Esas No: 2022/4467
Karar No: 2023/3847
Karar Tarihi: 14.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4467 E.  ,  2023/3847 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1185 E., 2022/1331 K.

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ile tapu iptal ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda 14.11.22023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davacılar vekili Avukat ... ile davalılardan ... vd. vekili Avukat ..., davalılardan ... vekili Avukat ... geldiler. Tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; arsa sahibi müvekilleri ile davalı yüklenici ... arasında 19.10.2017 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı yüklenicinin, inşaatı tamamlamadan terk ettiğini, davalı bankalardan çektiği krediler nedeniyle müvekillerine isabet eden daireler üzerine bankalar lehine ipotek tesis edildiğini, bina ve dairelerde pek çok eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu, kendisine avans olarak verilen tapuları diğer davalılara devrettiğini, edimini yerine getirmeyen yüklenici ayni hak kazanamadığından, ondan temlik alan davalıların da hak kazanamayacaklarını ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile hisseleri oranında müvekilleri adına tesciline, taşınmaz üzerindeki takyidatların kaldırılmasına ve müvekkili ... hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekilinin daireyi yükleniciden satın aldığını, satış bedelini ödediğini, tapu sicilindeki kayda güvenerek taşınmazı devraldığını, inşaatın tamamlanma oranı nazara alındığında, yüklenicinin kendisine isabet eden dairelere hak kazandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... cevap dilekçesinde; daireyi, tapu sicilindeki kayda güvenerek, İsmet Başoğlu isimli kişiden satın aldığını, davacıları ve davalı yükleniciyi tanımadığını, bina ve bağımsız bölümlerin büyük oranda tamamlandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

3. Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde; yükenicinin kullandığı kredinin teminatı olmak üzere 9 ve 12 no.lu bağımsız bölümler üzerine, müvekkili banka lehine ipotek tesis edildiğini, ipotek tesis tarihinde tapuda bir şerh bulunmadığını, bankanın iyiniyetli 3. şahıs konumunda olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

4. Davalılar ..., ..., ..., ..., ... vekilleri cevap dilekçesinde; sözleşmede öngörülen teslim süresinin henüz dolmadığını, müvekkillerinin daireleri iyiniyetle yüklenici ...’dan satın aldıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

5. Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin yüklenici ...’ya verdiği kredinin teminatı olmak üzere taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, ipoteğin tesis edildiği tarihte taşınmazın davalı ... adına tescilli olduğunu, müvekkili bankanın iyiniyetli olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine giriştiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

6. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin bağımsız bölümü yükleniciden bedelini ödeyerek iyiniyetle satın aldığını, satış tarihinde tapuda herhangi bir sınırlama bulunmadığını, inşaatın büyük ölçüde tamamlandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

7. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; kat irtifakı tesis edildikten sonra davacı arsa sahiplerine düşen dairelerin verildiğini, davacıların ipotekleri görerek taşınmazları devraldıklarını, taşınmazlarda ipotek desis edileceğinin davacılara bildirildiğini ve bunun karşılığı teminat senetleri verildiğini, bu teminat senetlerine dayalı olarak daha sonra icra takibi yaptıklarını, müvekkilinin inşaata devam ederek eksik kalan işleri tamamlayacağını, inşaatın teslim tarihinin henüz dolmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

