Esas No: 2021/9035
Karar No: 2021/7367
Karar Tarihi: 27.12.2021

**11. Hukuk Dairesi         2021/9035 E.  ,  2021/7367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAKARYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 22.09.2020 tarih ve 2019/459 E- 2020/300 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nce verilen 13.09.2021 tarih ve 2020/1846 E- 2021/1439 K. sayılı kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteminin yapılmamış sayılmasına dair Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nce verilen 05.11.2021 tarih ve 2020/1846 E- 2021/1439 K. ve ek kararın temyiz edilmesi üzerine verilen ek kararın yapılmamış sayılmasına dair 26.11.2021 tarihli ek kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvuru üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Davalı vekili tarafından bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulmuş ise de, Bölge Adliye Mahkemesince 05/11/2021 tarihli ek kararla, usulüne uygun muhtıranın tebliğine rağmen harçlar ikmal edilmediğinden temyiz isteminin yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, bu kararın davalı vekilince temyizi üzerine ise bu kez 26/11/2021 tarihli ek kararla yine usulüne uygun muhtıranın tebliğine rağmen harçlar ikmal edilmediğinden temyiz isteminin yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, bu ek karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalı vekilinin 05/11/2021 tarihli ek kararın temyizine ilişkin başvurusu maktu harca tabidir. Somut olayda ise Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline gönderilen 11/11/2021 tarihli muhtırada nispi temyiz karar harcının yatırılmasının istendiği görülmekte olup, muhtıranın bu hali ile usulüne uygun düzenlenmediği anlaşılmıştır. Muhtıranın usulüne uygun düzenlenmemesi sebebiyle 26/11/2021 tarihli ek kararla temyiz isteminin yapılmamış sayılmasına karar verilmiş olması doğru olmamış, bu nedenle davalı vekilinin 26/11/2021 tarihli ek kararın temyizi isteminin kabulü ile anılan ek kararın kaldırılarak davalı vekilinin 05/11/2021 tarihli ek karara yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesi gerekmiştir.

2-Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nın 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no.lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin 26/11/2021 tarihli ek karara yönelik temyiz isteminin kabulü ile 26/11/2021 tarihli ek kararın KALDIRILMASINA, (2) no.lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin 05/11/2021 tarihli ek karara yönelik temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen 05/11/2021 tarihli ek kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 27/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, nispi değere tabi bulunan ve kabulüne karar verilen davada, kararın davalı tarafından temyiz edilmesi durumunda alınması gerekli temyiz peşin harcının maktu mu yoksa nispi mi olacağına ilişkindir.

Yargıtayca, verilecek kararlardan temyize başvuran davalının en fazla aleyhine sonuç doğuran karar, HMK 370 maddesinde ifade edilen temyiz isteminin reddi ile kararın onanmasıdır.

Temyiz başvurusu üzerine alınacak peşin harcın, temyiz başvurusunun reddi ile onanacağı ihtimaline göre alınması gerekir.

Bu halde Yargıtayca temyiz başvurusunun reddi ile kararın onanmasına karar verilmesi durumunda alınacak onama harcı maktu mu yoksa nispi mi olmalıdır?

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"

2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalıca istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmiş temyiz kanun yoluna başvuran davalının temyiz dilekçesinde temyiz peşin harcını yatırmaması nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesince çıkarılan 22.10.2021 tarihli muhtıra ile temyiz peşin harcının nisbi oranda yatırılması gerektiği ihtar edilmiş, ihtarname gereğinin davalı tarafından yatırılmaması nedeniyle 05.11.2021 tarihli ek kararla temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalardan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi nedeniyle alınması gereken harç maktu olması gerektiğinden, temyiz peşin harcının davalı tarafından maktu olarak yatırılması gerekmektedir. 22.10.2021 tarihli muhtıra ile nisbi oranda harç istenmesi ve bu muhtıraya dayalı olarak 05.11.2021 tarihli ek kararla temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu halde davalı tarafından maktu temyiz harcının 01.12.2021 ve 13.12.2021 tarihlerinde yatırıldığı gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesinin 05.11.2021 tarihli ek kararının kaldırılması ile 13.09.2021 tarihli istinaf kararının incelenmesi gerekirken yazılı şekilde geçersiz muhtıraya istinaden tesis edilen 05.11.2021 tarihli ek kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.