Esas No: 2013/1658
Karar No: 2015/997
Karar Tarihi: 11.03.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1658 E.  ,  2015/997 K.**

* SOYADI DEĞİŞTİRİLMESİ İSTEMİ

* DİRENME KARARI

* TEMYİZ İNCELEMESİ

* BOZMAYA YENİ GEREKÇE İLE DİRENİLMESİ

* SOYADI KANUNU (2525) Madde 4

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 321

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 355

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 366

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 27

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 10

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 41

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “soyadı değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 02.10.2012 gün ve 2012/200 E., 2012/489 K. sayılı kararın incelenmesi davalı idare temsilcisi tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 21.03.2013 gün ve 2012/13301 E., 2013/4371 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının eski eşi M..Ç.. H. ile olan evliliklerinden kızı A.. H..'nun dünyaya geldiğini, daha sonra aralarında çıkan anlaşmazlık nedeniyle boşandıklarını ve küçüğün velayetinin davacı anneye verildiğini, boşanmadan dolayı annenin soyadı ile kızı A..'in soyadlarının farklı hale geldiğini bu durumun çocuğu okulda rahatsız ettiğini, annesini de resmi işlemlerde zora soktuğunu ve psikolojik olarak aynı soyadı hatırlamakta rahatsızlık duyduğunu ileri sürerek A..’in H..soyadının annesinin soyadı olan B. şeklinde değiştirilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davacı ile dava dışı M.Ç. H.nun evliliklerinden 10.01.2003 tarihinde soyadının değiştirilmesi istenen A.. H..'nun dünyaya geldiği, davacı A.. ile M.Ç.'ın, Diyarbakır Aile Mahkemesinin 13.03.2007 gün ve 2005/332, 2007/128 sayılı kararı ile boşandıkları, mahkemece dava dışı baba ile çocuk A.. H.. arasında şahsi ilişki tesisine karar verildiği, A..'in velayetinin yaşı henüz anne bakım ve şefkatine muhtaç olması nedeniyle davacı anne A. H.'na bırakıldığı anlaşılmaktadır.

2525 sayılı Soyadı Kanununun 4.maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra bilhassa boşanmalar sebebiyle somut olayda olduğu gibi zaruri nedenlerle velayetin anneye bırakılması hallerinde velayet hakkına sahip annelerin çocuklarına kendi soyadlarını vermek için bir çaba içine girip bu tür soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir.

2525 sayılı Kanunun 4.maddesindeki düzenlemenin, Yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi Soyadı Kanununun, ilk defa soyadı alınması ile ilgili olduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında, bu kuralın günümüzde sadece bazı istinai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu Anayasa Mahkemesince de kabul edilmektedir. Yüksek Mahkeme sözü edilen maddeyi Türk Medeni Kanununun 335 ve 366. maddeleriyle Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir. Tüm bu maddeler, velayet hakkının kullanılmasında kadın ve erkeğin birbirlerine eşit oldukları ilkesini ön plana çıkarmaktadır. Eski 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun eşitliğe aykırı hükümleri, bu yasanın yürürlükten kaldırılmasıyla son bulmuştur.

Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da çok geçerli nedenlerin varlığı dışında yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kabul edilmektedir. Eşitlik ilkesi, Anayasa Mahkemesinin kararında da değinildiği gibi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkanlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine yasalar milli ve evrensel hukuk düzeni izin vermez. İptal kararına konu olan yasa maddesini Kanunun kabul edildiği 21.06.1934 tarihinin koşullarına göre misyonunu tamamlamış bulunmaktadır. Aradan geçen zaman içinde yukarıda kısmen değinilen hukuki gelişmeler karşısında iptalinden başka bir çare de kalmamıştır. Bununla birlikte 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesi Anayasa Mahkemesinin incelemesinden geçmiş olup “çocuk, ana ve baba evli ise ailenin” soyadını taşıyacağı hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Buradaki “aile” deyiminden babanın anlaşılacağı Anayasa Mahkemesince de kabul edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 02.07.2009 gün ve 2005/114-2009/105 sayılı kararı). Buna karşılık Türk Medeni Kanununun sözü edilen bu maddesindeki “evli değilse ananın” ibaresi Anayasanın 10 ve 41. maddelerine aykırı bulunarak baba lehine iptal edilmiştir. Bu madde iptal edilmezden önce anne ve babanın sonradan evlenmesi (Türk Medeni Kanununun 292. maddesi) ile yine, aynı Kanunun 27. maddesine bağlı haklı nedenlerden dolayı soyadının değiştirilmesi halleri dışında çocuk babanın soyadını tanıma vs. sebeplerle alamamakta idi.

