Esas No: 2023/4830
Karar No: 2023/3247
Karar Tarihi: 15.06.2023

**2. Hukuk Dairesi         2023/4830 E.  ,  2023/3247 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/428 E., 2023/335 K.

DAVA TARİHİ : 30.09.2020

KARAR : Bozmaya uyarak hüküm kurma

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hakimin müdahalesi ve çocukla kişisel ilişki kurulması davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının davalı lehine hükmedilmesi gereken vekâlet ücreti yönünden bozulmasına, bozma kapsamı dışında kalan yönlerden onanmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davalı vekilinin vekâlet ücretine yönelik istinaf talebinin kabulüne, davalı lehine vekâlet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı her iki taraf vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında ... 3. Aile Mahkemesinde 2016/195 Esas sayılı dosya ile boşanma davası açıldığını, boşanma kararı verildiğini ve kararın istinaf aşamasında olduğunu, boşanma davası devam ederken 25.06.2016 tarihinde ortak çocuk Maral`ın doğduğunu, çocuğun doğumundan dahi davacının haberdar edilmediğini, davalı ile olan sorunlar nedeni ile çocukla kişisel ilişki kurulamadığını, çocuğun tek böbrekli olduğunu, kalabalık ortamlara girmemesi gerektiğini, pandemi döneminde zorunlu olmamasına rağmen davalı annenin çocuğu okul öncesi eğitime başlattığını, çocuğu dini eğitim veren Özel Bomonti Katolik Ermeni İlköğretim Okuluna kaydettirdiğini, davacı babanın çocuğun sağlığından endişe ettiğini, bu konuda İl Sağlık ve İlçe Sağlık Müdürlükleri ile İl Milli Eğitim ve İlçe Milli Eğitim Müdürlüklerine gerekli başvuruları yaptığını, halen bir sonuç alamadığını belirterek 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu`un (5395 sayılı Kanun) ilgili maddeleri uyarınca kabul edilmediği takdirde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun (4721 sayılı Kanun) 195 inci ve 346 ncı maddeleri uyarınca hakimin müdahalesi ile Özel Bomonti Katolik Ermeni İlköğretim Okuluna yaptırılan kaydın tedbiren durdurulmasını, zorunlu eğitim dönemi başlayana kadar pandemi sürecinde ortak çocuğun herhangi bir dini yahut özel eğitim veren kuruma kaydının yaptırılmamasını ve bu konuda gerekli tedbirlerin alınmasını talep ve dava etmiştir.

