Esas No: 2012/14423
Karar No: 2012/18244
Karar Tarihi: 01.11.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/14423 E.  ,  2012/18244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

.

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 18/06/2007-08/05/2009 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacının davalı işverene ait iş yerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının sigortalılık sürelerinin 506 sayılı Yasanın 79. Maddesine dayandırılarak hüküm altına alınmıştır. İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin,

zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Diğer taraftan inceleme konusu hizmet tespiti niteliğindeki davalarda işverenin doğru olarak belirlenmesi önem taşımakta olup, bu konuda temel dayanak noktası ve yol gösterici, 506 sayılı Kanunun “İşveren ve işveren vekilinin tarifi” başlığını taşıyan 4’üncü madde hükmüdür. Anılan maddede; bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren”, işveren nam ve hesabına işin yönetim görevini yapan kimseler de “işveren vekili” olarak tanımlandıktan sonra, Kanunda geçen işveren deyiminin işveren vekilini de kapsadığı belirtilmiştir.

Şu durumda denilebilir ki 506 sayılı Kanun hükümlerine göre sigortalılık niteliği için; 2’nci madde kapsamında bulunanlar yönünden 3’üncü maddede sıralanan olguların gerçekleşmemiş olması gereklidir veya ayrık bir durum olarak farklı yasal düzenlemelerde ilgilinin, anılan Kanuna tabi sigortalı kabul edildiğinin/sayıldığının açıkça belirtilmiş olması zorunludur. Türk hukuk sisteminde köy korucularının 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduklarına ilişkin açık hüküm/hükümler içeren herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından, anılan kişilerin hukuki durum ve statülerinin, Kanunun 2 ve 3. madde içeriklerine göre değerlendirilmesine gereksinim duyulduğu gibi, davalı konumunda yer alması gereken “işveren” saptanırken, bir başka anlatımla köy korucularının işvereninin kim olduğu belirlenirken 4’üncü maddedeki tanımdan yola çıkılması gereklidir. Bunun için de öncelikle köy koruculuğu kurumu ile söz konusu kuruma ilişkin düzenleyici hükümler içeren 18.03.1924 gün ve 442 sayılı Köy Kanunu irdelenmelidir.

Anılan Kanunun 13’üncü maddesinde, köye korucu tutma, köylünün zorunlu işleri arasında sayılmış; 16’ncı maddesinde, köy gelirleri, köy işlerini gören köyün aylıklı adamlarının aylık ve yıllıklarını karşılamaya yetmediği takdirde herkesin hal ve vaktine göre köy ihtiyar meclisi kararıyla köyde oturanlara ve köyde maddi ilgisi bulunanlara salma salınacağı belirtilmiş; 17’nci maddesinde, geliri yetişmeyen köylerde korucu gibi köy adamlarının aylıkları için salınacak para veya ürünlerin “köy parası” içinde yer aldığı açıklanmış; 19’uncu maddesinde, köylünün isteğine bağlı olmayarak harcanacak paralar sayılırken köy işine bakacak adamların aylığına yer verilmiştir. Kanunun “Köy Korucuları Ve Göreceği İşler” başlığını taşıyan sekizinci faslı ise 68 – 82.(dahil) maddelerini içermektedir. 68’inci maddede, köy sınırı içinde herkesin ırzını, canını ve malını korumak için köy korucuları bulundurulacağı; 69’uncu maddede, her köyde en az bir tane korucu bulunacağı; 70’inci maddede, korucuların ihtiyar meclisi tarafından tutulacağı ve köy muhtarının vereceği haber üzerine kaymakamın emri ile işe başlayacakları; 72’nci maddede,

korucuların köy muhtarının emri altında olduğu ve resmi işlerde onun emirlerine uymak zorunda bulundukları; 73’üncü maddede, korucuların silahlı oldukları ve kendilerine karşı gelenlerin jandarmaya karşı gelmiş gibi cezalandırılacakları; 75’inci maddede, koruculara verilecek silah ve cephanelerin Hükümet tarafından ihtiyar meclisine mazbata karşılığında demirbaş olarak teslim edileceği; 78’inci maddede, korucuların kıyafet ve silahlarının şeklinin İçişleri Bakanlığı tarafından belirleneceği, elbise paralarının köy gelirinden yılda bir kez karşılanacağı, kendilerine teslim edilen koruculuk cüzdanını sürekli üzerlerinde bulunduracakları; 80’inci maddede, görevinde kayıtsızlığı ve tembelliği görülen veya 81’inci maddede yazılı yasak işleri yapan koruculara ihtiyar meclisince önce uyarma, ikincisinde kınama cezası verileceği, üçüncüsünde ise işten çıkarılacakları; 82’nci maddede, silahını ve cephanesini kayıtsızlığı yüzünden kaybeden veya isteğiyle bir başkasının eline geçmesine sebep olan korucunun da işten çıkarılacağı açıklanmıştır.

