Esas No: 2008/17033
Karar No: 2009/12666
Karar Tarihi: 12.10.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2008/17033 E.  ,  2009/12666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisinin askerlik süresini borçlanabileceğinin tespitine, aksine kurum işleminin iptaline, ölüm aylığı bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 12.10.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, davacının ölen sigortalı eşinin askerlik süresini borçlanabileceğinin ve davacıya borçlanma tarihini takip eden aybaşından itibaren askerlik borçlanması da dikkate alınarak 3 yıllık sigortalılık süresi üzerinden ölüm aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne kara verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden sigortalının öldüğü 17.5.2002 tarihinde 1479 sayılı Yasa’ya tabi l yıl 7 ay 13 gün, 506 sayılı Yasa’ya tabi 6 ay 4 gün hizmeti ile birlikte toplam 2 yıl l ay 17 gün sigortalılık süresi bulunmakta olup davacının 8.2.2008 tarihinde yaptığı 11 aylık askerlik borçlanmasıyla ölüm aylığına esas hizmet süresi 3 yıl 17 gün olmuştur.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesindeki 3 tam yıl sigorta primi ödeme koşulunu 04.10.2000 tarihli 619 Sayılı K.H.K. 5 yıla çıkarmış ise de, anılan bu K.H.K.’de Anayasa Mahkemesi’nin 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren 26.10.2000 tarihli iptal kararı ile yürürlükten kalkmıştır. Ne var ki, 24.07.2003 tarihli 4956 Sayılı Yasa’nın 21.maddesi ile 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesindeki ölüm aylığı bağlanabilmesi için gerekli sigorta primi ödeme süresi 5 yıla çıkarılmıştır. Yine aynı yasanın 57/b maddesinde ölüm aylığına ilişkin bu değişikliğin 619 Sayılı K.H.K.’nin yürürlükten kalkma tarihi olan 08.08.2001 tarihinden itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir. Ancak, 1479 Sayılı Yasa’nın 4956 Sayılı Yasa ile değişik 41.maddesinin (a) bendinin yürürlüğe giriş maddesi olan 4956 Sayılı Yasa’nın 57/b maddesinin iptali için 11.03.2004 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusunda bulunulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 23.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 24.06.2004 gün ve E:2004/18, K:2004/89 Sayılı Kararı ile 4956 Sayılı Yasa’nın 57. maddesinin (b) bendinin, 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrasının 4956 Sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değiştirilen (a) bendi yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş bu karar 02.07.2005 tarih ve 5389 sayılı Yasa’nın 4.maddesi ile 4956 sayılı Yasa’nın 57.maddesinin (a) bendine “1479 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 19,” ibaresinden sonra gelmek üzere “21” ibaresi eklenmiş ve aynı Yasa’nın 5/b maddesi uyarınca 4.maddesinin 2.8.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Bu kronolojik açıklamadan da anlaşılacağı gibi sigortalının ölüm tarihi olan 17.5.2002 tarihinde 5 tam yıl koşulu yürürlükte olup “üç tam yıl” koşulunu “beş tam yıl” olarak değiştiren 619 sayılı K.H.K’nın yürürlüğe girdiği 4.10.2000 tarihi ile 5389 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 2.7.2005 tarihleri arasında “beş tam yıl” koşulu yönünden yasal bir boşluk bulunmamaktadır. HGK.nun 2008/21- 787 Esası 2008/786 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Sigortalının askerlik borçlanması ile birlikte toplam hizmet süresi 3 yıl 17 gün olduğundan davacıya ölüm aylığı bağlanması mümkün değildir.

Öte yandan bir an için ölüm tarihi olan 17.5.2002 tarihinde yasal boşluk bulunduğu ve “üç tam yıl” koşulunun yürürlükte olduğu düşünülse dahi 1479 sayılı Yasa’nın 41.maddesinde “primi ödenmiş sigortalılık süresi"nden söz edildiğinden bu tarihten sonra 8.2.2008 tarihinde yapılan askerlik borçlanması yoluyla elde edilen sigortalılık süresinin ölüm tarihinde veya boşluk dönemi koşullarının belirlenmesinde değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır. Yargıtay HGK.nun 30.3.2005 günlü, 2005/10-138 Esas, 2005/221 Karar sayılı ve 15.3.2006 günlü, 2006/21-36 Esas, 2006/80 Karar no'lu kararı da bu yöndedir.

Mahkeme kararının davacının ölüm aylığı talebinin reddedilmesi gerekçesiyle bozulması görüşünde olduğundan Sayın Çoğunluğun Onama kararına katılmıyorum. 12.10.2009