Esas No: 2022/16783
Karar No: 2023/8613
Karar Tarihi: 19.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16783 E.  ,  2023/8613 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/332 E., 2022/209 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, (üç defa) kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmi ret, kısmi onama

Mağdure ... vekilinin temyiz istemi yönünden; suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip babası Muzaffer'in kovuşturma evresinde verdiği 28.07.2014 tarihli duruşma ifadesinde şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanık müdafii ile katılan mağdure ... vekilinin temyiz istekleri yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.03.2013 tarihli ve 2011/296 Esas, 2013/232 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık hakkında mağdure ...'e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 7 yıl 28 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

b) Sanık hakkında mağdure ...'a yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 43 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

c) Sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.03.2013 tarihli ve 2011/296 Esas, 2013/232 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin, 08.02.2021 tarihli ve 2016/11522 Esas, 2021/963 Karar sayılı ilâmıyla;

''Sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla bu suç ile bağlantılı şekilde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanunun 12 ve 5271 sayılı CMK'nın 4. maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması...'' gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.05.2021 tarihli ve 2021/149 Esas, 2021/334 Karar sayılı kararı ile çocuğun cinsel istismarı ve bu suçla bağlantılı şekilde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yargılama yapılması amacıyla görevsizlik kararı verilmiştir.

4. Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2021/332 Esas, 2022/209 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanığın mağdure ...'e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonraki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 53 üncü maddeleri uyarınca 4 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, bozmaya konu mahkumiyet hükmünün aleyhe temyiz edilmediği gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son cümlesi uyarınca kazanılmış hak gözetilerek 3 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası üzerinden infazının yapılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

b) Sanığın mağdure ...'a yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonraki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 53 üncü maddeleri uyarınca 4 yıl 30 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, bozmaya konu mahkumiyet hükmünün aleyhe temyiz edilmediği gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son cümlesi uyarınca kazanılmış hak gözetilerek 3 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası üzerinden infazının yapılmasına karar verilmiştir.

