Esas No: 2015/814
Karar No: 2015/187
Karar Tarihi: 01.04.2015

**17. Ceza Dairesi         2015/814 E.  ,  2015/187 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık ...'nın sarfına sebebiyet verdiği 9 TL yargılama giderinin, 6352 sayılı yasanın 100. maddesi ile CMK'nın 324. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle gereğince, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle suça sanığa yargılama gideri olarak yükletilmeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından yargılama gideri ile ilgili bölüm çıkarılarak yerine ''Suça sürüklenen çocuğun sarfına sebebiyet verdiği 9 TL yargılama giderinin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 324/4. maddesi uyarınca Devlet hazinesine yüklenmesine” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.04.2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan hint keneviri (ESRAR) Türk Medeni Kanunu kapsamında mülkiyet edinmeye elverişli nitelikte mal sayılmadığından, TCK’nın "malvarlığına karşı suçlar" bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçuna da konu olamayacağını düşündüğümden sayın çoğunluğun yukarıdaki bozma gerekçe ve görüşüne katılmıyorum.

TCK’nın kişinin malvarlığına yönelik bir kısım haksız eylemleri suç kabul edip karşılığında müeyyideler öngörmekteki amacı; genel anlamda kamu düzeni ve kişinin malvarlığını korumaktır. Hırsızlık suçu yönünden ise; bireyin taşınır mal üzerindeki zilyetlik ve buna bağlı hak ve yetkilerinin hukuka aykırı fiil ve eylemlere karşı korunmasıdır.

Konuya hırsızlık suçunun unsurları açısından baktığımızda ise, TCK’nın 141/1. maddesindeki, “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan.." biçimindeki düzenleme gözetildiğinde; suçun maddi konusunu oluşturan eşyanın öncelikle mülkiyet edinilmeye veya üzerinde zilyet olunmaya elverişli ve hukuken korumaya değer nitelikte “başkasına ait taşınır bir mal” olmalıdır. Hukuken herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin mal edinmesi de mümkün değildir. Bu nedenle yasa metninde ifade edilen “başkasına ait bir mal” unsuru oluşmamaktadır.

Bu nedenle, suçun mağduru durumunda başka bir kişi veya kurumun da hukuken mal edinmesi mümkün değildir. Ayrıca mağdurun maddi ve hukuki bir zararı veya kaybı yoktun

Yine madde metninde ifade edilen, “kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadı” da somut olayımızda gerçekleşmemiştir.

Uyuşturucu madde içme veya bulundurma eylemi zaten TCK'nın 191. maddesi kapsamında ayrı bir suç olup cezalandırılmaktadır. Başka bir ifadeyle hırsızlık suçundaki faydalanma amacı veya öğesi, başlı başına anılan madde kapsamında hırsızlık suçuna göre daha özel bir düzenlemeyle müeyyide altına alınmıştır. Bu durumda hırsızlık suçunun faydalanma amacını veya unsurunu, TCK'nın 191. maddesindeki cezanın yanında, ayrıca hırsızlık suçu yönünden de cezalandırmak söz konusu olacaktır ki buda TCK'nın 44. maddesine aykırı olacaktır. Bu nedenle somut olayımızda, sanığın TCK'nın 191. maddesi kapsamındaki eylemleri dışında, hırsızlık suçuna konu olacak nitelikte haksız bir çıkar elde etmeleri de söz konusu değildir.

Aslında uyuşturucu maddelerin hukuki anlamda veya hukuken kabul edilebilir maddi bir değeri yoktur. Örneğin, adli makamlar veya kolluk uyuşturucu ticaretiyle ilgili yaptığı soruşturmalarda, çok yüksek değerde uyuşturucu yakalamakta veya elde etmektedir. Ancak hukuken bu uyuşturucuları hiç bir şekilde değerlendirmek veya maddi değeri olan bir varlığa dönüştürmek mümkün değildir. Uyuşturucu ticareti yapan kişilerin de suç işlemek suretiyle elde ettikleri çıkar dışında, (Bu şekilde elde edilen gelir ve çıkarlara el konup zoralımına karar verilmektedir.) hukuken kabul edilebilir bir değerlendirme veya yararlanma şekli de yoktur. Bu nedenle uyuşturucu maddelerin hukuken kabul edilebilir bir değeri olmadığından bu yönüyle de hırsızlık suçuna konu olmaması gerekir.

Hukuk sistemimizde, uyuşturucu maddelerin alımı, satımı, bulundurulması, kullanılması suç olduğundan, bu nitelikteki eşyanın hırsızlık suçuna konu olacağının kabul edilmesi halinde, TCK'nın 165/1 ve 168. maddelerinin uygulanması yönünden de probleme neden olacaktır.

TCK’nın 165. maddesinde; "Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." biçimindeki düzenleme ile TCK'nın 191. maddesindeki; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." düzenleme paralellik arz etmektedir. Bu durumda sanığın eylemini, anılan iki maddeye göre de cezalandırmak gerekecektir.