Kanun koyucu, anılan maddelerle “köy korucusu” kavramını benimseyip buna ilişkin düzenleme yaptıktan sonra 74’üncü maddede, bu kez belirli durum ve koşullarda, bunlara yardım ve destek amacıyla “gönüllü korucu” adı altında bazı kişilerin görev yapabileceğini belirtmiştir. Maddede; ürün zamanlarında eşkıya ve çapulcuların türemesi durumunda, köy halkını yağmadan korumak için, köy muhtarı ve ihtiyar meclisince, eli silah tutan köylüler arasından gerektiği kadarının “gönüllü korucu” olarak ayrılıp, bu kişilerin adlarının kaymakama bildirileceği, kaymakamın izin vermesi durumunda bunların asıl korucularla birlikte eşkıya ve yağmacılara karşı köyü ve köylüyü koruyacakları hüküm altına alınmıştır.

Bu konudaki diğer düzenleme; 442 sayılı Kanuna dayanılarak İçişleri Bakanlığı tarafından hazırlanan ve amacı, sözü edilen Kanunun 70’inci maddesine göre ihtiyar meclisince tutulan köy korucularının işe alınması, görev alanlarının belirlenmesi, görevleri, sorumlulukları, eğitimleri ve işten çıkarılmaları ve diğer özlük hakları ile ilgili esas ve yöntemleri düzenlemek olan Köy Korucuları Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde, ihtiyar meclisince belirlenen korucuların adlarının muhtar tarafından kaymakama bildirileceği ve kaymakam onayı ile işe alınma işleminin tamamlanacağı, işe alınan koruculara kaymakamlıkça düzenlenen kimlik cüzdanı verileceği; 7’nci maddesinde, işe alınma işlemi tamamlanan köy korucusuna, ihtiyar meclisince silah, mühimmat ve teçhizat, elbise, araç, gereç ve diğer eşyaların zimmetle teslim edilerek göreve başlatılacakları; 8’inci maddesinde, köy korucularının görevli oldukları köyün sınırları içinde kalan bölgede görev alanına sahip oldukları, gerektiğinde mülki amir tarafından, bu sınır dışında da, görev alanlarının genişletilebileceği; 11’inci maddesinde, köy korucularının idari bakımdan köy muhtarına bağlı olup, onun gözetim ve denetimine tabi oldukları, mesleki yönden ise görev yaptıkları köyün bağlı olduğu Jandarma Komutanının emir ve komutası altında bulundukları, İlçe Jandarma Komutanının köy korucuları teşkilatının eğitim ve özlük haklarını yürütmek, görevlerini etkin bir biçimde yapmalarını sağlamak ve denetlemekle mülki amir adına sorumlu olduğu; 12’nci maddesinde, köy korucularının taşıyacakları silah, mühimmat ve teçhizatın temin giderlerinin İçişleri Bakanlığı bütçesinden, bu silahların bakım ve onarım giderlerinin ise köy bütçesinden karşılanacağı; 13’üncü maddesinde, köy korucularına, hizmetin devamı süresince ödenecek ücretin, o köy ihtiyar meclisince belirlenip köy bütçesinden karşılanacağı, görevde bulundukları süre içinde yaralanmaları,

sakatlanmaları veya ölümleri durumunda 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı; 14’üncü maddesinde, köy korucularının kıyafet ve silahlarının şeklinin İçişleri Bakanlığınca belirleneceği, elbise paralarının köy gelirinden yılda bir kez verileceği, ellerine verilen koruculuk kimlik kartını sürekli üzerlerinde bulunduracakları; 15’inci maddesinde, köy korucularına otuz gün yıllık izin dışında, mazeretleri nedeniyle yılda toplam on beş günü geçmemek üzere ilgili köy muhtarının onayı ile izin verileceği; 17’inci maddesinde, görevinde kayıtsızlığı ve tembelliği görülen veya yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan yasak işleri yapan koruculara, ihtiyar meclisi tarafından önce uyarma, ikincisinde kınama cezası verilip, üçüncü defasında işten çıkarılacakları, ayrıca izinsiz veya özürsüz olarak görev yerine iki günden fazla gelmeyen veya görev yerini terk edenlerin, silahını ve cephanesini kayıtsızlığı yüzünden kaybeden veya isteğiyle başkasının eline geçmesine neden olanların da işten çıkarılacakları belirtilmiştir.

