Esas No: 2008/579
Karar No: 2008/620
Karar Tarihi: 08.10.2008

**Hukuk Genel Kurulu         2008/15-579 E.  ,  2008/620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 05/03/2008

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.09.2005 gün ve 2005/137 E.- 624 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 15.02.2007 gün ve 2005/7610 E.-, 2007/934 K. sayılı ilamı ile; (...Davacı vekili, imal edilecek betonda kullanılacak kum, çakıl vs. için 09.003/1 pozuyla ödenen yükleme, boşaltma ve figüresi bedelinin haksız yere müvekkilinin hak edişinden kesildiğini ileri sürerek tahsilini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, imal edilecek betonda kullanılacak kum ve çakılın yükleme, boşaltma ve figüresinin hangi poza göre hesaplanacağına ilişkindir. Anılan imalata dair ödemelerin 81 adet ara hakediş kapsamında 09.003/1 pozu esas alınarak ödendiğinden bahisle bu hususun davacı yüklenici lehine kazanılmış hak oluşturduğunu kabul etmek mümkün değildir. Zira ara hak edişlerle yapılan ödemeler avans niteliğindedir.Bu itibarla gerek hangi pozun uygulanacağı konusu, gerekse de elle yükleme ve boşaltma yapılacak iken makine ile yapılmasına başlanması hali söz konusu ise, bu noktaların tesbiti ile yeni birim fiyat tanziminin gerekip gerekmediğinin araştırılması ve gerekiyorsa yeni birim fiyat belirlenmesi ve buna göre hesap yapılması için konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınıp sonucuna göre hükme varılması yerine yazılı gerekçelerle eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hakedişlerden yapılan kesintinin ödenmesi talebine ilişkindir.

Davacı ..... İnşaat AŞ. vekili, 11.03.1991 tarihli eser sözleşmesi gereğince Bafra Ovası Sulama İnşaatı işinin davacı tarafından yüklenildiğini, 02.10.2003 tarihli 81 nolu hak edişe kadar (bu hak ediş dahil) 09,003/1 poz numarasıyla yapılan ödemenin, 82 nolu ara hak edişte haksız olarak kesildiğini belirterek 847.186,00 YTL.’nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı İdare vekili, sözleşme eki olan birim fiyat tarifleri kitabının IV.a:”beton işleri uygulama kriterleri” başlıklı bölümünde beton işleri fiyatları ile ilgili kriterlerin sayıldığını ve bu kriterlerde; yükleme, taşıma ve boşaltma bedellerinin birim fiyatlara dahil olduğunun belirtildiğini, 16.041/1 nolu pozun birim fiyat tarifinde kum ve çakılın yükleme, taşıma ve boşaltma bedellerinin birim fiyata dahil bulunduğunun yazılı olduğunu, bu poz tarifinde yazılı olmasına rağmen kum, çakıl yükleme, taşıma ve boşaltma işi için ayrıca 01.003/1 pozundan yapılan ödemenin mükerrer olduğu ve 09.003/01 pozun analizinde elle yükleme öngörülmesine rağmen makine ile yükleme yapıldığını, yapılan kesintinin doğru olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini cevaben bildirmiştir.

Yerel Mahkeme, 16.041/1 pozunun tarifinde belirtilen kum, çakıl vs.nin taşınarak yerine konması, boşaltılmasından maksat, inşaat yerindeki taşıma ve boşaltmalar olduğu, bu nedenle 16.041/1 poz nolu betonarme beton imalatı bedeli içerisinde; 09.003/1 nolu pozda açıklanan kum, çakılın taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve figüre bedelinin bulunmadığı, her iki pozun farklı farklı ödemeler içerdiği, sözleşmenin 1991 yılında imzalandığı, sözleşme tarihinden sonra sözleşmenin eki mahiyetinde olan DSİ birim fiyatlarında yapılan değişiklikler nedeni ile sözleşme şartlarının değiştirilmesinin Borçlar Kanunu’nun 19.maddesindeki sözleşme serbestisi ve ahde vefa ilkelerine aykırı olduğundan ödemeden kaçınılmayacağı, bu durumda denetlenen ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; 847.186.000.000 TL. davacı alacağının ödenmesi gerektiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş; davalı vekilince temyiz edilen karar Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş ve davacı vekilinin karar düzeltme istemi reddedilmiştir.

