Esas No: 2011/785
Karar No: 2012/101
Karar Tarihi: 20.03.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/10-785 E.  ,  2012/101 K.**

* KULLANMAK AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMAK SUÇU

* UYUŞTURUCU KULLANANLARA VERİLEN TEDAVİ VE DENETİMLİ SERBESTLİKTE KANUN YOLU

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 191

**"İçtihat Metni"**

Sanık Erdal hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan açılan kamu davasında, Mersin 2. Sulh Ceza Mahkemesince 12.12.2006 gün ve 528-918 sayı ile davaya bakma görevinin Çocuk Mahkemesine ait olduğundan bahisle verilen görevsizlik kararı üzerine yargılama yapan Mersin 1. Çocuk Mahkemesince 14.02.2008 gün ve 234-76 sayı ile, 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi uyarınca sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiş,

Hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 15.11.2011 gün ve 12255-57052 sayı ile;

“Hükümden önce 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinde, uyuşturucu   madde kullanmamış olan sanık hakkında, hapis cezasına hükmedilmeden, bu maddenin ikinci fıkrası uyarınca sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin öngörülmesi; sanığın uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığının teknik yöntemlerle belirlenmemiş olması ve daha önce kullandığını söylediği maddenin ele geçmemesi nedeniyle bu nitelikte bir madde olarak kabul edilmesine olanak bulunmaması karşısında; sadece denetimli serbestlik tedbiri yerine, suç konusu uyuşturucu  maddenin bir bölümünü kullandığı saptanmadan, uyuşturucu  madde kullandığı kabul edilerek denetimli serbestlik tedbiri ile birlikte tedaviye hükmolunması” isabetsizliğinden hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.12.2011 gün ve 127296 sayı ile;

“5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi kapsamında verilen “tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine” ilişkin kararın, 6217 sayılı Yasanın 20. maddesi ile 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesine eklenen ve 14.04.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren ‘Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur’ cümlesi ile, itiraz yasa yoluna tabi olduğu duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşmuştur.

Dolayısıyla 14.04.2011 tarihinden sonra anılan madde ve fıkra kapsamında verilen ‘tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine’ ilişkin kararın itiraz yasa yoluna tabi olduğu noktasında herhangi bir kuşku bulunmamaktadır…

…5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUY'nın 305. maddesi uyarınca ancak hükümler temyiz olunabilir. 5271 sayılı CMY'nın 223. maddesinde sayılan beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları hükümdür. Hükümler davanın esasını çözen, temyiz incelemesi sonucunda bozulmadıkça aynı dava ile yargılama yapılmasını ve başka bir hüküm kurulmasını engelleyen nihai kararlardır. Hükümler duruşmalı inceleme sonucunda verilir ve temyiz edilmeleri kararların yerine getirilmesini engeller. Mahkemelerin hüküm dışındaki kararları ise, 5271 sayılı CMY'nın 267. maddesi uyarınca kanunda öngörülmek koşulu ile itiraza tabidir. İtiraz ise, kararın yerine getirilmesinin geri bırakılması sonucunu doğurmaz.

Bu açıklamalar ışığında, 5237 sayılı TCY'nın 191. maddesinin zaman içinde değişen hallerine göre “tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine” ilişkin kararların hukuki niteliğine bakacak olursak, maddenin yürürlüğe giren ilk hali ve 5377 sayılı Yasa ile değişen halinde “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri” kararları, 5271 sayılı CMY'nın 223/1 ve 223/6. maddelerinde belirtilen, cezanın yanı sıra hükmolunan bir güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Zira anılan karar ile davanın esası nihai olarak çözülmüş, ancak ceza yerine güvenlik tedbirine hükmolunmuştur. Gerçekten de, kişi tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde davaya devam olunmaz, verilecek karar cezanın infazından ibarettir. Bu itibarla, 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi mahkemelerce 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi uyarınca verilen “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri” kararları hüküm niteliğinde ve temyize tabidir.

