Esas No: 2016/31958
Karar No: 2016/18014
Karar Tarihi: 17.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/31958 E.  ,  2016/18014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı-karşı davalı, asıl ve birleşen davada icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, birleşen davada ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ikramiye alacağı, prim ücreti, ücret alacağı,vasıta ücreti, sosyal yardım alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı-karşı davacı ise şirket zararının giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Asıl ve Birleşen davanın Davacı İsteminin Özeti: :

Asıl Dava yönünden davacı işçi, davalı şirkette uzun yıllar çalıştıktan sonra 1.4.2007 tarihinde akdedilen iş sözleşmesi ile de şirket genel müdür yardımcılığına getirildiğini, daha sonra davalı şirketçe keşide edilen Ankara 21.Noterliğinin 8.2.2010 tarih ve 04849 yevmine nolu ihtarnamesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 25.maddesi II-e bendi gereğince iş akdinin feshedildiğini, fesih ihtarnamesinde yer alan hususların gerçek olmadığını, sözleşmeden doğan haklarının verilmemesi amacına yönelik olduğunu, ... Noterliğinin 17.02.2010 tarih ve 6645 yevmiye nolu cevabi ihtarnamesi ile davalı borçluya bildirildiğini, taraflar arasında akdedilen 1.4.2007 tarihli iş sözleşmesinin 9.maddesinin 3 paragrafında" sözleşmenin şirket tarafından genel müdür yardımcısının davranışlarından kaynaklanan sebeplerle feshedilmesi durumunda kanunen ödenmesi gerekenler ve 7. maddesinin 4 paragrafında belirtilen tazminat haricinde şirketin herhangi bir tazminat ödeme yükümlülüğü yoktur." ibaresi bulunduğunu, 9. maddenin 4.paragrafında " sözleşmenin şirket tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi durumunda genel müdür yardımcısının yasal kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücretli izin ödemelerine ek olarak 7. paragrafta düzenlenen rekabet etmeme tazminatını almaya da hak kazanacağı düzenlemesini içerdiği, sözleşmenin 7. maddenin 4 paragrafı ise fesih tarihinden itibaren 1 yıl boyunca şirket ile rekabet etmeme yükümlüğüne uygun davranılması şartıyla fesih tarihinde peşinen 200.000 USD tazminat ödeneceği hükmünü içerdiği, sözleşmenin sarih hükümleri uyarınca 200.00 USD rekabet etmeme tazminatının fesih tarihinde muaccel hale geldiğini, alacağın yasal faizi ile tahsili ile .... İcra Müdürlüğünün 2010/3870 Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin davalı borçlunun itirazı üzerine durduğu, davalının itiraz dilekçesinde, alacaklının iş akdinin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle hiçbir tazminat ödeme yükümlülüğü bulunmadığının ifade edildiğini, ancak sözleşmede rekabet etmeme tazminatı bakımından haklı-haksız fesih ayrımı yapılmadığını, bu nedenle 200.000 USD rekabet etmeme tazminatının fesih tarihinde peşinen ödemek zorunda olduğu iddiasında bulunarak davalının ... İcra Müdürlüğünün 2010/3870 Esas sayılı dosyanın vaki itirazının iptali ile takibin devamına,alacağın % 40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesine talep ve dava etmiştir.