Şu durumda açıklanan düzenlemeler karşısında; 442 sayılı Köy Kanunu ve ilgili Yönetmeliğin yukarıda ayrıntıları ile belirtilen maddelerine dayanılarak çalıştırılan köy korucularının işvereninin, görev yaptıkları köy tüzel kişiliği olduğu, taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinin kurulduğu ve giderek köy korucularının hukuki statülerinin “506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı” olarak tanımlanması gerektiği, dolayısıyla, köy korucuları tarafından yetkili iş mahkemelerine, 506 sayılı Kanunun 79’uncu madde hükmü gereğince, işveren konumundaki ilgili köy tüzel kişiliği ve hak alanını ilgilendirdiğinden ... (devredilen Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı) aleyhine husumet yöneltilerek, sigortalı hizmetlerin saptanmasına yönelik dava açılabileceği sonucuna varılmaktadır.

Bununla birlikte “köy korucuları”na ilişkin yapılan bu saptama ve varılan sonucun yanında, söz konusu yasal düzenlemelerde karşımıza bir başka kavram daha çıkmaktadır ve bunun da kuşkusuz irdelenmesi zorunludur.

Yasama organı, ülkemizde terör eylemlerinin yoğunluk kazanması üzerine özellikle güvenlik güçlerinden ve jandarma karakollarından uzak yerleşim birimlerinde yaşamını sürdüren bireylerin mal ve can güvenliğinin korunmasında güvenlik güçlerine destek ve yardımcı olmak ve anında müdahaleyi gerçekleştirmek amacıyla 26.03.1985 gün ve 3175 sayılı Kanunu kabul ederek 442 sayılı Köy Kanununun 74’üncü maddesine iki fıkra eklemiştir. Buna göre eklenen ilk fıkra (ki maddenin yeni şekline göre teselsül nedeniyle ikinci fıkraya karşılık gelmektedir), “Bakanlar Kurulunca tespit edilecek illerde; olağanüstü hal ilanını gerektiren sebeplere ve şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin köyde veya çevrede ortaya çıkması veya her ne sebeple olursa olsun köylünün canına ve malına tecavüz hareketlerinin artması hallerinde de, valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile yeteri kadar Geçici Köy Korucusu görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilen geçici köy korucularına görevleri süresince ödenecek ücret ile hizmetin bitiminde verilecek tazminat miktarı ile giyim bedelleri İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca tespit edilir ve Maliye ve Gümrük Bakanlığı bütçesine ilgili transfer harcamaları bölümünden İçişleri Bakanlığı bütçesine aktarılacak ödenekten bu Bakanlıkça karşılanır.” hükmünü taşımakta, ikinci fıkrada (maddenin yeni şekline göre teselsül nedeniyle üçüncü fıkraya karşılık gelmektedir) ise “Köy Korucuları ve Geçici Köy Korucularının görevde bulundukları süre içinde yaralanmaları, sakatlanmaları veya ölümleri halinde "2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun" hükümleri uygulanır.” yönünde düzenleme yer almaktadır. Anlaşılacağı üzere kanun koyucu “köy korucusu” ve “gönüllü korucu” kavramlarından farklı olarak, anılan kişileri kapsamına almayan, değişik amaçla “geçici köy koruculuğu” kurumunu ihdas ederek hukuk düzeninde yaşama geçirmiş, yürütme organı olan Bakanlar Kurulu’nca da 27.06.1985 gün ve 9632 sayılı kararla geçici köy korucularının çalıştırılacağı iller saptanarak ilk olarak on üç ilde eylemli olarak uygulamaya geçilmiştir.

Belirtilmelidir ki amacı; barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı veya görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları durumunda ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesi olan 2330 sayılı Kanunda ilgililere ödenecek “nakdi tazminat” ile bağlanacak “görev malûllüğü aylığı” konusunda hükümler yer almaktadır.