5237 sayılı TCY'nın 191. maddesi, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile tümden değiştirilmiş ve maddenin 2. fıkrası ile 1. fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında ise denetimli serbestlik tedbirine karar verilebilme imkanı getirilmiştir. Anılan maddenin 5. fıkrası uyarınca tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verileceği, aksi takdirde ise, davaya devam olunarak hüküm kurulacağı belirtilmiştir. 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi uyarınca verilen kararlar artık hüküm olmaktan çıkartılmıştır. Zira anılan madde uyarınca verilen karar ile davanın esası çözülmemiş, nihai bir karar verilmemiştir. Kişi tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranır ise, hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilecek, aksi takdirde davaya devam olunarak hüküm verilecektir. Nitekim kanun koyucu 191. maddenin 2. fıkrasındaki “hükmolunur” ve 3. fıkrasındaki “hükmedilen kişi” ibarelerini “karar verilebilir” ve “karar verilen kişi” olarak değiştirmiştir. 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu artık 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi uyarınca verilen “tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine” ilişkin kararlar, mahkeme kararı niteliğindedir.

5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesinde düzenlenen “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri” kararı, bu hâli ile, 5271 sayılı CMY'nın 231/5-14. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklamasının geri bırakılması” kararı ile benzerlik göstermektedir. “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı da, uyuşmazlığı nihai olarak sonlandıran bir karar olmayıp deneme süresinin sonunda düşme ya da mahkûmiyete dönüşmekte, ilk derece mahkemesi yargılaması açısından kovuşturma evresinin temyiz kanun yolu öncesi aşamasını, deneme süresinin sonunda verilen bu hükümler sonlandırmaktadır.

Bu bağlamda, hem 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi kapsamında verilen “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri” kararı, hem de, 5271 sayılı CMY'nın 231/5-14. maddesi kapsamında verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararında, kovuşturmanın devamı, anılan maddelerde öngörülen süreler ve durumlarda şarta bağlı tutulmuş olup, şartın (süre ve durumlar) gerçekleşmesi halinde kaldığı yerden devam edecek olması nedeniyle, bu anlamda durma kararı niteliğinde ve 5271 sayılı CMY'nın 223/8. maddesinin “... soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir”  açık hükmü karşısında itiraz yasa yoluna tabi kararlardır.

5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi kapsamında kalan “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri” kararma karşı başvurulacak yasa yolu da, 6217 sayılı Yasanın 20. maddesi ile aynı Kanun maddesine eklenen ve 14.04.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren "Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur" şeklindeki düzenleme ile itiraz yasa yoluna tabi olmuştur.

Yukarıda açıklandığı şekli ile, anılan düzenlemeden öncesi içinde yasa yolu, kararın niteliği itibariyle itiraz yasa yoludur. Zira, ceza yargılamasında yasa yolu, tarafların istemlerine göre değil, yasanın sistematiği ve normları dikkate alınarak kararların niteliğine göre belirlenir.

Ayrıca yasa koyucunun 6217 sayılı Yasanın 20. maddesi ile getirmiş olduğu değişiklik gerekçesine baktığımızda da, bu hususa vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki; gerekçe de, “Maddeyle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Bu değişikliğin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrasıyla birlikte ele alınması gerekmektedir” denilmek suretiyle, 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi kapsamında kalan “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri” kararına yeni bir yasa yolu öngörmemekte, aslında madde kapsamındaki kararın hukuki niteliği itibariyle zaten var olan itiraz yasa yoluna, uygulamadan kaynaklanan duraksamalar noktasında son vermek amaçlı açıklayıcı bir düzenleme içermektedir.

14.04.2011 tarihinden sonra anılan nitelikteki kararların itiraz yasa yoluna, önceki kararların ise temyiz yasa yoluna tabi olması, benzer durumda olan kişiler açısından yasa yoluna başvuru noktasında farklılığa neden olacağı gibi, Yüksek Dairenin iş yükünü de gereksiz yere artıracaktır.

Sonuç olarak; 14.04.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6217 sayılı Yasanın 20. maddesi ile, 5237 sayılı TCK.nun 191/2. maddesine eklenen son cümle uyarınca, anılan madde kapsamında kalan “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri” kararı, sadece 14.04.2011 tarihinden itibaren itiraz yasa yoluna tabi olmayıp, açıklandığı şekli ile ilgili maddede düzenleme altına alınan kararın niteliği itibariyle bu tarihten önce de itiraz yasa yoluna tabidir.

