Esas No: 2013/1093
Karar No: 2014/15949
Karar Tarihi: 01.10.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/1093 E.  ,  2014/15949 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/24187

MAHKEMESİ : İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 06/05/2010

NUMARASI : 2009/362 (E) ve 2010/198 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır.Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin,güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun,tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi,TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de,Tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri,aynı yasanın Madde 124 de

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır.Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir.Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Sanık A.. Ç..'nin, F. S.C.-A.. Ç.. isimli firmanın sahibi ve yetkilisi olduğu, katılan H.. T..'ün ise İ. Market Ürünleri Pazarlama Ticaret Ltd. Şti'nin sahibi ve yetkilisi olduğu, katılan H.. T..'ün "S. B." isimli bıçaklardan daha önce M. Türk A.Ş.'ye sattıkları, ancak ürünlerde garanti belgesi bulunmaması nedeniyle kendilerine iade edilmesi üzerine M.Türk A.Ş. ile yeni bir sözleşme yapılarak bu ürünlerin garanti belgeli olanlarının alım-satımı konusunda anlaşıldığı ve katılan H.. T..'ün kendilerini bu ürünlerin ithalatçı şirketi olan B.Gıda Dayanıklı Tüketim Malları ve Spor Malzemeleri Pazarlama Ltd.Şti'nin distribütörü olarak tanıtan S. C.-A.. Ç.. firmasının yetkilisi olan sanık A.. Ç..'den 1500 adet adet "S. B." marka bıçaklardan garanti belgeli olarak satın alınarak M. Türk A.Ş.'ye verdikleri, ancak sanık tarafından bu ürünlerin gerçekte ithalatçı firması olan Batı Gıda Dayanıklı Tüketim Malları ve Spor Malzemeleri Pazarlama Ltd.Şti'nden temin edilmeyip S. Dış Ticaret Ltd.Şti'nin Çin menşeili firmadan ithal edip T. M. Spor Malzemeleri İth. İhr. Şti'ne sattığı ürünler olduğu, sanığın T.M. Spor Malzemeleri İth. İhr. Şti'nden satın aldığı 1500 adet ürünün ambalajına B. G. Dayanıklı Tüketim Malları ve Spor Mal. Paz. Ltd. Şti'nin garanti belgesi'nin fotokopilerini koymak suretiyle hileli davranışta bulunup garanti belgeli ürünlermiş gibi satıp menfaat temin ettiğinin iddia edildiği olayda;

Sanığın sahibi bulunduğu S. C.-A.. Ç.. isimli firmanın, katılan H.T.'un İ.M. Ürünleri Pazarlama Ticaret Ltd. Şti'nin "S. B." isimli bıçakları Ba. G.Dayanıklı Tüketim Malları ve Spor Malzemeleri Pazarlama Ltd.Şti'nin elinden alarak verdiğinin iddia edilmesi karşısıda; Gerçeğin kuşkuya meydan bırakmayacak şekilde tespiti bakımından öncelikle sanığa ait şirketin yasal bir şirket olup olmadığı, ticaret sicilinde kaydının bulunup bulunmadığı 2008 yılında hangi kurumlardan mal aldığı ve katılan H. T. ile olan ticari ilişki süreçlerinin açığa çıkarılması katılan H. T.'un M.AŞ.'ye verdiği bıçakların numuneleri elde edilerek bu malların menşeinin araştırılması, içinde bulunan garanti belgelerinin hangi firma tarafından verildiğinin belirlenmesi B. G. D.Tüketim Malları ve Spor Malzemeleri Pazarlama Ltd. Şti. ile ilgisi olup olmadığını, bu şirketin 2008 yılından önce getirdiği bıçakların numunelerinin de elde edilerek karşılaştırmalar yapılarak orijinal olup olmadıklarının tespiti, sanığın savunmasında malları teleshoplardan aldığını söylemesi karşısında aldığı firmalar da tespit edilerek yetkili kişiler dinlenmek suretiyle bu malları nereden alıp sanığa ne şekilde verdikleri, ithalatçı firmaların yasal izinlerinin bulunup bulunmadığı araştırılıp dosyadaki faturalar da değerlendirilerek üç kişilik içlerinde Ticaret Hukukundan anlayan uzmanların da bulunduğu heyete bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken denetime izin vermeyen eksik inceleme ve gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 12 gün olarak tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.10.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.