Esas No: 2022/7923
Karar No: 2023/2431
Karar Tarihi: 14.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/7923 E.  ,  2023/2431 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/594 E., 2022/696 K.

DAVALILAR : 1-...

vekili Avukat ...

2-...Gayrimenkul Geliştirme Anonim Şirketi

vekili Avukat ...

3-...

DAVA TARİHİ : 04.02.2016

HÜKÜM/KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/24 E., 2021/444 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davalılardan ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. ve ... İnşaat Müh.Tic.A.Ş. vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılardan ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle, murafaa yapılmak üzere tayin olunan 14.03.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. adına gelen olmadığı ve mazeret dilekçesi gönderdiği, mazeret dilekçesinde yokluğunda karar verilmesini talep ettiği, davacı adına Av. ... geldi. Diğer davalılar adlarına da gelen olmadığı görüldükten gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenerek duruşmaya son verildikten sonra aynı gün yapılan incelemede;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 06.05.2013 tarihinde ... İnşaat Müh. Tic. Ltd. Şti.'nde çalışırken, aynı işle ilgili başka bir taşeron şirket olan ... Hafriyat Şirketi'nin çalışmakta olan iş makinasının üzerine 3 - 4 ton büyüklüğündeki beton bloğunu düşürmesi nedeniyle yaralandığını, SGK tarafından yapılan iş kazası tahkikatı sonunda malul olduğunun belirlendiğini, kazaya ilişkin ceza dosyasında alınan bilirkişi raporunda her iki davalı şirketin sorumlularının kusurlu çıktığını, her iki şirketin üst işvereninin diğer davalı olan ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. olduğunu, iş yerinde bu üç işverence iş güvenliği ve işçi sağlığı ile ilgili olarak yasal mevzuat çerçevesinde alınması gereken tedbirlerin hiçbirinin alınmadığını, gerekli eğitimlerin çalışanlara verilmediğinin ceza dosyasında tespit edildiğini, kaza sonrası davalı şirketlerin yetkilileri tarafından hiçbir suretle müvekkilinin zararının giderilmediğini beyanla talep artırım dilekçesi de dikkate alındığında 319.954,42 TL maddi ve 80.000,00 TL manevi tazminat alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu kazanın 06.05.2013 tarihinde gerçekleştiğini, davacının bu tarihte zararını ve tazminat yükümlüsünü öğrendiğini, davanın 03..02.2016 tarihinde açıldığını, BK'nun 72 inci maddesine göre 2 yıllık zamanaşımının dolduğunu, davanın zamanaşımından reddi gerektiğini, işbu davanın müvekkili şirkete yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu zira müvekkili şirketin iddia edildiği gibi asıl işveren konumunda olmadığını, diğer davalı şirketlerle arasında alt işveren - asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, müvekkili şirketin sadece arsa sahibi olduğunu ve bu arsada inşaatın yapılması için diğer davalı şirketlerle eser sözleşmesi yapıldığını, müvekkili şirketin inşaat şirketi değil, gayrimenkul geliştirme şirketi olduğunu, inşaat faaliyetinin tamamen yüklenici firmalara yaptırıldığını, yüklenici firmaların işlerinin uzmanı olup işin nasıl yapılacağı konusunda teknik yönden talimat almadıklarını, sözleşme eki teknik şartname ve denetleme hususundaki hükümlerin sadece iş sahibi müvekkilininin istediği sonucun (eserin) nasıl olması gerektiği hususunda olduğunu, davacı işçinin iş akdinin davalı ... İnş. Müh. Tic. A.Ş. ile yapıldığını ve ... Şirketi'nin işçisi olduğunu, kazaya ilişkin yapılan ceza yargılamasında da yüklenici davalıların işveren vekillerinin sorumluluğuna gidildiğini, müvekkili şirket hakkında ceza davasında herhangi bir sorumluluk ya da kusur izafe edilmediğini, dava konusu kazada müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davacının ... İnş. Müh. Tic. A.