Bu nedenle, Yüksek Dairenin anılan kararın temyiz yasa yoluna tabi olduğunun belirlenmesine ilişkin düşüncesinde isabet bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararı itiraz yasa yoluna tabi bulunduğundan 5271 sayılı CYY'nın 264. maddesi uyarınca itiraz merciince karar verilmek üzere dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi uyarınca, birinci fıkraya göre ceza verilmeden önce hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri veya yalnızca denetimli serbestlik tedbiri kararlarının tabi olduğu yasa yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle 5237 sayılı TCY'nın 191. maddesinin geçirdiği aşamaların gözden geçirilmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;

“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur” şeklinde düzenlenmişken,

08.07.2005 gün ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 24. maddesi ile anılan Yasanın 191. maddesinin birinci fıkrasının “Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış ve maddenin ikinci fıkrası ise; “(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur” biçiminde değiştirilmiş,

19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5560 sayılı Yasanın 7. maddesiyle anılan madde değiştirilerek,

“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir” şekline dönüşmüş,

Son olarak 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Yasanın 20. maddesi ile 5237 sayılı TCY'nın “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ikinci fıkrasına “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.

19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5560 sayılı Yasanın 7. maddesiyle değişik 5237 sayılı TCY'nın 191. maddesinin gerekçesinde; “  …Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir”  denilmek suretiyle, sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce  tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulupda, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CYY’nın 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözülmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği belirtilmiştir.

1412 sayılı CYUY'nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 305. maddesi gereğince, ceza mahkemelerince verilen hükümler; “iki milyar liraya kadar (iki milyar Dâhil) para cezasına dair olan hükümler, yukarı sınırı on milyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri ile bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler” ayrık olmak üzere temyiz yasa yoluna tabidir.

Anılan düzenlemeyle ceza yargılama sistemimizde temyiz yasa yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı Yasanın 223. maddesinde “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir. Temyiz yasa yolu, mahkemelerin davanın esasını çözen ve yasa koyucu tarafından hüküm olarak nitelendirilen son kararlarındaki aykırılıkların giderilmesi için kabul edilmiş olağan bir yasa yoludur.

5271 sayılı CYY’nın yürürlüğe girmesinden önce, 17.12.1930 gün ve 23-31 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Duruşmanın tatiline ilişkin CYUY’nın 253. maddesine ilişkin kararlar nihai karar niteliğinde olmadığından, temyiz yeteneği yoktur” denilmek suretiyle, mahkemelerin ancak davanın esasını çözen ve hüküm olarak sayılan kararlarına karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

5271 sayılı CYY’nın 267 ila 271. maddelerinde düzenlenen itiraz ise, kural olarak hakimlik kararlarına, yasada belirtilmiş olmak koşulu ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir yasa yoludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

5237 sayılı TCY’nın 191. maddesinin 2. fıkrasına 6217 sayılı Yasanın 20. maddesi ile eklenen “bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” düzenlemesinin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden sonra mahkemelerce, 5237 sayılı TCY'nın 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmedilmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının itiraz yasa yoluna tabi olduğunda kuşku bulunmamakta olup, bu tarihten önce verilen kararların hangi yasa yoluna tabi olduğu belirlenmelidir.

5560 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCY’nın 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik ted¬biri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinde hüküm olarak sayılan ve temyiz yasa yoluna tabi olduğu kabul edilen kararlar arasında sayılmaması, temyiz yasa yolunun mahkemelerin davanın esasını çözen kararlarına karşı başvurulan bir yasa yolu olarak kabul edilmiş olması ve 5237 sayılı TCY’nın 191. maddesi gerekçesinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçlarından dolayı açılan  kamu davalarında sanık yada sanıklarla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde davanın  derdest olmaya devam ettiğinin belirtilmiş olması karşısında; itiraz yasa yoluna tabi olduğunun kabulü gerekmektedir.

