Esas No: 2023/4947
Karar No: 2023/5711
Karar Tarihi: 23.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4947 E.  ,  2023/5711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/473 E., 2023/334 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 19. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/486 E., 2020/533 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalılardan Uğur Turizm Restoran İşletmeleri Tic. Ltd. Şti.’nin işlettiği "Uğur Discotek" isimli işyerinde 15.12.1997 - 14.06.2007 tarihleri arasında komi ve barmen olarak aralıksız ve kesintisiz çalıştığını ancak çalışmasının uzun yıllar SSK’ya bildirilmediği gibi son yıllarda da çalışmasına esas primlerinin gerçek kazancı üzerinden değil de asgari ücret üzerinden bildirildiğini, davacının davalı işyerinde aylık kazancının 3.000,00 TL ve üzerinde olduğunu, ... 8. İş Mahkemesinin 2007/532 Es. sayılı işçilik alacağı dosyasında davacının aylık net 2.800,00 TL ve aylık brüt 3.907,89 TL ücret aldığının tespit edildiğini ileri sürerek, davacının 15.12.1997 - 14.06.2007 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz çalıştığının ve bu sürelerdeki prime esas gerçek kazancının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı şirket davaya cevap vermemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 üncü maddesindeki (HMUK mad. 288) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması gerektiğini, çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya konulması gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İstinaf kaldırma kararı sonrası; davacının sigortalılık istemi yönünden, yeniden araştırma yapılması yoluna gidilmiş, yapılan değerlendirmede, davacının hizmetlerinin tespitini talep ettiği davalı şirket ile uyuşmazlık konusu dönemde davacı adına bildirim yapmış olan Yiğit Tekstil Deri Şirketi arasında herhangi bir organik bağın bulunmadığının tespit edildiği, dinlenen tanıklardan ...'ın; 17 yıldır Yiğit Tekstil Deri Şirketi unvanlı işyerinde görev yaptığını ve davacı ile bu şirket bünyesinde birlikte çalışmadığını ifade ettiği, tanığın davacı adına bildirim yapılan dönemde kayıtlı çalışan olması nedeniyle beyanına itibar edildiği, uyuşmazlık konusu dönemde davacının fiilen bildirim yapılan şirkette çalışmadığı, bu kapsamda davacı adına yapılan dava dışı şirket bildiriminin gerçeği yansıtmadığı kanaati ile uyuşmazlık konusu dönem yönünden çakışan sigortalılığa ilişkin herhangi bir engel bulunmadığı, istinaf ilamı sonrasında dinlenen diğer tanıkların ise davacının davalı işyerindeki fiili çalışmalarını doğruladıkları, uyuşmazlık konusu dönemde davacının fiilen işveren yanında görev yaptığını ifade ettikleri, açıklanan gerekçeler, istinaf ilamı öncesinde yapılan araştırmalar ve dinlenen tanıkların anlatımları nazara alınarak, 1-Davacının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine,

A-Davacının davalı işverene ait işyerinden bildirilen çalışmaların tespitinde hukuki yararı bulunmadığından bu talebinin reddine,

B-Davacının 1010501.34.05 sigorta sicil numaralı “Uğur Turizm Restaurant İşletmeleri Tic. Ltd. .Şti” unvanlı davalı işverene ait işyerinden bildirilenler dışında,

15.12.1997 - 31.12.1997 tarihleri arasında 17 gün ve günlük 1,23 TL kazançla,

01.01.1998 - 30.06.1998 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 1,67 TL kazançla,

01.07.1998 - 30.09.1998 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 2,10 TL kazançla,

01.10.1998 - 31.12.1998 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 2,34 TL kazançla,

01.01.1999 - 30.06.1999 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 3,11 TL kazançla,

01.07.1999 - 31.12.1999 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 3,79 TL kazançla,

01.01.2000 - 31.03.2000 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 4,00 TL kazançla,

01.04.2000 - 31.12.2000 tarihleri arasında 270 gün ve günlük 5,00 TL kazançla,

01.01.2001 - 31.03.2001 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 5,00 TL kazançla,

01.04.2001 - 31.12.2001 tarihleri arasında 270 gün ve günlük 7,00 TL kazançla,

01.01.2002 - 31.03.2002 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 7,40 TL kazançla,

01.04.2002 - 30.06.2002 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 9,26 TL kazançla,

01.07.2002 - 31.12.2002 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 10,92 TL kazançla,

01.01.2003 - 31.03.2003 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 10,92 TL kazançla,

01.04.2003 - 30.06.2003 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 13,10 TL kazançla,

01.07.2003 - 31.12.2003 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 15,27 TL kazançla,