Ş.'nin ve bu şirketin şantiye şefinin emir ve talimatı altında çalışan işçisi olduğunu, bu nedenle söz konusu şantiyede işçi ve iş güvenliği mevzuatına göre alınması gereken tüm tedbirlerin alması, bünyelerinde çalıştırdıkları işçilere iş güvenliği eğitimi verilmesi, işçilerin iş güvenliği kural ve kaidelerine uygun bir şekilde çalışmalarının sağlanması, denetlenmesi ve kontrolü, işçilere koruyucu donanımlarını sağlama gibi İş Kanunu ve iş güvenliği mevzuatı gereği yapılması alınması gereken tüm tedbirlerin alınmasının diğer davalılar ... İnş. Müh. Tic. A.Ş. Ve davalı ... Hafriyat İnş. Tur. Hrd. Md. Oto. İhr. San.ve Tic. Ltd. Şti.'nin yükümlülüğünde olduğunu, kazanın meydana gelmesinde davacının ağır ve asli kusurlu olduğunu, kaza sonrası ... 4. Sulh Ceza Mahkemesi 2013/955 E. sayılı dosyasında ceza davası açılmış ise de; gerek soruşturma aşamasında gerekse yargılama sırasında iş güvenliği uzmanlarından alınan bilirkişi raporlarında kazaya uğrayan davacı işçinin kazanın oluşumunda asli kusurlu bulunduğunun tespit edildiğini, davayı kabul anlamına gelmemek üzere kazanın oluşumunda davacının asli kusurlu bulunması ve aylık kazancı dikkate alındığında talep edilen tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, davacının malul olup olmadığı, malul ise maluliyet oranı belli olmadığı gibi, SGK tarafından bir maluliyet geliri bağlanmış ise bunun Mahkemece SGK'na sordurularak ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmının da tazminat hesabında dikkate alınması gerektiğini, davacının manevi tazminat talebinin de yersiz ve haksız olduğunu, haksız ve iş akdine aykırı olarak iş saatleri içinde işini yapmaktan imtina ederek gizlice dinlenmeye çekilmesi, kuytu bir yere giderek yatması nedeniyle işbu kazaya uğradığından müvekkili şirketten ve işverenlerinden kaza nedeniyle uğradığı elem ve acı nedeniyle tazminat talep edebilmesinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... İnşaat Müh.Tic.A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yardımcı vasıfsız eleman olarak çalışan bir işçi olduğunu, olay esnasında inşaat sahasında ankraj imalatı yapıldığını, işçinin ankraj imalatında kullanılan makinanın yanında, tut - kaldır işleri için yardımcı eleman olarak teknik niteliği bulunmayan işleri yapmak üzere görevlendirildiğini, olayın davacı işçinin bizzat kusurlu davranışı ile oluştuğunu, davacı işçinin, çalışma devam ederken görev yerini terk ederek işten kaytarma adına talimatlara aykırı bir şekilde, gözden ırak olan bir yer olarak şantiye içerisinde fakat kendi çalışma alanı dışında devrilmiş halde olan ve şantiyede hafriyat işini yapan ... Şirketi'ne ait iş makinasının çalışma alanındaki bir beton bloğun altına, bu durumdan kimseye de haber vermeksizin uzandığını ve kazanın bu nedenle meydana geldiğini, yine davacı işçinin, işverenin talimatlarına aykırı şekilde güvenlik kıyafetlerini çıkarmış olduğunu, şantiyede hafriyat işini yapan ... Şti. operatörünün hafriyat çalışmasının bir gereği olarak beton bloka müdahalesi sırasında blok arkasında işten kaytararak uzanan davacının yaralandığını, olayda müvekkili tarafından gerekli önlemlerin alınmadığı, eğitimlerin verilmediği iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının tüm giderlerinin zaten müvekkili ve SGK tarafından karşılandığını, kazanın olduğu yer yani beton blokun, müşteki işçinin görevli olduğu bir alan olmadığını, keza bu alan ve hafriyat imalatının müvekkili işverenin sorumluluğunda olmadığını, kaza esnasında beton blokun bulunduğu alanda yapılan imalat yani hafriyat imalatı ve kaza esnasında beton bloka müdahale eden iş makinasının da keza müvekkili işverenin sorumluluğundaki bir imalat ve makine olmadığını, hafriyat imalatının ... Şti. tarafından yapıldığını, kaza nedeni ile davacının maluliyeti iddiasının gerçeği yansıtmadığını, olayda bir kusur ve ihmal varsa da bu kusur ve ihmalin müvekkiline değil davacı işçi ve diğer işverenlere ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; davacının dava konusu şantiyede davalı ... işçisi olarak çalıştığı, davalılardan Opera'nın asıl işveren olup, kaza tarihinde şantiyede iki alt işveren olarak davalı ... ve davalı ... (Tasfiye Halinde ...)'in aynı anda çalışmakta oldukları, iki davalının da alt işveren olarak çalıştıklarının anlaşıldığı, ... (Kapatılan) 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/955 esas 2014/506 karar sayılı yargılamasında; dava dışı üçüncü kişiler olan ...'in şantiye şefi ... ile ... çalışanı operatör ... 