Esas No: 2018/1430
Karar No: 2018/3811
Karar Tarihi: 16.04.2018

**21. Hukuk Dairesi         2018/1430 E.  ,  2018/3811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

K A R A R

A)Davacı İstemi;

Davacılar vekili;dava ve birleşen dava açısından 13.05.2014 tarihinde ...'da meydana gelen ... ...sında davacılar ... murisinin vefat ettiğini, ... ...sının olduğu ... ... ... ...ın davalılardan .... ... Müdürlüğü'ne ait olduğunu, meydana gelen ...dan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müteveffanın...ü ile davacı ... desteğini kaybettiğini, davacıların derin bir acı ve üzüntü içerisine düştüklerini belirterek talep edilen ... ...ların olay tarihi olan 13/05/2014'ten itibaren ...leyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesini talep etm...tir.

B)Davalıların Cevapları;

Davalı ... vekili;... Kanunu'na göre ...in tamamının, bir bütün halinde ... teslimi niteliğinde yükleniciye verildiğini; bu yolla ...ten tamamen el çekildiğini; ...lı ...çi çalıştırılmadığı için de ...veren sıfatına haiz olunmadığından bu ...i devralan yüklenici ...nın alt ...veren ve ...i devreden ....'nin ise asıl ...veren olarak nitelendirilemeyeceğini; sözleşmenin 16. maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve ...in tamamının yüklenici ... tarafından yapılacağı belirtilmesinin, ......leri AŞ.'nin asıl ...veren ve ...yeri sahibi olduğunu gösterdiğini; bu nedenlerle müvekkili ... ile davacının çalıştığı müteahhit arasında asıl ...veren-alt ...veren il...kisinin mevcut olmadığını; bu nedenle davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini; müvekkili ...un ... ...i ile ilgili ...leri ...letmek veya ...lettirmek ve aramak amacı ile bu ve benzeri ...leri ... veya hizmet alımı (ihale) usulü ile yaptırdığını; müvekkili ...un bu tarz ...lerdeki görevinin her iki ...lettirme yönteminde söz konusu ...in yürütümü, ... çalışanlarının sevk ve idaresi ve ... ...çilerinin ... ...çileri ile birlikte çalışmasının söz konusu olmayıp, ... ... teşkilatının tespiti, ödenecek haked...e esas olmak üzere...ün kalitesi ve miktarının belirlenmesi ile sınırlı olduğunu; ...in yüklenicisi ... ... tarafından yangınları önlemeye yönelik tedbirlerin alınmaya çalışıldığını ancak yangın gibi diğer ...cilik ...leri (... gibi) nedenlerle yıllık ... miktarına ulaşamayacakları ihtimalinin şirketlerin mağduriyetine sebebiyet vereceğini ve ileride telafisi mümkün olmayan problemlerle karşılaşabileceklerini bu durumdan hem şirketlerin hem de ...un olumsuz etkilenebileceğinden mevcut sözleşmeyi devretmek istediklerini; aynı ... uygun kısımlarında mekanize, diğer kısımlarında klasik ayak modeli yaparak ve sahada oluşabilecek ...leri göz önüne alarak ilgili ...i 30.10.2009 tarihinde ......leri AŞ.'nin devraldığını; ...... ...letmeleri'nin sözleşmeyi devraldığı tarihten bu yana ... sırasında ocakta ... güvenliğini tehdit eden herhangi bir unsurdan dolayı ....'ye başvuruda bulunmadıklarını; ...... açısından denetiminin ... Bakanlığı ......leri tarafından yapıldığını; ...in gereği olarak yalnızca ... şartnamede belirtilen ekipmanın ...e uygun olup olmadığı ve hizmet ...leri şartnamesine göre üretilen...ün ... şartnamede belirtilen niteliklere uygunluğunun... ... Teşkilatı tarafından ... edildiğini; hizmet alım sözleşmesine göre ...in tanımı dışında herhangi bir ... yapılmamakla birlikte, 6331 S.Y. kapsamında denetleme yetkilerinin de bulunmadığını; daha önce meydana gelen...lü ...larda müvekkili ...un ne idari ne de...bir soruşturmaya dahil edilmediğini; kullanılan malzeme ve ekipmanın yeterliliği ve kullanılan malzemelerin uygunluğunun denetiminin ... Bakanlığı'na ait olduğunu; bu nedenle kanunlar tarafından kendisine verilmeyen bir yetkinin kullanılmasını beklemek ve bu nedenle de sorumlu tutulmanın hukuka ve hayatın olağan akışına uygun olmadığını; hizmet ...leri şartnamesinin 40. maddesine göre meydana gelecek ...lardan dolayı her türlü ... sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun belirtildiğini; ayrıca ... Kanunu'nun 2. maddesine göre ... kuruluşlarının asıl ...veren olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ve bu şekilde ... mağduriyetinin önlenmeye çalışıldığını; müvekkili ...un ihale makamı olduğunu ve Borçlar Kanunu'nun 71. maddesine göre ...letme sahibi olan ve ...letmeyi fiilen ...leten şirketin ayrı bir ... ...yeri numarası olduğundan müvekkili ...un sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini; müvekkili ...un ...nın olmasında kusurunun olmaması nedeniyle davacının elem duymasına da sebebiyet vermediğini; talep edilen manevi ...ın fah... olduğunu ve sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etm...tir.

Davalılar .... ve .... vekili;dava konusu ... ...sının meydana geldiği ... ...ın ...letmesinin müvekkillerinden ....'ne ait olduğunu, diğer müvekkili ... ... AŞ.'nin taraf ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini, meydana gelen ... ...sının oluş sebebinin henüz tespit edilemediğinden şu aşamada bir suçlamadan bahsedilemeyeceğini, müvekkili şirket ile ... arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, müvekkili şirketin... konusunda ...çilerine gerekli eğitimleri verdiğini, çalışan her...e ... güvenliği için gerekli olan tüm malzemelerin temin edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyet ...lerinin yapıldığını, gerekli ... değerlendirme çalışmalarının yapıldığını, gerekli sayıda ... güvenliği ve sağlığı uzmanının görevlendirildiğini, ... anlatımları ile güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlandığını, ayrıca ... ...ları tarafından gerekli denetimin yapıldığını ve yapılan denetimlerde bir noksan tespit edilmediğini, savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, manevi ... talebinin felaketi özlenir hale getirecek nitelikte fah... olduğunu belirterek davanın reddini talep etm...tir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

Mahkemece, davalı .... açısından husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar .... ve ... açısından davacı ... maddi ... isteminin kabulüne, davacıların manevi ... istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilm...tir.

