Esas No: 2022/13971
Karar No: 2023/462
Karar Tarihi: 16.02.2023

**1. Ceza Dairesi         2022/13971 E.  ,  2023/462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 05.10.2022 tarihli ve 2022/3030 Esas, 2022/7655 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 08.12.2022 tarihli ve KD 1-2022/13841 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, sanık ... hakkında maktul ...'e yönelik azmettirmek suretiyle nitelikli kasten öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğinden bahisle onama ilamının kaldırılmasına ve Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.09.2022 tarih ve 2022/42 Esas, 2022/574 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 40 ıncı maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca, sanık ...'in aynı Kanun'un 81 inci maddesince cezalandırılmasına karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı düşüncesiyle Dairemizin sanık ... hakkında verilen onama yönündeki kararında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğu ile REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 05.10.2022 tarihli ve 2022/3030 Esas, 2022/7655 Karar sayılı onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.02.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

K A R Ş I O Y

Tüm dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre; sanık ... ile maktulün ...'ın kardeş oldukları aralarında arazi meselesinden dolayı husumet bulunduğu, sanık ve maktulün komşu evlerde ikamet ettikleri, olay günü sanık ...'ın maktulün evi ile kendi evi arasındaki tuvalete gittiği esnada maktul ... ile karşılaştığı, sanık ve maktul arasında önceki olaylardan dolayı tartışma çıktığı, tartışmanın büyümesi üzerine olay yerine sanık ...'ın oğlu...ve torunu olan sanık ... ile maktulün torunu olan ...'ın da geldikleri, tartışma sırasında sanık ...'ın belindeki ruhsatsız tabancasını çıkarıp torunu olan sanık ...'a vererek maktule sıkmasını, onu vurmasını söylediği sanık ...'ın dedesi olan sanıktan tabancayı alarak önce maktule daha sonra maktulün torununa çok sayıda ateş ettiği, sanığın atışları sonucu ...'ın öldüğü, ...'ın yaralandığı Patnos Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucu sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Kanun'un 81, 29, 62 nci maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verildiği, yerel mahkeme kararına karşı istinaf yoluna gidilmesi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanıklar müdafii, katılanlar vekili ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edildiği Dairemizin 09.10.2022 tarihli kararı ile oy çokluğu ile temyiz taleplerinin esastan reddine ve hükmün onanmasına karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bu karara itiraz edildiği anlaşılmıştır.

Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık sanık ...'ın eyleminin hukuki nitelendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Dairemiz sayın çoğunluğunun sanık ... hakkındaki itirazın reddine ilişkin kararına aşağıdaki nedenlerden muhalif kalmaktayız;

1. Yerel mahkemece sanık ...'ın azmettiren olarak 5237 sayılı Kanun'un 38/1 inci maddesi yollaması ile 5237 sayılı Kanun'un 81, 29, 62 nci maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, mahkemenin kabulüne göre de sanık ...'ın kardeşi olan maktul ile tartışmaları sırasında olay yerine maktulün torunu, sanık ...'in oğlu ve torununun da geldiği, sanık ...'in belindeki tabancayı çıkarıp torunu olan sanık ...'a vererek maktulü vurmasının söylediği, sanık ...'ın tabancayı alarak maktul ve torununa ateş ettiği olayda sanık ...'ın azmettiren sıfatı yanında olay yerinde maktul ile tartışması, sanık ...'a üzerindeki ruhsatsız tabancayı vererek, maktulü kastederek bu beni öldürecek vur onu şeklinde talimat vererek eyleme aktif olarak katıldığı, fiil üzerinde hakimiyet sağlaması nedeniyle müşterek fail olarak suça katıldığı, sanık ...'in 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında sanık ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ederek fiili birlikte gerçekleştirdikleri anlaşılmıştır.

