Esas No: 2015/8617
Karar No: 2016/6806
Karar Tarihi: 30.05.2016

**23. Ceza Dairesi         2015/8617 E.  ,  2016/6806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : TCK'nın 157/1, 168/1, 62/1, 50/1-a, 52/2. maddeleri uyarınca 2.000 TL ve 500 TL adli para cezası

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olay tarihinde sanığın, evli olan mağdurların yaşadığı konuta gelerek kendisinin apartmanı temizleyen ... isimli kadının oğlu olduğunu, askere gideceğini söyleyip uçak bileti için para istediği, bu parayı annesinin ödeyeceğini söylemesi üzerine mağdur ...'in 200 TL para verdiği, sanık parayı alıp gittikten sonra mağdurlar araştırdıklarında bu isimde bir kişinin apartmanda temizlikçi olarak çalışmadığını öğrendikleri, bu şekilde sanığın dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda, ikrar, mağdur anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 36 gün olarak tayin edilmesi,

2-Uygulamaya göre de; 200 TL olarak belirlenen adli para cezasının sonuç ceza kısmına 500 TL olarak fazla yazılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "36 GÜN", "12 GÜN", "10 GÜN " ve " 200 TL VE 500TL." ibarelerinin çıkartılarak yerine, sırasıyla "5 GÜN", "1 GÜN", " 1 GÜN" ve "20 TL" ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 30.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Daire çoğunluğu ile görüş ayrılığı, CMUK'nın 322. madde uyarınca yapılan düzelterek onamada Dairece tayin olunan sonuç cezanın miktarına ilişkindir.

Dairece hükmün bozulmasını takiben TCK'nın 157/1. maddesi uyarınca hapis cezası yanında gün para cezası tayin edilmiş ve sırasıyla TCK'nın 168/1, 62. maddeleri uyarınca indirim yapılmış ve en son elde "bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar" ile çarpılmak üzere bir tam gün kalmamış, ancak; Daire bu süreyi tam güne tamamlayıp 20 TL ile çarpmak suretiyle sonuç olarak 20 TL adli para cezasına hükmetmiştir.

Halbuki, adli para cezasının düzenlendiği TCK'nın 52. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılacak sürenin "tam gün " olduğu ve yine aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarında bu miktarın "bir gün" karşılığı olarak takdir edileceği öngörülmüştür.

Yine TCK'nın 61/10. maddesine göre, "Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." Bu bağlamda, tam günün altına inen gün para cezasının tam güne tamamlanmasının kanunda açıkça yazılmış bir dayanağı olmadığı gibi, sonuç adli para cezasına ulaşmak için yapılan hesaplamalar sırasında tam güne ulaşmayan süreleri atarak hesaba dahil etmeyip en son elde kalan sürenin tam güne tamamlanması da kendi içinde tutarlı bir uygulama olmamaktadır.

Uyuşmazlık konusuna benzer bir konu 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Kanunun 21. ve 29. maddeleri bağlamında 12.12.1941 tarih ve 1940/22-1941/31 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında, bir günün altına inen hapis cezaları bakımından tartışılmış ve 29. maddenin 5. fıkrası hükmü nazara alınarak;

"Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere, her nevi ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemeyeceği, Ceza Kanununun yirmidokuzuncu maddesi hükmü iktizasından olmakla içtimai ceza kaidesinin tatbiki haricinde tahfif sebeplerinden dolayı hapis cezasının asgari hadden aşağı tenzil ve tayini ve tenfiz kabiliyeti kalmadığından bahsile bu misillü cezaların çektirilmemesine karar verilmesi gayri caiz olduğuna.." karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi İBK hapis cezalarına ilişkindir ve 765 sayılı TCK'da yer alan 29/5 maddesi hükmüne dayanmaktadır. Kaldı ki; kararda da belirtildiği gibi, 765 sayılı TCK'nın 30. ve 73. maddeleri bağlamında "içtimai ceza kaidesinin tatbiki" yönünden 11.11.1936 tarih ve 1936/11-1936/28 sayılı İBK ile bir günün yarısının infaz edilmemesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca; gün para cezasının bu şekilde tam günün altına indiği durumların, bireyselleştirme ölçütleri olumsuz değerlendirilmeyerek sanığa alt hadden ceza tayin edildiği, yaş, teşebbüs, tahrik, etkin pişmanlık gibi yasal ve takdiri indirim sebeplerinin bir arada uygulandığı sınırlı durumlarda ortaya çıktığı nazara alındığında, cezanın infaz kabiliyetinin kalmadığı sonucuna ulaşmak dosya kapsamına ve adalet duygusuna aykırı olmayacaktır.

Bu gerekçelerle, adli para cezaları bakımından yasal ve takdiri indirimler sonucunda tam günün altına inen gün para cezalarının infaz kabiliyetinin kalmadığı ve bu sürenin tam güne tamamlanmak suretiyle adli para cezası tayin edilmesinin 5237 sayılı TCK'nın yaptırım sistemine, adalete ve hukuka uygun olmadığı görüş ve kanaatinde olduğumdan, Dairece yapılan düzelterek onamada bir netice ceza tayin edilmeyip durum gerekçesiyle birlikte açıklanıp elde kalan cezanın infaz kabiliyetinin bulunmadığına hükmetmek yerine yazılı şekilde uygulama yapılmasına iştirak etmek mümkün olamamıştır.