Esas No: 2008/11837
Karar No: 2011/1741
Karar Tarihi: 15.02.2011

**7. Ceza Dairesi         2008/11837 E.  ,  2011/1741 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık müdafiinin temyizi 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik olup buna hasren yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 15.02.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

21.03.2005 tarihli zaptetme tutanağına göre vatandaşlar tarafından bilinmeyen bir adreste sahte rakı imal edildiğinin karakola ihbar edilmesi üzerine emniyetçe yapılan araştırma sonucunda suç yeri olarak sanığın adresi tespit edilerek Sulh Ceza Mahkemesinin alınan arama kararı ile ikametinde yapılan aramada; satışa hazır çok sayıda sahte rakı ile rakı imalinde kullanılan metil alkol, şişeleme (kapak basma) makinası, anason maddesi, kapak fligramı, dinamo, su filtresi, alkolmetre (ölçüm derecesi), boş bidonlar, boş rakı şişeleri ve kapaklar ele geçirilmiştir. Sanık aşamalarda rakı imal etmediğini, evinde ele geçen malzemelerin sahte rakı imal eden (ismini verdiği) şahsa ait olup, ücret karşılığı evinde sakladığını savunmuştur. Yargılama sonucu hakkında izinsiz olarak rakı üretmekten suçu sabit görülerek mahkumiyetine karar verilmiştir.

Anayasanın 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21.maddesine göre "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."

Yine Anayasanın 38.maddesine 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunla eklenen 5.fıkrası "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü içermektedir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 97.maddesinde "aramaya karar vermek salahiyeti hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.

Hâkim veya Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. ..." hükmü, anılan yasanın 254.maddesine 3842 sayılı kanunla eklenen 2.fıkrasında ise "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" amir hükmü mevcuttur.

26.06.2007 gün ve 2007/7-147 E, 200/159 sayılı CGK kararının karşı oy yazısında ayrıntısıyla açıklandığı gibi,

Dosyada hâkim tarafından verilmiş bir arama kararı mevcut ise de; arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 ayılı CMUK.nun arama ile ilgili 97/2.maddesinde "Hâkim veya Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın" konut veya işyerlerinde ya da kapalı alanlarda arama yapabilmek için ihtiyar heyeti azalarından veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı düzenlendiğinden somut olamyımızda bu hususa riayet edilmemiştir. Hukuka aykırı olarak yapılmış bir arama sonucu elde edilen deliller, suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 254.maddesindeki "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" hükmü gereğince mahkemece geçerli bir delil olarak gözetilemeyeceğinden ve sanık aleyhine mahkumiyeti gerektirecek başkaca da yasal delil bulunmadığından yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulması düşüncesinde olduğumuzdan, mahkumiyet kararının onanmasına dair çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.