Esas No: 2024/2040
Karar No: 2025/2204
Karar Tarihi: 26.05.2025

**6. Hukuk Dairesi         2024/2040 E.  ,  2025/2204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/791 E., 2024/236 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/27 E., 2021/290 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl davada dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen 22.02.2012 tarihli sözleşme ile müvekkili şirketin davalının Malatya 25.000 seyirci kapasiteli stadyum inşaatı işinin yapımını üstlendiğini, sözleşmenin davalı tarafından haksız yere feshedildiğini ileri sürerek, sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ile 10.000,00 TL kâr kaybı, kesin teminat mektuplarının haksız olarak nakde çevrilmesi nedeniyle iadesine, hak edişlerden kesilen nakdi teminatların haksız olarak irat kaydedildiğinin tespitine, kesin teminat mektuplarının güncelleme farkının hatalı olduğunun tespiti ile bedelin reddine, 26.02.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle toplam 1.420.602,38 TL kâr kaybı alacağı, 3.640.000,00 TL teminat mektupları bedeli, 1.785.843,61 TL nakdi teminat kesintisinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili birleşen davada dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen 22.02.2012 tarihli sözleşmenin 09.09.2015 tarihinde haksız yere feshedildiğini, haksız fesih nedeniyle uğranılan zararların tazmini için Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/150 Esas sayılı dosyasında açtıkları davanın derdest olduğunu, eldeki davanın anılan dava ile birleştirilerek, davalı idare tarafından ödemesi yapılmayan fore kazık ve mukayeseli keşif ile bedeli artan diğer imalatlar için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL alacağın, 26.02.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle toplam 12.843.61,00 TL'nin 09.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili asıl davaya cevap dilekçesinde; sözleşmede işin bitim tarihinin 23.1.2014 olarak belirlendiğini, yüklenici firmanın mali acz içine girmesi sonucu 09.09.2015 tarih ve 281 sayılı Stratejik Planlama Kararı ile işin feshedildiğini, davacının iddia ettiği zemin iyileştirme imalâtının sözleşme kapsamında yer aldığını, işin anahtar teslimi götürü bedel olduğunu ve sözleşme eki ödemeye esas pursantaj tablosunda da yer aldığını, imalât değişikliklerinin Başkanlık oluru ile uygun görüldüğünü ve bunlara istinaden 307 gün süre uzatımı verildiğini, atık su arıtma ve içme suyu hattı ilave imalatları için de 241 gün süre uzatımı verildiğini, buna rağmen yüklenicinin bu imalat değişikliklerini yapmadığını, işi verilen süre içerisinde bitiremediğini, davacı yükleniciye 3. defa süre uzatım verildiğini, yükleniciye gönderilen 18.08.2015 tarihli ihtarnamede, işin 20 gün içerisinde geçici kabul seviyesine getirilmesi için imalat hızının artırılarak iş programına uygun hale getirilmesi, gerekli ekip ve ekipmanın tedarik edilmesi, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin bildirildiğini, 07.09.2015 tarihinde şantiyede yapılan incelemeler neticesinde ihtara uyulmadığının tespit edildiğini, bu şartlarda inşaatların işin bitim süresi olan 23.09.2015 tarihinde tamamlanamayacağı kanaatine varıldığını, 09.09.2015 tarihli yazı ile sözleşmenin feshedildiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

2.Davalı vekili birleşen davaya cevap dilekçesinde; davacı tarafa idare tarafından işin tamamlanmasına yönelik defalarca süre uzatımı verildiğini, davacının uhdesinde olmadığını iddia ettiği imalatların yükümlülüğü altında olduğunu, zemin iyileştirme imalatının sözleşme kapsamında olduğunu ve sözleşme eki ödemeye