Esas No: 2011/32470
Karar No: 2013/25756
Karar Tarihi: 10.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/32470 E.  ,  2013/25756 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait ... Otel iş yerinde müdür olarak çalıştığını, davalının kendi bünyesinde bulunan farklı iş yerlerinden SGK'lı gösterildiğini, primlerinin hiç bir zaman aldığı ücret üzerinden yatırılmadığını, asgari ücret üzerinden ödendiğini, işe başladığı 26.03.2003 tarihi ile iş akdinin haksız olarak feshedildiği 13.10.2009 tarihi arasındaki dönemde Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart , Nisan ayları için herhangi bir ücret ödenmediğini, iş akdinin davalı şirket tarafından hiç bir gerekçe gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek 50 TL ücret alacağı, 50 TL yıllık izin ücreti, 50 TL fazla mesai ücreti, 50 TL ulusal bayram genel tatil ücreti, 50 TL kıdem tazminatı, 300 TL ihbar tazminatının iş akdinin fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ön muhasebe elemanı olarak asgari ücret üzerinden çalıştığını, çalıştığı otelin sezonluk olup Ekim-Nisan ayları içinde faaliyette olmadığını, ancak yöneticilerin iyi niyetli olmaları nedeniyle sigortasını kışında yatırdıklarını sürekli eleman olduğu düşüncesi ile de ücretlerinin ödendiğini, fazla çalışma yapmadığını, bayram ve genel tatillerde çalışmadığını, yöneticilerin ısrarlarına rağmen işi kendisinin bıraktığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalıya ait otel iş yerinde müdür olarak 6 yıl 3 ay 16 gün süreyle çalıştığı, davacının iş akdinin işe terk etmek suretiyle davacı tarafından feshedildiği yönündeki davalı iddiasının ispatlanamaması nedeniyle davacının iş akdinin davalı tarafça haklı bir neden olmaksızın ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedildiği, haftada 39 saat fazla çalışma yaptığı, sezona rastlayan genel tatil günlerinde çalıştığı, bu ücretlerin kendisine ödendiğinin kanıtlanamadığı, ödenmeyen ücret alacağının bulunduğu,bu ücretlerin kendisine ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve özellikle davalının 04.02.2011 tarihinde yaptığı gecikmiş zaman aşımı itirazına ilişkin dilekçenin davacıya tebliğ edilmediği, davanın yürütüldüğü tarih itibarı ile İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulünün uygulandığı, sözlü yargılama usulünde yapılacak usulü itirazların öğrenme tarihini takip eden ilk duruşmaya ( ilk duruşma dahil ) kadar yapılabileceği, davacının gecikmiş zaman aşımı itirazını dilekçenin okunduğu 31.03.2011 tarihli celsede öğrendiği ve gecikmiş zaman aşımı itirazına bir sonraki 28.04.2011 tarihli duruşmadan önce 11.04.2011 tarihli dilekçesi ile karşı çıktığı, bu karşı çıkış nedeni ile davalının gecikmiş zaman aşımı itirazının hükümsüz olduğu, bu nedenle Mahkeme’ nin gecikmiş zaman aşımı itirazına değer vermemesinin yasaya uygun oluşuna nazaran davalının zaman aşımına yönelik temyiz itirazı ile aşağıdaki sebepler dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .) Somut olayda davalı şirkete ait otelde müdür olarak çalıştığı dosya içeriğinde mevcut yazılı belgelerle kanıtlanan davacının, tanık beyanlarına itibarla 1 Mayıs 30 Ekim tarihleri arasında ki sezonda 08.30- 22.00 saatleri arasında 1.5 saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek hafta da 39 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanarak hükme esas alınmıştır. Davacı ile birlikte restaurant şefi olarak çalışan ve davacı tanığı olan ... davacının 17-19 saatleri arasında oteldeki odasında dinlendiğini belirtirken, diğer tanıklar ara dinlenme süresine ilişkin beyanda bulunmamışlardır. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Bu sebeple davacı tarafından yapılan işin niteliği, davacı tanığının beyanı birlikte değerlendirildiğinde davacının günlük çalışması sırasında 2 saat ara dinlenmesi yaparak çalıştığı kabul edilmeli fazla çalışma ücreti buna göre hesaplanmalıdır. Ara dinlenme süresinin 1.5 saat olarak hesaplanması dosya içeriğine uygun düşmemiştir.

3- Davacının şikayeti üzerine ... Vergi Dairesi tarafından davalı şirketin defterleri, ücret bordoları ,işyeri kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesi düzenlenen raporda 2006 yılı Mayıs ayından 2008 yılı Ekim ayına kadar olan dönem için davacıya yapılan ücret ödemelerinden bahsedilmiştir. Ancak söz konusu rapor değerlendirilmeden ücret alacakları hüküm altına alınmıştır. Davacının sezon dışında çalıştığı Kasım-Nisan ayları arasında işveren tarafından ödendiği denetim raporunda belirlenen aylara ilişkin ücretler bilirkişi raporunda hesaplanan miktardan mahsup edilerek hüküm kurulmalıdır.

4- Davacının ıslah dilekçesinde faiz talebi olmadığı halde ıslah ile artırılan miktarlara faiz yürütülmesi HUMK. nun 74. ( HMK. nun 26. ) maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.