5237 sayılı Kanun'un 37/1 inci maddesine göre suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri doğrudan fail olarak sorumlu olur. Doğrudan fail, işlediği suçun gerektirdiği ceza ile cezalandırılır. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirildiği durumda ise müşterek faillik söz konusudur. Müşterek faillikte birlikte/müşterek alınan suç işleme (öldürme) kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte

gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, suç oluşturan eylemin icrası üzerinde ortaklaşa hâkimiyet kurulması söz konusudur. Burada, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, eylem üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Yukarıda açıklandığı üzere sanık ...'ın suça konu olaya 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında müşterek fail olarak ve 5237 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi kapsamında azmettirme suretiyle katılması nedeniyle müşterek faillik ve şeriklik ilişkisinin bir arada bulunduğu, suça konu olayda olduğu gibi faillik ve şerikliğin çatışması durumunda failliğin şerikliğe göre asliliği kuralı gereğince öncelikli olarak 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu, müşterek faillik durumunda bağlılık kuralının geçerli olmadığından 5237 sayılı Kanun'un 40/2 nci maddesinin suça konu olayda uygulanmasının mümkün olmadığı, Dairemizin konu ile ilgili bir çok kararında açıklandığı üzere müşterek fail işlediği haksızlıkla doğrudan muhatap olduğundan cezalandırılabilmesi için başka bir kurala ihtiyaç bulunmadığı, müşterek faillerin her birinin fiili haksızlık niteliğini kendi fiilinden aldığından diğerine bağlılık arzetmediğinden suçu birlikte işleyen faillerin kendi fiillerine göre cezalandırılması gerektiği nazara alındığında sanık ...'ın kardeşini öldürmek eylemi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi yollaması ile nitelikli kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken bağlılık kuralına yanlış anlam verilmek suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan sanık ... hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan Dairemiz sayın çoğunluğunun sanık hakkındaki hükmün onanmasına ilişkin kararına muhalefet etmiştik.

2-A. Kabul ve uygulamaya göre de Yerel Mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesinin sanık ...'ın kardeşi olan maktul ile tartışmaları sırasında torunu olan sanık ...'a tabanca verip maktulü vurmasını söylemek suretiyle suça azmettiren olarak iştirak ettiğinin kabul edilerek bağlılık kuralı gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi yollaması ile 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi uyarıca cezalandırılmasına ilişkin kararı yasaya aykırı olduğundan Dairemiz sayın çoğunluğunun hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmamıştık.

Suça azmettirenin ceza sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye bakıldığında5237 sayılı Kanun'a göre suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 38/1 inci maddesine göre "Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır."

5237 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine göre "Suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçlarda işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur." düzenlemesi yer almaktadır.

Ancak 5237 sayılı Kanun'un 38 ve 40 ncı maddelerinin azmettirenin sorumluluğunu tam olarak karşılamadığı, özellikle suça konu olayda olduğu şekilde suçun nitelikli halleri ve şahsa bağlı cezayı attırıcı nedenler konusunda bir açıklığa sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Cezayı artıran şahsi sebeplere ilişkin 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (765 sayılı Kanun) 66 ncı maddesi ile cezayı arttıran fiili sebepleri düzenleyen 765 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin 5237 sayılı Kanun'a alınmadığı 5237 sayılı Kanun'un 40 ncı maddesinin her iki maddeye ilişkin olarak kısmi bir düzenlemeye sahip olduğu, sorunun çözümünün genel hükümlere göre uygulamaya bırakıldığı anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 38 nci maddesinde azmettirenin işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağının öngörülmesine karşın işlenen suçun kime göre belirleneceğinin açıklanmadığı bu kapsamda azmettirenin şerik olarak failin işlediği suça iştirak ettiği ileri sürülebilir ise de azmettirenin azmettirdiği suç ile failin işlediği suçun farklı olması durumunda azmettirenin 5237 sayılı Kanun'un 38 ve 40 ncı maddeleri uyarıca işlenen suçun cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekeceği ancak gerek Dairemizin gerekse Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamasına göre azmettirenin sorumluluğunun iştirak ve suç kastına ilişkin genel hükümler çerçevesinde belirlendiği görülmektedir. Bu kapsamda Yargıtay kararlarınde azmettirenin silahla kasten yaralama suçuna azmettirdiği halde failin sınırı aşarak kasten öldürme suçunu işlemesi durumunda azmettirenin 5237 sayılı Kanun'un 84 üncü maddesi kapsamında kastı aşan öldürme suçun sorumlu tutulması, azmettirenin hırsızlık suçunu azmettirdiği halde neticeyi bilme ve isteme iradesine göre failin işlediği nitelikli yağma suçundan sorumlu tutulması gibi azmettirenin sorumluluğunun işlenen suça ve faile göre değil azmettirenin kastına göre belirlendiği bir çok uygulamanın söz konusu olduğu aşikardır.

