Esas No: 2021/255
Karar No: 2023/703
Karar Tarihi: 26.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/255 E.  ,  2023/703 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2015/306851

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 55-432

I. HUKUKİ SÜREÇ

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yardım etmeden açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail olarak iştirak ettiği kabul edilerek aynı Kanun'un 109/1, 109/2, 109/3-f, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.05.2015 tarihli ve 55-432 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 27.01.2021 tarih, 2798-1126 sayı ve "Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun cebir ve tehditle gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında temel cezanın doğrudan TCK’nın 109/2. maddesi gereğince tayin olunması gerektiği gözetilmeden TCK’nın 109/1. maddesi gereğince uygulama yapılması sonuç cezaya etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamış olup bu husustaki tebliğnamede bozma içeren düşünceye iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...; "Mağdur küçüğün ellerinin ve ağzının bantlamak, ayaklarının bağlanmasına ve kapı açık bırakılarak mahalle içerisinde bulunan evlerinde, başkalarının ulaşabileceği ve kendisinin de rahatça çıkabilecek durumda bırakılması şeklinde işlenen fiil karşısında; etkin pişmanlık hükmünün uygulanması (TCK 110) gerekli olduğu",

Daire Üyesi..... ise; "Uyuşmazlık konusu olayda suça sürüklenen çocuk ... ile mağdur ...'nin ablası olan ... arasında duygusal bir ilişki söz konusu olup kendi aralarında bir mizansen tertip ederek zorla kaçırılma süsü verilmiş, tanık olarak dinlenen ... evinden alınmıştır. Evden ayrılırken de ...'in kardeşi mağdur ...'nin ağız ve elleri bağlanmış, evden rahat çıkabilmesini sağlamak bakımından odanın kapısı ve evin dış kapısı açık bırakılmıştır. Olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Suça sürüklenen çocuk ve sanık, ...'i evden çıkarırken mağdur ...'nin şahsına herhangi bir zarar vermeleri söz konusu değildir. Mağduru evde güvenli bir şekilde bırakmışlar. Mağdurun kolaylıkla evden çıkmasını sağlamak bakımından odanın kapısını ve evin dış kapısını da açık bırakmışlardır. Suça sürüklenen çocuk ve sanık isteselerdi mağdurun ayağını da bağlayabilecekleri gibi kapıları da kilitleyebilirlerdi. Tüm bu koşullar değerlendirildiğinde suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.03.2021 tarih ve 306851 sayı ile; karşı oylarda yer alan görüşler doğrultusunda itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 02.06.2021 tarih, 7232-15294 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ... hakkında TCK’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince, iddianamede sanık ... hakkında uygulanması istenen TCK'nın 39. maddesinin Yerel Mahkemece uygulanmamasına ilişkin olarak sanığa CMK'nın 226. maddesine uygun bir şekilde ek savunma hakkı verilip verilmediğinin tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmiştir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurun olay tarihinde 9 yıl, 8 ay, 10 günlük olduğu,

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; 11.01.2012 tarihinde saat 10.30 sıralarında haber merkezince tanık ... Gök'ün (Aydın) ... ilçesinden 21 TT \*\*\*\* plaka sayılı araçla kaçırılarak Diyarbakır il merkezi istikametine doğru getirildiğinin, araç içerisinde üç kişinin olduğunun anons edilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince Diyarbakır Bölge Trafik Şube Müdürlüğü önünde yapılan uygulama üzerine saat 10.50 sıralarında bahse konu aracın uygulama noktasına geldiği, araç içinde üç erkek ile bir kadın şahsın bulunduğunun, yapılan kimlik kontrollerinde sol arka koltukta oturan şahsın tanık ..., araç şoförünün tanık ..., aracın sağ ön yolcu koltuğunda oturan kişinin sanık sağ arka yolcu koltuğunda oturan şahsın ise inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... olduğunun tespit edildiği,