GEREKÇE

Mahkememizce; Davalı ... ve ......leri A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi, devir ...ü, ... yeri özlük dosyası, ... ... Başsavcılığı'nın 2014/1567 Hz. sayılı dosyası getirtilm..., tarafların ... durum araştırmaları yaptırılmış ve tarafların gösterm... olduğu ...lar dinlenm...tir.

...ya il...kin......u ... ve Teft... Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; ...nın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca ... ...sı olduğu, meydana gelen ...da ...ya maruz kalan ...lıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür.

... ... Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirk...i raporu üzerinde yapılan incelemede özetle; 27 başlık altında ... verenin, ... veren vekillerinin, ... nezaretçinin, ... güvenliği uzmanlarının, bir kısım şirket çalışanlarının, ... yetkililerin, ... Bakanlığı ... Teft... Kurulu ... ......lerinin, ... ... ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşılık söz konusu ...da hayatını kaybeden ...çilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.

Mahkememizde aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 k...ilik bilirk...i raporunda, Prof. Dr. ... Ökten, Prof. Dr. ... Kuzu, Prof. Dr. ... Eskin, Prof. Dr.... Mergen, Yrd. Doç. Dr. ... Özbulur, ... Akbaba ve ... Gölpınar imzalı çoğunluk görüşüne göre, ... veren ...' nin %70, ruhsat sahibi ...... ...letmeleri ... Müdürlüğünün %15, ...' in %10, ... ...ın %5 oranında kusurlu olduğu, Prof. Dr. ...... Bilgin ve Prof. Dr. ...Tutay tarafından hazırlanan ayrık görüşte ise; ... veren ....' nin %50, ruhsat sahibi ...... ...letmeleri ... Müdürlüğünün %30, ...'in %10, ... ...ın %10 oranında kusurlu olduğu, A Sınıfı ... güvenliği uzmanı ... Gölpınar tarafından çoğunluk raporunda ... ...a kusur verilen kısıma katılmadığı, hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen ... ...sında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilm...tir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizce alınan beyanları, taraf ...larının beyanları, bilirk...i raporu, ... ... Başsavcılığı ve ... Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosya içerikleri, tarafların ... durum araştırması ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda, her ne kadar davalılar söz konusu olayın meydana gelmesinde kendilerinin herhangi bir kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etm... olsalar da, gerek mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan bilirk...i raporunda, gerek ... ... Başsavcılığı'nca alınan bilirk...i raporunda ve gerekse de......u ... ve Teft... Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları belirtilm...tir. Her ne kadar mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında 9 k...ilik bilirk...i heyetinden alınan kusur raporunda kusur oranları konusunda muhalif görüşler yer alsa da, 6100 S. HMK.'nın 282. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere hakim bilirk...inin oy ve görüşünü serbestçe takdir edecektir. Mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dosyası içerisinde yer alan bilirk...i raporundaki çoğunluk görüşünün somut olaya ve dosya kapsamına uygun olması ve ayrıca dosya içerisinde yer alan ... ... Başsavcılığı'nca alınan rapor ve ... ... Araştırma Komisyonu raporu ile paralel olması karşısında söz konusu çoğunluk görüşünün mahkememizce kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce aktüer bilirk...i ... Yalın tarafından hazırlanan bilirk...i hesap raporunun usul ve yasaya uygun, denetlenebilir ve hüküm kurmaya elver...li olduğu kanaatine varıldığından hükme esas alınmıştır.

E-)Asıl ... Verenlik - Alt ... Verenlik İl...kisi ve Muvazaanın Değerlendirilmesi:

Mahkememizce davalılar ...... ...letmeleri ...u ve .... arasında imzalanmış olan sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, asıl ... veren alt ... veren il...kisi oluşturup oluşturmadığı ve bu il...kinin muvazaalı olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Davalılar arasındaki asıl ... veren alt ... veren il...kisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik açılan mahkememizin 2015/249 Esas sayılı kararında; "Bilindiği üzere günümüzde ... ...larının büyük bir kısmı yapmakla yükümlü oldukları hizmetleri yerine getirmek için 4734 S. ... İhale Kanunu ile diğer ihale mevzuatı çerçevesinde ihale ile hizmet satın alma yoluna gitmektedirler. 4734 S. ... İhale Kanunu'nun 4. maddesinde hizmet tanımı yapılmış olup, söz konusu tanıma göre hizmet kavramı "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, ..., araştırma ve gel...tirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve ... eğitim, ..., film,... ... , bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri," kapsamtadır. Maddede yer alan "ve benzeri diğer hizmetler" ifadesinden söz konusu sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadıkları, ... ... ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları ancak kendi...i ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleri ile sözleşme il...kisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmelerinin ... ihale mevzuatı kapsamında sıkı usul koşulları ile idarenin sahip olduğu...in nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamış olması, ... bu sözleşmeler ile ...çi istihdam edilmesine il...kin olarak ... hukuku hükümlerinin göz önünde bulundurulmayacağı anlamına gelmemektedir.

Davalı .... ... Müdürlüğü dava konusu hizmet alım sözleşmenin ...yerinin devri, eser veya ... sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini savunmuştur. ... 3213 S. ... Kanunu gereğince alınan ... arama ve ...letme ruhsatlarının, ruhsat sahiplerince üçüncü k...ilere devredilmesi için yapılan sözleşmelerdir. ... sözleşmelerinde ruhsat sahibi ... ...letme iznini ...çıya devretmekte, bunun karşılığında da ...çıdan, ... bedeli denen pay almaktadır. Başka bir anlatımla ... ... ruhsatının, hak sahibi tarafından başkalarına süreli olarak tahsisi sebebiyle ton başına alınan kira geliridir (Ayrıntılı bilgi içib bkz. ... ... Çankaya, ... Alt ...verenlik Sözleşmesi midir?, ...-...; C: 13, S:3/2004). Dosya içerisinde yer alan "...... ...letmeleri ...u ... Müdürlüğü ... ...leri ...letmesi Müessesesi Müdürlüğü ... ... Sahalarından... Üretme ...i ... Şartnamesi"nin 2. maddesinde yapılacak ...in konusu; "Hukuku idarenin uhdesinde olan ve Madde 1'de cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis,... ve yeraltı galerileri ile, yüklenicinin temin edeceği ilave..., tesis ve... ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı ...letme yönemiyle... üretme ...i" olarak belirlenm...tir. ... bu ile dava konusu sözleşme ve eki niteliğindeki diğer belgelerin incelenmesi sonucunda dava konusu hizmet sözleşmesi kapsamında davalı ......leri A.Ş.'ye devredilm... herhangi bir ... veya ...letme ruhsatının devri söz konusu olmadığı gibi, üretilen... için davalı .... ... Müdürlüğü'ne ödenen bir bedel de bulunmadığından dava konusu hizmet alım sözleşmesinin ... sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir.

