Esas No: 2011/9546
Karar No: 2012/16349
Karar Tarihi: 16.10.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/9546 E.  ,  2012/16349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23/12/2010 tarih ve 2005/15-2010/258 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, profesyonel fotoğrafçı olan müvekkilinin davalı ... Rizzoli A.Ş.'nin isteği üzerine Atlas Dergisi'nde yayınlanmak üzere fotoğraflar çekip teslim ettiğini, davalı ile bu şekilde bir süre çalışıp ayrıldıktan sonra çektiği fotoğrafların davalı tarafından dergide ve diğer davalının internet sitesinde yayınlanmaya devam edildiğini, yine davalı ... Rizzoli A.Ş.'nin bu fotoğrafları www.thecoverstory.com isimli web sitesine sattığını, müvekkilinin muvafakatinin ve hak devrinin olmadığını ileri sürerek kullanımın önlenmesini, diaların teslimini, FSEK 68. maddesi gereği 5.000 TL. maddi tazminatın müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, 10.11.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile davalı ... Kargoya ait "www.ulkemitanıyorum.com" isimli sitede yayınlanmasının durdurulmasını, FSEK 68. maddesi gereği üç kat toplamı ile 37.500 TL maddi tazminatın tecavüz tarihinden itibaren avans faiziyle tahsilini, 7.500 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalı ... Rizzoli A.Ş. vekili, Atlas Dergisi'nin 2003 Mayıs ve Haziran 2002 tarihli eklerinde yayınlanan fotoğraflar için tazminat talep edilmesi nedeniyle ileri sürülen hakkın zamanaşımına uğradığını, fotoğrafların eser niteliğinde olmadığını, davacının çektiği fotoğraflar üzerindeki telif hakkının davacı tarafından düzenlenen görev formlarıyla müvekkiline devredildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, müvekkili şirket ile Atlas Dergisi'nin birlikte yürüttüğü "Ülkemi Tanıyorum" kampanyası kapsamında diğer davalı ile yaptığı sözleşme kapsamında Atlas Dergisi'nin arşivindeki fotoğrafların kullanıldığını, davacının mali hak sahibi olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Atlas Dergisi'nin "Özel Ek Futbol" ile "Atlasın yüzü 100 fotoğraf 10 yıl" adı altında yapılan baskılarda 5 adet fotoğraf kullanıldığı, yine The Cover Story adlı ajansa ait www.thecoverstory.com sitesinde yayınlanan 27 fotoğrafın internet çıktısının sunulduğu, davalı ... Rizzoli Yayıncılık vekili www.thecoverstory.com. sitesinde yayınlanan fotoğrafların müvekkili tarafından verilmediğini iddia etmişse de; bu fotoğrafların diaları davalıda olup, davalı; diğer davalı ... A.Ş. ile yaptığı sözleşme ile Atlas dergisine ait dia arşivinin sticker üretmeye yarayan kopyalarını bu davalıya verdiğinden www.thecoverstory.com sitesinden yayınlanan bu fotoğrafların diaları ve kopyasına sahip olan davalılardan hangisinin verdiği kanıtlanamadığından ve davacı da zararın müteselsilen tahsilini istediğinden, bu yayından davalıların birlikte sorumlu oldukları, FSEK 68. maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçmediği, 5 adet fotoğrafın eser niteliğinde olduğu, 21 fotoğrafın eser niteliğinde olmadığı gerekçesiyle, davalı ... Kargoya ait www.araskargo.com ve www.ülkemitanıyorum.com isimli web sitelerinde kullanılan davacıya ait fotoğrafların yayınının önlenmesine, eser vasfında olan 5 fotoğraf için FSEK 68.madde de dikkate alınarak 13.646,7 TL ve diğer fotoğraflar için de 5.000.- TL olmak üzere toplam 18.646,7 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalıda bulunan diaların alınarak davacıya verilmesine, dava dilekçesiyle talep edilen 5.000.-TL için faiz talep edilmediğinden sadece 13.646,7 TL maddi tazminata internette yayın tarihi 07/02/2005 tarihten itibaren avans faizi yürütülmesine, manevi tazminat isteminin reddine, hükmün ilanına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usûl ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, 5846 sayılı FSEK'in 18/2. maddesindeki şartların gerçekleşmemiş olmasına ve FSEK'in 54. maddesi gereği iyiniyetin korunamayacağı esasına göre davacı ve davalılar vekilinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davacı tarafından çekilen fortoğrafların davalılar tarafından dergi ve internet sitelerinde yayınlanması sonucu ortaya çıkan tecavüzün men'i ve tazminat istemine ilişkindir. HUMK'un 388. maddesi uyarınca mahkemelerin, kararı gerekçesi ile birlikte yazması ve hüküm sonucunu 389. madde hükmünde öngörülen biçimde tefhim etmesi asıldır. Ancak uygulamada, yasanın 381/son fıkrası hükmüne dayanılarak, zorunlu nedenlerle sadece hükmün sonucu tutanağa geçirilip tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadır. İşte bu gibi hallerde HUMK.'un 389. maddesine uygun olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki varlık kazanan kısa karara uygun olarak gerekçeli kararın yazılması zorunludur. Esasen, kısa kararı yazıp tefhim etmekle davadan el çekmiş olan hâkimin artık bu kararını değiştirmesine yasal olanak yoktur. Öte yandan, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olması yargılamanın aleniyetine, kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasa'nın 141. maddesi ile HUMK.'un yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum yaratır. Ayrıca, anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hâkime yükletilmiş bir ödevdir.

