Esas No: 2016/1866
Karar No: 2020/920
Karar Tarihi: 18.11.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1866 E.  ,  2020/920 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince direnme kararının temyiz incelemesinde duruşma yapılmayacağından davalı vekilinin duruşma talebinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 22.01.2013 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 03.08.2005 tarihinden iş sözleşmesini ücretlerinin düzenli ödenmemesi sebebiyle haklı olarak feshettiği 17.09.2012 tarihine kadar göz hastalıkları uzmanı olarak çalıştığını, aylık ücretinin 20.000,00TL ücret ve hak ediş olduğunu, her gün 08.30-19.00 saatleri arasında çalışırken çoğu kez yoğun hasta trafiği nedeniyle bu çalışmaların geç saatlere kadar uzadığını ve bu şekilde fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise dönüşümlü çalıştığını, 2011 yılı Ağustos ayından itibaren 8 aylık ücret ve hak edişlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile 2011 yılı Ağustos ayından fesih tarihine kadar ödenmeyen ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 13.02.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının kendi isteği ile iş sözleşmesini feshettiğini, bunun istifa niteliğinde olduğunu, davacıya ücretlerinin Asya Bank Diyarbakır şubesinde bulunan maaş hesabı aracılığıyla ödendiğini, işverenden ücret alacağı bulunmadığını, normal çalışmaları dışında çalışması olmadığı gibi ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışma yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 2013/52 E., 2015/1069 K. sayılı kararı ile; ücret ve hak edişleri düzenli olarak ödendiği işverence ispatlanamadığından davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, aylık 20.000,00TL ücretinin olduğu ve bakiye ücret alacağı bulunduğu, dinlenen tanık beyanlarına göre fazla çalışma yapmadığının ancak ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince 06.10.2015 tarihli ve 2015/28029 E., 2015/18153 K. sayılı kararı ile; (1) numaralı bentte davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “….2-Davacı vekili, müvekkilinin, 03.08.2005 tarihinden 17.09.2012 tarihine kadar Göz Hastalıkları Uzmanı olarak çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde maaşının süresinde ve düzenli ödenmediğini, davacının 20.000,00 TL maaş ve hak ediş karşılığı çalıştığını, 2011/8-9-10-11-12. aylar ile 2012/1-2-5. aylar ve Eylül ayından 17 günlük ücretinin ödenmediğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini tam olarak kullanmadığını, davacının ödenmeyen ücretleri nedeni ile 03.08.2012 tarihinde istifa ettiğini ancak işverenin sekiz hafta çalışmasını istemesi nedeni ile çalıştığını, altı hafta çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile 17.09.2012 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, hastanede milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, zira 05.05.2011 tarihinden öncesi dönemde SGK Medula Sisteminin provizyon yani hasta bakma izni vermediğini, yıllık izinlerini kullandığını, tüm ücretlerinin ödendiğini, davacının ücretlerinin çektiği kredinin işveren tarafından ödenmesi sureti ile ödendiğini, sunulan ücret belgelerinin davacının bankadan kredi çekmesini teminen verildiğini, gerçeği yansıtmadığını, zamanaşımı süresinin dolduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının ücretinin net 20.000,00 TL olduğu, ödenmeyen işçilik alacakları nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, dini bayramların arefe günlerinde çalıştığı, yıllık izin ücreti ile aylık ücret alacağının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacıya ödenen aylık ücretin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, mahkemece davacı doktorun aylık net 20.000,00 TL ücret aldığı kabul edilmiş ise de, ücretin ispatı için sunulan belgeler davacıya bankadan kredi çekmesi için verilen belgeler olduğundan bunlara göre ücretin tespiti mümkün değildir. Emsal ücret araştırması yapılan Türk Tabibler Birliği özel hastanelerde çalışan hekimler için ücret bildirmeyeceklerini, Oftamoloji Derneği ise bu hususta bilgilerinin olmadığını belirtmiştir. Davacının başka bir hastaneye kestiği serbest meslek makbuzu özel sektörde kararlaştırılan ücretin şirketten şirkete farklılık arzetmesi olası ve olağan olduğundan delil olarak kabul edilmesi olanaklı değildir. Tek tanık beyanı ile sonuca gidilmesi ise mümkün değildir. Bu itibarla yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalıdır. Ayrıca Türkiye İstatistik Kurumu'ndan da bu husus sorulmalıdır. Bu şekilde toplanacak deliller toplanmış deliller ile birlikte değerlendirilerek aylık ücretin ne olabileceği belirlenmeli, işçilik alacakları da gerekirse yeniden hesaplattırılmalıdır.

