Esas No: 2017/4162
Karar No: 2018/9117
Karar Tarihi: 10.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/4162 E.  ,  2018/9117 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ............ Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasındaki tespit davası nedeniyle ............ Mahkemece verilen hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi ve davalılardan ... ile ............ Derneği (......) vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, temyiz konusu hükme ilişkin dava, HMK’nun 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

A)Davacı İstemi:

Davacı vekili; davalı derneğe ait işyerinde masör-spor eğitmeni olarak 01/10/1995-31/12/1997, 01/08/1998-02/04/2008 tarihleri arasında ............lik hizmeti dışında sigortasız geçen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı ............ ve dahili davalı derneğin............İşletmesi vekili: zaman aşımı itirazında bulunarak, davacının 03/04/2008-20/12/2011 tarihleri arasında............ Derneğinde değil, ............ Derneği............işletmesinde hizmet akdi ile çalıştığını, iş akdi sona erdiğinde tüm haklarının kendisine ödendiğini, 01/01/1998-31/07/1998 tarihleri arasında da sigortasının dahili davalı işyeri tarafından ............a bildirildiğini, ancak davacının bu süreler arasında başka spor salonlarında da hizmet verdiği için talebi ile sigorta çıkışının yapıldığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Davalı ............ vekili; ............ tarafından yapılan işlemlerin kanun ve mevzuata uygun olduğunu, ............un dava açılmasına sebebiyet vermediğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

İlk derece mahkemesince;" dosya kapsamında yer alan dergilerde davacının ............ eğitmeni olarak gösterildiğini, talep edenlerin 09.00-22.00 saatleri arasında bu dersi davacıdan alabileceklerinin belirtildiğinin görüldüğünü, bu durumda tenis kortunun davacıya............lanmasından ziyade davalı tarafından belirtilen bir süre içerisinde eğitim verildiğini, davacının ders saatlerini belirleme hususunda davalı işverene bağlı olduğunu, diğer taraftan davacının davalı işyerinden yer............ladığı belirtilmişse de bu............ bedelinin ödendiğine dair bir kayıt mevcut olmadığını, tam tersine davalı tarafından davacıya yapılan ödemelere ilişkin makbuzların sunulduğunu, bu durumda davacı ile davalı arasındaki iş ilişkisinin iş sözleşmesine dayandığı" gerekçesiyle; davacının davasının kısmen kabulüne hükümde yazıldığı şekilde 01/08/1998-02/04/2008 tarihleri arasında ............lik öncesi ve sonrası makul süre dışlanarak hizmet tespitine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davalılar vekili; zaman aşımı itirazlarının değerlendirilmeden karar verildiğini, davanın önce derneğe karşı açıldığını, sonra işverenin ünvanında maddi hataya düşüldüğünden HMK 124/3-4.maddeler gereği derneğin............İşletmesine yöneltildiğini, diğer davalı hakkındaki davadan vazgeçilmiş olmasına rağmen ............ aleyhine davanın kabul edildiğini, davanın hiç bir şekilde ispatlanamadığını, davacının çalışmasının kesintisiz olmadığını, çalıştığı sürelerin ............a bildirildiğini, kendisinin bizzat iş sahibi olduğunu, ............ bünyesinde gelen müşterilere randevu verip fitnes eğitimi verdiğini, parayı bizzat ............ karşılığı tahsil ettiğini, miktarın cüzi bir kısmını yer............sı olarak verdiğini, ............ dışında başka bir çok yerde de ders verdiğini, raporun zorlama bir yorumla iş sözleşmesi varmış gibi düzenlendiğini,............İşletmesinin 02/11/2004 tarihinde kurulduğunu, kuruluşundan önceki dönemde çalışma tespitinin nasıl yapıldığının anlaşılamadığını, kararın ............ Derneği hakkında verildiğini, ancak ............ ............ numaralı işyerinin diğer davalı............İşletmesine ait olduğunu, dergideki reklamın daha fazla iş yapması için yapılan bir yardım niteliğinde olduğunu, bilirkişinin bunu yanlış değerlendirdiğini, davacının serbest meslek erbabı olarak çalıştığının ............ ............ Dairesinin cevabı ile ortaya konduğunu, raporda ve kararda bu husustan hiç bahsedilmediğini, davacının davalı işyeri dışında da müşteri ayarlayıp ders verdiğini, işçi işveren ilişkisi olsaydı bunun mümkün olmayacağını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı ............ Başkanlığı vekili; ............ fer-i müdahil olduğu için aleyhe vekalet ücreti hükmedilmesinin isabetsiz olduğunu, 2 davalının bir birinden bağımsız hükmi şahsiyetler olduğunu, hangi işveren hakkında hüküm kurulduğunun kısa kararda belirtilmediğini, itiraza konu bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğunu, tanıkların hiç birisinin davacının iddialarını doğrulamadıklarını, aksine davacının ücretini davalı işverene ait salonu............layanlardan aldığını beyan ettiklerini, aradaki ilişkinin hizmet değil istisna akdi olduğunu, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

