Esas No: 2018/9257
Karar No: 2018/19381
Karar Tarihi: 25.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/9257 E.  ,  2018/19381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; işverene ait mağaza işyerinde 15.04.2004-29.02.2012 tarihleri arasında müdür yardımcısı olarak çalıştığını, kendisine ödenen ücret ile ...’ya bildirilen ücretinin farklı olduğunu, prim alacaklarının bir kısmının bordrolarda fazla mesai olarak gösterilerek fazla mesai alacaklarının ödenmediğini, davacının Çalışma Bakanlığı’na 03.10.2011 tarihinde 51379 numaralı şikayetle müracaat ettiğini, bundan hoşnut olmayan işverenin herhangi bir yazılı gerekçe göstermeksizin iş akdine son verdiğini ve özlük haklarının ödenmediğini, bunun üzerine ... 2. Noterliğinden gönderilen 29.02.2012 tarihli ve 4131 sayılı ihtarname ile hak ve alacakların ödenmesinin talep edildiğini ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, aylık 1.400,00 TL net ve primlerle birlikte 2.400,00 TL ücret ile çalıştığını, davacının mesai saatine bağlı olmaksızın işyerindeki işlerin yoğunluğu gerekçe gösterilerek devamlı olarak mesai yaptığını, “3 full 3 normal” olarak tabir edilen çalışma düzeniyle çalıştığını, full olarak çalışmadan kastedilenin 09:30-22:00 arası çalışma normal olarak çalışmadan kastedilenin ise 09:30-18:00 ve 13:30-22:00 saatleri arasında çalışma olduğunu, 2008 yılına kadar 4 full 2 normal çalışma yapıldığını, ürün sevkiyatı yapıldığı zamanlarda gece 02:00-03:00’e kadar çalışıldığını, haftanın 6 günü çalışıldığını ve bu çalışmaların 45 saati aştığını, resmi tatillerde ve dini bayramlarda da çalışıldığını, satış primlerinden belli adlar altında kesintiler yapıldığını ve bu primlerin ödenmediğini, aylık alınan ortalama 1.000,00 TL pirimin belli bir kısmının fazla mesai olarak bordroya yansıtıldığını, zaman zaman ise ürün sayısındaki eksiklikler vs. sebeplerle kesintiye uğradığını, kullandırılmayan yıllık izinleri olduğunu, davalı tarafından yıllık iznin her sene 1 hafta olarak kullandırıldığını, iş akdinin davalı işvereni Çalışma Bakanlığına şikayet etmesi sonrasında kötü niyetli olarak fesh edildiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen prim alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. (Davacı bozmadan sonra; ... .... 12. İş Mahkemesinin 2016/76 esas sayılı dava dosyası ile; bozmadan sonra alınan bilirkişi raporu ile ortaya çıkan fark alacakları nedeniyle, bozmadan önce 1 kere ıslah yapıldığından, aradaki farkı bozma sonrası bu ek dava ile talep etmiş ve ... ... 16. İş Mahkemesinin 15/332 esas sayılı dosyası ile tensiben birleştirilmesi istendiğinden dosyalar birleştirilmiştir)

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının ... kayıtlarındaki ücreti ile gerçek ücretinin aynı olduğunu, davacının üzerine zimmetli olan anahtarları 29.02.2012 tarihinde işyeri müdürüne bırakarak işten ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, ücret bordrolarının ihtirazi kayıt konulmadan imzalandığını, işyerinin iş güvencesi kapsamında olmasından dolayı kötüniyet tazminatı talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı, Dairemizce verilen bozma ilamı ile özetle ve sonuç olarak;

“1)Davalı temyizi açısından;

Davalı vekili 13.03.2014 havale tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiğinden, temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine, nispi temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

2)Davacı temyizi açısından;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asgari ücret ve prim ile çalışan işçinin fazla çalışma yapması halinde fazla çalışma ücreti talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı davalı işveren bünyesinde mağaza müdür yardımcısı olarak çalışmıştır. Davacı haftada 7,5 saat fazla çalışma yaptığını ispat etmiştir. Davacı asgari ücret ve yaptığı satış üzerinden prim ile çalışmıştır. Dosyaya sunulan ücret bordrolarından davacıya her ay prim ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının fazla mesai ücret alacaklarının, fazla mesai ve prim tahakkukları ve ödemeleri ile karşılandığı belirtilerek fazla çalışma talebi reddedilmiştir.