Somut olayda, mahkemece gerekçede, eser vasfında olan 5 adet fotoğraf için toplam 13.646,7 TL, eser niteliğinde olmayan fotoğraflar için toplam 7.161,42 TL tazminatın davalılardan tahsili gerektiği belirtilmesine rağmen, hükümde, eser vasfında olan fotoğraflar için 13.646,7 TL, diğer fotoğraflar için ise 5.000 TL maddi tazminatın tahsiline karar verildiği, kısa kararın da bu şekilde kurulduğu, dolayısıyla gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturulduğu anlaşılmakla, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan, davacı vekili 10.11.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile tazminat isteminin tamamı için tecavüz tarihinden itibaren avans faiziyle tahsil istediği ve ıslahla faiz isteminde bulunulabileceği halde, mahkemece, 5.000 TL için faize hükmedilmemesi doğru olmamış davacı yararına bozmayı gerektirmiştir.

4-Yine, aralarında fotoğrafçı ve reklamcı bilirkişinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 03.06.2008 tarihli raporda, eser niteliğinde kabul edilen fotoğraflar için tazminat miktarının belirlendiği, bu rapora taraflarca yapılan itiraz üzerine, aynı heyete yeni bir reklamcı bilirkişi katılarak verilen 06.10.2009 tarihli ek bilirkişi raporunda eser niteliğinde olmayan fotoğraflar için takdir edilebilecek tazminat miktarının bildirildiği, her iki heyet raporu ile tazminat miktarını içermeyen ilk alınan bilirkişi heyeti raporu arasında çelişki olmadığı halde, mahkemece, 06.10.2010 tarihli yalnızca fotoğrafçı bilirkişilerden oluşan iki kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınarak, önceki heyet raporları ile çelişkili olmasına rağmen bu çelişki giderilmeden, son rapora dayalı olarak tazminata hükmedilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

5-Davalı ... A.Ş. aleyhine açılan davada bu davalının "www.ulkemitanıyorum.com" adlı internet sitesinde davacıya ait fotoğrafları kullandığı iddiası ile tazminat isteminde bulunulduğuna göre, davalı ... A.Ş.'nin yalnızca bu sitede yayınlanan fotoğraflar nedeniyle tazminattan sorumlu tutulabileceği dikkate alınmaksızın, diğer davalıya ait dergilerde yayınlanan fotoğraflara ilişkin tazminattan da sorumlu olacak şekilde müştereken ve müteselsilen tahsile karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

6-Dava konusu olan "www.thecoversory.com" adlı yabancı siteye davalılar tarafından davacıya ait fotoğrafların verildiğini ispat yükü davacıya ait olup, diaların davalı ... Rizzoli A.Ş.'de bulunmasının bu siteye fotoğrafların bu davalı tarafından verildiğini ispata yeterli olmadığı dikkate alınarak, bu husustaki davacı delilleri değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken belirtilen gerekçe ile davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları şeklinde hüküm kurulması da doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

7-Ayrıca manevi tazminat istemi reddedildiği halde, kendisini vekille temsil ettiren davalı ... Rizzoli A.Ş. lehine, reddedilen manevi tazminat nedeniyle AAÜT gereği vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

8-Bozma neden ve şekline göre yargılama giderlerine yönelik davalı ... Rizzoli A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, (4), (5), (6) ve (7) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalılar yararına BOZULMASINA, (8) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Rizzoli A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 16/10/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.