tut hastaya takacağız' dediği, peşinden 3 adet kağıt verip 'hemşireye onaylat ayrıca vezneye 2.400 Lira yatması gerekiyor' demesi üzerine katılanın '750 Lira param var' dediği, sanığın 'değerli eşyaları emanete alıyoruz' sözüne inanan katılanın iki adet bilezik ve 750 Lira parayı sanığa verdiği şeklinde gerçekleştiği iddia olunan olayda,

Dosya içeriği ve oluşa göre, TCK'nun 158/1-b maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun gerçekleşebilmesi için sanığın mağdurun 'içinde bulunduğu tehlikeli veya zor şartlardan' yarar elde etmesi gerekmekte olup olayda tedavisi hastane ortamında devam eden hastanın 'tehlikeli durum veya zor şartlar' kapsamında bulunduğundan söz edilemeyeceği, katılana hastane görevlisi olduğu izlenimi vererek tedavi için para isteyip hile ile ikna ederek alan sanığın eyleminin TCK'nın 157/1. maddesi kapsamında basit dolandırıcılık suçu vasfında bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık olarak kabulü ile TCK’nun 158/1-b maddesi ile hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise; 22.05.2014 gün ve 2012/21647 sayı ile;

“Sanığın olay tarihinde Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi nefroloji bölümünde yatarak tedavi gören hastasına refakatçi olarak bulunan katılanın yanına gelerek kendisini hastane görevlisi olarak tanıttığı, diyaliz için giden hastaya yardımcı olduğu, eline bir serumu verip 'bunu tut hastaya takacağız' dediği, peşinden üç adet kağıt verip 'hemşireye onaylat ayrıca vezneye 2.400 Lira yatması gerekiyor' demesi üzerine katılanın '750 Lira param var' dediği, sanığın 'değerli eşyaları emanete alıyoruz' sözüne inanan katılanın iki adet bilezik ve 750 Lira parayı sanığa verdiği şeklinde gerçekleştiği iddia olunan olayda, sanığın eyleminin 5237 Sayılı TCK'nun 158/1-b maddesinde düzenlenen 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık' suçunu mu, yoksa 5237 sayılı TCK'nun 157/1 maddesinde düzenlenen 'basit dolandırıcılık' suçunu mu oluşturacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

Konunun açıklığa kavuşturulması bakımından, basit dolandırıcılık suçu ile kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçuna kısaca değinmekte fayda vardır.

Dolandırıcılık suçu 765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde; 'Her kim, bir kimseyi hulûs ve saffetinden bilistifade kandıracak mahiyette sanialar veya hileler yaparak hataya düşürüp o kimsenin veya aharın zararına kendisine veya başkasına haksız bir menfaat temin ederse üç aydan üç seneye kadar hapis ve elli liradan aşağı olmamak üzere ağır cezayı nakdi ile cezalandırılır.

Eğer bu cürüm:

1. Meslek ve vazifeleri icabatını icra sırasında avukatlar ve dâva vekilleri ve alelumum vekiller ile müessesat müdürleri tarafından,

2. Resmi bir dairenin yahut menafil âmmeye hadim bir müessesel hayriyenin zararına olarak,

3. Bir kimseyi askerlikten kurtarmak bahanesiyle,

İşlenmiş olursa ceza bir seneden beş seneye kadar hapistir' şeklinde düzenlenmiş iken, 29.11.1990 gün ve 20710 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3679 sayılı Yasanın 25. maddesi ile tamamen değiştirilerek 'Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır' şekline dönüştürülmüş, 3679 sayılı Yasanın 26. maddesi ile de 504. madde tümüyle değiştirilerek dolandırıcılık suçunun nitelikli halini düzenleyen yeni 504. madde oluşturulmuş ve 503. maddenin değişiklikten önceki halinde yer alan bentler yeniden düzenlenen 504. maddeye taşınmıştır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 'Dolandırıcılık' başlıklı 157. maddesinde; '…Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir' şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri on bent halinde sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapmak olduğu halde, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde ise hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak olup, 765 sayılı Yasada yer alan desise kavramına 5237 sayılı TCK'da yer verilmemiş, hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Ayrıca, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde hile ve desisenin bir kişiyi kandırabilecek nitelikte olması gerektiği madde metninde açıkça belirtildiği halde, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş, hileli davranışın kişiyi kandırabilecek nitelikte olması gerektiği belirtilmemiştir. Dolayısıyla her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Yasa koyucu 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hilenin tanımını yapmamış, suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde, 'birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika' (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde,

Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; 'Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez' biçiminde tanımlanmış,

Öğretide ise hile ile ilgili olarak; 'olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir' (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, sf. 453), 'objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır' (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, sf. 558), 'hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir' (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. sf. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir. Hileli davranışlar kavramının ne anlama geldiği konusunda 5237 sayılı TCK’da herhangi bir açıklık bulunmadığından, bu husus 765 sayılı TCK dönemindeki uygulama ve içtihatlarda ortaya konulan ve öğretideki görüşlerle de desteklenen ilkeler göz önünde bulundurularak çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu bağlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.11.1998 gün ve 280-359 sayılı kararında; 'Hile ve desisenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle subjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir. Objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde herkes için genel ve objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zeka seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hile ve desisenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile, desise vb. kriterler ayrı ayrı ele alınarak yargıç tarafından değerlendirilmelidir' görüşüne yer verilmiş olup, Genel Kurul ve Özel Dairelerin bu ve benzeri kararlarında ortaya koyduğu ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide de şu görüşlere yer verilmiştir; 'Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir' (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer-Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray-Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, sf.687), 'Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır' (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, sf.343), 'Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.' (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 2007, Cilt I., sf.457)

Dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olan 5237 sayılı TCK'nun 158/1-b maddesinde düzenlenen 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak' suretiyle dolandırıcılık suçuna gelince;

Bu nitelikli hal, 765 sayılı TCK'nun 504/5 numaralı bendinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun kısmen değişik biçimde karşılığını oluşturmaktadır.

Kanun koyucu, kişilerin içinde bulundukları tehlikeli durum veya zor şartlarda, başkalarına en fazla güven duymaya ihtiyaç duyduğu gerçeğinden hareketle, mağdurun güven duygusunun ihlalini ve bu koşullarda gerçekleştirilen hileli davranışlarla dolandırıcılık suçunun işlenmesindeki kolaylığı gözeterek bu durumu nitelikli bir unsur olarak kabul etmiştir. Örneğin, kişinin doğal bir afete veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız yarar sağlanması halinde bu nitelikli hal oluşacaktır. Ancak, bu nitelikli halin gerçekleşebilmesi için, mağdurun gerçekten tehlikeli durum veya zor şartlarda bulunması ve bu durumdan yararlanılmak suretiyle fiilin işlenmesi gerekir. Hile ile mağdurun bu durumda olduğuna inandırılması hali bu bent kapsamına girmez. 765 sayılı TCK'nun 504/5 maddesinde kişiyi içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan kurtarmak bahanesiyle suçun işlemesi aranırken, 5237 sayılı TCK'nun 158/1-b maddesinde bu durum ve koşullardan yararlanmak suretiyle eylemin gerçekleştirilmesi yeterli sayılmıştır.

Somut olaya benzer nitelikteki Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 12.12.2012 gün ve 2011/17760 Esas, 2012/45437 Karar sayılı ilamında;

'Sanığın müştekinin motorsikletinin çalınması nedeniyle düştüğü zor durumdan faydalanarak müştekiyi dolandırdığının iddia ve kabul olunması karşısında; eyleminin TCK'nın 158/1-b maddesinde düzenlenen kişinin içinde bulunduğu tehlikeli ve zor şartlardan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi yerine, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması'

Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 27/09/2012 gün ve 2011/16970 Esas, 2012/42329 Karar sayılı ilamında;

'Sanığın kendisini Adnan Menderes Üniversite Hastanesinin döner sermaye kısmında çalışan memur olarak, eşini ise aynı hastanede kadın doğum uzmanı olarak tanıtıp, hasta olan katılana yatarak tedavisi için boş oda bulabileceğini söyleyerek çeşitli bahanelerle para aldığı ve katılanın Aydın Atatürk Devlet Hastanesine yatmasına aracılık edip tekrar para istemesi eyleminin TCK'nun 158/1-b maddesinde düzenlenen kişinin içinde bulunduğu tehlikeli ve zor şartlardan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi yerine, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması'

Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 17.12.2013 gün ve 2012/1530 Esas, 2013/20274 Karar sayılı ilamında;

'5237 sayılı TCK'nun 158/1-b maddesinde, dolandırıcılık suçunun, kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşacağı, kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartların, başkalarına güven duymaya ve sığınmaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlar olduğu, kişinin düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılmasının daha kolay olacağı, sanığın, bu tür eylemlerde, mağdurdan menfaat temin ederek; onun, merhamet, acıma, yardıma koşma, korku ve telaşa kapılma duygularını sömürdüğü, bu kapsam çerçevesinde somut olayda, sanığın, zor durumda olduğu anlaşılan ve hastasının durumu nedeniyle çaresiz kalan mağdurun yanına yaklaşıp, onun bu çaresiz durumunu da istismar ederek haksız menfaat temin ettiğinin sabit olması karşısında, eylemin, 5237 sayılı TCK'nun 158/1-b maddesi kapsamında, kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek basit dolandırıcılık suçundan hüküm kurmak suretiyle eksik ceza tayini'

Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 17.04.2013 gün ve 2011/23981 Esas, 2013/7075 Karar sayılı ilamında;

'Mağdurun, Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin Cerrahisi yoğun bakım ünitesinde tedavi görmekte olan eşinin yanında refakatçi olarak bulunduğu sırada sanıkla tanıştığı, sanığın mağdura, hastasına bakmakta olan Dr. Ahmet Selçuklu'yu tanıdığını söyleyerek yardımcı olması için doktorla görüşebileceğini söylediği, birlikte doktorun muayenehanesinin olduğu iş hanına gittikleri, burada sanığın, mağduru dışarıda bekletip doktorun polikliniğine çıktığı, bir süre sonra geri gelerek doktorun hastanede olduğunu söylemesi üzerine tekrar hastaneye döndükleri, doktorla odasında görüşeceğini belirtip aşağı kata indiği ve 10 dakika sonra döndüğünde doktorun 750 Lira para istediğini söylediği, mağdurun üzerinde 250 Lira bulunduğunu, 500 Lirayı da sonra vereceğini söyleyerek sanığa 250 Lirayı verdiği, sanığın parayı alarak ortadan kaybolduğu iddiası karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-b ve 158/2. maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdir ve değerlendirmesinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması'

Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 28.02.2013 gün ve 2011/19427 Esas, 2013/3771 Karar sayılı ilamında;

'Dosya içeriğine, oluşan ve anlatımlara göre; sanığın Denizli Devlet Hastanesinde tedavi gören oğlunu beklemekte olan mağdur Hüseyin Yavaş'ın yanına gelerek kendisinin doktor olduğunu, mağdurun oğlunun tedavisi için ilaç gerekli olduğundan bahisle 110 Lira para ile kimliğini aldığı, adı geçen mağdura 'sen burada otur' diyerek tekrar gelmek üzere yanından ayrılmasına rağmen geriye dönmediğinin iddia olunması karşısında; eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-b maddesinde öngörülen 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli ve zor şartlardan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık' oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delilleri değerlendirmek görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması'

Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 23.05.2013 gün ve 2011/26002 Esas, 2013/9582 Karar sayılı ilamında;

'Somut olayda, müşteki Nurten Günel'in 09.06.2006 günü küçük çocuklarını tedavi ettirmek için Yüreğir Devlet Hastanesine gittiği, burada sanık Bilgişan Karaca ile tanıştığı, sanığın müştekiye 'Numune Hastanesinde tanıdığım doktor var' diyerek müştekiyi Numune Hastanesine götürdüğü, kendi çocuğunu müşteki ile bırakıp, müştekinin hasta çocuğu ile birlikte bir süre servis bölümüne çıkıp döndükten sonra müştekiye hitaben 'çocuk makineye girecek, tetkikler yapılacak, odaya mücevheratınla girmen sakıncalı, çıkart' dediği, müştekinin bileziklerini çıkarmayı reddettiği, ancak iki adet alyans yüzük çıkarıp içinde 20 Lira para, nüfus cüzdanı, yeşilkart gibi eşyalarının bulunduğu çantayı sanığa bıraktığı, geri döndüğünde sanığın çantayı alarak kaçtığı olayda, sanığın 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle' dolandırıcılık suçunu işlediğine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir."

Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 11.06.2008 gün ve 2008/5729 Esas, 2008/5927 Karar sayılı ilamında;

'Sanığın Denizli Devlet Hastanesinde yoğun bakım ünitesinde yatan eşini beklemekte olan şikayetçi Adem Akgün’ün yanına gelerek kendisinin doktor olduğunu, hastası ile ilgilendiğini, iyiye gittiğini söyleyip, tedavisi için gerekli olduğundan bahisle 70 Lira para ile kimliğini aldığı ve birlikte hastane yoğun bakım ünitesine gidip, adı geçen şikayetçiye 'sen burada otur' diyerek tekrar gelmek üzere yanından ayrılmasına rağmen geriye dönmediğinin iddia olunması karşısında; eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-b maddesinde öngörülen 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli ve zor şartlardan yararlanmak suretiyle' nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdir ve değerlendirmesinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi'

Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 07.05.2008 gün ve 2008/4992 Esas, 2008/4671 Karar sayılı ilamında;

'Sanığın, Adana Devlet Hastanesinde oğlunun tedavisi nedeniyle bulunan şikayetçiye Numune Hastanesinde tanıdığı doktor olduğunu söyleyip yardımcı olacağı izlenimini verdiği, birlikte gittikleri Numune Hastanesinde sanığın çocuğunu şikayetçinin yanına bırakıp müştekinin oğlunu göstermeye götürdüğü, doktorun film çekilmesi gerektiğini belirttikten sonra, şikayetçinin oğlunu film çektirmek için gideceği sırada mücevherlerle film çekilemeyeceğinden çıkarmasını söyleyip ikna etmesi üzerine şikayetçinin çantasına koyduğu iki alyans yüzüğü sanığa verip doktorun yanına gittiği, doktoru bulamayıp geri döndüğünde sanığın çantayla ortadan kaybolduğu iddia ve kabul olunmasına göre 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli ve zor şartlardan yararlanmak suretiyle' işlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun temas ettiği TCK'nun 158/1-b maddesinde öngörülen suça bakmak ve delilleri değerlendirmek görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi yerine yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi' isabetsizliğinden hükmü bozmaktadır.

Sanığın olay tarihinde Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi nefroloji bölümünde yatarak tedavi gören hastasına refakatçi olarak bulunan katılanın yanına gelerek kendisini hastane görevlisi olarak tanıttığı, diyaliz için giden hastaya yardımcı olduğu, eline bir serumu verip 'bunu tut hastaya takacağız' dediği, peşinden 3 adet kağıt verip 'hemşireye onaylat, ayrıca vezneye 2.400 Lira yatması gerekiyor' demesi üzerine katılanın '750 Lira param var' dediği, sanığın 'değerli eşyaları emanete alıyoruz' sözüne inanan katılanın iki adet bilezik ve 750 Lira parayı sanığa verdiği şeklinde gerçekleştiği iddia olunan olayda, sanığın zor durumda bulunan katılanı dolandırdığı, bu nedenle yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 08.09.2014 gün ve 12555-14022 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