Söz konusu 3175 sayılı Kanunla yapılan bu düzenlemenin Anayasa’nın ilgili maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle, yeterli sayıdaki Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerince, dava yolu ile kendisine başvurulan Anayasa Mahkemesi, gerekli incelemeyi yaparak 10.12.1985 gün ve 1985/5 - 23 numaralı karar ile iptal istemi konusunda hüküm kurmuştur. Yüksek Mahkeme, Resmi Gazete’de yayımlanan gerekçeli kararında; mahalli idarelerin en küçük birimini oluşturan köylerde asayiş ve düzeni koruma görevinin Devlete olduğu kadar köy tüzel kişiliğini temsil eden muhtara ve onun emrindeki köy korucularına da ait olduğunu, birbirinden oldukça uzak mesafelerde bulunan köy ve mezraların tümünde Devletin jandarma karakolu bulundurmasının güçlüğünün ortada bulunduğunu, 442 sayılı Kanunda, köylerde mevcut köy korucularının sayılarını belli koşullarda artırma olanağını öngören hükümler bulunmakta ise de, bunların, ortaya çıkan yeni durumlarda gereksinimi karşılamaya elverişli olduğunun söylenemeyeceğini, Kanunun 74’üncü maddesindeki köy korucularının sayılarının artırılması nedenlerinin, maddeye eklenen ve iptali istenilen fıkralarda öngörülen sebeplerden farklı olduğunu, iptali istenilen düzenlemelerde hangi koşullarda köy zabıtasının takviye edileceğinin gösterildiğini, sayıları artırılacak köy korucularına sağlanan mali olanakların belirtildiğini ve bunların özlük haklarının düzenlendiğini, bu değişiklik ile köylerde var olan köy korucularının, kimi koşulların gerçekleşmesi durumunda, geçici köy korucuları ile takviye edilmesinin amaçlandığını, olağanüstü hallerde Anayasa’nın 15’inci maddesinin öngördüğü, temel hak ve özgürlüklerin kullanımının kısmen veya tamamen durdurulabilmesine veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabilmesine olanak veren hükümler içermediğini, iptali istenen düzenlemenin, olağanüstü yönetim usullerini düzenleyen, tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal durumuna ilişkin 119’uncu, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebebiyle olağanüstü hal ilanı ile ilgili 120’nci, olağanüstü hallerle ilgili düzenleme başlıklı 121’inci maddeyle ilişkisinin bulunmadığını belirtmiş, Kanunun sekizinci faslında yer alan 68’inci ve onu izleyen maddelerinde köy korucularının atanmaları, nitelikleri, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerine ilişkin hükümlerin bulunduğunu, iptal konusu düzenlemeye göre köylerde görevlendirilecek olan geçici köy korucularının da bu yönden köy korucularına ilişkin hükümlere tabi olacaklarında kuşku bulunmadığını, geçici köy korucularının yerine getirecekleri görevlerin, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken sürekli görev niteliğinde olmadığını açıklamış ve 74’üncü maddeye eklenen fıkraların Anayasa’nın 15, 119, 120, 121 ve 128. maddelerine aykırı olmadığı gerekçesiyle iptal davasını oybirliğiyle reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesi, söz konusu iptal başvurusunu Anayasa’nın 128’inci madde hükmü kapsamında irdelerken geçici köy korucularının memur veya diğer kamu görevlisi olmadığı şeklinde yorumlanabilecek bir değerlendirmede bulunduğu gibi benzer konuda inceleme yapan Danıştay (1.) Dairesi de geçici köy korucularının hukuki statülerine ışık tutabilecek saptamalarda bulunmuştur. Öncelikle belirtilmelidir ki konuyla ilgili Anayasa’nın 128’inci maddesinin ilk fıkrasında; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği açıklanmış, ikinci fıkrada, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan Daire, 19.12.1996 günü verdiği 1996/131 – 242 numaralı kararında; “kamu görevlileri" deyimi ile ilgili olarak yasalarda açık bir niteleme ve tanımın yer almadığını, öğreti ve yargısal kararlarda, kamu idare ve kurumlarında kamu hizmetlerini yürüten kişilerden; idare örgütüne ve hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla kaynaşmış olan, örgüt içinde ve aralarında hiyerarşi bağı ve kendilerine özgü statüleri bulunan, görevleri dışında da bu statüleri ile resmi sıfat ve yetkilerini koruyan, kamu hizmetinin gerektirdiği alanlarda uzmanlaşmış olanların “memur veya kamu görevlisi” sayıldığını, bu nitelik ve koşulları taşımayanların ise, anılan kavram kapsamında kabul edilmediğini, geçici ve gönüllü köy korucularının kamu hizmetlerine geçici ve arizi olarak katıldıkları için kamu görevlisi sayılmasına olanak bulunmadığını, bu nedenle, sözü edilen kişilerin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4131 sayılı Kanunla eklenen Ek 1’inci maddesinde yer alan “kamu görevlileri”nden olmadığı sonucuna ulaşıldığını bildirmiştir.

