Esas No: 2013/1536
Karar No: 2013/5320
Karar Tarihi: 10.04.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/1536 E.  ,  2013/5320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇATALCA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/10/2012

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve miras payları oranında adlarına tescili isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 72, 73 ,74 ve 75 parsel sayılı taşınmazların 22.09.1965 tarih 196 sıra numarası ile tapuda miras bırakan H.K. adına kayıtlı iken, 13.10.1978 tarihinde yapılan tapulama çalışmaları esnasında, H.tarafından haricen oğulları İ. H. ve A.e satıldığı açıklanmak ve miras bırakanın muvafakat beyanıda alınmak suretiyle davalılar adına tesbit ve tescilleri yapılmıştır.

Bilindiği gibi, gerek 01.04.1974 gün 1/2, gerekse 16.03.1990 tarih 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararlarında açıkça vurgulandığı üzere "muris muvazaası, miras bırakanın danışıklı olarak mirasçılarını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla gerçekte bağışlamak istediği tapuda kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memiru önünde idaresine satış doğrultusunda açıklaması halinde, saklı pay sahibi olsun yada olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasıların görünürdeki satış sözleşmesinin BK'nun 18. Maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinde şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek, dava açabilmelerine olanak veren hukuki bir olgu olarak tanımlanmaktadır."

Çekişmeli 72, 73, 74 ve 75 parsel sayılı taşınmazların davalılar adına olan tapu kayıtları, asıl kayıt sahibi olan ortak miras bırakanın tapulama sırasında tapulama teknisyenleri huzurunda verdiği ve imzası ile tapulama tutanağına bu yerlerin haricen davalılara sattığını ve davalılar adına tesbitine muvafakat ettiğini beyan etmesi üzerine oluşmuştur.

Davacılar, muresin yaptığı bu tararrufun bedelsiz olduğunu ve kendilerinden mal kaçırma amacına yönelik bulunduğunu, taşınmazların davalılar üzerine geçirilmesinde satışın değil, bağışın üstün tutulduğunu, mülkiyetin devrinin muvazaa ile illetli olduğunu, bu itibarla geçersiz olduğundan asıl amaçlanan bağış sözleşmesinin de bu konuda açık bir beyan taşınmadığı için biçim koşulundan yoksun olması sebebiyle geçersiz bulunduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır. Gerçekten, tapulu taşınmazlarda mülkiyeti nakleden akitlerin resmi biçimde yapılması TMK,nun 706, BK'nun 213 ve Tapu Kanununun 26.maddesı hükmü gereğidir. Ne varki, gerek 766 sayılı Tapulama Kanununun 32/B maddelerinde, gerekse 9 Ekim 1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun l3/B-a maddesinde bu yasaların genelde bir tasfiye yasası olmaları nedeniyle TMK'nun 706 ve BK'nun 213.maddesinde mülkiyetin naklinde öngörülen buyurucu nitelikteki hükümlere ayrık bir düzenleme getirilmişlir Buna göre kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda, taşınmazın zilyedi adına tespit ve tesciline muvafakatını bildirmesi, mülkiyetin zilyet adına geçirilip, onun üzerine tespitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Eş anlatımla kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görülmüştür. Kayıt sahibinin zilyet adına tesbite muvafakat beyanının haricen satış gibi ya da başka bir nedene dayandırılarak ileri sürülmüş olması da bu kabulde sonuca etkili değildir.

Öte yandan HGK'nun 29.11.2006 gün 2006/1-734 esas, 2006/761 karar sayılı yine HGK'nun 16.06.2010 gün 2010/1-282 Esas ve 2010/323 Karar sayılı ihtarlarında "Bir konunun içtihadı Birleştirme Kararı ile aydınlanması, ameli sonuç bakımından o konuda yeni bir yasa çıkarılması anlamına gelmektedir. Nasıl ki, yasa hükümleri uygulanırken tefsirleri ve asıl amacının belirlenmesi gerekmekte ise yine yasa hükmünde olan İçtihadı Birleştirme Kararının da tefsiri mümkün olup, bu durum sonuçları ile bağlayıcı olan İçtihadı Birleştirme Kararının genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelmemektedir Bu nedenle İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde muris muvazaasının oluşabilmesi için taşınmazın tapu sicilinde kayıtlı olması yanında murisin tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olması koşulunun ne anlama geldininin saptanması gerekmektedir. Burada kastedilen irade açıklaması murisin hizzat tapu memurunun önüne giderek beyanda bulunması değil, her ne biçimde ve her ne yolla olursa olsun murisin iradesinin resmi memura ulaştırılması ve bu iradenin tapudaki muvazaalı devir işlemine esas olmasıdır, yani iradenin hangi vasıta ile değil, hangi amaçla tapu memuru önüne geldiği önemlidir, "denilmekledir.

