Esas No: 2017/1744
Karar No: 2018/549
Karar Tarihi: 26.02.2018

**23. Hukuk Dairesi         2017/1744 E.  ,  2018/549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklı alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili, müvekkil arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 01.05.2006 tarihinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca müvekkiline kalan dairelerin sözleşme tarihinden itibaren 18 ay sonra, anahtar teslim şekilde ve iskan ruhsatı alınmış olarak teslimi gerekmesine rağmen süresinde teslim edilmediğini, bu nedenle davalının sözleşmenin 14. maddesi uyarıunca gecikme kira tazminatı ödemekle yükümlü olduğunu, bir çok eksik imalât bulunduğunu, Bakırköy 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/29 D. İş dosyasında eksik imalât bedelinin 68.758,00 TL olduğunun tespit edildiğini, bu miktarın daha da fazla olduğunu, davalının sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle müvekkilinin zararlarını ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürerek, eksik imalât bedelleri ile kusurlu ve geç teslim nedeniyle doğan zararın tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 20.000,00 TL eksik ve hatalı iş bedeli ile 80.000,00 TL gecikme tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davada ise, müvekkilinin davalıya isabet eden daireleri davalıya devrettiğini ve sözleşmeye uygun davrandığını, ancak sözleşmeye aykırı ve eksik imalât ve geç teslim nedeniyle zarara uğradığını, bu nedenle 2 ve 17 no'lu daireleri devretmediğini, sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi ve zararının tazmin edilmesi halinde devrin yapılacağını, devrin yapılmamasının haklı nedene dayandığını, davalının fazla imalât yapmadığını, taleplerinin haksız olduğunu savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili, müvekkilinin sözleşme uyarınca daireleri süresinde, 31.12.2007 tarihinde teslim ettiğini, davacının 15.01.2008'den itibaren daireleri kiraya verdiğini, teslim alırken ihtirazi kayıt ileri sürülmediğinden gecikme tazminatı talep edemeyeceğini, yapılan tespitte eksik iş olduğu belirtilen iki kalem iş olduğunu, bunlardan elektrikli panjur sisteminin davacının da imzası olan projede yer almadığını, bu nedenle yapılmadığını, giriş kapılarının farklı marka olmasına ise davacının muvafakat ettiğini, eksik imalât bulunmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş, karşı davada ise, davacının, müvekkiline isabet eden daireleri geç teslim ettiğini, 2 ve 17 no'lu daireleri ise halen teslim etmediğini, bu nedenle müvekkilinin kira ve kâr kaybına uğradığını, ayrıca 16.000,00 TL'lik fazla imalât yaptığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 1.000,00 TL kâr kaybı, 1.000,00 TL kira kaybı ve 1.000,00 TL fazla imalât bedelinin tahsiline, 2 ve 17 no'lu dairelerin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 02.02.2012 tarihli celsede, 123.000, 00 TL olan dava değerinin 1000,00 TL'sinin kira kaybı talebine, geri kalan miktarın da tescili istenen iki daireye ilişkin olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca dairelerin teslim tarihinin 01.11.2007 olduğu, davalı yüklenicinin daireleri bu tarihte teslim edemediği, dairelerin teslimine ilişkin bir tarih

bulunmamamkla birlikte davacının kendisine isabet eden daireli ilk olarak 15.01.2008 tarihinde kirya vermeye başladığ, bun göre fiili teslim tarihinin bu tarih olduğu, davacı arsa sahibin 01.11.2007 'den 15.01.2008 tarihine kadar toplam 75 günlük kira alacağı bulunduğunu, sözleşmenin 14. maddesi uyarınca bu bedelin 8 daire için 15.000 Euro olduğu, davacı arsa sahibine kalan dairelerde eksik imalâtlar bulunduğu, bunların bedelinin 77.748, 00 TL olduğu, davacı arsa sahibin bu alacaklarının miktarına göre iki daireden birini devretmemesinin haklı olduğu, diğerini devretmemesinin ise haksız olduğu, davacı arsa sahibinin 08.07.2010 tarihli ihtarname ile temerrüde düştüğü, 2 ve 17 no'lu dairelerin tapuda devri yapılmasa dahi, davalı yüklencinin zilyetliğinde bulunması nedeniyle tasarruf edip kiraya verme imkanın olduğu, bu nedenle davalı yüklenicinin kira kaybının söz konusu olmadığı, fazla imalât olduğu belirtilen işleri bedel,inin ise sözlşemenin 18. maddesi uyarınca talep edilemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, 34.578,00 TL (15.000 Euro)kira alacağının ve taleple bağlı kalınarak 20.000,00 TL eksik iş bedelinin tahsiline; karşı davada, tapu iptal ve tescile ilişkin davanın kabulü ile 77.758,00 TL'nin ödenmesi şartıyla 2 ve 17 no'lu dairelerin davalı yüklenici adına tesciline, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ayrı ayr temyiz etmiştir.