TCK'nın 168. maddesi yönünden de hukuken istenmeyen sonuçlar kaçınılmaz olacaktır. Madde de, hırsızlık suçunu işleyen sanığın, bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, cezasından indirim yapılacağı öngörülmektedir. Anılan madde uyarınca, uyuşturucu madde çalmış olan sanığın, bu madde hükmünden yaralanabilmesi için, suça konu uyuşturucuyu ya aynen mağdura iade etmesi veya uyuşturucunun bedelini ödemesi gerekir. Böyle bir durumda hukuken buna izin verilecek midir? Mevcut yasalara göre bunun olanaklı olmadığı bilinmektedir. O zaman böyle bir suç işleyen sanıklar yönünden, etkin pişmanlık hükümleri nasıl uygulanacaktır.

TCK'nın 151 ve 158 maddelerinde düzenlenmiş olan mala zarar verme ve dolandırıcılık suçları yönünden de benzer hukuki problemler söz konusudur. Örneğin; mala zarar verme suçunun oluşabilmesi için öncelikle başkasına ait bir mala zarar verilmiş olması gerekir. Uyuşturucu maddenin kişilerin üzerinde, evinde veya iş yerinde yakalanması veya elde edilmesi mümkündür. Ancak, hiçbir durumda, bir şekilde elde edilen uyuşturucunun gerçek veya tüzel kişinin malı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. TCK.nun 151/1. maddesindeki; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, " biçimindeki düzenleme ile uyuşturucu maddelerin hukuken mal edinilemeyeceği gözetildiğinde; madde metninde ifade edilen, başkasına ait mal unsuru veya koşulu ne şekilde gerçekleşecektir. Bu nedenle bir şekilde elde edilmiş olan ancak, hukuken sahibi olmayan uyuşturucu madde, somut olayımızda hint keneviri (ESRAR) mala zarar verme suçunun konusu olmayacaktır.

Uyuşturucu maddelerin hırsızlık suçuna konu olabileceğini kabul etmemiz halinde, anılan bu iki suç yönünden de, suçun diğer unsurlarının varlığı halinde, uyuşturucu maddelere zarar veren eylemleri veya hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, uyuşturucu madde elde eden sanıkları mala zarar verme veya dolandırıcılık suçlarından cezalandırmak gerekecektir. Bu durumda; bulundurulması, kullanılması, satın alınması, kabul edilmesi suç olan, bu nedenle hukuken hiçbir kişi veya kurumun mal edinmesine veya elinde bulundurulmasına izin verilmeyen (uyuşturucu maddelerin başka amaçlarla elde bulundurulması, ör. İlaç sanayinde kullanımı nedeniyle yetkili makamların izniyle mal edinilmesi gibi durumlar tartışma konumuzun dışındadır) bir maddenin, diğer mallar gibi hukuken korunması durumunda veya böyle bir sonuca varmamız halinde, bu durumun, TCK'nın 1. maddesinde, "Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir" biçiminde ifade edilen amacıyla çelişip çelişmediği veya yasanın amacına aykırılık oluşturup oluşturmadığı da ayrıca tartışılabilir.

Uyuşturucu maddenin hırsızlık suçuna konu olabileceğini düşünen bazı hukukçular, bu görüşlerini, ruhsatsız silahın çalınması eyleminin, 6136 sayılı Yasa kapsamında ruhsatsız silah taşıma veya bulunduruma suçuyla birlikte hırsızlık suçunuda oluşturduğuna ilişkin yerleşik uygulamaya dayanarak açıklamaktadırlar. Ancak dayanılan örneğin konumuzla doğrudan bir ilgisi olmadığından, bu örnek üzerinden varılan hukuki sonuçta kanaatimizce

yanlıştır. Ruhsatsız silahın çalınması eyleminde her ne kadar suçun maddi konusunu silah oluşturmakta ise de, burada silahın bizatihi kendisini bulundurmak başlı başına bir suç olmayıp, silahı ruhsatsız bulundurmak eylemi suçtur. 6136 sayılı Yasa kapsamında hukuka aykırı olan eylem kişinin ruhsat almamış olmasıdır. Böyle bir olayda mahkemelerce, silahın zoralımına karar verilip, ilgili kuruma teslim edilir. Devletin ilgili kurumlan ise silahı ruhsat sahiplerine satabilir veya başka bir şekilde değerlendirir. Verilen örnek tartışma konumuzla benzerlik arzetmekle birlikte, esas itibariyle tamamen bir birinden farklı konulardır. Bu nedenle ruhsatsız silahın çalınması halinde, eylem 6136 sayılı Yasaya aykırılığın yanı sıra hırsızlık suçunu da oluşturur. Burada tartışma konumuzda olduğu gibi problem söz konusu değildir.

Sonuç itibariyle; bulundurulması, kullanılması, satın alınması ve kabul edilmesi suç olan, bu nedenle hukuken hiçbir kişi veya kurumun mal edinmesine veya elinde bulundurulmasına izin verilmeyen uyuşturucu maddelerin, somut olayımızda ise hint kenevirinin, zilyedin izni olmadan bulunduğu yerden alınması biçimindeki eylem, TCK.nun 191 ve devamı maddeler kapsamında suç oluşturmakla birlikte, doğası itibariyle hukuken mal edinilmeye elverişli olmadığından, hırsızlık suçuna konu olamayacağı ve hırsızlık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığını düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.