Esas No: 2022/6205
Karar No: 2022/8916
Karar Tarihi: 12.10.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/6205 E.  ,  2022/8916 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Mağdur vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde reşit olan mağdurun 10.04.2018 tarihli celsede şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 12.10.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkumiyet hükmü sanık lehine temyiz edilmemiştir. Katılan vekili ile katılan bakanlık vekilinin sanığa az ceza verildiği itirazı üzerine temyiz incelemesi yapılarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Hukuki sorun katılan tarafın aleyhe temyizi üzerine sanık lehine mahkumiyet hükmünün bozulmasının mümkün olup olamayacağıdır.

Yargıtay özel dairesi kural olarak resen fark ettiği hukuka aykırılığı bozma sebebi yapamaz. 5271 sayılı CMK, her hukuka aykırılığı bozma gerekçesi yapma yetkisi tanımamıştır. Yargıtay özel dairesinin temyiz incelemesi talepte ileri sürülen sebebe bağlı olarak sınırlı bir incelemedir. Kanun, temyiz yolunda yalnızca hukuka aykırılıkların denetleneceğini defaten tekrar etmiştir. Böylece CMK, kural olarak “hukuk güvenliğini sağlanmayı” esas almıştır. Sistem kendi içinde tutarlı ve mantıklıdır. Kanun bu mantıkla temyiz kanun yolu kurallarını düzenlemiştir.

Aleyhe temyiz yoluna başvurulsa bile hüküm sanık lehine de istisna hallerde bozulabilir. Bunu engelleyen hiçbir hukuki kural olmadığı gibi sanık lehine kanuna konulan aleyhe değiştirme yasağı yalnızca aleyhe ağırlaştırmayı engellemektedir. Lehe olarak hükmün değiştirilmesi ve düzeltilmesine engel bir durum yoktur. Temyiz sebebi dışına çıkılarak hüküm sanık lehine olarak bozulabilir. Aleyhe kanun yoluna gelen katılan, vekili veya savcı, hükmün sanık lehine bozulabileceğini de bilerek kanun yoluna başvurmalıdır.

Sanık veya müdafiinin bozma sonrası verilen mahkumiyet hükmünü temyiz etmedikleri ancak katılan vekillerinin temyizi üzerine lehe hükmün incelenerek bozulması hukuken mümkündür.

Mahkemenin suç olarak kabul ettiği maddi vakıa, eşi sanıkla kız kardeşi mağdureyi cinsel ilişkiye girmek üzere iken yakalayan tanığın hiçbir beyanında zorla suç işlendiğinin iddia edilmediği, mağdurun rızalı cinsel ilişkide kendini çevresine masum göstermek için zorla işlendiğini ileri sürdüğü, sanığın cinselliği rıza ile yalnızca olay günü yaşadıklarını kabul ettiği, mağdurun sanık tarafından iki farklı zamanda bıçakla suç işlendiği iddiasının abartılı olduğu, ilk olayı gören olmadığı, mağdurenin ilk olaydan sonra neden şikayetçi olmadığını makul şekilde açıklayamadığı, sanıkla mağdurenin rızasıyla cinsellik yaşadıkları anlaşılmaktadır.

İlk mahkumiyet hükmünün bozulması üzerine uyarak yapılan yargılama sırasında alınan mağdurenin raporunda, zeka geriliği ve akıl hastalığı tespit edilemediği, işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği, fiile bedenen ve ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu ve beyanlarına itibar edilebileceği bildirilmiştir. Bu rapora göre mağdure ile sanığın rızalı cinsel ilişkisi cinsel saldırı suçunu oluşturmamaktadır. Suç oluşturmadığı anlaşılan bir fiilden dolayı sanık cezalandırılmış ve oldukça ağır bir hapis cezası verilmiştir.

Yargıtay, hukuk birliğini sağlamak üzere görev yapan yüksek bir mahkemedir. Ceza kanunlarına göre suç olmadığı açıkça anlaşılan bir fiilden dolayı eğer sanık cezalandırılmış ve lehine olarak mahkumiyet hükmü temyiz edilmemişse aleyhe temyiz başvurusunda kanunilik ilkesinin açık ihlali fark edildiğinde hüküm bozulmalıdır. Kişiye suç olarak kanunda düzenlenmemiş bir fiilden dolayı ceza verilip infaz edilmesi hukuken asla kabul edilemez. Yargıtay, aleyhe temyizde her zaman lehe bozma yapabilir ve TCK’nun temel ilkelerinden biri olan kanunilik ilkesini gözeterek ülkede hukuk birliğini sağlamak için resen bu hususu nazara almak zorundadır. Temyize katılan vekilinin başvurusu mahkumiyet hükmünün sanık lehine incelenmesine engel değildir. Temyiz sebebi ile bağlılık ilkesi, kanunilik ilkesinin ihlaline gerekçe olamaz. Ülke çapında hukukun yeknesak uygulanması başta kanunilik ilkesine riayeti denetlemekle mümkündür. Yargıtay özel dairesinin onadığı hüküm artık yüksek mahkemenin bir eseridir. Özel dairenin onaması ile hüküm kesinleşecek, başka hiçbir hukuki kanun yolu kullanılamayacak ve telafisi imkansız şekilde ceza infaz edilecektir. Suç olmayan bir fiil suç olacak ve sebeple bağlılık adına hukuka aykırı olduğu besbelli mahkumiyet hükmü tasdik edilmiş olacaktır.

Temyizde sebeple bağlılık ilkesine yüklenen anlam hukuken hatalı olup maddi ceza hukukuna aykırılıkları bu ilke kapsamaz. 5237 sayılı TCK’nun objektif uygulamaları temyizde sebeple bağlılık ilkesine dahil olmayıp temyizin lehe veya aleyhe olmasına bakılmaksızın sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün bozulması hukuken bir mecburiyettir. Başka hiçbir hukuki çare bırakmayan ve infaz edileceği için geri dönülemeyeceği açık olan mahkumiyet hükmünün sanık lehine bozulması yerine onanmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.