D)............ Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

............ Mahkemesince; "davacının hizmet cetveline göre ..................İşletmesi adına kayıtlı ............ ............ numaralı işyerinden 01/01/1998-31/07/1998 ve 03/04/2008-20/12/2011 tarihleri arasında hizmetlerinin bildirildiği, .................. Merkezinin 02/03/2015 tarihli yazısına göre bu işyerinin 20/05/1988 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, davacının 31/07/2005-31/01/2006 tarihleri arasında ............lik yaptığı, ............ ............ Dairesinin yazısında 29/09/2006 tarihinde tenis hocası olarak işe başlama bildirimi ile faaliyete başladığı, 09/10/2006 da yoklama ............i düzenlendiği, 30/11/2011 tarihinde re'sen terk işleminin ............Kanununun 5228 sayılı 6.maddesi ile değiştirilen 160.maddesi gereğince gerçekleştirildiği, davacının ............ kaydı bulunan adreste faaliyetini devam ettirdiğine dair davalı işveren tarafından iddialar dışında herhangi bir delil sunulmadığı, dinlenen tüm taraf tanıklarının davacının, davalı derneğe ait spor salonunda randevu sistemi ile ............ mensuplarına masaj, fitnes ve ............ hizmeti verdiğini belirttikleri, davacının sadece ............ üyelerine randevu vererek çalışma şeklinin, yaptığı işin niteliği gereği bire bir çalışma yapmayı gerektiren bir iş olması nedeniyle, bu şekildeki çalışmasının hizmet akdinin niteliğini değiştirmeyeceği, davacının bir kısım hizmetlerinin ............a bildirildiği, 2004, 2005, 2006 ve 2007 tarihlerinde davacıya işveren tarafından yapılan ödeme makbuzlarının dosyada bulunduğu, yine ............ tarafından yayınlanan dergide 2007-2008 yılları arasında reklamının yapıldığı, davacının reddedilen süre yönünden istinaf isteminin bulunmadığı, davalı tanıklarının beyanları da dahil dosyadaki tüm delillerden davacının davalı derneğin iktisadi işletmesine ait işyerinde ilk derece mahkemesinin tespitine karar verdiği dönemlerde fiili çalışmasının ispatlandığı" gerekçesiyle "Davalı ............un ve davalı işverenlerin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine" karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı ............ Başkanlığı vekili, ............ fer-i müdahil olduğu için aleyhe vekalet ücreti hükmedilmesinin isabetsiz olduğunu, iki davalının bir birinden bağımsız hükmi şahsiyetler olduğunu, hangi işveren hakkında hüküm kurulduğunun kısa kararda belirtilmediğini, tanıkların davacının ücretini davalı işverene ait salonu............layanlardan aldığını beyan ettiklerini, aradaki ilişkinin hizmet değil istisna akdi olduğunu usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalılar vekili:

-Zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu

- Ayrı ve bağımsız tüzel kişiliklere sahip olan davalı ...... ile ............ arasında hukuki ve ............ bulunduğu tespitinde bulunarak İstinaf tarafından husumet itirazının değerlendirilmediğini,

