Esas No: 2020/884
Karar No: 2020/4123
Karar Tarihi: 11.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/884 E.  ,  2020/4123 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin 20/04/2009 tarihinde İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca davalı işverence feshedildiğini, fesihten kaynaklı alacakları ve ücret alacaklarının ödeneceğinin bildirilmesine rağmen ödenmediğini, tahsili için genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını ancak işverenin haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini belirterek davalının yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, davacı lehine % 40 'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyularak, davacının davalı işveren yanında 01/01/2007-11/04/2009 tarihleri arasında davalı sendikanın genel merkez örgütlenme sekreteri olarak çalıştığı sırada davalı işveren tarafından iş akdinin işveren tarafından 11/04/2009 tarihinde haksız olarak feshedildiği davacının işten ayrıldığı tarihte brüt ücretinin 799,47 TL. olduğu, her ne kadar sendika genel merkezinde bulunan defter ve kayıtların yerinde incelenerek rapor tanzim edilmesi için talimat yazılmışsa da, sendika yetkili ve görevlilerinin her hangi bir defter ve ve belge sunmaması nedeniyle yerinde inceleme yapılarak bilirkişi raporunun düzenlenemediği, buna göre mevcut 03.01.2018 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre değerlendirme yapıldığı, davacının kıdem tazminatı talebinin değerlendirilmesinde bu tazminatın ödemesini gerektirmeyecek şekilde iş akdinin feshedildiğinin ispat yükü davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin iş akdini tek taraflı olarak feshettiği haklı sebebe dayanmadığı anlaşıldığından 03.01.2018 tarihli raporunda belirtilen kıdem tazminatının faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiği, davacının yıllık ücretli izin alacağının bulunduğunu iddia ettiği, ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça yazılı bir belge ibraz edilemediği, bilirkişi raporunda belirtilen yıllık izin ücretinin faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiği, bakiye ücret ve ikramiye alacağı ile ilgili 2008 yılı Ocak ayından 2009 yılı Nisan ayına kadar maaş ve ikramiyelerinin bir kısmının ödenmediğini ileri sürmüş bu konuda incelenen ödeme makbuzları, banka dekontları getirtildiği, davacının ücretinin asgari ücret düzeyinde olduğu anlaşıldığından davacının maaş ve ikramiye alacağı tespit edilemediğinden bu alacaklara yönelik taleplerin reddine gerektiği, davacının amatör yöneticilik

ücreti talep edilmiş ise de, davalı tarafın sunduğu belgede Temmuz 2008 - Haziran 2009 döneminde aylık net 50,00 TL amatör yöneticilik maaşının bulunduğu kabul edilerek hesaplama tablosuna dahil edildiği, 2007 Mayıs ile 2008 Haziran arasında ise ücret hesaplamasının yapılmadığı ancak davalı tarafça yapılan 6.923,00 TL ödeme göz önüne alındığında bu tutarın ödemenin içinde yer aldığı buna göre bu talep yönünden herhangi bir alacağı kalmadığı davaya konu alacakların likit olmaması, varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle de icra inkar tazminatının reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Karar başlığında dava tarihinin 15.06.2009 yerine 05.08.2013 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 45. maddesinde ise, “Konfederasyonlar ile sendikaların ve şubelerinin yönetim kurulu üyeleri ile başkanlarına verilecek ücretler, her türlü ödenek, yolluk ve tazminatlar genel kurul tarafından tespit olunur. Bunlar da yönetim kurulunca faaliyet raporunda gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Sendika Tüzüğünün 15. maddesinin “n” bendinde yöneticilere verilecek ücretler, yolluk, ikramiye ve tazminatları belirlemek genel kurulun yetkisi içinde sayılmıştır. Tüzüğün 19. maddesinin “d” bendinde ise genel kurulca kabul edilen bütçe hükümleri çerçevesinde genel merkez, Bölge Şube ve Şube yönetim kurullarında görev alanlardan bu yerlerdeki aidat ödeyen üye sayısını baz alarak kimlerin ücret karşılığında profesyonel yönetici olarak veya yarı profesyonel yönetici olarak ya da huzur hakkı veya ücret karşılığında amatör yönetici olarak görev alacakları belirlemek, aldığı bu kararları gerektiğinde iptal edip yeni kararlar almak yönetim kurulunun yetkileri arasında sayılmıştır.

