Esas No: 2017/4073
Karar No: 2019/2768
Karar Tarihi: 09.04.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/4073 E.  ,  2019/2768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL(KAPATILAN) 4. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul (Kapatılan) 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 16/02/2017 tarih ve 2015/194-2017/20 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 09.04.2019 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av....dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Öz Yayınları-Problem Etkinlikleri ve Öz Yayınları-Problemler isimli kitaplarının yazarı olduğunu, bu kitapların davalı tarafından fotokopide çoğaltılıp sahte bandroller ile piyasaya sürüldüğünü, ticari müşteri potansiyelini kaybettiğini, kâr kaybının oluştuğunu ileri sürerek, şimdilik 1.000.- TL maddi ve 1.000.- TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş; maddi tazminat talebini 58.352,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, müvekkili tarafından gerçekleştirilen basım işinin davacı ile aralarında akdedilen protokol gereğince, davacının izni ile gerçekleştirildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının aralarındaki 15/09/2009 tarihli sözleşmede kendisine devredilen telif haklarından 6.936 adet öz problemler kitap grubuna ait bandrolü fazla alınarak sözleşmede verilen 18.172.- TL telif hakkını fazladan kullandığının tespit edildiği ayrıca, taraflar arasında düzenlenen 15/09/2009 tarihli sözleşmede belirtilen 110.000.- TL'lik senetlerin de dava konusu telif hakkı devriyle ilgili olduğu, bu hususun hem taraflar arasındaki sözleşmeden hem de aksine yönelik başkaca delil olmasından açık olduğu, icra marifetiyle tahsil için takip açılan 65.000 TL tutarındaki 4 senetin sözleşme konusu 110.000.- TL'lik senetlerden olduğu, bu senetlere dayanılarak yapılan 35.800.- TL'lik tahsilatın davalının borcundan düşülmesinin gerektiği, davacının 18.172,00 TL telif hakkı alacağının olduğu ve FSEK 68 m. uyarınca telif hakkı ve olayın özelliği de dikkate alınarak 3 kat tazminata, ayrıca 35.800,00 TL sözleşmeyi aşan tazminata ve yine tarafların sosyal ve ekonomik durumu ve olayın özelliği de dikkate alınarak davacının sembolik nitelikli manevi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile, FSEK 68 m. uyarınca davalının sözleşmede kendisine verilen telif haklarından fazla kullandığı 54.516,00 TL tazminat ve 35.800,00 TL fazla ödeme ile birlikte toplam 90.316,00 TL'nın ıslah miktarını geçemeyeceğinden 80.000,00 TL'nın davalıdan tahsiline, 1.000,00 TL'nın dava tarihinden, 79.000,00 TL'nın ıslah tarihinden itibaren, manevi tazminat talebinin kabulü ile, 1.000,00 TL'nın dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davacının yazarı olduğu kitapların davalı tarafından izinsiz basılıp, satışının yapıldığı iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlendiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, davacı tarafça fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1.000,00 TL maddi tazminat istemi ile açılan işbu davada, 15.03.2012 havale tarihli dilekçe ile, 6100 sayılı HMK'nın 107/2 maddesi uyarınca maddi tazminat talebinin 59.352,00 TL'ne arttırdıklarının ve harcın tamamlanması için süre verilmesini talep ettiklerinin beyan edildiği, mahkemece bu hususta süre de verilmesine rağmen harç ikmalinin yapılmadığı ve bilirkişi raporları alındıktan sonra harcın ikmal edileceğinin bildirildiği, daha sonra 01.10.2014 havale tarihli dilekçe ile HMK'nın 107/2 maddesi uyarınca maddi tazminat miktarının 80.000,00 TL'ne yükseltildiği ve mahkemece de işbu 01.10.2014 havale tarihli dilekçenin ıslah dilekçesi olarak kabul edilerek hüküm tesisi cihetine gidildiği anlaşılmış ise de, dava tarihinde 1086 sayılı HUMK uyarınca belirsiz alacak davası açılamayacağından 1086 sayılı Yasa'ya tabi davanın belirsiz alacak davasına dönüşmesi ve bu şekilde görülmesi mümkün değildir. Bu durumda, davacının dava dilekçesinin içeriği gözetildiğinde maddi tazminat miktarını 59.352,00 TL'ne yükselten 15.03.2012 havale tarihli dilekçesini dava değerini ıslah dilekçesi olarak kabul etmek gerekir. Davacı ilk ıslaha yönelik harcı da bilahare 01.10.2014 tarihinde yatırmış olup, tahkikat süresince yalnızca 1 kez ıslah yapılabileceğinden, 2. kez ıslah mümkün olmadığından, mahkemece harcın yatırılması hususunda kesin mehil verilmediğinden verilen süreden sonra harcın yatırılması sonuca etkili de olmayacağından 15.03.2012 havale tarihli dilekçe ile dava değerinin ıslah edildiği ve harcının da bilahare yatırıldığı ve 2. kez ıslahın yapılamayacağı da nazara alınarak ıslahın 59.352,00 TL üzerinden yapıldığı kabul edilerek hüküm tesisi gerekirken anılan husus nazara alınmaksızın karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

