Esas No: 2015/2887
Karar No: 2017/1751
Karar Tarihi: 13.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2887 E.  ,  2017/1751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Konya 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.07.2012 gün ve 2011/159 E.-2012/667 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02.10.2014 gün ve 2012/34444 E.- 2014/29047 K. sayılı kararı ile;

"...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait işyerinde 01.12.1997 tarihinden yaklaşık 2010 yılı Eylül ayına kadar aralıksız çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından feshi sırasında tazminatlarının en kısa sürede ödeneceğinin bildirilmesine rağmen bugüne kadar ödenmediğini beyan ederek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının davalı şirkete O.B.K. ismini veren Osman Büyük Kaplan'ın yönetim kurulu başkanlığını yaptığı ...Tekstil A.Ş. nin ürettiği malların satışıyla görevli Nalçacı Caddesi No: 110 daki fabrika satış mağazasında 01.12.1997 tarihinden itibaren çalıştığını, fabrika satış mağazasının temelli kapatılarak kiraya verilmesi ve fabrika satış işlemlerinin ve şirket merkezinin 3. Organize Sanayi Bölgesi İhsan Dede Caddesi No: 3 teki fabrikaya taşınması nedeniyle ihtarname keşide edilerek; "01.12.1997 den bu yana oluşan kıdemi, ücreti ve diğer bütün yasal hakları saklı kalmak ve aynı görevi yapmak üzere aynı gruba bağlı fabrikada 3 gün içinde göreve başlaması"nın istendiği, ancak davacının halen göreve başlamayarak dava açtığını, iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilmediğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının önceki çalışmış olduğu işyerinin kapandığı, davalı tarafça aynı görevi yapmak üzere gruplarına bağlı ...Tekstil Sanayi Ticaret A.Ş.'de göreve başlaması konusunda ihtarname gönderildiği, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça feshedildiği ya da davacının haklı nedenle feshettiği hususu hususunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalı şirkete ait davacının çalıştığı fabrika kapatılmış davacı işçiye de aynı gruba ait başka bir şirket nezdinde başka bir işyerinde çalışması yönünde tebligat yapılmıştır.

Davalı işyerinin başka bir şirkete nakledildiği ve davacının da nakli kabul etmemesi nedeniyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı işçinin nakil için rızasının aranmayacağı, işyeri devrinden de bahsedilemeyeceği açıktır. Hizmet sözleşmesinin naklı işçinin muvafakatına bağlı olup bu muvafakatın verilmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haklı olduğundan bahsedilemez. Bu sebeple kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır..."

gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 01.12.1997 tarihinden 2010 Eylül ayına kadar aralıksız çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi sırasında tazminatlarının en kısa sürede ödeneceği bildirilmesine rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını belirterek kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı O.B.K Tekstil ve Turizm Tic. San. A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirkete ait iş yerinde şirkete O.B.K. ismini veren ...'ın yönetim kurulu başkanlığını yaptığı ...Tekstil A.Ş.’nin ürettiği malların satışıyla görevli Nalçacı Caddesi No:110 daki fabrika satış mağazasında 01.12.1997 tarihinden itibaren çalıştığını, fabrika satış mağazasının temelli kapatılarak kiraya verilmesi, fabrika satış işlemlerinin ve şirket merkezinin 3. Organize Sanayi Bölgesi İhsan Dede Caddesi No:3 adresindeki fabrikaya taşınması nedeniyle davacıya ihtarname keşide edilerek, 01.12.1997 tarihinden bu yana oluşan kıdemi, ücreti ve diğer bütün yasal hakları saklı kalmak ve aynı görevi yapmak üzere aynı gruba bağlı ...Tekstil San. Tic A.Ş.’de 3 gün içinde göreve başlamasının istendiğini ancak davacının göreve başlamayarak dava açtığını, iş sözleşmesinin müvekkil işveren tarafından feshedilmediğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının çalıştığı iş yerinin kapandığı, davalı tarafça davacıya aynı görevi yapmak üzere gruplarına bağlı ...Tekstil Sanayi Ticaret A.Ş.'de göreve başlaması konusunda ihtarname gönderildiği, ihtarnamede davacının bütün yasal haklarının da saklı tutulduğu, davacı tarafından gönderildiği iddia edilen ihtarnamede iş sözleşmesinin sözlü olarak işverence feshedildiği iddia edilmiş ise de ihtarnamenin tebliğ şerhini içerir örneğinin verilen kesin süreye rağmen dosyaya sunulmadığı, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça feshedildiği ya da davacının haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiği hususunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece her ne kadar bozma kararında nakle davacının muvafakatinin olmadığı, bu nedenle işveren tarafından yapılan feshin haklı olmadığı belirtilmiş ise de, iş sözleşmesinin davacı tarafından nakil nedeniyle feshedildiği ancak feshin haklı nedene dayandığının ispatlanamadığı, nitekim nakil nedeniyle çalışma koşullarının ağırlaştığı yönünde delil bulunmadığı, işçinin uzun yıllardan beri çalıştığı iş yerinin temelli kapandığı, davacıya fabrikada devam etmesi yönünde talepte bulunulduğu ve bütün yasal haklarının da saklı tutulduğu, esasen çalışma şartlarında değişiklik için işçinin muvafakati gerekli ise de burada iş yerinin tamamen kapandığı, ticaret hayatında da iş yerlerinin kapanmasının olağan olduğu, kaldı ki uzun yıllar çalışan davacı işçinin mağdur edilmemesi için aynı şehir içinde servis imkânı da olan diğer iş yerinde çalışma teklif edildiği bu noktada artık işverenin kötü niyetinden bahsedilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacı işçi hakkında yapılan görevlendirmenin hizmet sözleşmesinin nakli niteliğinde olup olmadığı, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve sonucuna göre de davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle iş yeri devri, iş sözleşmesinin devri ve geçici iş ilişkisi kavramlarının irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 6’ncı maddesinde, " İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile iş yeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi belirlenmiştir.

İş Kanununun 6’ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin yeni işverenle aynen devam etmesini sağlayacak şekilde iş yeri devrinin koşullarının belirlenmesi gerekir. İş yeri maddi unsurlardan, maddi olmayan değerlerden ve iş gücünden oluşan, teknik amaçla organize edilmiş (örgütlenmiş) bir bütündür (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 3. Baskı, 2015, s. 210). Bu unsurlardan biri veya bir kısmı devredildiğinde ortada iş yerinin (bölümünün) devrinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.

Avrupa Birliği yönergelerinde ve Avrupa Adalet Divanı kararlarında, devrin konusunu oluşturacak iş yerini (bölümünü) ifade etmek üzere ekonomik birlik kavramına yer verilmiştir. Bu yönergelere göre hukuki sonuç doğuracak bir iş yeri (bölüm) devrinden söz edebilmek için, iş yerini (devredilecek bölümü) ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Ekonomik birliğin devri söz konusu değilse, AB yönergelerine (ve İş Kanununun 6’ncı maddesine) göre iş yerinin veya iş yeri bölümünün devrinden söz edilemez.

Gerçekten, buradaki ekonomik bütünlüğü, işletme kavramına dâhil kazanç elde etme amacı şeklinde değil, teknik bir amaç yani mal ve hizmet üretimi olarak anlamak gerekir.

İş Kanununun 6’ncı maddesinde kimliğin korunmasından söz edilmemiş olması bu koşulun hukuk sistemimiz bakımından aranmayacağı anlamına gelmez. Çünkü, iş yerinin (bölümünün) devri durumunda iş sözleşmelerinin devamının öngörülmesi, işçinin devir sonrası işini sürdürebileceği iş yerinin varlığı görüşüne dayanır ( Süzek: ...e, s. 211 vd).

