Esas No: 2015/3273
Karar No: 2015/1860
Karar Tarihi: 17.02.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/3273 E.  ,  2015/1860 K.**

* TAŞERON SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNUN TESPİTİ

* HİZMET ALIM SÖZLEŞMESİ

* HUKUKİ YARAR

* SENDİKANIN DAVA AÇMA EHLİYETİ

* İŞ KANUNU (4857) Madde 2

* SENDİKALAR VE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ KANUNU (6356) Madde 26

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacı Liman İş Sendikası ile davalı T.. M.. arasında yapılmış bulunan 01.03.2011 tarihli 24. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 6.maddesinde Maltepe ve Zeytinburnu İskeleleri ile TMO'ne ait hizmetler hariç olmak üzere bu sözleşme kapsamına giren işyerlerindeki işçilik işlerinin aracılara yaptırılamayacağı, ancak, zaruri hallerde Liman Müdürü ile mahalli sendika başkanı müştereken karara vardıkları takdirde, bu hizmetlerin aracılara veya hizmetle ilgili bulunanlara yaptırılabileceği hususlarının yer aldığını, Liman İş Sendikası tarafından, 2012 yılının başında taşeron sözleşmeleri konusundaki Toplu İş Sözleşmesi düzenlemesi hatırlatılarak 12.01.2012 tarihli 2012/85 sayılı yazı ile yıl içinde yapılacak taşeron firmalardan hizmet alımlarında Toplu Sözleşme hükümlerince sendika görüşünün sorulması gerekliliğinin davalı T.. M..'ne bildirildiğini ancak, bu yazıya yanıt verilmediğini, bunun üzerine konunun Liman İş Sendikası İzmir Şubesi Yönetimince 31.07.2012 tarihli İşyeri Komitesi gündemine taşındığını, ancak işveren temsilcileri tarafından komitede bu konunun görüşülmesine izin verilmediğini ve bu tarihten sonraki birçok toplantı ve görüşmede de Sendika Yöneticileri tarafından itirazların ileri sürülmüş olmasına rağmen davalı T.. M..nün Liman İş Sendikasına bir yanıt vermediğini ve sessizliğini koruduğunu, konu ile ilgili olarak T.. M..ne İzmir 5. Noterliği'nin 04.06.2013 tarihli 06835 ihtarnamesinin keşide edildiğini, müdürlüğün bu ihtarnameye 3807 sayılı 20.06.2013 tarihli mektupla yanıt verdiğini, söz konusu bu yanıtta T.. M..’nün, "bir kısım liman hizmetlerinde Sendika Başkanı ile ortak mutabakata varılarak taşeron çalıştırıldığını” beyan ettiğini, oysa bu beyanın doğru olmadığını, davaya konu olan taşeron sözleşmelerinin hiçbirisinde Liman İş Sendikasının Başkanı ya da başka bir idarecisi tarafından verilmiş bir onayın, iznin ya da kabul beyanının bulunmadığını, davalı T.. M..’nün bu yanıtının, işletmede taşeron çalıştırılması için sendikanın onayına ihtiyaç duyulduğunun tasdiki niteliğinde olduğunu, bu şekilde sendikanın onayı olmaksızın taşeron çalıştırılmasının Toplu İş Sözleşmesine aykırı olduğunun kabul ve beyan edildiğini, ayrıca, davalı T.. M..’nün, Liman İş Sendikasının talep ve uyarılarına rağmen G.. Lojistik Depolama Dağıtım Taşımacılık Hizmetleri Ltd. Şti. ile, "insan gücüne dayalı konteyner istif sağlamlaştırma/çözme ve emniyet kilidi takma/sökme hizmeti" ve "İnsan gücü ile konteyner doldurma/boşaltma işi" konulu, 34 ay süreli 06.03.2012 tarihli iki ayrı sözleşmeyi; M.. H.. Y.. - Türkiye Denizcilik Vakfı İktisadi İşletmesi ile, "Limana gelen gemilerden ve diğer deniz araçlarından çıkan atıkların alınması, depolanması ve taşınması ve bertaraf tesislerine teslim edilmesi, yük atıklarının toplanması" konulu, 15 ay süreli, 04.07.2012 tarihli sözleşmeyi ve Y.. Tahmil ve Tahliye ve Nakliye Sanayi Tic. Ltd. Şti. ile, "Ekskavatör ile yapılacak