esas pursantaj tablosunda da açıkça yer aldığını, iş programında da zemin iyileştirme imalatlârının Temmuz 2012 sonuna kadar yapılacağının taahhüt edildiğini, proje değişikliği nedeni ile artan kısmın fore kazık bedellerinin ödeneceği bilgisinin idarenin ilgili birim yazısı ve görüşüne istinaden bildirildiğini, feshe davacının neden olduğunu, 4734 sayılı Kanun'un 62.c maddesi ve 68.c maddesi dikkate alındığında bir iş toplu konut kanunu kapsamında yapılıyorsa, uygulama projesi düzenlenmeden ön/ avan bir proje ile ihale edilebileceğini, dava konusu yapım işinin de 4734 sayılı Kanun'un uygulama projesi hükmünden istisna olup, avan/ ön proje ile ihale edilmesinde mevzuata aykırılık olmadığını, idarece yapılan tüm işlemlerin sözleşmeye uygun olduğunu, uygulama projeleri sözleşmenin imzası sırasında teslim edildiğinden, davacının iddialarının tutarlı ve gerçekçi olmadığını, fore kazık imalatlarına ilişkin iddia ve taleplerin yerinde olmadığını, ön jeolojik raporun 13.11 maddesinde raporun zemin etüd raporu olarak kullanılamayacağını, ÖİTŞ'nin 3.1.2 ve 7.1 maddelerinde zemin etüd raporu ve uygulama projesi hazırlama sorumluluğunun yüklenici uhdesinde olduğunun, ÖİTŞ'nin 3.1.3 ve 3.1.5 maddelerinde ise zemin etüd raporuna göre zemin iyileştirmenin gerekli olması durumunda imalâtların ihale kapsamında götürü bedel dahilinde yapılacağının açıkça yazıldığını, dolayısıyla davacının fore kazık imalatlarının ödenmesine yönelik talebinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, yaklaşık maliyet ve pursantaj tablosunun ihale kapsamını belirleyen bir doküman olmadığını, fesih oranına dair idarenin uygulamasında herhangi bir akdi ve mevzuat uygulaması hatası yapılmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu işin ihalesinin 4734 sayılı Kanun'un 68.(c) maddesinde idareye tanınan istisnai yetkililere binaen avan projelerle yapıldığı ve sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel olarak düzenlendiği ihalenin avan proje ile yapılması nedeni ile sözleşmenin imzası esnasında uygulama projesi tesliminin söz konusu olmadığı, ihale kapsamının ihale eki projeler, mahal listeleri ve teknik şartnameler ile belirlendiği, yaklaşık maliyetin ihale kapsamını belirleyen bir doküman olmadığı, yaklaşık maliyet içeriğinin davacının akdi yükümlülükleri ile ilgisi bulunmadığı, pursantaj tablosunun ihale kapsamını belirleyen bir doküman olmadığı, bir imalatın pursantaj tablosunda yer almasının o işin ihale kapsamında olduğu anlamına gelmeyeceği gibi pursantaj tablosunda yer almamasının da ihale kapsamında olmadığı anlamına gelmeyeceği, sözleşmenin imza tarihi ile işin feshedildiği tarih arasında 1308 günlük bir süre olduğu, davacının bu süre zarfında iş miktarında artışlara onay verdiği, zeminin sözleşme kapsamında bulunan zemin etüd raporunun gerçeği yansıtmaması nedeniyle ekstra fore kazık imalatı çıktığı, bu artışın %22 seviyesinde olduğu, hatta %10 seviyesini geçtiği anda davalı tarafından tasfiye edilmesi gerekirken tasfiye edilmeyip, sözleşmenin fesh edildiği, teminatın irad kaydedildiği ve yapılan imalatların bedelinin ödenmediği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin niteliği itibari ile Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşmesi olduğu, anahtar teslimi götürü bedelle yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde; sözleşmeye esas proje içerisinde ve sözleşme bedelinin % 10'una kadar olan oran dahilinde kalması şartıyla işin, aynı yükleniciye yaptırılabileceği, anahtar teslimi götürü bedelle ihale edilen bir işin, ilave işlerle sözleşme bedelinin % 10'unu aşması durumunda (dava konusu olaya