Esas No: 2018/408
Karar No: 2021/531
Karar Tarihi: 04.11.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/408 E.  ,  2021/531 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık ...’ın göçmen kaçakçılığı suçundan TCK’nın 79/1-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Ceylanpınar Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.11.2012 tarihli ve 310-179 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 22.03.2017 tarih ve 25498-3210 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.11.2017 tarih ve 57289 sayı ile;

"1- a) Hükümlü 53062039884 TC kimlik numaralı ..., göçmen kaçakçılığı yapmak suçundan Ceylanpınar Cumhuriyet Başsavcılığının 18/10/2011 gün ve 2011/521 esas sayılı iddianamesiyle açılan dava üzerine yargılandığı Ceylanpınar Asliye Ceza Mahkemesinin 21/11/2012 gün ve 2011/310(E)-2012/179(K) sayılı kararı ile suçu sabit görülerek TCK'nın 79/1-a, 62/1 ve 53 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır.

b) Kararın temyizi üzerine Yargıtay 18. Ceza Yüksek Dairesi yukarıda zikredilen kararı ile Ceylanpınar Asliye Ceza Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararını onamış ve karar kesinleşmiştir.

2- Hükümlü müdafiinin itiraz olağanüstü kanun yoluna tevessül olunması talepli başvurusu üzerine yapılan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan incelemede;

a) Sınırdaş olduğumuz Suriye ülkesinde 'Arap Baharı' olarak adlandırılan süreç çerçevesinde 26.01.2011'de iktidar karşıtı yaygın ... hareketlerinin başladığı, aynı yılın Mart, Nisan ve Haziran aylarında da iktidar karşıtı sokak gösterilerinin devam ettiği, iktidara bağlı kolluk ve asker kuvvetlerinin silahla müdahaleleri neticesinde 29.04.2011 tarihinde ... ili Yayladağı ilçesinden çatışmalardan kaçan Suriye vatandaşlarından müteşekkil ilk grupların sınırı geçerek Türkiye'ye sığındıkları ve devam eden süreçte hâlen bu şekilde ülkemize sığınmış 3 milyon kişiyi aşkın Suriye vatandaşının ülkemizde bulunduklarının sosyal bir vakıa olduğu,

b) Bu süreçteki yasal gelişmelerin ise;

- 30.03.2012'de 'Türkiye'ye Toplu Sığınma Amacıyla Gelen Suriye Arap Cuhuriyeti Vatandaşlarının ve Suriye Arap Cumhuriyetinde İkamet Eden Vatansız Kişilerin Kabulüne ve Barındırılmasına İlişkin Yönerge'nin yürürlüğe girmesi,

- 04.04.2013'de 'Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun kabulü ve yürürlüğe konulması,

- 22.10.2014'de 'Geçici Koruma Yönetmeliği'nin yürürlüğe konulması, şeklinde geliştiği,

c) Hükümlünün de aşamalarda; bu şekilde ülkemize girmiş olan Suriye vatandaşlarının desteklenmesinin ve gerektiğinin ... imkanı sağlanmasının mülki amirliklerce tavsiye ve teşvik edildiğini, hatta ihbar üzerine yakalanıp adli işlem başlatılmasından sonra da kendilerine ... verdiği 2 yabancı uyruklunun kalan işlerini tamamlamaları için kendisine verilmelerini talep ettiğini, bu talebinin Ceylanpınar Kaymakamlığınca kabul edildiğini ve 2 yabancı uyruklunun 10 gün kadar daha yanında çalıştıklarını, daha sonra şahısları yetkililere teslim ettiğini savunduğu ve savunmasının doğruluğunu belgelendirdiği,

d) Bu durum ve bu hususlardaki bilinen sosyal gerçekler karşısında; karardaki 'sanığın yabancıları yanında çalıştırması şeklindeki eylemiyle maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan ülkeye giren Suriye vatandaşı ... ve ... isimli yabancıların yine yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkan sağladığı ve bu şekilde üzerine yüklenen göçmen kaçakçılığı yapma suçunu işlediği sabit görülerek' şeklindeki kabulün isabetli olmadığı ve nitekim Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 91. maddesi kapsamında 'geçici koruma' statüsünde bulunan yabancıların ülkemizden geri gönderilmesinin aynı Yasa'nın 4. maddesi ile engellendiği de nazara alındığında, ülkemizde kalmalarına yasa ile imkan sağlanan yabancıların ülkede kalmalarına imkan sağlanmasının suç oluşturduğundan söz edilemeyeceği ve karar kesinleşmeden gerçekleşen bu lehe durumun da temyizde nazara alınması gerektiği,

e) Hükümlünün göçmen kaçakçığı suçunu işleme kastı ile hareket etmediği ve bu nedenle unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 09.05.2018 tarih ve 7276-7112 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden sonra yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile 22.10.2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nin sanık lehine değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin,

2- Değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığın haksızlık yanılgısı ile hareket edip etmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

1- Sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden sonra yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile 22.10.2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nin sanık lehine değerlendirilip değerlendirilemeyeceği:

İncelenen dosya kapsamından;

18.08.2011 tarihli yakalama tutanağına göre; aynı gün saat 18.00 sıralarında Ceylanpınar İlçe Jandarma Karakol Komutanlığınca Muratlı Jandarma Karakol Komutanlığı aranarak Aşağıkarataş Köyü’nden sanığın evinde yabancı uyruklu iki şahsı zorla bulundurduğunun ihbar edilmesi üzerine arama kararı alınarak sanığın adresine gidildiği, yapılan arama sırasında evin üst katındaki misafir odasında iki şahsın yan yana oturduğunun belirlendiği, pasaportları talep edilen şahıslardan birinin Suriye uyruklu ... olduğunun tespit edildiği, pasaportunu ibraz edemeyen diğer şahsın ise ... olduğunu ifade ettiği, beyanlarına başvurulan şahısların yaklaşık iki ay önce yasa dışı yollarla Şenyurt sınır bölgesinden ülkemize giriş yaptıklarını, daha önceden tanıdıkları sanığın yanına geldiklerini ve sanıkla birlikte kendi rızaları dâhilinde para kazanmak amacıyla tarım işlerinde çalıştıklarını ifade ettikleri anlaşılmaktadır.

Mağdurlar ... ve ... tercüman eşliğinde; yaklaşık iki ay önce Türkiye’ye giriş yaparak pamuk ve sulama işlerinde çalışmak üzere Aşağıkarataş Köyü’nde oturan sanığın yanına geldiklerini, hâlen sanıkla birlikte çalıştıklarını, sanığın kendilerini zorla tutmadığını, çalışmalarının karşılığında hak ettikleri parayı kendilerine ödediğini, bunun haricinde barınma, yeme içme, giysi ve sigara ihtiyaçlarını da karşıladığını, bu nedenle sanık hakkında şikâyetçi olmadıklarını,

Tanık .... olay tarihinde jandarma görevlilerinin sanığın yanından getirdikleri kaçak yollarla Türkiye’ye girmiş Suriye uyruklu mağdurların sınırdışı işlemlerinin yapılmasını talep ettiklerini, kendilerinin de kaymakamlık olarak mağdurları Suriye ile olan anlaşma doğrultusunda Karahudut sınır kapısından Suriye’deki yetkililere teslim ettiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; çiftçilikle geçimini sağladığını, tarlasında sulama işlerinde çalışacak işçi aradığını, Ceylanpınar’a bağlı Yoncalı Köyü yakınlarında rastladığı mağdurların ... aradıklarını öğrenmesi üzerine kendileri ile konuşup anlaştığını, yaklaşık iki aydır mağdurların kendisiyle birlikte çalıştıklarını, çalışmalarının karşılığını mağdurlara ödediğini, mağdurların da kendisinden aldıkları parayı ailelerine gönderdiklerini, mağdurların Suriye uyruklu olduklarını bildiğini, bununla birlikte yasadışı yollarla sınırı geçip geldiklerinden haberdar olmadığını, şahısları zorla tutmadığını, mağdurlar kendisiyle birlikte 40 gün kadar çalıştıktan sonra Jandarma görevlilerinin bir ihbar üzerine geldiklerini belirterek mağdurları yakaladıklarını, ifadelerinin ardından mağdurların kaymakamlığa gönderildiğini, kendisinin de kaymakamlığa gelerek mağdurların 10 günlük bir sulama işlerinin kaldığını belirterek izin almak ve tutanak tutturmak suretiyle kendisine teslim edilmelerini sağladığını, işleri bittikten sonra paralarını ödediği mağdurları kaymakamlıkta görevli tanık Abdullatif Öner ile birlikte Suriye’ye gönderdiklerini savunmuştur.

TCK’nın "Göçmen kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi, suç tarihinde;

"(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklinde iken, 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; "Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." hükmü eklenmek suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir.

Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin TCK'nın 79. maddesinin gerekçesinde de;

"... Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.

Suçun manevî unsuru, fiilin ‘doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla’ işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik göstermektedir. Bir yandan göçmenlerin mal varlığı ve vücut bütünlüğü gibi kişilere ait menfaatler, diğer yandan ise kamu düzeni, güvenlik ve ekonomi gibi ulusal ve uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır.

Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin "Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama" seçimlik hareketinde suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (... süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya ... verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından hükümden sonra yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile Geçici Koruma Yönetmeliği’nin inceleme konusuna ilişkin hükümleri ile TCK'nın “Zaman bakımından uygulama” ile ilgili düzenlemeleri üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

Hükümden sonra 11.04.2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 11.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 04.04.2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun “Geri gönderme yasağı” başlıklı 4. maddesi;

“Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.”,

“Geçici koruma” başlığını taşıyan 91. maddesinin birinci fıkrası ise;

“Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilir.”

Hükümlerini içermektedir.

Anılan Kanun’a dayanılarak çıkarılan 22.10.2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nde yer alan Geçici Madde 1’in ilk iki fıkrasında da;

“(1) 28/4/2011 tarihinden itibaren Suriye Arap Cumhuriyeti’nde meydana gelen olaylar sebebiyle geçici koruma amacıyla Suriye Arap Cumhuriyeti’nden kitlesel veya bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşları ile vatansızlar ve mülteciler, uluslararası koruma başvurusunda bulunmuş olsalar dahi geçici koruma altına alınırlar. Geçici korumanın uygulandığı süre içinde, bireysel uluslararası koruma başvuruları işleme konulmaz.

(2) Birinci fıkrada belirtilen yabancılardan 28/4/2011 tarihinden önce uluslararası koruma başvurusunda bulunanlar, talepleri halinde geçici koruma altına alınırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şekildeki düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de;

"Madde, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür.

İkiden çok kanunun değişmesi hâlinde bunlardan hangisi daha lehte ise onun uygulanacağını belirtmek maksadıyla maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında güvenlik tedbirleri hakkında, infaz usul ve uygulamaları yönünden hüküm zamanında yürürlükte olan hükümlerin geçerli olacağı belirtilmiş ve böylece, tedbirlerin 'iyileştirme' işlevi vurgulanmıştır.

Süreli ve geçici kanunların bu madde kapsamı içinde olmamasının, ..., sosyal yarar ve kanunun etkinliği gereği bulunduğu kabul edildiğinden, son fıkraya metinde yer verilmiş ve böylece süreli ve geçici kanunların etkinliğinin ve adaletin sağlanması istenilmiştir.

Bilindiği gibi bir kısım ceza kanunları, olağanüstü hâlleri ve geçici du­rumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu tür kanunların, nitelikleri gereği, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş bütün suçlar hakkında uygulanmaları zorunludur. Aksi takdirde söz konusu kanunların caydırıcı etkileri kalmaz veya azalır. Oysa, çeşitli nedenlerle suçların failleri ele geçirilememekte ve örneğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta kaçan fail, kanunun uygulama süresi geçtiğinde hiçbir yaptırım ile karşılaşmamaktadır. Bu nedenle maddenin son fıkrasıyla, bu maddenin geçici ve süreli kanunlar hakkında uygulanmayacağı hükmü getirilmiştir. Zamanaşımı hükümleri ise, elbette ki, bu suçlar bakı­mından da geçerlidir." şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.

Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (..,..,.,.,....,,,.,.,.,.ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. ...-... ...–....–..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, s. 209).

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Aşağıkarataş Köyü’nde çiftçilik yapan sanığın yasal olmayan yollarla Türkiye’ye giriş yaptıkları tespit edilen Suriye uyruklu mağdurları sulama işinde çalıştırdığı hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmayan olayda; sanığın “yabancı uyruklu mağdurlara ... verme” şeklindeki eyleminin TCK’nın 79. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen "Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareketi oluşturduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 91. maddesinde ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulunmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabileceğine yer verilmesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan ve 22.10.2014 tarihinde yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesinin ilk fıkrasında 28.04.2011 tarihinden itibaren Suriye Arap Cumhuriyeti’nde meydana gelen olaylar sebebiyle geçici koruma amacıyla Suriye Arap Cumhuriyeti’nden kitlesel veya bireysel olarak sınırlarımızı geçen Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşları ile vatansızlar ve mültecilerin, Uluslararası koruma başvurusunda bulunmuş olsalar dahi geçici koruma altına alınacaklarının belirtilmesi nedenleriyle anılan düzenlemelerin ardından Suriye uyruklu mağdurların ülkemizde kalmaları yasal dayanağa kavuşmuştur.