Ekonomik birliğin, devir sonrasında da kimliğin korunup korunmadığının saptanmasında esas alınacak ölçütler yargı kararları ile geliştirilmiş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından kabul edilen ölçütler aynen benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, kimliğin korunduğunun kabul edilmesi ve İK 6'nın uygulanabilmesi için Yargıtay kararında belirtilen ölçütlerin tümünün gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. İş yerinin veya iş yeri bölümünün devri için ekonomik birliğin yani iş yerini karakterize etmek koşulu ile söz konusu ölçütlerden bir kısmının devredilmesi yeterlidir ( Süzek: ...e, s. 212) .

İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 1-3’üncü fıkraları uyarınca "İş yeri veya iş yerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde iş yerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 428. maddesinde de iş yerinin devri konusunda bu hükümlere paralel bir düzenleme getirilmiştir ( Süzek: ...e., s. 213).

Sözleşmeden doğan borç ilişkisi tarafları arasında bir hukuki durum yarattığı için, kimler arasında meydana gelmiş ise onlar arasında varlığını sürdürür. Bu nedenle kural olarak borç ilişkisi özellikle de sözleşme, karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemez. Ancak sözleşmenin karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemeyeceği yönündeki kural mutlak değildir. Sözleşmedeki taraf değişikliği kanun gereği ise kendiliğinden ve başka bir işleme gerek olmadan gerçekleşiyorsa sözleşmenin kanuni devri söz konusu olurken; kanuna bağlı olmaksızın taraf iradelerinden kaynaklanıyorsa sözleşmenin irade devri söz konusu olacaktır (Cengiz, İ.: İş Sözleşmesinin İradi Devri, 2014 yılı, s. 5 vd.). Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu'nun iş yeri devri ile birlikte devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile devralana geçeceğini öngören 6’ncı maddesi sözleşmenin kanuni devrine tipik bir örnektir. Bunun dışında başka kanunlarda da benzer yönde düzenlemeler mevcuttur.

İş sözleşmesinin devrine gelince, bu konuda 4857 sayılı İş Kanunu'nda açık bir düzenleme bulunmadığı gibi 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda da "alacağın temliki" ve "borcun nakli" gibi münferit alacak ve borçların naklini düzenleyen hükümlerin dışında sözleşmenin taraflarında değişikliğe yol açacak mahiyette topyekün bir devri öngören düzenleme mevcut değildir. Türk Hukuku açısından bu durumun kanunda düzenlenmemiş olmasının 4857 sayılı İş Kanunu dönemi itibari ile sözleşme ilişkisinin bir bütün olarak devrine engel oluşturmadığı öğreti ve yargı kararları ile kabul edilmekteydi (Cengiz: ...e., s. 37 vd.).

Öğretide, 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Kanunun 320. maddesinin iş sözleşmesinin devrinin temel yasal dayanağı olduğu ileri sürülmüştür. "Hilafı mukaveleden veya hâl icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği şeyi kendisi yapmağa mecbur olup başkasına devredemez. İş sahibinin dahi hakkını başkasına devredebilmesi, aynı kayıtlara tabidir." Söz konusu düzenleme aksi ile kanıt (argumentum e contrario) yoluyla iş sözleşmesinin devrine dair bir sözleşmeye geçerlilik tanındığını dile getirilmiştir (Cengiz: ...e.,s. 39.).

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 205’inci maddesinde iş yeri devrini, 429’uncu maddesinde ise iş sözleşmesinin devrini açıkça düzenlemiştir.

İş sözleşmesinin devri hukuki niteliği itibari ile üç taraflı kendine özgü bir sözleşme olup, bu sözleşme ile işçi ve işveren arasındaki iş sözleşmesi üçüncü kişi konumundaki başka bir işverene tüm hak ve borçları ile birlikte devredilmektedir. İş sözleşmesinin devri için işçinin de rızasının bulunması şarttır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 429'uncu maddesinde "Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır." şeklindeki düzenleme ile iş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı rızası açıkça şart koşulmuştur.