O halde bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde annesi ile babasının evli olup olmadığına bakmak gerekir. Doğum gününde anne ve baba evli ise çocuk babanın, diğer bir anlatımla ailenin soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına vesair nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak çocuk, ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir. Velayet hakkı anne ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani onsekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır. Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hallerinde velayet hakkının sırf anneye verilmiş olması onun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir. Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi hallerinde bu kez baba, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Madem ki velayet kimde ise çocuk onun soyadını taşıyacaktır o halde baba bu haktan mahrum edilemez. Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliği ve istikrarı zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve etkili travma yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek anne ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.

Somut olaya gelince; soyadının değiştirilmesi istenen A.. H..'nun doğum günü olan 10.01.2003 tarihinde anne ve babası resmen evlidir. Çocuk evlilik içinde doğmuştur ve Türk Medeni Kanununun 321.maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını almıştır. Böylece bu çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanununun 27.maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirmedikçe soyadı değiştirme konusu yasal olarak kapanmıştır. Bu çocuğun anne ve babasının sonradan 17.05.2007 tarihinde boşanmış olması sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anneye böyle bir dava açma hakkı bahşetmez. Boşanma ilamı uyarınca babasının çocukla kişisel ilişki tesis etme hakkı bulunması ve bu nedenle anne ve babanın ister istemez karşılaşması dikkate alındığında davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun menfaatlerine zarar vereceği gerçeği karşısında mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı idare temsilcisi

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, soyadı değiştirilmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davacının eski eşi ile olan evliliklerinden kızı A.. H..'nun dünyaya geldiğini, daha sonra aralarında çıkan anlaşmazlık nedeniyle boşandıklarını ve küçüğün velayetinin davacı anneye verildiğini, boşanmadan dolayı annenin soyadı ile kızı A..'in soyadlarının farklı hale geldiğini, bu durumun çocuğu okulda rahatsız ettiğini, annesini de resmi işlemlerde zora soktuğunu ve psikolojik olarak aynı soyadı hatırlamaktan rahatsızlık duyduğunu ileri sürerek, A.’in H. soyadının annesinin soyadı olan Beken şeklinde değiştirilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı küçük A.. H..'nun soy adının annesinin kızlık soyadı olan "B...." olarak değiştirilmesinin çocuğun lehine olma ihtimalinin daha yüksek olduğu, küçük bir çocuğun annesiyle farklı soy adı taşımasının çocukta yaratacağı manevi tahribatın büyük olabileceği, çocuğun bunu çevresine izah etmesine imkan olmadığı dolayısıyla da; davacının çocuğun soyadını değiştirmekte hukuki yararının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı idare temsilcisinin temyizi üzerine, Özel Dairece hüküm yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma sonrası, davacı ile Küçük A.. H..’nun beyanları alınarak direnme kararı verilmiş; hükmü, davalı idare temsilcisi temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi). Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece, ilk kararda direnildiği belirtilmiş ise de; bozmaya konu önceki kararın gerekçeleri yanında, Özel Daire bozma ilamından sonra davacı ile küçük A.. dinlenerek ve beyanı hükme gerekçe yapılarak direnme kararı verilmiştir.

İdrak çağındaki çocuk yönünden çocuğun beyanlarının münhasıran sonuca etkili olması karşısında Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu karar bu haliyle, Özel Daire denetiminden geçmeyen tamamen yeni gerekçeye dayalı yeni bir hüküm niteliğindedir.

Hal böyle olunca; bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı idare temsilcisinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 18. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE 11.03.2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.