Esas No: 2018/11109
Karar No: 2019/2630
Karar Tarihi: 04.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/11109 E.  ,  2019/2630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2002 Haziran ile 2015 Kasım tarihleri arasında davalı şirkette operasyon görevlisi olarak şoförlerin sevk ve idaresinin yapılması işinde çalıştığını, davalı işverenin haklı ve geçerli nedene dayalı olmaksızın müvekkilini işten çıkardığını, önce davacıya ikale teklif edildiğini kabul etmeyince de asılsız nedenlerle akdinin feshedildiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının 01/06/2002 tarihinden iş akdinin haklı olarak feshedildiği tarihe kadar müvekkil şirkette en son filo yöneticisi olarak, müvekkil nezdindeki araçları ve şoförleri ihtiyaçlara göre en iyi şekilde yönlendirme işini yaptığını, garajdan ve şoförlerin iş organizasyonlarından sorumlu olarak çalışmış olduğunu, şirkete ait araçları süren sürücülerin güzergahtan saparak Suriyelileri yurt dışına çıkardığı duyumu alınınca soruşturmaya başlanıldığını, ... isimli şoförün suçlamaları savunmasında kabul ettiğini, müvekkil şirkette yapmış olduğu usulsüz işlemlerden dolayı hakkında soruşturma başlatıldığını ve haklı olarak iş akdinin feshedilmiş olduğunu, davacının müvekkili şirkete ait araçlarda bilgisi dahilinde hatta bu duruma göz yumarak maddi menfaat elde etmiş olduğunu, kanundışı yollarla diğer çalışanlar ile birlikte yurtdışına Suriye asıllı göçmenlerin kaçırılmasına yardımcı olduğunu, sadakat borcunu ihmal ettiğini, haklı neden kabul edilemeyecekse de güven temeli sarsıldığından feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacının iş akdinin haklı nedede dayanılarak davalı işveren tarafından feshedildiği anlaşılmış olup,feshin haklı nedene dayandığının ispat yükümlülüğünün davalı işverende olduğu, somut olayda her ne kadar davacının iş akdi yasa dışı yollar ile yurt dışına Suriye asıllı göçmenleri çıkarması sebep gösterilerek feshedilmiş ise de, bu olaya ilişkin davalı şirket tarafından Savcılığa herhangi bir başvuruda bulunulmadığı ve davacı ve diğer işçiler hakkında herhangi bir soruşturmanın bulunmadığı, duruşmada dinlenen davacı ve özellikle davalı tanıklarının, davacının bahsedilen yasa dışı yollara başvurduğuna, göçmen kaçakçılığı yaptığına dair bir bilgilerinin bulunmadığı, tüm bu sebepler ve dosya kapsamı itibariyle davacının iş akdinin haklı veya geçerli nedenle feshedildiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde davacının müvekkil şirkete ait araçlarla menfaat elde ettiğini, iş ilişkisinde bulunması gereken güven temelinin çöktüğünü, usul ve esas yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, 18/11/2015 tarihli fesih bildiriminde davacının iş akdinin soyut ifadelerle kanuna aykırı bir takım eylemler içerisinde olduğu konusunda kuvvetli şüphe doğduğu gerekçesi ile feshedildiği, ancak bu eylemlerin somut bir şekilde ne olduğu, ne zaman gerçekleştiğinin açıklanmadığı,öte yandan gerek davalı tanıkları gerekse davacı tanıklarının beyanları değerlendirildiğinde feshe konu eylemler hakkında kesin ve inandırıcı bir beyan bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davacının 01/06/2002 – 18/11/2015 tarihleri arasında filo yöneticisi olarak davalı işveren nezdinde çalıştığı, davalı işveren tarafından işten ayrılış nedeninin (kod:29) "işveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih" olarak bildirildiği, 18 Kasım 2015 tarihli yazılı fesih bildiriminde ise; “şirketimizde şoför olarak çalışmakta iken haklarında yürütülen soruşturma neticesinde ... ile ...’nın iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e fıkrası gereği feshedilmiş ve hakkında soruşturma yürütülen ...’