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde gerek 818 sayılı Kanun'da gerekse 4857 sayılı İş Kanunu'nda iş sözleşmesinin devrine ilişkin açık düzenleme bulunmamasına rağmen iş sözleşmesinin devri kabul edildiği gibi, duraksamasız biçimde işçinin rızasının alınması da gerekli ve zorunlu görülmüştür. İşçinin rızasının varlığı iş sözleşmesinin devrini aynı zamanda işyeri devrinden ayıran en belirgin farklılıktır. Hukuk Genel Kurulunun 01.03.2006 gün ve 2006/9-51 E., 2006/27 K. sayılı kararında 1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte bulunduğu dönemde dahi iş sözleşmesinin devrine işçinin rıza göstermesinin gerekli olduğu belirtilmiş ve devri kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği kabul edilmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken başka bir husus, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndan önceki dönem bakımından iş sözleşmesinin devrinin şekle tabi olup olmadığı ve işçinin rızasının açıklanma şeklinin ne olacağı hususudur.

818 sayılı Borçlar Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu iş sözleşmesini belli bir şekil şartına tabi tutmadığından 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 12'nci maddesindeki hükümden hareketle kendisi belli bir şekil şartına tabi olmayan iş sözleşmesinin devrinin ve işçinin devre rızasının da şekle tabi olmadığı kabul edilmiştir (Cengiz: ...e., s. 56.).

İş sözleşmesinin devri halinde işçi ile devreden işveren arasındaki hukuki ilişkinin sona ermesi, işçinin taraf olduğu iş sözleşmesinin sona erdiği anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi devredilen işçi, devir işlemine dayanarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edemeyecektir. Bu durumda iş ilişkisi devam ettiğinden işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ilişkin ücretleri talep edebilmesi de mümkün değildir (Cengiz: ...e.,s.126.).

İş sözleşmesinin iradi devri ile birlikte işçi ile devreden işveren arasındaki hukuki ilişki yani iş ilişkisi sona ermekle birlikte yeni işverenle kesintiye uğramadan devam etmektedir. Yeni bir iş sözleşmesinin kurulması söz konusu olmamaktadır. Devreden işveren feshe bağlı haklardan sorumlu olmayacağı gibi, işçi de kıdem süresine bağlı hakları kaybetmeyecektir. Devralan işveren ise devraldığı işçinin sadece kıdeme bağlı hakları açısından değil, tüm hakları açısından devreden işveren yanında geçen hizmet süresinden sorumlu olacaktır (Cengiz: ...e, s. 128 vd.). Başka bir anlatımla iş sözleşmesinin devri ile birlikte kıdeme bağlı olan ve olmayan tüm haklar değişikliğe uğramadan devralan işverene geçecektir.

Kısaca iş sözleşmesinin devri, işçi, işveren ve iş sözleşmesini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan sonra devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan üçlü ilişkiyi ifade eder. Devir niteliği itibariyle bir fesih değildir. İşçinin devreden işverenle olan iş sözleşmesinden veya iş yeri uygulamasından doğan hakları ve borçları devralan işverene geçer. Yani işçi ile devreden işveren arasındaki iş ilişkisi sona ererken iş sözleşmesi yeni işverenle kesintiye uğramadan devam etmektedir. İşçi iş sözleşmesi devrini kabul etmek zorunda değildir. İşçi devri kabul etmediğinde sözleşmenin feshi işverenin haksız feshi niteliğinde olacaktır.

Bu noktada iş yeri devri ve iş sözleşmesinin devri arasındaki farklılıkları da ortaya koymak gerekmektedir.