01.01.2004 - 30.06.2004 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 18,32 TL kazançla,

01.07.2004 - 13.12.2004 tarihleri arasında 162 gün ve günlük 14,81 TL kazançla,

02.08.2005 - 31.12.2005 tarihleri arasında 149 gün ve günlük 16,29 TL kazançla,

01.01.2006 - 19.03.2006 tarihleri arasında 78 gün ve günlük 17,70 TL kazançla,

olmak üzere 2.746 gün daha sigortalılığının tespitine,

C-Davacının fazlaya ilişkin tüm istemlerinin reddine, karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

Davalı SGK Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde; işbu davada kurumun fer'i müdahilliğine karar verilmesi gerektiğini, alacak dosyasında dinlenen tanık Nihat'ın beyanlarının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, tanık beyanlarının hizmetin tespiti yönünden yeterli olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kaldırma kararı gereği mahkemece 26.11.2005 - 05.12.2005 tarihleri arasında dava dışı Yiğit Tekstil Deri Sanayi Şirketinden yapılan bildirimler yönünden İTO kayıtları vergi kayıtları, kurum kayıtlarının getirtiltildiği, dava dışı Yiğit Tekstil Deri Sanayi Şirketi işyerinin bordrosundan tespit edilen tanıkların dinlendiği, dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, dava dışı şirketle davalı şirket arasında organik bağın olmadığının tespit edildiği, dava dışı şirket bordro tanıklarının davacının kendi işyerlerinde çalışmadığını beyan ettikleri, davalı şirket bordro tanığının davacının çalışmasını doğruladığı, prime esas ücret yönünden bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere HMK 202 nci maddesi gereğince yazılı delil veya yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge bulunmadığı, talep edilen ücretin tanıkla ispatlanamayacağının açık olduğu, bu itibarla mahkeme karar ve gerekçesinin yerinde olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı SGK Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davalı SGK vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davacının, davalı işveren yanında 15.12.1997 - 14.06.2007 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz çalıştığının ve prime esas kazançlarının tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Diğer taraftan, 01.10.2011 günü yürürlüğe girerek 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Taraf ehliyeti” başlığını taşıyan 50 nci maddesinde, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın, davada taraf ehliyetine de sahip olduğu belirtilmiştir. Buna göre taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneği olup, medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin medeni usul hukukunda büründüğü şekildir. Medeni hukuktaki haklara ve borçlara sahip olma ehliyeti hak ehliyetini oluşturmakta, gerçek ve tüzel kişiler bakımından geçerli olmaktadır. Hak ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzel kişi, davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 28 inci maddesinde ise, kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlayıp ölümle sona erdiği ve çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde ettiği hüküm altına alınmış olup, gerçek kişilerin kişiliği ve bununla medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyeti ölümle sona erdiğinden, ölmüş kişinin taraf ehliyeti bulunmamaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114 üncü maddesinde, taraf ve dava ehliyetine sahip olunması, dava şartı olarak düzenlenmiş ise de; anılan Kanun'un tarafta iradi değişikliği düzenleyen 124/3 üncü maddesinde, maddi bir hatadan kaynaklanan ve ya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebinin, karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edileceği belirtilmiştir.

3.Değerlendirme

1-İnceleme konusu eldeki davada, davacı, davalı işveren nezdinde 15.12.1997 - 14.06.2007 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz çalıştığının tespiti ile bu sürelerdeki sigorta primine esas kazançlarının tespitini istemiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, hükümde belirtilen gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmiş ise de, hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

2-Somut olayda, hükmün gerekçesinde, davacı adına 26.11.2005 - 05.12.2005 tarihleri arasında dava dışı şirketten yapılan bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığı ve fiili olmadığı gerekçesiyle iptalinin gerektiği kabul edilirken, hükümde söz konusu çalışmaların iptal edilmeyerek mükerrer hizmet tespitine karar verilmesi hatalı olduğu gibi, bu husus dava dışı şirketin hak alanını ilgilendirdiğinden, davanın niteliği gereği kamu düzenine ilişkin olduğu dikkate alınarak, dava dışı şirketin de taraf haline getirilmeden sonuca gidilmesi isabetsiz bulunmuştur.

3- Öte yandan, hizmet tespiti yönünden kabul kararı verilen dönem bakımından, davacının hizmetinin başlangıç tarihi konusunda tanık beyanları yetersiz ve çelişkili olup, işe başlama tarihinin belirlenmesi açısından, dönem bordrolarında beyanı dinlenmeyen kayıtlı bordro tanıklarından resen seçilecek tanıklar dinlenmeli, gerekirse dinlenen tanıkların tekrar beyanı alınmak suretiyle uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.