01.02.1951 doğumlu olan ve Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin nefroloji bölümünde yatmakta olan eşinin yanında refakatçi olarak bulunan katılanın, hastanenin kan merkezi görevlilerinden, eşine uygulanacak diyaliz işlemi nedeniyle eşinden kan örneği alınması gerektiğini öğrendiği ve kan alımı hususunda bilgi vermek üzere eşinin odasına döndüğü sırada, yanına gelen ve kendisini doktor olarak tanıtan sanığın, katılana "ben size yardımcı olurum, kan örneklerini götürürüm" dediği, katılanın görevlilerle birlikte eşini diyalize götürüp tekrar hastane odasına döndüğünde ise sanığın, katılanı koltuğunun altında dosya tutar vaziyette karşıladığı ve katılana, eşini hemşire ile birlikte görüntüleme merkezine götüreceklerini söyleyerek poşet içerisinde serum verip "bunu eşine takacağız, elinde tut soğumasın" dediği, ayrıca bir takım kağıtlar da vererek bunların onaylanması gerektiğini söylediği, sonrasında birlikte bankoların bulunduğu yere geldikleri, sanığın burada katılana "vezneye 2400 Lira yatırmamız gerekiyor, bu parayı hastaneye geldikten sonra geri alacaksınız" dediği, katılanın "üzerimde 750 Lira var" demesi üzerine sanığın "750 Lirayı ver, üzerini ziynet eşyalarından tamamla, zaten eşin gelince bu parayı geri alacaksınız" dediği, katılanın da üzerinde taşıdığı 750 Lira ile 2 adet bileziği sanığa verdiği, parayı ve altınları alan sanığın "sen git evrakları onaylat, ben burada seni bekliyorum" diyerek katılanı hastanenin farklı bir binasına gönderdikten sonra olay yerinden kaçtığı, katılanın şikâyetçi olması üzerine kolluk görevlilerince incelenen hastaneye ait kamera kayıtlarından sanığın tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan aşamalarda; eşinin olay tarihinde bahse konu hastanenin nefroloji bölümünde yattığı sırada, doktorun eşine kan verileceğini söyleyip bu kanları kan merkezinden almasını istediğini, kan merkezine gittiğinde oradaki görevlinin kanların diyalize girileceği sırada hastaya verileceğini söyleyip kendisinden kan örneği getirmesini istediğini, yeniden nefroloji bölümüne gidip hemşireye durumu anlattığını, bu sırada yanına gelen sanığın "ben size yardımcı olurum, kan örneklerini götürürüm" dediğini, ardından da görevlilerle birlikte eşini diyalize götürdüklerini, geri döndüğünde sanığı kolunun altında dosya tutar vaziyette eşinin odasının önünde beklerken gördüğünü, sanığın, eşini hemşire ile birlikte görüntüleme merkezine götüreceklerini söyledikten sonra poşet içerisinde serum verip "bunu eşine takacağız, elinde tut soğumasın" dediğini, serumu aldıktan sonra kendisine üç adet kağıt da vererek bunların onaylanması gerektiğini söylediğini, sanıkla aşağıya inerek bankoların bulunduğu yere geldiklerini, sanığın burada da "vezneye 2400 Lira yatırmamız gerekiyor, bu parayı hastaneye geldikten sonra geri alacaksınız" dediğini, sanığa "üzerimde 750 Lira var" demesi üzerine sanık "750 Lirayı ver, üzerini ziynet eşyalarından tamamla, zaten eşin gelince bu parayı geri alacaksınız" dedikten sonra üzerinde taşıdığı 750 Lira ile 2 adet bileziğini sanığa verdiğini, sanık "sen git evrakları onaylat, ben burada seni bekliyorum" dediği için oradan ayrıldığını, hastanenin yeni yapılan binasına gittiğinde oradaki görevlinin evrak onaylama işlemi yapılmadığını söylemesi üzerine geri döndüğünde sanığın gitmiş olduğunu beyan etmiş,

Sanık aşamalarda; katılanın eşinin hastane çıkış işlemlerinde kullanacağını söyleyerek katılandan 750 Lira ile 2 adet bileziğini alıp olay yerinden ayrıldığını ve suçlamayı kabul ettiğini savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "dolandırıcılık" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Uyuşmazlığa konu "kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçu ise suç tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK’nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; “(1)Dolandırıcılık suçunun;... b-...Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle , … işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesinde “Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlar, başkalarına güven duymaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlardır. Kişinin örneğin doğal bir afete veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılması daha kolaydır. Bu nedenle, birinci fıkranın (b) bendinde, dolandırıcılık suçunun kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir” açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, 158. maddenin (b) bendinin uygulanabilmesi için, mağdurun içinde bulunduğu durumun dikkate alınması gerekmektedir.