Dava konusu sözleşmenin incelenmesinden davalı şirket tarafından yapılacak ... proğramının ve ...letme projesinin .... ... Müdürlüğü'ne sunulacağı, proğramın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin proğramda veya projede gerekli gördüğü değ...iklikleri yapabileceği, davalı şirketin ... bu proğrama ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde ....'nin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, ... proğramı ve ...letme projesinin ....'nin isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen... ve mevcut... artıklarının ... ... Müdürlüğü’nün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk f...i düzenleneceği, davalı şirketin ....'nin yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların .... ... Müdürlüğü tarafından ...letme projesine uygun yapılıp yapılmadığının ... edileceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu tespitler karşısında davalılar ... ... Müdürlüğü ile davalı .... arasındaki il...kinin 4857 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi gereğince alt ...veren-üst ...veren il...kisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (Aynı yönde bkz. Yargıtay 21. H.D. 12.06.2014 tarih ve 2014/4877 E., 2014/ 13472 K.; Yargıtay 22. H.D. 21.06.2013 tarih ve 2013/11392 E., 2013/15054 K.).

Davacı taraf, taraflar arasında kurulan alt ...verenlik il...kisinin 4857 S. ... Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğunu, zira davalı .... ... Müdürlüğü'nün asıl ...inin... üretme ...i olduğunu, ...letmenin ve ...in gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ...ler dışında asıl ...in bölünerek alt ...verenlere devredilemeyeceğini, bu sebeple alt ...verenlik il...kisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek alt ...veren ...çilerinin ... sözleşmesinin başlanğıcından itibaren asıl ...verenin ...çileri sayılması gerektiğini belirtm...tir.

Muvazaalı alt ...verenlik il...kisinde taraflar, aslında bir alt ...veren il...kisine girmeyi değil, alt ...veren ...çilerine karşı "asıl ...verenin" ...veren sıfatını devam ettirmesi amaçlanmaktadırlar.

... Kanunu, Alt ...verenlik Yönetmeliği, doktrin ve yargısal içtihatlarda;

1) Asıl ...verenin ...çilerinin alt ...veren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması,

2) Daha önce asıl ...verene ait ...yerinde çalıştırılan k...i ile alt ...veren il...kisi kurulması,

3) Asıl ...in bir bölümünün ...letme ve ...in gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ...ler dışında bölünmesi,

4) Alt ...verenlerin değ...mesine rağmen ...çilerin çalışmaya devam etmeleri,

5) Asıl ...verenin ...çiyi ...e alma ve ...ten çıkarmada yetkili olması,

6) Alt ...veren ...çileri üzerindeki yönetim hakkının asıl ...veren tarafından kullanılması,

7) Alt ...veren ...çilerinin asıl ...verenle yapılan sözleşmede belirtilen ...ler dışında çalıştırılması,

8) Araç ve gereçlerin tamamının asıl ...veren tarafından sağlanması,

9) ...in toplu ... sözleşmesi yapılması esnasında alt ...verene verilm... olması hallerinde, alt ...verenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilmektedir.

Davacı tarafın muvazaa iddiasının tespiti için, söz konusu durumların somut dosya kapsamında irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek dosya kapsamından gerekse mahkememizde muvazaaya dayanılarak açılan ...çilik alacak davalarında dinlenen ... beyanlarından, gerek dosya içerisinde yer alan davaya konu teşkil eden hizmet alım sözleşmesi ve ekleri, gerekse müzekkere cevapları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Gerek asıl ...veren ...çilerinin, gerekse daha önceden asıl ...veren yanında çalışan ...çilerin dava dışı alt ...veren ....'de çalıştırılmadıkları, asıl ...veren olan davalı .... ... Müdürlüğü'nün ...çiyi ...e alma ve değ...tirmede yetkili olmadığı, alt ...veren ...çileri üzerindeki yönetim hakkının asıl ...veren tarafından kullanılmadığı, alt ...veren ...çilerinin sözleşmede belirtilen ...ler dışında çalıştırılmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmı asıl ...veren tarafından karşılanmış olsa da, asıl gerekli araç ve gereçlerin alt ...veren tarafından karşılandığı ve toplu ... sözleşmesi yapılması esnasında ...in alt ...verene verilmediği, anlaşılmıştır.

Davaya konu hizmet alım sözleşmesine il...kin olarak üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan bir diğeri de, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin ...çi temini kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir. Gerçekten de davacı tarafın davasına dayanak olarak gösterdiği husulardan bir diğeri de, davacı taraf ile dava dışı .... arasında imzalanmış olan hizmet alım sözleşmesinin aslında ...çi teminine yönelik olduğudur.