dökme katı yüklerin yükleme/boşaltma işleri" konulu, 33 ay süreli, 04.04.2012 tarihli sözleşmeyi imzaladığını belirterek, anılan taşeron sözleşmelerinin konularının, taraflar arasındaki Toplu İş Sözleşmesinin konusuna giren faaliyetler olduğunu ve davalı T.. M..’nün söz konusu faaliyetinin, Toplu İş Sözleşmesinin 6'ncı maddesine aykırı olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesine de aykırı olduğunu, davaya konu taşeron sözleşmelerinin konularının Toplu İş Sözleşmesinin 2'nci maddesi ile belirtilen "ardiye ve anterpoculuk işkolundaki esas işe yardımcı olarak yürütülen işler" olduğunu ve davalının, taşeron sözleşmeleri ile Toplu İş Sözleşmesi uyarınca sendika üyesi işçilerin yapmakta oldukları veya yapmaları gereken işlerin, sendika üyesi olmayan ve sayıları gittikçe artan taşeron işçilerine yaptırıldığını, Toplu İş Sözleşmesi gereğince mevcut kadrolu işçi kaynağı ile yapılması gereken bu işlerin, taşeronlara verilmesinin işyerindeki huzur ve barışı olumsuz biçimde etkilemekte olduğunu ve sendikasız işçi çalıştırmayı özendirdiğini, sendikasız işçi sayısının davalı işveren tarafından bu şekilde giderek artırılmasının, sendikanın işyerindeki gücünün azaltılması sonucunu doğurduğunu, bu uygulamanın iş barışının sağlanması, örgütlenme özgürlüğü gibi ilkelere aykırılık teşkil ettiğini belirterek, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 26'ncı maddesi kapsamında sayılan taşeron sözleşmelerinin, Toplu Sözleşme ve İş Kanunun hükümleri gereğince hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın dayandırılmış olduğu 01.03.2011 tarihli 24. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 119'uncu maddesine göre yetkili mahkemenin Ankara Mahkemeleri olduğunu, bu yüzden yetki itirazında bulunduklarını, davacı Türkiye Liman ve Kara Tahmil-Tahliye İşçileri Sendikası'nın taraf sıfatı ve davayı açmasında hukuki yararı bulunmadığını, davanın öncelikle bu nedenle reddi gerektiğini, İzmir Limanının TCDD Liman İşletmesi Müdürlüğü’ne devrinden bu yana bir takım liman hizmetlerinin, ülkenin, teşekkülün ve limanının menfaatleri doğrultusunda taşeron firmalar aracılığıyla verildiğini, dava konusu olan sözleşmelerin yeni bir uygulama olmayıp İzmir Limanında uzun yıllardır süregelen bir uygulama olduğunu, emsal sözleşme örneklerinin delil listesinde ibraz edildiğini, bu uygulamaya da davacı sendikanın önceki yıllarda bir itirazının bulunmadığını, bu sebeple de Liman İş Sendikası’nın talebinin haksız ve kötüniyetli olduğunu, Liman İş Sendikasının dava dilekçesinde, “konunun Liman İş Sendikası İzmir Şubesi Yönetimince 31.07.2013 tarihli İşyeri Komitesi gündemine taşındığı ancak işveren temsilcileri tarafından Komitede görüşmeye izin verilmediğinin” belirtilmesine rağmen, dava konusu olan itirazların İşyeri Komitesi toplantı gündeminde yer almaması sebebiyle görüşülemediğini, dava konusu olan 4 adet Hizmet Alım Sözleşmesinin ikisinin 06.03.2012, diğerlerinin ise, 04.04.2012 ve 04.07.2012 tarihlerinde imzalanmış olduklarını, söz konusu sözleşmelerin imzalanması aşamasına kadar geçen ihale aşaması sürecinde ihale ilanlarının gerek internet, gerekse gazete ilanlarıyla duyurulmasına rağmen Liman İş sendikasının konuyu bu süreçte İşyeri Komitesi gündemine taşımamış olduğunu, ancak 31.07.2013 tarihli İşyeri Komitesi gündemine taşımak istediğini, bu talebin kötüniyetli olduğunu, liman işletmeciliğinin, sadece geminin