Dr. .... ... Devlet Hastanesince düzenlenen 11.01.2012 tarihli ve 66-67 sayılı raporlara göre; mağdur ... ile tanık ... üzerinde darp ve cebir izine rastlanmadığı,

Sosyal inceleme uzmanı tarafından düzenlenen 30.04.2012 havale tarihli raporda; mağdurun yaşının gelişimine uygun olduğunun, kendini iyi bir şekilde ifade edebildiğinin, suça konu olayı net olarak hatırladığının ve beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 02.02.2012 tarihli ve 63-40 sayılı iddianamede sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yardım etme niteliğinde olduğu kabul edilerek hakkında TCK’nın 39/1. maddesinin uygulanmasının istendiği, anılan maddenin uygulanmaması ihtimaline binaen ek savunmasının alınması amacıyla yakalanması üzerine ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince 22.12.2014 tarihinde sanığa, hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verildiği, yine ek savunmasının alınması amacıyla istinabe olunan Diyarbakır 3. Asliye Ceza Mahkemesince de 13.05.2015 tarihinde sanığa dosya kapsamı ile ilgisi bulunmayan İstanbul Anadolu 42. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.01.2015 tarihli ve 2015/51 esas sayılı talimatı, iddianamesi ve ekleri okunduğu belirtildikten sonra sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı açıklanmadan; "Sanığa CMK 226. maddesi gereğince TCK 39. maddesinden ek savunma hakkı verildi." denildikten sonra sanığın; "Ek savunma için süre talep etmiyorum, önceki ifademi tekrar ederim." şeklinde beyanda bulunduğu, 13.05.2015 tarihinde ek savunmasının alındığı Yerel Mahkemece kabul edilen sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail olarak iştirak ettiği değerlendirilerek aynı Kanun'un 109/1, 109/2, 109/3-f, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur kollukta; tanık ...'in ablası olduğunu, 11.01.2011 tarihinde saat 11.30 sıralarında evlerinde ablası ile birlikte oturduğu sırada kapının çaldığını, kapıyı açmaya kendisinin gittiğini, kapıyı açmadan önce; "Kim o?" diye seslendiğini, kapıdaki kişilerin kendilerini TEDAŞ görevlisi olarak tanıttıklarını, ablasının; "Kapıyı aç." demesi üzerine kapıyı açtığını, kapıda daha önce hiç görmediği iki kişinin bulunduğunu, bu kişilerden büyük olanın eliyle ağzını kapattığını, kendisinin de "Abla gel!" şeklinde bağırmaya başladığını, ablasının gelerek kendisini elinden tutarak çektiğini, o esnada büyük olan kişinin ablasının ağzını eliyle kapatıp cebinden çıkarttığı bıçağı ablasının boğazına götürerek; "Sus yoksa sizi öldürürüm." dediğini, daha sonra ablası ile kendisini küçük salona götürdüklerini, evlerine giren bu iki kişinin kendi aralarında konuştuktan sonra kendisine doğru gelerek ellerini uzatmasını istediklerini, ardından da yanlarında bulunan bantla ellerini ve ağzını bağladıklarını, orada oturmasını söylediklerini, daha sonra bu kişilerin ablasını yanlarına alarak evin diğer tarafına geçtiklerini, bir süre sonra seslerin kesildiğini, ardından kapının çaldığını, bu kişilerin kapıyı açacakları düşüncesiyle beklediğini, ancak zilin çalmaya devam etmesi üzerine kendisinin kapıyı açtığını, kapıda bulunan ve Cumhuriyet İlköğretim Okulunda okuyan çocukların kendisine ablasının kaçırıldığını ve kaçıran aracın plakasını aldıklarını söylediklerini, bunun üzerine aynı zamanda komşuları olan teyzesinin yanına gittiğini, daha sonra da polislerin geldiğini, mahkemede; olay sırasında hem sanığın hem de inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun ağzını kapattıklarını, sonradan ablası ile evlenen inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun elindeki bant ile ağzını ve ellerini bağladığını, aynı zamanda kendisine bıçak gösterdiğini ancak vücudunun herhangi bir yerine bıçağı dokundurmadığını, sanık ve inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun evden ayrılırken kapıyı açık bıraktıklarını, ilköğretim öğrencilerinin de bu şekilde eve girdiklerini,