Birleşen ... İş Mahkemesinin 2010/621 Esas sayılı dosyasında; davacı vekili, müvekkilinin 26.4.1993 de davalı şirket bünyesinde işe başladığını, 1.4.2007 de şirket genel müdür yardımcılığına, 18.12.2008 de şirket genel müdürlüğüne getirildiğini, ancak davalı tarafından keşide edilen ... .Noterliğinin 8.2.2010 gün ve 04849 yevmiye nolu ihtarıyla müvekkilinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yasal alacakları ödenmeksizin iş akdinin feshedildiğini, feshin geçerli gerekçelere dayanmadığını, 2010 Ocak ve Şubat aylarına ilişkin ücretlerinin eksik ödendiğini, yıllık ücretli izin alacağının verilmediğini, 2008 yılında bu yana kendisine ödenmeyen ikramiye ve prim alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, ikramiye ve prim alacağı, ücret alacağı ile vasıta ve sosyal yardım alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Asıl ve Birleşen Davanın Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket, iş sözleşmesinin 7. maddesinin sözleşmenin şirket tarafından haklı nedenle feshedilmemiş olması ve genel müdür yardımcının yukarıda açıklanan rekabet etmeme yükümlülüklerine uygun davranması şartıyla, şirket genel müd.yardımcısına rekabet etmeme süresi için fesih tarihinde peşinen 200.000 USD tazminat ödemeyi kabul eder ibaresini içerdiği,yine 9. maddenin son paragrafında işçinin rekabet etmeme tazminatına hak kazanabilmesinin şartı olarak, sözleşmenin şirket tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi gerektiğinin tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık olarak belirtildiği,bu düzenlenenin iş kanunun derhal fesih hakkı ile bağlantılı maddeleri ile de uyum içinde olduğunu, davacının şirket adına yapılan harcamaları gösterir evrakları teslim etmediği gibi yapılan tespitler sonucu bazı sözleşmeleri de yetkisiz olarak imzaladığını,davacının iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini,davalı şirketin 2008 yılından bu yana zarar ettiğini davacının prim ikramiye alacaklarının yersiz olduğunu ayrıca davacı üst düzey yönetici konumunda olduğundan fazla mesai ücretinin talep etmesinin mümkün olmadığını zira kendi mesaisini kendisinin belirlediğini,kullanılmayan yıllık izin ücretlerinin de davacıya ödendiğini,ücret alacağı vs herhangi bir alacağının bulunmadığını ileri sürerek asıl ve birleşen davanın reddini savunmuştur.

Karşı davada ise, şirket zararlarının giderilmesi talep olunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen asıl davanın kabulüne ve karşı davanın kısmen kabulüne dair kararın taraf vekillerince temyizi üzerine; Dairemizin 16.09.2014 tarih ve 2012/33262 E, 2014/26720 K. sayılı kararı ile " davaya konu edilen ve iş sözleşmesinde öngörülen rekabet etmeme tazminatının sözleşmeden kaynaklanan koşullarının oluşup oluşmadığı uyuşmazlık konusu olup davalı işveren açmış olduğu karşı davada ise karşı alacağını talep etmiştir. Davacı işçinin işveren hakkında açtığı başka bir davada ise ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacakları talep edilmiştir. Sözü edilen davada davalı işveren vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde bazı işçilik alacaklarının davacının zimmetinde kalan paralardan mahsup edildiği açıklanmıştır. Bu haliyle davacının ihbar ve kıdem tazminatı ile işçilik alacaklarını talep ettiği davada verilecek karar bu dava bakımından önem arz etmektedir.İş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, işverenin karşı alacağının olup olmadığı konuları her iki dava açısından da çözüm bekleyen ortak sorunlardır. Bu nedenle mahkemece Ankara 7. İş Mahkemesinde görülmekte olan 2010/621 E sayılı dava dosyası getirtilerek, birleştirme kararı verilip verilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesinin hatalı olduğu" gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak asıl davanın kabulüne,karşı ve birleşen davaların ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323 üncü maddesi uyarınca, yargılama giderleri şunlardır:

a) Celse, karar ve ilam harçları.

b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.

c) Dosya ve sair evrak giderleri.

ç)Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler.

d) Keşif giderleri.

e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler.

f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler.

g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri.

ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.

h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.

Yasanın müteakip maddeleri uyarınca;

Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödemek zorundadırlar. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır (6100 sayılı Yasa Md. 324)

Davanın taraflarınca üzerinde serbestçe tasarruf edilemeyen dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir (6100 sayılı Yasa Md. 325).

Yasada açıkça yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinden, aleyhine hüküm verilen taraf sorumludur. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarını da kararlaştırabilir (6100 sayılı Yasa Md. 326).

