Esas No: 2015/12369
Karar No: 2015/19981
Karar Tarihi: 12.11.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/12369 E.  ,  2015/19981 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 01/07/2014

NUMARASI : 2011/180-2014/394

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1- Davalı Tic. A.Ş. vekili tarafından 25.07.2014 tarihinde tebellüğ edilen 18.07.2014 tarihli eksik temyiz harcının tamamlanmasına dair muhtıraya rağmen eksik temyiz harcı yatırılmadığından davalı Yapı Tic. A.Ş. vekilinin temyiz dilekçesinin reddine,

2- Davacı vekili ile davalı San. Ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlaının incelenmesine gelince;

Dava, 28.02.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 30,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yerel mahkemece manevi tazminatın takdirine ilişkin kararı yerindedir. Maddi tazminata gelince; tazminatın hesabında esas alınan ücretin belirlenmesinde eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kusurun aidiyeti ve oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

./..

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Somut olayda, Kurum kayıtlarındaki ücretinin asgari ücret olduğu anlaşılmakla birlikte, davacı işçinin olay tarihi itibariyle kalıp işçisi olduğu, davacı taraf dava dilekçesinde kaza tarihinde günlük net 45 TL ücret ile çalıştığını açıkladığı, hükme esas alınan 13.03.2014 tarihli hesaba ilişkin bilirkişi raporunda seçenekli hesaplama yapıldığı ve davacı tarafın beyanı dikkate alınarak yapılan hesaplamanın hükme esas alındığı, 2. seçenekte ise asgari ücrete göre hesaplama yapıldığı, ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapılmadığı, İstanbul İnşaatçılar Derneği tarafından bildirilen emsal ücretin davacı tarafın talebini de aşar nitelikte olduğu ve söz konusu dernek, meslek odası olmadığından eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, ilgili meslek odasından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ile sürekli iş göremezlik nedeniyle kurum tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir bölümünü hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ile davalı İnş. San. Ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 12.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.