Tanık ...; inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun ortaokuldan arkadaşı olduğunu ve aralarında iki yıldır devam eden duygusal bir yakınlık bulunduğunu, yaklaşık bir yıl kadar önce annesine inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile birbirlerini sevdiklerini söylediğini ancak annesinin yaşlarının küçük olduğunu belirttiğini, 08.01.2011 tarihinde annesinin teyzesi olan kişi ile bu kişinin yakınlarının evlerine gelerek kendisini çocuklarına istediklerini, kendisinin de ailesini kırmamak için kabul ettiğini, olay tarihinde sabah saatlerinde inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun, kendisine; "Sen beni bırakıp onunla evlenirsen intihar ederim." dediğini, saat 10.30 sıralarında da evlerinin kapısını çalan inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile bu kişinin arkadaşı olarak bildiği sanığın evlerinden içeri girdiklerini, kardeşinin ellerini ve ağzını bantlayıp odaya koyduklarını, bıçak gösterdiklerini, kardeşinin korkup sesini çıkaramadığını, kendisinin de yarı istekli olarak onlarla beraber gittiğini, taksi şoförü olan tanık ...'ın kullandığı araçla Diyarbakır iline doğru seyrederken yapılan ihbar sonucunda il girişinde görevli memurlarca yakalanıp ... ilçesine getirildiklerini, bu süre içinde söz konusu şahıslardan hiçbir şekilde kötü muamele görmediğini, herhangi bir şikâyetinin bulunmadığını, Mahkemede; başkası ile nişanlanma durumu söz konusu olunca aralarında duygusal yakınlık bulunan inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun kendisini kaçırmak istediğini, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile evlenmeye razı olduğunu ancak örf adetler uyarınca rızası ile gittiğinin bilinmemesi için inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun ifadesinde anlattığı şekilde bir plan yaptıklarını, olay tarihinde inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun evine geleceğinden haberdar olduğunu ancak saatini tam olarak bilmediğini, olay sırasında mağdurun bağırdığını duyduğunu ancak kardeşinin ağzının bantlandığını ve ellerinin bağlandığını salonda olması nedeniyle göremediğini, evden çıkarken de bu durumu fark etmediğini, kendi rızası ile evden ayrıldığını,

Tanık Özcan Eral kollukta; Cumhuriyet İlköğretim Okulunda 8. sınıfta okuduğunu, 11.01.2012 tarihinde saat 10.30 sıralarında tek başına okulun bahçe duvarında otururken, okulun yanındaki bir evden iki erkek ve bir kadının çıktığını gördüğünü, erkek şahısların kadını kollarından çekerek evin önünde bulunan ve 21 TT \*\*\*\* plaka sayılı ticari taksiye bindirdiklerini, daha sonra oradan araçla uzaklaştıklarını, durumu arkadaşlarına anlattığını, bu şahısların çıktıkları eve giderek kapıyı çaldıklarını, içeriden mağdurun ağzı ve elleri bantlı bir şekilde çıktığını, hemen onun ellerini ve ağzını çözdüklerini, ardından da polisi arayarak durumu anlatıp bahse konu aracın plakasını verdiklerini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; açık adresini bilmediği ... Kapı Taksi Durağında 21 TT \*\*\*\* plaka sayılı ticari taksinin şoförlüğünü yaptığını, 11.01.2012 tarihinde saat 08.00 sıralarında aynı araç ile durağa gelip sıraya girdiğini, ismini daha sonra polis merkezinde öğrendiği sanığın yanına gelerek kendisine ... ilçesine gideceğini, gidiş dönüşün ne kadar tutacağını sorduğunu, 150 TL'ye götürebileceğini söylediğini, sanığın yol ücretini ...'da bulunan arkadaşının ödeyeceğini beyan ettiğini, kendisinin de kabul ederek sanığı alıp ... ilçesine getirdiğini, sanığın yol tarifi sonucunda bir sokakta durup beklemeye başladığını, yaklaşık 15 dakika bekledikten sonra sokağın diğer tarafından sanık ile beraber, isimlerini sonradan öğrendiği inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile tanık ...'in gelip arabaya bindiklerini, Diyarbakır iline doğru yola çıktıklarını, Diyarbakır Bölge Trafik Şube Müdürlüğü önünde uygulama olduğunu görünce şahıslardan birinin; "Ben kız kaçırdım." dediğini, tanık ...'in kaçırıldığından bu şekilde haberdar olduğunu, daha öncesinde kesinlikle kendisine kız kaçırma olayının olacağının söylenmediğini, aracına binen şahısları daha öncesinde tanımadığını, tanık ...'in gerek taksiye binerken ve gerekse taksi içinde bulunduğu süre içinde gayet normal bir şekilde davrandığını, kaçırılmış gibi görünmediğini, yanındaki şahısların da tanık ...'i fiili veya sözlü olarak zorlayıp tehdit ettiklerine şahit olmadığını,

