Esas No: 2018/8860
Karar No: 2018/14632
Karar Tarihi: 11.12.2018

**7. Ceza Dairesi         2018/8860 E.  ,  2018/14632 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanığa 2 yıl 1 ay hapis yerine 1 yıl 13 ay hapis cezası tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1. Sanık hakkında 4733 sayılı Yasa uyarınca temel ceza belirlendikten ve TCK'nun 43. maddesi uyarınca gerekli artırım ve takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra Dairemizin 2014/29257 Esas -2015/964 Karar sayılı ilamıyla 22/01/2015 tarihinde temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/1147 E - 2013/298 K. sayılı ilamıyla kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasının mahsubuna karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, söz konusu cezanın netice cezadan düşülmesi suretiyle sonuç olarak 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

2. İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/1147 E - 2013/298 K. sayılı ilamıyla kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasının mahsubuna karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken infazı kısıtlayacak şekilde hükmedilen fark cezanın 5271 sayılı CMK hükümleri ve 5275 sayılı Yasanın 107. maddesi gereğince talep halinde infaz sırasında yeniden toplanmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/l. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca,

1. Hükmün kesinleşen cezanın mahsup edildiği bendinde bulunan “Aradaki farkın ceza miktarı olarak dikkate alınması hususu göz önünde bulundurulduğundan SANIĞIN NETİCETEN SONUÇ OLARAK 5 AY HAPİS VE 20 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,” ifadesinin çıkarılarak yerine “Neticeten verilen cezasından mahsubuna” ifadesinin eklenmesi,

2. Hükmün fark cezanın 5271 sayılı CMK hükümleri ve 5275 sayılı Yasanın 107. maddesi gereğince talep halinde infaz sırasında yeniden toplanmasına ilişkin 8. fıkrasının çıkartılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11/12/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından temyizi üzerine aleyhe temyiz olmadığından sanığın cezada kazanılmış hakkı gözetilerek eleştiri ile onanması yerine, sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Sanık hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 1 yıl 13 ay hapis 100,00 TL adli para cezasına hükmolunduktan sonra, mahkemenin 2013/298 K sayılı ilamı ile kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasının TCK'nun 43. maddesi uygulanması nedeniyle aradaki farkın ceza miktarı olarak dikkate alınması gerekçesiyle sanığın sonuç olarak 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, mehkemece belirlenen 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezasının aleyhe temyiz olmaması nedeniyle kazanılmış hakka konu olup olamayacağına ilişkindir.

Mahkeme 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezasının sonuç ceza olduğunu belirtmiştir. Ayrıca daha önce kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasının 1 yıl 13 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezasından mahsup edildiğini belirtmemiş, sadece aradaki farkın ceza miktarı olduğunu belirtip 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezasının sonuç ceza olduğunu belirlemiştir. Sonuç cezanın 5 ay hapis olduğu kabul edildiği için de, CMK'nun 231 ve TCK'nun 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Mahkemece sanığın sonuç olarak 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi, kesinleşen cezanın mahsup edildiğinin belirtilmemesi, CMK'nun 231 ve TCK'nun 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi ve sanık dışında aleyhe temyiz talebinin bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezasının sanık yönünden kazanılmış hak oluşturacağı dikkate alındığında, sanığın aleyhine olacak şekilde sonuç cezanın 1 yıl 13 ay hapis cezası olarak kabul edilip kesinleşen cezanın mahsubu yönünde düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 11.12.2018