Esas No: 2014/7064
Karar No: 2015/1677
Karar Tarihi: 01.04.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/7064 E.  ,  2015/1677 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş ise de, davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık ... ... Barajı ve İnşaatı işine ait 17.11.1995 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Davada, baraj temelinin büyük ve kazılan yerin derinliğinin fazla olması nedeniyle tek bir sondaj sistemiyle su seviyesinin indirilmesi teknik açıdan neredeyse imkansız, gerçekleştirilmesi halinde ise oldukça masraflı olacağından baraj temelinin iki ucuna iki farklı noktadan iki farklı (h) değerine sahip 2 ayrı sondaj yapıldığı, bu şekilde pompaj işlemlerinin sözleşme eki “memba ve mansap su pompajı projeleri” doğrultusunda tamamlandığı, her iki pompaj işlemi için birim fiyat cetvelinde belirlenen formüller çerçevesinde ilgili B-14.D/2 ve B-14.D/3 pozlarından ayrı ayrı su boşaltma zammı hesaplanması gerekirken ortada tek bir pompaj işlemi varmış gibi her iki (h) değerinin ağırlıklı ortalaması esas alınarak hesaplama yapıldığı, uygulanan hesap yönteminin sözleşme ve birim fiyat cetvelinde öngörülen usullere aykırı olduğu, hatalı hesap sonucu 03.12.2010 tarihli 117 nolu hakedişte 2011 yılı birim fiyatlarıyla KDV dahil 20.252.306,82 TL eksik ödeme yapıldığı, hakedişin ihtirazi kayıtla imzalandığı iddia edilerek bu miktar pompaj bedelinin dava tarihinden ticari avans faiziyle tahsili istenmiştir.

Davalı cevabında, davacının geçici hakediş raporlarına sözleşme eki BİGŞ'nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz etmeyerek idareyi akladığını, bu nedenle idareden bir talepte bulunamayacağını, su zammı ödemesine ilişkin olarak 2000 yılında taraflar arasında tutanaklar tutulduğunu, baraj temel kazılarına ait ilk su zammı ödemesinin 27.03.2000 tarihli 2000/29-2 sayılı tutanakla 29 nolu geçici hakedişte, baraj temel dolgusuna ait su zammının da 15.09.2000 tarihli 2000/31-2 sayılı tutanakla 31 nolu geçici hakedişte ödendiğini, ödenen su müşkülat zamlarına 2001 yılından 2009 yılına kadar davacı yanca bir itiraz ileri sürülmediğini, 2009 yılında yapılan ara kesin hesapta davacının hesap şeklini değiştirmeye çalıştığını, ancak idarenin kontrol teşkilatınca 2010/117 nolu hakedişte düzeltildiğini, yapılan uygulamanın sözleşme ve eklerine uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davacı cevaba cevabında, imalât aşamasının tamamlanmasını müteakip kesin hesap çalışmalarına 2009 yılında başlandığını, geçmiş döneme ilişkin su zammı alacaklarının 104, 105, 106 nolu hakedişlerde sözleşme eki teknik şartname ve birim fiyat cetvelinde belirlenen pozlara ve formüllere göre yeniden hesaplanarak fark bedelin ödendiğini, 117 nolu hakedişde yeniden hatalı hesaplama yöntemine dönülerek haksız kesinti yapıldığını, 117 nolu hakedişin ihtirazi kayıtla imzalandığını ileri sürerek 117 nolu hakedişte kesilen ve eksik ödenen su boşaltma zammının tahsilini istemiştir.

