Esas No: 2012/11707
Karar No: 2014/16629
Karar Tarihi: 26.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/11707 E.  ,  2014/16629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 8. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/12/2011

NUMARASI : 2011/686-2011/937

DAVA :Davacı vekili davalıya ait işyerinde kapsamdışı personel olarak çalışan ve başka kamu kurumuna nakledilen davacının, denge tazminatına ilişkin ek ödemelerin yansıtılmaması nedeni ile ikramiye ve ilave tediye alacaklarının eksik ödendiğini belirterek, ek ödeme alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde, davacının davalı işyerinde 13.07.1988 Tarihinde işe başladığını, İzmir Batı-1 Bölge Müdürlüğü 4857 sayılı Yasaya ve hizmet akdine davalı (sözleşmeli) memur olarak görev yapmakta iken 01.02.2011 tarihinde emekli olduğunu,5473 sayılı Yasa ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan personele 08.05.2006 tarih ve 2006/T-17 sayılı Yüksek Planlama Kurulu kararları ile ek ödeme yapılmasına karar verildiğini,işbu ek ödemelerin miktar ve hesaplanmasına dair Yüksek Planlama Kurulunun 2006, 2007, 2008, 2009 ve en son 2010 yıllarına ilişkin olarak kararlarının olduğunu,5473 sayılı Kanun gereği kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan tüm personelin yararlanması ilişkin olarak verilen Yüksek Planlama Kurulunun 08.05.2006 tarih ve 2006/T-17 sayılı kararındaki ek ödemelerin davacının aylık ücretine yansıtılarak ödenmediğini,işbu davanın 01 .01 .2006-04.01.2010 tarihleri arasında Kanunun ve Kanuna dayanak olan Yüksek Planlama Kurulu kararınca davalı tarafça hesap edilerek ödenmeyen ek ödemeye (denge tazminatına) ilişkin olduğunu belirterek, ek ödeme alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davasının mevcut kanuni düzenlemeler, M.. B..’nın 08.05.2006 tarih ve 8021 Sayılı görüşü gereği haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının davasının nakil ilmühaberinin iptali ve ilave ücretlerinin ödenmesi olduğunu, davacının nakil olduğu kurumun sorumluluğu olduğunu, davalının M.. B.. görüşüne uygun hareket ettiğini, davacının 657 Sayılı Kanun ve 399 Sayılı KHK kapsamında devlet memuru olduğunu ve devletçe ücretine yapılan artışlardan davalının sorumlu olamayacağını bu nedenlerle husumet itirazlarının bulunduğunu, zamanaşımı itirazlarının olduğunu, M.. B..’nın görüşüne istinaden davacıya ek ödemelerin verilmediği ve nakil sırasında nakil ilmühaberine yansıtılmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının iş yeri şahsi dosyası münderecatına ile tüm dosya kapsamına nazaran yasal düzenlemeler uyarınca davacının davalı iş yerinde çalıştığı süreyi kapsayacak şekilde bir kısım ek ödemelerin yapılması yolunda yasama işleminin yapılıp yüksek planlama kurulu kararı ile de ek ödeme yapılmasına karar verilmesine rağmen davalı idarenin davacının yasal olarak hak kazanmasına rağmen davalı nezdindeki çalıştığı sürede davacıya ek ödeme yapmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına  bu  tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde  kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir. Ancak davacı başka kuruma nakledilmeden emekli olduğundan, maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesine gerek kalmamaktadır.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Öncelikle davacı kamu kurumuna nakledilmeden önce emekli olmak sureti ile ayrıldığından ve isteği durumunu etkilemeyeceğinden, mahkemece işin esasına girilerek inceleme yapılması isabetlidir.

Ancak hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir. Hükme esas bilirkişi raporu bu tespitleri kapsamamaktadır.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.05.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.