Esas No: 2011/10092
Karar No: 2012/3833
Karar Tarihi: 09.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/10092 E.  ,  2012/3833 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz sebeple 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-e maddesine göre iş arkadaşlarının huzunda, kayıp eşya deposunda eksik eşyaların olduğu ve sorumlusunun davacı olduğu gerekcesi ile fesh edildiği ve davacının kötüniyetli olarak ve davacıyı rencide ettiğini, tutulan tutanakların kurgu olduğunu, tutanakları imzalayanların şirkette çalıştıkları için imzaladıklarını belirterek geçerli sebep olmadan, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını ancak işyeri devri ve mutabakat sebebi ile 28.07.2009 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesi imzaladığını sebep olarak da sözleşmenin 2. maddesinde belirtildiği üzere iflas erteleme sistemine giren şirketin işletmecesi ve kiracısı olduğu alanı devrederken iflas erteleme kararı veren mahkeme ve kayımlarca da onaylanan devir anlaşmasının bir şartının kiracının personel iş sözleşmelerin feshetmesi gerektiğinin belirtildiğini ve davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini, ancak bakanlıklardan gerekli onay gelmeyince çalışanların onayı ile işletmenin süreç içinde devamı için 28.07.2009 tarihinden itibaren davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, objektif sebebin gerçekleştiğini davacının işe iade davası açamaycağını, turizm kompleksi olan şirkette unutulan eşyalara ilişkin kayıp ve bulunmuş eşya çizelgesi tutulduğunu, sahipsiz eşyaların kayıp eşya statüsünde olduğunu ve eşyayı bulanın adı, eşyanın bulunduğu yer ve muhafaza edildiği yer belirtilerek kayıt altına alındığını, şirket kasasında, H&K deposunda bir kısmının ise çalışanlar tarafından muhafaza edilmekte olduğunu, işyerinde 2009 Ağustos ayında kayıp eşyalar ile ilgili çeşitli şikayetler yapıldığını ve yapılan kontrollerde bazı değerli eşyaların yerinde olmadığının bildirildiğini, bazı çalışanların davacının işe gelirken elinde poşet veya çanta yok iken iş çıkışında elinde poşet bulunduğunu belirttiklerini ve şirket kasasında muhafaza edilmesi gereken eşyaların davacının çekmecesinde bulunduğunu ve kayıp eşya çizelgesinde belirtilen kayıtlar doğrultusunda bilgi verilmesinin istendiğini ancak davacının bilgi vermediğini ve iş sözleşmesinin bu sebeple işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak ve işverenin meslek sırlarının ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davaranışlarda bulunması sebebiyle fesh edildiğini söyleyerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının yaptığı işin belirli süreli bir iş olmadığı, süregelen bir iş olduğu ve iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunun kabul edildiği, tanık beyanlarına göre davacının işyerindeki kayıp eşyalarla ilgili davacının somut olarak suistimali olduğu veya bu eşyaları alıp götürdüğü konusunda beyanda bulunamadıklarını, davalı tarafın savunmasına göre kayıp eşyaların bir kısmının şirket kasasında saklandığı bir kısmının housekeeping deposunda saklanmak üzere davacıya zimmetli olarak teslim edildiği belirtildiğini, yapılan kontrollerde bazı eşyaların yerinde bulunmadığı ve davacının çekmecesinde olduğunun tespit edildiği belirtilmesine karşın davalı tarafından davacının fesih sebebi olarak dayandığı 4857 sayılı Kanun'un 25/2-e maddesindeki durumları somut olarak ispat edemediğinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

Somut olayda şüphe feshi söz konusudur. Bu tür fesihte, işverenin işçisine karşı duyduğu şüphe, aralarındaki güven ilişkisinin zedelenmesine yol açmaktadır. İşverenden katlanması beklenemeyecek bir şüpheden dolayı, işçinin iş ilişkisinin devamı için gerekli olan uygunluğu ortadan kalktığından, güven ilişkisinin sarsılmasına yol açan şüphe, işçinin kişiliğinde bulunan bir sebeptir. Ciddi, önemli ve somut olayların haklı kıldığı şüphe, güven potansiyeline sahip olmaksızın ifa edilemeyecek iş için işçinin uygunluğunu ortadan kaldırdığından, şüphe feshi, işçinin yeterliliğine ilişkin fesih türü olarak gündeme gelecektir.

Dosya içeriğine göre temizlik müdürü olarak 2007 yılından itibaren çalışan davacının iş sözleşmesinin şirkette uzun zamandır bilinen ve süregelen uygulamaya göre kayıp eşyalar ile ilgili uygulamaya son bir aydır uymadığı zimmet defterinde yazan kayıp eşya deposunda olması gereken eşyaların bulunmadığı bazılarının da çekmecesinde görüldüğü zimmetinde olan kayıp eşyalarla ilgili açıklayıcı ve tutarlı açıklamalar yapmadığının tespit edildiği, bu davranışı işverenin güvenini kötüye kullanması teşkil etmesi sebebi ile 4857 sayılı Kanun'un 25/II-e bendi gereği tazminatsız ve bildirimsiz feshedildiği anlaşılmaktadır. Tanık beyanları, tutulan tutanak ve yazılı ifadelerde, mevzuata göre değerli kayıp eşyaların muhasebedeki kasada muhafaza edilmesi ve üye istediği zaman kayıp eşyanın bu kasadan alınarak teslim edilmesi gerektiği ancak kıymetli eşyaların temizlik müdürü tarafından saklandığı, davacının çekmecesinde durduğu ve anahtarın davacıda olduğu, tek anahtar bulunduğu bu anahtarın üç kişi tarafından kullanıldığı, cep telefonu, fotoğraf makinası, saat gibi kasaya teslim edilmesi gerektiği halde eşyaların teslim edilmediği belirtilmiştir. İş sözleşmesinin devamı konusunda davacının fesih sebebi yapılan davranışı kesin şekilde kanıtlanmamış ise de tutanak içeriği ve tanık beyanları ile ortaya çıkan olgulardan işverenden iş ilişkisini sürdürmesi beklenemez derecede şüphe meydana gelmiş olup bu durumda iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayandığı sabit olmasa da geçerli sebebe dayandığı kabul edilmelidir. Bu sebeple davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 105,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 09.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.