Esas No: 2023/10193
Karar No: 2023/15686
Karar Tarihi: 23.10.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/10193 E.  ,  2023/15686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/931 E., 2023/399 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. ... Mahkemesi

SAYISI : 2017/369 E., 2018/490 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun kararları ile meydana gelen birleşmeler sonucu davaya konu alacağın takip ve tahsil hakkının müvekkiline intikal ettiğini, Anafartalar şubesi müşterilerinden H.T. ve Z.T. tarafından, hesaplarındaki paraların bilgileri dışında çekildiği iddiası ile davacı Banka aleyhine dava açıldığını, yargılama sırasında yapılan imza incelemesinde para çekme talimatlarındaki imzaların mudiler H.T. ve Z.T'ye ait olmadığının belirlenmesi sonucunda davacı Banka aleyhine hüküm kurulduğunu, hükmün kesinleşmesi üzerine davacı Bankanın mudiler lehine hükmedilen tutarı ödediğini, davalı işçinin sanık olarak yargılandığı ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada davalı işçinin 7 yıl, 9 ay, 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, davalı işçinin 20.10.2003 tarihli ifadesinde; H.T. ve Z.T'nin hesaplarını kullandığını ikrar ettiğini, yine ceza dosyasında alınan 18.04.2005 tarihli bilirkişi raporunda davalı işçinin sahte talimatlar düzenleyerek müşteri hesaplarından, diğer müşterilere ve üçüncü kişilerin hesaplarına aktarma yaptığın, bazı EFT ve havalelerin imza taklit edilmek suretiyle, müşterilerin bilgisi ve talimatı dışında hazırlanıp operasyon servisine iletildiğinin tespit edildiğini, bu nedenle H.T. ve Z.T'nin hesaplarında gerçekleşen usulsüz işlemlerden dolayı müvekkili Bankaca ödenen miktardan davalının sorumluluğunun bulunduğunu belirterek müvekkilince ödemek zorunda kalınan 537.713,35 Avro alacağın davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; talebe konu edilen miktarın 17 banka müşterisine ilişkin bedel olduğunu, söz konusu bedelin tamamının müvekkiline rücu edilmesinin fahiş olduğunu, söz konusu işlemin çift imza ile gerçekleştirilmesi ve davacı Bankanın kusurunun da ağır olması nedeniyle öncelikle davanın reddine, aksi takdirde Bankanın kusurunun ağır olarak değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyasında yine davalının kendi ikrarı ile söz konusu eylemleri yaptığı ve mahkum olduğu, bu hâli ile davalının, davacı Banka nezdindeki yetkisi ve görevini suistimal ederek, zincirleme olarak, basit bankacılık zimmet suçunu işleyerek talebe konu edilen miktarda davalı tarafın müşterilerine ödeme yapılmasına sebep olduğu, davacı Bankanın davalı işçiyi gerektiği gibi gözetim ve denetim altında bulundurmadığı, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyip davalının usulsüz işlemlerini zamanında tespit etmediğinden zararın oluşmasına yardım ettiği ve kendi iç denetim eksikliğinden kaynaklanan bilirkişi heyetince de tespit edilen %25 oranında kusurundan kendisinin sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Banka alacağının hatalı faiz hesaplama yöntemi ile eksik hesaplandığını, Mahkemenin kararına dayanak olan bilirkişi raporlarına itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişi raporundaki hatanın, ... Bankası tarafından yayımlanan kamu bankalarınca Avro cinsinden 1 yıla kadar vadeli döviz tevdiat hesaplarına uygulanacağı bildirilen azami faiz oranlarının uygulanmamasından kaynaklandığını, Mahkemece müterafik kusur kavramının kanuna aykırı olarak tanımlanmış ve dava konusu uyuşmazlığa uyarlanmış olduğunu, müvekkili Bankaya yapılan kusur atfının açıkça kanuna aykırı olduğunu, suç sayılan usulsüz işlemleri ile üçüncü kişileri zarara uğratan davalıyı sorumluluktan kurtaracak bir müterafik kusurun müvekkili Bankaya atfedilmesinin mümkün olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davalarının tamamıyla kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı işçinin, Banka nezdindeki yetkisi ve görevini suistimalle, zimmet suçunu işleyerek, talebe konu edilen miktarda davacı tarafın müşterilerine ödeme yapılmasına sebep olduğu, davalı işçinin, dava dışı H.T. ve Z.T'nin müşterek hesaplarından bilgi ve talimatları olmaksızın sahte talimatlar ile çekilen paranın Mahkemece hesap sahibi mudilere ödenmesine karar verildiği, davacı Bankanın personeli olan davalıyı gerektiği gibi gözetim ve denetimi altında bulundurmadığı, davalının usulsüz işlemlerini zamanında tespit etmediğinden zararın oluşumunda kusurunun bulunduğu, davacının uğramış olduğu zararın hesaplanmasında kamu bankalarının fiilen uyguladığı en yüksek faiz oranlarının dikkate alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporların bilimsel verilere ve dosya kapsamına uygun olduğu ve hesaplama hatası bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalının kusuru sebebiyle zarara uğramış olan davacı işverenin, zararın oluşmasında müterafik kusuru bulunup bulunmadığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 49 uncu, 51 inci, 52 nci ve 400 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. ... sözleşmesinin tarafı olan işçi, işi özenle ifa borcu altındadır. 6098 sayılı Kanun'un 396 ncı maddesinde, işçinin yüklendiği işi özenle yapmak zorunda olduğu ifade edilmiş ise de gösterilmesi gereken özenin derecesi ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

3. 6098 sayılı Kanun'un "İşçinin sorumluluğu" kenar başlıklı 400 üncü maddesine göre işçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve niteliklerinin göz önünde tutulacağı ifade edilmiştir. Bu hükme göre işçinin sorumluluğunun belirlenmesinde işin niteliğinin yanında işçinin gerek subjektif gerekse objektif özelliklerinin önemli bir rol oynayacağı tartışmasızdır.

4. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca ... gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Haluk Tandoğan Haluk, ... Mesuliyet Hukuku, ..., 1961, s. 318).

5. Somut olayda; davalı işçinin, davacı Bankanın Anafartalar şubesinde 1999 ile 2001 yılları arasında ikinci müdür olarak görev yaptığı, Anafartalar şubesi müşterilerinden H.T. ve Z.T. tarafından, hesaplarındaki paraların bilgileri dışında çekildiği iddiası ile davacı Banka aleyhine dava açıldığı, yargılama sırasında yapılan imza incelemesinde para çekme talimatlarındaki imzaların mudiler H.T. ve Z.T'ye ait olmadığının belirlenmesi sonucunda davacı Banka aleyhine hüküm kurulduğu, hükmün kesinleşmesi üzerine davacı Bankanın mudiler lehine hükmedilen tutarı ödediği ve işbu dava ile dava dışı mudilere ödenen tutardan kaynaklanan zararını davalı işçiden tahsilini talep ettiği, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyasında davalı işçinin sanık olarak yargılandığı ve davacı Banka nezdindeki yetki ve görevini suiistimalle, zincirleme olarak, basit bankacılık zimmet suçunu işlediği, davacı tarafın müşterilerine talebe konu edilen miktarda ödeme yapılmasına sebep olduğu anlaşılmaktadır.

6. Davalı işçi 1998 yılında ikinci müdür olarak çalıştığı sırada aralarında H.T. ve Z.T'nin de bulunduğu müşterilerin paralarını ... bir hesapta toplayıp yüksek faizler ile repo yaptığını ve gelen parayı da eşit olarak usulsüz şekilde, yüksek faizler ile dağıttığını ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılamada ikrar etmiştir. H.T. ve Z.T'nin hesaplarından, usulsüzce sahte talimatlar ile çekilen paralardan kaynaklanan zarardan davalı işçinin sorumlu bulunduğu tartışmasızdır.

7. Uyuşmazlık davalı işçinin suça konu eylemleri sonucu meydan gelen zarardan davacı Bankanın da sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında olup hükme esas alınan raporda; H. T. ve Z.T'nin hesaplarından paranın çekildiği tarih gözetilerek davacı işveren Bankanın 1998 ila 31.10.2000 tarihleri arasındaki uzun süreçte davalı işçiyi gerektiği gibi gözetim ve denetim altında bulundurmadığı, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyip davalının usulsüz işlemlerini zamanında tespit etmediğinden, zararın oluşmasına yardım ettiği ve kendi iç denetim eksikliğinden kaynaklanan %25 oranında müterafik kusurundan kendisinin sorumlu tutulması gerektiği mütalaa edilmiş ve bu rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

8. Ne var ki yapılan değerlendirme ve varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Zira banka çalışanının, bankacılık hizmetlerini yerine getirme şeklindeki ifa borcunun yanında, çalışması ve davranışları ile Bankanın itibar kaybına sebebiyet vermeme, banka mevzuatına ve uygulamalarına aykırı davranmama borcu da vardır. Bu kapsamda bankada ... sözleşmesi ile çalışan ve ... unsurunun son derece önemli olduğu bankacılık faaliyetlerinde görev alan işçinin, görevlerini yerine getirirken yürürlükteki mevzuata uyması, doğruluk, güvenilirlik ve sosyal sorumluluk prensiplerine aykırı davranışlarda bulunmaması, bankaya ait varlıkları ve kaynakları verimsiz ve amaç dışı kullanmaması, hizmetlerin yerine getirilmesi sırasında üstlendikleri görevlerle ilgili olarak hesap verebilme sorumluluğu içinde olması gerekir. Özellikle de davalının ikinci müdür olarak görev yaptığı düşünülürse denetim, takip ve koruma hususlarında sorumluluğunun diğer çalışanlara nazaran daha fazla olduğu, eylem ve davranışları ile diğer banka personeline yol gösterme ve dahi emir ve talimat verme yetki ve görevlerinin bulunduğu maddi bir gerçekliktir. Diğer bir anlatımla, ikinci müdür olarak görev yapan davalının, ünvan, kıdem ve görev tanımı karşısında, davacı Bankanın müterafik kusurunun bulunduğu düşünülemez.

9. Şu hâlde davalının işlediği sabit olan zimmet suçu kapsamında meydana gelen zarara ilişkin olarak işverenin gözetim ve denetim sorumluluğuna atfen davacıya %25 ortak kusur izafe edilmesi isabetli olmayıp dava konusu zararın tamamından davalının sorumlu tutulması gerekir. Bu yön gözetilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.