bu oran yaklaşık % 22’dir), hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin ve yüklenicinin kesin teminat ve varsa ek teminatlarının iade edileceğinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 48. maddesinde düzenlendiği, dava konusu olayda Anahtar Teslimi Götürü Bedelle ihale edilen işte mukayeseli keşfin % 20,93'e yükselmesi, sık sık proje ve mahal listesi değişiklikleri yapılması, pursantaj oranlarındaki değişiklikler, % 20,93 oranında imalat artışının olması, idarenin önceden eksiksiz tamamlanması gereken uygulama projelerini ve mahal listelerini tüm detayları ile hazırlamadığı, pursantaj oranlarının gerçekçi olmadığı, yüklenicinin teklifini sağlıklı ve piyasa fiyatlarına uygun olarak belirlemesine imkân tanımadığı, davalı idarenin proje eksikliğinin ciddi boyutlarda olduğu bu nedenle çok sayıda ilave iş yapılması gerektiği, davalı idarenin, Sözleşmeye göre zemin etüdü ve uygulama projesi hazırlama yükümlülüğünün yüklenicide olduğu, zemin etüdü doğrultusunda zemin iyileştirme gerekmesi durumunda da imalatların götürü bedel kapsamında yapılacağının sözleşmede açıkça yazdığı, bu nedenle ihale eki avan proje doğrultusunda hazırlanan uygulama projelerine göre yapılan zemin iyileştirmelerinin sözleşme bedeli kapsamında olduğu yönündeki savunmasının, zemin etüdü ve zemin iyileştirme işinin mahiyeti ve kapsamı ile uyuşmadığı, davalı idare zemin iyileştirme, fore kazık imalâtları, pursantaj oranlarının fiili gerçekleşmeye uyumsuzluğu, çok kez proje değişikliği, çok sayıda kalemden oluşan ilave işler verilmesi nedeni ile yüklenicinin sözleşmede ön görülen sürede ve bedelde işi tamamlayamayacağının görüldüğü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesinde idarenin anahtar teslimi götürü bedelli işlerde ihale bedelinin % 10'una kadar ilave işler yaptırabileceği, işin bu şartlar altında tamamlanmayacağının anlaşıldığı durumlarda ise sözleşmenin tasfiye edilmesi gerektiği hususunda emredici hükümler bulunduğu, dava konusu olayda işin toplam süresi 700 gün olarak belirlenmiş olup, proje yetersizliği nedeni ile proje ve imalat değişikliği yapıldığı ve yüklenici firmaya 3 kez süre uzatımı verildiği, davacı şirket tarafından fesih tarihine kadar yapılan hakediş oranının % 58,95 olduğu, artan iş kalemlerinden, artan imalatların % 10'luk kısmının sözleşme birim fiyatlarının % 10'u aşan kısımlara ise serbest piyasa rayicinin uygulanması, hem Yapım İşleri Genel Şartnamesinin götürü bedel işlerde sözleşme konusu işin en fazla % 10 iş artışına konu olabileceği hükmünden yola çıkarak şartnamenin öngördüğü azami oran olan % 10'dan fazla artan işin sözleşme dışı iş sayılması gerekeceğinin kabul edildiği, bilirkişi raporunda belirlendiği üzere; % 10 Fore Kazık imalatının sözleşme fiyatlarına göre (Artı KDVli) 6.651.902,83 TL, % 10,93 Fore Kazık imalâtının serbest piyasa rayiçlerine göre (KDV dahil ) 6.887.907,20 TL, olmak üzere toplam 13.539.810,03 TL olduğu, davacı şirket tarafından yapılan toplam işlerin oranı % 58,95+%20,93 =79,88 olduğu, işin tamamlanması için geriye kalan oranın ise (100-79,88) % 20,12 olduğu, dava konusu işin toplam keşif tutarının 59.836.000,00 TL olup kalan keşif miktarının, 59.836.000,00 x % 20,12 = 12.039.003,20 TL olduğu, İnşaat Birim Fiyat Analizleri kitabında müteahhitlik kârının %25 olarak belirtildiği, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Bayındırlık Kurulu tarafından alınmış olan 06.04.1955 tarih ve 60 sayılı Kararda; %25 müteahhitlik kârı ve genel giderler oranının ayrımı yapılarak bu oranın % 10'luk kısmının müteahhit kârı, %15'lik kısmının ise umumi masraflara ilişkin olduğunun