TCK'nun 158/1-b maddesinde yer alan “zor şartlar” ibaresi, suçun mağduru esas alınarak değerlendirilmeli, mağdurun zor şartlarda bulunup bulunmadığı, olaysal olarak ve subjektif olarak açıklanmalıdır. Bu nitelikteki olaylarda, sanığın hedefindeki mağdur, olayın koşullarına göre çaresizlik içinde bulunmakta, bu psikolojik baskı altında daha çok savunmasız kalmakta ve bu anlamda kendisine uzanacak bir yardım eline her zamankinden daha fazla ihtiyaç duymaktadır. Bu kapsamda; mağdurun veya bir yakınının bir trafik kazasına maruz kalması, değişik nedenlerle hastanede tedavi görürken kendisi veya bir yakını için acil ve yoğun bir yardıma ihtiyaç duyması, deprem felaketi sonrası ruhsal ve bedensel olarak muhtaç duruma düşmesi zor şart olarak değerlendirilebilecek örnekler arasında sayılabilir. Fakat, her trafik kazasında veya her hastalıkta kişinin zor şartlar altında olduğu kabul edilmemelidir. Söz konusu olayın meydana geldiği zaman dilimi, hastalığın veya yaralanmanın boyutu, olaya maruz kalan kişinin ekonomik ve sosyal durumu, olaydan etkilenme derecesi, olayın gelişim süreci, sanığın olaya müdahale tarzı ve zamanlaması gibi hususlar, anlık olarak kişinin zor durumda olup olmadığını belirlemede kriter olarak değerlendirilmelidir.

Mağdurun, gerçekte zor şartlar içinde bulunmamasına rağmen, kendisinin zor şartlar içinde olduğunu düşünmesi ya da sanığın mağduru zor şartlar içinde olduğuna ikna etmesi bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

01.02.1951 doğumlu olan katılanın, böbrek hastalığı sebebiyle hastanede yatmakta olan eşinin yanında refakatçi olarak bulunduğu sırada, diyaliz işlemi esnasında eşine kan verileceğini, bu nedenle eşinden kan örneği alınması gerektiğini öğrendiği ve kan alımı hususunda bilgi vermek üzere eşinin odasına döndüğü sırada, yanına gelen ve kendisini doktor olarak tanıtan sanığın, katılana "ben size yardımcı olurum, kan örneklerini götürürüm" dediği, katılanın, görevlilerle birlikte eşini diyalize götürüp tekrar hastane odasına döndüğünde ise sanığın, katılanı koltuğunun altında dosya tutar vaziyette karşıladığı ve katılana, eşini hemşire ile birlikte görüntüleme merkezine götüreceklerini söyleyerek poşet içerisinde serum verip "bunu eşine takacağız, elinde tut soğumasın" dediği, ayrıca üç adet kâğıt da vererek bunların onaylanması gerektiğini söylediği, sonrasında birlikte hastanedeki bankoların bulunduğu yere geldikleri, sanığın burada katılana "vezneye 2400 Lira yatırmamız gerekiyor, bu parayı hastaneye geldikten sonra geri alacaksınız" dediği, katılanın yeterli parası olmadığını söylemesi üzerine de "750 Lirayı ver, üzerini ziynet eşyalarından tamamla, zaten eşin gelince bu parayı geri alacaksınız" dedikten sonra katılan, üzerinde taşıdığı 750 Lira ile 2 adet bileziğini sanığa verdiği, parayı ve altınları alan sanığın "sen git evrakları onaylat, ben burada seni bekliyorum" deyip katılanı hastanenin farklı bir binasına göndererek oradan kaçtığı olayda; katılanın eşine uygulanacak tedavinin niteliği ile bu tedavi için zorunlu idari işlemlerin kısa sürede tamamlanması gerektiğinden ortaya çıkan acil durum ve olay tarihinde 59 yaşında olan katılanın bu durumla tek başına ilgilenme zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda; katılanın "zor şart" altında olduğu ve eşinin hastalığı nedeniyle içine düştüğü çaresizlikten yararlanılmak suretiyle sanık tarafından aldatılarak aleyhine haksız menfaat sağlandığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin TCK'nun 158/1-b maddesinde düzenlenen "Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, sanığın eyleminin TCK'nun 157/1. maddesinde öngörülen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ilişkin Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı ise de, aleyhe temyiz olmadığı gözetildiğinde, bu husus bozma nedeni sayılmayıp, ancak eleştiri konusu yapılabilecektir.

