Esas No: 2022/8098
Karar No: 2023/1550
Karar Tarihi: 23.05.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/8098 E.  ,  2023/1550 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1176 E., 2022/1375 K.

DAVA TARİHİ : 30.12.2018

KARAR : Davanın kısmen kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ünye 1. Asliye Hukuk (Tüketici) Mahkemesi

SAYISI : 2018/980 E., 2022/163 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin Medicalpark Samsun Hastanesinde 17.11.2017 tarihinde davalı doktor Köksal tarafından muayenesinin gerçekleştirildiğini, yüksek tibial osteotomi ameliyatı yapıldığını, müvekkiline ameliyat sonrasında ağrılarının hiç dinmemesi ve iyileşme sağlanmaması üzerine her defasında bunun ameliyat sonrası olağan şeyler olduğu izah edilip fizik tedavi alması söylendiğini, 45 gün boyunca alınan fizik tedavinin yanıt vermediğini, aylar sonra ameliyatın başarılı sonuç vermediği izah edilerek 20.04.2018 tarihinde aynı doktor tarafından ikinci ameliyat yapıldığını, yapılan bu ameliyat sonrasında müvekkilinin ameliyatı sonuç vermişse de karın bölgesindeki yarada iyileşme sağlamadığını, her geçen gün iltihaplanmasının arttığını, kullanılan antibiyotiklerin iltihaplanmaya cevap vermediğini, iltihabın akıtılmasına dair cerrahi müdahaleye rağmen iltihap akıntısının devam ettiğini, daha sonrasında ileri görüntülemeler yapılıp röntgende akıntının olduğu bölgede yabancı cisim olduğunun tespit edildiğini, 26.09.2018 tarihinde müvekkilinin yabancı cisim için tekrar ameliyata alındığını, ameliyatta davalı doktor Köksal tarafından gerçekleşen ikinci ameliyatta spanc unutulduğunun net bir şekilde tespit edildiğini, müvekkilinin ilk ameliyatının başarısızlığı nedeniyle 17.11.2017-20.04.2018 döneminde ağrılı sancılı bir dönem geçirmesinin yanı sıra 20.04.2018-26.09.2018 döneminde ise doktorun özen yükümlülüğünü ihmali nedeniyle yapılan ameliyatta unuttuğu spanc nedeniyle iltihap akıntısına maruz kaldığını, o süreçte defalarca antibiyotik tedavisi almak zorunda kaldığını, bu akıntı nedeniyle iltihabın boşaltılması için ameliyat geçirdiğini, ameliyat sonrası 11 gün daha hastanede yatıp damar yolu ile antibiyotik tedavisi aldığını, davalı hastane doktorunun kusurlu eylemi nedeniyle 17.11.2017 tarihinde unutulan spancın çıkarıldığı ameliyat sonrası taburcu olduğu 06.10.2018 dönemlerinde müvekkilinin çalışamadığını, uğradığı maddi zararın yanı sıra yaklaşık 1 yıllık süreçte ağrı-sancı çektiğini, iyileşememe nedeniyle altta yatan sebebin ne olduğu kaygısıyla zor günler geçirdiğini, müvekkili ve ailesinin bu süreçte oldukça yıprandığı ve derin üzüntü duyduğunu, bu süreçte hastanın gerek ameliyatı yapan doktora gerekse ikametgahta bulunan Ünye Devlet Hastanesine başvuru için gidiş-geliş masraflarına katlandığı gibi davalı hastaneye başvurusunda da muayene ücreti ödemek zorunda kaldığını ileri sürerek; davalılardan müvekkilinin uğradığı maddi zarar için şimdilik 5.000 TL, manevi zarar için 150.000 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili; davanın zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili tarafından yapılan tüm işlemlerin hukuka ve etik kurallara uygun nitelikte olduğunu, tıbbi müdahale hatasından ve ihmalden bahsedilemeyeceğini, müvekkilinin hiçbir kusur ve ihmalinin bulunmadığını, talep edilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, davalı hekime yönelik olarak kusur, özensizlik, ihmal gibi iddiaları kabul etmediklerini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı Samsun Medical Grup Özel Sağlık Hizmetler A.Ş. vekili, davacının taleplerinin zamanaşımı ve husumet nedeni ile reddi gerektiğini, davalı müvekkili hastanede yapılan tıbbi muayene ve tetkiklerin tümünün hukuka ve etik kurallara uygun nitelik taşıdığını, hastanenin bu durumla ilgili hiç bir kusur ve ihmalinden bahsedilemeyeceğini, maddi ve manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının 26.10.2017 tarihinde diz hareketlerinde ağrı şikayetiyle davalı hastaneye başvurduğu, 18.11.2017 tarihinde davalı hastanede diğer davalı doktor Köksal tarafından ameliyata alındığı, taburcu edilmesinin ardından yeniden sol diz ağrısı şikayeti sonucu 20.04.2018 tarihinde ameliyat edildiği ve bu ameliyatta davacının greft alınan bölgesinde yabancı cisim (cerrahi spanç) unutulduğu, ATK 3. Üst Kurulunun 18.02.2021/25 tarihli nihai mütalaasına göre; tüm cerrahi operasyonlarda genel olarak yapılan cerrahi bölgenin kapatılmasından önce kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması, ameliyatı yapan hekimin bu durumu kontrol etmesi, ameliyat bitiminde ameliyatı yapan hekim ve ameliyat hemşiresi tarafından tutanağın imzalanması gerektiği, hastanın ameliyat bölgesinde spanç unutulması olayında cerrahi materyal sayımından sorumlu olan ameliyat hemşiresi ve ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmayan Dr. Köksal'ın uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığının bildirildiği, davacının maluliyet oranının tespiti amacıyla alınan Adli Tıp 2. Üst Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 738 karar sayılı mütalaasına göre; kişinin iş göremezlik süresinin 7 (yedi) ay olduğunun tespit edildiğini, davacının 7 ay süre ile geçici iş göremezlik halinde kalması nedeniyle uğradığı maddi zararın 11.221,84 TL olduğu, davacı vekilinin ıslah dilekçesi doğrultusunda maddi tazminat yönünden davanın kabulüne hükmediğildiği, ameliyat esnasında spanç unutulmasının davacının yaşamını tehlikeye soktuğu, davalıların vekalet görevini dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı yerine getirdiklerinden davacının yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığı, hatalı ameliyat süreci nedeniyle davacının kişilik haklarının ihlal edildiği kanaatiyle; davanın kısmen kabulüne, 11.535,84 TL maddi tazminatın ve 20.000 TL manevi tazminatın 20.04.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; hükmedilen manevi tazminat tutarının müvekkilinin uğramış olduğu zarar karşısında oldukça düşük olduğunu ve caydırıcı nitelikte bulunmadığını, maddi tazminat yönünden tam kabul kararı verilmiş iken yargılama gideri açısından yapılan oranlamanın hukuka aykırı olduğunu, tüm yargılama giderinin davalı taraftan tahsiline, davalı tarafın yapmış olduğu giderin ise üzerinde bırakılmasını gerektiğini ileri sürerek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2. Davalı ... vekili; yapılan tüm işlemlerin hukuka ve etik kurallara uygun nitelik taşımakta olup, tıbbi müdahale hatasından ve ihmalden bahsedilemeyeceğini, hastaya uygulanan tıbbi müdahalenin gerekli özen ve dikkat gösterilerek hekimlik ilkelerine, hasta haklarına, tıbbi standart ve etik kurallar ile ilgili mevzuata uygun olarak yapıldığını, davacının şikayetleri sonrası yürütülen süreçte hastanın davalı hekimin süreci yönetmesine izin vermediğini, bu sürecin uzamasına kendisinin sebebiyet verdiğini, hal böyle iken davacının müterafik kusuruna göre denkleştirme yapmayı gerektireceğini, hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, davacıda bir maluliyet vs. gelişmediğini, işgörmezlik durumu olmadığına göre maddi tazminat taleplerinin de yasal dayanağı bulunmadığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

