Esas No: 2016/1321
Karar No: 2018/450
Karar Tarihi: 18.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/1321 E.  ,  2018/450 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 47-99

Nitelikli yağma suçundan sanıklar ... ve ...'ın 5237 sayılı TCK'nın 149/1-a-c-h, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2005 tarihli ve 5-270 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.09.2006 tarih ve 356-8776 sayı ile;

"1- Sanıkların, diğer sanık.... ile birlikte Manisa Tedaş Müessese Müdürlüğü binasındaki kasadan hırsızlık yapmaya karar verdikleri, olay yerine gelerek bina dışında gözcü olarak kaldıkları, içeri giren....’nın iş yerinin bekçisi olan yakınan ... ile karşılaşması sonucunda, cebir ve şiddet kullanarak yakınanın tabancasını yağmaladıktan sonra kasayı kırmaya çalıştığı, bu sırada yakınanın bağırarak dışarı kaçması üzerine gürültüyü duyan sanıkların olay yerinden uzaklaştıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların savunmalarının aksine yağma kastıyla hareket ettiklerine ilişkin bir kanıt bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanıkların eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1-son ve 522/1. maddelerine göre, hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın aynı suça uyan 142/2-f ve 143/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasa'nın 7/2, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddeleri ışığında, sanıklar yararına olması ve 5737 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 08.02.2007 tarih ve 805-55 sayı ile; sanıklar ... ve ...'ın nitelikli hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/2-f, 143, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verilmiş, bu hükümlerin de sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 21.11.2011 tarih ve 10646-45942 sayı ile;

"1- Suça konu silahın ve eklerinin değerinin tespit edilmediği gibi yakınan Bilgiç Bacak’ın 02.02.2005 tarihli oturumda; veznede, bankaya ait bozuk paraları ve ufak miktarda kağıt paraları bulundurduklarını, bu miktarın da 300 TL olduğunu söylemesi, diğer sanık....’nın veznedeki kağıt paraları aldığını belirtmesi, çalınan paraların miktarının belirlenmemiş olması ve sanıkların adli sicil kayıtlarına göre de, 765 sayılı TCK'nın 522 maddesinin lehe hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğunun izlenmesi karşısında, öncelikle suça konu silah ve ekleri ile birlikte çalınan paraların toplam değeri tespit edilerek sonucuna göre 765 sayılı TCK'nın 522. maddesinin lehe hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekirken, kabul edilen değerin ne olduğu denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde açıklanmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Sanıkların eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 493/1-son ve 522/1. ( suça konu para ile silah ve eklerinin değerine göre) maddelerine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın aynı suça uyan 142/2-f ve 143/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasa'nın 7/2, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddeleri ışığında yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,

3- Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı biçimde 'müteselsilen tahsiline' biçiminde karar verilmesi,

Kabule göre;

4- 5237 sayılı Yasa'nın 53/3. maddesi göz ardı edilerek, 53/1-c bendinde belirtilen haklardan, sanıkların mahkûm olduğu hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmiş olması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamı sonrası yapılan yargılama sonucunda, sanıklar ... ve ...'ın nitelikli hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK'nın 493/1-son, 522/1 (hafif), 36 ve 40. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2012 tarihli ve 47-99 sayılı hükümlerin, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.03.2016 tarih ve 8548-1590 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.05.2016 tarih ve 184817 sayı ile;

