Esas No: 2013/6404
Karar No: 2014/3789
Karar Tarihi: 25.02.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/6404 E.  ,  2014/3789 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 7. İş Mahkemesi

Tarihi : 14.02.2013

No : 2012/158-2013/71

Davacı : E.. D.. adına Av. O.. G..

Davalılar : 1-Ç.. B.. adına Av. D.. B..

2-Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı adına Av. F.. S..

Dava, itibari hizmet süresinden / fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverenin Fen İşleri Müdürlüğü atölyesinde boyacı olarak 25.09.1990 tarihinden itibaren olan çalışmalarında itibari hizmet süresinden / fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tesptini istemiştir. Mahkemece, 27.03.2007 – 01.10.2008 tarihleri arasında geçen hizmetlerinde itibari hizmet süresinden faydalanabileceğinin tespitine yönelik kısmen kabul hükmü kurulmuştur.

İnceleme konusu olayda, 28.12.2012 tarihli keşifte hazır edilen bilirkişi heyeti raporunda, işyerinde davacının çalışmalarının bir kısmının, 80 metrekarelik üstü sundurma ile kapalı içersinde metal boya tezgahı ve 1 adet kompresör boya tabancası bulunan bölüm ile çalışmalarının büyük bir kısmını ise ilçe sınırı dahilindeki kamu binalarının boyanması, yol çizgi makinesi ile yol çizgilerinin boyanması, kaldırımlara dikilen dubaların boyanması şeklinde açık alanda geçtiğine ilişkin tespit yaptıktan sonra davacının boyacı olarak çalıştığı ve kullanılan boyalar ve boyaları kazımak için kullanılan kimyasal çözücülerin solunum yollarını ve cildi de olumsuz etki yapan ve parlayıcı ve patlayıcı özelliğe haiz kimyasal olması ve maske ile çalışma zorunlulğu olması nedeniyle davacının kullanılan kimyasalların zararlı etkilerine maruz kaldığından bahisle Anayasa Mahkemesinin 04.10.2006 tarih ve 2002/157 E. - 2006/97 K sayılı kararını gözeterek, davacının 27.03.2007 – 01.10.2008 tarihleri arasındaki sürede geçen hizmetler yönünden itibari hizmet süresinden yararlanabileceği kanaati, mahkemece esas alınmıştır.

Davanın yasal dayanağı, davacının 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmalarında itibari hizmet süresinden faydalanması gerektiğinin tespiti istemi yönünden 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesidir, davacının 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarında fiili hizmet süresi zammından faydalanması gerektiğinin tespiti istemi yönünden ise, 5510 sayılı Yasanın 40. maddesidir.

Mahkemece, istemin, 27.03.2007 tarihinden önceki dönem yönünden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; davacının, atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılmadan, davacının atölyedeki çalışmasının niteliği ve atölyedeki çalışma esnasında 506 sayılı Yasanın Ek 5/2. md kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilmeden, açık havada yapılan çalışmalarda itibari hizmet süresinden faydalanmayı gerektirecek şartların oluşmadığı gözetilmeden, davacının 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarında 5510 sayılı Yasanın 40. maddesindeki işyeri ve iş ile ilgili şartların gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenmeden, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulmuştur.

Kabule göre ise; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, hükümlerin çelişkiden uzak ve infaza elverişli olması kamu düzeniyle ilgili olduğundan, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü gereğince, davacının 27.03.2007 – 01.10.2008 tarihleri arasında davalı işyerindeki hizmeti nedeniyle itibari hizmet süresi olarak eklenecek gün sayısı belirtilmelidir.

Öte yandan, Av. O.. G..'ın, davacının 2821 sayılı Sendikalar Yasasına istinaden yetki verdiği Genel İş Sendikası vekili olduğu gözetilmeksizin, anılan vekil, karar başlığında, davacı vekili olarak gösterilmiştir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan Ç.. B..'na iadesine, 25.02.2014 gününde oy birliğiyle karar verildi.