Esas No: 2024/2853
Karar No: 2024/3771
Karar Tarihi: 04.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/2853 E.  ,  2024/3771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1998 E., 2024/232 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 41. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/167 E., 2023/219 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı işveren yanında 01.02.1993 ile 09.08.2010 tarihleri arasında kepçe operatörü olarak çalıştığı, çalışmalarından kaynaklanan işçilik alacak ve tazminatları için Tekirdağ İş Mahkemesine açtığı davanın sonuçlanarak kesinleştiğini, Mahkeme kararında hükmedilen alacakların tahsili için Ankara 7. İcra Müdürlüğünün 2012/8152 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, dosyada ödeme yapılarak alacakların tahsil edildiğini, ücretinin çalıştığı süre boyunca asgari ücret düzeyinde gösterildiğini ve fazla mesai, hafta tatil çalışmaları, UBGT çalışmaları, yıllık izin ücretlerinin bordrolarda gösterilmediğini, mahkeme kararı ile akdin feshi tarihinde davacının ücretinin net 1500 TL olduğunun tespit edildiğini, davacının prime esas kazançlarının Tekirdağ İş Mahkemesinin ilamında hüküm altına alınan miktarlar üzerinden tespitine karar verilmesi gerektiğini belirterek 01.02.1993 ile 09.08.2010 tarihleri arasındaki çalışmasından kaynaklı prim esas kazançlarının Tekirdağ İş Mahkemesinin 2012/71 sayılı kararı ile hüküm altına alınan en son aldığı 1500 TL maaş ve ücret kapsamında olan fazla mesai, hafta tatili, UBGT, yıllık izin gibi diğer ücretlerinin de dönemsel olarak asgari ücretle orantılanarak nazara alınması ile tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; Tekirdağ İş Mahkemesince verilen kararın bu davada kesin hüküm niteliğinde bulunmadığını, çalıştığı dönemde asgari ücretle çalıştığını, davacının almaya hak kazandığı ücretlerin tamamının bordrosuna uygun olarak banka kanalıyla ödendiğini, hiç birisine itiraz etmediğini, fazla ücret aldığına dair iddiaların ancak yazılı ve imzalı belge ile ispatlanması gerektiğini, davacı tarafından bu nitelikte belge ibraz edilmediğini, haksız ve gerçeğe aykırı iddialarının tanıkla ispatlanmasının mümkün bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; ücret konusunda tespiti istenen sürenin öncesinde ve sonrasında delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri yok ise yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmasının talep edildiğini, bu sınırlar altında kalan iddialarda ise ücret miktarlarının tespitin de tanık ifadelerine başvurulabileceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının, "... İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti." ünvanlı işyerinde hizmet akdiyle çalıştığı dikkate alınarak; 2010/8 döneminde prime esas kazancının 4.943,40 TL olduğu ve bildirilen kazancın 266,27 TL olması nedeniyle fark kazancın 4.677,13 TL olarak tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin sadece 2010 yılında asgari ücretin üzerinde diğer yıllarda asgari ücretin altında aldığı yönündeki kabulün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkilinin vasıfsız işçi olmadığını, yazılı delil ile ispat aramanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasına engel olduğunu ileri sürmüştür.

2. Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde; idari başvuru koşulunun sonradan tamamlanamaz bir dava şartı olduğunu, yazılı delil ile ispat şartının yerine getirilemediğini ileri sürmüştür.

3. Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde; tanık beyanları ile ispatın mümkün olmadığını ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekili, davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Taraf vekilleri; istinaf dilekçeleri ile benzer nedenlerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 01.02.1993-09.08.2010 tarihleri arasında sigorta primine esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2-Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı, senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli ve 2010/10 - 480 E., 2010/523 K., 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-481 E., 2010/524 K., 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-482 E., 2010/525 K., 19.10.2011 tarihli ve 2011/10-608 E., 2011/649 K., 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 E., 2013/850 K., sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3. Değerlendirme

1- Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ile davalı Kurum vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Yukarıda belirlenen ilgili hukuk kuralları uyarınca somut olaya dönüldüğünde; davacının prime esas kazancın tespiti istemi yönünden, Mahkemece davacının tüm dönem ücret iddiasını yazılı delil ile ispatlayamadığı, ancak işçilik alacağı davasındaki miktarın tahsili nedeniyle bu alacak miktarında prime esas alınan kalemlerin davacının 2010/8. ay döneminde dikkate alınması gerektiği değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

3- Dosya kapsamında kesinleşen Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/213 Esas, 2012/71 Karar sayılı ilamı ile davacının hüküm altına alınan en son ücretinin, "Maaş" açıklaması ile davacıya 2010/4. ay döneminde 1.425,00 TL tutarındaki ödeme belgesi dikkate alınarak son aydaki net ücretinin 1.500,00 TL, brüt ücretinin ise 2.095,27 TL olarak belirlendiği ve 28.03.2012 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmış olup, anılan işçilik alacakları dosyası içerisinde mevcut "Maaş" açıklamalı hesap hareketlerine ilişkin yazılı belgenin de 2010/4. ay döneminin prime esas kazancında gözetilmesi gerekirken, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

04.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

2. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

II. Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

5. 5510 sayılı Kanunun 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

6. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”. Ücretten indirim iş şartlarından esaslı değişiklik olup, aynı kanunun 22. maddesi uyarınca işçinin yazılı onayına bağlıdır. Bu hükümler emredici hükümlerdir.

7. Somut uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesince "davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile 2010 yılı 8. ayına mal edilmesine" karar verilmiş, çoğunyluk görüşü ile bu benimseme yanında davacının temyizi nedeni ile " dosya kapsamına gören ve kesinleşen işçilik dosyasında davacıya maaş açıklaması ile 2010 yılı Nisan ayı dönemine ait ödeme belgesi nedeni ile bu ay için brüt 2.095,27 Tl'nin prime esas kazancında gözetilmesi gerektiği" gerekçesi ile verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir.

8. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı açıkça yasaya aykırıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun son aya mal etme kararı yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, ... sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Diğer taraftan 2010 yılı Nisan ayında yapılan maaş ödemesinin ve prime esas kazanç kabul edilen ücretin, sonraki aylar için yazılı delil olmaması nedeni ile kabul edilmemesi yukarda belirtilen resen araştırma ilkesine aykırı olduğu gibi emredici niteliği olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 ve 62. Maddelerindeki açık düzenlemelerine de uygun olmamıştır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun son aya mal etme ve yazılı delil arama gerekçesine katılınmamıştır.