Yürütme organının, bu konuda kabul edilen yasal düzenleme sonrasında geçici köy korucularının atanması, görev alanlarının belirlenmesi, görevleri, sorumlulukları, eğitimleri, işten çıkarılmaları ve diğer özlük hakları ile ilgili esas ve usulleri 24.10.1986 tarihli Bakan onayı ile yürürlüğe konulan Geçici Köy Korucuları Yönetmeliği ile düzenlediği göze çarpmaktadır. Yönetmeliğin 13’üncü maddesinde, geçici köy korucularının görev ve sorumlulukları sıralanmış; 21’inci maddesinde görev ve sorumluluklarını yerine getirmeyen koruculara verilecek disiplin cezaları belirtilmiş; 22’nci maddesinde görevlerine son vermeyi gerektiren eylemler açıklanmış; 24’üncü maddesinde “Köy korucularına, bu Yönetmeliğin 22 nci maddesinde sayılan nedenlerle göreve son verme halleri dışında, sağlık nedeniyle görevden ayırma ve idari zorunluluklarla göreve son verme hallerinde 442 sayılı Köy Kanununun 3175 sayılı Kanunla değişik 74 üncü maddesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin 10.07.1985 tarih ve 85/9678 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereğince tazminat ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Geçici köy koruculuğu kurumunun ayrı bir örgütlenme kanunu çerçevesinde olmasa bile, 1985 yılında, 3175 sayılı yasal düzenleme ile 442 sayılı Köy Kanunu hükümleri içerisinde hukuk ve toplum yaşamına girmesinin ardından kanun koyucu bu kez, geçici köy korucularının herhangi bir sosyal güvenlik kurumu şemsiyesi altında ve sosyal güvenlik kanunu kapsamında bulunmamalarından doğan mağduriyetlerinin bir bölümünü gidermek amacıyla 5443 sayılı Kanun ile yeni bir düzenleme gerçekleştirmiştir. 03.01.2006 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5443 sayılı Kanun ile 442 sayılı Kanunun 74’üncü maddesine dördüncü fıkra eklenmiştir. Eklenen fıkra “Hiçbir sosyal güvenlik kurumunun güvencesi altında bulunmayan geçici köy korucuları ile bunların eşleri, bakmakla yükümlü oldukları anne, baba ve çocuklarının muayene, tetkik ve tedavileri, 3816 sayılı Ödeme Gücü Olmayan Vatandaşların Tedavi Giderlerinin Yeşil Kart Verilerek Devlet Tarafından Karşılanması Hakkında Kanunda öngörülen şartlara bakılmaksızın anılan Kanun hükümlerine göre yeşil kart verilerek sağlanır. Bakmakla yükümlü oldukları anne, baba ve çocuklarının tespitinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen esaslar uygulanır. Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihin öncesinde ve sonrasında asgari on yıl üzerinden tazminat alarak görevinden ayrılan geçici köy korucuları ile bunların eşleri, bakmakla yükümlü oldukları anne, baba ve çocuklarının muayene, tetkik ve tedavileri hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.

5443 sayılı Kanunla ilgili olarak; İçişleri Bakanlığı tarafından hazırlanıp Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne gönderilen kanun tasarısı, genel gerekçe ve madde gerekçeleri; gerekli incelemeyi yapan T.B.M.M. İçişleri Komisyonu’nca düzenlenen rapor; sonrasında hazırlanan T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu birlikte değerlendirildiğinde bazı sonuçlara ulaşılmaktadır. Bu belgelerde; halen Adıyaman, Ağrı, Ardahan, Batman, Bingöl, Bitlis, Diyarbakır, Elazığ, Gaziantep, Hakkari, Iğdır, Kahramanmaraş, Kars, Kilis, Malatya, Mardin, Muş, Siirt, Şanlıurfa, Şırnak, Tunceli ve Van olmak üzere yirmi iki ilde toplam 65.809 geçici köy korucusu kadrosu olup, bu kadroların 57.860’ının dolu olduğu, bu kişilerin öncelikle sağlık ve tedavi güvencesine kavuşturulması amacıyla gerekli yasal düzenlemeye gereksinim duyulduğu, bağımsız çalışmadıkları için Bağ – Kur Genel Müdürlüğü ile bağlantı kurularak sosyal güvence altına alınmalarının sağlanamadığı, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu kapsamına alınmalarının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan koşulları taşımamaları nedeniyle yerinde olmayacağı, daha önce hiçbir sosyal güvenlik kurumuyla ilişkilendirilmediklerinden Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı ile bağlantılarının yapılıp sağlık ve tedavi güvencesine kavuşturulmalarının da uygun görülmediği, bu nedenle görevdeki geçici köy korucuları ile bunların eşlerinin ve bakmakla yükümlü oldukları anne, baba ve çocuklarının tedavilerinin, 3816 sayılı Ödeme Gücü Olmayan Vatandaşların Tedavi Giderlerinin Yeşil Kart Verilerek Devlet Tarafından Karşılanması Hakkında Kanunda öngörülen koşullar aranmaksızın bu Kanun esaslarına göre sağlanmasının daha uygun olacağı, düzenlemeyle bu kişilere yeşil kart verilmesinin sağlanacağı, geçici köy koruculuğu sistemi üretici bir kesimi ortadan kaldırıp tüketici bir kitle oluşturduğundan sistemin bir bütün olarak ele alınması ve bu konuda ayrıntılı düzenleme yapılması gerektiği, bu kişilerin önemli bir bölümünün başka sosyal güvenlik kurumlarına bağlı oldukları ve bir bölümünün halen yeşil kart sahibi olduğu, diğer bir kısmının ise sağlık güvencesi olmadığı gibi yeşil karttan da yoksun bulunduğu, İçişleri Bakanlığı’nca yapılan, geçici köy korucularının sorunlarına ve meslekten ayrılmaları durumunda güvenliklerinin sağlanmasına yönelik çalışmaların tamamlanmak üzere olup gerekli düzenlemeleri içerecek tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulacağı görüş ve tespitlerine yer verildiği görülmektedir.