belirlendiği bu nedenle yapılacak hesaplamada müteahhidin talep edebileceği kâr kaybı oranının % 10 olarak kabul edilerek kâr kaybının 12.039.003,20 TL x % 10 = 1.203.900,32 TL olup fesih tarihindeki güncel kâr kaybına % 18 KDV ilave edildiğinde 1.203.900,32 %18 =1.420.602,38 KDV dahil davacının kâr kaybı olduğu, iş bu nedenle asıl davada taraflar arasında imzalanan 22.02.2012 tarihli " Malatya 25.000 Seyirci Kapasiteli stadyum İnşaatı" işinin davalı TOKİ tarafından feshedilmesinin haksız olduğu, yapılması gerekenin işin tasfiyesine karar verilmesi olduğu bu nedenle davacının l.420.602,38 TL (KDV dahil) kâr kaybını davalıdan talep edilebileceği, davacı tarafından verilen 3.640.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektuplarının haksız şekilde nakde çevrildiği ve bedelinin iadesinin gerektiği, davacı hakedişlerden kesilen 1.785.843,61 TL tutarlı nakit teminatların haksız yere irat kaydedildiği ve bedelinin iadesinin gerektiği ve davalı tarafından sözleşmenin haksız feshedildiği görüşüne varılmış olduğundan davalı idarenin kesin teminat mektuplarının güncelleme farkı talebinin haksız olduğuna, birleşen dava açısından ise davacının fore kazık ve bedeli artan imalatlar nedeniyle davalıdan KDV dahil 13.539.810,03 TL alacaklı olduğuna karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; asıl dava yönünden idarenin sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini, İdare tarafından 11.01.2012 tarihinde ihalesi yapılan, 22.02.2012 tarihinde sözleşmesi imzalanan, 24.02.2012 tarihinde yer teslimi yapılan “Malatya 25.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı İşi” nin iş bitim tarihinin sözleşmeye göre 23.01.2014 olarak belirlendiğini, davacı yüklenici firmanın mali acz içine girmesi sonucu 09.09.2015 tarih ve 281 sayılı Stratejik Planlama Komisyon Kararı ile söz konusu işin feshedildiğini, dava konusu iş ile ilgili olarak 3 defa süre uzatım verildiğini ve bu ilave süreye göre iş bitim tarihinin 23.09.2015 olarak belirlendiğini, söz konusu işin sözleşmeye göre imalât süresinin 700 gün olması ve toplamda 608 gün daha ilave süre verilmesine rağmen ihale alınan işte ciddi bir gecikmenin meydana geldiğini, sahada yeterli sayıda ekip, ekipman ve malzemenin bulunmadığının tespit edildiğini, geçen süre içinde müşavir/kontrolör firma teknik elemanlarınca sahada yapılan kontrollerde ise işin geçici kabule hazır hale getirilmesine yönelik tedbirlerin yüklenici/(davacı) firma tarafından alınmadığı, işin süresinde tamamlanamayacağı kanaatine varıldığını, ihtara rağmen davacı yüklenici firmanın; işi süresinde bitirmeye yönelik ilave önlemler almadığını, inşaat seviyesinin iş programına göre olması gereken seviyeye ulaşmadığını, bu şartlarda inşaatların işin bitim süresi olan 23.09.2015 tarihinde tamamlanamayacağı kanaatine varılmış olup 07.09.2015 tarihli tutanak ile mevcut maddi/fiili durumun kayıt altına alındığını ve 09.09.2015 tarihinde söz konusu işin feshedildiğini, idare ile davacı arasında akdedilen sözleşme ve eklerinde yüklenicinin uhdesinde olduğu açıkça düzenlenmiş bulunan iş ve imalatların Mahkemece sözleşme kapsamı dışı gibi değerlendirildiğini, davacı firma tarafından idareye hitaben verilen yazılı taahhütname dikkate alınmadan hüküm tesis edildiğini, yüklenicinin uhdesinde olmadığı iddia edilen zemin iyileştirme imalatının, yüklenici ve İdare arasında imzalanan anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında mevcut olduğunu, yine sözleşme eki ödemeye esas pursantaj tablosunda da açıkça yer aldığını, ayrıca davacı firmanın İdare onayına sunduğu ve 27.03.2012 tarihinde İdarece onaylanan iş programında