Esas No: 2016/4196
Karar No: 2016/4840
Karar Tarihi: 31.05.2016

**21. Ceza Dairesi         2016/4196 E.  ,  2016/4840 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan 213 sayılı Yasa gereğince temel ceza belirlenirken uygulama maddesinin 359/b yerine 359/b-1 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.

I- Sanık müdafiinin, 2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak:

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların hükümlerden çıkartılması ile yerlerine “TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına” ibaresi eklenmek suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- 2005, 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ile defter ve belgeleri ibraz etmemek suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

1- 2005, 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın; sahte fatura düzenlemediğini ve yaptığı satışların gerçek olduğunu savunması, işyerinde yapılan 02.02.2005 tarihli işe başlangıç yoklamasında, sanığın temizlik, inşaat ve petrol malzemeleri satışı işi yaptığı, iş yerinde 2.000 TL değerinde temizlik malzemesi bulunduğunun tespit edilmesi ve 2006-2007 takvim yıllarına ilişkin iş yerinde yoklama yapıldığına ilişkin bir belgenin dosya kapsamında mevcut olmaması kapsamında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından, sanığın iş yerinde 2006 ve 2007 takvim yıllarında katılan kurumca yoklama yapılıp yapılmadığı sorularak varsa buna ilişkin belgelerin getirtilip incelenmesi, anılan yıllarda işyerinin faaliyette olup olmadığının araştırılması, her bir takvim yılında düzenlenen suça konu faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden satıcı ile sanığın mal sattığını söylediği alıcılar arasında mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun, kanıtlama yeterliliği olan şirket banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler olup olmadığı karşılaştırmalı inceleme yaptırılarak saptanıp bu kapsamda faturalar kullanan şirket yetkilileri veya kişiler ile sanık müdafiinin bildirdiği tanıkların dinlenerek sözü edilen faturaları kimden ve hangi hukuki/ticari ilişkiye dayanarak aldıkları, bunlarla ilgili belgeleri olup olmadığı ve sanığı tanıyıp tanımadıkları sorulduktan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2- Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için, bunları vergi incelemesi amacıyla ibrazının istenmesi gerektiğinden, 10.11.2009 tarihli tebliğ alındı belgesi ile tebliğ edildiği belirtilen VDENY-2009-2378/30 sayılı defter/belge isteme yazısının dosyada mevcut olmaması, katılan kurumun da 22.10.2012 tarihli yazısı ile, kayıtlarında anılan belgenin varlığına rastlanılmadığını bildirilmesi karşısında, hangi takvim yıllarına ait defter/belgelerin hangi amaçla istendiğinin tespit edilemediği dolayısıyla, sanığın yüklenen suçtan cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması, yasaya aykırı,

3- Kabule göre de; T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. Maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.05.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Sanık hakkında 2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ve defter ve belgeleri gizlemek suçlarından kamu davası açılmış olup mahkemece her takvim yıllarından ayrı ayrı olmak üzere tüm suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık müdafiinin temyizi üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucunda sahte fatura düzenlemek suçundan sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen mahkumiyet kararı onanmasına rağmen 2005, 2006 ve 2007 takvim yıllarındaki fiillerinden dolayı eksik inceleme nedeniyle bozma kararı verilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı, aynı 2008 takvim yılından verilen mahkumiyet hükmünün onanması gibi 2005, 2006 ve 2007 takvim yıllarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin de onanması gerektiğine ilişkindir.

Sanık 01.02.2005 tarihinde 2.000 TL sermaye ile petrol ürünleri ile temizlik faaliyeti ile iştigal etmek üzere faaliyete aşladığını bildirmiş ise de değişik tarihlerde yapılan yoklamalarda faaliyet adreslerinde bulunamamış olup buna rağmen şirketin;

2005 takvim yılında 183.000 TL mal alışı bulunmasına rağmen 1.454.000 TL bedelli 122 adet fatura düzenlemiş,

2006 takvim yılında 4.815.000 TL mal alışı bulunmasına rağmen 6.568.000 TL bedelli 721 adet fatura düzenlemiş,

2007 takvim yılında 2.701.000 TL mal alışı bulunmasına rağmen 10.270.000 TL bedelli 1017 adet fatura düzenlemiş,

Olup, sanığın alış yaptığı tüm firmalar hakkında sahte fatura düzenlediklerinden dolayı vergi inceleme ve vergi tekniği raporları düzenlenmiş olup, sanık bu çok yüksek olan alışlarının tamamını elden nakit ödediği savunmuş olup, mükellefin 2006 takvim yılında Euro Dizel alışı olmadığı halde, satış faturaları düzenlemiş, yasal defter ve belgeleri ibraz etmemiştir.

Bu deliller ışığında sanığa 2005, 2006 ve 2007 takvim yılları yönünden de yüklenen suçlar aynı 2008 takvim yılında olduğu gibi unsurları itibariyle oluştuğu ve bu yıllar yönünden verilen mahkumiyet kararlarının onanması gerektiği gerekçesiyle sayın çoğunluğun, eksik soruşturma yapıldığına dair bozma kararına katılmamaktayım. ...