Bilindiği üzere hizmet alımı ile hizmet için... alımı yapma bir diğer ifade ile ...çi temini farklı olgulardır ve ...çi temini amacıyla yapılan sözleşmelerde alt ...verenlik il...kisi meydana gelmeyecektir. Gerçektende ... ... ve kuruluşları hizmet alım sözleşmesi ile ...in devrini değil de, ...çi teminini hedeflediklerinde, böyle bir hukuki ...lem hukuken meslek edinilm... geçici ... il...kisi meydana getirm... olacaktır. Ancak...'unda meslek edinilm... geçici ... il...kisi yasaktır. Bu sebeple bu kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri hukuken ...çi temini olarak nitelendirilecek ve ...çiler baştan itibaren ... ... ya da kuruluşlarının ...çisi olarak ...lem göreceklerdir. Bu konuda Yargıtay 9. H.D. 15.10.2011 tarih ve 2011/1489 E., 2011/3418 K. sayılı kararında; "Davalılar arasında yapılmış olan yardımcı... hizmet alım ihalesi sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bu sözleşmenin konusu bir ...in yaptırılması değil,... (...çi) teminidir. Bu nedenle, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun bir asıl ...veren-alt ...veren il...kisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren davalı ... ...çisi olduğunun kabulü gerekir." denilmektedir. Yine Yargıtay 9. H.D.'nin 21.12.2008 tarih ve 2008/41361 E., 2008/34689 K. sayılı kararında da, "Bir alt ...veren, bir asıl ...verenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet ...i için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca ... ya da hizmet sunumuna il...kin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmem...se asıl ...veren il...kisinden çok olayda, asıl ...verene ...çi temini söz konusudur." denilmektedir. Ancak ... ... ve kuruluşlarının yapmış oldukları hizmet alım sözleşmelerinin tümünde ...çi temini amacının olduğunu varsaymak mümkün değildir. Hizmet alım sözleşmelerinde muvazaa bulunmadığının kabul edilmesi halinde ... bu hizmet alım sözleşmesinin alt ...verenlik sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. ... Güleşci, ... ...yerlerinde Alt ...veren Uygulaması, ... 2013).

...alım sözleşmesinin ...çi temini amacıyla yapılıp, yapılmadığının tespiti için bir takım kriterler belirlenm...tir. Gerçektende;

-Alt ...verene devredilen ...te, asıl ...veren ... ...çilerinin de birlikte çalışması,

-... ...verenine, alt ...veren ...çileri hakkında koordinasyon ve denetimi aşan yetkilerin tanınmış olması, yani ... ... ve kuruluşu denetim ve koordinasyon görünümünde alt ...verene devredilen ...le ilgili olarak ...veren yetkilerini kullanması, alt ...veren ...çilerine emir ve talimat vermesi,

-...çinin değ...en alt ...veren olmasına rağmen çalışmaya kesintisiz olarak devam etmesi tek başına muvazaanın kabulü için yeterli kabul edilmese de, asıl ...verenin mevcut ...çilerle çalışmaya devam etmek istemesi sebebiyle (yani asıl ...verenin alt ...vereni aynı ...çilerle çalışmaya zorlaması halinde) alt ...verenin mevcut ...çilerle çalışması,

-Alt ...verenin, asıl ...verenden devraldığı ...te normal olarak kendi araç ve donanımı ile bu ...i yerine getirmesi gerekmesine rağmen, verilen ... için alt ...verenin sadece ...çi görevledirip, gerekli tüm araç ve donanımı asıl ...verenin sağlamış olması halinde artık alt ...veren il...kisinden ziyade ...çi temininden söz etmemiz gerekmektedir. Ancak asıl ...verenin yüklenilen ...i ya...en bir takım ekipman ve donanımı asıl ...verenden temin etmesine rağmen, yüklenilen ...in yürütülmesi için gerekli olan asıl ekipman ve donanımın alt ...veren tarafından temin edilmesi halinde artık ...çi temininden bahsetmemiz mümkün değildir (Ayrıntılı bilgi için bkz. ... Güleşci, ... ...yerlerinde Alt ...veren Uygulaması, ... 2013).

Yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak mahkememiz önüne gelen somut olay değerlendirildiğinde, dosya kapsamında dinlenen ... beyanlarıdan (ki mevcut dinlenen ...ların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) açıkça çalıştıkları ocakta kendileriyle birlikte çalışan .......i bulunmadığını, sadece ...... ...letmesi A.Ş....inin bulunduğunu belirtm... olmaları ve .... ... Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen müzekkere cevaplarında müesseselerinde kadrolu yer altı ...çisi bulunmadığının belirtilmesi karşısında asıl ...veren olan .... ... Müdürlüğü...inin alt ...veren olan .......i ile aynı ...yerinde birlikte çalışmadıkları anlaşılmıştır.