rıhtıma yanaştırılması hizmetinden ibaret olmadığını, konteynerden örnek verilmesi gerekirse, gemideki konteynerin tahliye edilebilmesi için önce geminin rıhtıma yanaşması, gerektiğini daha sonra ise, lashing hizmeti olarak tarif edilen konteynerleri birbirine bağlayan bağlama çubuklarının (lashing bar) çözülmesinden sonra ancak tahliye işlemine başlanabileceğini, bu bağlama çubuklarının çözülmesinden sonra yine konteynerin tahliye işleminin devam edebilmesi için konteynerin aralarına konan papuç diye tarif edilen bağlantı kilitlerinin (twislock/stacking coin) alınması gerektiğini, bu hizmeti vermeden geminin rıhtıma yanaşmasının hiçbir anlamı bulunmadığını, bu hizmetin G.. Lojistik Depolama Dağıtım Taşımacılık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından verildiğini, lashing hizmetinin gemide verilen kısmının daha önce 3. şahısların dışarıdan getirdikleri kendilerinin anlaştıkları işçilere yaptırıldığını, herhangi bir hizmet ücreti alınmadığını, daha sonra bu durumun liman güvenliğini zaafiyete uğrattığı, liman kullanıcılara ek maliyet getirdiği göz önünde bulundurularak bu hizmetlerin hem güvenlik açısından hem de iş verimliliği açısından Liman İşletmesince yapılmasına karar verildiğini, ancak bu hizmetin liman işçileri ile verilmesi aşamasında sıkıntılar yaşandığını, konteynerların yüksek olması sebebi ile bazı işçilerin yükseklik korkusu, yaş faktörü, sağlık durumları vb. nedenlerle konteyner üstüne çıkmadığı/çıkamadığını, bu sıkıntıların hem çalışan işçiler hem de o dönemdeki sendika yöneticileri ile şifahi olarak görüşüldüğünü ve böylece bu hizmetin tamamının 3'üncü şahıslardan hizmet alımı yapılarak verilmeye başlandığını, İzmir Limanında konteyner içerisinin doldurma/boşaltma hizmetlerinin gerek insan gücü gerekse makine gücü ile 20 yıldan fazla süredir taşeron firmalar aracılığı ile yapıldığını, bunun modern bir liman işletmeciliğinin gereği olduğunu, değişen Kanun, Çevre Mevzuatı ve Gemilerden Atık Alınması ve Atıkların Kontrolu Yönetmeliği çerçevesinde gemilerden atık alım hizmetinin zorunlu hale getirilmiş olduğunu ve bu hizmetlerin de insan gücüyle verilmesinden ziyade özel araç ve tesisler gerektirdiğini, dolayısıyla bu hizmetlerin liman imkanları ile yapılmasının imkansız olduğunu ve bu durumun da hizmet alınmasını zorunlu hale getirdiğini, örneğin geminin seyrüseferine devam ettiği sürece gemide katı ve sıvı atıkların biriktiğini, söz konusu atıkları yasal zorunluluklardan dolayı lisanslı bir tesise verilmek zorunda kalındığını, bu hizmetin de TDV İktisadi Vakfı’na verildiğini, Y.. Tahmil Tahliye ve Nak.San.Tic.Ltd.Şti. ile yapılan sözleşmeye konu olan dökme katı yüklerin ekskavatör ve konveyör bantlar ile elleçlenmesinin bir örneğinin 2004 yılında R.. Lojistik Hizmetleri Taş. Tur. San. Ltd. Şti. ile yapılmış olduğunu, o tarihten beri dökme katı yüklerin doldurulup boşaltılması işlerinin taşeron firmalara yaptırıldığını, bu konuyla ilgili olarak o dönem sendika temsilcileri ile protokol imzalanmış olduğunu, o tarihten bu yana değişik firmalara bu hizmetin yaptırıldığını ve son olarak da Y.. Tahmil Tahliye ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.'ne ihale yoluyla hizmet yaptırıldığını, devamlılık gerektiren bu hizmetlerin uzun zamandır 3'üncü şahıslar tarafından verildiğini, sendika yetkililerinin geçmişte söz konusu protokolü imzalayarak mutabakatlarını bildirdiklerini, sözü