8. Davalı ... Koçak vekili cevap dilekçesinde; yüklenicinin teslim süresinin henüz dolmadığını, eksiklikleri tamamlamaya devam ettiğini, müvekkilinin iyiniyetli olduğunu, taşınmazı yükleniciye verdiği inşaat malzemelerinin karşılığı olarak aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teslim için öngörülen sürenin dava tarihi itibariyle henüz dolmadığı, sürenin 18.06.2019 tarihinde dolacağı eldeki davanın ise 15.01.2019 tarihinde açıldığı, bilirkişi tarafından hazırlanan raporda yargılama esnasında inşaatın %95 oranında tamamlandığının belirtildiği, inşaatın gelmiş olduğu seviye ve iskan ruhsatı alınarak kullanılmakta olduğu da gözetildiğinde sözleşmenin feshi talebinin yerinde olmadığı, davalı yüklenici ...’nun sözleşme uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri diğer davalılara sattığı, yüklenici tapulara hak kazandığından ondan temlik yoluyla bağımsız bölüm devralan diğer davalıların da tapuya hak kazandıkları, tapu iptal ve tescil taleplerinin bu nedenle reddi gerektiği, yüklenici tarafından kat irtifakı tesis edildikten sonra, kullandığı krediler nedeniyle, davalı bankalar yararına 7, 9 ve 12 no.lu bağımsız bölümler üzerine ipotek tesis edildiği, davacı arsa sahiplerinin bu ipotekleri görerek bağımsız bölümleri yükleniciden devraldıkları, sonuç olarak ipoteklerin kaldırılması taleplerinin de yerinde olmadığı gerekçesiyle, davacı tarafın tüm taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde, yüklencinin müvekillerine isabet eden daireleri teminat vermek suretiyle kredi kulandığını, ipotek hakkı sahibi olan bankaların müvekilleri hakkında takibe giriştiklerini, yüklenicinin sözleşmeye aykırı bu eylem ve işlemleri nedeniyle sözleşmenin feshi gerektiğini, taşınmazlarda hukuki ve fiili ayıplar bulunduğunu, inşaatın tamamlanma seviyesi tespit edilerken, yükleniciden temlik alan diğer davalıların dairelerindeki eksikliklerin hesaba katılmadığını, inşaat seviyesinin %90’ın altında olduğunu, davalı yüklenicinin tapu devrettiği kişilerin yakın akrabaları olduğunu, devirlerin muvazaalı olduğunu, bu kişilerin daire satın alabilecek maddi güçleri bulunmadığını, yüklenicinin henüz tapuya hak kazanmadığı dönemde tesis edilen ipoteklerin geçersiz olduğunu, kararın bu haliyle kesinleşmesi halinde yüklenicinin borçlarından dolayı ipotekli olan 3 dairenin satılacağını, yine yüklenicinin muvazaalı olarak diğer davalılara devrettiği dairelerin de satılacağını, hukuk düzeninin bu durumu himaye etmemesi gerektiğini ileri sürerek, kararın ortadan kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri uyarınca, inşaatın 18.06.2019 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, eldeki davanın ise henüz temerrüd oluşmadan 15.01.2019 tarihinde açıldığı, davalı yükleniciden bağımsız bölüm satın alan diğer davalılar yönünden de yolsuz tescil koşullarının oluşmadığı, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz başvuru dilekçesinde; istinaf başvuru dilekçesinde dile getirdiği hususları temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, tapu iptali tescil ve tapu kaydındaki takyidatların kaldırılması istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Türk Borçlar Kanununun 125, 470 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 1. Davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, yükleniciye sözleşme kapsamında avans olarak verilen tapuların iptali ve tapu kayıtlarındaki takyidatların kaldırılması istemlerine ilişkindir.

2.2. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "Avans" niteliğinde olup yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "Şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı ayni hakka dönüşür. Yüklenicinin edimini ifa etmemesi durumunda arsa sahibi, TBK’nın 125/3 üncü maddesi uyrınca, sözleşmeden dönerek, avans olarak verdiği tapuları geri isteyebilir.

2.3. Somut olayda, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... arasında 19.10.2017 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmede inşa edilecek 15 adet dairenin, 9 adetinin yükleniciye, 6 adetinin arsa sahiplerine ait olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmeye konu taşınmazın arsa sahipleri tarafından, tapuda yükleniciye devredilmesinin ardından, yüklenici tarafından yapı ruhsatı alınarak, kat irtifakı tesis edilmiş ve tüm bağımsız bölümler tapuda yüklenici adına tescil edilmiştir. Yüklenici kendisine isabet eden 9 adet bağımsız bölümü 2018 yılı içerisinde diğer davalılar tapuda devretmiştir. Yine arsa sahiplerine isabet eden 1, 3, 7, 9, 10 ve 12 no.lu bağımsız bölümleri de 10.12.2018 tarihinde tapuda arsa sahiplerine devretmiştir.