Yine bizzat dinlenen davacı ...ları beyanlarında (ki mevcut dinlenen ...ların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) davalı asıl ...vren olan .... yetkililerinin kendilerine emir ve talimat vermediğini, kendileriyle muhatap olmadıklarını, zaten ocak içinde .......inin bulunmadığını, sadece ocak dışında 3 .... mühendisi bulunduğunu, bunların da denetim ve ...leri yaptıklarını, ocağa inmediklerini, emir ve talimatları dava dışı alt ...veren olan .... yetkililerinden aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davalı asıl ...veren ....'nin ....'nin vekili gibi davrandığı, ...veren vekili yetkilerini kullandığından bahsedilmesi mümkün değildir. Yine dosya içerisinde yer alan sözleşmeler ile ekleri incelendiğinde de davalı asıl ...veren ....'ye tanınan yetkilerin denetim ve koordinasyon sınırlarını aşmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamından bizzat dinlenen davacı ...ları beyanlarından (ki mevcut dinlenen ...ların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) dava dışı alt ...veren ....'nin ...nın meydana geldiği ... Ocağı dışında, ... Ocakları'nın da bulunduğunu, hatta daha önce ... ...ın da bulunduğunu, ancak ...'de ...in sona ermesi sebebiyle kapatıldığını, orada çalışan ...çilerin ... bu üç ocağa aktarıldığını, yine söz konusu 3 ocakta çalışan ...çilerin geçici görevlendirmeler ve nakillerle yer değ...ikliğine tabi tutulabildiğini, ...e başlarlarken ....'ye ait hangi ocakta çalışacaklarının belli olmadığını, dava dışı alt ...veren ....'nin bizzat kendisinin hangi ...çinin nerede çalışacağına karar verdiğini belirtm...ler, yine dosya içerisinde yer alan hizmet alım sözleşmesi ile eklerinde yapılan incelemelerde de alt ...veren ....'nin hangi ...çi ile çalışacağını seçme konusunda ....'nin herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, bu hususta yetkinin yasal sınırlar içerisinde ....'ye ait olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sonucunda, davaya konu ...yerinde keşif yapılarak alanında uzman k...ilerden oluşan bilirk...i heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirk...i raporunda özetle; Davaya konu ... ... Ocakları'nın 2003-2004 yılına kadar davalı .... ... Müdürlüğü tarafından ...letildiği, sahaların .... ... Müdürlüğü tarafından ...letildiği dönemde ağırlıklı olarak açık ocak ...letmeciliği yapıldığı, bu sebeplede .... ... Müdürlüğü'nün ......, ...çi ve makine ...ı (mevcut makinalar) bakımından açık ocak ...inde uzman hale geldiğini, ancak açık ocak yöntemiyle üretilecek... rezervinin azalmış olması, örtü kazı oranının artması, çevreye olumsuz etkilerinin artması, ... olarak bu büyüklükteki açık ocak ...inin imkansız hale gelmesi ve sahaların derinleşmesi sebebiyle çalışma alanlarının daralması ile birlikte dekapajın fazla yapılamaması bu sebeple de ...i arttıracak derecede...ün hazırlanamaması gibi nedenlerle yer altı... ... yöntemlerinin zorunlu hale geldiği, bu kapsamda ... Sahası'nda 282.013.000 ton rezerv bulunduğunu, bunun 57.700.000 tonunun açık ocak ...letmecili için, geri kalan 224.313.000 tonunun ise yer altı ...ine uygun olduğu, bu sebeple yer altı... ...i yapılması gerektiği, ancak .... ... Müdürlüğü'nün yer altı... ...inde yeterli bilgi, ...çi, ekipman ve tecrübeye sahip olmadığını, hatta 2006 yılı itibariyle geriye dönük 10-15 yıllık süreçte, ...çilik, malzeme ve teçhizat temini ile yatırım ve finansman proğramlarına izin verilmesi yönünden karşılaşılan sıkıntılar sebebiyle .... ... Müdürlüğü'nün yeraltı... ...ini kendi imkanları ile sürdüremez hale geldiğini ve bu sebeple hizmet alım yoluna gitmek zorunda kaldığını, bu kapsamda gerek ... ... ...sının, gerekse ...... ...letmeleri ...sının yer altı... ...i ...inde uzman olduklarını, gerekli... ve ekipman ile finanasal yeterliliğe sahip olduklarını, .... ... Müdürlüğü'ne bağlı .... Müessese Müdürlüğü bünyesinde ... sahasında müesse imkanları ile yeraltı... ...i yapılsa da, üretilen... miktarının çok düşük olduğu, buna karşılık maliyetinin ise çok yüksek olduğunu, bu sebeple söz konusu ...in karlılık ilkesinden ziyade ... hizmeti kapsamında yürtüldüğünü, zira .... ... Müdürlüğü'nün ... Sahasında yapmış olduğu yer altı... ...inin tamamen zararına bir faaliyet olduğunu, ayrıca söz konusu havzada üretilebilir... rezervinin %80'nin yeraltı, %20'sinin ise yer üstü... ...ine müsait olduğu halde son 15 yılda yapılan ...in %84'nün açık ocak, %16'sının ise yer altı ...i olduğunu, ayrıca her ne kadar .... ... Müdürlüğü tarafından ... Sahasında az da olsa yer altı... ...i yapılsa da, ... Sahası'nın ... Sahası'ndan farklı olduğunu, zira ... Sahası'nın tektonik yapısının daha zor ve sert olduğunu, bu sebeple ... Sahası'nda yer altı... ...i yapılmasının daha güç olduğunu, bu sebeplerle .... ... Müdürlüğü'nün ... Sahası'ndaki yer altı... ... ...ini teknolojik imkansızlıklar ve ...gücü yetersizliği sebebiyle özel sektöre bırakmak zorunda kaldığını belirtilm...tir.

Mahkememizce daha önceden verilen karar kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davalı ile dava dışı .... arasındaki il...kinin bir alt-asıl ...veren il...kisi olduğu kesinleşmekle birlikte, özellikle mahkememizce 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde geçerli bir asıl ...veren-alt ...veren il...kisi olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda davaya konu ...yerinde keşif yapılmış ve ... bu keşif doğrultusunda alanında uzman bilirk...ilerden oluşan bilirk...i heyetinden rapor alınmıştır. ... bu bilirk...i raporunda yukarıda da belirtildiği üzere davalı .... ... Müdürlüğü'nün gerek ekipman ve..., gerekse tecrübe olarak açık ocak... ...inde uzmanlaştığı, yer altı... ...inde gerekli ekipman,... ve tecrübeden yoksun olduğu, söz konusu sahanın tektonik yapısının yer altı... ...i yapılmasını zorlaştırdığı, her ne kadar ... Sahasında davalı .... ... Müdürlüğü yer altı... ...i yapsa da bunun sembolik miktarda olduğu ve ayrıca ... Sahasının ...'ye nazaran daha zor bir saha olduğu, bu sebeplerle .... ... Müdürlüğü'nün ... Sahası'ndaki yer altı... ... ...ini teknolojik imkansızlıklar ve ...gücü yetersizliği sebebiyle özel söktere bırakmak zorunda kaldığı anlaşıldığından taraflar arasındaki alt ...verenlik sözleşmesinde iddia edildiği gibi muvazaa olgusunun bulunmadığı gibi ...çi teminine yönelik olarak da yapılmadığı anlaşıldığından, davacının davasının tümden reddine, karar verilmesi gerekm... olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde belirtilen gerekçe ile davalı ... ...u ve davalı .... arasında ki il...kinin asıl ... veren alt ... veren il...kisi oluşturduğu, ancak bu il...kinin muvazaalı olmadığına karar verilm... verilen karar Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2015/34211 Esas 2016/14219 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşm...tir. Söz konusu dosyada verilen kararın kesinleşm... olması ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde davalı ... ...u ve davalı .... arasındaki il...kinin asıl ...veren-alt ...veren il...kisini oluşturduğu ancak muvazaalı olmadığı kanaatine varılmıştır.

F-)Davalı .... Açısından Değerlendirme;

Her ne kadar davacı taraf 6102 S. TTK.'nın 209. maddesi kapsamında davalı ...'in de sorumluluğu yoluna gitm... olsa da, 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; "...TTK.'da 209. maddede ortaklıklar topluluğunda güvenden doğan sorumluluk düzenlenm...tir. Bu düzenlemeye göre, hakim ortaklık, topluluk itibarının, topluma ve tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur...TTK 209 düzenlemesi dikkate alındığında sorumluluğun şartları bakımından şunlar söylenebilir.