'in taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan ceza aldıkları ve kararın kesinleştiğinin anlaşıldığı, Ceza yargılaması esnasında alınan kusur raporları ile SGK tahkikat evrakları dosya arasına temin edilerek, dosyamız kusur oranının belirlenmesi için bilirkişi heyetine tevdi edildiği, kusur bilirkişi raporunun denetlenebilir ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, ayrıca davalı itirazlarının kusur oranını değiştirecek teknik ve somut verileri açıkça içermediğinden yerinde bulunmayıp yeniden kusur bilirkişisi raporu alınmasına gerek duyulmadığı, bu haliyle; asıl işveren ...Şirketinin işyeri sahasında ... işçisi olarak çalışan davacının, dinlenmek amacıyla şantiye sahasında bulunan ve daha önce yapılan kazı çalışması esnasında çıkartılan beton bloğun yakınına gittiği, alt işverenlerden ...'nun işçisi olan ...'in bloğun yakınında kazı yaptığı esnada bloka çarpması nedeniyle davacının blokun altında kaldığı ve kazanın bu şekilde gerçekleştiğinin anlaşıldığı, Ceza yargılamasında ve SGK tahkikatında davacı işçi için tali kusur tayin ediliği, 05.11.2017 tarihli bilirkişi raporunda da davacı için %30 oranında kusur tayini yapıldığı, asıl işveren davalı ...için %10 oranında tayin edilen kusur, alt işveren şirket ile bu şirketin işçileri için tayin edilen toplam kusur oranının %70 olduğu, bunun tespiti yapılan asli-tali kusur oranları ile uyumlu olduğu görülerek bilirkişi raporunun oluşa uygun kabul edildiği, SGK tarafından tespit edilen maluliyet oranına itiraz nedeniyle açılan ... 3. İş Mahkemesi'nin 2016/357 esas sayılı yargılaması sonucunda Adli Tıp Kurulu 3. İhtisas Dairesi'nin %33,2 oranında tespit ettiği maluliyet derecesinin, mahkeme kararı ile kesinleştiğinden, tespiti yapılan maluliyet oranı olan %33,2 üzerinden hesaplama yapıldığı, davacının aldığı ücretim bordrolarla ve prime esas kazanca göre aylık ortalama en son brüt 1.141,09 TL ücret olduğunun anlaşıldığı, 26.05.2021 tarihli hesap bilirkişi raporu üzerinden davacının %30 oranındaki kusurunun indirilmesi, %33,2 maluliyeti ile davacıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin rücu edilebilecek kısmının indirilmesi neticesinde maddi tazminat alacağının 319.954,42 TL olduğu görülerek kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline, davacının maluliyet oranı, davacıya yüklenen kusur oranı, kazanın üzerinden geçen zaman nedeniyle etkisinin zayıflamış olması gerekeceği, manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılmaması da gerekeceği anlaşıldığından, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 25.000,00 TL manevi tazminatın aza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. ve ... İnşaat Müh.Tic.A.Ş. vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararı maddi tazminat yönünden istinaf etmediklerini, manevi tazminat talebinin reddedilen kısmı için istinaf ettiklerini belirterek müvekkilinin 06.05.2013 tarihinde 200den fazla dükkan içeren ... Alışveriş Merkezinin yapım inşaatında üzerine 3 - 4 ton ağırlığında beton bloğun düşmesi nedeniyle % 33 oranında malul kaldığını, 2014 yılında ceza davasının, Aralık 2015'te SGK tarafından yapılan iş kazası tahkikatının sonuçlandığını ve 2016 yılı Şubat ayında bu davanın açıldığını, Mahkemenin manevi tazminatı belirlerken kazanın üzerinden geçen zaman nedeniyle etkisinin zayıflamış olmasını gerekçe göstererek 25.000 TL manevi tazminat takdir ettiğini, dava