Esas No: 2010/36
Karar No: 2010/30
Karar Tarihi: 16.02.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/7-36 E.  ,  2010/30 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2006/113864

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Sanık Ş.... A....’ın, muskacılık yapmak suçundan 677 sayılı Yasanın 1/2. maddesi uyarınca takdiren ve teştiden 6 ay hapis ve 450 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,  teselsül nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesi uyarınca cezasının 1/4 oranında artırılarak sonuçta 7 ay 15 gün hapis ve 562 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin, İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2006 gün ve 625-61 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle,  dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.12.2009 gün ve 8792-16058 sayı ile;

“1- Suç tarihinde, adli para cezasının asgari haddi 343 YTL olduğu halde, yazılı şekilde, 450 YTL adli para cezasına hükmolunması suretiyle para cezasının fazla tayini,

2- Müteaddit muska yazma eylemlerinin mağdur ya da mağdurları tespit edileme¬diğinden, olayda 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin uygulama yerinin bulunmadığının gözetilmemesi;

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak CMUK 322. maddesi uyarınca bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükümdeki ‘sanığın eylemleri arasında teselsül bulunduğundan 765 sayılı TCK 43. maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak 7 ay 15 gün hapis ve 562 YTL APC ile cezalandırılmasına’ ibaresinin çıkarılarak ve sonuç cezanın 6 ay hapis ve 343 TL adli para cezasına indirilmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA”, Daire Üyelerinden M....T....ın, “Sanığın lehine bulunan 5252 sayılı Yasanın 4/b-1 fıkrasına göre, 677 sayılı Yasanın 1. maddesindeki para cezasının alt sınırdan tayin olunması halinde cezanın 50 Liranın 85715 katı alınmak suretiyle 4 TL olarak belirlenmesi gerekir” gerekçesine dayanan karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 05.02.2010 gün ve 113864 sayı ile;

“Somut olayda sanık hakkında 677 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 677 sayılı Yasanın 1/2. uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, yargılama sonucu sanığın, 677 sayılı Yasanın 1/2, 765 sayılı TCY’nın 80, 81/1-3. maddeleri uyarınca 8 ay 5 gün hapis ve 296 YTL ağır para cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş, temyiz aşamasında 01.06.2005 tarihinde yeni ceza sisteminin yürürlüğe girmesi üzerine, 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesine göre Başsavcılığımızca dosya mahkemesine iade edildikten sonra yeniden yapılan yargılama sonucu, 765 sayılı TCY’nın 81. maddesi gereğince cezanın artırılması gerekeceğinden 5237 sayılı TCY’nın genel hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilerek, sanığın 7 ay 15 gün hapis ve 562 YTL adli para cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi hükmü gereğince, 765 ve 5237 sayılı Yasaların hükümlerinin bir bütün olarak uygulanması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerekmekte olup, buna göre; sanığın tekerrüre esas sabıka kaydı nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 81. maddesi uyarınca cezasının artırılması gerekmekte, 5237 sayılı TCY’nda tekerrürün bir artırım nedeni olarak düzenlenmemiş olması ve suç tarihleri itibariyle 58. maddenin de uygulanma olanağının bulunmaması nedeniyle somut olayda 5237 TCY’nın, 765 sayılı TCY’na göre sanık lehine olduğu, 5237 sayılı TCY’nın genel hükümlerinin uygulanması durumunda, 53. maddenin uygulanması gerekeceği, ancak yerel mahkemece yasaya aykırı olarak hiçbir ayrıma yer verilmeksizin ‘sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına’ şeklinde karar verildiği, ayrıca, suç tarihinde adli para cezasının asgari haddinin 216 TL olduğu halde, Yüksek Dairenin adli para cezasını 343 TL olarak belirlediği anlaşılmıştır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, temel adli para cezasının yanlış belirlenmesi ve TCY’nın 53. maddesinin hatalı uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CYUY’nın 322. maddesi uyarınca, ilamdaki ibareler çıkartılarak, ‘sonuç cezanın 6 ay hapis ve 216 TL adli para cezası’ ve ‘5237 sayılı TCY’nın 53/1. maddesinin a, b, d, e bendlerinde belirtilen haklardan, mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, 53/1-c bendindeki haklardan ise koşullu salıverilmeye kadar yoksun bırakılmasına’ ibareleri eklenmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, muskacılık yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, sübut ve nitelendirme konusunda herhangi bir uyuşmazlık ve isabetsizlik bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümü gereken uyuşmazlıklar;

1- Temel adli para cezasının, suç tarihi de nazara alınarak miktarının ne olması gerektiğinin,

2- TCY’nın 53. maddesinin doğru uygulanıp uygulanmadığının,

belirlenmesine ilişkindir.