8) ...bağlı ortaklığın sorumluluğu bir haksız fiile dayanıyorsa, bu halde hiçbir şekilde hakim ortaklığın güven sorumluluğuna dayanılamaz. Çünkü bu tür sorumluluğun (güven sorumluluğunun) ortaya çıkması için, ...lem temelli bir temasın bulunması zorunludur" (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. ...ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Söz konusu açıklamalardan da anlaşılabildiği üzere TTK. 209'nun söz konusu olayda uygulanması mümkün değildir. Çünkü öncelikle söz konusu olay bir haksız fiil sorumluluğudur. Yukarıda açıklandığı üzere haksız fiil sorumluluğuna il...kin olarak güven sorumluluğuna başvurulamaz. İkinci olarak taraflar arasındaki il...ki bir hizmet il...kisidir ve hizmet il...kilerinde söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir. Ayrıca söz konusu maddenin gerekçesine bakıldığında; "...Bu sebeple sorumluluğun merkez şartı, "itibarın kullanılması"dır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa "mensubiyet", sorumluluğu doğurmaz. Her şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir. Bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da somut olaya göre belirlenir." denilmektedir. Doktrinde ise, "...Güvenden kaynaklanan sorumluluk deyince, sorumluluğun kaynağı, hakim ortaklığın, topluluğa duyulan ... güveni kullanarak, karşı tarafta (yani bağlı ortaklıkla ...lem yapan üçüncü k...ide) somut duruma il...kin bir takım inanç ve beklentiler uyandırması, ancak bunları karşılamaması ve karşı tarafı zarara uğratmasıdır. Yani burada soyut değil, somut güven korunmaktadır. Yoksa burada sorumluluğun kaynağı, toplumun ve tüketicilerin itibarlı ortaklık topluluklarına duyduğu, onların daima dürüst davranacaklarına, kaliteli hizmet sunacaklarına il...kin güven değildir. Dolayısıyla bağlı ortaklığın alacaklıları, hakim ortaklığın, kendilerine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya, somut beklenti uyandırmaya elver...li davranış ve açıklamalar olmaksızın, salt bağlı ortaklığın ticari itibarı yüksek bir ortaklıklar topluluğuna dahil olması gerekçesine dayanarak ondan tahsil edemedikleri alacaklarını hakim ortaklıktan talep edemezler." (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. ...ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Somut olayda ... ...'in davacılara ve ... murisine karşı böyle bir güven uyandırdığına dair herhangi bir somut veya soyut delil bulunmadığı gibi, dava ve beyan dilekçelerinde de bu yönde herhangi bir iddia dahi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle .... bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna il...kin talebin şartları oluşmadığından reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu davalının dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu da bulunmadığı anlaşıldığından; bu davalı bakımından, dava konusu ile ilgili husumet yöneltilemeyeceği değerlendirilm...tir. Ayrıca asıl davanın davacılar vekili mahkememiz dosyasına sunduğu 28.06.2017 tarihli dilekçe ile davalı .... Yönünden husumet itirazını kabul etm...tir.

D)... Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

... ... Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce davalı ...'nün istinaf başvurusunun HMK. 353/b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilm...tir.

GEREKÇE:

Taraflar arasında, davacılar murisinin geçirdiği ... ...sında davalıların sorumluluğu noktasında uyuşmazlık bulunmuktadır.

Dosya içerisindeki 30/10/2009 tarihli Devir ...ünde, "... ...leri Müessese Müdürlüğü ... yer altı sahalarından hukuku İdarenin uhdesinde kalmak kaydıyla, ruhsat sahası içerisinde mevkisi ve sınırları ... şartnamede belirtilm... sahalardan programa bağlı olarak 3.860 günde toplam 15.000 ton...ün ...i ve şartnamede belirtilen yerlere teslimi ...ine dair 27/07/2006 tarihli sözleşmenin devrine, aşağıdaki şartlara izin verilm...tir: ...i devir eden ... ... Tic. A.Ş. 30/10/2009'a kadar 852.803 ton... ...i yapmış olup taahhüdün geri kalan 14.147.196,40 ton ... devir edilecektir. ...i devir alan ...... A.Ş. teminat mektubunu 10 ...günü içinde ...a tevdi edecektir. Devralan şirket, devreden şirketin yükümlü olduğu bütün ...leri yapacaktır..." ifadesi yazılı olup altında ... ... A.Ş., ...... A.Ş. ve ... ... Müdürlüğü yetkilerinin imzası yer almaktadır.

4857 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, asıl ...in bölünerek alt ...verene verilebilmesi için, verilecek ...in teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olması veya ...in alt ...verene yaptırılabileceği yönünde yasal düzenleme bulunması gerekir. Asıl ...verenle alt ...veren arasındaki sözleşmenin, eser sözleşmesine veya kira sözleşmesine ya da benzer bir sözleşmeye dayanması mümkündür.

27/11/1984 tarihli Resmi Gazete'nin 18.588. sayısında yayımlanan ... ..., "Madde 4: ...'nin faaliyet konuları şunlardır: 4-Faaliyetlerle ilgili yukarıdaki her türlü ...leri ...letmek veya ...lettirmek ve bu amaçla aramak, 5-Her türlü etüt, arama ve araştırma yapmak veya yaptırmak..." hükmü bulunmaktadır.

... ... Mahkemesi'nin 2015/249 Esas sayılı dosyasında yapılan keşif sonucu düzenlenen uzman bilirk...i heyeti raporunda, "Ülkenin enerji ihtiyacı karşısında, ... önce kendisi yer altı ...letmeciliği yapmış, ancak bunu başaramamıştır. Teknolojik nedenler ve yet...m... ...gücü bulunmaması, ...... Sahasındaki ... zorlukları nedeniyle bu ...i özel sektöre bırakmak zorunda kalmıştır. ...i üstlenen ...lar, ocağa büyük yatırımlar yapmışlar, fiilen ...i üstlenm...lerdir. İhale yoluyla ...çi temini amacı güdülmem...tir." görüşü yer almaktadır.

