Esas No: 2020/11987
Karar No: 2021/9871
Karar Tarihi: 07.07.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/11987 E.  ,  2021/9871 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Manisa 3. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, Kurum sigortalısı ...'ın geçirdiği iş kazası sonucu yaralandığını, 186.357,78 TL ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığını, 6.154,32 TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiğini, 42.852,64 TL tedavi harcaması, 13.343,49 TL protez-ortez ödemesi, 2.248,77 TL ilaç masrafı yapıldığını, toplam Kurum zararının 250.957,00 TL olduğunu beyanla fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla Kurum zararının şimdilik 62.739,25 TL'sinin tahsis, onay, masraf ve ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 28/06/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile istemini 180.717,30 TL olarak artırmıştır.

II-CEVAP

Davalı tarafından dosyaya cevap dilekçesi sunulmamış, duruşmaya katılarak davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "Kurumda 2 4299 01 01 108876545 01-62 sayılı dosyada işlem gören işyeri işçilerinden ... sigorta sicil numamralı ... 19/02/2011 tarihinde geçirdiği işkazası sonucu yararlandığı, zarar verici olay nedeniyle malul kalan sigortalıya ... tahsis numarası ile tahsis ve tediyede bulunulduğu, kazana meydana gelmesinde kazalı ...'ın çalıştığı yerin zeminden 6-7 metre kadar yüksek olduğu, çatı da 15 metre aralıklarda aydınlatma amaçlı şeffaf plastik çatı kaplamasının bulunduğu, kazalıya emniyet kemeri verildiği ancak bunun uçunun bağlanması için çalışma alanında yeterli halat olmadığı, kazalının sökülü malzemeyi atmak için geri geri giderken yük taşıma özelliği olmayan şeffaf plastik malzemenin üzerine bastığında malzemenin kırılması ile emniyet kemerinin de bağlı olmaması sebebiyle aşağı düştüğü olayda aklı selim sahibi bir kişi olarak tehlike doğrucak davranış ve hareketlerden kaçınması, yüksekte çalışırken çalıştığı alanda şeffaf kırılgan kaplamanın olduğu göz önüne alarak hareketi sırasında bunun üzerine çıkmayacak şekilde çalışması lazımken buna özen göstermediği için kendisinin yaralanması ile sonuçlanan olayda %30 (yüzdeotuz) oranında kusurlu olduğu, davalı ...'nın çatının söküm işini üstlendiğinde bu konuda uzman bir teknik elemandan risk analizini yaptırıp çalışma sırasında alınacak tedbirleri tespit etmesi burada çalışacak işçilerin yaptıkları işin riskleri hakkında eğitim vermesi lazımken bunların yapılmaması, şeffaf plastik çatı kaplamalarının etrafının koruma altına alınmaması, emniyet kemerinin bağlanması için çalışma alanında halatın gerilmediği, sebepleri ile kazanın meydana gelmesinde %70 (yüzdeyetmiş) oranında kusurlu olduğu, kaza neticesinde sigortalı kazazedeye davacı kurumun yapmış olduğu ödemelerden kusur oranına göre 180.717,30TL'sını ödemekten sorumlu olduğu" gerekçesine dayalı olarak, "davanın kabulüne,

180.717,30TL'sının tahsise ilişkin kısmı için onay tarihinden, masraf ve ödemelere ilişkin kısmı için sarf ve tediye tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacı Kuruma verilmesine" karar verilmiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran davacı Kurum vekili; işçiye iş sağlığı ve güvenliği eğitimi vermeyen ve gerekli iş güvenliği tedbirlerini almayan işverenin tam kusurlu olduğunu, sigortalının kusurunun bulunmadığını beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen hükmün hukuka ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince davacı taraf istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı Kurum vekili, işçiye iş sağlığı ve güvenliği eğitimi vermeyen ve gerekli iş güvenliği tedbirlerini almayan işverenin tam kusurlu olduğunu, sigortalının kusurunun bulunmadığını beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, 19.02.2011 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremez durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin değerli gelir, tedavi gideri ile geçici iş göremezlik ödemesi nedeniyle oluşan kurum zararının davalı işverenden tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 21. ve 76. maddeleridir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21.maddesinde ise, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü halinde destekten yoksun kalma tazminatı (Borçlar Kanununun 45–46, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 54–55. maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluk belirlenirken gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerleri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekir.

Gerçek zarar miktarı; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, ... Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, ...'nın 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmiştir. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerekecektir.

İşçinin 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi %10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, Sosyal Güvenlik Kurumu ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır.

Gerçek zarar hesaplanması yönteminde, hak sahibi eşin kalan ömür süresi daha uzun olsa bile, destek süresi, sigortalının kalan ömrü ile sınırlı olup çocuklardan erkeğin 18, ortaöğretimde 20, yükseköğretim durumunda 25 yaşını doldurduğu tarih itibarıyla gelirden çıkacağı kabul edilmeli, evlenme tarihine kadar gelire hak kazanacağı belirgin bulunan kızın, aile bağlarına, sosyal ve ekonomik duruma, ülke şartlarına ve yörenin töresel koşullarına göre evlenme yaşı değişkenlik arz ettiğinden bu konuda Türkiye İstatistik Kurumunca bölgelere göre hazırlanan istatistiklerden yararlanılmalıdır.

Gelirin yansıma oranına gelince; 5510 sayılı Kanunun 19. ve 34 maddeleri uyarınca, ölenin gelirinin % 70’i dağıtıma esas tutulmalı, çocuk yoksa bu meblağın % 75’i eşe bağlanmalıdır. Çocuk varsa eşin payı (% 70 üzerinden) % 50’ye düşmeli, her bir çocuk için % 25 gelir bağlanmalıdır.

Mahkemece, yukarıdaki maddi ve hukuki olgular dikkate alınmak suretiyle gerçek zarar hesabı yaptırılmalı, davalının kararı temyiz etmemesi nedeniyle davacı Kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek bir karar verilmelidir.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07.07.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.