1- Sanık hakkında uygulanan 677 sayılı Yasanın 1/2. maddesinde öngörülen temel adli para cezası miktarının, suç tarihi de nazara alınarak ne olması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan 5252 sayılı Yasanın 4. maddesinde, yasaların yürürlük tarihleri dikkate alınarak, nispi ve tazminat kabilinden para cezaları hariç olmak üzere, yasa ve tüzüklerdeki para cezalarının 142.860 ila 2 katı oranında arttırılması öngörülmüştür. Yine aynı Yasanın 5. maddesinde ise; adli para cezalarının alt sınırının dörtyüzellimilyon, üst sınırının ise, yüz milyar Türk Lirası olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Başlangıçta 5252 sayılı Yasanın 5. maddesinin 2. fıkrasındaki “birinci fıkrada belirtilen kanunlarda alt ve üst sınırlarından birisi veya bunlardan her ikisi gösterilmemiş olmakla birlikte” ibaresi nedeniyle, bu maddenin yalnızca:

a- Alt sınırı,

b- Üst sınırı,

c- Her ikisi de,

Gösterilmeyen adli para cezalarında uygulanabileceği, alt ve üst sınırları gösterilen adli para cezaları açısından uygulanamayacağı yönünde farklı düşünceler oluşmuştur.

Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 25.09.2007 gün ve 215-187 sayılı kararında, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesine aykırılık eylemi nedeniyle kendisine intikal eden bir dosyada bu görüşleri benimsememiş, nispi ve tazminat kabilinden para cezaları hariç olmak üzere, 5252 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca hesaplanan adli para cezalarının alt sınırının dörtyüzellimilyon (450), üst sınırının ise, yüzmilyar (100.000) Lira adli para cezası olarak uygulanacağını kabul etmiştir. Zira, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesinde, hapis cezası yanında “üç bin Liradan beş bin Liraya kadar ağır para cezası” öngörülmekte olup, para cezasının hem alt sınırı hem de üst sınırı yasada açıkça belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, anılan kararda, 5252 sayılı Yasanın 5. maddesinin, alt ve üst sınırları gösterilmiş olan para cezaları için de uygulanacağı esası kabul edilmiştir. Nitekim, Yasa Koyucu da 5560 sayılı Yasanın 13. maddesiyle yaptığı değişiklik ile 5252 sayılı Yasanın 5. maddesinin 2. fıkrasındaki “birinci fıkrada belirtilen kanunlarda alt ve üst sınırlarından birisi veya bunlardan her ikisi gösterilmemiş olmakla birlikte” ibaresini, uygulamada duraksamalara yol açtığı görüşüyle madde metninden çıkarmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

677 sayılı Yasa 30.12.1925 gün ve 243 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Yasanın 1. maddesinin 2. fıkrasında yaptırım olarak 3 aydan eksik olmamak üzere hapis ve 50 Liradan aşağı olmamak üzere para cezası öngörülmüş olup, Yerel Mahkemece sanığın mükerrir olması nedeniyle 5237 sayılı Yasa hükümleri lehe kabul edilerek uygulama yapıldığına göre, anılan maddedeki para cezasının hesaplanmasında 5252 sayılı Yasa hükümlerinin nazara alınmasında zorunluluk bulunmaktadır. 5252 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca, maddedeki para cezasının (50 Lira), 85.715 kat artırılarak, 4.275.750 Lira, yani 4 Lira olarak belirlenmesi ve maddedeki para cezasının üst sınırı belirtilmemiş olduğundan, adli para cezasının 5252 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 450 Liraya yükseltilmesi suretiyle müteakip artırım ve indirimlerin de bu miktar üzerinden yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, yerel mahkemece temel adli para cezasının 450 Lira olarak belirlenmesi, yasaya uygun ve isabetlidir.

O halde, yerel mahkemece temel adli para cezasının yasaya uygun ve isabetli olarak belirlenmesi karşısında, Yargıtay C.Başsavcılığının temel cezanın belirlenmesine yönelik itiraz nedeninin bu değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin temel adli para cezasının belirlenmesine ilişkin, (1) numaralı bozma nedeninin kaldırılmasına karar verilmelidir.

2- 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin doğru uygulanıp uygulanmadığına ilişkin uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Yasanın 53. maddesinde, hak mahrumiyetleri ve kısıtlılıklar, güvenlik tedbiri olarak tek bir madde altında toplanmıştır.

