Esas No: 2022/5885
Karar No: 2022/6854
Karar Tarihi: 31.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5885 E.  ,  2022/6854 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 10. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 08.01.2019 tarihli ve 2017/140 Esas, 2019/7 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince 24.06.2020 tarihli ve 2019/909 Esas, 2020/535 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının asıl işv......Enerji Elektrik Üretim Anonim Şirketi ile alt işv...davalı Şirket bünyesinde davalıya ait işyerinde kaynakçı ustası ve formen olarak 26.05.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının hizmet sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak 08.01.2017 tarihinde işv...tarafından feshedildiğini, davacının ücretinin net 4.000,00 TL olduğunu, davacının sürekli olarak 07:30-17:30 saatleri arasında çalıştığını, davacının yıllık izinlerini kullanmadığını, hafta tatillerinde çalıştığını, dinî bayramlar hariç tüm tatil günlerinde çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının bordrolarda gözüken ücretle çalıştığını, ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını, fazla çalışma yapmış ise bordrolarda tahakkuk ettirilerek kendisine ödendiğini, iş yerinde işçilere hafta tatili yaptırıldığını, çalışma süresi içerisinde yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı uyarınca aldırılan rapor dikkate alınarak davacının iş sözleşmesinin davalı işv...tarafından haksız feshedildiği, davacının izin haklarını kullandığına dair imzasını iç...belge sunulmadığı, haftalık 9,75 saat fazla çalışma yaptığı ve ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili çalışmalarının bulunduğu ve dinlenen tanık anlatımları ile emsal ücret araştırması ve davacının sanatı, vasıfsız işçi statüsünde olmayıp kaynakçı ustası ve aynı zamanda formen olarak çalıştığı, özellikle dava dilekçesi ekinde sunulan mail çıktısına göre davalı işyerinde çifte bordro uygulandığının anlaşılması hususları birlikte dikkate alınarak davacının iddia ettiği gibi aylık son ücretinin net 4.000,00 TL olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, davacının asgarî geçim indirimi hariç net ücretinin 4.000,00 TL olduğunu, ücret hatalı ve düşük belirlendiğinden tüm alacak kalemlerinin eksik tespit edildiğini, kıdem tazminatında tavan uygulamasını kabul etmediklerini, ücret alacaklarından hakkaniyet indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, tanıkların hafta tatili olmadığını belirttiğini ve bu hususun kesinleşen emsal dosyalar ile sabit olduğunu, tanık Müjdat'ın çalışanların ayda bir iki gün izin kullandığına dair beyanının işçi aleyhine değerlendirilemeyeceğini, fazla çalışmanın tanık beyanlarına göre hesaplanması gerektiğini, fazla çalışma ücreti ödenmediğini, bordrolarda ödenmiş gibi gösterilmesine rağmen ödemelerin asgari ücreti geçmediğini, yani her hangi bir ödeme olmadığını, davalı yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin hatalı olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, kabul anlamına gelmemek kaydıyla kabul edilen ücret miktarının hatalı olduğunu, emsal ücret araştırması sonucuna göre... Sendikası tarafından emsal işçi ücreti brüt 3.314,25 TL olarak, Dev-Yapı İş Sendikası tarafından 2017 yılı için düz işçi-amelenin ücreti net 3.600,00 TL olarak bildirildiği halde ve celbedilen 3 adet dava konusu ve davalısı aynı olan dosyalarda usta olarak çalışan işçilerin ücreti 2.700,00 TL olarak kabul edildiği belirtilmesine rağmen sadece davacı tanık beyanlarına göre davacının net 4.000,00 TL aldığının kabul edilemeyeceğini, ücretin davacı tarafından imzalı bordrolarda belirtilen ücret olduğunu, bordroların davacı tarafından ihtirazi kayıt olmaksızın imzalandığını, yıllık izinlerini kullandığını, imzalı ücret bordrolarından anlaşılacağı üzere hafta tatili çalışması ve fazla çalışma yapması halinde bunların bordroya yansıtılmış ve davacı işçiye ödenmiş olduğunu, ihtirazi kayıtsız imzalı bordrolara karşın salt tanık anlatımlarının esas alınamayacağını, davacı tarafından imzalı iş sözleşmesinin 2 nci maddesine göre "...davacıya ödenecek ücret günde veya haftada 2.5 saate kadar yapılacak fazla çalışma sürelerini de kapsar..." maddesinin Mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, fazla çalışmada tahakkuk bulunan ayların dışlanmamasına itiraz ettiklerini, dinî ve millî bayramlarda çalışma olmadığını ve müvekkili Şirket çalışanlarına hafta tatili yaptırıldığını, dinlenen davalı tanığı pazar günlerinin tatil olduğunu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadıklarını beyan etmesine rağmen bu hususun bilirkişi raporunda dikkate alınmadığını, bilirkişi raporunda; ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ve fazla çalışma ücreti hesaplaması yapılırken zamanaşımı def'i dikkate alındığı belirtilerek 09.02.2012 ve sonrası için hesaplama yapılmasının tamamen hatalı olduğunu, zamanaşımı süresinin ıslah tarihinden geriye doğru 5 yıl olduğunu, tanık ...ün husumetli olduğunu, beyanlarının hükme esas alınamayacağını, raporlara itirazlarının değerlendirilmediğini belirterek İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece, Daire gönderme kararında belirtilen hususları karşılar nitelikte emsal ücret araştırması yapıldığı, ücret bordroları, tanık anlatımları, 03.05.2021 tarihli bilirkişi raporu ve diğer deliller değerlendirilmek suretiyle 7212.07 (kaynakçı-oksijen elektrik) Türkiye İstatistik Kurumu verileri ve davacı tanıklarının somut beyanları da gözetildiğinde davacının net ücretinin 4.000,00 TL olarak somut uyuşmazlığa uygun olduğu, önceki ilâmda belirtildiği üzere işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiği iddiası karşısında işverenin haklı feshi ispat edemediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, kıdem tazminatı tavanının aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça emredici hüküm olduğu ve davacı lehine önceki hükümle kazanılmış hak doğmadığı, davacı tanık beyanları ile ispatlanan ve taleple bağlı kalınan çalışma iddiasına göre davacının haftanın 6 günü 07.30-17.30 saatleri arasında ve ayda iki hafta tatilinde de çalışmak suretiyle haftalık 9,75 saat fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ile dinî bayramlar hariç genel tatillerde çalıştığı, iş sözleşmesinde davacının ücretinin belirtilmediği ve bordroda gerçek ücretinin gösterilmemesi nedeniyle 270 saat fazla çalışmanın ücrete dahil sayılamayacağı, yine bu nedenle tahakkuk bulunan ayların mahsubu ile fazla çalışma ücretinin belirlenmesi ve tanık anlatımlarına dayalı ispat karşısında Yargıtay kararları gereği uygun indirim yapılmasında, kabul ve reddedilen alacak miktarlarına göre davalı lehine hükmedilen vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, belirsiz alacak olarak talep edilen fazla çalışmalara ilişkin talep artırımı yönünden zamanaşımından bahsedilemeyeceği de nazara alındığında zamanaşımı def'inin dava tarihi itibariyle gözetilmesinde ve yıllık izin alacağına hükmedilmesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, Dairenin gönderme kararı gözetilerek bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara itibarla karar verildiği, İlk Derece Mahkemesince delillerin değerlendirilmesi ve takdirinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, verilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bir durumun bulunmadığı gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesine belirttiği sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepleri tekrar ederek kararın bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ücretin ispatı, davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı ve hak kazandığı takdirde hükmedilen alacaklardan indirim yapılıp yapılmayacağı, fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olup olmadığı, davanın türüne göre davalının zamanaşımı savunmasına değer verilip verilmeyeceği, yıllık izinlerin kullanılıp kullanılmadığı ve kıdem tazminatı hesabında tavan ücretin dikkate alınıp alınmayacağı ve yargılama giderlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesi.