Yerel Mahkemenin gerekçesini tekrarlayarak ve genişleterek verdiği direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; sözleşme eki birim fiyat listesinde yer alan 16.041/1 poz nolu beton birim fiyat tarifinde 09.003/1 poz numarası ile belirtilen kum ve çakılın yükleme, taşıma, boşaltma ve figüresinin de yer alıp almadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı yüklenicinin, dava dışı N.Ö.’den devraldığı 11.03.1991 tarihli sözleşmenin üçüncü maddesinin üçüncü bendinde DSİ birim fiyat tarifeleri ve eki, sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Bu nedenle sözleşme ekindeki birim fiyat tarifleri sözleşme hükmü niteliğini almıştır. Sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenir. Diğer bir ifade ile uyuşmazlığın çözümünde sözleşme hükümlerinin esas alınması gerekir. Dosya kapsamında sözleşmenin eki kabul edilen DSİ birim fiyat tarifleri kitabının tümü bulunmamaktadır. Davacı yüklenici tarafından ibraz edilen 16.041/1 nolu pozun bulunduğu sayfadaki tarifte kum, çakıl ve çimentonun yükleme, boşaltma ve taşıması ile çimento bedelinin beton birim fiyatından hariç tutulduğu yazılı olduğu halde, davalı idare tarafından ibraz edilen aynı pozun tarifinde; kum ve çakılın yükleme taşıma ve boşaltma bedelinin birim fiyata dahil olduğu görülmektedir.

Yerel Mahkeme gerekçesinde; 1995 tarihli birim fiyat listesini esas almıştır. Oysa sözleşme 1991 yılında imzalanmıştır. Kaldı ki, anılan sözleşmenin 10’cu maddesinde birim fiyat tespitinde kullanılan analizin esas alınacağı kararlaştırılmıştır.

Ayrıca mahkeme kararında, emsal olarak gösterilen Bursa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 27.03.2006 gün ve 2005/202 E., 2006/125 K. sayılı kararının Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 09.10.2007 gün ve 2007/4680 E.-6236 K. sayılı ilamı ile onandığı belirtilmiş ise de, anılan dosyadaki sözleşme eki birim fiyat tarifinde; “kum, çakıl yükleme, taşıma ve boşlatma dahildir” ibaresinin sözleşme ile kararlaştırıldığı gözlenmiştir.

Yine Samsun Ticaret Mahkemesi’nin 01.03.2006 gün ve 2005/138 E., 2006/27 K. sayılı kararının Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 01.10.2007 gün ve 2007/4587 E.- 5865 K. sayılı kararı ile onandığı belirtilmiş ise de, anılan dosyadaki sözleşmenin 28.02.1996 tarihli olduğu ve sözleşme eki birim fiyat tarifindeki poz tarifi farklı olduğundan, anılan kararlar somut olaya emsal teşkil edemez.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, 11.03.1991 tarihli noter tasdikli sözleşmenin eki olan DSİ birim fiyatı tarifleri kitabı ibraz ettirilerek veya ilgili noterden celbedilerek, 16.041/1 nolu pozun fiyatına kum, çakıl yükleme, boşaltma, taşıma ve figüresinin dahil olup olmadığının tespit edilmesi ve soncuna uygun karar verilmesinden ibarettir.

Diğer yandan davacı yüklenici, 09.003/1 nolu pozun analizinin elle yüklenmeye göre düzenlendiğini iddia ettiğinden bu pozun analizinin de getirtilerek, yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Hal böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.’un 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 08.10.2008 gününde, oybirliği ile karar verildi.