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk savcılıkta; ... Lisesinde 10/H sınıfında okuduğunu, tanık ... ile aralarında son 5 yıldır duygusal bir yakınlık bulunduğunu, tanık ...'in ailesince başka bir şahısla evlendirilmek istendiğini, bunun üzerine tanık ... ile birlikte kaçmayı planladıklarını, ancak tanık ...'in ailesinden korkması nedeniyle olaya zorla kaçırılma süsü vermek istediklerini, 11.01.2012 tarihinde sanık ile birlikte Diyarbakır ilinden kiraladıkları ticari taksiyle tanık ...'in evine geldiklerini, taksicinin kız kaçıracaklarından haberi olmadığını, evin kapısını çaldıklarını, kapıyı tanık ...'in küçük kardeşi olan mağdur ...'nin açtığını, kapıyı mağdurun açacağını daha önce tanık ... ile planladıklarını, yine o saatte evde tanık ... ve mağdur dışında kimsenin olmadığını bildiklerini, ona göre plan yaptıklarını, mağdur kapıyı açtığında eli ile ağzını kapattığını, ancak mağdurun çok korktuğu için bağırmaya başladığını, bunun üzerine evin içinde mağduru bıraktığını, daha sonra mağdurun koşarak ablasının yanına gittiğini, tanık ...'in de kardeşinin korkmaması için onu teselli ettiğini, ardından mağdurun elini ve ağzını bantla bağladığını, bu sırada sanığın da yanında bulunduğunu, daha sonra mağduru evde bırakarak tanık ... ve sanık ile birlikte evden ayrıldıklarını, hatta evin ve odanın kapılarını mağdurun evden çıkması için açık bıraktıklarını, ancak mağdurun o sırada ağzı ile elinin bağlı kaldığını, akabinde kiraladıkları taksiye binerek Diyarbakır iline doğru yola çıktıklarını, il girişinde polislerin uygulama yapmaları nedeniyle yakalandıklarını, tanık ...'in rızasıyla kaçacağının sanık tarafından bilindiğini, mahkemede; kapıyı açan mağdura elektrikçi olduğunu söyleyip içeriye bu şekilde girdiklerini, mağdurun bağırmaya başlaması üzerine yanında bulunan bıçağı ona gösterdiğini, olay sonrasında tanık ... ile evlendiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık aşamalarda benzer şekilde; tanık ... ile inceleme dışı suça sürüklenen çocuğu yaklaşık iki yıldır tanıdığını, ikisinin de arkadaşı olduğunu, bu kişilerin arasında duygusal yakınlık bulunduğunu, bildiği kadarıyla ailesinin tanık ...'i başka bir kişi ile evlendirmek istediğini, 11.01.2012 tarihinde saat 02.00 sıralarında inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun kendisini arayarak tanık ... ile birlikte kaçmayı planladıklarını söyleyip yardım istediğini, kendisinin de kabul ettiğini, aynı gün saat 08.00 sıralarında Diyarbakır ilinde, eski hal yakınlarında bulunan taksi durağına gittiğini, sırada bekleyen 21 TT \*\*\*\* plaka sayılı ticari taksinin şoförü olan, ismini sonradan öğrendiği tanık ...'a durumu izah ettiğini, ... ilçesinde