edilen hizmetlerin birinin dahi yerine getirilmemesi halinde limana gemilerin gelmesi için hiçbir sebep bulunmayacağını, yukarıda sözü edilen hizmetlerin, ekip ve ekipman eksikliğinden kaynaklanan nedenlerle zorunlu olarak ve yasalara uygun bir şekilde Genel Müdürlüğün bilgisi dahilinde alındığını, bu durumun hukuka, İş Kanununa, ihale mevzuatına uygun olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna istinaden, dava konusu olan alt işveren sözleşmeleri ile dava dışı üçüncü şahıslara ihale edilmiş olan "İnsan Gücüne Dayalı Konteyner İstif sağlamlaştırma/çözme ve emniyet kilidi takma/sökme","İnsan Gücü İle Konteyner Doldurma/Boşaltma”, "Limana Gelen Gemilerden ve Diğer Deniz Araçlarından Çıkan Atıkların alınması, depolanması, taşınması, bertaraf tesislerine Teslim Edilmesi, Yük Atıklarının Toplanması" ve "Ekskavatör ile Yapılacak Dökme Katı Yüklerin Yükleme/Boşaltma” işlerinin TCDD Liman Hizmetleri tarifesinde TCDD’nın Ana Statüsü gereğince verilecek hizmetler arasında sayılmış ve tarifelendirilmiş olmaları sebebiyle, taraflar arasındaki Toplu İş Sözleşmesinin kapsamına girdiği, bu nedenle sözleşme kapsamına giren işlerin aracılara yaptırılamayacağı, ancak zaruri hallerde Liman Müdürü ile Mahalli Sendika Başkanı müştereken karara varmaları durumunda bunun mümkün olabileceği kabul edileceğinden, dava konusu olan alt işveren sözleşmelerinin üçüncü şahıslara (aracılara) ihale edilebilmesi için Toplu İş Sözleşmesinin 6. maddesindeki prosedürün işletilmesi gerektiği, davaya konu olan alt işverenlik sözleşmelerinin hiçbiri Liman İş Sendikasının Başkanı ya da başka bir idarecisi tarafından verilmiş yazılı bir onay/kabul beyanına dayanmadığından, tüm alt işveren sözleşmelerinin taraflar arasındaki Toplu İş Sözleşmesine aykırı olduğu, ayrıca dava dışı M.. H.. Y.. ile Türkiye Denizcilik Vakfı İktisadi İşletmesi arasında yapılan alt işverenlik sözleşmesi konusu hizmetlerin, insan gücüyle verilmesinden ziyade özel araç ve tesisler gerektirmesi, bu hizmetlerin liman imkanları ile yapılmasının imkansız olması ve kanuni zorunluluktan doğması sebebi ile İş Kanunu’nun 2'nci maddesinin 6'ncı fıkrasına uygun olduğundan bu sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2'nci maddesinin 6'ncı fıkrasına aykırı olduğunun tespiti talebinin reddine, diğer sözleşmelerin ise TCDD Liman Hizmetleri tarifesinde yazılı asıl işlere ilişkin olmaları sebebiyle İş Kanunu’nun 2'nci maddesinin 6'ncı fıkrasına aykırı olduğunun tespitine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili, davalının dava dışı G.. Lojistik Depolama Dağıtım Taşımacılık Hizmetleri Ltd. Şti. ile "İnsan Gücüne Dayalı Konteyner İstif Sağlamlaştırma/Çözme Ve Emniyet Kilidi Takma/Sökme Hizmeti" ve "İnsan Gücü İle Konteyner Doldurma/Boşaltma İşi" konulu 34 ay süreli 06.03.2012 tarihli iki ayrı sözleşmenin ve M..H.. Y.. - Türkiye Denizcilik Vakfı İktisadi İşletmesi ile "Limana Gelen Gemilerden ve Diğer Deniz Araçlarından Çıkan Atıkların Alınması Depolanması Ve Taşınması ve Bertaraf Tesislerine Teslim Edilmesi, Yük Atıklarının Toplanması" konulu 15 ay süreli 04.07.2012 tarihli sözleşmenin ayrıca Y.. Tahmil ve Tahliye ve Nakliye Sanayi Tic. Ltd. Şti. ile "Ekskavatör İle Yapılacak Dökme Katı Yüklerin Yükleme/Boşaltma İşleri" konulu 33 ay süreli 04.04.2012 tarihli sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine aykırı yani muvazaalı olduğunu iddia etmiştir.