Tüzüğün 80. maddesinin “a” bendinde “Sendikada ücretle çalışacak yönetici ve personele ödenecek ücret ve diğer ödemeler bütçe ile belirlenir” hükmü yer alırken “b” bendinde sendika yöneticilerinin aday olmama, seçilmeme çekilme ya da ölüm sebebiyle görevlerinin sona ermesi durumunda her tam hizmet yılı için ek ödemelerde dikkate alınarak 1 günlük ücret ve diğer hakların 45 katı tutarında her tam yıl için hizmet ödeneceğinin net olarak ödeneceğinin yer aldığı, aynı dönem için birden fazla hizmet ödeneğinin ödenemeyeceği, tam hizmet yılından artanların da oranlanarak dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Aynı maddenin “i” bendinde de, “Sendika, yönetici ve çalışanlarının sosyal güvenlik, sigorta ve dinlenme haklarını garanti eder. Yönetici ve personelin yıllık izin saatleri personel yönetmeliğinde belirtilir” denilmiştir.

Sendika ile sendika yöneticileri arasındaki ilişkinin kural olarak vekalet ilişkisi olduğu kabul edilmelidir. Sendika yöneticisine emeği karşılığı düzenli olarak dönemsel ödeme yapılması, çalışmasının kuruma bildirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmesi iş ilişkisinin varlığını göstermez.

Ücret, vekalet sözleşmesinin zorunlu unsuru değildir. Buradan hareketle sendikalarda profesyonel sendika yöneticisi ve amatör sendika yöneticisi olmak üzere iki tip yöneticinin söz konusu olduğunu söylemek gerekir. Sendika yöneticilerine verilecek ücretler ile sağlanacak diğer menfaatleri belirleme yetkisi münhasıran genel kuruldadır. Somut olayda tüzüğün 80. maddesine göre bu belirlemenin bütçeye göre yapılacağı ifade edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır” denilerek kıdem tazminatı niteliğindeki ödemelerin kıdem tazminatı olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Bu itibarla bu kapsamdaki ödemeler kıdem tazminatı için öngörülen tavana tabi olup kıdem tazminatı tavanıyla ilgili düzenleme kamu düzenine ilişkindir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemenin taraflar arasındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi yerine iş ilişkisi kabul edilip, buna göre alacakların belirlenmesi isabetsizdir. Bu bağlamda hizmet ödeneğinin yanında kıdem tazminatının kabul edilip banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi ve izin alacağının da 4857 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilip hüküm altına alınması hatalıdır.

Dosya içeriğine göre hizmet ödeneğine hak kazandığının kabulü yerindedir. Aşağıdaki bozma nedenine göre ücret miktarı yeniden belirleneceğinden ve hizmet ödeneği alacağı da kıdem tazminatı tavanına tabi olduğundan yeniden yapılacak hizmet ödeneği hesabında tavanın dikkate alınması gözden kaçırılmamalıdır.

4- Dosya içeriğine göre davacının asgari ücretle çalıştığının kabulü hatalıdır. Davacı ücret miktarının ispatı için davalı işverenliğin kayıtlarına dayanmış, ayrıca MYK kararılar ile Genel Kurul tutanaklarını ve bir kısım bordroları dosyaya ibraz etmiştir. Bu belgeler yeterince irdelenmemiştir. Yine bu iddiasının ispatı için emsal 22.Hukuk Dairesi’nin 2018/8818 E. dava dosyasına da dayanmıştır.

Mahkemece emsal dava dosyasının da celbi ile işyeri kayıtları ile mevcut dosyadaki MYK kararları, bordrolar ile Genel Kurul tutanaklarının denetime açık olacak şekilde yeniden incelenerek davacının aylık ücret miktarının tespiti için başka bir bilirkişiden rapor alarak sonuca gitmelidir.

Ayrıca bu bozma nedenine göre ücret ve ikramiye alacağının yeniden değerlendirmesi gerekeceği de gözden kaçırılmamalıdır.

