Esas No: 2014/7926
Karar No: 2014/15061
Karar Tarihi: 02.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/7926 E.  ,  2014/15061 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 17/02/2014

Numarası : 2012/365-2014/64

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı temyizi yönünden;

Davacı, davalı işyerinde 23.04.2000-13.01.2009 ve 01.07.2009-08.04.2012 tarihleri arasında en son genel müdür olarak çalıştığını, davalı tarafından tutuklandığı gerekçesi ile iş akdinin fesh edildiğini, haftada 7 gün 8.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını bildirerek kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ücret, yıllık izin ve genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı zamanaşımı savunmasında bulunarak, iş akdinin davacının aynı işyerinde çalışan bir diğer işçinin silahla yaralanmasına neden olduğundan ve tutuklandığından dolayı 4857 sayılı İK 25/II-d ve 25/III maddeleri gereği fesh edildiğini, başka bir alacağının da bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında hakkaniyet indirimi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının uzun bir dönem için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda Mahkemece fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından 1/2, hafta tatili alacağından 3/2 oranında indirim yapılmıştır. Her ne kadar mahkemece takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayanılarak hesaplanan fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından hakkaniyet indirimi yapılmışsa da; takdiri indirim yapılması yerinde olmakla birlikte yapılan 1/2 ve 3/2 oranlarındaki indirimler hakkın özünü etkileyecek oranda fahiş miktardadır. Mahkemece hayatın olağan akışına uygun daha makul bir oranda indirim yapılmaması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davalı temyizi yönünden;

Taraflar arasında davacının yönetici olması nedeniyle davacı lehine fazla mesai ücreti hesaplanıp hesaplanmayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda taraf tanık beyanlarından davacının genel müdür olarak çalıştığı sabittir. Fakat tanık beyanlarından davacının mesaisini kendisinin ayarlayıp ayarlamadığı veya üst düzey yönetici konumunda olan davacıya aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, davacı tanıkları yöntemince yeniden çağrılarak, tanıklardan davacının kendisine aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunup bulunmadığı, şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından davacıya fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediği sorularak netleştirilmeli, sonucuna göre ve az yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alınarak bir karar verilmelidir. Bu hususlar gözetilmeden karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 02.07.2014 gününde oybirliği ile karar verildi