T.C.......u ... ve Teft... Başkanlığı'nın 26/02/2015 tarih/87022 sayılı inceleme raporunda, "13/05/2014 tarihinde meydana gelen ...da 301 ...çinin vefat ettiği, 486 k...inin sağ kurtulduğu, ...dan sonra hak sahiplerine yapılan ödemelerin p... sermaye değerinin toplam 59.947.138,00-TL olduğu, ...veren ...... A.Ş.'nin %100 kusurlu olduğu, olayın ... ...sı olduğu, ...lılara yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı" belirtilm...tir.

Mahkemece alınan Ekim 2015 tarihli 9 k...ilik nihai bilirk...i raporunda, " Dosyadaki 5 k...ilik uzman bilirk...i raporu (...da ...çilere yüklenecek bir kusur olmadığı, alt ...veren il...kisinin muvazaalı olduğu; Bakanlık, ... Yöneticileri, ... ...leri ... Müdürlüğü'nün, ...... A.Ş.'nin kusurlu olduğuna dair), 2-... ... Araştırması Komisyonu'nun Aralık 2014 tarihli raporu, 3-26/02/2015 tarihli ... ......leri İnceleme Raporu, 4-... ... Başsavcılığı'nın soruşturma dosyasındaki raporlar ve dosya kapsamı dikkate alınarak; ...veren ...... A.Ş.'nin ...i zorlaması, ... değerlendirmesi yapmaması, havalandırmadaki hatalı uygulamaları, mesleki eğitimdeki yetersizliği nedeniyle %70 kusurlu olduğu; ...... ...letmeleri ...u'nun ...in kısa zamanda önemli miktarda artmasına kayıtsız kalması, S panoları hava dönüşlerinin yer yüzüne bağlanması konusunda inisiyatif kullanmaması, havalandırma ve analiz konularında hataların düzeltilmesi için gir...imde bulunmaması nedeniyle %15 oranında kusurlu olduğu; ... ...leri ... Müdürlüğü'nün inceleme ve denetim görevini ihmal etmesi nedeniyle %10 oranında kusurlu olduğu; ... ......lerinin eksik veya hatalı uygulamalarını yeterince sorgulamadığından %5 oranında kusurlu olduğu; hayatını kaybeden ...çilerin bir kusurunun bulunmadığı" belirtilm...tir. Raporda 2 bilirk...inin karşı oyda bulunduğu ve Bakanlığa kusur izafe edilemeyeceğini, ancak ...çilerin kusursuz olduğunu belirttikleri belirlenm...tir.

Somut olayda, davacılar, murislerinin geçirdiği ... ...sından doğan ... ... alacağının tahsilini istem...lerdir

Olayın ... ...sı olduğu ve hak sahiplerine,......u'nca gelir bağlandığı ... kayıtlarından anlaşılmaktadır.

İlk Derece Mahkemesince en son alınan 9 k...ilik nihai bilirk...i raporunda; ...da ölen ...çilerin kusursuzluğu yönünden görüş birliği oluşmuştur.Ayrıca ... ......leri raporunda ve ... Başsavcılığı soruşturmasında alınan raporda da ...da hayatını kaybeden ...çilere kusur izafe edilmem...tir.

6098 sayılı TBK’nun 56. maddesi uyarınca hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak,zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi ... olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği düzenlenm...tir.Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek ...a benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna il...kin zararın karşılanmasını da amaç edinmem...tir. O halde, bu ...ın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370) Bu ilkelere göre somut uyuşmazlık açısından ... ili ... ilçesinde bulunan ... ... ... ...da 13/05/2014 tarihinde meydana gelen ... ...sının 301 k...inin...üne ve 486 k...inin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük ... ...larından birisi olan bu ... ...sının yalnızca ... ...sına uğrayanlarda veya ...lıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği,bu kapsamda ... ... ...sı gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi ... tutarları değerlendirilirken manevi ...ın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir.Mahkemece verilen kararda hatalı yön bulunmadığından davalı ... vekilinin istinaf talepleri yerinde görülmem...tir.(Yargıtay 21.H.D.18/04/2017-2017/1857 E.-2017/3192 K.,Yargıtay 21.H.D.29/05/2017-2017/1421 E.- 2017/4489 K.)

E) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Davalı .... açısından verilen karara karşı istinaf dilekçesinde bir itiraz ileri sürmediği dikkate alındığında, istinaf aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz aşamasında ileri sürülemeyeceğinin kabulüne göre davalı ... ...u ... Müdürlüğü vekilinin bu yöndeki temyiz itirazları bozma konusu yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalılardan ... ... Müdürlüğü vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

3-Dava, ...lının ... ...sı sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine il...kindir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi ...... ...letmeleri ...u ... Müdürlüğü olan ... yer altı sahasındaki... ... ...inin davalı ... ...u ... Müdürlüğü tarafından 22/07/2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile ... Tek. Elk. Mad. Tur. San.ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30/10/2009 tarihinde davalı ... ...u ... Müdürlüğü'nün muvafakati ile... ... ...inin aynı şartlar altında ....'ne devredildiği, mahkemece alınan 11/10/2016 tarihli bilirk...i hesap raporunda davacı ... maddi zararının 234,068,10 TL olarak hesaplandığı, rapora davalılar vekillerince itiraz edildiği, davacılar vekilinin bu rapora itiraz etmediği, takip eden 9. celsede "davayı ıslah etmek için tarafımıza süre verilsin" şeklinde beyanda bulunduğu, aynı celsede mahkemenin p... sermaye değeri tenzilatı ve davalıların itirazlarının değerlendirilmesi için dosyanın yeniden bilirk...iye gönderilmesine karar verdiği, bu kez 08/05/2017 tarihli ek hesap raporunda davacı ... maddi zararının 274.802,84 TL olarak hesaplandığı, mahkemece ek hesap raporunun hükme esas alındığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin eki konumundaki ... Şartname'nin 2. maddesinde ...in konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek... ... ... ... galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave..., tesis ve... ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı ...letme yöntemi ile... üretme ...i" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri,... ... tesisi, tertip binası, ...çi banyoları, ..., teshin merkezi, atölye, ... ... tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, ... Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede ...in yapılacağı yeraltı ... ...da idareye ait ... bulunduğu görülmektedir. ... Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak ... programının ve ...letme projesinin davalı ... ...u ... Müdürlüğü'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı ...letme... ... ... nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet ...leri ... Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya ...yerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların ... başından ve ...yerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilm...tir.