Ancak anılan düzenlemelerin TCK'nın 7. maddesinin gerekçesinde işaret edilen ceza kanunları kapsamında kalmaması ve sanığa atılı göçmen kaçakçılığı suçunun unsurlarını etkilememesi nedenleriyle sanık lehine değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla ilk uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu üyesi; "Sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden sonra yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile 22.10.2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanığın haksızlık yanılgısı ile hareket edip etmediği:

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “Kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161).

Ayrıntıları Anayasa Mahkemesinin 19.02.2009 tarihli ve 72-24 sayılı kararında da açıklandığı üzere, çağdaş ceza hukukunun önde gelen özelliklerinden birinin kusurlu sorumluluğu benimsemiş bulunmasıdır. Ceza hukukçularının büyük bir çoğunluğuna göre, bir insan davranışı olmadan suç olmaz, ancak onun bu davranışı nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için de, o davranışının en azından kusurlu bulunması gerekir. Böylece modern ceza hukuku, objektif sorumluluğu terk ederek “kusursuz suç olmaz” anlayışını çağdaş ceza hukukunun temel bir ilkesi olarak kabul etmiştir.

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında;

"Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." açıklamalarına yer verilerek, kastın unsurlarının bilme ve isteme olduğu vurgulanmıştır. Bu kapsamda, kişinin ceza hukuku bakımından sorumlu tutulabilmesi için gerçekleştirdiği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerekmektedir.

TCK'nın “Kanunun bağlayıcılığı” başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.” kuralıyla, islenen fiilin suç olduğunun bilinmemesinin failin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı ifade edilmektedir. Buna göre, kanunda suç olarak düzenlenen bir fiilin suç teşkil etmediği inancıyla gerçekleştirilmesi hâlinde de failin cezai sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu aşamada, TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükmüne ilişkin açıklamalarda da bulunulması gerekmektedir.

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkânına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)

TCK'nın 30. maddesine 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Ancak, "Haksızlık yanılgısı" ilkesinin, TCK'nın 4. maddesi ile çatışmayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Adem Sözüer, Hukuki Hata, Yargıtay Dergisi, C. 21, S. 4, Ekim 1995, s. 489). Zira bu ilke, kişilerin suç işledikten sonra cezadan kurtulmak amacıyla sığınabilecekleri bir düzenleme niteliğinde değildir. Esasen, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve izin verilmeyen, hukuku ihlal eden bir hareket yaptığının farkında olmadığından "Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz." kuralına da aykırı hareket etmemiş olacaktır. Bu anlamda failin, yetkili bir organ ya da resmî bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmesi hâlinde kural olarak kendisine kusur isnat edilemeyecekken, töre cinayeti örneğinde olduğu gibi kişisel, siyasi, dini veya ahlaki düşüncelerine göre yaptığı hareketi doğru kabul etmesi durumunda, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilmesi nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdurların Suriye uyruklu olduklarını, yasa dışı yollardan ülkeye girdiklerini ve mağdurların çalıştırılmasının suç teşkil ettiğini bilebilecek durumda bulunduğu, ancak Suriye'deki iç savaş nedeniyle kitleler halinde binlerce Suriye vatandaşının sınırdan yasal olmayan şekilde geçmek suretiyle Türkiye'ye sığındıkları, Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti tarafından ülkenin değişik yörelerinde mülteci kampları oluşturarak geçici olarak ikâmetlerine izin verildiği, ani gerçekleşen ve olağan dışı durumu geçici de olsa çözüme kavuşturmak amacıyla 04.04.2013 tarihinde Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunun kabul edilerek yürürlüğe konulduğu, yine aynı şekilde 30.03.2012 ve 22.10.2014 tarihli geçici koruma yönetmelikleri yürürlüğe konularak mülteci durumundaki Suriye vatandaşlarının ikâmetlerine izin verildiği ve bu kişilerin ülkenin muhtelif yerlerinde yasal ve yasal olmayan şekilde çalıştıklarının gerçeği karşısında; somut olayda yurt içine yasal olmayan şekilde giriş yapan Suriye uyruklu kişilerin ikâmet etmelerini kolaylaştırıp çalıştırılmasının, köyde tarım işleriyle uğraşan sanığın bildi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları da göz önünde bulundurulduğunda, sanığın işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğünün kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle CMK'nın 223/3-d maddesi uyarınca sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla ikinci uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden sonra yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile 22.10.2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nin sanık lehine değerlendirilmesi gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,

b) Sanığın haksızlık yanılgısı ile hareket edip etmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 22.03.2017 tarihli ve 25498-3210 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ceylanpınar Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.11.2012 tarihli ve 310-179 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanığın işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmesi nedeniyle hakkında CMK’nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, ilk uyuşmazlık konusu bakımından 21.10.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 04.11.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede ilk uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.