3. Davalı Samsun Medical Grup Özel Sağlık Hizmetler A.Ş. vekili; davalı doktor tarafından müvekkili hastanede yapılan tüm işlemlerin hukuka ve etik kurallara uygun nitelik taşımakta olup, tıbbi müdahale hatasından ve ihmalden bahsedilemeyeceğini, hastaya uygulanan tıbbi müdahalenin gerekli özen ve dikkat gösterilerek hekimlik ilkelerine, hasta haklarına, tıbbi standart ve etik kurallar ile ilgili mevzuata uygun olarak yapıldığını, bilirkişi raporlarında da yapılan tıbbi müdahalenin tıp tekniğine ve ilkelerine uygun olduğunun ifade edildiğini, hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, davacıda bir maluliyet vs. gelişmediğini, maddi tazminat taleplerinin de yasal dayanağı bulunmadığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalıların uyuşmazlığa konu zarardan sorumluluklarının bulunmasına, İlk Derece Mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, olayın gelişim şekli, ortaya çıkan sonucu, ATK raporları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları itibarı ile davacı taraf lehine hüküm altına alınan manevi tazminat miktarının da yerinde bulunduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hekim hatası iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Davanın temeli vekalet sözleşmesidir.(TBK 502-506)

2. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

3. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

4. Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi acıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak, olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde eldilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir. Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4 üncü maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir.

5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; hakimin, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

6. 22.06.1966 tarihli ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim; bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir.

7. Hakim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir (Hukuk Genel Kurulunun 28.05.2003 tarihli ve 2003/21-368-355 ve 23.06.2004 tarihli 2004/13-291-370 sayılı kararları).

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Olayın oluş şekli, vakanın niteliği, gelecek hayatına etkisi, olay tarihi, kusur durumu, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, günün ekonomik koşulları, paranın satın alma gücü ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde, davacı yararına takdir edilen manevi tazminat miktarının az olduğunun kabulü gerekir. İlk Derece Mahkemesince; davacı için daha yüksek oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile düşük manevi tazminata hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup, kararın bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1.Davacının sair temyiz itirazlarının reddine,

2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

3.İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.