bulunan bir arkadaşının sevgilisini Diyarbakır iline kaçıracağını söylediğini, tanık ... ile 150 TL'ye anlaştıktan sonra ... ilçesine geldiklerini, burada önce inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile buluştuğunu, tanık ...'in anne ve babasının evden ayrılmalarını beklediklerini, daha sonra evin kapısını çaldıklarını, kapıyı tanık ...'in kardeşi olduğunu tahmin ettiği küçük bir kızın açtığını, ona elektrikçi olduklarını söylediklerini, bu kızın kendilerini içeri aldığını, daha sonra inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun hemen bu küçük kızın ağzını eliyle kapattığını, ardından da ellerini ve ağzını bantladığını, akabinde inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun cebinden bir bıçak çıkardığını, evde sadece tanık ... ile kardeşi olduğunu bildiklerini, buna rağmen inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun ikamete bıçakla girmesi ve küçük kızın ellerini ve ağzını bantlamasının nedeninin, çevreye ve ailesine tanık ...'in kaçırıldığı imajını vermek olduğunu, tanık ...'in kendiliğinden kaçtığının bilinmesi hâlinde hakkında kötü konuşulup ailesinin şerefinin zedelenebileceğini, bu nedenle inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun zorla kaçırılma görüntüsü vermek istediğini, kendisinin sadece inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun yanında bulunduğunu, kimseye bir şey yapmadığını ve söylemediğini, yanlarına tanık ...'in gelmesi üzerine mağdurun tanık ...'in kaçırıldığını düşünmesi için inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun tanık ...'in de ağzını eliyle kapatıp mağdura; "Dışarı çıkma, annen sorarsa 'Mesut kaçırdı.' dersin." dediğini, daha sonra tanık ...'i dışarı çıkardığını, bunun dışında da tehdit içerikli hiçbir şey söylemediklerini, birlikte dışarı çıktıktan sonra evin bulunduğu sokak üzerinde kendilerini bekleyen ticari taksiye binerek Diyarbakır iline doğru yola çıktıklarını, Diyarbakır iline yaklaşık 30 km kala uygulama yapan polislerce yakalandıklarını, tanık ...'i de rızası ile kaçacağı için bu işe karıştığını, olay sırasında kimseye karşı fiili veya sözlü bir eylemde bulunmadığını, bıçakla ikamete giren, tanık ...'in kardeşinin ağzını bağlayan ve tanık ...'i dışarı çıkaran kişinin inceleme dışı suça sürüklenen çocuk olduğunu, kendisinin sadece inceleme dışı suça sürüklenen çocuğa yardım etmek için taksi tuttuğunu ve bu kişinin yanında ikamete girdiğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İddianamede sanık ... hakkında uygulanması istenen TCK'nın 39. maddesinin Yerel Mahkemece uygulanmamasına ilişkin olarak sanığa CMK'nın 226. maddesine uygun bir şekilde ek savunma hakkı verilip verilmediği