Nitekim, 5237 sayılı TCY’nın 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmetmeden önce verilen  tedavi ile birlikte denetimli serbestlik  tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının tabi olduğu yasa yolu konusunda oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla anılan maddenin ikinci fıkrasına, 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Yasanın 20. maddesi ile; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmek suretiyle, 5271 sayılı CYY’nın 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, 5237 sayılı TCY’nın 191/2. maddesi uyarınca verilen kararlarının da itiraz yasa yoluna tabi olduğu açıkça belirtilmek suretiyle, anılan kararların tabi olduğu yasa yoluna ilişkin uygulamada yaşanan tereddütler giderilmiştir. Bu husus 6217 sayılı Yasanın 20. maddesinin gerekçesinde de “Maddeyle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır” denilmek suretiyle vurgulanmıştır.

Diğer taraftan, güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararlarının da 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinde hüküm olarak sayıldığı ve temyizi olanaklı kararlardan olduğu, 5237 sayılı TCY’nın 5560 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değişik 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmolunan tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının da güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğu, bu nedenle temyiz yasa yoluna tabi olduğu ileri sürebilir ise de; Ceza Genel Kurulunun 22.11.2005 gün ve 140-143 sayılı kararında açıkça belirtildiği üzere, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca hüküm niteliğinde sayılan ve temyizi olanaklı bulunan güvenlik tedbiri kararları davanın esasının çözümü sonucunda gerek bir mahkûmiyete ek olarak, gerekse bağımsız olarak verilen kararlardır. Güvenlik tedbirleri 5237 sayılı TCY’nın 53 ila 60. maddeleri arasında “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma”, “Eşya müsaderesi”, “Kazanç müsaderesi”,  “Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri”,  “Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri”,  “Sınır dışı edilme” ve “Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” şeklinde sayılmış olup, 5237 sayılı TCY’nın 191/2. maddesi uyarınca hükmolunacak tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri yasada açıkça sayılan güvenlik tedbirleri arasında yer almadığından temyiz yasa yoluna tabi olduğunun kabulü olanaklı değildir.

Bu nedenle, yerel mahkemenin sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 5560 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değişik 191/2. maddesi uyarınca hükmettiği tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin temyiz yasa yoluna tabi olduğunu kabul eden Özel Daire kararı isabetsizdir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, itiraz yasa yoluna tabi olan bir kararın temyizen incelenmesi sonunda verilmiş bulunan Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve kararın yetkili itiraz merciince incelenmesinin sağlanması için dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi A. Kınacı; “A- Tartışmanın Konusu:

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık hakkında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin 14.02.2008 tarihinde verilen hükme karşı başvurulacak kanun yolu temyiz mi yoksa itiraz mıdır?

B-Konuya İlişkin Yasa Hükümleri:

1) Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun (TCK'nın) 191. maddesi:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

Madde 191. (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) – (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.

2) Hüküm tarihinden sonra 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklik:

191. maddenin 2. fıkrasına, 14.04.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 6217 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"la "Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur" cümlesi eklenmiştir.

3) 5237 sayılı TCK'nın genel hükümleri:

1- 43-60. maddelerin yer aldığı üçüncü kısımda, suç karşılığında uygulanacak yaptırımlar, cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak iki grupta toplanmıştır.

2- 43. maddede, cezaların, hapis ve adlî para cezasından ibaret olduğu belirtilmiştir.

3- 53-60. maddelerde ise güvenlik tedbirleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

aa) Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (m. 53),

bb) Eşya müsaderesi (m. 54),

cc) Kazanç müsaderesi (m. 55),

dd) Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (m. 56),

ee) Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri (m. 57)

57. maddenin 7. fıkrasında ayrıca, suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilerin, güvenlik tedbiri olarak, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınması öngörülmüştür.

ff) Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular başlığı altında düzenlenen güvenlik tedbirleri (m. 58),

Bu maddede; mükerrirler, itiyadi suçlular, suçu meslek edinen kişiler ve örgüt mensubu suçlular için güvenlik tedbiri olarak, özel infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması öngörülmüştür.

gg) Sınır dışı edilme (m. 59),

hh) Tüzel kişiler hakkında öngörülen faaliyet izninin iptali ve müsadere (m. 60)

4) 5271 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunu"nun ilgili hükümleri:

1- 267. maddeye göre; hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.

2- 223. maddenin 1. fıkrasında, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesinin hüküm olduğu belirtilmiştir.

3- 223. maddenin 6. fıkrasına göre;  yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunur.