Dosya kapsamından meydana gelen ... ...sı dolayısı ile alınan bilirk...i kusur raporlarının tamamında ölen veya yaralanan ...lılara kusur izafe edilmem...tir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı... Kanunu'nun "...verenin ... Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre;

"(1) ...veren, çalışanların ...le ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki ...lerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değ...en şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) ... yerinde alınan... tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) ... değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden ...e uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) ...yeri dışındaki uzman k...i ve kuruluşlardan hizmet alınması, ...verenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların... alanındaki yükümlülükleri, ...verenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) ...veren ,... tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.".

Aynı kanunun " ...lerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre,

"(1) ...verenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)...lerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan ...leri analiz etmek.

c) ...lerde kaynağında mücadele etmek.

ç) ...in k...ilere uygun hale getirilmesi için ...yerlerinin tasarımı ile ... ekipmanı çalışma şekli ve ... metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve ... temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) ... gel...melere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değ...tirmek.

f) Teknoloji, ... organizasyonu, çalışma şartları, sosyal il...kiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve ... bir önleme politikası gel...tirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, k...isel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek."

Yine 6331 sayılı Kanun " ... Değerlendirmesi; ..., Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenm...tir.

"(1) ...veren,... yönünden ... değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. ... değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli ...lerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak ... ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) ...yerinin tertip ve düzeni,

ç) ... ... çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) ...veren, yapılacak ... değerlendirmesi sonucu alınacak... tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) ...yerinde uygulanacak... tedbirleri, çalışma şekilleri ve ... yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve ...yerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) ...veren,... yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı ...lerin belirlenmesine yönelik gerekli ..., ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar."

Görüldüğü üzere, ...verenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı... Kanununun 4. maddesinde çizilm...tir. Bu çerçevede ...verenin, " Çalışanların ...le ilgili ... ... i sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilm...tir. Bunun gibi 5. maddede ...verenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenm...tir. 10. maddede ise ...yerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, ...verenin yapacağı ... değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenm...tir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar )

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "...veren, ... yerinde...nin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; ...çilerde... konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, ... Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "...verenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle ...çinin...ü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya k...ilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilm..., sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan...e ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya k...ilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı ... Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı... Kanunu 4. ve 5. maddeleri ...verenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan... yönetmelikleri hükümlerini ...verenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik ... kurallarına uyulmaması ...verenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak ...veren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında ...verenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilm... kusur sorumluluğu ilkesi gereğince ...verenin sorumluluğunu oldukça gen...letm...tir.

...vereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü k...inin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, ...verenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl ...veren-alt ...veren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arzettiğinden, ... ve şirket topluluklarının ...veren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir ... sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek k...iye ...çi, ...çi çalıştıran gerçek veya tüzel k...iye yahut tüzel k...iliği olmayan ... ve kuruluşlara ...veren, ...çi ile ...veren arasında kurulan il...kiye ... il...kisi denir.

... Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir ...verenden, ...yerinde yürüttüğü mal veya hizmet ...ine il...kin yardımcı ...lerinde veya asıl ...in bir bölümünde ...letmenin ve ...in gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ...lerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği ...çilerini sadece bu ...yerinde aldığı ...te çalıştıran diğer ...veren ile ... aldığı ...veren arasında kurulan il...kiye asıl ...veren-alt ...veren il...kisi denir. Bu il...kide asıl ...veren, alt ...verenin ...çilerine karşı o ...yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt ...verenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt ...veren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile ...çilerin ... Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu ... sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenm...tir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen ...verenlerin ...in bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka k...ilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl ...veren ile alt ...verenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl ...veren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte ... Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt ...verenin ...çilerinin ... ...sı veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt ...veren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya ... ...sına uğrayan alt ...verenin ...çisi veya...ü halinde mirasçıları ... davasını müteselsil sorumlu olan asıl ...veren ve alt ...verene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl ...verene veya alt ...verene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl ...veren ile alt ...veren arasında yapılan sözleşme ile ... ...sı veya meslek hastalığına bağlı ... ... sorumluluğunun alt ...verene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan ...çi veya mirasçıları bağlamaz.

Somut olayda, ... aşamalarında davalı ... ...u ... Müdürlüğü tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı ... ...u ... Müdürlüğü'nün kendisine sunulan ... programını veya ... yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı ...letme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, ... nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya ...yerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların ... başından ve ...yerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında ... teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı ... ...u ... Müdürlüğü'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl ...veren, diğer davalı ....'nin ise alt ...veren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, usuli ...nılmış hak davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı ... güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile gel...tirilm..., öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelm...tir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul ...lemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Bütün bunlar yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi ... olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek ...a benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna il...kin zararın karşılanmasını da amaç edinmem...tir. O halde, bu ...ın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Manevi ... davalarında, gel...m... ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gel...en hukukta bu yaklaşım, k...ilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi ... takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; k...i haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370)

... ili ... ilçesinde bulunan ... ... ... ...da 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu ... ...sının 301 k...inin...üne ve 486 k...inin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük ... ...larından birisi olan bu ... ...sının yalnızca ... ...sına uğrayanlarda veya ...lıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda ... ... ...sı gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi ... tutarları değerlendirilirken manevi ...ın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle ölenin olayda hiç kusurunun bulunmadığının anlaşılıp ... ...sının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının ilerde kendi aralarında açılabilecek rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına, temyiz edenin sıfatına, temyizin kapsam ve nedenlerine göre kararda sair yönlerden bir yanlışlık yok ise de, davacı ... maddi ... istemi hakkında hüküm kurulurken 11/10/2016 tarihli bilirk...i ... hesap raporunun hükme esas alınması gerekirken davalılar yararına oluşan usuli ...nılmış hak ilkesi gözetilmeyerek ek hesap raporuna itibar edilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak ..., davalı ....'nin temyiz isteminde bulunmadığı, bu haliyle usuli ...nılmış hakka yönelik bozma nedeninden ancak davalı ... ...u ... Müdürlüğü'nün yararlanabileceği dikkate alınarak tüm delilleri bir arada değerlendirip oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ...'nün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ilk derece mahkemesi hükmü bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan ... Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de ... Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı ...'ne iadesine, 16/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.