Ceza Genel Kurulunun 28.04.2009 gün ve 202-102 sayılı kararında ilkeleri açıklandığı üzere, hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş ancak, aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da, kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır. Yine maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacak, ayrıca cezası ertelenen hükümlü hakkında 1. fıkranın (e) bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmamasına da karar verilebilecek, kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile suçu işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler hakkında ise 1. fıkradaki hak yoksunluğuna hiçbir şekilde karar verilemeyecektir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı gibi, “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlığı altında, yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, başka bir anlatımla aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemezler. Bu nedenle de TCY’nın 53. maddesinin uygulanmaması yalnız başına bozma nedeni olarak değerlendirilmemekte ve uygulamada eksikliğe işaret edilmekle yetinilmektedir. Ancak, 5271 sayılı CYY’nın 223/6. maddesi uyarınca, mahkûmiyet halinde, mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirlerinin uygulanması gereken hallerde buna da hükmolunması esasen zorunlu olup, hükmün başka bir nedenle bozulması halinde ya da TCY’nın 53. maddesinin yanlış uygulanması durumunda, bu hususların da bozma nedeni yapılacağı açıktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, hiçbir ayrıma yer verilmeksizin sanığın, TCY’nın 53. maddesindeki haklardan yoksunluğuna karar verilmesi yasaya aykırıdır.

O halde, Yargıtay C.Başsavcılığının TCY’nın 53. maddesinin hatalı uygulandığına yönelik itirazı haklı nedenlere dayandığından kabulüne karar verilmelidir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Ceza Genel Kurulunca varılan sonuç;

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün;

1- Müteaddit muska yazma eylemlerinin mağdur ya da mağdurları tespit edilemediğinden, olayda 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin uygulama yerinin bulunmadığının gözetilmemesi;

2- TCY’nın 53. maddesinin, hiçbir ayrıma yer verilmeksizin uygulanmasının yasaya aykırı olması;

İsabetsizliklerinden bozulmasına, ancak, somut olayda TCY’nın 53. maddesinin 5. fıkrasının uygulanma koşulları bulunmadığından ve bozma nedenleri yeni bir yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Birinci uyuşmazlık nedeni yönünden yapılan görüşmede, Kurul Üyelerinden M.Tatar;

“13.11.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin, 19.12.2006 yürürlük tarihli 5560 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan önceki halinde ‘bu kanunlarda TCK da belirlenen cezalar sistemine uygun değişiklik yapılıncaya kadar, 1. fıkrada belirtilen kanunlarda alt ve üst sınırlardan birisi veya bunlardan her ikisi gösterilmemiş olmakla birlikte, alt veya üst sınırlar arasında uygulama yapılmasını gerektirir nitelikteki adli para cezalarında cezanın alt sınırı 450 TL olarak uygulanır’ düzenlemesi dikkate alındığında, 677 sayılı Yasanın 1/2. maddesinde, adli para cezasının alt sınırı gösterilmiş olmakla, para cezasının tayininde 5252 sayılı Yasanın 5. maddesinin uygulanamayacağı, sanığın lehine bulunan aynı yasanın 4/b-1 fıkrasına göre, 677 sayılı Yasanın 1. maddesindeki para cezasının alt sınırdan tayin olunması halinde cezanın 50 Liranın 85715 katı alınmak suretiyle 4 TL olarak belirlenmesi gerekir. Sanığın aleyhine olarak, temel adli para cezasının 450 TL olarak belirlenmesine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ  :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.12.2009 gün ve 8792-16058 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.02.2006 gün ve 625-61 sayılı hükmünün;

a- Müteaddit muska yazma eylemlerinin mağdur ya da mağdurları tespit edilemediğinden, olayda 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin uygulama yerinin bulunmadığının gözetilmemesi;

b- TCY’nın 53. maddesinin, hiçbir ayrıma yer verilmeksizin uygulanmasının yasaya aykırı olması;

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

Ancak, bozma nedenleri yeni bir yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca, halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak;

“Sanığın eylemleri arasında teselsül bulunduğundan 765 sayılı TCK 43. maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak 7 ay 15 gün hapis ve 562 YTL APC ile cezalandırılmasına”;

“Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına” ibarelerinin, hüküm fıkrasından çıkartılmasına;

Sanık hakkında tayin olunan sonuç cezanın 6 ay hapis ve 450 Lira adli para cezasına indirilmek ve Yerel Mahkeme hükmüne, çıkartılan metinlerin yerine;

“Sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde belirtilen haklarından, mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise 1-c bendindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.02.2010 günü yapılan müzakerede, birinci uyuşmazlık nedeni yönünden oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık nedeni yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.