Görüleceği üzere butlan sonucunu doğurarak, murisin temliki tasarruflarının iptaline imkan tanıyan bu tevhidi içtihat kararının uygulanabilmesi için, temliki tasarrufa konu yapılan taşınmazın murisin tapulu malı olması, gerçekte bağışlamak istediği bu malı ile ilgili olarak tapu memuru huzurunda iradesini satış doğrultusunda açıklaması yada yukarıda tarih ve sayısı yazılı HGK Kararlarında da açıklandığı gibi eşdeğer sonuç doğurann Kadastro Kanununun 12/B-a maddesi uyarınca kadastro teknisyeni huzurunda bu doğrultuda beyanda bulunması gerekir.

Somut olayda, ortak miras bırakan tapulama sırasında tapulama teknisyenleri huzurunda verdiği ve imzası ile tapulama tutanağına bu yerleri haricen davalılara sattığını ve davalılar adına tesbitine muvafakat etliğini beyan etmiştir. Kadastro Kanunu 13/B-a maddesine göre Kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görüldüğüne, HGK.nun yukarıda bildirilen kararlarına göre de murisin bizzat tapu memurunun önüne giderek beyanda bulunması şart olmadığına, her ne şekilde ve her ne yolla olursa olsun murisin iradesinin resmi memura ulaştırılması ve bu iradenin tapudaki muvazaalı devir işlemine esas olması önemli olduğuna göre mahkeme gerekçesinde açıklandığı gibi kadastro tutanağına şerh verilmesi suretiyle yapılan işlemlerin 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı kapsamında kalmadığını söylemek doğru değildir.

Hal böyle olunca; tarafların delilleri toplanmak suretiyle işin esası bakımından karar verilmesi gerekirken mahkemece farklı düşünce ve yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması isabetsiz, davacıların temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile)1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.04.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi -KARŞI OY-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden, miras bırakan H.in 10.7.1985 tarihinde öldüğü, çocuklarından davacıların annesi olan S.nin 2008 tarihinde yine çocuklarından bir kısım davalıların murisi H.in 2011 tarihinde, İ.in 2010 tarihinde öldükleri davalı A.'in de murisin oğlu olduğu çekişme konusu 72-73-74-75 sayılı parsellerin tapu kaydı esas alınarak ve harici satıştan söz edilerek murisin tapularına tutanakların, alınan imzalı muvafakat beyanı ile davalılar adına tespit ve tescil edildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki, gerek 1.4.1974 gün 1/2 gerekse 16.3.1990 gün 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararlarında açıkça vurgulandığı üzere muris muvazaası “bir kimsenin mirasçılarını miras hakkından yoksun bırakmak amacı ile gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların görünürdeki satış sözleşmesinin 818 sayılı BY'nın 18 (6098 sayılı TBY'nın 19. maddesi dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek, dava açabilmelerine olanak veren hukuki bir olgu olarak tanımlanmaktadır.

Öte yandan, TMK'nın 706. BY'nın 213 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddesinde düzenlendiği üzere tapulu taşınmazlarda mülkiyeti saklıdır akitlerin resmi şekilde yapılması zorunludur.

Buna rağmen, yurdumuzda bu kurala uyulmadan yaygın bir şekilde harici satışlar (tapu dışı satışlar) yapılmaktadır. Bu tür satışların yaygınlığı karşısında kanun koyucu fiili durumu hukuki duruma uydurmak amacı ile M.766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 32/C ve 34. maddelerinde olduğu gibi 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 13/B-b ve 15/1 maddeleri ile geçersiz ve resmi şekilden yoksun harici satışları tasfiyeye yönelik hükümlür getirmiştir. Buna göre, kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda, taşınmazın zilyedi adına tespit ve tesciline muvafakatini bildirmesi, mülkiyetin zilyet adına geçirilip onun üzerine tespitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir.

Kadastro teknisyeninin Devletin ajanı, bir başka ifade ile resmi memuru olduğunda tereddüt yoktur. Ancak, İçtihadı Birleştirme Kararında tapu sicil memuru önünde yapılan temlikten sözedilmekte olup İçtihadı Birleştirme kararları konuları ile sınırlı, sonuçları ile bağlayıcı özelliği sahip olup yorum yolu ile kapsamları genişletilemez.Tapulama teknisyeni hususunda verilen muvafakat beyanının, resmi memur önünde yapılan satış gibi değerlendirilemeyeceği, çünkü resmi memur önündeki satışta alıcı ve satıcının iradelerinin birleştiği, muvafakat beyanının ise tek taraflı olduğu, tüm bu nedenlerle tapulama teknisyeni huzurunda verilen muvafakat beyanı sonucu oluşan kayıtlar bakımından muvazaa iddiasının dinlenemeyeceği, bir başka ifade ile bu tür işlemlerin İçtihadı Birleştirme kapsamında değerlendirilemeyeceği, davanın reddedilmesinin de doğru olduğu ve hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.