4-  267. maddeye göre;

aa) Hâkim kararları, aksine bir hüküm yoksa itiraza tabidir.

bb) Mahkeme kararları ise kural olarak temyize tabidir. Kesin olması ya da itiraza tabi olması için kanunda açık hüküm bulunması gerekir. Açık bir hüküm yoksa, mahkeme kararına karşı başvurulacak kanun yolu temyizdir.

5) 5230 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun halen yürürlükte olan 305. maddesi:

305. maddenin birinci fıkrasına göre, ceza mahkemelerinden verilen hükümler temyiz edilebilir. Ancak;

a) İkibin liraya kadar para cezasına dair hükümler,

b) Yukarı sınırı onbin lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri,

c) Bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler

Temyiz olunamaz.

C- İlgili Hükümler Çerçevesinde Konunun İrdelenmesi:

1) Güvenlik tedbirleri TCK'da ya da özel ceza kanunlarında düzenlenmiştir. Koruma tedbirleri ise CMK'da ya da özel yasaların muhakeme hükümlerinde düzenlenmiştir.

2) Güvenlik tedbirleri, suçu işlediği sabit olan kişi hakkında uygulanan bir yaptırım türüdür. Koruma tedbirleri ise, ceza muhakemesinin sağlıklı yürütülmesi ve adil yargılama için uygulanan geçici önlemlerdir.

3) TCK'nın 191. maddesinde yer alan gerek "tedavi" gerekse "denetimli serbestlik tedbiri", suç işleyen kişi hakkında uygulanan ve TCK'nın genel hükümlerinde düzenlenen birer "güvenlik tedbiri" yaptırımıdır.

4) CMK'nın 223. maddesinin 1. fıkrasına göre, güvenlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlar hükümdür.

5) 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 305. maddesinin 1. fıkrasına göre, ceza mahkemelerinden verilen hükümler, kanunda aksi belirtilmedikçe, temyiz kanun yoluna tabidir.

6) 14.04.2011 tarihine kadar, aksine bir düzenleme bulunmadığı için, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen ve hüküm niteliğinde olan "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararlara karşı başvurulacak kanun yolu temyizdir.

7) TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrasına 14.04.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'la eklenen "Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur" cümlesi uyarınca, 14.04.2011 tarihinden itibaren, bu fıkra gereğince verilecek "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin karara karşı başvurulacak kanun yolu itiraz olarak değiştirilmiştir.

8) Muhakeme kuralları, kanun tersini öngörmedikçe geriye yürümez.  Hüküm ve kararlara karşı başvurulacak kanun yolu, hüküm veya karar tarihinde yürürlükte bulunan yasa kurallarına göre belirlenir.

9) Somut olayda, 14.04.2011 tarihinde önce, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin hüküm niteliğindeki karara karşı başvurulacak kanun yolu, hüküm tarihi itibarıyla itiraz olmayıp temyizdir.

D- Ceza Genel Kurulu çoğunluğu'nca benimsenen, yargıtay cumhuriyet başsavcılığı'nın itiraz gerekçelerinin değerlendirilmesi:

1) Kanunun, "karar verilir" dediği durumların "karar", "hükmolunur" dediği durumların ise "hüküm" olduğu yönündeki düşünce yerinde değildir.

TCK'nın 53-60. maddelerinde yer alan güvenlik tedbirleri için kanun hep "karar verilir" ya da "karar verilebilir" ibarelerini kullanmıştır.

Öte yandan, TCK'nın 64. maddesinin 1. fıkrasında "sanığın ölümü halinde kamu davasının düşmesine karar verilir" denmiş; konumuzla ilgili TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında ise "tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir" hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddelerde yer alan "karar verilir" ibarelerinden hareketle, sözü edilen güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ya da davanın düşmesine karar verilmesinin "hüküm olmadığını" ileri sürmek mümkün değildir.

2) Tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı ile benzerlik gösterdiği ve bu nedenle itiraz yasa yoluna tabi olduğu görüşü de kabul edilemez. Çünkü;

aa) CMK'nın 231. maddesinde öngörülen "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" bir yaptırım olmayıp, kendine özgü bir muhakeme kuralıdır.

bb) CMK'nın 231. maddesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı itiraz yoluna gidilebileceği açık olarak düzenlenmiştir. Oysa 6217 sayılı Kanunla eklenen cümleden önceki TCK'nın 191. maddesinde "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri" uygulanmasına ilişkin karara karşı herhangi bir kanun yolu öngörülmemiştir.