Bununla birlikte, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, "Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ... ;

"Dolandırıcılık suçundan sanık ...’ın mahkûmiyetine ilişkin Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2011 gün ve 579-47 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 15. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkin olmayıp, 'sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu mu, yoksa kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine' ilişkindir.

Dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 157/1. maddesinde dolandırıcılık suçu: 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlaması' şeklinde tanımlanmıştır.

TCK’nun 158. maddesinin (b) bendinde dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden olan 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum ve zor şartlardan yararlanmak suretiyle' suçun işlenmesi hali yaptırıma bağlanmıştır.

Suçun unsurları her iki madde için de aynı olup, bu bakımdan suçun basit hali ile nitelikli hali arasında bir fark bulunmamaktadır. Fark; suçun mağduru ve mağdurun içinde bulunduğu durumla ilgilidir. TCK’nun 157/1. maddesinde suçun mağdurunun herkes olabilmesine karşılık, nitelikli hali düzenleyen 158/1-b maddesinde suçun mağdurunun içinde bulunduğu durum itibarıyla tehlikeli durum ve zor şartlar altında olan kişiler olması gerekir.

Nitelikli hali düzenleyen madde metninde kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum ve zor şartların neler olduğu belirtilmemiştir.

Ancak, maddenin bu bentle ilgili gerekçesinde; 'kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum ve zor şartların başkalarına güven duymaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlardır. Kişinin örneğin doğal afete veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılmasının daha kolay olduğu' belirtilmiştir.

Gerekçede belirtilen doğal afet, trafik kazası ve hastalık hali misal olarak verilmiştir. Bunların dışında kalan başka sebepler olduğu takdirde hakimin bu sebepleri de bent kapsamında nitelikli hal olarak değerlendirip takdir etmesinde kuşku yoktur.

Hangi durumlarda kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum ve zor şartlar altında kaldığını tespit etmek için bir kriter koymak mümkün olmadığı gibi kişinin hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizliğin tespiti için de bir kriter konulmuş değildir.

Bu nedenle hakim veya mahkeme kanunu metnini gerekçesiyle birlikte yorumlayarak suçun bu unsurlarını olaysal olarak değerlendirip takdirini kullanmak suretiyle suçun nitelikli bu halinin gerçekleşip gerçekleşmediğine karar vermek durumundadır.

Doktrinde ve uygulamada, kişinin maruz kaldığı doğal afet, trafik kazası ve hastalığına ilaveten, evinin yanması, aracının benzininin bitmesi nedeniyle yolda kalması, aç ve susuz kalması, iflas etmek üzere olması gibi durumların kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum ve zor şartlar olarak kabul edilmektedir. Benzer durumlarla ilgili Yargıtay 11, 15 ve 23. Ceza Dairelerinin çok sayıda kararları bulunmakta olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde aynı dairelerin benzer olaylarda eylemin dolandırıcılık suçunun nitelikli halini oluşturup oluşturmadığının takdirinin yüksek dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğuna dair çok sayıdaki bozmaya ilişkin kararlarının kesin nitelikte bir bozma kararı olmayıp görev bozmaları olduğunu unutmamak gerekir.

Hastane ortamında bulunan her hastanın veya hasta yakınlarının zaten zor durumda oldukları varsayımından hareketle nitelikli halin uygulanması gerektiğine ilişkin görüşler kabul edildiğinde, suçun unsurlarına kanunu koyucunun iradesi dışında yeni unsurlar ilave etmek olur ki, bu durum 'suç ve cezada kanunilik ilkesi' ile bağdaşmaz. Zira, maddenin gerekçesinde hastalık hali belirtildikten sonra mağdurun hastalık yüzünden çaresizlik içine düşmesi gerektiği belirtilmiştir. O halde kanun koyucunun kişinin yalnızca hastalığa maruz kalmasını yeterli görmeyip bu hastalığı nedeniyle 'çaresizlik' içinde olmasını aramıştır.

