Esas No: 2011/8630
Karar No: 2012/14847
Karar Tarihi: 02.10.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/8630 E.  ,  2012/14847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kırıkkale 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 19/04/2011 tarih ve 2009/106-2011/103 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, galericilik yapan müvekkilinin ... olduğunu beyan eden kişiye çek karşılığı araç sattığını, çeklerin karşılıksız çıktığını, savcılık soruşturması neticesinde ... olarak kendisini tanıtan kişinin gerçek isminin ... olduğunun tespit edildiğini, sahte belgelerle çek hesabı açılmış olması dolayısıyla davalı bankanın gerekli dikkat ve özeni göstermediğini belirterek şimdilik 7.100,00 TL'nın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama aşamasında dava konusu alacağı temlik alan ... davayı ıslah ederek 39.750,00 TL alacağın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı şirketin müvekkili bankanın kredili müşterisi olup, adı geçen kişinin davacı tarafça bankaya yönlendirilmesi neticesinde işlem yapıldığını, adı geçen şahıstan temin edilen belgelerin sistemsel incelemesinin yapılması ve gerekli tüm belgelerin alınmasından sonra çek karnesi verildiğini, olay sebebiyle müvekkilinin kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, çek hesabı açtırıp, keşide eden kişinin gerçekte ... isimli kişi olduğu, bu kişinin sahte belgelerle çek hesabı açtırıp davacıya keşide ettiği, dava dışı çek hesabı sahibinin imza kartonu, imza sirküleri, ödeme planı ve kredi sözleşmesindeki imzalarının farklı olduğu, davalının imzalar arasındaki farklılığı inceleyerek kontrol etmemesi sebebiyle gerekli özen ve dikkati göstermediğinden BK'nun 44. maddesi gereği müterafık kusurlu bulunduğu gerekçesiyle kusur oranına istinaden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı bankanın özensiz davranarak çek karnesi vermesi ve çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle çek bedellerinin davalı bankadan tahsili istemine ilişkindir.

Öncelikle, çek karnesi veren bankaya karşı bu davanın açılabilmesi için davacının karşılıksız çıkan çek keşidecisine başvurduğu ve alacağının tahsilinin imkansız olduğunun tespiti gerekir. Bu anlamda, çek hesabı açtırıp keşide eden kişinin gerçekte ... isimli kişi olduğu, davacı tarafça bu kişi aleyhine alacağın tahsili amacıyla yasal yollara başvurulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, yasal takip yolları tüketilmeden ve ancak takibin neticesiz kalması halinde bankaya husumetin yöneltilebileceği dikkate alınmak suretiyle doğrudan banka aleyhine işbu davanın erken açılmış dava niteliğinde olduğu gözetilmeden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 02.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava, müteselsil borçlulardan birine yönelmiş bir tahsil davası niteliğindedir.

Mahkemece toplanan kanıtlar ve yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de sabit olduğu üzere, davalı banka tarafından sahte belgelere dayalı olarak hayali bir kişi adına açılan çek hesabından anılan kişiye çek karnesi verildiği, hatta adı geçen şahsa kredi açılıp kullandırıldığı, bu durumda davalı bankanın 3167 sayılı Yasa’nın 2., TTK’nun 20/2. maddeleri ile o tarih itibariyle yürürlükte bulunan 4208 sayılı Yasa ve bu yasaya bağlı olarak çıkarılan yönetmelik hükümleri çerçevesinde, kendisinden beklenilen özen ve basireti göstermediği anlaşılmakta olup bu husus esasen temyiz konusu kararda da benimsenmiştir. Şu halde, çekin hayali bir kişi tarafından keşide edilmiş olması, karşılığının bulunmadığının saptanması ve TTK’nun 695/1. maddesinin son cümlesi de gözetildiğinde, davalı bankanın kamu güvenini haiz bir kambiyo senedinin bu biçimde tedavüle sunulmasında ve sonuçta karşılığının bulunmamasında ağır kusurlu olduğu ve bu ihmali nitelikteki fiilinden ötürü, haksız fiil hükümleri çerçevesinde çek alacaklısına karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, zararın doğması ile tazmininin farklı kavramlar olarak ele alınması gerekmekte olup doğmuş bir zararın sonradan giderilmiş (tazmin edilmiş) olmasının zararın hiç doğmamış sayılmasını gerektirmeyeceği düşünüldüğünde, davacının henüz zararının oluşmadığı yolundaki görüşe itibar olunamayacağı kanısındayım. Öyle ki, dava konusu çeklerin TTK’nun 692. maddesi uyarınca kayıtsız ve şartsız bir ödeme vasıtası olduğu açık olup çekin karşılıksız çıkması ile birlikte davacının mamelekinde aktif olarak bir azalma, pasif olarak ise bir artma husule getirmesi nedeniyle davacının zararının oluştuğunun kabulü gerekir. Şu halde, davalı bankanın ihmali nitelikteki fiilinden ötürü davacının, en erken çekin karşılıksız çıktığı tarihte doğan bir zararının varlığında duraksanmamalıdır. Nitekim, hayali kişi aleyhine girişilen icra takiplerinin semeresiz kaldığı da dosya kapsamıyla sabittir.

Bilindiği üzere, BK’nun 51. maddesi uyarınca birden fazla kişinin çeşitli nedenlere dayalı olarak bir zarara yol açmaları halinde “birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre” muamele yapılır. Diğer bir söyleyişle, bu hükümden, bu gibi kişiler arasında BK’nun 50. maddesi anlamında bir müteselsil sorumluluk bulunduğu anlaşılmak gerekir. Somut olay bakımından, yukarıda yapılan açıklamalar da gözetildiğinde, davalı banka ile davadışı çek keşide eden şahıs arasında bu biçimde bir eksik müteselsil sorumluluk bulunduğu, her ikisinin de borçtan, tıpkı tam teselsül halinde olduğu gibi, tümüyle sorumlu oldukları kabul edilmelidir.

BK’nun 142. maddesi uyarınca alacaklı, müteselsil borçluların tümünden yahut birinden borcun tümünü yahut bir kısmını istemekte serbest olup, özellikle maddenin ikinci fıkrası ile 145. madde hükümleri bir arada gözetildiğinde, müteselsil borçluların her birinin borcun tümü ödeninceye değin alacaklıya karşı sorumluluklarının devam edeceği hükmü karşısında, Dairemizin zararın tazminine ve hatta müteselsil borçluların birbirine rücu hakkına ilişkin hususlara temas ettiği anlaşılan değerlendirmesinin, zararın doğumuna teşmil edilmek suretiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmaya olanak görmüyorum. Bu nedenle, temyiz edenin sıfatı da gözetildiğinde, davacıya müterafik kusur izafesi suretiyle davanın kısmen kabulüne dair mahkemece verilen kararın onanması görüşündeyim.