2. Davacı vekili 07.04.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile; davalı annenin davacı baba ile çocuğu görüştürmediğini, dava dilekçesindeki taleplerinin yanında kişisel iletişim hakkı engellenen baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili süresinde verdiği cevap dilekçesinde; davacı babanın çocukla ilgilenmediğini, psikolojik sorunları olduğunu, çocuğun zorunlu eğitim döneminin başladığını, çocuğun tek böbrekli olmasının eğitim alamayacağı anlamına gelmediğini, çocuğun sağlık durumunun okula gitmesine uygun olduğunu, davalı annenin derslerin online şekilde yürütülmesi için talepte bulunduğunu, çocuğun eğitiminin online eğitim şeklinde gerçekleştiğini, herhangi bir örgün eğitimin söz konusu olmadığını, davacının etnik ve dini ayrımcılık yaptığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16.03.2022 tarihli ve 2020/Esas, 2022/182 Karar sayılı kararıyla; ... 3. Aile Mahkemesinin 2016/195 Esas 2020/143 Karar sayılı ilamı ile tarafların boşanmalarına, velâyetin anneye verilmesine, baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verildiği, kararın istinaf aşamasında olup henüz kesinleşmediği, çocuk için 5395 sayılı Kanun`da öngörülen koruyucu ve destekleyici tedbirleri gerektirecek bir durumun tespit edilmediği, çocuk ile davacı baba arasında kişisel ilişkinin sağlanması gerektiği, boşanmaya ilişkin ilamda kişisel ilişki düzenlemesinde tedbir hükmünün bulunmadığı gerekçeleri ile davacının kişisel ilişki düzenlenmesine dair talebinin kısmen kabulü ile davacı baba ile çocuk arasında her ayın 1. ve 3. Pazar günleri saat 16.00-17.00 arasında, 2. ve 4. Cumartesi günleri aynı saatlerde bir pedagog ya da psikolog uzman gözetiminde ve müşterek çocuğun kendisini güvende hissetmesi için annesi yanında olmak üzere tedbiren kişisel ilişki kurulmasına, davacının diğer tedbir taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili davanın tüm yönleri ile reddine karar verilmesi ve her bir talep için kendilerine vekâlet ücreti hükmedilmesi gerektiği yönünden, katılma yolu ile davacı vekili ise çocuk ile baba arasında anne olmadan kişisel ilişki kurulması gerektiği yönünden istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 01.11.2022 tarihli ve 2022/1072 Esas, 2022/1676 Karar sayılı kararıyla; taraflar arasındaki boşanma davasının 29.09.2016 tarihli ön inceleme duruşmasında, müşterek çocuğun geçici velâyetinin anneye verilerek baba ile tedbiren kişisel ilişki tesis edildiği, mevcut tedbiren kişisel ilişkinin boşanma davasının kesinleşmesine kadar devam edeceği, boşanma ve ferilerinin kesinleşmiş olmakla hükümde belirlenmiş olan kişisel ilişkinin 20.01.2022 tarihinden itibaren uygulanacağı, İlk Derece Mahkemesinin dava tarihi olan 30.09.2020 tarihinde mevcut bir tedbiren kişisel ilişki düzenlemesi, karar tarihi olan 16.03.2022 tarihinden önce kesinleşmiş bir kişisel ilişki tesisi mevcut olduğu gerekçesi ile davacının istinaf talebinin reddine, davalının istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasına, davacının kişisel ilişki düzenlemesi talebinin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili reddedilen davası ve yargılama giderleri ile vekâlet ücreti yönünden, davalı vekili katılma yoluyla vekâlet ücreti yönünden temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 09.01.2023 tarihli, 2022/11194 Esas 2023/43 Karar sayılı kararı ile; davacı vekilinin, dava dilekçesi ile tarafların ortak çocuklarının okul kaydının durdurulması için 5395 sayılı Kanun uyarınca müdahale kararı verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise 4721 sayılı Kanun`un 195 inci ve 346 ncı maddeleri uyarınca hakimin müdahalesini talep ettiği, daha sonra 07.04.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile dava dilekçesindeki taleplerinin yanı sıra çocuk ile davacı baba arasında kişisel ilişki tesis edilmesini talep ettiği, mahkemenin verdiği süre içinde de harcını yatırdığı, davacı vekilinin talebinin terditli olmadığı, bu durumda davacının reddedilen hakimin müdahalesi talebi yönünden de davalı yararına ayrıca vekâlet ücreti hükmedilmesi gerekirken sadece reddedilen kişisel ilişki kurulması davası yönünden vekâlet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına, temyize konu diğer bölümlerin ise onanmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; reddedilen hakimin müdahalesi talebi yönünden de davalı yararına ayrıca vekâlet ücreti hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile davalı vekilinin vekâlet ücretine yönelik istinaf talebinin kabulüne, davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hakimin müdahalesi talebinin reddi yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince İlk Derece Mahkemesi karar tarihi itibariyle 5.100,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde her iki taraf vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; yargılamanın tedbir talepli olduğunu, bu sebeple hüküm kurulmasının uygun olmadığı halde yargılamanın konusu da gözetilerek davanın konusuz kalması halinde Mahkemece verilecek kararın esas hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı olduğu, ivedi olarak yargılama yapılmış olsa idi dava hakkında karar verileceğini, bu aşamaya gelmiş olmasında davacının kusuru olmadığını, tek bir dava ile hakimden müdahale talebinde bulunduklarını, kişisel ilişkinin yeniden talep edilebileceği, değişen şartlara göre hakimin müdahale edebileceğini, taleplerinin mevcut şartların değiştirilmesi yönünde olduğunu belirterek kararın tüm yönleri ile bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili; Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilen vekâlet ücretinin İlk Derece Mahkemesi karar tarihindeki tarife üzerinden hükmedildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile vekâlet ücreti verilmesi gerektiğini, karar tarihinin 2022 olduğunu ve vekâletücretinin 9.200,00 TL olması gerektiğini, Bölge Adliye Mahkemesinin İlk Derece Mahkemesi kararını kaldırıp yeni bir hüküm kurduğunu, bu nedenle vekâlet ücretinin hatalı olduğunu, ayrıca bozma sonrasında istinaf mahkemesince duruşma açıldığını, ancak duruşmalı işler yönünden ayrıca bir vekâlet ücretine hükmedilmediğini belirterek vekâlet ücreti yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı yararına hakimin müdahalesi talebinin reddi yönünden hükmedilen vekâlet ücretinin miktarının doğru olup olmadığı, bozma sonrasında Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılması sebebi ile ayrıca davalı lehine vekâlet ücreti hükmedilip hükmedilmeyeceği ve kesinleşen yönlerden yapılan temyiz itirazlarının incelenip incelenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5395 sayılı Kanun`un 5 inci ve devamı maddeleri, 4721 sayılı Kanun`un 195 inci, 323 üncü ve 346 ncı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen bölge adliye mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu , kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmadığı gibi bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak oluşturan yönlerin de yeniden incelenmesinin hukuken mümkün olmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.