Esas No: 2012/29956
Karar No: 2013/20359
Karar Tarihi: 01.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29956 E.  ,  2013/20359 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, yıllık izin ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.10.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ......geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla çalışma, ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı cevabında; hakkında güveni kötüye kullanmaktan soruşturma devam ederken bu soruşturmayı sonuçsuz bırakmak ve kıdem tazminatı almak için sözleşmeyi davacı kendisi feshettiğini ileri sürmüş ise de işveren tarafından yapılan fesihte haklı fesih sebebi olduğundan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı mobilya ve beyaz eşya satımı yapan mağazada müdürün izinli olduğu günlerde yetkili kişi olarak görev yaptığı sırada bir ay içinde önce fiskos sehpasının sonra bir adet ütünün resmi çıkış işlemlerini yaptırmadan evine gönderdiği, bu olayın bizzat eve malları teslim eden iş yeri tanıklarınca doğrulandığı, davacının da savunmasında ürünleri aldığını ancak ilgili mağaza yetkilisine sorduğunu ödeme vadede olduğundan işlem yaptırmadığını vadeden çıkınca ödeme yapacağını bildirdiği görülmüştür. Yine olayla ilgili beyanı bulunan muhasebecide davacının ürünleri aldıktan sonra değil olay ortaya çıktıktan

sonra gelip işlemini yaptırdığını bildirmiştir. Olay sebebiyle davalı işveren noterden 04.11.2010 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. II.e maddesi uyarınca iş sözleşmesini feshettiğini bildirmiş olup aynı günlü davacı feshinde ise fazla mesai ücretinin ödenmemesi ve sigorta priminin gerçek ücret üzerinden bildirilmemesi sebebiyle işverene yaptığı şikayeti üzerine bu olayın çıkarıldığını cari hesabından vadeli olmak üzere malların ücretinin ödeneceğinden haberdar olunduğunu güvenin yitirilmesi sebebiyle haklı sebeple feshettiğini bildirmiştir. Bu olayla ilgili olarak davacının şikayet edilmesi üzerine görülen Üsküdar 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/202 esas sayılı dosyasında verilen 26.10.2011 tarihli kararda da, davacının güveni kötüye kullandığı sonucuna ulaşılarak bu sebeple verilen ceza hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Somut olayda müdür olmadığı zamanlarda müdür yetkisi ile çalışan davacının bu dönemlerde herhangi bir müşteriye mal satılmasında uygulanan prosedürü (mal çıkış ve teslim kayıtları gibi) kendi aldığı eşyalar için uygulamadığı, işyerinde muhasebe kaydının tutulduğu ortamda şahsı adına ödeme açısından kayıtsız işlem yaptığı ve ancak olayın soruşturulması aşamasında işlemleri gerçekleştirdiği anlaşıldığından, artık davacı kendisine duyulan güvenin yitirilmesine sebep olduğundan, işveren açısından haklı sebebinin varlığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin reddi gerekirken, maddi olay tartışılmadan aksi yönde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacı adına düzenlenen hesap pusulalarında matbu şekilde fazla mesai ödemleri bulunmaktadır. Bu hesap pusulalarının ait olduğu ücret bordrolarında ise ek ödeme-sosyal yardım adı altına fazla ödemler görünmektedir. Hesap pusulasında fazla mesai adı altında yapılan ödemelerin bordrolarda karşılığının bulunup bulunmadıkları tüm hesap unsurları ile birlikte incelenerek belirlendikten sonra ödeme varsa hesap pusulasında görünen miktarların fazla mesai hesabından düşülerek kalan alacağın hesaplanması gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.