Mahkemece inşaat mühendisi, mali müşavir ve hukukçu'dan oluşan üç kişilik bilirkişi kurulundan 24.05.2013 günlü rapor alınmış ve bu raporun 2010 uygulama yılı fiyatlarına göre hesaplama yapan (b) seçeneği benimsenerek davanın kısmen kabulüne, 12.951.573,80 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemelerce bilirkişilerin seçimine özen gösterilmesi, bilirkişilerin uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman kişiler arasından seçilmesi gerekir. Somut olayda uyuşmazlık su boşaltma zammına ilişkin olup inşaat mühendisliğinin uzmanlık alanına girdiğinden bilirkişilerin de bu alanın uzmanlarından seçilmesi gerekir. Oysa mahkemece oluşturulan bilirkişi kurulunun yalnızca bir üyesi inşaat mühendisi olup diğer iki üyesi mali müşavir ve hukukçudur. İnşaat mühendisi dışındaki üyelerin mesleki ünvan ve sıfatları itibariyle uyuşmazlık konusu hakkında yeterli teknik ve özel bilgiye sahip oldukları kabul edilemeyeceğinden bilirkişi kurulu uygun oluşturulmamıştır. Uyuşmazlığın niteliğine göre bilirkişilerin her üçünün de inşaat mühendisliği uzmanlık dalından seçilmesi, birisinin ... Üniversitesi ... Fakültesi ... Mühendisliği Bölümünden Baraj ve inşaatları konusunda uzman öğretim üyesi, diğer ikisinin de yine baraj ve inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli mühendislerden olması uygun olacaktır.

Diğer yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Mahkemece hükme dayanak yapılan rapor incelendiğinde, raporda su boşaltma zammı hesabında davalı idarece ileri sürülen ve uygulanan formülün sözleşme ve eklerine uygun olmadığı, hesaplamanın davacı yüklenici tarafından ileri sürülen ve uygulanması istenen formüle göre yapılması gerektiği kabul edilmiş ise de bunun nedenleri dayanakları gösterilmek suretiyle etraflıca açıklanmamış, hangi hakedişlerde ne miktar su boşaltma zammı bedeli hesaplanıp ödendiği, taraflarca müştereken düzenlenen tutanaklarda sözleşmedeki formulün nasıl ve ne şekilde uygulanacağına, su boşaltma zammı bedelinin nasıl ve ne şekilde hesaplanıp ödeneceğine dair bir mutabakatın bulunup bulunmadığı, varsa bu tutanakların sözleşme hükümlerine uygun ve tarafları bağlayıcı olup olmadığı, iş sahibi idare lehine kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı, hakedişlerde su boşaltma zammı bedelinin davalının ileri sürdüğü gibi mi yoksa davacının ileri sürdüğü gibi mi hesaplandığı, davalının ileri sürdüğü yöntemle hesaplama yapılan hakedişlere davacı tarafından sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde öngörüldüğü şekilde itiraz edilip edilmediği, hakedişlerin olduğu şekliyle kesinleşip kesinleşmediği, davacı yüklenicinin bu hakedişlere dayalı talep hakkının düşüp düşmediği, su boşaltma zammı verilmesini gerektiren imalatlara hangi tarihte başlanıldığı ve bu imalatların fiilen hangi tarihte tamamlandığı, 104, 105, 106 nolu hakedişlerde ödenen su boşaltma zammı bedellerinin münhasıran bu hakedişler döneminde yapılan imalatlarla mı sınırlı olduğu, yoksa itirazsız kesinleşen önceki hakedişlerde ödenmiş su boşaltma zammı bedellerinin hesaplama yöntemi değiştirilmek ve düzeltilmek suretiyle yeniden hesaplanarak hakedişlere dahil mi edildiği, bu hakedişlerde ödenen su boşaltma zammı bedelinin tamamen hesaplama yöntemindeki değişiklik ve düzeltmeden mi kaynaklandığı hususlarının açıklığa kavuşturulmadığı görülmüş, rapora yönelik teknik ve hukuki itirazlar da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmamıştır. Anılan rapor içeriği itibariyle eksik ve yetersiz olup, hüküm vermeye ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmamaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; HMK'nın 281/3 maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekli olduğundan birisi ... Üniversitesi ... Fakültesi ... Mühendisliği Bölümünden Baraj ve inşaatları konusunda uzman öğretim üyelerinden, diğer ikisi de baraj ve inşaatlarında uygulamayı bilen deneyimli ve tecrübeli inşaat mühendislerinden üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak, yukarıda değinilen hususları açıklığa kavuşturacak ve itirazları karşılayacak şekilde hüküm tesisine ve Yargıtay denetimine elverişli rapor almak, alınan raporları değerlendirerek ulaşılan sonuca göre karar vermek olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.