5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin birinci fıkrasına göre "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir."

Kasten öldürme suçunun manevi unsuru genel kasttır. 5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin birinci fıkrasına göre "kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Öldürme kastı açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş olmasıdır. Olayda kastın olup olmadığını ve bunun ölüm neticesine yönelik olduğu mahkemece tespit edilecektir. Somut olayımıza baktığımızda sanık ... ile maktul ...'ın kardeş oldukları, diğer sanık ...'ın da sanık ...'in torunu oldukları sanıklar ve maktulün birbirine yakın evlerde oturduğu taraflar arasında arazi anlaşmazlığı bulunduğu, sanık ...'in tartışma sırasında kardeşi olan maktulü öldürmesi için torunu olan sanık ...'ı azmettirdiği bu kapsamda sanık ...'in kardeşi olan maktulün öldürülmesi konusunda bilerek ve isteyerek hareket ettiği, torunu olan diğer sanığa tabanca vererek maktulü vurması için azmettirdiği, kardeşini öldürme kastı ile hareket ettiği sabittir. Bu kapsamda sanık ... yönünden 5237 sayılı Kanun'un 82 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki kardeşe karşı kasten öldürme suçunun tüm unsurları ile oluştuğu halde mahkemece bağlılık kuralı gerekçesi ile sanık ...'ın eylemine tabi olarak 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi ile cezalandırılması adalete ve hukuka uygun değildir. Somut olaya bakıldığında mahkemenin uygulamalarına göre sanık ...'in tartışma sırasında çıkardığı tabanca ile kendisinin kardeşi olan maktule ateş ederek öldürmesi halinde 5237 sayılı Kanun'un 82 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 29 ve 62 nci maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği, somut olayda ise sanık ...'in belinden çıkardığı tabacayı torunu olan sanığa vererek kardeşi olan maktulü öldürmeye azmettirmesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 81, 29, 62 nci maddeleri gereğince 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, görüldüğü

