Esas No: 2019/4434
Karar No: 2019/12034
Karar Tarihi: 27.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/4434 E.  ,  2019/12034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalılardan ... ile ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... İlçesi ... Eğitim Merkezi’nde çıraklık eğitimi aldığı sırada davalılardan ...’e ait diş laboratuvarı işyerinde 1991 yılında çalışmaya başladığını ve 01.02.2012 tarihine kadar sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığını, bilgisi dışında 2000 yılı 3. ayında ... sicil sayılı, 2001 yılı 2. ayında ... sicil sayılı işyerinde ve 2007 yılı 2. ayında 1082639 sicil sayılı işyerlerinde çalıştığı bildiriminin yapıldığını, işyerinde kron köprü alt yapıcısı olarak haftada 6 gün, hafta içi 09:00-19.00 saatleri arasında, cumartesi günleri 09:00-13:00 saatleri arasında aylık net 1.600,00 TL ücret ile çalıştığını, sigorta kayıtlarında ise aylık ücretinin asgari ücret üzerinden bildiriminin yapıldığını, işyerinde öğle paydosu yapmadığı gibi çay molası ya da dinlenme molası da yapmadığını, işyerinin bulunduğu hanın kapalı olması nedeniyle çalışmadığı Cumhuriyet Bayramları dışında resmi tatillerde çalıştığını, dini bayramlarda işyerinde çalışma yapılmadığını, yıllık izinlerini yılda bir hafta içi kullandığını ve kullanmadığı yıllık izinlere ait ücretlerin ödenmediğini, işyerinde çalıştığı dönem içinde sigorta kurumuna verileceği söylenerek bazı belgeler imzalatıldığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının 01.02.2012 günlü ibraname ile dava açma hakkından feragat ettiğini, bu nedenle dava açma ehliyeti bulunmadığını, işyerinde ... İlçe Sağlık Müdürlüğü ve ... Belediye Başkanlığı’nca yapılan denetim sonucunda işyerinin geçici bir süre kapatılmasına karar verildiğini ve bu durumun davacıya sözlü olarak bildirildiğini, 01.12.2011-01.02.2012 tarihleri arasında her gün 2 saat iş arama izni kullandırılarak davacının iş sözleşmesinin 01.02.2012 tarihinde bütün alacakları ödenmek suretiyle sona erdirildiğini ve sonrasında da 01.02.2012 tarihinde işyerinin kapatıldığını, davacının hafta içi 09:00/09:30-17:00/17:30 ve cumartesi günleri 09:00/09:30-12:30 saatleri arasında, hafta içi günlerde 12:00-13:00 saatleri arasında öğle yemeği ve dinlenme arası vererek çalıştığını, fazla çalışması bulunmadığını, resmi tatil ve dini tatillerde çalışmadığını, hafta tatili iznini kullandığını, yıllık izinlerini de tam olarak kullandığını, davacının aylık ücretinin net 734,37 TL (asgari ücret kadar) olduğunu, ücret bordrolarında davacının imzasının bulunduğunu, ... Tıbbi Gereçler Ltd. Şti’ne 29.03.2004 tarihinde ortak olduğunu, şirketin tasfiye edildiğini ve tasfiyesinin sona erdiğini, davacının şirket nezdinde geçen çalışma dönemine ait alacaklarını aldığını ve 31.01.2007 tarihli ibraname ile şirketi ibra ettiğini, davalılardan ...’in ... Tıbbi Gereçler Ltd. Şti.’nde çalışan olduğunu ve 2008 yılında emekli olarak işyerinden ayrıldığını, davacının 1991 yılından itibaren çalıştığını belirttiği işverenin kim olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının imzaladığı tüm belgeleri ve ibranameleri hiçbir baskı altında kalmadan ve okuyarak imzaladığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davalı şirketin bir dönem ortağı olduğunu ve 19.09.1997 tarihinde hissesini satarak ortaklıktan ayrıldığını, bir süre şirket bünyesinde çalıştıktan sonrası Ocak 2008 tarihinde emekliye ayrıldığını, bundan sonra şirketle herhangi bir bağı kalmadığını, iddia edildiği gibi işveren olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Tasfiye Halinde ... Diş ve Ağız Sağlığı Hizmetleri Ltd. Şti., davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili ve davalılar ... ile ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçeli karar başlığında davalı şirketin ünvanının değiştiği ve tasfiye halinde olduğu gösterilmeyerek "Tasfiye Halinde ... Diş ve Ağız Sağlığı Hizmetleri Ltd. Şti." yerine "... Tıbbi Gereçler San. ve Dış Tic. Ltd. Şti." şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ile davalılar ... ve ...'in aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Taraflar arasında tazminat ve alacakların belirlenmesine esas ücret miktarı uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı net 1.600,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalılar ise bordrolarda gösterilen ücretle çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece, ücret bordrolarına itibar edilerek davacının brüt 1.025,80 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Davalılara ait diş laboratuvarı işyerinde kron köprü alt yapıcısı olarak çalışan davacı 19 yılı aşkın kıdeme sahiptir.

İşyerinde takma diş işi yapan davacı tanığı ... beyanında, davacının ücretini bilmediğini ancak kendisinin haftalık 350,00 TL ücretle çalıştığını, işyerinde porselenci olarak çalışan ...'ın ise haftalık 650 TL ücret aldığını açıklamıştır.

Yargılama sırasında yapılan emsal ücret araştırması neticesinde, İstanbul Ticaret Odası davacının kıdemine sahip bir işçinin asgari ücretin 2,5 ile 3 katı arasında ücret alabileceğini bildirmiştir.

Neticede, emsal ücret araştırması, tanık beyanı ve davacının nitelikli işçi olması da gözetildiğinde, davacının iddia ettiği ücret miktarı ile çalıştığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalılar arasındaki ilişkinin Mahkemece işyeri devri olarak nitelendirilmesi ve bilirkişi raporunda işyeri devri esaslarına göre hesaplama yapılması gerekirken, hatalı değerlendirme ile 01.01.1992-03.03.1992 tarihleri arasında işveren olduğu kabul edilen devreden davalı ... ile 04.03.1992-30.11.2000 ve 01.05.2001-01.02.2007 tarihleri arasında işveren olduğu kabul edilen devreden davalı şirketin tüm alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumluluklarına hükmedilmesi isabetsizdir.

5-Taraflar arasında kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin belirlenmesine esas hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

Dosyaya getirtilen askerlik şubesi yazısından davacının 22.05.1997-22.11.1998 tarihleri arasında askerlik görevini yaptığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının hizmet başlangıcının 01.01.1992 olarak kabul edildiği ve hesaplamaların bu tarih ile 01.02.2012 tarihleri arasında yapıldığı görülmüştür. Ancak davacının askerde olduğu dönem yıllık ücretli izin ve kıdem tazminatı hesabında dışlanmamıştır.

Buna göre hatalı bilirkişi raporuna itibarla hizmet süresinden etkilenen yıllık ücretli izin ve kıdem tazminatının kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ile ...'a iadesine, 27/05/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.