1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

CMK’nın "Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi" başlıklı 225. maddesinde;

"(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.",

Aynı Kanun'un "Suçun niteliğinin değişmesi" başlıklı 226. maddesinde ise;

"1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek, toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içerir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." şeklinde düzenlenmiş olup bu hakkın temel hak niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması hâlinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup bu gibi hâllerde dahi, Usul Kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. CMK’nın 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkûmiyet durumunda veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hâllerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu hâller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 tarihli ve 321–393 sayılı kararında; "İddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hâllerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi hâlinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı" sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan TCK’nın "Yardım etme" başlıklı 39. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

" şeklindeki düzenleme ile eylemin yardım etme niteliğinde olması hâlinde verilecek cezadan belli bir şekilde veya oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

2. Hukuki Değerlendirme

... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 02.02.2012 tarihli ve 63-40 sayılı iddianamede sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yardım etme niteliğinde olduğu kabul edilerek hakkında TCK’nın 39/1. maddesinin uygulanmasının istenildiği, anılan maddenin uygulanmaması ihtimaline binaen sanığın ek savunmasının alınması amacıyla 13.05.2015 tarihinde istinabe olunan Diyarbakır 3. Asliye Ceza Mahkemesince dinlendiği, Yerel Mahkemece 13.05.2015 tarihinde ek savunmasının alındığı kabul edilen sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail olarak iştirak ettiği değerlendirilip aynı Kanun'un 109/1, 109/2, 109/3-f, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan olayda;

TCK'nın 39. maddesinin uygulanmaması için ek savunmasının alınması amacıyla yakalanması üzerine ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince 22.12.2014 tarihinde sanığa hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verildiğinin, yine ek savunmasının alınması amacıyla istinabe olunan Diyarbakır 3. Asliye Ceza Mahkemesince de 13.05.2015 tarihinde sanığa dosya kapsamı ile ilgisi bulunmayan İstanbul Anadolu 42. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.01.2015 tarihli ve 2015/51 esas sayılı talimatı, iddianamesi ve ekleri okunduğu belirtildikten sonra sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı açıklanmadan; "Sanığa CMK 226. maddesi gereğince TCK 39. maddesinden ek savunma hakkı verildi." denildikten sonra sanığın; "Ek savunma için süre talep etmiyorum, önceki ifademi tekrar ederim." şeklinde beyanda bulunduğunun anlaşılması karşısında TCK'nın 39. maddesinin Yerel Mahkemece uygulanmamasına ilişkin olarak sanığa CMK'nın 226. maddesine uygun bir şekilde ek savunma hakkı verilmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık konusu bakımından değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

B. Sanık hakkında TCK’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

TCK'nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar suçun unsurları dışında kalan hâller başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara objektif cezalandırılabilme şartları bulunmaması gerekenlere ise şahsi cezasızlık sebepleri ya da cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da iter criminis denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK'nın 36. maddesindeki "Gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık kurumu bazı suçlara ilişkin "Etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293), bazı suçlara ilişkin olarak ise söz konusu suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde (TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2) hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması, bir kısmında ise sadece belli oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (... Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22). Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek TCK'daki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelenip öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler birlikte değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise kanunilik ilkesi uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK'nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörüldüğü hâlde suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu maddede sayılmadığından, bu suç açısından anılan maddenin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise gönüllü vazgeçme gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri mercine haber verme", "Örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "İftiradan dönme", "Gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek etkin kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue", "Repentir actif", "Arrepentimiento activo eficaz", "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime pişmanlık olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere tövbe kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697).

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.

Örneğin TCK'nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına bir zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması aranmıştır. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, zaman şartının yanında diğer şartların da gerçekleşmiş olması gerekir.

TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde de; "Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir." biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak etkin pişmanlık düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.

Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Suç tamamlanmalıdır. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.

2- Fail, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakmalıdır. Soruşturmanın başlamasından sonra failin mağduru serbest bırakmasının ceza sorumluluğu üzerinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dolayısıyla mağdurun olay yetkili merciler tarafından öğrenildikten sonra serbest bırakılması durumunda, kanunun aradığı diğer bütün şartlar gerçekleşse bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacak, ancak bu husus takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecektir.

3- Fail, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, kendiliğinden serbest bırakmalıdır. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.

4- Mağdur fail tarafından serbest bırakılmalıdır. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması hâlinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru halkın içine çıkabilecek bir hâlde serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, kanunun aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.