da zemin iyileştirme imalatlarının 23 Temmuz 2012 sonuna kadar yapılacağının davacı firma tarafından yazılı olarak taahhüt edildiğini, idarenin davacı firmanın talep ettiğinden daha fazla ilave süre verdiğini, süre uzatımlar verilmiş olmasına rağmen yüklenici firma olarak davacının bu imalat değişikliklerini yapmadığını, verilen süre içerinde işi bitiremediğini, idarece haksız fesih yapılmadığını yerleşik yargı kararlarının iddia ve savunmalarını destekler mahiyette olduğunu, idarenin ihale işlemlerinde tabi olduğu yasa hükümlerine riayet etmesine rağmen, Mahkemece bu husus irdelenmeden eksik inceleme neticesi hüküm tesis edildiğini, söz konusu işin ihalesinin; 11.01.2012 tarihinde Kamu İhale Kanunun'un 19. maddesinde belirtilen “Açık İhale Usulü” ile yapılmış, 16 istekli firmanın ihale dokümanı satın almış, 12 istekli firmanın teklif sunmuş olduklarını, ihaleye teklif sunan istekli firmalardan hiç birinin ihale eki dokümanlarına yönelik herhangi bir itirazı olmadığı gibi ihale dokümanına yönelik açıklama talepleri de olmadığını, bu nedenle, davaya konu edilen işin ihale hazırlık ve sözleşme süreçlerinin eksiklerinden bahsetmenin mümkün bulunmadığını, idarenin sadece dava konusu stadyum işi değil ülke genelinde 19 adet stadyum ihalesi için Gençlik ve Spor Bakanlığı ile protokol yapmış olup, dava konusu iş dışında diğer ihaleler ile ilgili hiç bir aksaklık yaşanmadığını, öte yandan, davaya konu edilen stadyum işi ihalesi ile Türkiye genelinde yapılan diğer stadyum ihalelerinin; İdare ile Gençlik ve Spor Bakanlığı arasında imzalanan 06.11.2012 tarihli protokol kapsamında yapıldığını, yerel mahkemece atanan bilirkişi heyetince işin ihalesi ve projesinin detaylı incelenmemiş olup sonuçta da, eksik incelemeler ve maddi hatalarla dolu bilirkişi raporuna itibar edildiğini, İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanı ve projeler gerçekleştirilmesi düşünülen inşaata, fiziki durumuna ve inşaat bitimine uygun değildir diyerek pursantaj oranlarına davacı tarafça yapılan itirazların kabul edilerek karar verilmiş olup, tarafları bağlayan sözleşmenin 13. maddesinin nazara alınmadığını, ihaleye teklif sunan tüm isteklilerin ihale eki dokümanı olan mevcut pursantajlara göre tekliflerini sunduğunu, bu nedenle, pursantaj oranlarına yönelik iddianın soyut ve ispata muhtaç olmasına rağmen mahkemece varlığı kabul edilerek hüküm tesis edildiğini, İdarenin tabi olduğu mevzuat hükümleri gereği uygulama (avan proje) projesi ile ihaleye çıkabileceğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62.(c) maddesinde bina tipi işlerde (üstyapı projelerinde) uygulama projeleri ile ihaleye çıkılması ve sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedelle imzalanması gerektiği hususlarının hüküm altına alındığını ancak Kanunun 68.(c) maddesinde “2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'nun kapsamındaki projelerde, 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62 nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın” ihaleye çıkılabileceğine hükmedildiğini, anılan maddeye göre, bir iş Toplu Konut Kanunu kapsamında yapılıyor ise uygulama projesi düzenlenmeden ön/avan bir proje ile ihale edilebileceğini, 2985 sayılı Kanununun Ek 1 inci maddesinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığının görevlerinin sayıldığını, anlaşmazlığa konu yapım işinin de anılan maddeye dayanarak Gençlik ve Spor Bakanlığı ile TOKİ arasında imzalanan protokol kapsamında yapıldığını, Bakanlar Kurulu Kararı ile de; müvekkil idarenin anahtar teslim götürü bedel sözleşmelere avan (ön hazırlık projesi) projeyle gidebileceğini, avan proje