Öte yandan davacının ödenmeyen ücret alacağı hüküm altına alınmış ise de, davalı vekili davacıya dava konusu edilen ücretlerin taksitler halinde ödendiğine dair davacıya atfen imza bulunan makbuzlar sunmuştur. Her ne kadar bu makbuzlar temyiz aşamasında sunulmuş ise de ödeme savunması itiraz mahiyetinde olup yargılamanın her aşamasında hatta temyiz aşamasında bile resen dikkate alınmalıdır. Bu itibarla sunulan makbuzların aslı getirtilip davacıya gösterilmeli, imza inkarında bulunulduğu takdirde usulünce imza incelemesi yaptırılmalı ve sonucuna göre makbuzlarda yazılı miktarların mahsubunun gerekip gerekmeyeceği belirlenmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır….” gerekçeleriyle bozma kararı verilmiştir.

Direnme Kararı:

9. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 04.03.2016 tarihli ve 2015/1868 E., 2016/371 K. sayılı kararı ile; Yargıtay kararının aksine emsal ücret araştırması yapıldığı, bir çok kuruma müzekkere yazıldığı, gelen cevabi yazıların değerlendirildiği, davalının davanın hiç bir aşamasında davacının aldığı ücretle ilgili tam bir beyanda bulunmayıp ödenen ücret dışında fazla ücret ödenmediğini belirttiği, davacının göz hastalıkları uzmanı olarak çalıştığı, davalının dosyaya sunduğu belgeler ve ücret konusundaki iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu kapsamda davacının yaptığı iş, davalının iddiası, işyerinin özelliği, davacının kıdemi, meslek unvanı, yapılan emsal ücret araştırması ve tanık beyanları dikkate alındığı zaman davacının aylık net ücretinin 20.000,00TL olduğunun davacı tarafından ispatlandığı, ayrıca davalının cevap dilekçesinde ücret alacağının bulunmadığı, davacının ücretlerinin maaş hesabı aracılığıyla ödendiği savunmasının aksine karar verildikten sonra savunma genişletme yasağına tabi olarak bir kısım belgelerin sunulması ve bu belgelerin dikkate alınmasının hatalı olacağı, davalı tarafından cevap dilekçesinde belirtilmeyen, delil listesinde ve temyiz dilekçesinde bahsedilmeyen, karar tarihinde dosyaya sunulmayan, usul kurallarına aykırı olarak temyiz aşamasında ibraz edilen bir kısım belgelerin dikkate alınmasının hatalı olacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

Somut olayda;

1) Davacının aylık ücret miktarının belirlenmesi için mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı ve buna göre mahkemece emsal ücret araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği,

2) Yargılama aşamasında savunma konusu yapılmayan ve sunulmayan, temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan bir kısım ödeme belgelerinin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği (değer verilip verilmeyeceği) ve buna göre davacı tarafından imzalanıp imzalanmadığının araştırılmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

(1) numaralı uyuşmazlık yönünden,

12. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin birinci fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

13. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen kanun maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

14. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 401. maddesine (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin ikinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hâllerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, iş yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

15. İşçinin alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.

16. İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SGK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015, s: 394, 395).

17. İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir.

18. Yapılan bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, davacı işçi 20.000,00TL ücretle çalıştığını, ücretinin bir kısmının banka kanalı ile bir kısmının da elden ödendiğini iddia etmiş; davalı vekili ise, davacının ücreti konusunda beyanda bulunmamakla birlikte ücretlerin banka kanalıyla ödendiğini ve davacının ücret alacağının bulunmadığını savunmuştur.