5- Fail mağduru zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakmalıdır. Mağdurun gece vakti, yerleşim yerlerine uzak ıssız bir yerde veya ormanda serbest bırakması durumunda bu hüküm uygulanamayacaktır.

6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.

Bu aşamada etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma şartı üzerinde durulmalıdır.

Kanun'da mağdurun şahsına zarar verilmemiş olma şartından söz edildiğine göre, mağdurun malvarlığına ya da başka birisine zarar verilmiş olması, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Zararın hafif veya ağır olması arasında fark bulunmamaktadır. Örneğin, mağdura karşı cebir kullanılması, mağdurun yaralanması, aç, susuz ya da uykusuz bırakılması, cinsel arzuların tatmini amacıyla birtakım eylemlere maruz bırakılması hâlinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Failin mağduru, şahsına zarar verdikten sonra fakat hakkında soruşturma başlamadan önce kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması durumunda da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacak, ancak bu durum temel cezanın tayininde ya da takdiri indirim nedenlerinin uygulanması sırasında göz önünde bulundurulabilecektir.

TCK'nın 109. maddesinin altıncı fıkrasında; "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." düzenlemesine yer verilip gerekçesinde de "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla ya da sırasında, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanır; bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi hâlinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir." denilerek, suçun işlenmesi amacıyla ya da suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinden birinin meydana gelmesi hâlinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmek suretiyle, anılan neticenin gerçekleşmesi durumunda, mağdurun şahsına zarar verilmiş olması nedeniyle, etkin pişmanlık için aranan mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma şartı oluşmadığından, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan 109. maddenin altıncı fıkrasının "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." hükmü göz önünde bulundurulduğunda, bu suçun işlenmesi amacıyla, işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ulaşmayacak şekilde yaralanması hâlinde, diğer şartların da var olması kaydıyla etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından "kendiliğinden serbest bırakma" şartına değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Failin, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, gerçek bir pişmanlık sonucu kendiliğinden serbest bırakması yeterli olup hangi nedenlerle bıraktığının bir önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır. Bu bağlamda failin amacına ulaşması nedeniyle mağduru serbest bırakması hâlinde de diğer koşulların gerçekleşmesi durumunda fail hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanabilecektir. Zira Kanun'un 110. maddesinde yer alan etkin pişmanlık düzenlemesinin amacı hürriyetinden yoksun bırakılan mağdurun şahsına zarar verilmeden serbest bırakılmasını sağlamaktır. Anılan maddede yer alan tüm koşulların bulunması hâlinde failin pişmanlık göstererek mağduru serbest bıraktığı kabul edilmeli, failin amacına ulaşıp ulaşmadığı bir koşul olarak değerlendirilmemelidir. Esasen ne madde metninde ne de gerekçede failin amacına ulaşması hâlinde etkin pişmanlığın uygulanamayacağına ilişkin bir ibare bulunmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.03.2020 tarihli ve 1039-147 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile mağdurun ablası olan tanık ... arasında duygusal yakınlık bulunduğu, tanık ...’in ailesi tarafından başka bir kişi ile evlendirilmek istenmesi üzerine tanık ... ile inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun birlikte kaçmaya karar verdikleri, ancak tanık ...’in ailesinden çekinmesi nedeniyle olaya zorla kaçırılma görüntüsü vermek istedikleri, ardından inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun 11.01.2012 tarihinde saat 02.00 sıralarında sanığı arayarak bu konuda yardım istediği, bunun üzerine sanığın aynı gün saat 08.00 sıralarında Diyarbakır ilinde, eski hal yakınlarında bulunan taksi durağına giderek taksi şoförü olan tanık ... ile ... ilçesine gidiş dönüş yol ücreti hususunda anlaştıktan sonra tanık ...’ın kullandığı 21 TT \*\*\*\* plaka sayılı ticari taksi ile ... ilçesine geldiği, sanığın yol tarifi üzerine bir sokakta durdukları, sanığın araçtan inerek inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile buluştuğu, bir süre tanık ...’in anne ve babasının evden ayrılmalarını bekledikleri, ardından tanık ...’in evine giderek kapıyı çaldıkları, kapıya gelen mağdura kendilerini TEDAŞ görevlisi olarak tanıttıkları, bu beyan üzerine mağdurun kapıyı açtığı, sanık ile inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun birlikte içeri girdikleri, mağdurun bağırmaya başlaması üzerine inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun eliyle mağdurun ağzını kapattığı, ardından mağduru evin başka bir odasına götürüp bantla ellerini ve ağzını bağladığı, akabinde mağdura; "Dışarı çıkma, annen sorarsa 'Mesut kaçırdı.' dersin." dediği, daha sonra tanık ...’i de alarak sanık ve inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun evden ayrıldıkları, bir süre sonra kapı zilinin tekrar çaldığı, mağdurun hâlen evde bulunduklarını düşündüğü bahse konu kişilerin kapıyı açmalarını beklediği, ancak kapı zilinin çalmaya devam etmesi üzerine ağzı ve elleri bağlı olan mağdurun oda kapısının ve dış kapının kilitli olmaması nedeniyle dış kapıya doğru gidip kapıyı açtığı, kapıda bulunan ilkokul öğrencilerinin mağdura ablasını kaçıran aracın plakasını aldıklarını söyledikleri, mağdurun ellerini ve ağzını çözdükleri, ardından da polisi arayarak durumu anlatıp bahse konu aracın plakasını verdiklerini, daha sonra olay yerine polislerin geldiği, yapılan araştırma sonucunda bahse konu aracın Diyarbakır Bölge Trafik Şube Müdürlüğü önünde saat 10.50 sıralarında durdurulduğu, sanık ve inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ile tanık ...'in bu şekilde ele geçirildikleri anlaşılan somut olayda;

