Esas No: 2011/16098
Karar No: 2013/15928
Karar Tarihi: 27.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/16098 E.  ,  2013/15928 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait işyerinde 20/11/2001 tarihinde çalışmaya başladığını, iş akdinin işveren tarafından 09/09/2009 tarihinde kimyasalları ziyan ettiği, oluşan hasarın otuz günlük ücret tutarıyla karşılanamayacak derecede olduğu ve bu durumun iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğü gerekçe gösterilerek fesih edildiğini, ancak iplik boyama bölümüne hiçbir eğitim kurs verilmeden geçirildiğini, kimyasalları çektirirken yanında usta bulunmadığını, zararın oluşmasını engellemek için elinden geleni yapmaya çalıştığını, ancak yine de zararın oluşmasına engel olmadığını, daha sonra oluşan zararı karşılamak istediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 08/09/2009 tarihinde ustaların kimyasal pompalama istasyonuna giderek kimyasalları kontrol ettikten sonra iplik boya operatörü olan davacıya pompalama işlemi için teslim ettiklerini, davacının önce peroksitti pompalamak üzere pompa çıkış hortumunu, üzerinde peroksit yazan boruya takarak peroksit tankına doğru bir şekilde pompaladığını, peroksit bittikten sonra transfer hattını da yıkadığını, daha sonra kostiği pompalamak üzere pompanın ucunu kostik tankına yerleştirdiğini, ancak burada hortumun çıkış kısmını üzerinde peroksit yazan hattan çıkarıp kostik yazan boruya takması gerektiğini, davacının kendi ifadesine göre dalgınlıkla peroksit hattından hortumu söküp kostik hattına takmayı unuttuğunu, yaklaşık 60 litre kostiği peroksit tankına pompaladığını, peroksit tankında gaz ve duman çıkışı görülünce anında olaya müdahale edildiğini, bu suretle davacının işverene bir aylık ücreti tutarından fazla zarar verdiğini, davacının kendi beyanında olayı kabullendiğini ve bir anlık dalgınlığından bu olayın olduğunu bildirdiğini, bu nedenle işyerine zarar veren ve işyeri güvenliğini tehlikeye düşüren davacıyı haklı olarak işten çıkardığını beyan ederek davanın reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı olarak fesih edildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, davacı işçinin kusurunun tespitinde tekstil mühendisinden kusur raporu alınmış ise de, bu raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı tespit edilmiştir.

Mahkemece, aralarında iş güvenliği uzmanı da olan üçlü bilirkişi heyeti oluşturularak işçiye ve varsa işverene izafe edilecek kusur oranlarının gerekçelendirilerek belirlenmesi ve işçinin olay tarihindeki aldığı ücret dikkate alınarak meydana gelen olayda oluşan zararın ayrıntılı olarak belirlenip kusur oranına göre işveren zararının davacı işçinin 30 günlük ücretinden fazla olduğunun belirlenmesi halinde şimdiki gibi aksi halde davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği hususu gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.