"...765 sayılı TCK'nın 493/1-son maddesi gereğince sanıklara yüklenen suçun alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında, sanıklar ... ve ...'nun Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu ve kısa kararın açıklandığı aynı oturumda zorunlu müdafilerinin hazır bulundurulmadığı, bu suretle 5271 sayılı CMK’nın 150/3, 188/1, 289/1-e maddelerine aykırı davranılarak savunma haklarının kısıtlandığı anlaşılmakla, sanıklar hakkında verilen hükümlerin bozulması gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.09.2016 tarih ve 4069-6018 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık.... hakkında yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla, yerel mahkemece sanıklar müdafisi hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2004 tarihli ve 4393-376 sayılı iddianamesi ile, sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık....'nın, TEDAŞ A.Ş.'ne ait binada bulunan kasadan para çalmaya karar vererek fikir ve eylem birliği içinde 26.11.2004 tarihinde gece saat 21.00 sıralarında olay yerine geldikleri, sanıklar ... ve ...’nun binanın dışında farklı yerlerde gözcü olarak kaldıkları, inceleme dışı sanık....’nın ise yanında getirdiği bir adet balyoz, iki adet murç, bir çift eldiven ve bir adet kar maskesi ile birlikte zeminde bulunan odalardan birinin penceresini zorlayıp açarak içeriye girdiği, zemin kattaki koridora geçtiği sırada güvenlik görevlisi olan mağdur ... ile karşılaştığı, elindeki balyozu havaya kaldırarak “Kıpırdama, kafanı patlatırım” şeklinde mağduru tehdit ettiği, yere yatırdığı mağdurun ellerini arkadan bağladığı, ayaklarına kelepçe taktığı, mağdurun üzerinde bulunan ve Kuruma ait olan Kırıkkale marka 7.65 mm çapında 261435 seri nolu tabanca ile yedek şarjörünü ve veznedeki paraları aldığı, yine vezne bölümünde bulunan çelik kasayı yere yatırarak elindeki balyoz ve murçla açmaya çalıştığı, ancak açamadığı, bu sırada ellerini ve ayaklarını çözerek pencereden dışarı atlayan mağdurun ”Soygun var” şeklinde bağırması üzerine inceleme dışı sanık.... ve sanıkların tabanca ve paralarla olay yerinden kaçtıklarından bahisle sanıklar ... ve ...’nun 765 sayılı TCK'nın 495/1, 497/1-2, 65/3, 31, 33, 40 ve 81. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

Sanıklar ... ve ...'nun, 12.04.2005 tarihli ortak vekâletnameyle Avukat ...'ü müdafi olarak tayin ettikleri, Avukat ...'ün sanıklar müdafisi olarak oturumlara katıldığı,

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanıkların, 5237 sayılı TCK'nın 149/1-a-c-h, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, hükümlerin sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince; sanıkların, inceleme dışı sanık.... ile birlikte hırsızlık amacıyla olay yerine gittikleri, sanıkların dışarıda gözcü kaldıkları, inceleme dışı sanığın içeriye girdiğinde güvenlik görevlisini görmesi üzerine eylemini yağmaya dönüştürdüğü, sanıkların savunmalarının aksine yağma kastıyla hareket ettiklerine ilişkin bir delil bulunmadığı; sanıkların eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/1-son ve 522/1. maddeleri ile 5237 sayılı TCK'nın 142/2-f ve 143. maddelerinde yazılı suçu oluşturduğu, sanıklar hakkında her iki Kanun hükümlerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle hükümlerin bozulmasına karar verildiği,

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanıkların 5237 sayılı TCK'nın 142/2-f, 143, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, bu hükümlerin de sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince; suça konu eşyanın toplam değerinin tespit ettirilerek sanıklar hakkında 765 sayılı TCK'nın 522. maddesinin lehe hükümlerinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması ile elde edilecek sonuca göre 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK hükümlerinin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması ve sair sebeplerden bozulmasına karar verildiği,

Yerel Mahkemece bozma ilamı sonrası devam olunan yargılama sırasında, duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin sanıklar müdafisine tebliğ edildiği, müdafinin duruşmaya katılmadığı, sanıkların, hazır bulundukları 12.04.2012 tarihli oturumda müdafi istemedikleri, savunmalarını kendilerinin yapacakları yönündeki beyanları ile yetinilerek sanıklar müdafisinin yokluğunda, sanıkların 765 sayılı TCK'nın 493/1-son, 522/1 (hafif) 36 ve 40. maddeleri gereğince 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma… gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 11/I., Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşmanın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.

5271 sayılı CMK savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Aynı Kanun'un ikinci maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi eklenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi ise;

"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararnamenin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiştir.

1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun'un sekizinci maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklar ... ve ...'nun yargılandıkları nitelikli yağma suçunun 765 sayılı TCK'nın 495/1 ve 497/1-2. maddeleri uyarınca alt sınırı itibarıyla sanıklara zorunlu müdafi atanmasını gerektiren suçlardan olması, kaldı ki, sanıkların cezalandırılmalarına karar verilen aynı Kanun'un 493/1-son maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun da cezasının alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası olması karşısında, hem sanıkların yargılandıkları hem de cezalandırılmalarına karar verilen suçların cezalarının alt sınırları itibarıyla Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği suçlardan olması göz önüne alınarak 5271 sayılı CMK’nın 289/1-e maddesindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme kararının, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 07.03.2016 tarihli ve 8548-1590 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2012 tarihli ve 47-99 sayılı kararının, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.