5-Yukarıdaki 3 nolu bozma bendinde belirtildiği üzere, davacı işçi olarak kabu edilemeyeceğinden 4857 sayılı Kanun’da öngörülen yıllık izin ücretine hak kazanamaz. Dolayısıyla vekâlet ilişkisinin sona ermesi halinde sendika yöneticilerine haklı bir sebep yokken kullandırılmayan yıllık izinlerinin karşılığı olarak ücret ödenmesi kural olarak mümkün değildir. Ancak sendika tüzüklerinde bu yönde hükümler konulmuşsa bu hükümlere itibar edilmelidir. Bu kapsamda yıllık ücretli izin alacağı değerlendirilmelidir.

6-Diğer taraftan Mahkemenin sendikanın mali kayıtları incelenemediğinden bahisle izlediği usulde isabetsizdir.

Mahkemece dosya bilirkişilere tevdi edilmiş ve bilirkişilerce sendikanın defter ve kayıtları incelenmek üzere sendika genel merkezine gidilmişse de, sendika tarafından herhangi bir kayıt ve belge bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun “Tutulacak defter, dosya ve kayıtlar” başlıklı 49 uncu maddesine göre;

“Sendika ve konfederasyonlar, aşağıda yazılı defter, dosya ve kayıtları tutmak ve fişleri düzenlemek zorundadırlar.

3. Gelen ve giden evrakın tarih ve numara sırasıyla kayıt edileceği gelen ve giden evrak kayıt defterleri ile zimmet defteri,

4. Gelen evrakın aslı,giden evrakın suretlerinin saklanacağı gelen ve giden evrak dosyaları,

5. Aidat, yevmiye, envanter defterleri ile defteri kebir,

6. Gelir makbuzları ve bunların zimmet kayıt defteri ile gider evrakı ve bunların saklanmasına mahsus dosyalar.”

2821 sayılı Kanun’un 50 nci maddesine göre de;

“49 uncu maddede sayılan defterlerin her olağan genel kurulu izleyen onbeş gün içinde notere tasdik ettirilmesi zorunludur.

Yönetim, denetleme ve disiplin kurullarının karar defterlerine yazılacak kararların bu kurulların üyeleri, genel kurul karar defterine yazılacak kararların da genel kurul divan üyeleri tarafından imzalanması zorunludur.

Gelir makbuzları ile gider evrakının düzenlenmesi, kayıt edilme süresi, sendika ve konfederasyonların muhasebe hesap planları ve bu konuda uymak zorunda oldukları hususlar 47 nci madde uyarınca çıkarılacak tüzükte belirlenir.

Sendika ve konfederasyonlar tutmakla yükümlü oldukları defter ve kayıtlar dışında yardımcı defter de tutabilirler.

Sendika ve konfederasyonlar defter ve belgeleri ilgili bulundukları yılı takibeden takvim yılından başlayarak on yıl süre ile saklamak zorundadırlar.

Sendika ve konfederasyonların hesap dönemi takvim yılıdır.”

Belirtilen kanuni düzenlemelere göre, dava tarihi itibariyle 10 yıllık süre henüz dolmadığından davalı sendika tarafından, gelir-gider belgeleri ve mali kayıtlar ile buna ilişkin her türlü belgenin saklanması yükümlülüğü mevcuttur. Bu yükümlülüğü yerine getirmemenin sonucuna da davalı sendika katlanmalıdır.

Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tarafın belgeyi ibraz etmemesi” başlıklı 220 nci maddesi ise;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.” hükmünü içermektedir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında, mahkemece yukarıdaki bozma gereklerinin yerine getirilmesi için dava konusu döneme ilişkin mali defter ve kayıtlar ile tüm bilgi ve belgeleri sunmak üzere HMK’nın 220 nci maddesi gereğince davalı sendikaya kesin süre verilmeli, kesin süre içinde mali kayıtlar ile belgeler ibraz edilirse bilirkişilerce gerekli inceleme yapılarak oluşacak sonuca göre, aksi halde HMK’nın 220 nci maddedeki usul gözetilerek duruma göre davacı tarafın beyanı kabul edilerek uyuşmazlık çözüme kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 11.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.