19. Dosyada bulunan 05.02.2013 tarihli Tabipler Odası Birliği yazısında; tam gün işyeri doktoru istihdam eden bir işyeri için 2013 yılında asgari ücretin aylık 9.350,25TL olarak belirlendiği, ancak doktorlar ile sağlık kuruluşları arasında yapılan sözleşmelerle ücretin serbestçe kararlaştırılabileceği ifade edilmiştir.

20. Ayrıca davalı işveren tarafından ilgili makama hitaben düzenlenen 11.03.2009 tarihli yazı ile göz hastalıkları uzmanı olarak çalışan davacının aylık 20.000,00TL ücret aldığı, yine ilgili makama hitaben düzenlenen 27.03.2012 tarihli yazı ile de göz hastalıkları uzmanı olarak çalışan davacının ücretinin 25.000,00TL olduğunun yazılı olduğu görülmüştür.

21. Bundan başka davacı tarafından 30.10.2012 ve 30.11.2012 tarihlerinde başka hastane adına kesilen serbest meslek makbuzlarında hekimlik hizmeti tutarı 25.000,00TL olarak belirtilmiştir. Davacı tanığı ..., davacının son ücretinin 20.000,00TL olduğunu beyan etmiştir.

22. Dosya içeriğinde bulunan 14.03.2008 ila 17.09.2012 dönemine ait banka kayıtlarının incelenmesinde; 2008 Mart ayından 2009 yılı Ekim ayına kadar her ay “maaş” “adı altında 6.500,00TL civarında, 2009 yılı Kasım ayından banka kayıtlarının bulunduğu 17.09.2012 tarihine kadar 2.000,00TL ile 3.000,00TL arasında değişen tutarların “maaş” adı altında davacı hesabına yatırıldığı görülmüştür.

23. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosya içeriğinde bulunan belgeler ve yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarına göre davacının ücretinin net 20.000,00TL olduğu kabul edilerek alacak miktarı hesaplanmıştır.

24. Öte yandan, Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 2013/52 E., 2015/1069 K. sayılı kararına ilişkin verilen tarihsiz ek temyiz dilekçesine ekli davacı işçinin de imzası bulunan ödeme makbuzlarında çeşitli tarihlerde, hangi aya ilişkin olduğu belirtilmek suretiyle ücret ödemeleri yapılmıştır. Bahsi geçen ödeme belgelerinin incelenmesinde; davalı işveren tarafından davacıya 2011/Ağustos- Eylül- Ekim- Kasım ve Aralık ayına ait 50.000,00TL ücret alacağı ile 2012/Şubat- Mart-Nisan aylarına ait ücretlerin ödendiğinin belirtilerek 17.430,00TL ile 10.000,00TL tutarlarında ödemeler yapıldığının belirtildiği ve 2012 Nisan ayına ilişkin ücret adı altında banka kanalı ile ödenen tutar dışında ödeme makbuzları ile de ayrıca ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.

25. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgulara göre; mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasının ve toplanan delillerin davacının aylık ücret miktarını ispata yeterli olmadığı, nitekim davalı işveren tarafından düzenlenen belgelerde üzerindeki kaşelerden bankaya verilmek üzere düzenlendiği, davacı tarafça sunulan serbest meslek makbuzlarının ise iş sözleşmesinin feshinden sonra başka bir hastane için düzenlendiği, bankaya davacı adına yatırılan tutarların ise değişkenlik gösterdiği görülmüştür. Bu nedenlerle mahkemece, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, davalının itirazına uğramayan belgelerde yer verilen mesleki tecrübesi, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri belirtilerek emsal ücretinin ne olabileceğinin ayrıntılı bir şekilde araştırılması, ilaveten davalı tarafın davacı işçinin ücret alacağının bulunmadığı savunmasına rağmen temyiz aşamasında ücret ödemelerine ilişkin ücret ödeme belgeleri sunması karşısında mahkemece banka aracılığıyla ödenen ücret miktarı ile ödeme belgeleriyle ayrıca ödenen ücret tutarları açıklığa kavuşturulması ve sonrasında tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının ücretinin ne kadar olduğunun belirlenmesi gerektiğinden, direnme kararının doğru olmadığı ve bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