Yasanın 327 nci maddesi gereğince, gereksiz yere davanın uzamasına veya yargılama giderine sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa dahi, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Bir kişi davada sıfatı olmadığı hâlde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği durumlarda, davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddi hâlinde, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.

Fer’î müdahil olarak davada yer alan kimse, yanında katıldığı taraf haksız çıkarsa, yalnızca fer’î müdahale giderinden sorumlu tutulur, aksi hâlde bu giderler diğer tarafa yükletilir. Ancak, hüküm üçüncü kişinin katıldığı taraf lehine verilmiş olsa bile, lehine hükmolunan tarafın hâl ve davranışı, üçüncü kişinin davaya katılmasını gerektirmişse, müdahale giderinin tamamı veya bir kısmı, lehine hüküm verilen tarafa yükletilebilir (6100 sayılı Yasa Md. 328).

Değinilen Yasanın 329 uncu maddesi uyarınca, kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur. Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.

Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan durumlarda, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder. Davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hâllerde yargılama giderleri davacıya yükletilir. (6100 sayılı Yasa Md. 331).

Yasanın 332 ve 333 üncü maddelerinin açık hükmü gereğince, yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedilir. Yapılan giderin tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümü hüküm altında gösterilir. Hükümden sonraki yargılama giderlerini hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceği, mahkemece ilamın altına yazılır. Hükmün kesinleşmesinden sonra mahkeme kendiliğinden, yatırılan avansın kullanılmayan kısmının iadesine karar verir. Bu kararın tebliğ gideri iade edilecek avanstan karşılanır.

Somut uyuşmazlıkta; mahkemece karşı dava ve birleşen dava yönünden taktir edilen vekalet ücreti ile yargılama masraflarının usul hükümlerine uygun olmadığı anlaşılmaktadır.Her iki tarafın kısmen haklı kısmen haksız çıkması durumunda, her iki taraf ayrı ayrı vekâlet ücretinden sorumlu tutulmalı, vekâlet ücreti kabul edilen miktara göre davacı yararına, reddedilen miktara göre ise davalı yararına hüküm altına alınmalıdır.

Karşı davada kabul edilen miktar 44.206,00 TL reddedilen miktar ise 80.290,00 TL olup her iki taraf yararına 5.212,66 TL vekalet ücretine hükmedilmiş,yine birleşen davada ise reddedilen miktar bulunduğu halde davalı yararına vekalet ücreti taktir edilmediği görülmüştür.Yine 6100 sayılı HMK’nın 297. maddesine göre, tarafların yargılama sebebiyle yaptıkları masrafın ne kadar olduğu, bunun ne kadarının harç ne kadarının diğer masraflar olduğu, masraflardan kimin ne kadarından sorumlu olacağı hükümde tek tek açıklanmalı ve aynı Kanun’un 332. maddesi uyarınca hükümde yargılama giderlerinin dökümü yapılmalıdır.Mahkemece, hükmolunan yargılama giderlerinin denetime elverişli olarak karar yerinde açıklanmaması, dökümünün yapılmaması ve ayrıca davada kısmen kabul kararı verilmesine rağmen HMK’nın 326. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin kabul/redde göre paylaştırılmaması usul ve yasaya aykırıdır.Nitekim birleşen dava dosyasında toplam yargılama giderinin 98.40 TL olduğu belirtildiği halde dosyada birden fazla bilirkişi incelemesi yapıldığı talimat ile ifadelerin alındığı toplam yargılama masrafının hükümde belirtilenden oldukça fazla olduğu açıktır. Kaldı ki birleşen davada reddedilen miktarın da bulunduğu yargılama giderlerinin ret ve kabul oranlarına göre belirlenmediği aynı şekilde karşı dava da davalı-karşı davacıya yüklenen miktarın fazla olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece karşı dava ve birleşen dava yönünden, hükmolunan yargılama giderlerinin denetime elverişli olarak karar yerinde açıklanmaması, dökümünün yapılmaması ve ayrıca davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen yargılama giderlerinin kabul/redde göre paylaştırılmaması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi vekalet ücretlerinin de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre kabul edilen ve reddedilen miktarlara göre belirlenmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.