Esas No: 2008/5461
Karar No: 2009/3716
Karar Tarihi: 12.03.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/5461 E.  ,  2009/3716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Manisa 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 23/01/2008

Davacı, 2926 sayılı yasa gereği Bağ-Kur sigortalılığının 20.05.2002 tarihi itibariyle sona erdiğinin, l.6.2002-30.ll.2005 tarihleri arası isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun ve l.l2.2005 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanmasının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin   kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların  aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine.

2- Davacı, 2926 sayılı Yasa’ya tabi tarım Bağ-Kur sigortalılığının 20.05.2002 tarihi itibariyle sona erdiğinin ve 01.06.2002-30.11.2005 tarihleri arasındaki isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun tesbiti ile 01.12.2005 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa’dan yaşlılık aylığı bağlanarak ödeme tarihleri itibariyle faizleriyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalığının 20.05.2002 tarihi itibariyle sona erdiğinin ve davacının 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının 01.06.2002-30.11.2005 tarihleri arasında geçerli kabul edilmesi gerektiğinin tesbitine, yasal şartları gerçekleşen davacıya 30.11.2005 tarihli tahsis talebine göre 01.12.2005 tarihinden itibaren davalı SSK Başkanlığı tarafından 506 sayılı Yasa kapsamında yaşlılık aylığı bağlanarak ve 01.03.2006 tarihi başlangıç kabul edilerek her bir aylığın ödenmesi gerektiği tarihten itibaren, yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Mahkemenin sigortalılık süresinin tespitine ilişkin hükmü doğrudur, ancak yaşlılık aylığına yönelik karar aşağıdaki gerekçelerle doğru görülmemiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 19.08.1967-15.10.1967 tarihleri arasında 43 gün, 27.04.2006-27.04.2006 tarihleri arasında 1 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalılığının bulunduğu, 01.04.1995-20.05.2002 tarihleri arasında 2569 gün 2926 sayılı Yasa’ya tabi tarım Bağ-Kur sigortalılığının mevcut olduğu, 01.06.2002-30.11.2005 tarihleri arasında 1260 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalı olarak prim ödediği ve 30.11.2005 tarihinde yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için “isteğe bağlı sigortalılığın” niteliği üzerinde durmak gerekir.

506 sayılı Yasa sistemi; sigortalı ve işverenlerin katkılarıyla oluşan temel de, bir fon oluşturma ve buradan, risklerin gerçekleşme durumuna göre,  sigortalıları güvenceye kavuşturmayı amaçlar. Kısaca; 506 sayılı Yasa sistemi, hizmet akdine göre çalışanların işveren katkılarıyla  oluşturdukları sosyal nitelikli bir ortaklıktan ibarettir.

İsteğe bağlı sigortaya olanak sağlanmasının amacı, zorunlu sigortaya tabi olarak çalışanların sonradan işsiz kalmaları halinde sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmamaktadır. Bu sigorta kanun koyucunun bu kişilere atıfet niteliğinde tanıdığı birhaktır.

Sosyal sigortanın ayırıcı ve belirleyici özelliği, zorunlu  oluşu ve sigortalının isteğine bağlı  bulunmayışıdır. Zorunlu  sosyal sigortalığın  niteliği “fiili hizmete” dayalı olup isteğe bağlı sigortalılıkta “fiili hizmet” unsuru yoktur.

2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerinin Birleştirilmesi Hakkındaki Kanunun 8. maddesinde, birleştirilmiş hizmet  süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağını  belirtilmiştir. Maddede “filli hizmet” süresinin esas alınacağı özellikle vurgulanmış olup,  isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılmayacağı açıktır.

Mahkemece, 2829 sayılı Yasa gereğince, aylığı bağlayacak olan Kurum, başka bir anlatımla, birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde, fiili hizmet süresi fazla olan Kurum belirlenirken, isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin filli hizmetten sayılamayacağı dikkate almaksızın sonuca gidilmiştir.

2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca, son yedi yılın hesabında  isteğe  bağlı sigortalılık süreleri nazara alınamayacağından fiili hizmet süresi fazla olan 2926 sayılı Yasa’ya  tabi sigortalılık süresi esas alınarak sonuca gidilmesi gerektiği, bu durumda davacıya 506 sayılı Yasa’daki mevzuata göre aylık bağlanamayacağı ortadadır.

Mahkemece,  bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek yaşlılık aylığı yönünden  yazılı şekilde kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12.03.2009 gününde oyçokluğuyla  karar verildi.

Karşı olduğum çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla  son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir.

Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı  sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır.

2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu sürelerdendir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öteyandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödemenmiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş,  başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı  kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci  ifade  ettiğinden fiili bir hizmet süresidir.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin karşıtı asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın karşıtıdır. Fiili  hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir.

HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık esas itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmede dikkate alınamayacaktır.

Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir. Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.Davalı Kurum, uygulamasında  isteğe bağlı sigortalılık süresini son  yedi yılın hesabında dikkate almaktadır. Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü , sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün  olmadığından  doğru olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 12.3.2009