dosyası sırasında bir kere dahi duruşmanın uzamasına neden olacak bir kusurları yokken davanın uzun sürede sonuçlandırılması nedeniyle kazanın üzerinden zaman geçmesinin müvekkiliyle ilgili bir husus olmadığını, bu davayı açtıklarında 80.000 TL ile Menemen'de bir ev alınabilirken, bugün araba bile alınamıyor olması, verilen 25.000 TL ile koltuk takımı bile alınamıyor olmasının Mahkeme tarafından değerlendirilmediğini, yasal faizin yıllık % 9 olduğu ülkemizde zaten istenilen manevi tazminat miktarlarının değer kaybettiğini, kararın davalı tarafından tehiri icra talepli istinaf edildiğini, istinaf ve Yargıtay süreleri düşünüldüğünde müvekkilinin alacağına kavuşmasının 3 - 4 yılı bulacağını beyanla manevi tazminat talebinin reddedilen kısmı yönünden kaldırılması ve manevi tazminat talebinin tamamının kabulünü talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Müh. Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın eksik inceleme sonucu verildiğinden usul, hak ve yasaya aykırı olduğunu, hukuka ve gerçeğe uygun bulunmamakla bozulması gerektiğini, kararın dayanak kabul edilen kusur bilirkişi raporlarının vakıaya uygun ve isabetli olmamakla ve hukuki anlamda isabetsiz gerekçelere dayanmakla kabul etmediklerini, dosyadaki kusur değerlendirmelerinin isabetli olmadığını, karara esas kusur bilirkişisi raporu tespitlerinin, vakıaya uygun olmadığı gibi hukuki anlamda isabetsiz gerekçelere dayandığını, müvekkili için öngörülen kusur oranının haksız ve isabetsiz şekilde çok yüksek, davacı ve diğer davalılara ilişkin kusur oranlarının ise düşük hesaplandığını, raporda kazanın oluş esnasındaki durumun gerçeğe uygun bir şekilde aktarılmadığını, bu konuda sadece davacının beyanlarına itibar edildiğini ve davacının beyanları içinde de Savcılık aşamasındaki ifadesinin değil Mahkemede verdiği beyanlarının esas alındığını, bilirkişi kusur değerlendirmesinde kaza anında müvekkili işveren ... Şirketi'nin gerekli güvenlik önlemlerini almadığı ve davacının da kazaya uğradığı beton bloğun altına terlediği için üzerini değiştirmek ve dinlenmek amacı ile kazı çalışmaları sırasında çıkarılan ve dik duran beton bloğun altına girdiği şeklinde bir kabul üzerinden kusur değerlendirmesi yapıldığının anlaşıldığını, bu kabul ve değerlendirmenin isabetli olmadığını, davacının kaza sonrası (kaza anına en yakın) ilk ifadesi olan 24.06.2013 tarihli Savcılık ifadesinde "…orada giymiş olduğum yağmurluğu düzeltmek için inşaat sahasında bulunan büyük bir kaya parçasına yaslanmıştım. kayanın gölgesinde üzerimi düzeltirken kaya hareket etti…" şeklinde ifade verdiğini, burada yağmurluk düzeltmekten, Mahkeme ifadesinde ise terlediği için üzerini değiştirmekten bahsettiğini, görgü tanıklarından ...'ın, ... İş Mahk. 2017/503 Tal. dosyasında 05.09.2017 tarihinde verdiği ifadede ise olayı "…kazanın olduğu sırada ben bizzat gördüm ... kafasını oturur vaziyette iken dizlerinin arasına koymuş ve uyuyordu…" şeklinde ifade verdiğini, görgü tanıklarından ...'nin, ... 2. İş Mahk. 2016/353 E. sayılı dosyada 27.10.2017 tarihli ifadesinde "…bir ara hava sıcak olduğu için bu taşın gölgesinde oturuyordu…" şeklinde ifade verdiğini, burada da görüldüğü üzere davacının olayı çelişik beyan ile anlattığını, diğer şahitlerin ise birbirini doğrular şekilde davacının işten kaytararak taşın altına saklanarak eldiven ve baretini çıkarıp uyuduğunu söylediğini, kazanın, davacı işçinin çalışma devam ederken görev yerini terk ederek işten kaytarma adına talimatlara aykırı bir şekilde, gözden ırak olan bir yer bulma adına şantiye içerisinde fakat kendi çalışma alanı dışında, devrilmiş halde olan ve normalde aldığı iş güvenliği uyarılarına göre yaklaşmaması gereken bir taşın altına, izin almaksızın ve haber vermeksizin, işten kaytarma için sığınmasından kaynaklandığını, bu yönü ile davacının kazada asli ve tam kusurlu olduğunu, rapor tespiti ve buna göre kurulan Mahkeme