ile ihale yapabileceğini, İdarenin bağlı olduğu mevzuat hükümlerine göre, uygulama projelerinin sözleşmenin imzası sırasında teslimi gibi bir yükümlülüğü bulunmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 68 (c) maddesi kapsamında avan proje ile ihaleye çıkılmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 11' inci maddesi kapsamında da uygulama projelerinin hazırlığının yüklenicinin akdi/sözleşme yükümlülüklerine dahil edildiğini, yine uygulama proje hazırlığının sözleşme kapsamında olduğunun da Özel İdari ve Teknik Şartname'nin 7.1 maddesinde açık açık yazıldığını, bilirkişi raporunda “fore kazık imalatları”nın hatalı bir değerlendirme yapılarak “iş artışı/fazladan talep olunan iş” olarak hesaplandığını, oysa ki fore kazık imalatlarının, ihale edilen işin kapsamında yer aldığını, ihale eki projelerin avan nitelikte olması nedeniyle zemin etüt raporunun ve statik projelerin dosya içeriğinde bulunmadığını ancak ihale dosyası kapsamında ön jeolojik etüt bulunduğunu, ön jeolojik etüt, içeriğinde de belirtildiği üzere ön çalışma niteliğinde olduğunu, zemin etüt raporu olarak kullanılamayacağının 13.11 maddesinde açıkça belirtildiğini, ayrıca zemin etüt raporu ve uygulama projelerinin hazırlığının yüklenici uhdesinde olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin (ÖİTŞ) 3.1.2 ve 7.1 maddelerinde yazılı olduğunu, zemin iyileştirme imalatlarının da ihale kapsamında olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 3.1.3 ve 3.1.5 maddelerinde yazılı olduğunu, dolayısı ile firmanın fore kazık imalatlarının ödenmesine yönelik talebinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun ön jeolojik rapor ile zemin etüt raporu arasındaki farklılıklar hakkında yaptığı değerlendirmenin bilimsel olarak hatalı olduğunu, dava konusu müddeabihin maddi tutar olarak çok yüksek olmasına rağmen, karara dayanak yapılan bilirkişi raporuna taraflarınca yapılan itirazlar ile farklı bir heyetten ayrı bir rapor alınmadığını, farklı heyetler tarafından verilen raporlar mukayeseli bir değerlendirmeye tabi tutulmadan, yaklaşık maliyet ile pursantaj tablosu arasındaki değerler dikkate alınmadan bir hesaplamaya gidildiğinden, kararın bu sebeple de hatalı olduğunu, itirazlara rağmen, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fesih oranına dair yapılan hesaplamanın da tamamen hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile; asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen, idare lehine reddedilen müddeabih üzerinden nispi oranda, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin de bozma sebebi olduğunu, birleşen Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/61 Esas sayılı davaya dair verilen karar yönünden; müvekkil İdarenin özel ve istisnai yasasına uygun olarak “avan” proje ile dahi ihaleye çıkabilme yetki ve hakkına sahip olmasına rağmen, yüklenici firma tarafından dava konusu yapılan fore kazık imalatlarının, İdarece sözleşme dışı, yükleniciden talep edilmiş gibi değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle bir hüküm ihdas edilmiş olmasının bozma sebebi olduğunu, davacıya idare tarafından işin tamamlanmasına yönelik olarak, defalarca ilave süreler verildiğini buna rağmen yüklenici firmanın bu imalat değişikliklerini yapmadığını, davacının uhdesinde olmadığını iddia ettiği imalatların yükümlülüğü kapsamında olduğunu, tüm ilave süre ve ikazlara rağmen gerekli tedbir ve önlemleri almayarak işin feshine sebep olanın davacı firma olduğunu, uygulama projesi kriteri olarak değerlendirildiğinde davacı yan taleplerinin aksine yasaya aykırı herhangi bir işlem tesis edilmediğini, idarece yapılan tüm işlemlerin anahtar teslim götürü bedel sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, davaya konu işte avan proje ile ihaleye çıkıldığını, ihale eki projelerin avan proje olması nedeniyle de sözleşmenin imzası esnasında yükleniciye uygulama projesinin tesliminin söz konusu olmayacağını, fore kazık imalatlarına ilişkin iddia ve taleplerin taraflarınca kabul edilmediğini, ihale eki projelerin avan nitelikte olması nedeniyle zemin etüt raporu ve statik projelerin dosya içeriğinde bulunmadığını

