Esas No: 2022/13158
Karar No: 2022/15805
Karar Tarihi: 12.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/13158 E.  ,  2022/15805 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma sonrası kararında ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Temyize konu davada, mahkemece verilen önceki karar Yargıtay (kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 15.05.2017 tarihli 2016/2076 - 2017/3981 sayılı bozma ilamı ile “Somut olayda; davacının fiili çalışmaları ve çalışmalarının geçtiğini iddia ettiği siteyi temsile kimin yetkili olduğu tereddüte mahal bırakmayacak derecede ortaya konulmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur. Mahkemece yapılacak iş; davacının çalışmalarının geçtiğini iddia ettiği sitenin ( A ) ve ( B ) bloklarının karar, gelir-gider vb tüm defterlerini dosya arasına almak, siteyi talep edilen dönemde temsile yetkili olan kişileri belirlemek, sitede bir yönetim oluşmadığı tespit edilir ise tüm kat maliklerini davaya dahil etmek, zabıta marifeti ile veya davalı Kurum'dan sorarak; talep edilen dönemde davalı siteye komşu olan diğer site/apartmanlarda çalışan apartman görevlilerini tespit ederek dinlemek, davalı site yöneticilerinden ya da kat maliklerinden; talep edilen dönemde kapıcılık hizmetlerinin nasıl karşılandığını, sitenin kaç daireden oluştuğunu, bahçesi bulunup bulunmadığını sormak ve alınan beyanlara göre gerekli araştırmaları yapmak ve böylece toplanan deliller dikkate alınarak, part-time çalışma bulunup bulunmadığını da değerlendirerek varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.” gerekçesiyle bozulmuş, bozma sonrası Mahkemece, 1-Davanın kısmen kabul kısmen reddine, 2-Davacılar murisi TC:... kimlik numaralı ...'ın, dahili davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... işvereni oldukları Okutan sitesi A ve B blokları işyerinde 01/01/2004-15/07/2011 tarihleri arasında asgari ücretle sigortasız geçen çalışmalarının sigortalı sayılması gerektiğinin tespitine,

3-Dahili davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., As Soy .... Tem. Gıda. Sağ. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti, ... İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti, ..., ... yönünden husumet dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine,” karar verilmişse de, Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Somut olayda, Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Ancak bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan Mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Yapılacak iş, öncelikle ihtilaf konusu dönem (01.01.2004-01.01.2012 tarihleri arasında) içerisinde davalı apartmandan, davacının çalıştığını iddia ettiği davalı apartmanda ve bu apartmana komşu olan apartmanlarda oturan veya işyeri bulunan kişileri ve komşu apartmanlarda kapıcı olarak çalışanlar ile dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip hasretmediği, davacının davalı apartman dışında başkaca hizmet verip vermediği araştırılarak, davacının davalı apartman yönetimi nezdinde apartman görevlisi olarak hizmette bulunduğunun tespit edilmesi halinde, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurularak çalışmanın kısmî süreli olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, kısmî süreli çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğunu belirlemek, gerektiğinde bilirkişi incelemesi ile çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra Mahkemece sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle, hükmün BOZULMASINA, 12/12/2022 gününde oybirliği ile karar verildi.