İş sözleşmesinin devrinde, iş yeri devrinde olduğu gibi işveren sıfatında değişiklik meydana gelmekte ve eski işveren yerine sözleşme dışı bir üçüncü şahıs yeni işveren olarak mevcut iş sözleşmesine taraf olmaktadır. Ancak iş yeri devrinde iş sözleşmeleri kendiliğinden devredilmekte olup sözleşme devri için ayrıca bir işleme gerek kalmamaktadır. Bu nedenle tarafların ve özellikle işçinin iş sözleşmesinin devri için ayrı bir beyanda bulunmasına gerek yoktur. İş sözleşmesinin devrinde ise işçinin muvafakati gereklidir. Diğer taraftan iş sözleşmesinin devrinde, işçinin sadece işvereni değil kural olarak çalıştığı işyeri de değişmektedir. Bu husus, yapılan işlemin iş yeri devri mi yoksa iş sözleşmesinin devri mi olduğunun belirlenmesinde kullanılan önemli bir kriterdir.

Öte yandan, geçici iş ilişkisine de kısaca değinmek gerekmektedir.

İşverenin devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir iş yerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisinin gerçekleşmiş olacağı, bu iş ilişkisinin “altı ayı geçmemek üzere” yapılabileceği ve en fazla iki defa yenilenmesi sonucu toplam 18 aylık süreyi aşamayacağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7'inci maddesinde öngörülmüştür. Yasada belirtilen bu sürenin bitiminde, işçinin ödünç veren işverene ait iş yerinde iş görmeye devam etmesi gerekir. Sürenin sonunda işçinin ödünç alan işveren yanında çalışmaya devam etmesi hâlinde ise bu defa taraflar arasında iş sözleşmesi devrinin gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Dolayısıyla işçinin holding bünyesinde ya da aynı gruba ait şirketlerden birinden diğerine ya da yaptığı işe benzer işleri yapması koşuluyla başka bir işverene geçici olarak gönderilmesi ancak devir anında işçinin rızasının alınması ile mümkün olabilir. İşverence işçinin bir başka işverene ait iş yerinde daimi olarak görevlendirilme yönündeki irade açıklaması ise iş sözleşmesinin devrini sağlamaya yönelik bir girişim olarak ele alınmalıdır. Gerek geçici iş ilişkisinde, gerek iş sözleşmesi devrinde işçinin rızası olmaksızın belirtilen üçlü ilişkilerin kurulması mümkün olmaz.

Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde; dosya içeriğine göre davacının davalı O.B.K Tekstil ve Turizm Tic. San. A.Ş. işçisi olarak .../Konya şirket adresinde çalıştığı, davalı şirket nezdinde şoförlük ve tezgahtarlık yaptığı anlaşılmaktadır. Davalı vekili cevap dilekçesinde, müvekkili şirketin satış ile ...Tekstil San. Tic. AŞ.’nin ise üretimle görevli olduğunu açıklamıştır. Cevap dilekçesi ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerden ...Tekstil San. Tic. A.Ş.’nin, ... adresinde faaliyet gösterdiği, kurucu ortakları ve yönetim kurulu üyelerinin davalı şirketle aynı olduğu görülmüştür.

