Esas No: 2022/1792
Karar No: 2022/2777
Karar Tarihi: 02.03.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/1792 E.  ,  2022/2777 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 47. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 5. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin yurt dışı projelerinde 2009-2015 tarihleri arasında alçıpanocu/ince işler ekip başı olarak çalıştığını, davalı işverence iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesine rağmen işçilik haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, taraflar arasındaki ihtilafta yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, işyeri kayıtlarının henüz temin edilemediğini, hak kaybına uğramamak için zamanaşımı definde bulunduklarını, ücret, hizmet süresi ve sözleşmenin sona erme şekline ilişkin iddiaların hiçbiri yazılı belgeye dayanmadığından kabul etmediklerini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız fesih edildiği, tanık beyanları dikkate alındığında davacının fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerine hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ... 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ... 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalının yurt dışı inşaat projelerinde çalıştığını, ücretinin ABD Doları olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacının davalı şirketin yurt dışı şantiyelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin, uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf kanun yolu incelemesinde de davalının bu yöndeki istinaf başvurusu; davalı şirketin Türk şirketi olduğu, davalı şirketinin merkezinin de Türkiye'de bulunduğu ve Yargıtay’ın emsal kararları gerekçe gösterilerek reddedilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

Dosya kapsamına göre davacı işçinin davalının yurt dışı işyerlerinde 23.06.2009-20.10.2015 tarihleri arasında yedi dönem fasılalı olarak çalıştığı, bu çalışmalarını 23.06.2009-20.11.2009 tarihleri arası davalının Bosna-Hersek’deki işyerinde, 10.03.2010-29.03.2011 tarihleri arası davalının Cibuti’deki işyerinde, 12.10.2011-30.03.2012 tarihleri arası Burundi’deki işyerinde, 06.05.2012-30.09.2013 ve 16.11.2013-18.01.2014 tarihleri arası davalının Dominik Cumhuriyeti’ndeki işyerinde, 18.04.2014-30.01.2015 tarihleri arası davalının Afganistan’daki işyerinde, 04.04.2015-20.10.2015 tarihleri arası davalının Moritanya’daki işyerinde ifa ettiği anlaşılmaktadır. Davacının 23.06.2009-30.01.2015 tarihleri arasındaki ilk altı çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut ise de taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair bir iş sözleşmesi bulunmadığından anılan dönemlerde Türk hukukunun ve 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasında son çalışma dönemine ilişkin olarak belirsiz süreli yurt dışı iş sözleşmesinin imzalandığı, 10.04.2015 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin çalışma süresi, fesih, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16. maddesinde de anlaşmazlık halinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür. Buna göre son çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı, dava konusu alacakların ait olduğu son çalışma döneminde davalıya ait Moritanya’da bulunan işyerinde çalışmış olup, bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Moritanya olduğu sabittir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27/1. hükmü kapsamında davacının Moritanya’da yaptığı çalışma yönünden taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu son çalışma dönemi hakkında Moritanya Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Hal böyle olunca, gerekirse Moritanya Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.03.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.