Esas No: 2012/22625
Karar No: 2013/11106
Karar Tarihi: 16.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/22625 E.  ,  2013/11106 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde 20.04.1994 tarihinden 11.03.2010 tarihine kadar radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, emekliliğe hak kazanması üzerine iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini belirterek müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının teknisyen yardımcısı olduğunu, görevinin hasta kayıt ve evrak işlemlerinin hazırlanması, hastanın röntgen için hazırlanması ve bazı makinelerin kartuşlarının değiştirilmesi olduğunu, nadiren uzman eşliğinde röntgen çekilmesine yardımcı olduğunu, ancak bu durumun daimi çalışma anlamına gelmediğini, işçi sağlık meslek lisesi ya da yüksek okulu mezunu olmadığını, bu nitelikteki teknisyenler için olan mevzuatın uygulanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin yaşlılık aylığına hak kazanması sebebiyle son bulması açısından davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı, ancak ihbar tazminatı talep edemeyeceği, yıllık izinlerini kullandığı değerlendirilmiş, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre alacaklar kısmen hüküm altına alınmıştır.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Taraflar arasında ücret seviyesi uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda kanuni güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

İş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı durumlarda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının imzasını taşıyan bordrolar dönem asgari ücretlerinin üzerindedir. Yargılama sırasında gerçekleştirilen emsal ücret araştırması da bordro ücretini doğrulamaktadır. Bu durumda davacının ücretinin, imzalı bordrolarda yer alan miktar olarak hesaplamalarda esas alınması gerekir.

3) Davacının işyerinde yaptığı işin niteliği bir diğer uyuşmazlık konusunu teşkil etmektedir. Davacı radyoloji teknisyeni olduğunu iddia ederken, davalı tarafından işçinin teknisyen yardımcısı olduğu savunulmuştur. Bu konudaki mevzuat dikkate alındığında işçinin yaptığı işin tam olarak netleştirilmesi önem arz etmektedir. Mahkemece öncelikle işçi yaptığı iş konusunda ayrıntılı şekilde isticvap edilmeli, ardından işverenin faaliyet konusunda uzman bilirkişi ile birlikte işyerinde keşif yapılmalı, davacının tam olarak ne iş yaptığı, ağırlıklı olarak bir radyoloji teknisyeninin işlerini yapıp yapmadığı ya da savunulduğu gibi evrak taşıma ve hasta hazırlama işleri ile iştigal edip etmediği kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, daha sonra uygulanacak mevzuat belirlenerek diğer deliller de dikkate alınmak suretiyle fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacakları bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.5.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.