Esas No: 2015/24294
Karar No: 2017/3607
Karar Tarihi: 03.04.2017

**18. Ceza Dairesi         2015/24294 E.  ,  2017/3607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Fuhuş

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,

CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

“...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)”

“Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)”

b. CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, ...nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

c. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)”

Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, polislerin fuhuş yapmak için müşteri bulma amacıyla yoldan geçenlere laf atan bayanlar gördükleri, polis memuru ...'i müşteri pozisyonunda ... bayanla cinsel ilişkiye girmek için 20,00 TL'ye anlaştığı, beraberce metruk bir binaya girdikleri orada bulunan sanığın ...'den yatak parası olarak 5,00 TL istediği, tanığında daha önce seri numarası alınmış parayı sanığa verdiği, bu sırada polislerin gelerek tutanak düzenledikleri anlaşılmıştır.

Davaya konu olayda, sanığın, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, 2559 sayılı Kanunun 8. maddesi c bendi yollamasıyla ''Genel Kadınlar ve Genel Evlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekirken, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi de bulunmadan, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu ve suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılıp sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme de yapılmadan, herhangi bir gerekçe göstermeksizin salt olaya ilişkin kabul ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulama olanağının ortadan kalkmış olması,

Kanuna aykırı, sanık ...'nin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 03/04/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.