Davalı şirket tarafından davacı işçiye gönderilen 24.09.2010 tarihli ihtarname; “01.12.1997 tarihinden itibaren işyerimizde çalışmaktasınız. İşyerimizin kapatılmasından dolayı kıdeminiz, ücretiniz diğer bütün yasal haklarınız saklı kalmak ve aynı görevi yapmak üzere grubumuza bağlı ve yönetim kurulu başkan yardımcısı bulunduğum ...Tekstil San. Tic. A.Ş.’de 3 gün içinde göreve başlamanızı rica ederiz” şeklinde olup, davacı işçiye 28.09.2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini açıklamış olup, davacı tarafından davalı şirkete keşide edilen ancak tebliğine ilişkin belgesinin dosya kapsamında bulunmadığı 27.09.2010 tarihli ihtarnamede davacı, iş sözleşmesinin 24.09.2010 günü işten çıkış saatlerinde işveren ... tarafından sözlü olarak feshedildiğini bildirmiştir. Davalı vekili ise, her iki şirketin sahipleri ve yönetim kurulu üyelerinin aynı olduğunu, ihtarnamede de belirtildiği üzere davacının hakları saklı tutularak kendisine taahhüt verildiğini, üretici şirket olan ...Tekstil A.Ş.’de 150’nin üzerinde işçi çalıştığını, şehrin her bölgesinden geçecek şekilde servis hizmeti ve bir öğün yemek verildiğini, yeni görevlendirilen yerdeki çalışma koşullarının eski yerine göre daha iyi durumda olduğunu, iş sözleşmesinin müvekkili işveren tarafından feshedilmediğini belirtmiştir. Davacıya ait sigortalı hizmet cetveline göre 01.10.2010 tarihinde işten çıkışının verildiği anlaşılmıştır. Dinlenen taraf tanıkları ise iş sözleşmesinin feshine ilişkin olarak “davacının yeni şirkette tazminat almayacağı düşüncesiyle işten ayrıldığı, “davacının çalıştığı yer kapanınca işten ayrılmak zorunda kaldığı”, “yeni davet edilen şirkette ne iş yapacaklarının söylenmediği” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Dosya kapsamından, davalı şirkete ait davacının çalıştığı fabrikanın kapanması üzerine davacıya dava dışı ...Tekstil San. Tic. A.Ş.’ye geçirileceğine ilişkin tebligat yapıldığı ve davacının da nakli kabul etmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Yine ...Tekstil A.Ş.’nin şirket adresi de davalı şirket adresinden farklıdır. Dolayısıyla somut olayda, davacının sadece işvereni değil çalıştığı iş yeri de değiştiğinden, iş yeri devrinden bahsetmek mümkün olmadığı gibi davacının dava dışı şirkete geçici olarak gönderilmesi de söz konusu değildir. Kaldı ki geçici iş ilişkisinin kurulmasının da işçinin muvafakatine bağlı olduğu açıktır. Bu nedenle davacı işçinin dava dışı şirkete naklini öngören ihtarnamenin iş sözleşmesinin devri niteliğinde olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Mahkemece davacının çalıştığı iş yerinin kapatıldığı bu nedenle zorunlu olarak aynı işverenin başka bir iş yerine görevlendirildiği, görevlendirmenin çalışma koşullarında esaslı değişiklik ihtiva etmediği, davacının yasal haklarının da saklı tutulduğu, bu nedenle aynı şehir içinde benzer koşullarda çalışmaya gitmeyerek iş sözleşmesini fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı belirtilmiş ise de, bu kabul dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

24.09.2010 tarihli ihtarname ile davacının dava dışı bir şirket nezdinde çalışması öngörüldüğünden, iş görme borcunu yerine getireceği yeni işveren ...Tekstil San. Tic. A.Ş. olacaktır. Burada başka bir işverene iş sözleşmesinin devri söz konusu olup, bu üçlü ilişkinin kurulması ise ancak davacı işçinin rızasına bağlıdır. Davacının ise dosya kapsamından devre muvafakat etmediği açık olduğuna göre artık iş sözleşmesinin feshi işverenin haksız feshi niteliğindedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, yapılan görevlendirmenin nakil olarak nitelendirilemeyeceği, görevlendirilen iş yeri aynı kişilere ait bulunduğundan burada iş yeri değişikliğinin söz konusu olduğu, çalışma koşullarında da esaslı bir değişiklik bulunmadığına göre iş sözleşmesinin davacı tarafından feshinin haklı nedene dayanmadığı bu itibarla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, yapılan görevlendirme iş sözleşmesinin devri niteliğinde olup, davacı da devri kabul etmediğinden sözleşmenin feshinin işverenin haksız feshi niteliğine bürüneceği bu durumda da davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı açık iken, belirtilen maddi ve hukuki olgular göz önüne alınmaksızın talebin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 13.12.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.