ancak ihale dosyası kapsamında ön jeolojik etütün bulunduğunu, ön jeolojik etütün, içeriğinde de belirtildiği üzere ön çalışma niteliğinde olduğunu, zemin etüt raporu olarak kullanılamayacağının idari şartnamenin 13.11 maddesinde açıkça belirtildiğini, ayrıca zemin etüt raporu ve uygulama projelerinin hazırlığının yüklenici uhdesinde olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 3.1.2 ve 7.1 maddelerinde yazıldığını, zemin iyileştirme imalatlârının da ihale kapsamında olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 3.1.3 ve 3.1.5 maddelerinde yazıldığını, netice itibariyle; ön jeolojik raporun 13.11 maddesinde raporun zemin etüt raporu olarak kullanılamayacağının, ÖİTŞ’nin 3.1.2 ve 7.1 maddelerinde zemin etüt raporu ve uygulama projesi hazırlama sorumluluğunun yüklenici uhdesinde olduğunun, ÖİTŞ’nin 3.1.3 ve 3.1.5 maddelerinde ise zemin etüt raporuna göre zemin iyileştirmenin gerekli olması durumunda imalatların ihale kapsamında götürü bedel dahilinde yapılacağının açık açık yazıldığını, ön jeolojik raporda verilen değerler ile zemin etüt raporu değerleri arasında farkı olması hususunun ilave ödeme talebine gerekçe gösterilemeyeceğini, davacı vekilinin dilekçesinde iddia ettiği üzere pursantaj tablosunda fore kazık imalatlarının bulunmamasının, fore kazık imalâtlarının ihale kapsamında olmaması anlamına gelmeyeceğini, fesih oranına dair idare uygulamasında herhangi bir akdi veya mevzuat uygulama hatasının yapılmadığını, davacı yüklenicinin tacir olup, Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereğince basiretli bir işadamı gibi hareket etme yükümlülüğü olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacı tarafından ıslah ile artırılan tutarlara ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken, dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu gerek asıl dava, gerekse birleşen davada verilen mahkeme kararlarının temyiz incelemesi neticesinde bozulması gerektiğini, hüküm altına alınan tutarların tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletildiğinin, oysa ıslah ile artırılan tutarlara, ıslah harcının yatırıldığı tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiğini beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 68/c maddesinde “2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki "projelerde", 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62 nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir.” hükmü bulunmaktadır.Aynı Kanun’un 62/c maddesinde ise “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.”hükmü bulunmaktadır.

4735 Sayılı Kamu İhalelere sözleşmeleri Kanunu 39.c maddesinde de “2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamında yapılacak sözleşmelerde, cezai yaptırımlar ve katılma yasakları bu Kanuna tabi olmak kaydıyla, özel sözleşme usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmü bulunmakta olup taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5.1 maddesinde 2004/7384 ve 2006/10570 sayılı bakanlar kurulu kararları ile belirlenen esaslarda yer alan tanımların sözleşmede uygulanacağı kabul edilmiştir.