hükmünün isabetli olmadığını, yine dosyada iş güvenliği konusunda bilgi ve talimatların davacıya anlatıldığı ve aktarıldığına dair 14.03.2013 tarihli imzalı belge / form bulunmasına rağmen iş güvenliği eğitimi verilmediği şeklinde bir kabul üzerinden değerlendirme yapıldığını, bu değerlendirmenin de keza yerinde olmadığını zira bu form incelendiğinde 8, 9, 10, 11 nolu bentlerde çalışma durumunda kazı içi ve mahallinde bulunmaması gerektiğinin açıkça anlatıldığı, kaldırılan yük altında bulunmaması gerektiğinin ikaz edildiği, vinç ve kaldırma araçları ve muharrik araçları hareket ve tehdit sahasında bulunmaması gerektiği konusunda uyarı yapıldığı ve davacının da bunu kabul ettiğinin görüldüğünü, olayda kazanın asıl bir diğer müsebbibi ... Şirketi olmakla bu şirket yönünden tespit edilen kusur oranının olması gerekenden düşük olduğunu, kazanın olduğu yer yani beton blokun müşteki işçinin görevli olduğu bir alan olmadığını keza bu alan ve hafriyat imalatının müvekkili işverenin sorumluluğunda olmadığını kaza esnasında beton blokun bulunduğu alanda yapılan imalat yani hafriyat imalatı ve kaza esnasında beton bloka müdahale eden iş makinasının da keza müvekkili işverenin sorumluluğunda olan bir imalat ve makine olmadığını, hafriyat imalatının ... tarafından yapıldığını, bu çerçevede olayda bir kusur ve ihmal varsa da bu kusur ve ihmalin müvekkiline değil davacı işçi ve diğer işverenlere ait olduğunu, kazada asıl sorumluluğun asıl ve üst işveren konumunda bulunan ...Gayrımenkul A.Ş.'nin olduğunu, maddi tazminat hesabının da oluş ve yasaya uygun olmadığını, yaşanılan üzücü kaza nedeni ile kazalı işçinin vücudunda oluştuğu idia edilen hasar ve maluliyet tespitinin yerinde olmadığını, kazalı işçinin kaza sonrası yaşam performansında azalma olmaması durumu ve raporlar arasında çelişki de gözetildiğinde mevcut malullük değerlendirmesinin isabetli olmadığını, maluliyet oranı konusunda SGK Yüksek Sağlık Kurulu değerlendirmesinin denetime elverişli bir açıklık içermemekle birlikte esasen itiraza konu ilk tespiti yapan kurum olarak kendi kararına itiraz incelemesi yapmasının teknik açıdan isabetli olmadığını zira itiraz incelemesinin tarafsız ve objektif olmasını ve itiraza konu denetimin gereği gibi yerine getirilmesini temin açısından bunun gerekli olduğunu, bu çerçevede SGK Yüksek Sağlık Kurulu'nun davacının malul kaldığına dair tespitine itiraz ile SGK'ndan bağımsız faaliyet gösteren bir uzman kurum tarafından (Adli Tıp Kurumu veya bünyesinde Tıp Fakültesi olan bir Üniversite nezdinde) yapılması taleplerinin kabul edilmediğini, hükme esas alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini fakat itirazlarının karşılanmadığını, geçici iş göremezlik kayıtları ve ödemelerinin hesaba katılmaması (bu konuda celp eksikliği var ise kayıtların celp edilmesi), davacının SGK'ndan elde ettiği maluliyet bedelinin tazminat hesabından mahsup edilmemesi, rapor hesaplamalarındaki hatanın giderilmemesi; raporda aktif bilinen dönem ve aktif bilinmeyen dönem kazanç kaybı hesaplamalarının hatalı olması gerekçeleri ile raporun eksik olduğu halde hükmün buna göre kurulduğunu, davada hükmedilen manevi tazminat miktarının olayda davacının kusuru gözetildiğinde ve dava talebi ile kıyaslandığında aşırı şekilde fahiş ve yüksek olduğunu, müvekkili hakkındaki konkordato kararı ve zamanaşımı itirazının değerlendirilmediğini, davalı lehinde hükmedilen vekalet ücreti miktarının yasal düzenlemenin altında kaldığını savunarak açıklanan ve resen dikkate alınacak sair hususlar nedeniyle ilamın hükmedilen maddi ve manevi tazminatlar yönünden ve sair hususlar yönünden isabetsiz olmakla yapılacak istinaf incelemesi sonucu ortadan kaldırılmasına, davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini çünkü müvekkilinin asıl işveren sıfatına sahip olmadığını, şöyle ki, ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. ile davalı ... İnş. Müh. Tic. A.