c) Sanığın mağdure ...'ya yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonraki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 53 üncü maddeleri uyarınca 4 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, bozmaya konu mahkumiyet hükmünün aleyhe temyiz edilmediği gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son cümlesi uyarınca kazanılmış hak gözetilerek 3 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden infazının yapılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Dosyada mağdurelerin soyut beyanları dışında sanığın cezalandırılması için yeterli delil bulunmadığı, sanığın savunmalarının aşamalarda istikrar arz ettiği ve suç işleme kastıyla hareket etmediği, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiği, belirtilen gerekçelerle kararın bozulması talebine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure ... Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığın koltuk altından tutarak zorla mağdureyi servis aracına bindirdiği, belirtilen gerekçeyle unsurları oluşan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece ''Mağdurların bakım ve gözetim yükümlülüklerinin servis şoförü olan sanığın sorumluluğunda bulunduğu halde sanığın mağdur ...'ün 08/03/2011 tarihinde saat: 15:00 sularında okul çıkışında sınıf arkadaşı olana Batuhan Kavlaktan ödevlerini almak için sanığın kullandığı öğrenci sevrisinin yanına geldiğinde sanığın mağdur ...'ı itekleyerek mağdurun sırt üstü düşmesine sebep olduğu, sanığın sağ elini mağdur ...'nın gömleğinin yakasından doğru vücuduna sokarak mağdurun göğüs bölgesine kadar elini soktuğu ve "oh ne sıcakmış" diye söylediği, mağdurun elini çekmesi için sanığı uyarmasına rağmen sanığın elini çekmediği mağdurun ağlamaya başlaması üzerine sanığın mağdur ...'ın vücudundan elini çektiği ve bu şekilde sanığın suç tarihinde mağdurun 12 yaşını tamamlamamış küçük çocuk olduğu, Yargıtay Yerleşik içtihatlarına göre sanığın eyleminin kısa ve ani olup sarkıntılık düzeyinde kalan Çocuğun Cinsel İstismarı suçu kapsamında kaldığı ve sanığın üzerine atılı suçu işlediği sabit olduğundan, TCK'nun 103/1 maddesinde düzenlenen suçun 6545 sayılı yasanın 59. Maddesiyle yapılan değişikliğin sanık lehine olduğu anlaşıldığından sanığın mağdur ...'e karşı Sarkıntılık Düzeyinde Kalan Çocuğun Cinsel İstismarı eylemine uyan 6545 sayılı yasanın 59. Maddesiyle değişik TCK'nun 103/1-2. Cümle, 103/3-d maddesince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Yine katılan ...'nin 2010 yılı içerisinde sanığın kullandığı öğrenci servisi ile okuluna gidip gelmeye başladığı, suç tarihinde mağdurun 12 yaşını doldurmamış küçük olduğu, mağdurun servisle okula gidip gelmeye başladıktan yaklaşık 1 hafta sonra mağdur ...'ın okuldan çıkıp servis aracına bindiğinde sanığın mağdur ...'ı yanağından bir kez öptüğü, mağdurun yüzünü sildikten sonra sanığın bu kez mağduru yanağından ısırdığı ve bu şekilde mağdur ...'a cinsel olarak istismar oluşturan saldırıda bulunduğu, bu olayın üzerinden birkaç gün geçtikten sonra mağdur ... okul çıkışında servis aracına geldiğinde sanığın mağdurdan aracın ön koltuğunda oturmasını istemesi üzerine mağdur ...'ın servis aracının ön koltuğuna oturduğu, bilahare sanığın mağdurun yanağını iki kez sıktığı ve eliyle mağdur ...'ın bacağına vurup sıktığı, yine bir kaç gün sonra da mağdur ...'ın boynundan içeri sokup mağdurun vücuduna dokunarak cinsel saldırıda bulunduğu, iki aylık süreçte sanığın birden fazla olmak üzere mağdur ...'a karşı bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunduğu halde bu yükümlülüğe aykırı hareket ederek ani ve kısa süreli sarkıntılık düzeyinde kalan aynı suç işleme kararı altında mağdura karşı zincirleme suç şeklinde cinsel eylemlerde bulunduğu, mağdurun diğer mağdurların beyanlarıyla, tanık ifadeleri ve katılan beyanlarıyla desteklenen aşamalardaki istikrarlı beyanlarıyla sabit olduğu, böylece sanığın mağdura karşı üzerine atılı Zincirleme suç şeklinde Sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden eylemine uyan ve lehine olan 6545 sayılı yasanın 59. Maddesiyle değişik TCK'nun 103/1-2. Cümle, 3-d, 43/1 maddesince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Yine sanığın okulların açıldığı 2.dönemde okulların açılmasından yaklaşık 2 hafta kadar sonra 12 yaşını dolduran mağdur ...'u servis aracına bindirmek için koltuk altlarından tutup kaldırarak servis aracına bindirdiği, koltuğa oturtup mağdurun yakasından elini soktuğu halde mağdur ...'a karşı cinsel amaçlı olarak istismar teşkil eden saldırıda bulunduğ savunmasının aksini kanıtlayan mağdurların kendi içlerinde tutarlılık arzeden anlatımları ve tanık ifadelerinden sabit görülmekle birlikte, sanığın böylelikle ani ve kısa süreli olan sarkıntılık düzeyinde kalan eylemleriyle mağdura karşı cinsel istismarda bulunduğu, sanığın bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan mağdura karşı sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşıldığından eylemine uyan 6545 sayılı yasanın 59. Maddesiyle değişik TCK'nun 103/1-2. Cümle, 3-d maddelerince cezalandırılmasına karar verilmiştir.'' ve ''Sanığın suç tarihinde servis şoförü olduğu, mağdurun da servise bindiğinde eylemin gerçekleştirilmiş olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin 'Cinsel İstismar ' suçu ile sınırlı olarak işlediği anlaşıldığından 'Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma' suçunun kanuni unsurları oluşmadığından CMK 223/2-a maddesi uyarınca yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmiştir.'' şeklindeki kabul ve gerekçe ile atılı suçlardan hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Mağdure ... Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdure ...'ın velayet hakkına sahip babası Muzaffer'in kovuşturma evresinde alınan ifadesinde şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmaması karşısında, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Sanık Hakkında Mağdureler ... ve ...'a Yönelik Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, mağdurelere yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı eylemlerinin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin sübuta ve sair hususlara ilişkin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

C. Sanık Hakkında Mağdure ...'e Yönelik Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı anlaşıldığından, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmadığından katılan mağdure ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

D. Sanık Hakkında Mağdure ...'e Yönelik Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak mağdure ... ve babası olan katılan ...'ın soruşturma aşamasındaki ifadelerinde mağdurenin okula ait servis aracını kullanmadığı ve okula yürüyerek gidip geldiğini beyan etmeleri ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mağdure üzerinde bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunmayan sanık hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ile artırılamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması neticesinde fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur. Belirtilen gerekçeyle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Mağdure ... Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2021/332 Esas, 2022/209 Karar sayılı kararına yönelik mağdure ... vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Hakkında Mağdureler ... ve ...'a Yönelik Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler ile Mağdure ...'e Yönelik Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2021/332 Esas, 2022/209 Karar sayılı kararında katılan mağdure ... vekili ile sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure ... vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

D. Sanık Hakkında Mağdure ...'e Yönelik Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (D) bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2021/332 Esas, 2022/209 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.12.2023 tarihinde karar verildi.