Esas No: 2015/16673
Karar No: 2015/20326
Karar Tarihi: 23.11.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/16673 E.  ,  2015/20326 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, aksine Kurum işleminin iptali ile yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtilen şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, davacının 01.08.2007 tarihinden itibaren başlayıp da 30.04.2012 tarihine kadar devam eden isteğe bağlı sigortalılığının, davalı Kurumca davacının 2012 yılındaki tahsis talebi üzerine 01.10.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasa’nın 50’nci maddesi gereğince 4’üncü maddenin b bendi kapsamında isteğe bağlı sigortalı olarak sayılması ile diğer hizmetleri nedeniyle 2829 sayılı Yasa kapsamında hizmetlerin birleştirilmesi sonucu 7 yıldaki 1260 günden fazla geçen sigortalılık süresinin 1479 sayılı Yasaya tabi olması nedeniyle 1479 sayılı Yasanın 35’inci maddesi kapsamında aylık şartlarının belirlenmesi üzerine, 01.08.2012 tarihi itibari ile yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğine dair açtığı davada Mahkemece, isteğe bağlı sigortalılık süresinin fiili hizmet süresinden sayılmayacağı son 7 yıllık fiili hizmet süresi içerisinde fiili hizmet sürelerinden fazla olan kurumca aylık bağlanması gerektiği, davacının isteğe bağlı sigortalılığı haricinde 506 sayılı Yasanın kapsamında olduğu, davacının askerlik borçlanmasıyla sigortalılık başlangıç tarihinin 08.03.1982 tarihine tekabül ettiği, davacının 506 sayılı Yasa kapsamında 25 yıl sigortalılık süresi 46 yaş ve 5075 gün prim ödeme şartlarına tabi olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen kararın yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıntıları Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.03.2012 gün ve 2012/21-211 E., 2012/269K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere davaya konu uyuşmazlık; 2829 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinde yer verilen, sigortalının son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fazla olan hizmet süresinin hesabında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin “fiili hizmet süresi” kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, diğer bir ifade ile isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin son yedi yıllık sürenin hesabında “fiili hizmet süresi” olarak dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü, davada uygulanacak 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin yorum yoluyla gerçek amacının tespitinde yatmaktadır.

Anılan maddede, "birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir" hükmüne yer verilmiştir.

2829 sayılı Kanunda hizmet süresi kavramına anılan Kanun’un 1 ve 4. maddelerinde yer verilmiş olup, 2829 sayılı Kanun’un Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği belirtilmiştir. Bu durumda 8. maddede sözü edilen fiili hizmet süresinin, Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreler ile belirlenmesi Kanunun amir hükmü gereğidir.

İsteğe bağlı sigortalılığın geçerliliği için malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödeme zorunluluğu karşısında, anılan primlerin ödendiği sürelerin, diğer bir ifade ile primi ödenmiş isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin 2829 sayılı Kanunun 3. maddesindeki tanım karşısında yine 2829 sayılı Kanunun “hizmet süresi” kavramı içinde yer aldığı, bunun sonucu olarak 2829 sayılı Kanuna tabi hizmet süresi hesabında dikkate alınması gerektiği açıktır.

Kanunda “fiili” süreden bahsedilmesi ise, son yedi yılın tespitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öte yandan, 2829 sayılı Kanun’un 7. maddesinde; “4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına; itibari hizmet süreleri ile primi ödememiş süreler katılmaz” düzenlemesi ile hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılamayacağı açık şekilde ve kesin olarak sayılmıştır. İsteğe bağlı sigortalılık sürelerinin, 2829 sayılı Kanun kapsamında sayılmayan sürelerin belirtildiği 7. maddedeki istisnalar içinde sayılmaması nedeniyle de son yedi yıllık fiili hizmet sürelerinin toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.

Sonuç olarak, isteğe bağlı olarak primi ödenmiş süreleri, 2829 sayılı Kanun’un 3. maddesi kapsamında, hizmet süresi olarak kabul etmeye engel bir yasa hükmü bulunmamaktadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, bir hizmetin, hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması da mümkün değildir.

Öte yandan sosyal güvenlik mevzuatımızda isteğe bağlı sigortalılığa olanak tanınmasının amacı, sigortalıları, çalışma hayatında sıkça rastlanan, sürekli ve düzenli iş bulma güçlüğü karşısında, uzun süreli sigorta kolları bakımından sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmayarak, sosyal güvenlik hakkının belirli sigorta kolları bakımından aktif olarak sürdürülebilmesini sağlamaktır.

Sosyal sigortaların belirgin özelliği, zorunlu oluşu ve sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilememesidir. Sigortalılığın zorunlu oluşuna 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun getirdiği istisnalardan birisi “isteğe bağlı” sigortalılıktır. Fiili hizmet süresinin karşıtı, asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir. İsteğe bağlı sigortalılık süresi, zorunlu sigortalılığın karşıtıdır.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı, fiili olmayan süre, ancak ”itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır. Buna göre isteğe bağlı sigortalılık süreleri, tescil ile başlamaları ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade etmeleri nedeniyle itibari değil fiili bir hizmet süresidir.

Ayrıca, fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak, sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili” kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme olmadığı gibi, sigortalıları Kanunların tanıdığı haklardan yoksun bırakmak sonucunu doğuran bir yorum tarzını benimsemek sosyal güvenlik hukuku ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; öncelikle davacının tüm sigorta sürelerinin açıklıkla belirlenmesi, sonrasında da, isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin, son yedi yıllık fiili hizmet sürelerinin tespitinde esas alınması gerektiği dikkate alınarak, davacı hakkında 2829 sayılı Yasanın 8’inci maddesinin uygulanması ile tahsis şartlarının bu çerçevede ele alınması gerekirken aksi gerekçelerle ve yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine,23.11.2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.