Esas No: 2014/10889
Karar No: 2015/6538
Karar Tarihi: 30.03.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/10889 E.  ,  2015/6538 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun ve maluliyet oranının tespitine, 04/06/2007 tarihinden itibaren sürekli işgöremezlik aylığının tahsisi ile yasal faizlerinin kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalıya ait inşaatta geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun ve maluliyet oranının tespiti, 04.06.2007 tarihinden itibaren sürekli iş göremezlik aylığının tahsisi ile davalı Kurumdan yasal faizi ile tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitine yönelik talebinin kabulüne, 04.06.2007 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun, davacının bu iş kazası nedeniyle % 53 oranında malul olduğunun tespitine, davacının sürekli iş göremezlik aylığına hak kazandığının ve bu aylığa işleyecek faizin tespitine yönelik talebinin idari karara yönelik olduğu anlaşılmakla bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının hizmet cetvelinin bulunmadığı, 03.03.2007 tarihinde davalıya ait inşaat halindeki binada tesisat borularının bir kattan diğerine dışarıdan uzatılarak taşındığı sırada borunun sokaktaki elektrik hattına değmesi sonucu yaralandığı, davalı Kurumun 24.04.2008 tarihli inceleme raporunda davacı ile davalı arasında tesisat işine ilişkin karşılıklı bir taahhüt ve hukuki bağlılık tespit edilemediğinden yapılacak işin hizmet akdi olmadığı, davacının da bir hizmet akdine dayanarak davalı emrinde çalışmadığından sigortalı olamayacağına karar verildiği, davacının Kurum incelemesi sırasında verdiği ifadesinde davalı ile davalının inşaat halindeki binasında tesisat işini yapmak üzere anlaştıklarını olay günü çalıştığı sırada kalorifer tesisatı için taşınan boruların elektrik hattına değmesi ile elektrik çarptığını ve yaralandığını, inşaat malzemelerinin kardeşi Aydın Kuru'dan alındığını, on beş yıldır kalorifer, su tesisatı, elektrik işlerini götürü usulde yaptığını beyan ettiği, davalının kendisine ait inşaatın su, kalorifer elektrik tesisatı işi için davacının abisi Aydın Kuru ile anlaştığını, davacı ile anlaşmasının

-ücret ödemesinin söz konusu olmadığını beyan ettiği, ... Kurumu 3.İhtisas Kurulunun 06.07.2011 tarihli raporunda elektrik akımına maruz kaldığından gelişen sinir hasarına neden olan arızası sebebi ile %53 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağına, %53 maluliyet oranının sürekli olduğuna karar verildiği, mahkemece tanık beyanına başvurulmadığı anlaşılmaktadır.

Hizmet akdi, Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Borçlar Kanununun 353. maddesinde düzenlenen istisna akti ise "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizameder."şeklinde tanımlanmaktadır.

İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir iş görme edimini borçlanmaktadır. Bir iş görme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur . Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.

Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; "ücret", "bağımlılık"'ve "zaman" olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanununun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışmanın, işgücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır.

Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Davacının maluliyet oranının tespiti talebi bakımından ise, 5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesi üzerinde durulması gerekir. 5510 sayılı Yasa'nın 95.maddesi; "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum ... Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nca karara bağlanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulu'nca verilen karar ... ... Kurumu'nu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu kararına itiraz edilmesi halinde inceleme ... Kurumu'na giderek ... Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, davalının, davacı ile arasında bir anlaşma olmadığını, davacının da davalıdan tesisat işini aldığını beyan etmesi karşısında taraflar arasındaki ilişki netliğe kavuşturulmadan, hizmet akdi ilişkisi mi yoksa istisna akdine dayalı bir ilişki mi olduğu üzerinde yeterince durulmadan karar verilmiş olması hatalıdır. Zira öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin ne olduğu belirlenmeli, ancak aradaki ilişkinin hizmet akdi niteliğinde olduğu belirlendiği takdirde olayın iş kazası olup olmadığının tespitine karar verilebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Davacının maluliyet oranının belirlenmesine gelince, olayın iş kazası olduğu sonucuna varılması durumunda, öncelikle Yüksek Sağlık Kurulundan davacının maluliyetine ilişkin bir rapor alınmalı, Yüksek Sağlık Kurulu raporu ile mevcut ... 3.İhtisas Kurulu raporu arasında çelişki olduğu takdirde ... Kurumu'na giderek ... Kurumu Genel Kurulu'ndan alınan rapor ile sonuca gidilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'ya iadesine, 30/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.