İlk derece mahkemesince verilen ve inceleme konusu yapılan karar tarihi itibarıyla geçici köy koruculuğunun yasal çerçevesi bu olmakla birlikte, yasama organı yukarıda belirtilen düzenlemeden yaklaşık bir buçuk yıl sonra, hükmün temyiz denetimi aşamasında, bu kez 5673 sayılı Kanunu kabul ederek, söz konusu Kurum hakkında ayrıntılı ve kapsamlı ilke ve esaslar belirlemiştir. 02.06.2007 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Kanun ile 442 sayılı Köy Kanununun 74’ünü maddesinin ikinci fıkrası değiştirilmiş ve fıkra “Bakanlar Kurulunca tespit edilecek illerde; olağanüstü hal ilanını gerektiren sebeplere ve şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin köyde veya çevrede ortaya çıkması veya her ne sebeple olursa olsun köylünün canına ve malına tecavüz hareketlerinin artması hallerinde, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yeteri kadar geçici köy korucusu görevlendirilmesi kararlaştırılabilir. Bu şekilde görevlendirilecek geçici köy korucusu sayısı 40.000 kişiyi geçemez. Bakanlar Kurulu bu sayıyı yüzde elliye kadar artırmaya yetkilidir. Görevlendirmeyi gerektiren hallerin ortadan kalkması durumunda veya idarî zaruret hallerinde görevlendirmeye ilişkin aynı usûl uygulanmak suretiyle geçici köy korucusu olarak yapılan görevlendirmelere son verilebilir.” şeklini almıştır. 5673 sayılı Kanun, üçüncü fıkrada değişikliğe gitmemiş, dördüncü fıkranın üçüncü cümlesine “görevinden ayrılan” sözcüklerinden sonra gelmek üzere “veya bu Kanun hükümlerine göre aylık bağlanmış olan” ibaresini ilave etmiş, ayrıca fıkraya “Geçici köy korucularının ölümü sebebiyle eşlerine aylık bağlanması durumunda yukarıda belirtilen hak sahiplerine aynı şekilde muayene, tetkik ve tedavi yardımı yapılmasına devam olunur.” kelimelerini dördüncü tümce olarak eklemiştir.

Bununla birlikte anılan Kanun ile 74’üncü maddeye beşinci, altıncı, sekizinci fıkralar da eklenmek suretiyle geçici köy korucularına yapılacak ödemeler hüküm altına alınmıştır. Buna göre 5’inci fıkrada; geçici köy korucularına hizmetin devamı süresince her ay belirli miktarda, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın ve peşin olarak ücret ödeneceği, geçici köy korucuları arasından, toplam geçici köy korucusu sayısının yüzde onunu geçmeyecek şekilde ayrılan korucu başlarına, geçici köy korucularına ödenen ücretin yüzde onu kadar ek ücret verileceği, ay sonundan önce kendi isteğiyle görevden ayrılanlar ile disiplin hükümlerinin uygulanması sonucu görevlerine son verilenler hariç olmak kaydıyla, görevlerine son verilen veya ölen geçici köy korucuları için önceden peşin ödenmiş olan ücretin kalan günlere karşılık gelen tutarının geri alınmayacağı; 6’ncı fıkrada, geçici köy korucularından güvenlik güçleriyle birlikte operasyonlara katılanların iaşelerinin, birlikte operasyona katıldıkları güvenlik güçlerinin bağlı olduğu birimlerce ve bu birimlerin bütçesinden karşılanmak üzere sağlanacağı, bu Kanunda belirtilen görevler ile doğal afetlerde ve diğer olağanüstü hal ve durumlarda emsallerine göre başarılı görev yaptıkları görülen veya büyük yararlılık gösteren geçici köy korucularına, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yılda bir defa aylık ücretlerinin iki katına kadar ödül verilebileceği, güvenlik güçleriyle birlikte operasyonlara katılan geçici köy korucularına herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın her ay belli tutarda ek tazminatın ayrıca ödeneceği; 8’inci fıkrada, bu maddeye göre geçici köy korucularına yapılacak harcamaların, İçişleri Bakanlığı bütçesine konulacak ödenekten bu Bakanlıkça karşılanacağı ve ödemelerin il valiliklerince yapılacağı açıklanmıştır. Söz konusu değişiklik konusunda mutlaka vurgulanması gereken bir başka husus da maddeye eklenen, “Geçici köy korucusu olarak çalıştırılanlar, bu çalışmalarından dolayı 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalı sayılmazlar.” yönündeki yedinci fıkradır. Belirtilmelidir ki; fıkrada anılan, 16.06.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, zamanla kısmen değişikliğe tabi tutulan, ayrık birkaç hükmü dışında 01.10.2008 günü itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun; 506 sayılı Kanunun hemen tüm hükümlerini yürürlükten kaldırmış, ancak hak kayıplarının kısmen giderilmesi amacıyla geçiş hükümleri ve geçici maddeler benimsenmiştir.

