Esas No: 2020/1792
Karar No: 2020/2826
Karar Tarihi: 20.10.2020

**15. Hukuk Dairesi         2020/1792 E.  ,  2020/2826 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuş, görevli ve yetkili İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında davalı ile aralarında düzenlenen 09.04.2013 tarihli mermer işleri sözleşmesi ve ek protokollere göre Acıbadem Üniversitesi İçerenköy Kampüsü Projesinde üstlendiği imalâtları yaptıklarını bu işlerin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığını, buna rağmen bakiye 116.561.61 TL alacaklarının ödenmediğini, yaptıkları icra takibine de davalı tarafından itiraz edildiğini belirterek; itirazın iptâli ile takibin devamına, icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, davalı savunmasında sözleşmede kullanılacak mermer malzemenin ‘bianko carrara extra’ olarak belirlendiğini, sözleşmeye göre düzenlenen 4 numaralı hakediş raporunda, mermer işleri imalâtındaki hata ve kusurlar nedeniyle kesintiler yapıldığını, davacının ihtarlara rağmen eksik ve ayıpları gidermediğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporu ve tarafların ticari defterleri ile davacının 27.567,46 TL cari hesap alacağı ve taraflar arasındaki 09.04.2013 tarihli sözleşme ve bu sözleşmeye ek olarak yapılan çeşitli tarihlerdeki protokoller kapsamında 60.429,10 TL hak ediş alacağı toplam 87.996,56 TL ile takip tarihine kadar faizi olmak üzere toplam 89.862,41 TL alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi tarafından tarafların istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Dava, TBK 470 vd. maddelerde düzenlenen ve eser sözleşmesine göre imalât bedeli ile ilgili düzenlenen faturaya dayalı olarak yapılan icra takibine itiraz sebebiyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır. Dosya kapsamına göre davacının takibe konu alacağının, A Blok 1B Konferans Salonu wc’ler duvar kaplamaları için 4 nolu hakedişte yapılan geçici kesinti tutarı 20.000,00 TL, 2B Asansör Sahanlığı mermer kaplaması ile ilgili olarak da 4 nolu hakedişte yapılan geçici kesinti tutarı 28.832,42 ile 5 nolu hak edişe katılmadığını iddia ettiği mermer duvar zemin kimyasal temizlik ve emprenye için 25.010,42 TL ile 27.567,46 TL cari hesap alacağı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece ise 27.567,46 TL cari hesap alacağı ile birlikte hakedişe girmeyen 25.010,42 TL ile 4 nolu hakedişten kesilen 28.832,42 TL'nin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme ihale mevzuatına dahil bir sözleşme olmayıp yapım işleri genel şartnamesi de sözleşmenin eki değildir. Bu nedenle aralarında düzenlenen hak edişler bir hesap mutabakatı niteliğinde olup taraflarca itirazsız imzalanması halinde kesinleştiğinden yapılan kesintilerle ilgili olarak davada talepte bulunulması mümkün değildir. Mahkemece hakedişe girmeyen mermer duvar zemin kimyasal temizlik ve emprenye bedeli 25.010,42 TL ile 27.567,46 TL cari hesap alacağı toplam 52.577,88 TL asıl alacak üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken daha fazla miktar üzerinden kabul kararı verilmesi doğru olmadığı gibi alacağın yapılan yargılama ile belirlenip likit kabul edilemeyeceği halde davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de kabule göre doğru olmamış davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyize konu Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi kararının HMK 371. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, bozma kararı başvurunun esastan reddi kararına ilişkin olduğundan HMK 373/1. mad. gereğince başvurunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve bozma kararı doğrultusunda yeniden karar verilmek üzere dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 267,80 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalıya iadesine, 20.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.