Esas No: 2022/11395
Karar No: 2023/10598
Karar Tarihi: 04.12.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/11395 E.  ,  2023/10598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2017/2097 E., 2018/1130 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine, suça konu eşyanın müsaderesine

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen kararın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 19.06.2018 tarihli kararı ile kaldırılıp sanığın mahkûmiyetine dair kurulan hükmün temyizi üzerine dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesine dayanılarak lehe yasa değerlendirmesi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine iade edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince dosyanın sehven geldiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına geri gönderildiği, bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesine dayanılarak lehe yasa değerlendirmesi için bu defa Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği, iade sonrası Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesince değerlendirme yapma görevinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine ait olduğu gerekçesiyle "karar verilmesine yer olmadığına" karar verildiği ve bu karar sonrası Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin, 22.04.2021 tarihli ve 2021/245 Esas, 2021/647 Karar sayılı kararı ile 19.06.2018 tarihli karar için tebliğname düzenlenmesi hususunda dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verildiği cihetle;

7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci

maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemesine gönderilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sırasında Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak hükmün değiştirildiği, 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi uyarınca lehe yasa değerlendirmesi için dosyanın ancak ilk derece mahkemesine iade edilebileceği, Bölge Adliye Mahkemesine bu nedenle iade yapılamayacağı, Bölge Adliye Mahkemesince hükmün değiştirildiği de nazara alındığında, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 19.06.2018 tarihli ve 2017/2097 Esas, 2018/1130 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekili ve sanığın temyiz istemlerinin incelenmesinde;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.12.2016 tarihli ve 2015/1035 Esas, 2016/1314 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine ve kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin istinaf başvurusu üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 19.06.2018 tarihli ve 2017/2097 Esas, 2018/1130 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanığın hak ettiğinden daha az ceza aldığına, usule, kanuna ve hukuka aykırı kararın temyizen incelenmesine ilişkindir.

2.Sanığın temyiz isteği, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulduğuna, suça konu sigaraları ticari amaçla bulundurmadığına, buna ilişkin kesin ve somut delil bulunmadığına, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, usul ve kanuna aykırı kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde saat 14.45 sıralarında kolluk kuvvetlerinin Selçuk Caddesi üzerinde devriye görevlerini ifa ettikleri sırada, Selçuk Caddesi No:204 önünde, sanığın, dışarıdan bakıldığında görünür vaziyette, üzerinde "Prestige Full Flavour" ibaresi yazılı karton kutu içerisinde bulunan gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigaraların başında beklediğinin görüldüğü, sanığın yanına gidilerek kaçak sigaraların kime ait olduğunun sorulduğu, kendisine ait olduğunu beyan ettiği ve toplam 248 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalarda, suça konu sigaraları içmek için aldığını beyan etmiştir.

3.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, arama kararının bulunmadığı ve sanığın üzerine atılı suçu işlediği yönünde somut, inandırıcı ve kesin delil elde edilemediği anlaşıldığından, sanığın suçunun sabit olmaması nedeni ile 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine ve suça konu kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1.Sanık 13.03.2018 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi tarafından alınan savunmasında, suça konu sigaraları kutu içerisinde taşımadığını, elindeki siyah poşet içerisinde bulunan sigaralar ile birlikte gitmekte iken polisin kendisini durdurduğunu, sigaraları içmek için aldığını beyan etmiştir.

2.Tutanak tanığı Serdar Adal 19.06.2018 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi tarafından alınan beyanında, olay tutanağının ... olduğunu, cadde üzerinde beklemekte olan sanığın yanında bulunan karton kutu içerisinde bandrolsüz ve kaçak sigaraların dışarıdan bakıldığında görülmesi üzerine sanık hakkında işlem yaptıklarını ifade etmiştir.