Diğer taraftan 5673 sayılı Kanun hükümleri incelendiğinde geçici köy koruculuğu sistemine yönelik köklü ve yapısal düzenlemelerin 442 sayılı Köy Kanununun sonuna eklenen maddeler ile yapıldığı anlaşılmaktadır. Bunlardan ek 16’ncı maddede aylık bağlama ve kesme, ek 17’nci maddede tazminat ve ölüm yardımı ödenmesi konuları bulunmaktadır. “Ek madde 16” adı altında yapılan düzenlemede; geçici köy korucularından elli beş yaşını dolduranların görevleriyle ilişiklerinin kesileceği, ilişikleri kesilenlerden on beş yıl veya daha fazla hizmeti olanlara hayatta bulundukları sürece belirli tutarda, Sosyal Güvenlik Kurumunca aylık bağlanacağı, buna göre aylık bağlanmış olanlardan yaşamını yitirenlerin dul eşleri ile elli beş yaşını doldurmamış olmakla birlikte on beş yıl veya daha fazla süre geçici köy koruculuğu hizmeti bulunanlardan görevleriyle ilişikleri devam etmekte iken hayatını kaybedenlerin dul eşlerine belli oranda aylık bağlanacağı, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan aylık alan dul eşe, yarı oranında ödeme yapılacağı, dul eşe bağlanan aylıkların evlenmesi durumunda kesileceği ve ölüm nedeni dışında dul kalmaları halinde yeniden bağlanmayacağı, terör suçlarından dolayı hüküm giyen geçici köy korucularına veya dul eşlerine aylık bağlanmayacağı, hüküm giymeden önce aylık bağlanmış olması halinde ise bağlanan aylığı kesileceği, geçici köy korucularından sakatlananların kendilerine, ölenlerin ise dul ve yetimlerine 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle malûllük veya dul ve yetim aylığı bağlanmış olması durumunda, bu madde hükümlerine göre ayrıca aylık bağlanmayacağı ve önceden bu madde hükümlerine göre bağlanmış olanların aylıklarının kesileceği hüküm altına alınmıştır.

Ek 17’nci maddede ise; elli beş yaşını doldurup on beş yıldan az hizmeti olan veya elli beş yaşını doldurmamış olan geçici köy korucularından; sağlık ve idarî nedenlerle görevine son verilenler ile ölenlere (elli beş yaşını doldurmamış olmakla birlikte on beş yıl veya daha fazla hizmeti bulunanlardan görevleri ile ilişikleri devam etmekte iken yaşamını yitirenler dışında), belli miktarda tazminat ödeneceği, elli beş yaşını doldurmadan kendi istekleri ile görevlerinden ayrılan geçici köy korucularına da hizmet sürelerine bakılmaksızın belirli tutarda tazminat ödemesi yapılacağı, hayatını kaybeden geçici köy korucularının hak ettiği tazminatlarının yasal mirasçılarına verileceği, ek 16’ncı madde uyarınca aylık bağlanan veya disiplin hükümlerinin uygulanması sonucu görevlerine son verilen geçici köy korucularına bu madde hükümlerine göre tazminat ödenmeyeceği, geçici köy korucularından görev süresi içinde yaşamını yitirenlerin eşine ve çocuklarına, bunlar yoksa anne ve babasına, bunlar da yoksa kardeşlerine, belli miktarda herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın ölüm yardımı ödeneceği, geçici köy korucularından sakatlananların kendilerine, ölenlerin ise dul ve yetimlerine 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle malûllük veya dul ve yetim aylığı bağlanmış olması durumunda; bu madde hükümlerine göre ayrıca tazminat ödenmeyeceği, önceden bu madde hükümlerine göre tazminat ödenmiş olanların almış oldukları tazminat tutarının 2330 sayılı Kanun hükümlerine göre ödenmesi gerekecek nakdî tazminat tutarından düşüleceği, ek 16 ve ek 17. madde kapsamındaki ödemelerin, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılacağı ve ödeme gününü izleyen iki ay içinde Hazineden tahsil edileceği açıklanmıştır.

