Esas No: 2015/10618
Karar No: 2017/9935
Karar Tarihi: 06.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/10618 E.  ,  2017/9935 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 01/01/2008-12/05/2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, iş akdinin fazla mesai ücretinin ödenmemesi ve sigortasının eksik gösterilmesi gibi nedenlerle davacı tarafından haklı olarak feshedildiğini belirterek, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı Üniversitenin işçisi olmadığını, davacı ve davalı üniversitede iş akdine bağlı çalışması bulunmadığını, ihaleyi üstlenen kişi veya kuruluşların işe ait her türlü malzemeyi, gerekli ekipmanı ve kullanacağı personeli temin etmekle yükümlü olduğunu, bu bağlamda çalıştırmış olduğu personelin her türlü özlük ve sosyal haklarını vermek zorunda olduğunu, davalı üniversitenin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı ... Üniversite'nin yemek işlerini ihale ile alt işverenlere verdiği, davacının alt işverenler yanında çalıştığı ve alt işverenler değiştiği halde aşçı yardımcısı olarak işyerinde çalışmaya devam ettiği, 1475 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile işyerinin başka işverene devredilmesi, intikali veya nakli halinde işçinin kıdem süresi işyeri veya işyerlerindeki kıdem sürelerinin toplamı üzerinden hesap yapılması gerekirse de, kesinleşen davada, davacının 02.01.2008-31/01/2010 tarihleri arasındaki hizmet sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği kabul edilerek, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacaklarının hükme bağlandığı ve bu davada, iş akdinin işveren tarafından feshi nedeniyle davacının 31.01.2010 tarihinden önceki çalışmalarının tasfiye edildiği, sonraki çalışmasının ise davacının davalı işverenlikte bir tam yıllık hizmet süresi bulunmadığından, kıdem tazminatına ve yıllık izne hak kazanamayacağı, Puantaj kayıtlarına göre davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının 5 saat olduğu, ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, kıdem tazminatı ve izin ücret alacağının reddine, fazla mesai ücretinin tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Daha sonra gerçekleşen fesihten dolayı ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin dışında iki yılla sınırlı olmak üzere o dönemde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu, son alt işveren ise tüm dönemden ve fesih haksız ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ile hem devredilen hem de kendi döneminde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren işyerinde değişen alt işverenler arasında devir sözkonusu olmadığında, fesih sözkonusu veya yargı kararı ile kesildiği kabul edilmiş ya da bir dönem kesintiye uğramış ise her kesintiye uğrayan dönem ayrı iş sözleşmeleri kabul edilmeli ve sorumluluk ayrı ayrı belirlenmelidir.

Diğer taraftan, asıl-alt işverenler arasında işçilik alacakları yönünden müştereken ve müteselsilin sorumluluk vardır. İşçi alt işveren dava açıp, alacaklar hüküm altına alındığında, tahsil edilmediği sürece aynı alacakları asıl işverenden ayrı bir dava yolu ile istenebilir. Bu durumda kesin hüküm veya derdestlikten sözedilemez. Zira davalı farklıdır. Tahsilde tekerrür olmamak üzere asıl işveren yönünden karar verilmesi gerekir.

Dosya içeriğine ve Mahkemenin kabulünde olduğu üzere davacı, ... 3. İş Mahkemesi'nin 2010/493 esas sayılı dosyasında 01.01.2008-31.01.2010 tarihleri arasında alt işveren ... Gıda San. Tic. Ltd. Şirketinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, incelenmesinden, davacının, davalı idareden ihaleyle iş alan ... Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine işçilik alacaklarının hizmet sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği kabul edilerek, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacaklarının 16/02/2012 tarihinden hükme bağlandığı anlaşılmaktadır. Sözkonusu dava 17.05.2010 tarihinde açılmıştır. Ancak davacı aynı işyerinde 01.02.2010 tarihinde yeni alt işverende işe girmiş ve iş sözleşmesini 12.05.2010 tarihinde sona erdirmiştir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının bir önceki alt işveren ... Gıda şirketinden iş sözleşmesi yargı kararına konu edilerek haksız feshedildiği sabit olduğundan, mahkemece ikinci dönem ayrı bir iş sözleşmesi kabul edilerek sonuca gidilmesi isabetlidir. Ancak ilk dönem için sadece alt işverene dava açılmıştır. Davalı asıl işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca ... Gıda şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilin sorumludur. Bu davada o dönem için asıl işveren yönünden de talep edildiğine göre tahsilde tekerrür olmaması koşulu ile davalı asıl işverenin 01.01.2008-31.01.2010 tarihleri arasındaki kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücret alacağından sorumlu tutulması gerekir. Önceki dönem için davalı asıl işverenin sorumlu tutulmaması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.