Esas No: 2014/17933
Karar No: 2015/21911
Karar Tarihi: 10.12.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/17933 E.  ,  2015/21911 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Orhangazi 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarihi : 19.03.2014

No : 2012/283-2014/166

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtilen gerekçelerle davanın A... San. ve Tic. A.Ş. yönünden kabulüne, diğer davalı yönünden reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan A... San. ve Tic. AŞ vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dava; 14.05.2010 tarihli iş kazasında sigortalıya bağlanan ilk peşin değerli gelir ile tedavi giderleri ve geçici iş göremezlik ödemelerinin tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunudur. Somut olayda, hükme esas kusur raporunda, davalılardan B...... İnş. Nak. Taah. Pet. Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti nin sadece işçi temin etmekle görevli olması sebebiyle kusurlu bulunmadığı, asıl işveren A.. San. ve Tic. AŞ nin % 100 kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifade ile, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığının usûlünce araştırılarak belirlenmesi gerekir.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre alt işveren , bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Yukarıda anlatılanlarla beraber, Kurum kayıtları, ile kazalı sigortalı ile B..... İnş. Nak. Taah. Pet. Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti arasındaki hizmet sözleşmeleri gözetilip, davalılar arasındaki sözleşmeler de getirtilip incelenerek, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği açıklığa kavuşturulmalıdır.

2- Gerçek zarar miktarının; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşması, sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, S.. K..nun ....../.... sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmesi, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiği bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerektiği,

İşçinin 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi %10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, S.. K.. ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanmasının gerektiği,

Son olarak meslekte kazanma güç kaybı oranının % 60’ın altında kaldığı durumlarda, sigortalının işgöremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmasına olanak bulunmadığı hususları dikkate alınmadan tazminat hesabı yapılması yerinde görülmemiştir.

3- Islah ile müddeabihin değerinin her zaman artırılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle mahkemece usulünce açılmış bir dava bulunmadığından bahisle tedavi giderleri yönünden talebin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ve davalılardan A.. San. ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı A.. San. ve Tic.A.Ş. 'ye iadesine, 10.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.