Ş. arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, müvekkili şirketin, ... Alışveriş Merkezi inşaatı işinin tamamını kendi alanında uzman firmalara devrettiğini, inşaat işinin hiçbir bölümünde müvekkili şirketin işçisinin çalışmadığını, şirketin ana sözleşmesinde konu ve amaç kısmında ne yazdığının da bu gerçeği değiştirmediğini, örneğin, konusu tekstil üretimi olan firma, fason üretim yaptırdığında, fason üretim yapan işçiler bakımından asıl işveren haline gelmediğini, her olay ve hukuki ilişki özelinde, asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilebilmesi için gereken unsurlar bakımından inceleme yapılması gerektiğini (Yargıtay 10. HD 2016/17441 E. 2019/3320 K. 10.04.2019 tarihli kararı), yukarıda açıklanan sebeplerle, SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın 17.06.2016 tarihli inceleme raporunda, diğer davalı ... A.Ş'nin sigortalı bildiriminde bulunurken müvekkili şirket adına tescilli bulunan iş yerinden alt işveren olarak bildirimde bulunmasından hareketle müvekkili şirketi asıl işveren olarak değerlendirmesinin yanlış ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu durumda SGK'nun, hukuki değerlendirme yapmaksızın doğrudan diğer davalı ... A.Ş.'nin SGK bildirimine göre tespitte bulunduğunu, diğer taraftan, ... A.Ş. ile imzalanan sözleşmenin "sorumluluk" başlıklı 21 inci maddesi ve ... Hafriyat Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmenin "iş güvenliği ve iş sağlığı yükümlülükleri" başlıklı 21 inci maddesi uyarınca; müvekkili şirkete, meydana gelen iş kazasından doğan sorumluluğun yüklenemeyeceğini, illiyet bağının davacının ağır kusuru neticesinde kesildiğini, şöyle ki, davacı işçinin, mesai saatleri içerisinde iken, kendisinin iş alanı olmayan hafriyat alanına girdiğini ve kazı çalışması yapılan alanda bulunan yaklaşık 5 ton ağırlığındaki kütle halinde beton bloğun gölgesinde dinlendiğini, davacının bu davranışının işverenlerinin emir ve talimatlarına aykırılık teşkil ettiğini, ayrıca bu davranışının çok tehlikeli olduğunun, herhangi bir uzmanlığa sahip olmayan bir insanın dahi bilincinde olabileceği kadar açık olduğunu, davacının öngörebileceği bir tehlikeye karşılık, risk alarak kaza yerinde dinlenmiş olmasının, zarar görenin ağır kusuru olarak illiyet bağını kestiğini, hal böyleyken davacı işçiye % 30 oranında kusur izafe edilirken, müvekkili şirkete % 10 oranında kusur izafe edilmesinin kabul edilemeyeceğini, aynca diğer davalı ... Hafriyat Ltd. Şti.'nin işçisi ...'in kazı çalışması yaparak kazı çalışması yaptığı alanı ve etrafını yeterince kontrol etmeden, kazı alanında herhangi bir kişi olmadığına emin olmadan beton bloğu ittirmesinin ise 3. kişinin ağır kusuru olarak illiyet bağını kestiğini, gerek davacı işçinin gerekse davalı ...'in davranışlarının müvekkili şirket yönünden illiyet bağını kestiği sabit iken davacı işçiye % 30 oranında, davalı ...'e ise sadece % 10 oranında kusur izafe edilmesinin kabul edilemeyeceğini çünkü işvereni, zararlandıncı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durumun, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesi olduğunu, kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağının; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebileceğini, uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesinin mümkün olmadığını (Yargıtay HGK 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. - 2013/386 K., Yargıtay 21. HD 2019/5614 E. - 2020/2377 K. 16.6.2020 tarih), asli ve ağır kusurlu davacı lehine 25.000 TL tutarında manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının, kazanın oluşmasında asli ve ağır kusurlu olduğunu, buna rağmen 25.000 TL tutarında manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu zira hiç kimsenin kendi kusurundan faydalanamayacağını ve manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağını, gerekçeli kararın 