Esas No: 2015/22150
Karar No: 2018/7940
Karar Tarihi: 11.10.2018

**10. Hukuk Dairesi         2015/22150 E.  ,  2018/7940 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanaklarından olan ve 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin (f) fıkrasının 2. paragrafında “Herhangi bir..........emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, ........, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.”, 3. paragrafında “Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı....... Kanununun ek 11’inci maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu Kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemeleri bulunmakta olup anılan hükümler, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile yürürlükten kaldırılmış, bununla birlikte yürürlükten kaldırılan 2. ve 3. paragraf hükümleri, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin 2. ve 3. fıkralarıyla aynen benimsenip mülga 3. paragrafta yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının 01.01.2005 gününden önce alınmış olması durumunda uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin (f) fıkrasının iptaline ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine....., 29.11.2005 gün ve 2005/6 - 93 sayılı kararla, iptali istenen fıkranın yürürlükten kaldırılmış olması göz önünde bulundurularak, davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulmuş, ancak, Yüksek Mahkeme tarafından başka bir dava sonunda verilen ve 14.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.12.2005 gün ve 2005/146 – 105 numaralı karar ile söz konusu düzenlemeler iptal edilmiş, aynı düzenlemeleri içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin 2 ve 3. fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan davada ise anılan hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddi yönünde 03.04.2007 gün ve 2005/52 Esas - 2007/35 Karar sayılı karar verilmiştir.

Şu durumda, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 105. maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması ve Anayasa’nın 153. maddesi gereğince iptal kararlarının geriye yürümemesi karşısında, anılan düzenlemelerin 01.01.2005 gününden itibaren yürürlükte olduğunun ve herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Buna göre, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinde açıklanan nitelikte çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgin olup emredici yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışanların, fiilen çalışılan döneme ait yaşlılık veya emeklilik aylıklarının davalı Kurum tarafından kesilip yersiz ödenen aylıkların geri alınması zorunludur.

Ayrıca 5258 sayılı ......maddesinde,.........veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı ...... ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkili olduğu, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimlerinin kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu personelin, sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılacağı ve bunların talepleri halinde eski görevlerine atanacakları, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkilerinin aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıklarının ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı belirtilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, aile hekimleri, özellikle 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin 4. fıkrasında sayılan istisnalardan da olmadıklarından, emekli (yaşlılık) aylığı alıyorken anılan Kanunun 30. maddesi kapsamında çalışamazlar. Buna göre davacının aylığının kesilerek, çalışma dönemindeki aylıkların yersiz ödeme olarak değerlendirilmesiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Bununla birlikte tüm dosya içeriğine göre ödemelerin yapılan araştırma sonucu davacının kasıtlı veya kusurlu davranışından doğmayıp Kurumun hatalı işleminden kaynaklandığının saptanması halinde, mahkemece 5510 sayılı Kanunun 96/1-(b) maddesi çerçevesinde uygulama yapılıp, asıl alacak niteliğindeki aylıklara borcun tebliğinden itibaren 24 aylık sürenin dolduğu tarih esas alınarak yasal faiz işletilmesi gerektiği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu, davanın reddedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.10.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

......