(2) numaralı uyuşmazlık yönünden,

26. Kural olarak, yargılama aşamasında dayanılıp sunulmayan deliller, temyiz veya karar düzeltme aşamasında sunulamazlar; sunulmuş olsalar bile, bu aşamalardaki incelemeler sırasında dikkate alınamazlar. Bu kuralın tek istisnası, dayanılıp sunulan delilin, o davaya konu borcu söndüren bir nitelik taşıması; örneğin, davaya konu borcun ödenmiş olduğunu gösteren makbuz, ibraname gibi bir belge olmasıdır.

27. Davanın hukuksal niteliği ve somut olayın özelliği gereği davalı, temyiz aşamasında dava konusu borcu söndüren nitelikte bir belge vermişse, bu belge üzerinde gerekli inceleme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla, yargılama aşaması henüz tamamlanmamış ise böyle durumda, borcu itfa eden belge değerlendirmeye alınmalıdır. Gerçekten de, yargılamada davayı inkâr eden davalının savunması, borcun bulunmadığı savunmasını da kapsar. O nedenle, davalının borcun ne sebeple bulunmadığını açıklama ve iddianın aksine delillerini ikame etme hakkının ortadan kalktığından söz edilemez. Belirtilen nedenlerle, temyiz aşamasında sunulan ve borcu söndüren bir belgenin varlığı karşısında savunmanın genişletilmesi yasağından söz edilemeyeceğinin kabulü de zorunludur.

28. Somut olayda, temyiz aşamasında davalı tarafından ek temyiz dilekçesi ekinde sunulan çeşitli aylara ilişkin yapılan ödemeleri gösteren ödeme belgeleri, borcu sona erdiren belgelerden olduğundan ve borcu sona erdiren belgeler de taraflarca tahkikatın sona ermesine kadar sunulabileceğinden mahkeme tarafından imzalı ödeme belgelerinin dikkate alınmaması hatalı olmuştur.

29. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, dosya kapsamında bulunan işverenden sadır belgeler, işyeri hekimine göre uzman olan ve daha fazla ücret alması gereken davacı açısından Tabip Odası emsal ücret araştırması ve tanık anlatımları ile davacının iddiası doğrultusunda 20.000,00TL ücretle çalıştığının ispatlandığı, davalının ücretin ispatına yönelik delil sunmadığı, mahkemece iddia edilen ücretin esas alınması üzerine temyiz aşamasında belge sunmasının dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği ayrıca davalının sunduğu ödeme belgelerinin davacının talebine ve hüküm altına alınan ücret alacağına göre ödenen aylara ilişkin olmadığı bu nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

30. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçelerle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.11.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

1. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki temel uyuşmazlık;

"a) Göz hastalıkları uzmanı olarak davalı tıp merkezinde çalışan, 20.000,00 TL ücretle çalıştığını iddia eden ve mahkemece bu ücretle çalıştığı kabul edilen davacının aylık ücret miktarının belirlenmesi için Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı ve buna göre Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği,

b)Yargılama aşamasında savunma konusu yapılmayan ve sunulmayan, temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan bir kısım ödeme belgelerinin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği (değer verilip verilmeyeceği) ve buna göre davacı tarafından imzalanıp imzalanmadığının araştırılmasına gerek olup olmadığı”

noktalarında toplanmaktadır.