13. paragrafında "maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile hükmedilmesi gerektiği görülmüştür" denmekte iken hüküm kısmında maddi ve manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödeneceğinin yazdığını, bu çelişki nedeni ile de gerekçeli kararın istinaf edilmesi zaruretinin doğduğunu savunarak açıklanan ve resen gözetilecek sebeplerle ilamın kaldırılmasına, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece alınan kusur raporunun içeriğinin tutarlı olması, kaza ve olay muhteviyatıyla uyumlu olduğunun tespiti ile hüküm kurmaya elverişli bulunması nedeniyle; kazanın meydana gelmesinde davalı işverenlerin % 70, davacının % 30 kusurlu olduğu, kazalının meslekte kazanma gücünün kaybı oranı % 33,2 olduğu kabul edilmiştir. Kabule göre, davacının maddi zararının hesaplanması için aktüerya bilirkişisinden rapor alınmış, buna göre davacının 319.954,42 TL maddi zararının olduğu, davalı işverenlerin sorumluluğa, kusurlu olmadıklarına ve illiyet bulunmadığına yönelik istinaf başvuru sebep ve gerekçelerine itibar edilmediği, bunun yanında iş kazasından kaynaklanan tazminat davalarında faiz yasa gereği kaza tarihinden başlamakla gerekçedeki maddi hata düzeltme sebebi yapılmadığı, ayrıca zamanaşımı söz konusu olmayıp Mahkemece gözetildiği, somut olayın özellikleri, iş kazasının meydana geldiği tarih, ülkenin ekonomik ve sosyal koşulları, hakkaniyet ilkesi, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, davacının kusuru, manevi tazminatın amacı, kapsamı ve caydırıcılık uyandıracak miktarda olması gerekliliği ve tüm dava dosyası kapsamı dikkate alınmak sureti ile takdir edilen manevi tazminat miktarının somut olay ile manevi tazminatın kapsam ve amacına uygun olduğu sonucuna varılarak, davacı ve davalılar ...Gayrimenkul A.Ş. ve ... İnş. A.Ş. vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin davaya konu kazanın gerçekleştiği alışveriş merkezi inşaatı işinin tamamını kendi alanlarında uzman firmalara devrettiğini, inşaatın hiçbir bölümünde müvekkilinin işçi istihdam etmediğini, şirket ana sözleşmesindeki ifadenin bu inşaattan sorumlu olmasını gerektirmediğin, ...Zemin A.Ş. ile yapılan sözleşmenin 21 inci maddesi kapsamında iş sağlığı ve güvenliği kapsamında tüm tedbirlerin yüklenici tarafından alınacağı, ve tazminatlardan yüklenicinin sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, davacı işçinin mesai saatleri içerisinde iken, kendisinin iş alanı olmayan hafriyat alanına girdiği ve kazı çalışması yapılan alanda bulunan yaklaşık 5 ton ağırlığındaki kütle halinde beton bloğun gölgesinde dinlendiğini, Davacının bu davranışı işverenlerinin emir ve talimatlarına aykırılık teşkil ettiğini, ayrıca bu davranışının çok tehlikeli olduğu, herhangi bir uzmanlığa sahip olmayan bir insanın dahi bilincinde olabileceği kadar açık olduğunu davacının öngörebileceği bir tehlikeye karşılık, risk alarak kaza yerinde dinlenmiş olması, “zarar görenin ağır kusuru” olarak illiyet bağını kestiğinin kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca diğer davalı ... Hafriyat Ltd. Şti işçisi davalı ...’in kazı çalışması yaparak kazı çalışması yaptığı alanı ve etrafını yeterince kontrol etmeden, kazı alanında herhangi bir kişi olmadığına emin olmadan beton bloğu ittirmesi ise “3. kişinin ağır kusuru” olarak illiyet bağını kestiğinin kabulü gerektiğini, manevi tazminata fazla miktarda hükmedildiğini, gerekçeli kararın 13. paragrafında ‘maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile hükmedilmesi gerektiği görülmüştür’, denmekte iken ‘hüküm’ kısmında maddi ve manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödeneceği yazılarak çelişki yaratıldığı belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 114/1-d maddesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun'un 47 ve 48 inci maddeleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 547 inci maddeleridir.