Suçun hastane ortamında işlenmesi veya failin kendisini hastane görevlisiymiş gibi göstermek suretiyle dolandırıcılık eylemini gerçekleştirmiş olmasının dolandırıcılık suçunun bu nitelikli halinin unsurlarından sayılmamıştır. Günümüz toplumunda hemen herkesin hastalığı nedeniyle bir şekilde hastane ortamında bulunması nedeniyle kanun koyucu yalnızca hastalık halini zor şart ve tehlikeli durum olarak kabul etmiş olsaydı, başlı başına hastalık halinde hastanın ve yakınlarının hastane ortamında ve hastane görevlisi gibi hareket eden kimseler tarafından dolandırılmasını ayrı bir düzenleme yapmak suretiyle bu husustaki iradesini ortaya koyabilirdi.

Sanığın olay tarihinde Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi nefroloji bölümünde yatarak tedavi gören hastasına refakat eden katılanın yanına gelerek, kendisini hastane görevlisi olarak tanıttığı, diyalize giden hastaya yardımcı olduğu, eline bir serum verip 'bunu tut hastaya takacağız' dediği, peşinden üç adet kağıt verip 'hemşireye onaylat ayrıca vezneye 2400 Lira para yatması gerekiyor' demesi üzerine katılanın '750 Lira param var' demesi üzerine sanığın 'değerli eşyaları emanete alıyoruz' sözüne inanan katılanın iki adet bilezik ve 750 Lira parayı sanığa verdiği şeklinde gerçekleşen somut olayda:

1- Katılanın eşi hastanenin nefroloji bölümünde tedavi görmekte olup doktor ve hastane sağlık personelinin kontrolü altında olması,

2- Katılanın yakını olan hastalık tedavisi mümkün olmayan hastalıklardan olmadığı gibi, hastane görevlileri katılanın eşine hastayı tedavi edemeyiz veya bu tedavi sonuç vermez, alın hastanızı götürün hastanede kalırsa şu kadar sürede, kalmaz ise bu kadar sürede hasta nasıl olsa ölür gibi sözler söyleyerek hastayı ve yakını olan katılanı çaresizliğe sevk ettiklerine dair delillerin bulunmaması,

3- Sanığın mağdura yönelik olarak yapacağını bildirdiği serum takmak ve diyalize sokmak gibi tedaviye yönelik işlemlerin hastane sağlık görevlileri tarafından yapılması gereken tedavi yöntemleri olması nedeniyle sanığın katılana esasen hastanede yapılması gereken ve yapılmakta olan tedavi dışında farklı bir tedavi yöntemini önermediğinin anlaşılması, başka bir anlatımla hastanede görevli doktorun ve hastanenin yapması gereken tedavi dışında hastaya yapmak isteyip de yapamadığı veya yapmaktan kaçındığı ve bu suretle hasta ile yakınlarını kendi kaderlerine terk etmeyi gerektiren tutum ve davranışlarına rastlanmamış olması,

4- Katılanın eşine acil olarak müdahale etmeyi gerektiren bir durumun söz konusu olmaması,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde: olayda mağdurun çaresiz kaldığından bahsedilemeyeceğinden tehlikeli durum ve zor şartlar altında bulunduğundan söz etmenin de mümkün olmadığından TCK'nun 158/1-b bendinde belirtilen nitelikli halin gerçekleşmediği ve sanığın eyleminin TCK’nun 157/1. maddesinde yazılı basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ilişkin daire kararı isabetli olup itirazın bu nedenlerle reddi gerekirken itirazın kabulüne dair çoğunluk görüşüne karşıyız." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 28.04.2014 gün ve 19429-8089 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2011 gün ve 56-159 sayılı mahkûmiyet hükmünün, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan, hüküm fıkrasındaki 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılarak yerine "Kasıtlı bir suçtan mâhkumiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine" cümlesinin eklenmesi ve "tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi yapılması suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verilmiştir.