-Davacının ............ yanında hizmet akdi ile kesintisiz ve devamlı olarak çalışmadığı ve aksine bizzat iş sahibi olduğunu,

- İş sahibi olarak davacı randevu verdiği, ............ bünyesinden gelen müşterilerine fitness eğitimi (............, ............, masaj) verdiğini ve söz konusu bu eğitimlere ilişkin ücretleri bizzat kendisi tahsil ettiğini, davalı ............'a ............ karşılığı tahsil ettiği miktarın cüzi bir kısmını yer............sı olarak verdiğini,

-Davacının davalı işyeri dışında başka birçok yerde de eğitim verdiğini,

- Tanık beyanlarından açıkça görüldüğü üzere randevulu olarak haftanın birkaç günü ve asla bağımlı bir çalışma olmaksızın............lama şeklinde kendi sunduğu hizmet ile serbest erbabı olarak çalışmış olduğu çok net olarak ortaya konulduğunu,

- ............ ............ Dairesi cevabi yazısında, davacının serbest çalıştığı ve ............ mükellefi olduğunu gösterdiğini, usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava, davalı derneğe ait işyerinde masör-spor eğitmeni olarak 01/10/1995-31/12/1997, 01/08/1998-02/04/2008 tarihleri arasında ............lik hizmeti dışında sigortasız geçen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile hükümde yazıldığı şekilde 01/08/1998-02/04/2008 tarihleri arasında ............lik öncesi ve sonrası makul süre dışlanarak karar verilmiş olmakla ............ Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuştur.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 1973 doğumlu davacının davalı ..................İşletmesi adına kayıtlı ............ ............ numaralı işyerinden 01/01/1998-31/07/1998 ve 03/04/2008-20/12/2011 tarihleri arasında hizmetlerinin bildirildiği, ..................İşletmesi adına kayıtlı ............ ............ sayılı işyerinin 20/05/1988 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, ............ ............ Dairesinin yazısında; davacının .................. blokları B8 D:16 adresinde 29/09/2006 tarihinde tenis hocası olarak işe başlama bildirimi ile faaliyete başladığı, bilinen adreslerinde bulunamaması nedeniyle 30/11/2011 tarihinde re'sen terk işleminin ............Kanununun 5228 sayılı 6.maddesi ile değiştirilen 160.maddesi gereğince gerçekleştirildiği, 09/10/2006 tarihinde yoklama ............i düzenlendiği; davacının beyanında tenis ve ............ derslerinde hocalık yapacağı ,tesisi............lama karşılığı kullanılacağı, değişik tesislerde dersler vereceği çalışanının olmadığı, muhasebecisinin bulunmadığı, işiyle ilgili aracın demirbaş olarak kullanılacağı ifade edilmiş ve yoklama ............inde davacı imzası olduğu görülmüştür.

506 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul hizmet akdinin unsurlarının bulunmasıdır.

Hizmet akdi, Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere; iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir.

Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. ............ Kanunu'nun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru çalışmanın, iş gücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır.

Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise her an ve her durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır.

01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı.................. Kanununun 4., 5., 6. maddelerinde de benzer düzenlemeler yapılmıştır.

Somut olayda; davacı tanığı da dahil dinlenen tanıklar, davacının randevu ile ............ bünyesinden gelen müşterilerine ............, masaj vb. gibi hizmet verdiğini ve söz konusu bu eğitimlere ilişkin ücretleri bizzat kendisinin tahsil ettiğini, işletmeye her gün gelmeyip başka spor salonlarına da hizmet verdiğini beyan etmiş olmakla 09/10/2006 tarihli davacı imzası mevcut ............ yoklama ............inde de davacının tanık ifadelerini doğrular nitelikte beyanı sabit olup, davacı ile davalı işveren arasında hizmet akdi olmadığı gözetilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, ............ Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu ............ ve davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan ............ Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının bozulması gerekmiştir.

G)Sonuç :

Temyiz olunan ............ Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de ............ Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ..., ............ Derneği (......)'ne iadesine, 10/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.