Geçici köy koruculuğu sistemine ilişkin olarak çıkarılacak yeni yönetmelik hakkında hüküm içeren ek 18’inci maddede de; geçici köy korucuları ile korucu başlarının; görevlendirme şekilleri, göreve alınmalarında aranacak koşullar, görevleri, uygulanacak disiplin cezaları ve görevlerine son verilmesini gerektiren durumlar, disiplin amirleri, yararlanacakları giyim eşyaları ile bunların şekli ve verilme zamanları, eğitim ve denetim yöntem ve esasları, sicil ve izinleri, ilk başvurularında sahip olmaları gereken sağlık şartları, başka bir işte çalışma hakları ile bu Kanunda yer alan diğer hususlara ilişkin uygulamaların Milli Savunma Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine İçişleri Bakanlığı tarafından hazırlanıp Bakanlar Kurulu’nca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

Tüm bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında yapılan değerlendirme sonunda; 1985 yılında kabul edilip yürürlüğe giren 3175 sayılı Kanunla ihdas edilen geçici köy koruculuğu sisteminin asli unsuru niteliğindeki geçici köy korucularının, kanun koyucu tarafından bilinçli bir seçimle, ülkemizde örgütlenmiş sosyal güvenlik kurumları ve kabul edilmiş sosyal güvenlik kanunları kapsamı dışında bırakıldığı, anılan kişilere farklı ve özel statü tanınarak özlük ve benzeri haklarının 442 sayılı Köy Kanunu ile bu Kanunun yollamada bulunduğu Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında 2330 sayılı Kanun ve Ödeme Gücü Olmayan Vatandaşların Tedavi Giderlerinin Yeşil Kart Verilerek Devlet Tarafından Karşılanması Hakkında 3816 sayılı Kanun hükümlerinde düzenlendiği, buna göre, valinin önerisi ve İçişleri Bakanının onayı ile görevlendirilerek, bir anlamda ataması yapılan geçici köy korucularının sigortalılık için aranan ve yukarıda tanımlanan koşulları taşımamaları karşısında 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilemeyecekleri,

somut olayda da davacının daha evvel davalı işverene ait iş yerinde çalıştığı ihtilaf konusu olmadığı, davacı ile birlikte çalıştıkları kanaatiyle bordro tanığı olarak dinlenen Yusuf Baycan ve Fikret Topal'ın ifadelerinde davacı ve arkadaşlarının şirketin servisinden yararlandıkları, şirketin müdür ve şantiye şefinden emir aldıkları, şirketin Kaymakamlığa bir miktar pay verdiği, Kaymakamlığın ekleme yaparak Ziraat Bankasınca tespit edilen hesaptan güvenlikçilerin maaşlarını ödediği, davalı tanığı işveren şirkette mühendis olarak çalışan Hakkı Kaya'nın ifadesinde de davacı ve arkadaşlarının yemek ve servis giderlerini şirketin karşıladığı, ihtiyaçlarını şirketin ödediği, şirket ile köylüler arasında sıkıntılarda güvenlik problemlerinde davacı ve arkadaşlarının herhangi bir müdahalesinin olmadığı, sadece dış tehlikelere, PKK.'ya karşı güvenlik almakla sorumlu oldukları, mesaiye başlamak ve bitiş saatlerini jandarmaca ayarlandığını, telsiz ve dürbünlerin ise davalı iş verence temin edildiğini, silahların jandarmaca verildiğini söylemesi karşısında davalı işverene ait iş yeri dosyası getirtilerek dava konusu döneme ait personel listesi ile puantajlar, ücret bordroları ve dönem bordroları getirtilerek davacı ile birlikte çalıştığı saptananlar dinlenmeli ve dinlenen tanıkların da bordro tanığı olup olmadıkları denetlenmeli, ücret araştırması yapılmalı, davacıya silah teslimi olup olmadığı, teslimatın 5188 sayılı Yasanın 8. Maddesine göre mi yoksa Geçici Köy Korucusu Yasasına göre mi Kaymakamlık ya da jandarmaca verilen silah olup olmadığı, buna dair karar ve teslimat tutanağı olup olmadığı, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası ile 5188 sayılı Özel Güvelik Yasası da irdelenerek Mahkemece yöntemince yukarıda açıklanan hususlar dairesinde inceleme ve araştırma yapılarak davacının 442 sayılı Köy Kanununun 68 – 73. maddelerine göre “köy korucusu” olarak mı yoksa 442 sayılı Kanunun 74-Ek 16 ve Ek 17. madde hükümleri kapsamında “geçici köy korucusu” olarak mı istihdam edildiği, yoksa 27/05/2007 tarihli 5673 sayılı Yasanın 1. Maddesindeki ek fıkraya göre yapılan harcamaların istihdamın Kaymakamlık (İçişleri Bakanlığınca mı) sağlandığı ya da 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası kapsamında mı çalıştırıldığı gönüllü köy koruculuğu ile hukuki ilişki yöntemince araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ...'ye iadesine, 01/11/2012 gününde oy birliğiyle karar verildi.