2.4. Dosya kapsamında yapılan keşif ve bilirkişi incelemeleri ile yapının %95 oranında tamamlandığı, iskan ruhsatının alındığı, SGK ödemelerinin yapıldığı tespit edilmiştir. Mahkemece, yapının geldiği seviye nazara alınarak, davacı arsa sahiplerinin geriye etkili fesih taleplerinin ve buna bağlı olarak yüklenici ve yükleniciden temlik yoluyla bağımsız bölüm devralan diğer davalılar bağımsız bölümlerin tapusuna hak kazandıklarından, tapu iptal ve tescil taleplerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2.5. Az yukarıda açıklandığı üzere, yüklenicinin edimini yerine getirdiğinden bahsedebilmek için eseri fiili ve hukuki ayıplarından ari olarak arsa sahiplerine teslim etme yükümlülüğünü yerine getirmiş olması gerekir.

2.6 Somut olayda, arsa sahiplerine isabet eden eden bağımsız bölümler, imal edilerek fiilen teslim edilmiş ve tapuda devredilmiş ise de yüklenicinin borçları nedeniyle tesis edilen ipotek ve haciz yükleri ile birlikte arsa sahiplerine devredilmiştir. Yüklenici, inşaatın finansmanı için bankalardan kullandığı kredilerin teminatı olmak üzere bu bağımsız bölümlerden 7 ve 9 no.lu bağımsız bölümlerin tapu kaydına, davalı bankalar lehine ipotek tesis ettirmiştir. Yine bağımsız bölümlerin bir kısmının tapu kaydına yüklenicinin borçları nedeniyle haciz şerhleri işlendiği görülmüştür. Bu haliyle, yüklenicinin borçlarının sorumluluğu arsa sahiplerinin üzerine yıkılmıştır. Söz konusu takyidatlar kaldırılmadan yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği ve yükleniciden bağımsız bölüm devralanların tapulara hak kazandıkları söylenemez.

2.7. Bu durumda, mahkemece, davalı yüklenici ...’ya ve ondan temlik yoluyla 2, 4, 5, 6, 8, 11, 13, 14 ve 15 no.lu bağımsız bölümleri devralan diğer davalılara, yüklenicinin borçları nedeniyle, arsa sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarına konulan tüm takyidatların kaldırılması için yetki ve süre verilmesi, takyidatlar kaldırıldığı takdirde, şimdi olduğu gibi davanın reddine karar verilmesi ve bu halde, dava tarihi itibariyle dava açmakta haklı olduklarından, davacı arsa sahiplerinin yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinden sorumlu tutulmamaları, takyidatların kaldırılmaması halinde ise sözleşmenin geriye etkili olarak fesih (tamamlama oran %95, iskan alınmış) ve tapu iptal tescil istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, İlk Derece Mahkemesi kararının davacılar yararına bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin

Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Yargıtay duruşmasında vekilleri hazır bulunan davacılar yararına takdir olunan 17.100,00 TL duruşma

vekalet ücretinin, davalılardan (davalı ...Ş. ve Yapı Kredi Bankası A.Ş. hariç olmak

üzere) tahsili ile davacılara ödenmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye

Mahkemesine gönderilmesine,

14.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan veya ipotek tesis eden iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya ... ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin ipotek tesis ederken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın veya ipotek tesis edenin bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, arsa sahibi davacılar ile davalı ... arasında 19.10. 2019 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahipleri taşınmazlarını yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı kurduktan sonra bir kısım bağımsız bölümleri davalılara tapuda satmıştır ve bir kısım bağımsız bölümler içinde bankalardan kullandığı krediler karşılığında ipotekler tesis etmiştir. Arsa sahiplerinin açtığı sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptali-tescil ve ipoteklerin kaldırılması talebi, ilk derece mahkemesince reddedilmiştir. Bu kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf istemi de reddedilmiştir. Davacılar vekilinin temyizi üzerine Dairemizin Sayın Çoğunluğu kararın bozulmasına karar vermişse de; davalı/üçüncü kişiler, yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldıklarını ve ipotek tesis ettiklerini ileri sürmeleri karşısında İlk Derece Mahkemesi kararının doğru olması ve bu kararın onanması gerekirken bozulmasına karar verilmesi TMK’nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya ... ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalıların mülkiyet ve ipotek hakkının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkeme ve istinaf mahkemesinin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarar doğrultusundaki kararının onanması gerekirken bozulmasına dair Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararına muhalifiz.