Esas No: 2009/35349
Karar No: 2012/1733
Karar Tarihi: 25.01.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/35349 E.  ,  2012/1733 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan asıl işveren Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A:Ş ait Afganistan'daki iş yerinde, diğer davalı alt işveren Atayol Asfalt Taahhüt İnşaat Akaryakıt Enerji San . Tic. A.Ş. bağlı olarak 05.11.2004-30.12.2005 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin iş bitimi gerekçesiyle işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş vekili, davacının 06.11.2004-23.06.2005 tarihleri arasında müvekkili firmaya bağlı olarak Afganistan'daki yol yapım işinde çalıştığını, 23.06.2005 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, bu tarihten sonda davacının diğer davalı Atayol Asfalt Taahhüt İnşaat Akaryakıt Enerji San . Tic. A.Ş. bağlı olarak Yüksel İnşaat A.Ş asıl işverenliğinde çalıştığını, çalışılan bölgenin iklim şartları itibari ile fazla mesai yapılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 06.11.2004-23.09.2005 tarihleri arasında davalı şirketlere ait iş yerinde çalıştığı, davalı... Asfalt Taahhüt İnşaat Akaryakıt Enerji San Tic A.Ş.'nin diğer davalı Limak İnşaat Sanayi Ve Ticaret A.Ş. nin taşeronu olduğu, davalı şirketler arasında 4857 yasanın 2/6.madde uyarınca asıl- alt işverenlik ilişkisi bulunduğu ve davalıların işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu bulundukları kanaatine varılmıştır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması ve 1 yıldan kısa sürmesi nedeni ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, ancak taraflar arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitiminden önce davalı işveren tarafından haksız feshedilmiş olması nedeni ile davacının bakiye süre ücret alacağına hak kazanacağı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında , davalı... Asfalt Taahhüt İnşaat Akaryakıt Enerji San Tic A.Ş. ile diğer davalı Limak İnşaat Sanayi Ve Ticaret A.Ş. arasında davacının çalışma dönemi açısından asıl - alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık söz konusudur

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Somut olayda, davalı Limak İnşaat Sanayi Ve Ticaret A.Ş., diğer davalı... Asfalt Taahhüt İnşaat Akaryakıt Enerji San Tic A.Ş. aralarında davacının mahkemece kabul edilen 06.11.2004-23.09.2005 tarihleri arasında asıl - alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını , davacının 06.11.2004-23.06.2005 tarihleri arasında doğrudan kendi şirketlerine bağlı çalıştığını , 24.06.2005 tarihinden sonra ise davalı... Asfalt Taahhüt İnşaat Akaryakıt Enerji San Tic A.Ş. bünyesinde , dava dışı Yüksel İnş A.Ş nin asıl işverenliğinde ABD Kabil Büyükelçiliği inşaat işinde çalıştırıldığını , bu çalışma dönemine ilişkin işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacaklarını ileri sürmektedir

Dosya içerisinde mevcut işe giriş bildirgeleri ve SSK kayıtlarının incelenmesinde davacının 06.11.2004-23.06.2005 tarihleri arasında Limak İnşaat Sanayi Ve Ticaret A.Ş. tarafından çalışma kaydının bildirildiği 24.06.2005-30.09.2005 tarihleri arasında ise Yüksel İnşaat AŞ taşeronu... Asfalt Taahhüt İnşaat Akaryakıt Enerji San Tic A.Ş. tarafından çalışma kaydının bildirildiği görülmektedir

Davacı ve davalı tanıkları , her iki davalı şirket arasında taşeronluk ilişkisi bulunduğunu doğrulamış olmakla birlikte , beyanları davacının çalışma süresi açısından davalı şirketler arasında asıl- alt işverenlik ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususunda yeterli değildir .

Mahkemece ; asıl – alt işverenlik ilişkisi yönünden davacının 2 Ay 15 Günlük son çalışma döneminde , dava dışı yıldırım İnşaat A.Ş asıl işverenliğinde ABD Büyükelçilik bina inşaatında çalışıp çalışmadığı , dava dışı Yıldırım İnşaat A.Ş ile davalı Limak İnşaat Sanayi Ve Ticaret A.Ş. arasında bağlantı bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır . Eksik inceleyeme dayalı karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir .

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.01.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.