3-Ayrıca, mahkemece Dairemiz bozma ilamı öncesi yapılan yargılama sonucunda, davalının yatırdığı bandrol ücretinden hareketle ve bu ücretin bandrol fiyatlarına bölünmesi suretiyle davalının belli bir miktar baskı yaptığı ve sattığı biçimindeki varsayımın hukuka, oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyeceği kanaati ile yapılan bilirkişi hesaplamalarına rağmen davalının dava tarihi itibariyle 15/09/2009 tarihli sözleşmede belirlenen 107.000,00 TL'lik mahsup rakamı aşan bir alacağının tespit edilemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, bozma öncesi alınan bilirkişi raporlarında davalı tarafından yapılan baskı adedine göre hesaplama yapılmış ve davacının bandrol sayısına göre hesaplama yapılması gerektiğine ilişkin temyiz itirazları reddedilerek hüküm, davacı tarafından iddia edildiği üzere icra dosyalarına yapılan ödemelerin 15.09.2009 tarihli borç ödeme amaçlı sözleşmeye konu dava dışı Öz Yayıncılık Ltd. Şti.'nin borcunun ödenmesi niteliği taşıyıp taşımadığı hususunun tespit ve değerlendirmesi yönünden bozulmuş olduğundan ve bu itibarla baskı adedine dayalı hesaplama yöntemi davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğundan anılan husus nazara alınmaksızın uyulmasına karar verilen bozma ilamı sonrası yapılan yargılama sonucunda davalı tarafından alınan bandrol adedine göre değerlendirme yapan bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm tesisi de doğru görülmemiş, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

4-Öte yandan, mahkemece FSEK 68/1 maddesi uyarınca 3 kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de, davacı tarafça dava dilekçesinde FSEK 68/1 maddesi uyarınca tazminat istenildiğinin belirtilmediği, davacı tarafından ibraz edilen 28.02.2011 havale tarihli maddi tazminat talebinin açıklanmasına dair dilekçede maddi tazminata yönelik istemin, davalının hukuka aykırı eylemi nedeniyle büyük ticari kayıpları ve kâr kaybını içerdiği, maddi zararın davacıya ait eserin hukuka aykırı şekilde basılması sonucunda uğranılan ve davalının bu işlemler sonucunda elde etmiş olduğu haksız kâr kazancı, müşteri potansiyelini kaybetmek ve kitapların satılamaması nedeniyle uğranılan kâr kaybı zararlarını içerdiğinin belirtildiği, yukarıda da açıklandığı üzere ıslah dilekçesi olarak kabul edilen 15.03.2012 havale tarihli dilekçede de talebin FSEK 68/1 maddesine dayalı olduğunun bildirilmediği sadece, 01.10.2014 havale tarihli olup, yargılama sırasında 2. kez ıslah yapılamayacağından ıslah dilekçesi olarak kabul edilmeyen işbu dilekçede FSEK'in 68/1 maddesi uyarınca talepte bulunulduğunun anlaşılması karşısında, mahkemece anılan hususlar nazara alınmaksızın talebi aşar şekilde FSEK 68/1 maddesi uyarınca 3 kat tazminata hükmedilmesi de doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

5- Kaldı ki, her ne kadar hükümde, FSEK 68 uyarınca davalının sözleşmede kendisine verilen telif haklarından fazla kullandığı 18.172,00 TL'nın 3 katı olan 54.516,00 TL tazminat ve 35.800,00 TL fazla ödemenin toplamı 90.316,00 TL olup, mahkemece hükmedilecek miktar ıslah miktarını geçemeyeceğinden 80.000,00 TL'nin tahsiline karar verildiği belirtilmiş ise de, uyulmasına karar verilen Dairemiz bozma ilamında, davacının borç ödeme amacıyla hazırlanan 15/09/2009 tarihli sözleşme gereğince asıl borçlu Öz Yayınları Ltd. Şti.'nin borcuna karşılık olarak davalıya 110.000,00 TL bedelli senet verildiğini, 107.000,00 TL'lik borç bölümü için kabul edilen ödeme planı çerçevesinde her iki kitap serisinden yapılan basım ve çoğaltma ile borcun 75.000,00 TL'lik kısmının ödendiğini, sözleşmede beyan edilen bakiye 32.000,00 TL'lik bölümün ödenmesinin ise müvekkili aleyhine başlatılan İstanbul 4. İcra Müdürlüğünün 2009/9584 E. ve 2009/7515 E. sayılı dosyalarına toplamda 43.929,00 TL olarak yani 11.929,00 TL fazla ödeme yapılmak suretiyle tahsil edildiğini, dolayısıyla kendisinin sözleşmede yazılı olduğu şekilde dava konusu kitapların basım ve yayınına izin verme mükellefiyetinin bulunmadığını ileri sürerek icra takip dosya suretlerini sunduğu, bu durumda yapılan ödemelerin 15.09.2009 tarihli borç ödeme amaçlı sözleşmeye konu dava dışı Öz Yayıncılık Ltd. Şti.'nin borcunun ödenmesi

niteliği taşıyıp taşımadığı hususunun değerlendirilmesi gerektiği belirtilmek sureti ile bozulduğu ve bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda da icra dosyalarında yapılan ödemelerin 15.09.2009 tarihli borç ödeme amaçlı sözleşmeye konu dava dışı şirketin borcunun ödenmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi karşısında, yapılan işbu ödemelerin borçtan düşülmesi gerekirken hem telif tazminatının hem de icra dosyalarında ödenen miktarın davacı alacağı olduğundan bahisle tahsiline hükmedilmesi de doğru görülmemiş, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2), (3), (4) ve (5) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 13,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 09/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.