Mahkemece M.. H..Y..-Türkiye Denizcilik Vakfı İktisadi İşletmesi ile "Limana Gelen Gemilerden ve Diğer Deniz Araçlarından Çıkan Atıkların Alınması Depolanması ve Taşınması ve Bertaraf Tesislerine Teslim Edilmesi, Yük Atıklarının Toplanması" konulu 15 ay süreli 04.07.2012 tarihli sözleşme dışındaki diğer üç sözleşmenin, sözleşmelerin konularının TCDD Liman Hizmetleri tarifesinde yazılı asıl işlere ilişkin olmaları sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6.maddesine aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Mahkemenin 4857 sayılı Yasa'nın 2/6.maddesine aykırı olduğunu kabul ettiği hizmet alım sözleşmelerinin tarafların TCDD İzmir Liman İşletmesi Müdürlüğü ile dava dışı G.. Lojistik Depolama Dağıtım Taşımacılık Hizmetleri Ltd. Şti. ve Y.. Tahmil ve Tahliye ve Nakliye Sanayi Tic. Ltd. Şti. arasında yapılmış olup davacı sendika sözü edilen sözleşmelerde taraf değildir. 6356 sayılı Kanun'un 26.maddesinde kuruluşların, çalışma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuşmazlıklarda üyelerini temsilen davaya açmaya ehil olduğunun açık şekilde düzenlendiği, davanın çalışma hayatından kaynaklandığı, dolayısıyla sendikanın böyle bir davayı açma hak ve yetkisini kanundan aldığı, böyle bir istemde bulunmakta hukuki yararı bulunduğunun ileri sürülmesi mümkündür. Gerçekten de, sendikanın böyle bir dava açması mümkündür. Ancak bu istemin hangi halde yapılabileceği önem taşımaktadır. Örneğin açılacak bir Toplu İş Sözleşmesi yetki uyuşmazlığı davasında işyerindeki bütün alt işverenlik ilişkilerinin muvazaalı işleme dayandığı ve alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılmak suretiyle karar verilmesi talep edilebilecektir. Ancak somut olaydaki gibi mücerret bir biçimde açılan davanın dinlenmesi ve hüküm altına alınması mümkün değildir. Öte yandan sendikanın taraf olmadığı asıl işveren ile alt işveren arasında kurulmuş bir sözleşmenin iptalini isteme hakkı yoktur. Sözleşmenin iptali ancak o sözleşmenin tarafları arasında tartışılabilir. Üçüncü kişi konumunda olan sendika bu davayı açamaz. Bu nedenle davacı sendikanın davalının dava dışı şirketlerle yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmesi mümkün olmadığından davanın aktif dava ehliyeti ve hukuki yarar yokluğundan reddi yerine hatalı değerlendirme ile kabulü isabetsiz olmuştur.

Öte yandan karar başlığında davalı olarak TCDD Genel Müdürlüğü yerine, tüzel kişiliği olmayan Alsancak Liman İşletme Müdürlüğününde davalı olarak gösterilmiş olması da doğru olmamıştır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 17.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.