Esas No: 2022/2701
Karar No: 2022/3392
Karar Tarihi: 15.03.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/2701 E.  ,  2022/3392 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 29. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 32. İş Mahkemesi

BİRLEŞEN DOSYA : ... 2. İŞ MAHKEMESİ'NİN 2019/330 ESAS SAYILI DAVA DOSYASI:

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde uzun yol şoförü olarak çalıştığını, Toplu İş Sözleşmesine göre akdi tatil olan Cumartesi ve Pazar günlerinde çalıştırıldığını, davacıya hafta içinde izin kullandırılmadığını, Toplu İş Sözleşmesine göre zamlı ödenmesi gereken fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, et dağıtımında ilk teslimden sonra mührün bozulduğunu ve sonraki dağıtımları yanında herhangi bir tevzi memuru bulunmadan davacının yaptığını, böylece Toplu İş Sözleşmesine göre kasa tazminatı almaya hak kazandığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile kasa tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalının kullandığı aracın hep mühürlü olduğunu, davacının kasa tazminatına hak kazanmadığını, Toplu İş Sözleşmesinde Cumartesi günlerinin gerekirse iş günü olarak belirlenebileceğinin düzenlendiğini, kurum bünyesindeki tüm çalışmaların kayda bağlı olduğunu, fazla çalışma yapıldığında bu çalışmalara ait ücretlerin ödendiğini beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, birleşen itirazın iptali davasının ise reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında asındaki uyuşmazlık davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanmayacağı noktasındadır.

Mahkemece iki ayrı bilirkişiden rapor alınmış olup, yargılama sonucunda ilk bilirkişi tarafından düzenlenen 12/04/2016 tarihli kök ve 29/11/2017 ek rapor doğrultusunda hüküm kurulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının sendika üyeliğini gösteren kayıtların ve işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmelerinin dosyada mevcut olmadığı belirtilerek, sendika aidatı kesintilerinin başlangıç tarihine göre Toplu İş Sözleşmesinden yararlanabileceği varsayımı ile hesaplama yapılmıştır. Ancak, yargılama sırasında sendika üye kayıt fişleri ile üç ayrı döneme ilişkin Toplu İş Sözleşmeleri dosyaya sunulmuş olup bu belgeler dikkate alınmadan dikkate alınmadan sonuca gidilmesi hatalıdır. Mahkemece yapılması gereken iş, davacının imza tarihi itibariyle taraf sendikaya üye olup olmadığını netleştirmek, imza tarihinden sonra üyelik söz konusu ise üyeliğin işverene bildirildiği tarih saptandıktan sonra, davacının hangi tarihten itibaren Toplu İş Sözleşmesinden yararlanabileceğini belirlemektir. Davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanma koşullarını taşıyıp taşımadığı yahut hangi tarihten itibaren sözleşmeden yararlanabileceği açıklığa kavuşturulmadan farazi olarak hesaplama yapılması yerinde değildir.

2-Bir diğer uyuşmazlık davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

Mahkemece, davacının hafta içi çalışmalarının 45 saati geçmediği, bu sebeple fazla çalışma ücreti alacağı doğmadığı, ancak Toplu İş Sözleşmesine göre Cumartesi günü akdi tatil olduğu halde davacının bu günlerde çalıştırıldığının puantaj kayıtları ile tespit edildiği, haftalık çalışma süresi 45 saati geçmese dahi Cumartesi günü çalışmalarının fazla çalışma olarak hesaplanması gerektiği sonucuna varılarak buna göre hesaplanan fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmış, aynı şekilde yine puantaj kayıtlarına göre çalışıldığı tespit edilen hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin kabulüne karar verilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, salt imzasız puantaj kayıtlarına göre sonuca gidilmiş olması yerinde değildir. Davacı vekili 13.07.2016 e-imza tarihli dilekçesi ekinde Türkiye İş Kurumunun 11.05.2015 tarihli yazısını sunarak işyerinde yapılan denetim sonucunda düzenlenen teftiş raporu bulunduğunu ve bu raporun celbi gerektiğini iddia etmiştir. Dosyaya sunulan yazıda (Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan seri dosyalardan birinin davacısı) bir başka işçinin Eylül 2013-Mayıs 2014 tarihleri arasında 1296 saat fazla çalışma yaptığının belirtildiği, yazının (gereği için dağıtım ifadesi ile) davacıya da gönderildiği belirtilmektedir. Mahkemece, davacı vekilinin talebi ile olarak herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması hatalı olup, eksik inceleme ile hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