2.4857 sayılı İş Kanunu'nun(4857 sayılı Kanun) 32 nci, 41 inci, 44 üncü, 46 ncı, 47 nci maddeleri.

3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve 2022/1004 Esas, 2022/1761 Karar sayılı; 07.03.2022 tarihli ve 2022/651Esas, 2022/2849 Karar sayılı; 03.03.2022 tarihli ve 2022/135 Esas, 2022/2818 Karar sayılı; 15.02.2022 tarihli ve 2022/1004 Esas, 2022/761 Karar sayılı kararlarında tanık anlatımı ile ispat edilen fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti miktarına göre uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

4.Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi gereği yürürlükte bulunan 14 üncü maddesi..

3. Değerlendirme

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun içeriği, emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına göre kaynakçı ustası- formen olarak çalışan davacının asgari geçim indirimi dahil net 4.000,00 TL ücretle çalışmasının dosya kapsamına uygun olduğu, tarihsiz iş sözleşmesinde ücret seviyesinin asgari ücret olarak belirtilmesinin ardından fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki hükmün dikkate alınmamasının isabetli olduğu, kıdem tazminatı tavanı ile ilgili düzenleme kamu düzeni ile ilgili olup resen gözetilmesi gerektiğinden fesih tarihinde geçerli olan kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak kıdem tazminatının hesaplanarak hüküm altına alınmasının doğru olduğu, ücret bordrolarında gösterilen ücret seviyesinin gerçeği yansıtmadığı tespit edildiğinden bordrolar imzalı olsa da fazla çalışma ücreti tahakkukları bulunan dönemlerin dışlanması yerine mahsup işlemi yapılmasının isabetli olduğu, yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene ait olup davalı işverenin yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlayamadığı ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile kararın gerekçesinin usul ve kanuna uygun olduğu, tarafların diğer temyiz nedenlerinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.