Esas No: 2021/13777
Karar No: 2021/18336
Karar Tarihi: 29.11.2021

**6. Ceza Dairesi         2021/13777 E.  ,  2021/18336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak,

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/02/2013 tarih, 2012/15-1379 Esas, 2013/60 Kararı sayılı içtihadında belirtildiği üzere; hırsızlık suçunda taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmakta, dolandırıcılık suçunda ise fail hileli davranışları ile mağduru aldatarak malı elde etmektedir. Sanığın basit bir yalanı aşan, içinde bulunduğu durum itibariyle mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile ustaca sergilediği hareketinin hileli davranış olarak kabulü gerektiği anlaşılmakla, somut olayımızda sanığın baştan itibaren dolandırıcılık kastı ile hareket ederek motosikleti satın alacağı şeklindeki hileli davranışı sonucu deneme sürüşü bahanesi ile motosikleti alıp uzaklaştığı mağdurun da bu duruma hileli davranışlar sonucunda buna rıza gösterdiği, sanığın suça konu motosikleti aynı gün başka bir sokağa terkettiği şeklinde gerçekleşen eylemin 5237 sayılı TCK’nın 157/1 maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde tanımı yapılan dolandırıcılık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmas

./Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenlerle 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, 29/11/2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve hırsızlık suçlarına bakan dairelerin genel kabullerine göre dolandırıcılık ile hırsızlığı ayıran en önemli ölçüt; dolandırıcılıkta müştekinin iradesi fesada uğratılmakta ve bu aldatma ile müşteki zilyetliği sanığa devretmektedir. Hırsızlıkta ise müştekiden zilyetlik habersizce alınmaktadır, devirde müştekinin rızası yoktur. Yani dolandırıcılıkta müşteki, sanığın söylediği yalanlara, hilelere kanmakta ve bunun sonucunda eşyanın zilyetliğini fesada uğrayan kendi iradesi ile teslim etmektedir. Hırsızlıkta ise müştekinin zilyetliğin devri yönünde hiçbir iradesi yoktur.

Mesela cep telefonuyla konuşacağım diye müştekiden alıp konuşuyor gibi yapıp olay yerinden ayrılmada zilyetliği devir iradesinin bulunmaması nedeniyle hırsızlık suçu oluşacağı tartışmasız kabul edilmiştir. Aynı şekilde vale hizmeti veren kişiye park etmesi için verilen anahtar ile aracın alıp gidilmesi halinde yine hırsızlık olacağı kabul edilmektetedir.

Yine müştekiden aldığı anahtarla müştekiyi indirdiği araçtan park edeyim diye manevra yapar gibi yapıp gitmede de YCGK ve daire görüşüne göre hırsızlık suçunun olduğu sabittir.

Yargıtay Yerleşik uygulamaları ve doktirinde müştekinin hataya düşürülerek veya kandırılarak aracının alınıp gidilmesi halinde 142/2-d maddesinin uygulanması gerektiği görüşleri hakimdir. Çünkü bu tür durumlarda hile ile alınan araç değil anahtardır, dolayısıyla hile ile alınan anahtar haksız elde edilen anahtardır, o anahtarı kullanarak aracı götürmede 142/2-d maddesindeki suç oluşacaktır.

YCGK yerleşik uygulamaları ve doktirin görüşleri de bu yöndedir. Mesela;

YCGK 2012/1405 esas, 2013/520 karar ve 2014/365 Esas, 2016/60 karar sayılı ilamları da bu yöndedir.

YCGK'nın 2014/365 Esas, 2016/60 karar sayılı ilamları da;

“... Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için kilit açmanın, haksız yere elde bulundurulan gerçek veya taklit anahtar ya da diğer bir aletle işlenmesi gerekmektedir. Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibi ya da zilyedinin rıza ve haberi olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Suçun, geri verilmek veya başka bir amaçla kullanmak için alınan gerçek anahtarla işlenmesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir. ....

Nitekim öğretide de; "Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibi ya da anahtarı elinde bulunduranın rıza ve haberi olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Haksız olarak anahtarı elinde bulundurmak, sahibini hataya düşürmek veya zorla ya da hile, hatta mal sahibinin emniyetini suistimal etmek suretiyle elde etmektir. Geri verilmek üzere alındığı halde iade etmeyerek elde bulundurulan ya da çalınarak ele geçirilen anahtar buna örnek gösterilebilir. Anahtarı haksız yere elde bulundurma unsuru sahibini hataya düşürerek veya hile ile veya güveni kötüye kullanmak suretiyle anahtarın ele geçirilmesi hallerini de kapsamaktadır" şeklinde./

açıklamalara yer verilmektedir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 3, s. 4229; Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt 4, s. 4986; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, C. 2, s. 117; Haydar Erol, Türk Ceza Kanunu, Cilt 2, s. 2425; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, C. 1, s. 951; Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 2, s. 1078; Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları-Doç. Dr. Muharrem Özen, Hırsızlık, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. 12, Yıl 2008, S. 1-2, s. 794)...” şeklindedir.

Söz konusu kararlar ve genel kabul sanığın müştekinin aracının anahtarını hile ile alması ve aracı çalıp gitmesi halinde hırsızlık olacağını kabul etmektedir. Olayımızda da tüm benzer olaylarda olduğu gibi satın alacağım test sürüşü yapayım yalanıyla sanık müştekinin aracına ait anahtarı almak için hile kullanmaktadır. Bundan sonra arabanın geçici tesliminde zilyetlik devri yoktur. Zilyetlik devredilmediğine göre sanığın söz konusu aracı alıp gittikten sonra getirmeme halinde müştekinin zilyetliğinden çıkarma söz konusudur ve dolayısıyla haksız ele geçirilen anahtar kullanmak suretiyle hırsızlık suçu oluşur. Nitekim dairemizin benzer bir olayda motosiklet ile tur atmak için anahtarı alıp motosikleti götürdüğü ve geri gelmediği olayda (13.CD. 2016/15462 E. ) haksız ele geçirilen anahtarı kullanmak suretiyle hırsızlık oluşacağı yönünde karar vermiştir.

Söz konusu olayımızda eylemin haksız yere ele geçirilen anahtarı kullanarak hırsızlık suçunu oluşturduğuna karar verilmeliydi bu nedenle eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu yönünde karar veren çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.