Esas No: 2020/7013
Karar No: 2023/11601
Karar Tarihi: 28.11.2023

**5. Ceza Dairesi         2020/7013 E.  ,  2023/11601 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/17 Esas, 2013/483 Karar

SUÇLAR : Edimin ifasına fesat karıştırma

HÜKÜMLER : Beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.07.2013 tarihli ve 2013/17 Esas, 2013/483 sayılı Kararının, mağdur vekili ve O yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine yapılan ön inceleme neticesinde;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2017 tarihli, 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği, bu nedenle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesine göre sanıklara isnat edilen edimin ifasına fesat karıştırma suçundan doğrudan zarar görmeyen mağdur ...'ın kamu davasında katılma ve temyiz hakkının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; hüküm tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca O yer Cumhuriyet savcısının hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir başkaca bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.01.2013 tarihli ve 2011/24918 Soruşturma, 2013/333 Esas, 2013/147 numaralı İddianamesiyle tüm sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi yollamasıyla 236 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları, aynı Kanun’un 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.07.2013 tarihli ve 2013/17 Esas, 2013/483 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında, atılı suçun sanıklar tarafından işlenmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereği beraatlerine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Mağdur ... vekili 10.07.2013 tarihli süre tutum dilekçesi ile temyiz talebinde bulunmuş ancak gerekçeli karar tebliğ edildiği halde gerekçeli temyiz dilekçesi sunmamıştır.

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri, sanıklara isnat edilen eylemin taksirle yaralama suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve bu yönde rapor alınıp sanıkların kusurlu olup olmadıklarının tespiti ile sonucuna göre gereğinin takdir edilmesi gerekirken sanıkların beraatine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde mağdur ...'ın, Kepez İlçesi Sağlık Grup Başkanlığı binasına ait bahçe kapısıyla oynadığı sırada; kapı yapım projesinde yer alan 40/60 milimetrelik babaların bulunmaması nedeniyle kapının yerinden çıkarak üzerine düşmesi sonucunda hayati fonksiyonlarını ağır derecede etkileyecek şekilde yaralandığı, kapı yapımı projesinde geçici kabul komisyonu ve kesin kabul komisyonunda görevli olan sanıklar ile kontrol görevlisi olan sanıkların, yapılan projede sürgülü kapı üzerinde 40/60 milimetrelik sabitleyici babalar bulunması gerektiğini görmeleri ve geçici kabul ile kesin kabulü onaylamamaları gerektiği halde görevlerini gereği gibi yapmayıp projeye uygun yapılmayan kapının kabulünü sağlayarak mağdurun yaralanmasına sebep oldukları iddiasıyla açılan kamu davasında, Mahkemece; sanıkların savunması, mahkemece yapılan keşif ve keşif sonrası makine mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan rapora göre, iddianamedeki anlatımın tersine kapının ebatlarının 40/60 milimetre olduğunun tespiti karşısında sanıkların üzerlerine atılı suçu işlememiş oldukları gerekçesiyle atılı suçtan beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümleri yönünden

Sanıkların leh ve aleyhlerindeki toplanan tüm kanıtları inceleyip, irdeleyen ve iddianın reddine ilişkin sebepleri karar yerinde ayrı ayrı gösteren, savunmayı tercih nedenlerini açıklayan, aleyhteki kanıtları hükümlülük için yeterli görmeyen mahkemenin beliren takdir ve kanaatine göre, yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümleri yönünden

Sanıklar hakkında; teknik bilirkişi tarafından düzenlenen 02.05.2013 tarihli raporda demir kapının 40/60 milimetre ebatlarında demir profillerle imal edildiğine ilişkin tespiti ve savunmalar esas alınarak beraat kararları verilmiş ise de; Antalya Merkez 34 numaralı sağlık ocağı sondaj ve pencere korkuluğu yapım işi ihalesinin teknik şartnamesinin ve demir kapı projesinin temin edilmesinden sonra dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi edilip iddianamede bahsi geçen 40/60 babaların (sabitleyici) teknik şartname ve projeye uygun olarak yapılıp yapılmadığı hususunda rapor alınması sonrasında hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

1.Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle mağdur vekilinin temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

2.Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.07.2013 tarihli ve 2013/17 Esas, 2013/483 sayılı Kararında O yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden O yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

3.Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenle Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.07.2013 tarihli ve 2013/17 Esas, 2013/483 sayılı Kararına yönelik O yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, bozmada oy birliği gerekçede oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

TCK'nın 236 ncı madde metninde yer alan "sözleşme" teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.

Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir (Özgenç, .... İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, Cüneyt, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, ... Rıza. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/Erol, .../Erol, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148).

Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir (Gökcan, ... Tahsin/Artuç, .... Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289).

O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır (..., .... Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, ...’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231).

Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25).

5237 sayılı TCK'nda, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi (235 ve m.236), bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir (Yaşin, ....” İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50).

İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, Mahmut, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya Armağan, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19). Aynı şekilde, doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler (Doğanyiğit, Sadettin. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566).

İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur.

Açıklanan nedenlerle, işlerin doğrudan temin usulü ile yapılmış olması karşısında, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağından bahisle bozma yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi kanaate bu değişik gerekçe ile iştirak edilmiştir.