Ayrıca dosya kapsamındaki kayıtların salt imzasız puantaj kayıtlarından ibaret olmadığı, dosyada Arvento Araç Takip Sistemi kayıtlarının, davacıya ait tarih ve saat bilgisi içeren seyahat emri/ görev emri kayıtlarının, yine saat bilgisi içeren el yazılı ve imzalı araç takip çizelgelerinin de mevcut olduğu görülmektedir. Hukukçu bilirkişi tarafından Arvento Araç Takip Sistemi kayıtlarının çözümünün yapılamayacağı ve bu kayıtlara göre fazla çalışma süresinin belirlenemeyeceği ifade edilmiş ise de, konunun teknik bilgiyi gerektirdiği dikkate alınarak bu kayıtların çözümü konusunda gerekirse bu işten anlayan bir bilirkişinin görüşüne başvurulmalıdır. Bu eksiklikler tamamlanıp davacı vekilinin bildirdiği teftiş raporu dosyaya getirtildikten sonra, dosya kapsamındaki araç takip çizelgeleri, seyahat/görev emirleri, puantaj kayıtları gibi kayıtlar ile tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması iddiasını ispat edip edemediği yönünden bir sonuca varılmalıdır. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, kararın öncelikle bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Kabule göre ise, işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinin 14/A maddesinde “Normal çalışma müddeti haftada 45 saattir. İş bu 45 saatlik müddetin iş günlerine dağıtımı vardiyalı çalışanlar hariç, Cumartesi, Pazar günleri tatil olacak şekilde tanzim olunur. Ancak işin gereği halinde işyeri amirinin teklifi ve genel müdürlüğün yazılı onaylaması ile söz konusu işyerindeki bütün işçiler Cumartesi günü de iş günü sayılacak şekilde çalışmaya geçebilirler” hükmü yer almaktadır. Sonraki dönem Toplu İş Sözleşmelerinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda Cumartesi gününün fazla çalışmanın ispatında iş günü olarak dikkate alınması yerindedir. Ancak Cumartesi gününün ayrı bir gün olarak değerlendirilmesi suretiyle, haftanın kalan 5 gününde 45 saatin aşılmamış olması halinde dahi Cumartesi çalışması için fazla çalışma ücreti hesaplanması hatalıdır. Nitekim, Toplu İş Sözleşmesinin ilgili hükmünde açıkça Cumartesi gününün “akdi tatil” olduğuna yönelik bir düzenleme yer almamakta, sadece “45 saatlik çalışma süresinin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olacak şekilde tanzim olunacağı” ifade edilmektedir. Toplu İş Sözleşmesinde kesin ve açık bir hüküm yer almadığı sürece Cumartesi gününün akdi hafta tatili olarak kabulü yerinde değildir. Davacının haftalık fazla çalışma süresi belirlenirken Cumartesi günü dahil olmak üzere haftanın altı günü esas alınmalı, haftalık fazla çalışma süresinin 45 saati geçip geçmediği belirlenmeli, oluşacak sonuca göre fazla çalışma iddiasının ispat edilip edilemediği noktasında bir sonuca ulaşılmalıdır. Mahkemece, haftanın diğer günlerindeki çalışma süresi 45 saati geçmese dahi Cumartesi günü çalışma süresinin her hâlükârda fazla çalışma süresi olduğu gerekçesiyle fazla çalışma ücreti hesaplanması hatalıdır.

3-Birleşen davanın hukuki yarar sebebiyle reddi gerekip gerekmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, asıl dosyayla açılan kısmi eda davası devam ederken aynı zamanda icra takibinin de başlatıldığı yani aynı alacak için başlatılan takibe itiraz neticesinde itirazın iptali davası açıldığı ve bu dosyanın da yine mahkeme dosyası arasına girdiği, şu halde davacı tarafın bu şekilde itirazın iptali talepli birleşen davadaki hukuki yararın anlaşılamadığı gerekçesiyle birleşen itirazın iptali davasının hukuki yarar sebebiyle reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamından asıl davanın kısmi dava olduğu, kısmen ıslah işleminden sonra (yeniden alınan bilirkişi raporunda daha yüksek miktarda alacak belirlendiği için) bakiye alacak miktarı yönünden icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı da itirazın iptali davasına dayanak icra dosyasındaki ödeme emrinde bilirkişi raporunda fazladan belirlenen alacaklar için icra takibine geçtiğini açıkça ifade etmiştir. Kısmi davada ıslah yerine veya ıslah işleminden sonra bakiye alacaklar için ek dava açılmasına yahut icra takibi başlatılmasına hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu itibarla somut olayda davacının hukuki yararı mevcut olduğu halde, birleşen davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Davacının asıl davaya ilişkin dava ve ıslah dilekçesindeki talep sonucu ile birleşen itirazın iptali davasında talep sonucu dikkate alınarak her bir dava yönünden ayrı ayrı kabul ve ret hükmü kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi bozma sebebidir.

4-Davalı vekilinin ıslaha ve birleşen davaya karşı zamanaşımı savunmasına değer verilip verilmeyeceği uyuşmazlık konusudur.

Davalı vekili gerek ıslaha gerekse birleşen itirazın iptali davasına karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuş olup mahkemece ıslaha karşı zamanaşımına uğrayan alacak bulunmadığı gerekçesiyle zamanaşımı savunması yerinde görülmemiş, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Ancak dosya kapsamından ıslah tarihi itibariyle zamanaşımına uğrayan alacaklar bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin ıslaha karşı zamanaşımı savunmasına değer verilmemesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir. Birleşen davada ise, esasa ilişkin bir inceleme yapılmadığından zamanaşımı savunmasına değer verilip verilmeyeceği yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak bozma kararının 3. bendine göre birleşen davanın esasa yönelik değerlendirme yapılırken, davalı tarafın zamanaşımı savunmasında bulunduğu göz ardı edilmemelidir.

5-Hükmedilen alacaklara uygulanması gereken faiz oranı bir diğer uyuşmazlık konusudur.

Davacı dava dilekçesinde talep edilen alacaklara en yüksek mevduat faizi uygulanmasını talep etmiş, Mahkemece dava ve ıslah dilekçesi gözetilerek hükmedilen alacakların en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece hüküm altına alınan alacaklar Toplu İş Sözleşmesine göre hesaplanmış olup, 6356 sayılı Kanununun 53/2 maddesine göre bu alacaklara en yüksek işletme kredisi faizi uygulanmalıdır. Bu itibarla, davacının talebi de dikkate alınarak, hükmedilen alacaklara “en yüksek işletme kredisi faizini geçmemek üzere en yüksek mevduat faizi” uygulanması gerektiğinin dikkate alınmamış olması hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine 15.03.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.