Esas No: 2016/26456
Karar No: 2020/11996
Karar Tarihi: 14.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/26456 E.  ,  2020/11996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı şirket ve taşeron firmalarda, 21.05.2001 tarihinden 20.12.2012 tarihine kadar kesintisiz olarak saha elemanı olarak çalıştığını, davalı şirket ....’nin 2012 Ocak ayında özelleştirildiğini ve müvekkilinin iş akdi de davalı şirket taşeron ... Ltd. Şti. tarafından 20.12.2012 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, en son aylık ücretinin net 1.300.00 TL olduğunu, son iki yıla kadar asgari ücret kısmının bankadan, üstünün elden ödendiğini, son iki yılın tüm ücretinin bankadan ödendiğini, işyerine yemek verildiğini servis hizmetinin olmadığını, son iki haftaya kadar haftanın 6 günü sabah 08:00 de başlayıp akşam yüklendiği iş bitene kadar çalışmak zorunda bırakıldığını ve bu durumda en erken 21:30-22:00 da işi bıraktığını, fazla çalışmaları için herhangi bir ücret ödenmediğini, müvekkilinin davalı şirkette çalıştığı dönemde arife günleri tam mesai ile çalışıp, resmi ve dini bayramlarda ise için çok yoğun olması nedeni ile çoğunlukla çalıştığını ancak davalı işverence kendisine buna ilişkin olarak da herhangi bir ödeme yapılmadığını, çalıştığı sürede 3 kez olmak üzere toplam 45 gün izin kullandırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı ile aralarında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmaması sebebiyle davacının bu talebinin de yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacı işçinin, müvekkil kurum çalışanı olmayıp, davacı vekilinin de dilekçede belirttiği üzere diğer davalı yüklenici firmaların işçisi olduğunu, davacı ile müvekkil kurum arasında herhangi bir iş akdi söz konusu olmadığını, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu primleri, ücretleri ve bütün alacakları yüklenici firmalar tarafından ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... İnş. Şti. vekili, asıl işverenin... olması nedeniyle, alt işveren yönünden sıfat yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin gerektiğini, ücret alacakları bakımından zamanaşımı def'inde bulunduklarını, ihbar tazminatı alacağının doğmadığını, fazla mesai yapılmadığını, müvekkil şirketin tatil günlerinde iş alınmaması nedeniyle, diğer işlerinde günlük olarak yapıldığını bu nedenle fazla mesai yapılmasına ihtiyaç olmadığını, ayrıca elektrik kapama işlemlerin 09.00'da başladığını haftalık 45 saatlik süre kadar çalışmış olması nedeniyle fazla mesai alacağının olmadığını, talep etmiş olduğu ilave tediye alacağı 6772 sayılı Devlet ve ona bağlı müesseselerde çalışan işçilere verildiği bu nedenle uygulama olasılığının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davacının kıdem tazminatından davalıların sorumluluğu hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.

6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesi hala yürürlükte olup anılan kanun hükmü gereğince asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Bu çerçevede, İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından kıdem tazminatına ilişkin işverenlerin sorumlulukları yukarıda belirtildiği üzere kabul edilmektedir. 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirilmiştir.

Buradaki asıl sorun, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde, Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücu hakkını da ortadan kaldırmayacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının nezdinde çalıştığı son alt işveren dava dışı Park İnş şirketi olup; davalı ... şirketinin devreden alt işveren olması nedeniyle mahkemece, Sezen Yavuz şirketinin yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı bakımından sorumlu tutulmaması ve kıdem tazminatından sorumlu olduğu miktarın da kendi ihale dönemiyle ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı olarak belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının diğer alt işverenler nezdinde çalıştığı sürenin de dahil edilerek davalı ... şirketinin kendi ihale dönemlerini aşacak şekilde tespit edilen hizmet süresi dolayısıyla hak kazanılan kıdem tazminatından da sorumlu olduğunun kabulü hatalı olmuştur. Ayrıca fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti bakımından da davalı ... şirketinin davacıyı çalıştırdığı dönemle sınırlı olarak sorumlu tutulması gerektiğinin de gözetilmemesi hatalıdır.

2-Kabule göre ise, davanın iki ayrı davalısı olmasına rağmen, hüküm sonucunda “davalıdan alınarak” ifadesinin kullanılması suretiyle hangi davalıdan bahsedildiği belirtilmemiş ve infazda tereddüde yol açılmıştır. Temyiz incelemesine konu edilen karar, bu hali ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesine aykırı olup infazda tereddüt oluşturacak mahiyettedir. Bu nedenle mahkemece, yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda karar verilmesi; hangi davalıdan, hangi gerekçe ile tahsil hükmünün kurulduğunun açıkça belirtilmesi ve hüküm fıkrasının da buna uygun olarak düzeltilip yazılması gerekmektedir. Anılan hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması bozma sebebidir.

3- Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının hesaplanması hususunda ihtilaf vardır.

Mahkemece aldırılan 25.08.2014 tarihli bilirkişi raporunda davacının haftada 5 gün 08.00-20.00 saatleri arasında 12 saat çalışıp 1.5 saat ara dinlenme yaptığı ve cumartesi günleri de 08-17.00 saatleri arasında 9 saat çalışıp 1 saat ara dinlenme yaptığı gözetildiğinde toplam haftada 60.5 saat çalışıp 15.5 saat mesai yaptığını belirterek fazla mesai ücret alacağı hesaplanmış, bu bilirkişi raporundaki fazla mesai alacağının hesabına davacı tarafından itiraz edilmediği halde hükme esas alınan 07.05.2015 ve 26.02.2016 tarihli raporlarda davalının aleyhine olarak davacının , haftanın 6 günü 08-20.00 saatleri arasında günde 12 saat çalışıp 1.5 saat ara dinlenme yaptığı, haftada toplam 63 saat çalışıp 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. İlk rapordaki hesaplama şekline davacı tarafından açıkça itiraz edilmemesi gözetildiğinde hükme esas alınan raporlarda davalı aleyhine ilk bilirkişi raporunda hesaplanan fazla mesaiden daha fazla hesaplama yapılarak bu alacağa hükmedilmesi hatalıdır.

4- Davacı dava dilekçesinde 100,00 TL fazla mesai ücreti, 100,00 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve 100,00 TL ilave tediye ücreti talep etmiş olup 27.05.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle de fazla mesai ücretini 19.598,39 TL’ye , ulusal bayram ve genel tatil ücretini 446.83 TL’ye çıkarmıştır. Mahkemece hakkaniyet indirimi dışında davacının 11.302,37 TL net fazla mesai alacağının ve 176,49 TL net genel tatil ücreti alacağının bulunduğuna hükmedilmiş olup ilave tediye alacağı talebi reddedilmiştir. Reddedilen fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve ilave tediye alacakları yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.

5-Hükme esas alınan 07.05.2015 tarihli bilirkişi raporunda yıllık izin ücreti alacağının net tutarı belirlenirken, sigorta primi ve işsizlik sigortasının saptanan brüt tutardan düşülmediği görülmektedir. Dairemiz uygulamasına göre mahkemece hesaplanan brüt yıllık izin ücreti sigorta primi ve işsizlik sigortası primi de mahsup edilmek suretiyle nete çevrilmelidir. Bu hususun göz ardı edildiği anlaşılmakta olup bu yön hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.