Esas No: 2016/12152
Karar No: 2016/8798
Karar Tarihi: 14.11.2016

**11. Hukuk Dairesi         2016/12152 E.  ,  2016/8798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 08/04/2016 tarih ve 2014/780-2016/333 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı karşı davalı vekili; davacı ve ortak olduğu şirketlere dava dışı .......... A.Ş tarafından kullandırılmış kredilerden doğan alacakların ...’ye, sonra ...... A.Ş’ye ve en son olarak da temlik sözleşmeleri ile davalıya geçtiğini, bu borçların yapılandırılması amacıyla temlik yolu ile alacaklı duruma geçen davalı şirket ile 01/09/2008 tarihli protokol ve 28/.../2008 tarihli sözleşme imzalandığını, davacı tarafın bu sözleşmelerdeki edimi yerine getirmesine rağmen davalının edimini yerine getirmediğini ileri sürerek davaya konu taşınmazlardaki ipoteklerin fekkini, sözleşmenin ....maddesi gereği 128.259,40 TL’nin davalıdan tahsilini ve sözleşmenin .... maddesi kapsamında 40.000 USD cezai şartın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, karşı davanın reddini istemiştir.

Davalı karşı davacı vekili; görev, yetki ve husumet itirazında bulunmuş, davacının üçüncü şahıslar adına hak talep edemeyeceğini, davacının tapu maliki olmadığını, protokol kapsamında kendi edimlerini yerine getirdiklerini savunarak asıl davanın reddini ve davacının sözleşmenin .... ve ... maddesi yükümlülükleri zamanında veya hiç yerine getirmemeleri nedeni ile 100.000 TL cezai şartın karşı dava yolu ile davacı-karşı davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davanın sözleşmeden kaynaklı alacak, cezai şart ve ipoteğin fekki davası olduğu, Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre davacının şahıs firmasının 1993 tarihinde sicilden terkin edildiği, protokolde belirtilen şirketlerde dava ve sözleşme tarihlerinde davacının ortak veya yetkili konumunda olmadığı, açılan davanın mutlak ticari dava niteliğinde bulunmaması nedeni ile ancak her iki tarafın tacir sıfatının bulunması halinde görevli olunacağı, ancak mevcut deliller kapsamında davacının tacir sıfatının olmadığı, uyuşmazlığın taraflar arasında düzenlenen protokolden kaynaklandığı, mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı, dolayısıyla mahkemenin asıl ve karşı dava yönünden görevli olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine, kararın kesinleşince yasal sürede başvuru yapıldığında dava dosyasının görevli ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve uyuşmazlığın taşınmazın aynından kaynaklanıp taşınmazın bulunduğu yerde davanın açılmış olmasına göre, davalı (karşı davacı) vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

...- Dava, ipoteğin fekki, maddi tazminat ve cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, yukarıda açıklanan gerekçeyle görevsizlik kararı verilmiştir. Davacı (karşı davalı) tarafça davacının şirket ortağı olduğu iddiasıyla işbu dava açılmış olduğuna göre 01.09.2008 tarihli protokol ve 28.....2008 tarihli sözleşmenin ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlık, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK m.... kapsamında mutlak ticari davalardandır. Aynı Yasa'nın .... maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu, bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu itibarla, davanın asliye ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiği nazara alınarak işin esası incelenip bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davacı (karşı davalı) yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı (karşı davacı) vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı (karşı davalı) vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün anılan taraf yararına BOZULMASINA, istek halinde aşağıda yazılı 29,... TL harcın temyiz eden davalı/karşı davacıya iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacı/karşı davalıya iadesine, .../.../2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.