3. Değerlendirme

1.Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine ( fiil ehliyetine ) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

2.Taraf sıfatına gelince; bir hakkı dava etme yetkisi ( dava hakkı ) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, ( o davada davacı sıfatının kime ait olacağı ) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

3.Eş söyleyişle, sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Baki Kuru-Ramazan Arslan-Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 7. baskı, ... 1995, s. 231). Bu nedenle, davanın tarafları, taraf ehliyetine sahip olmalıdır. Yani, bir davada taraf olabilmek için, ya, hakiki şahıs; ya da, hükmi şahıs olmak gerekir. Zira, taraf ehliyeti, medeni hukukun haklardan istifade ehliyetine tekabül eder ( Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, 7. Baskı, ... 2000, s.288).Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.06.2007 tarih, 2007/10-358 Esas, 2007/337 Karar sayılı kararında da benimsendiği üzere; ticari şirketin tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmesi (terkini) ile sona erer. Tüzel kişiliğin sona ermesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz yapılmış olması gerekir. Şayet tasfiye işlemleri gerektiği gibi tamamlanmamış ve tasfiyesi gereken hususlar eksik bırakılmış ise, tüzel kişilik ticaret sicilinden silinse bile şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğinin kabulü olanaksızdır. Bu durumda, tüzel kişiliğin yeniden ihyasına gidilerek taraf teşkili sağlanmak suretiyle yargılamanın devamının sağlanması gerekir. Şu halde yapılması gereken iş; anılan HGK kararı çerçevesinde, tüzel kişiliği sona eren davalı şirketin ihyası için tasfiye memurluğu ile Ticaret Siciline husumet yöneltilerek ayrı bir dava açılması için davacı tarafa uygun bir süre verilmeli, dava açıldığı takdirde bu davanın sonucu beklenmeli, tüzel kişiliğin yeniden ihyası halinde, taraf teşkili sağlanarak, sonucuna göre karar verilmelidir. 4.Somut olayda, davalı ... Hafriyat Nak. İnş. Tur. Hurd. Mad. Oto. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yargılama sırasında tasfiye sürecine girdiği ve tasfiye memuru olarak Musa ...'in görevlendirildiği, Ticaret Sicil Gazetesinin 20.07.2022 tarihli nüshasında yayımlanan ilana göre aynı tarihte ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne tescil edilen 02.07.2022 tarihli Genel Kurul Kararıyla Ticaret Sicilinden terkin edildiğinin anlaşılmasına ve anılan davalı şirketin iş bu dava nedeniyle ihya edildiğini gösterir kaydın dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır. 5. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece, davalı şirketin bağlı olduğu ... Ticaret Sicil Müdürlüğünden iş bu terkin kaydının olup olmadığı usulünce araştırılıp, söz konusu durumun varlığı halinde yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacı tarafa iş bu davalı şirketi ihya etmesi için dava açmak için önel vermek, iş bu ihya davası sonucuna göre anılan davalı yönünden de usulüne uygun şekilde taraf teşkilinin sağlanarak yargılama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

6. O halde, HMK 369/1 inci maddesi kapsamında taraf teşkiline dair kanunun açık hükmüne aykırı görülen sebep gözetilerek davalı ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. vekilinin bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR:

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmaya davalı ...Gayrimenkul Geliştirme A.Ş. vekili katılmadığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,

5. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...