3) TCK'nın 191. maddesinde yer alan "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri" kararının uyuşmazlığı nihaî olarak sonlandıran bir karar olmaması nedeniyle "hüküm" sayılamayacağı ve bu nedenle "itiraz" yasa yoluna tabi olduğu görüşüne katılmak mümkün değildir.

TCK'nın 191. maddesi, benzeri olmayan kendine özgü bir düzenlemedir. Bu maddede, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ya da kabul eden kişi hakkında yaptırım olarak hem ceza (hapis cezası) hem de güvenlik tedbiri (tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri) öngörülmüştür. Ancak bu yaptırımların iki değişik şekilde uygulanması mümkündür:

aa) Bu iki yaptırıma birlikte hükmolunabilir,

bb) Ya da önce güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verilir. Sanık güvenlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde hakkındaki davanın düşmesine karar verilir; uymadığı takdirde cezaya hükmolunur.

"Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin" cezayla birlikte uygulanması halinde "güvenlik tedbiri", cezadan önce uygulanması durumunda ise "güvenlik tedbiri olmadığı" şeklindeki ayırımın dayanağı yoktur.

4) 14.04.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'la TCK'nın 191. maddesinin ikinci fıkrasına "Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur" cümlesi eklenmiştir. Böylece, sadece tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karar, itiraz yasa yoluna tabi kılınmıştır.

6217 sayılı Kanun'un konuyla ilgili gerekçesinde "Maddeyle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Bu değişikliğin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrasıyla birlikte ele alınması gerekmektedir." denmiştir.

TCK'nın 191. maddesini değiştiren 5560 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Dairemiz duraksamasız olarak, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların temyiz kanun yoluna tabi olduğunu kabul etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da düzenlediği çok sayıdaki tebliğnamede bu doğrultuda görüş bildirmiştir.

Sözü edilen cümle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazında belirtildiği gibi, öncelikle "tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine" karar verilmesi durumunda, hangi yasa yoluna gidilebileceğine ilişkin uygulamadaki duraksamaları gidermek için eklenmiş değildir. Aksine bu cümle, Dairemizin, yargı hizmetlerinin hızlandırılması kapsamındaki önerisi üzerine metne eklenmiştir.

5) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazında, "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin 14.04.2011 tarihinden önce verilen kararların temyize, bu tarihten sonra verilen kararların ise itiraza tabi olmasının, benzer durumda olan kişiler açısından yasa yoluna başvuru noktasında farklılığa neden olacağı ve Yargıtay'ın iş yükünü gereksiz yere artıracağı" ileri sürülmüştür.

Para cezalarındaki kesinlik sınırı zaman zaman değiştirilmekte; değişiklikten önce verilen daha az para cezalarına ilişkin hükümler temyiz edilebildiği halde, değişiklikten sonra verilen daha fazla para cezalarına ilişkin hükümler kesin olabilmektedir. Benzer durumdaki kişiler açısından farklılığa yol açtığı düşüncesiyle, değişiklikten önceki para cezalarına ilişkin hükümlerin de kesin olduğu kabul edilebilir mi? Buna olanak bulunmamaktadır.

Diğer yandan, Yargıtay'ın iş yükünü artıracağı nedeniyle, yasaya aykırı bir görüşün benimsenmesi kabul edilemez.

E- Sonuç: Açıkladığım nedenlerle;

1)  Somut olayda, 14.04.2011 tarihinden önce, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin hüküm niteliğindeki karara karşı başvurulacak kanun yolunun, hüküm tarihi itibarıyla  itiraz olmayıp "temyiz" olduğu,

2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yasal dayanağı bulunmayan itirazının reddine karar verilmesi gerektiği

Kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.” düşüncesiyle,

Üç Genel Kurul üyesi ise; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ     :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 15.11.2011 gün ve 12255-57052 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın itiraz merciince incelenmesinin sağlanması amacıyla Mersin 1.Çocuk Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.