ın ise soruşturma esnasında işi bırakması nedeniyle iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle feshedilmiştir. Yürütülen soruşturma içeriği ve tanıkların yazılı ifadelerinden tarafınızın kanuna aykırı bir takım eylemler içerisinde olduğu konusunda kuvvetli şüphe doğmuş olup müvekkil şirket tarafından göreviniz itibariyle söz konusu şüphe ile iş sözleşmenizin devamının mümkün olmadığı kararına varılmıştır. Tüm bu nedenlerle iş akdinizin müvekkil işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e fıkrası uyarınca “işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” nedenine dayanılarak haklı nedenle bildirimsiz ve tazminatsız olarak sona erdiğini ihbaren bildiririz” denilerek feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı yurt içi ve yurt dışı nakliye faaliyetinde bulunan davalı şirkette filo yöneticisi olup tır şoförlerinin amiri olarak görev yapmaktadır. Davalının iş akdinin feshinden önce davalı işyerinde çalışan tır şoförlerinden ... kontrolündeki ... plakalı aracın ... Gümrük Müdürlüğünde gümrük işlemlerinin yapılmasının akabinde Haydarpaşa Limanına gitmesi gerekirken Sancaktepe yönüne doğru gittiği ve aracı “...” ta park ettiği GPS kayıtlarından anlaşılınca davalı tarafından aracın şoförü ...’in savunması alınmış, ... güzergah değişikliği ile ilgili savunmasında; “Çok büyük bir baskı altındayım 10 gündür, ... Gümrükten çıktım ... YERİNE ...’YE GİTTİM aracı stop ettim, arabamda oturdum. Arabama kaç kişi koyduklarını bilmiyorum, para ya da herhangi bir şey almadım, suçumu kabul ediyorum. Arabamın arkasına...yanaştı aracıma kaç kişi bindiğini bilmiyorum.” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Davalı işyerinde çalışan ve göçmen kaçakçılığı faaliyetlerine karıştığı düşünülen ... isimli işçinin yazılı savunmasında ise “... Bey ’in şahsıma vermiş olduğu dorseyi Bursa ’dan alıp ... Limana bırakma işini yaparken yolda Şafak Bey’in beni arayıp Haydarpaşa’ya götürmekte olduğum arabayı Taşkın isimli arkadaşa Haydarpaşa’ya götürmeden teslim etmemi söylemesi üzerine ben arabayı Taşkın denen kişiye teslim ettim, daha sonrasıyla ilgili hiçbir fikrim ve bilgim yoktur.” dediği, devamında savunma talep yazısında Yaşar’ ın arabasından kaçak göçmen çıkması hadisesi sorulduğundan ise , “ Yaşanan olaylarla ilgili hiçbir bilgim yoktur. Taşkın isimli şahısın başkaları aracılığıyla bana gönderilen ve Şafak bey’e vermemi istenilen 500 TL’yi Şafak bey’e verdim Şafak Bey’in de parayı benden almasına rağmen gönderen kişiye almadığını söylememi istedi ben de eğer olmadığını söylediğimde Taşkın isimli kişinin 500 TL’yi benden geri ister dedim ve teslim ettim bu 500 TL’nin ne olduğunu bilmiyorum.” şeklinde açıklama yaptığı görülmüştür.

Dosyaya sunulan bu yazılı ifadelerin yargılama sırasında dinlenen tanıklar Ufuk ve Serkan tarafından da doğrulandığı, davacının Haydarpaşa’ya gitmekte olan Ufuk’un yönetimindeki TIR"ı telefon ederek Taşkın’a teslim etmesini istediği, Taşkın’ın da dorseyi teslim aldığı, sonrasında bu dorsede kaçak göçmen taşımacılığı yapıldığının dorsede kaçak göçmenlerin yakalanması üzerine anlaşılmıştır. Davacının yasadışı göçmen ticareti faaliyetine bilerek karıştığına ve bundan maddi bir menfaat sağladığına yönelik kesin bir delil bulunmamaktaysa da yukarıda anlatılan tutanaklar ve tanık ifadeleri nedeniyle işverenin davacıdan şüphe duyması işin niteliğine ve hayatın olağan akışına uygundur.

Tüm bu nedenlerle davacının iş sözleşmesinin feshi haklı neden ağırlığında olmasa da davacının eylemleri ve sözleriyle işyerinde olumsuzluğa neden olduğu anlaşıldığından fesih geçerli nedene dayandığının kabulü ile, mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi'nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 44.40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL.nin mahsubu ile bakiye 16,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptığı 310,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7. Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 04.02.2019 günü oybirliği ile karar verildi.