Mağdurun soruşturma başlamadan önce şahsına zarar verilmeksizin güvenli bir yer olan evinde bırakılması, elleri ve ağzı bağlı olsa da daha fazla alıkonulmadan evden rahat bir şekilde çıkabilmesinin sağlanması amacıyla ayakları bağlanmadığı gibi bulunduğu oda ile evin dış kapısının kilitlenmemesi, kaldı ki ilkokul öğrencilerinin kapıyı çalmaları üzerine mağdurun bulunduğu odadan yürüyerek dış kapıya ulaşması ve dosya kapsamına göre de herhangi bir şekilde zorlanmadan dış kapıyı açması ile failin amacına ulaşmamış olmasının etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için bir şart olarak aranmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın pişmanlık göstererek ve aktif bir davranış sergileyerek mağduru kendiliğinden serbest bıraktığı, bu nedenle de hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık konusu bakımından kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Öte yandan, müşterek fail olarak suça iştirak eden sanık hakkında TCK'nın 109/3-b maddesinin uygulanmaması ve temel cezanın doğrudan TCK’nın 109/2. maddesi gereğince belirlenmesi gerektiği gözetilmeden öncelikle aynı Kanun'un 109/1. maddesi uygulama yapılması isabetsizliklerinden de hükmün bozulması gerekmektedir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

b) (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 27.01.2021 tarihli ve 2798-1126 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Asliye Ceza Mahkemesinin 27.05.2015 tarihli ve 55-432 sayılı hükmünün,

a) İddianamede uygulanması istenen TCK'nın 39. maddesinin Yerel Mahkemece uygulanmamasına ilişkin olarak sanığa CMK'nın 226. maddesine uygun bir şekilde ek savunma hakkı verilmemesi,

b) Sanık hakkında TCK’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi,

c) Müşterek fail olarak suça iştirak eden sanık hakkında TCK'nın 109/3-b maddesinin uygulanmaması,

d) Temel cezanın doğrudan TCK’nın 109/2. maddesi gereğince belirlenmesi gerektiği gözetilmeden öncelikle aynı Kanun'un 109/1. maddesi uyarınca uygulama yapılması,

İsabetsizliklerinden CMUK’un 326/son maddesi gereğince sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.