Esas No: 2016/7931
Karar No: 2016/7434
Karar Tarihi: 31.10.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/7931 E.  ,  2016/7434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit, hakaret, şantaj, özel hayatın gizliliğini ihlal

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit, hakaret suçlarından mahkûmiyet, şantaj ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit, hakaret suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin kollukta alınan ilk beyanında sanığın elini külodunun yan tarafından vajinasına sokmaya çalıştığını, temasta bulunduğunu, bu sırada evleneceğini söyleyerek sanığı sakinleştirdiğini, yaklaşık 1-2 saat otomobilde sohbet ettikten sonra mağdurenin facebookta bir erkekle irtibat kurmasına sinirlenerek sanığın tekrar cinsel organını vajinasına sokmaya çalıştığını, ancak sokamadığını, akabinde parmağını soktuğunu, yapmaması için yalvarması üzerine sanığın karın bölgesine boşaldığını iddia etmesi, yargılama safhasında 04.04.2013 tarihli celsede alınan beyanında ise sanığın iç çamaşırını yırttıktan sonra elini soktuğunu, sokmaya çalıştığını, yalvararak evleneceğini söylemesi üzerine sanığın bir şekilde vazgeçerek üstünü giyinmesini söylediğini bildirmesi, bu beyanın devamında sanığın saldırı anında parmağını cinsel organına soktuğunu, bunu kızlığını bozmak için yaptığını, iki defa yaptığını, parmağının epey ilerlediğini, ancak kızlığını bozamadığını, cinsel organını ise sokmadığını ancak karnına boşaldığını anlatması, savunma, mağdurenin bakire olduğuna ilişkin doktor raporu ve tüm dosya içeriğinden, sanığın mağdureye yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı olduğu halde bundan vazgeçerek icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle o ana kadar ki eylemleri basit cinsel saldırı kabul edilerek lehe Kanun değerlendirmesinin bu suça göre yapılması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşürülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 18.12.2013 tarihli raporda mağdurede anılan olaydan kaynaklanan ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede depresyon denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre 04.12.2012 ve öncesinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ise de; aynı raporda mağdureyle 09.12.2013 tarihinde yapılan görüşmede mağdurenin herkesin ve dahi ailesinin bile kendisini suçladığı, ağabeyinin ağır küfürler edip asla unutamayacağı sözler söylediği, kendisinde de hatalar olduğu, cesaret edemediği biçimindeki anlatımlarına yer verilmesi, mağdurenin duruşmada alınan beyanında da benzer söylemlerde bulunarak sanık ile olan mücadelesinde hiç destek görmediğini, yalnız kaldığını bildirmesi, sanığın da mağdurenin kendisiyle birlikte iken de psikoloğa gittiği yönündeki savunması karşısında, mağdurenin ruh sağlığının olay nedeniyle mi yoksa olaydan sonra yaşadığı çevresel ve ailesel etkiler nedeniyle mi bozulduğunun tespiti ve bu hususta tam bir vicdani kanı edinilebilmesi için Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alındıktan sonra sanık hakkında TCK'nın 102/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri yerine eksik araştırma ile anılan maddenin uygulanmasına karar verilmesi,

Uygulamaya göre de;

Sanığın mağdureye yönelik işlediği eylem nedeniyle TCK'nın 102/2. maddesine göre belirlenen ceza üzerinden suçun teşebbüs safhasında kalmasından dolayı aynı Kanunun 35/2. maddesi ile indirim yapıldıktan sonra mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu göz önüne alınarak cezanın TCK'nın 102/5. maddesi ile arttırılması gerekirken, ruh sağlığının eylem nedeniyle bozulması durumunda neticesi itibariyle ağırlaşmış halin meydana gelmesi nedeniyle artık teşebbüsten söz edilemeyeceği hususu nazara alınmadan ve TCK'nın 61/5. maddesindeki sıralamaya aykırı düşecek şekilde aynı Kanunun 102/2, 5, 35, 62/1. maddeleri ile hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini,

Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık hakkında şantaj ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

Mağdurenin aşamalarda değişmeyen beyanları, sanığın açık ikrar içeren savunması ve tüm dosya içeriğinden, sanığın mağdureyle girdiği cinsel ilişkiyi mağdurenin haberi ve rızası dışında cep telefonuna kaydedip sakladığının, akabinde mağdurenin kendisinden ayrılmak istediğini belirtmesi üzerine ayrılması halinde söz konusu video kaydını herkese göstereceğini söylediğinin anlaşılması karşısında, sanığın üzerine atılı şantaj ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından mahkûmiyeti yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle beraatine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 31.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.