2985 sayılı Toplu Konut Kanun'un 1. maddesinde kanunun amacı “Konut ihtiyacının karşılanması, konut inşaatını yapanların tabi olacağı usul ve esasların düzenlenmesi, memleket şart ve malzemelerine uygun endüstriyel inşaat teknikleri ile araç ve gereçlerin geliştirilmesi ve devletin yapacağı desteklemeler (...) bu Kanun hükümlerine tabidir.”şeklinde tanımlanmış, kanunun Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nın görevlerini belirleyen Ek 1/m maddesinde “Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde talep konusu proje ve uygulamaları yapmak veya yaptırmak” denilerek TOKİ’nin bakanlıkların talebi ile talep konusu proje ve uygulamaları yapacağı belirtilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 8. maddesinde ise sözleşmenin ekleri sayılmış bunlar arasında “Özel İdari Teknik Şartname”bulunmaktadır. Bu şartnamenin 7.1. maddesinde “idare tarafından ihale dökümanı eki olarak verilen projeler ihale eki proje niteliğinde olup, yüklenici, bu projelere sadık kalmak kaydıyla ve bedeli teklif edilen götürü bedel içerisinde olmak üzere her türlü zemin etüdlerini ve/veya jeolojik-jeoteknik etüd raporlarını, statik-betonarme hesaplar ile üstyapı (mimari, BArme, Tesisat, v.s.) ve altyapı (içmesuyu, kanalizasyon, yağmursuyu, peyzaj v.s.) uygulama projelerini ve detaylarını hazırlayacaktır. Projelerin hazırlanması esnasında yüklenici en az 3 tane alternatif cephe çalışması yaparak idarenin onayına sunacaktır." hükmü bulunmakta olup aynı şartnamenin 7.7. maddesi de “yüklenici hazırlayacağı her türlü zemin etüdleri ve/veya jeolojik-jeoteknik etüdler, statik-betonarme hesaplar ile üst yapı (Mimari, B.Arme, Tesisat, v.s.) ve altyapı (içmesuyu, kanalizasyon, yağmursuyu, peyzaj v.s.) uygulama projelerini ve detayları yer tesliminden itibaren en geç 90 gün içinde idare' nin onayına sunacaktır.” şeklindedir.

Somut olayda davacı ve davalı TOKİ arasında 22.02.2012 tarihli "Malatya 25.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı İşine Ait Sözleşme" imzalanmış olup davacı, ihale sırasında avan proje verildiğini, işin devamı sırasında düzenlenen projeler nedeniyle daha fazla harcama yaptığını iddia ederek asıl davada haksız fesih iddiası ile kâr kaybı alacağı, teminat mektupları bedeli, hakedişlerden kesilen nakdi teminat bedeli ve birleşen davada ödemesi yapılmayan fore kazık ve artan imalat bedeli talebinde bulunmuştur.

Yukarıda açıklandığı üzere 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'na göre TOKİ' nin konut inşaatı dışında Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde diğer inşaatları da yapma yükümlülüğü olup anılan yasa hükümlerine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu' na göre davalı TOKİ’nin avan proje ile ihaleyi gerçekleştirmesinde yasaya ve sözleşmeye aykırılık bulunmamaktadır. Yine sözleşmenin ekleri arasında bulunan ÖİTŞ’nin az yukarıda açıklanan hükümleri incelendiğinde yüklenicinin projelere sadık kalmak kaydıyla her türlü zemin etüdünü hazırlayıp idare onayına sunacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle yasa hükümleri ile sözleşme ve ekleri birlikte incelendiğinde davacının imzaladığı götürü bedelli sözleşmede basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu açıktır.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda az yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve sözleşme hükümleri tartışılmaksızın mahallinde zemin çalışmaları sırasında yapılan fore kazıkların sözleşmede iş artışına yol açtığı idarenin işi tasfiye etmesi gerekirken sözleşmeyi haksız feshettiği açıklanmış ise de rapor bu hali ile yeterli değildir.

Mahkemece yapılması gereken iş yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile özellikle tarafların hükme esas alınan rapora itirazları da dikkate alınmak suretiyle taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin KİK 62/C madde kapsamında olduğunun kabulü ile tüm ekleri özellikle Özel İdari Teknik Şartname hükümleri tartışılmak suretiyle fore kazık imalatının sözleşme kapsamında olup olmayacağının incelettirilmesi, davalı tarafından bu imalat dışında cevap dilekçesinde belirttiği 2500 kişilik atık su arıtma ve 1644 metre içme suyu hattı ilave imalatlarına ilişkin sözleşme dışı sayılabilecek imalat artışı yapılıp yapılmadığının incelettirilmesi, bu tür iş artışı var ise verilen süre uzatımlarının yeterli olup olmadığının incelenmesi, bu işlerin oranının belirlenerek işin tasfiyesini gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi sonucuna göre tarafların kusur durumlarının tartışılarak asıl ve birleşen dava hakkında karar verilmesinden ibaret iken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,26.05.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.