1-Asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin, asıl ve karşı davaya ilişkin, aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan eksik imalât bedeli ile kira tazminatının tahsili; karşı dava ise, tapu iptal tescil ile kâr ve kira kaybı bedeli ile fazla imalât bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasında imzalanan 01.05.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, teslim tarihinin 01.11.2007 olduğu, davalı yüklenici tarafından dairelerin süresinde teslim edilmediği, her iki tarafın kabulünde olduğu üzere, davacı arsa sahibinin kendisine isabet eden dairelerden bazılarını ilk olarak 15.01.2008 tarihinde kiraya verdiği, diğer dairelerin de bundan sonraki muhtelif tarihlerde kiraya verildiği, buna göre mahkemece, teslim tarihinin tüm daireler yönünden15.01.2008 olduğunun kabulüyle hesaplanan kira tazminatının tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır. Ancak sözleşme uyarınca davacı arsa sahibine isabet eden dairelerin, arsa sahibince farklı tarihlerde kiraya verildiği, bazılarının ise kiraya verilmediğinin belirtildiği anlaşıldığından, her bir dairenin kiraya verilme tarihi veya varsa teslim tarihi araştırılarak, kira tazminatının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde, yanılgılı gerekçeyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesi uyarınca, kural olarak (sözleşmede aksine bir hüküm yok ise) karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde bir tarafın diğer tarafın edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için önce kendi edimini ifa etmesi gerektiği gözetilmelidir. Mahkemece, karşı davada, 77.758,00 TL eksik işler bedelinin karşı davacı yüklenici tarafından karşı davalıya ödenmesi şartıyla tapu iptal ve tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir. Karşı davacının belirlenen bedeli ödemesi halinde ancak karşı davacı yüklenici tarafından işin sözleşme koşullarına uygun olarak teslimi olgusu gerçekleşecektir. Bu durumda mahkemece, yüklenicinin tapu iptali ve tescil isteme hakkının, ödemeyi yaptığı tarihte doğacağı gözetilerek, karşı davada hüküm altına alınan miktarın ödenmesi koşuluyla tapu iptali ve tescile hükmedilmesi, asıl davada davacı-karşı davada davalı arsa sahibinin dava tarihi itibariyle tapuda devir yapmamakta, diğer anlatımla karşı davaya karşı çıkmakta haklı olduğu ve karşı davanın açılmasına sebebiyet vermediği, bu nedenle aleyhine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

2-Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin, asıl davaya ilişkin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları ile karşı davaya ilişkin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Asıl davada, alınan 02.05.2014 tarihli kök rapor ile 03.09.2014 tarihli ek raporda, elektrikli panjur sistemi bulunmaması ve daire giriş kapılarının kale marka olmaması dışında bir takım eksik ve ayıplı işlerin tespit edildiği, ancak bunların, ortak alanlarda mı yoksa davacıya ait dairelerde mi olduğu, bu eksik ve ayıpların kullanımdan mı yoksa imalâttan mı kaynaklandığı hususularının açıkça yer almadığı, mahkemece de bu hususa ilişkin bir tespite yer verilmeden söz konusu bilirkişi raporları esas alınarak eksik iş bedeline hükmedildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi raporunda, elektrikli panjur sitemi olmaması ve daire giriş kapılarının ''kale'' marka olmaması dışında eksik ve ayıplı işler olarak sayılan bu kalemlerin, ortak alanlarda mı yoksa arsa sahibine ait dairlerde mi olduğu, ortak alanlarda bulunduğunun tespiti halinde davacı arsa sahibinin arsa payı oranında talepte bulunabileceği hususunun ve ayrıca tespit edilen kalemlerin eksik iş mi ayıplı iş mi olduğu ve kullanımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususularının da gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Diğer yandan, asıl davada davacı arsa sahibine isabet eden 8 adet dairenin giriş kapılarının sözleşmeye göre ''kale'' marka yapılması gerekirken, farklı marka yapılması nedeniyle doğan değer farkının eksik iş bedeli olarak kabul edilip hüküm altına alımasına rağmen, asıl davada davalı yüklenicinin bu dairelerden iksinin ''kale'' marka yapıldığı yönündeki savunma ve itirazlarının gerek alınan birlirkişi raporlarında gerekse kararda karşılanmaması, bu konuda olumlu veya olumsuz bir tespite yer verilmemesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan sebeplerle, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin, asıl ve karşı davaya ilişkin sair temyiz itirazları ile, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin, asıl davaya ilişkin sair temyiz itirazları ile karşı davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin, asıl ve karşı davaya ilişkin temyiz itirazlarının kabulüyle, asıl ve karşı davanın, asıl davada davacı-karşı davada davalı lehine BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin, asıl davaya ilişkin temyiz itirazlarının kabulüyle, asıl davanın, asıl davada davalı-karşı davada davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.