2. Mahkemenin;

a) Ücret araştırması yönünden “emsal ücret araştırması yapıldığı, bir çok kuruma müzekkere yazıldığı, gelen cevabi yazıların değerlendirildiği, davalı tarafından davanın hiç bir aşamasında davacının aldığı ücret yönünde tam bir beyanda bulunulmadığı, davacının yaptığı iş, davalının iddiası, işyerinin özelliği, davacının kıdemi, meslek unvanı, yapılan emsal ücret araştırması ve tanık beyanları dikkate alındığı zaman davacının aylık net ücretinin 20.000,00TL olduğu”

b) Ödeme belgeleri yönünden “davalının cevap dilekçesinde ücret alacağının bulunmadığı, davacının ücretlerinin maaş hesabı aracılığıyla ödendiği savunmasının aksine karar verildikten sonra savunma genişletme yasağına tabi olarak bir kısım belgelerin sunulması ve bu belgelerin dikkate alınmasının hatalı olacağı, davalı tarafından cevap dilekçesinde belirtilmemiş, delil listesinde zikredilmemiş, temyiz dilekçesinde belirtmediği, karar tarihinde dosyaya sunulmamış olan ve usul kurallarına aykırı olarak temyiz aşamasında dosyaya sunulan bir kısım belgelerin dikkate alınmasının hatalı olacağı”

gerekçesiyle verdiği direnme kararı, çoğunluk görüşü ile;

a) Mahkemenin davacının iddiası doğrultusunda kabul ettiği ücret yönünden yaptığı araştırmanın yeterli olmadığı, davacının uzman olduğu özel sağlık kurum ve kuruluşlarda alabileceği ücretin kıdemi, yaptığı iş, meslekte geçirdiği iş dikkate alınarak alabileceği ücretin saptanması,

b) Temyiz aşamasında sunulan ödeme belgelerinin ise ödeme defi mahiyetinde olması nedeni ile yargılamanın her aşamasına ileri sürülebileceği, bu nedenle bu belgelerin davacıya gösterilerek beyanları alınıp sonucuna göre ücret alacağına karar verilmesi gerektiği”

gerekçeleri ile bozulmuştur.

3. Çoğunluk görüşü aşağıda açıklanan gerekçeler ve özellikle dürüstlük ilkesine, ücretin mahkemece ve özellikle temyiz aşamasında sunulan belgelere göre saptanmış olmasına ve sunulan ödeme belgelerinin ücret talep edilen aylara ilişkin olmaması nedeni ile isabetli olmamıştır. Zira;

4. Dürüstlük kuralı: Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

Keza 6100 sayılı HMK’nın 29. maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.”. Bu ilke gereğince taraflar doğruyu söyleme ve açıklamalarını da gerçeğe uygun bir biçimde yapma yükümlülüğü altındadır. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti (Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hâkim resen dikkate alacaktır (Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).

5. Emsal ücret araştırması:6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı" açıkça kurala bağlanmıştır.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, s:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca “ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır”. Keza ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin ücretleri dikkate alınarak belirlenir (YİBK. 24.05.1974, 2/6). İşçinin emsal ücreti ise işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri dikkate alınarak ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen emsal ücret araştırması yapılmalı, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilmeli, bu konuda işverenden sadır belgeler dikkate alınmalıdır.

6. Borcu sona erdiren belgeler: Kural olarak, yargılama aşamasında dayanılıp sunulmayan deliller, temyiz veya karar düzeltme aşamasında sunulamazlar; sunulmuş olsalar bile, bu aşamalardaki incelemeler sırasında dikkate alınamazlar. Bu kuralın tek istisnası, dayanılıp sunulan delillin, o davaya konu borcu sona erdiren bir nitelik taşıması; örneğin, davaya konu borcun ödenmiş olduğunu gösteren makbuz, ibraname gibi bir belge olmasıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, temyiz aşamasında sunulan imzalı bordroların, hakkı ortadan kaldıran nitelikte olması nedeni ile itiraz niteliğinde kabul edip, dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir (Y. HGK. 03.05.2017 gün ve 2017/7-2097 E. 2017/894 K). Bu belgeler daha sonra sunulması hâlinde dikkate alınması için, tarafın önceden elinde olup olmadığına ve dürüstlük kuralına uygun davranıp davranmadığına bakmak gerekir. Ayrıca bu ödeme belgelerinin talep edilen alacağa ait olup olmadığı da önemlidir.