Davacı 15.04.2004-29.02.2012 tarihleri arasında davalı işveren bünyesinde çalışmıştır. Davacının ücret bordrolarında belirtilen prim ödemelerinin, fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Somut uyuşmazlıkta ücret bordrolarının tetkikinde; davacıya tüm çalışma dönemi boyunca değişen miktarlarda prim ödemeleri yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda belirtilen ilke kararı doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatına esas ücret belirlenirken prim ödemlerinin de giydirilmiş ücrete dahil edilmesi gerekmektedir.

Değişken primlerin giydirilmiş ücrete dahil edilmesindeki yöntem, fesihten geriye doğru 1 yıllık miktarın toplanıp 365'e bölünerek günlük yevmiyeye dahil edilmesi şeklindedir. Bu sebeple davacının kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücreti yukarıdaki ilke kararı ve açıklamalar doğrultusunda belirlenerek hesaplanmalıdır.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ve bozmadan sonra ek rapor alınarak buna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu kararın taraflarca temyizi üzerine karar Dairemizce özetle ve sonuç olarak;

”1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamının 2 numaralı bendi gereği, fazla mesai ücreti açısından bir değerlendirme yapılmadan karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı vekili iş bu dava ile birleşen ... ... 12. İş Mahkemesi’nin 2016/76 esas sayılı dava dosyasında “kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı açısından hesaplanacak faiz” talebinde de bulunmuştur.

Davacı vekilinin birleşen dava dilekçesinin 4 numaralı bendindeki hesaplanacak faiz talebi, kıdem ve ihbar tazminatı açısından işlemiş faiz olup, mahkemece davacıdan talep ettiği işlemiş faiz miktarlarını açıklatıp, noksan harcı varsa ikmal edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı işlemiş faiz talebi hakkında da karar verilmesi gerekirken, bu taleple ilgili açıkça karar verilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleriyle ikinci kez bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemenin ilk kararı Dairemizce fazla mesai ücreti açısından “Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asgari ücret ve prim ile çalışan işçinin fazla çalışma yapması halinde fazla çalışma ücreti talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı davalı işveren bünyesinde mağaza müdür yardımcısı olarak çalışmıştır. Davacı haftada 7,5 saat fazla çalışma yaptığını ispat etmiştir. Davacı asgari ücret ve yaptığı satış üzerinden prim ile çalışmıştır. Dosyaya sunulan ücret bordrolarından davacıya her ay prim ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının fazla mesai ücret alacaklarının, fazla mesai ve prim tahakkukları ve ödemeleri ile karşılandığı belirtilerek fazla çalışma talebi reddedilmiştir.

Davacı 15.04.2004-29.02.2012 tarihleri arasında davalı işveren bünyesinde çalışmıştır. Davacının ücret bordrolarında belirtilen prim ödemelerinin, fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. “ gerekçesiyle bozulmuş, bozma sonrası verilen ikinci karar ise bu bozma gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle bozulmuştur.

Mahkemece her iki bozma ilamına da uyulmuş ve ikinci bozma sonrasında bozma gereği yerine getirilerek, ödenen primlerin hak edilen fazla mesai ücretini karşıladığı belirlenmiştir. Uyulmasına karar verilen bozma ilamı ile davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken, karar gerekçesinde kabule ilişkin “.. bozma ilamı kapsamında davacının fazla mesai yönünden haftalık 7.5 saat fazla çalışma yaptığını ispat ettiği belirlenmiş olduğundan..” şeklinde gerekçe oluşturulup, hüküm kısmında ise fazla mesai ücreti yönünden hem red hem kabul hükmü kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.Başkan