3.Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; olay mahallinde devriye görevi yapan kolluk görevlilerince, sanığın yanındaki ağzı açık şekilde koli içerisindeki sigaraların görünür vaziyette olması nedeniyle suçüstü halinin söz konusu olması ve suçüstü halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay 7. Ceza Dairesinin içtihatları da dikkate alınarak, sanıktan ele geçen 248 paket değişik markalarda sigaranın kişisel kullanım sınırının üstünde bulunması nedeniyle, sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın satmak amacıyla kaçak ve bandrolsüz sigaraları bulundurmak suretiyle üzerine atılı suçu işlediği kabul edilerek, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyetine ve suça konu kaçak eşyaların müsaderesine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, katılan vekili ve sanığın aşağıda yer alan hukuka aykırılık dışındaki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "yirmiüçüncü" fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar ... Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine ait bulunması zorunluluğu, bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili ve sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 19.06.2018 tarihli ve 2017/2097 Esas, 2018/1130 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan yapılan yargılama sonucu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin “Temyiz kanun yoluna müracaat edilen Dairemizin 19.06.2018 tarih ve 2017/2097 Esas ve 2018/1130 Karar sayılı kararı için tebliğname düzenlenmesi hususunda gereğinin takdir ve ifası yönünden incelenmeyen dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na İADESİNE” ilişkin olarak verilen kararının incelenmesi sonucu Dairemize ait sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Sanık hakkında 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.12.2016 tarih ve 2016/1314 K sayılı kararıyla sanığın

beraatine karar verildiği, kararın katılan ... İdaresin vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 19.06.2018 tarih ve 2018/1130 K sayılı kararıyla ilk derece mahkemesinin beraate ilişkin kararı kaldırılarak sanığın 5607 sayılı Yasanın 3/18-son maddelerinden mahkumiyetine karar verildiği, sanık müdafii ve katılan ... İdaresi vekilinin temyize üzerine dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 63. maddesinin son cümlesi uyarınca lehe yasa değerlendirilmesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği, ilk derece mahkemesince mahkumiyet kararının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi tarafından tesis edilmesi nedeniyle 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa kapsamında değerlendirme yapma görevinin anılan Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine ait olduğu gözetilerek karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi dosyanın gönderilmesi üzerine 22.04.2021 tarih ve 2021/647 K sayılı kararla 19.06.2018 tarih ve 2018/1130 K sayılı ilk kararın temyiz talebine ilişkin inceleme yapılmak üzere dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmesi üzerine tebliğname düzenlenilerek dosya Dairemize gönderilmiş olup;

15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenleme sanık lehine hükümler içermekte olup aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulaması olanaklı hale gelmiş;

7242 sayılı Yasanın 63. maddesinin son cümlesinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların ilk derece mahkemesine gönderileceğine ilişkin özel hüküm koyulmuş ancak ilk derece Mahkemelerinin beraat kararı verdiği, bölge adliye mahkemelerinin beraati kaldırarak sanığın mahkumiyetine karar verilen dosyalarda lehe değerlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin bir hükme 7242 sayılı Yasada yer verilmemiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 304/2 ve 307/1. madde hükümleri dikkate alındığında 7242 sayılı Yasadan kaynaklanan lehe değerlendirmenin mahkumiyete ilişkin ilk kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesince yapılması gerekmekte olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arşivinde bulunan dosyanın 31.05.2020 tarihinde beraate ilişkin kararı veren Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği, mahkemece dosya Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesini gönderildiği ancak yasa hükmünün gereği Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesince yerine getirilmeden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosya geri gönderilmiş ise de;

Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesince, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 304/2 ve 307/1, 7242 sayılı Yasanın 63 ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine ait bulunması zorunluluğu gözetilerek dosyanın gereği Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinde değerlendirilmek üzere, incelenmeksizin iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, karar verilmesi yerine;

Ankara Bölge Adliye 7. Ceza Dairesinin 21.05.2019 tarihli kararının 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın mahalline iade edilmesi nedeniyle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.06.2006 tarih ve 2006/177-173 E-K, aynı tarih ve 2006/174-170 E-K ve 12.12.2006 tarih ve 2006/308-300 E-K sayılı ilamlarında da belirtildiği şekliyle, Başsavcılığın iade işlemi sonucu önceki hüküm varlığını yitirmiş olacak ve yeniden hüküm verme zorunluluğu doğacak olması, yine 22.04.2021 tarihli kararının da CMK.nun 223 ve 286. maddelerinde belirtilen temyiz incelemesine konu bir hüküm olmaması nedeniyle bozulacak bir karar olmadığı gözetilmeden bozma kararı verilmesine dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 04.12.2023