7. Somut uymazlığa gelince;

a) Ücret yönünden; davacı 20.000,00TL net ücret aldığını ve 2011 yılı Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık, 2012 yılı Ocak, Mayıs ve Eylül ayları ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davacı ise ücret alacağı olmadığını, ücretlerin banka yolu ile maaş hesabına ödendiğini savunmuştur.

Ücret yönünden dosyaya sunulan deliller olarak ise banka hesap ekstresi, ilgili makama yazılan ve işverenden sadır olan üç adet yazı, davacı tarafından 30.10.2012 ve 30.11.2012 tarihinde kesilen serbest meslek makbuzu, Türk Tabipler Birliği Diyarbakır Tabip Odası Başkanlığı emsal ücret yazısı, tanık beyanları ile temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan davacı imzasını içeren 16.03.2012, 16.04.2012, 15.05.2012 ve 15.08.2012 tarihlerini içeren ödeme makbuzları bulunmaktadır.

Banka hesap ekstresine göre davacıya 2009 Ekim ayına kadar 6.500,00TL, bu tarihten sonra ve özellikle 2012 yılında 2.566,49TL net maaş ödemesi görünmektedir. Dosyaya bordrolar sunulmamıştır. İşverenden sadır ilgili makama yazılan iki yazıda davacının aylık 20.000,00TL, en son 27.03.2012 tarihli yazıda ise 25.000,00TL maaş aldığı belirtilmiştir. Davacının sunduğu serbest meslek makbuzunda davalı için 30.10.2012 tarihinde ve 30.11.2012 tarihlerinde 25.000,00TL hekimlik hizmeti verildiği anlaşılmaktadır. Tabip Odası yazısına göre de 2013 yılında uzman olmayan işyeri hekimi için asgari 9.350,25TL emsal ücret bildirilmiştir. En önemlisi, davaya cevapta davacının aldığı ücretin ne olduğunu belirtmeyen, ücret alacağı olmadığını savunan ve mahkemece belirlendikten sonra temyiz aşamasında davalının sunduğu ödeme belgeleridir. Bu belgeler incelendiğinde davacıya banka yolu ile ödenen aylık 2.566,49TL net maaş ödemesi dışında, davalının Şubat 2012 ayı için 17.430,00TL, Mart 2012 maaşı için 17.430,00TL, Nisan 2012 ayı için 17.430,00TL maaş ödendiği anlaşılmaktadır. Davacıya banka yolu ile ödenen 2.566,49TL ile 17.430,00TL toplandığında toplam 19.996,49TL etmekte olup, bu toplamda davacının iddiasını doğrulamakta ve davacının 20.000,00TL ücretle çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu miktarı işverenden sadır diğer belgeler ile işyeri hekimine göre uzman olan ve daha fazla ücret alması gereken davacı açısından Tabip Odası emsal ücret araştırması ile tanık anlatımları doğrulamaktadır. O hâlde davacının aldığı ücret belirlenmiştir. Mahkemenin bu yöndeki direnmesi yerindedir.

b) Ücretin ödendiğine dair ödeme belgelerinin değerlendirilmesi yönünden;

Öncelikle bu belgeler dava açıldığında davalı işverenin elindedir. Davalı davacının aldığı ücretin banka yolu ile hesabına ödenen ücret olduğunu, ödendiğini savunmuş ve iddia edilen ücreti doğrulamamak için belgeleri sunmamış, mahkemece iddia edilen ücret esas alınca temyiz aşamasında sunma gereği duymuştur. Yukarda dürüstlük kurallarından söz edildiği gibi herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak, doğruyu söyleme, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler. Davalının dürüstlük kuralına uymadığı, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin gerçeğe uygun açıklama yapmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle hukuken korunmaması gerekir. Kaldı ki davalının sunduğu ödeme belgeleri, davacının talebine ve hüküm altına alınan ücret alacağına göre ödenen aylara ilişkin değildir. Bu ödeme belgeleri talep edilmeyen aylara ilişkindir. Bu nedenle mahkemenin bu yöndeki direnmesi de isabetlidir.

8. Açıklanan gerekçeler ile yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma gerekçelerine katılınmamıştır.