Esas No: 2023/1154
Karar No: 2023/2993
Karar Tarihi: 22.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1154 E.  ,  2023/2993 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1910 E., 2022/2061 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/452 E., 2019/674 K.

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili; davacıya 01.04.2011tarihinde malullük aylığı bağlandığını ve 01.02.2013 tarihinde kontrol muayenesi verildiğini, bu tarihte Namık Kemal Üniversitesi ve Trakya Üniversitesine muayeneye gönderildiğini, buralardan tanzim edilen raporlar sonrasında Bölge Sağlık Kurulunun kararı ile maluliyet oranının %60'ın altına düştüğünün tesbit edildiğini, bu karara istinaden aylığın kesildiğini, kuruma yaptıkları itirazın reddedildiğini, müvekkilinin çalışma gücünün %60'ını kaybettiğini, aylık bağlandıktan sonra kontrol muayenesine gittiği tarihe kadar herhangi bir iyileşme olmadığını belirterek, kurum işleminin iptaline, geçmişe dönük birikmiş aylıkların yasal faizi ile ödenmesine, müvekkilinin hak kazandığı birikmiş aylıklardan şimdilik 100 TL'nin yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi sunmamıştır.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; SGK Bölge Sağlık Kurulunun 12.08.2013 tarih ve 6555 sayılı kararı ile davacının çalışma gücü kaybı oranın yüzde % 60’ın altına düştüğüne ilişkin kararına davacının itirazı üzerine dosya YSK'ya gönderilmiş, YSK 'nın 30.01.2019 tarihli kararında davacının Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmemiş olduğundan malul sayılamayacağının bildirildiği, davacının itirazı üzerine dosya ATK 3. İhtisas Dairesine gönderilmiş, Atk 3. İhtisas Dairesinin 26.08.2019 tarihli kararında davacının Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmemiş olduğundan malul sayılamayacağının bildirildiği davacının malul sayılamayacağı, davacının maluliyet aylığının kesilmesine ilişkin davalı Kurum işleminde hukuka aykırı bir yan bulunmadığı gerekçesiyle;

Davanın reddine karar vermiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davacı Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora karşı itirazları doğrultusunda dosyanın uzman üniversite hocalarından oluşacak bilirkişi kuruluna gönderilmeden ve bilimsel verilere dayanılmadan düzenlenen rapora göre karar verilmesinin yerinde olmadığını, dosyanın en azından üst kurula gönderilmesi gerektiğini, davacıya çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmediğinin tesbit edilmesi üzerine maluliyet aylığı bağlandığını, kontrol muayenesi tarihine kadar hastalığında herhangi bir iyileşme olmadığını, müvekkilinin tam teşekküllü bir hastanede muayene edilse idi çalışma gücü kaybı oranının %60'ın üzerinde olduğunun görüleceğini, mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe ve Sonuç

Mahkemece davacıya ilişkin tüm tıbbi evrakın celbedildiği, dosyanın önce Yüksek Sağlık Kuruluna gönderildiği, Kurulun 30.01.2019 tarihli kararında çalışma gücünün en az %60 ını kaybetmemiş olduğundan malul sayılamayacağına karar verildiği, davacının itirazı üzerine bu kez Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor alındığı, 26.08.2019 tarihli raporda davacının mevcut hastalık ve arızaları nedeniyle 03.08.2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tesbit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmemiş olduğuna, malul sayılamayacağına karar verildiği, bu haliyle davacıya maluliyet aylığı bağlamışsa da kontrol muayenesi sonucu maluliyetinin kaldırılmasına karar verildiği, huzurdaki davada SGK, Yüksek Sağlık Kurulu ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporlarına göre davacının çalışma gücünün enaz %60'ını kaybedecek düzeyde rahatsızlığın bulunmadığı, raporların birbirini teyit ettiği gerekçesiyle; Davacının başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

Mahkemece Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve gerekse de ATK 3. İhtisas Dairesi raporu nazarında yazılı şekilde karar verilmiş ise de, mahkeme kararı sonrası 28.09.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp aynı tarihte yürürlüğe giren Maluliyet Ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile 03.08.2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

3.Değerlendirme

Yargılama safhasında yürürlüğe giren söz konusu mevzuat kapsamında da değerlendirme yapılması gerektiğinden, mahkemece 28.09.2021 tarihli Maluliyet Ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği kapsamında, maluliyetin bulunup bulunmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu’ndan rapor alınıp (maluliyetin bulunduğuna karar verilmesi durumunda başlangıcın, yönetmeliğin yürürlük tarihi olduğu gözetilmek kaydıyla) sonucuna göre karar verilmelidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.03.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.