üzere sanık ... kendisi ateş etseydi 5 yıl daha fazla ceza alacağı halde, bağlılık kuralına yanlış anlam verilmesi nedeniyle suç işleme kararı olmayan torununa "vur yoksa bu beni öldürecek diyerek" tabancayı verip kardeşi olan maktüle sıkmasını isteyerek azmettirmek suretiyle kardeşini öldürttüğü için 5 yıl daha az ceza almasına yol açan hukuka ve adalete aykırı bir uygulamanın söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere azmettirenin sorumluluğunun sadece 5237 sayılı Kanun'un 38 ve 40 ıncı maddeleri uyarınca işlenen suç veya faile göre belirlenmesinin hukuka ve adalete aykırı sonuçlar doğurduğu bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 38 ve 40 ıncı maddelerinin kast ve iştirake ilişkin genel hükümler ile birlikte değerlendirilmesinin zorunlu olduğu aksi halde somut olayda olduğu gibi sanık ...'in kardeşini öldürme kastıyla hareket ettiği ve kardeşinin ölümü ile neticeye de ulaştığı halde suçun failinden dolayı daha az ceza alması gibi uygulamalara yol açacağı özellikle 5237 sayılı Kanun'un 82 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde üstsoy veya altsoydan birine, eş ve kardeşe karşı, 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde kan gütme saikiyle ve 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde töre saikiyle işlenen nitelikli kasten öldürme suçlarında asli faillerin daha az ceza almak amacıyla menfaat, akrabalık, hizmet ilişkisi vs. sebeplerle 3 üncü kişileri suça azmettirerek kast ettikleri neticeyi elde etme yöntemini benimseyebilecekleri, hukuk sisteminin kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması koruması söz konusu olamayacağına göre bağlılık kuralını böyle bir sonuca neden olacak şekilde yorumlamak yasanın amacına aykırı olacaktır. Failin azmettirenin kastettiği suçtan farklı bir suç işlemesi(kasten yaralama suçuna azmettirilmesine karşı failin cinsel istismar suçunu işlemesi vb.) veya azmettirilen suç yanında başka suç işlemesi (kasten yaralama suçuna azmettirilmesine karşın failin mağduru darp ettikten sonra ani kasıtla parasını alarak yağma suçunu işlemesi vb.) veya azmettirenin kastının aşılması (silahlı yaralamaya azmettirildiği halde failin mağduru öldürmesi vb.) gibi durumlarda sadece 5237 sayılı Kanun'un 38 ve 40 ıncı maddelerin lafzına göre bir uygulama yapılması halinde azmettirenin de işlenen suç veya faile bağlılık kuralınca cezalandırılmasına karar vermek gerekecektir. Ancak gerek Dairemiz gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan kararlarında ceza adaletinin sağlanması için yukarıdaki olaylarda azmettirenin sorumluluğunun 5237 sayılı Kanun'un 38 ve 40 ıncı maddeleri ile kast ve iştirake ilişkin genel hükümlerin birlikte değerlendirilmesi ve karşılaştırılması suretiyle azmettirenin kastı veya kastının aşılması ve iştirak iradesinin kapsamına göre karara bağlandığı, işlenen suç veya faile bağlılığın esas alınmadığı ve failin azmettirenin kastettiği suçtan farklı bir suç işlemesi halinde azmettirenin sorumluluğu bulunmadığına, failin azmettirilen suç yanında başka suç işlemesi halinde azmettirenin sadece azmettirdiği suçtan sorumlu olduğuna, failin azmettirenin kastını aşması silahlı yaralamaya azmettirildiği halde failin mağduru öldürmesi halinde ise azmettirenin kastı aşan öldürme suçundan sorumlu olduğuna dair kararlar verildiği nazara alındığında ceza adaletinin sağlanması için azmettirenin kastı ile gerçekleşen neticenin farklı olması hallerinde azmettirenin sorumluluğunun kast ve iştirake ilişkin genel hükümlere göre belirlenebildiğine göre, sanık ...'in aralarında husumet bulunan kardeşini öldürmek için diğer sanığı azmettirdiği, kardeşinin öldürülmesi ile istenilen neticenin de gerçekleştiği olayda sanık ...'in 5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin birinci fıkrasının "Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki tanıma tamamen uygun olarak kardeşe karşı nitelikli kasten öldürme suçunu işlediğinden 5237 sayılı Kanun'un 82 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği halde bağlılık kuralına yanlış anlam verilerek sanığın 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi uyarıca cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi;

B. Kabule göre de sonuç ceza değişmese de sanık ...'ın torunu olan sanık ...'ı suça azmettirmesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 38 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca üst soy ve alt soy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle azmettirmesi nedeniyle cezasında arttırım yapılmaması;

Yasaya aykırı bulunduğundan sanık ... hakkındaki itirazın kabulüne karar verilmesi görüşüyle Dairemiz sayın çoğunluğunun itirazın reddi yönündeki görüşüne katılmıyoruz.