Esas No: 2005/19
Karar No: 2005/40
Karar Tarihi: 19.04.2005

Ceza Genel Kurulu 2005/1-19 E., 2005/40 K.

**Ceza Genel Kurulu 2005/1-19 E., 2005/40 K.**

**- HAKSIZ TAHRİK**- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 33 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 450 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 51 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 64 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 223 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 226 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 379 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık Kahraman A.......'nın taammüden adam öldürmek suçundan TCY.nın 64/1. maddesi, sanık Neslihan G.....'ın ise taammüden adam öldürmeye azmettirmek suçundan TCY.nın 64/2. maddesi yollaması ile 450/4. maddesi ve 4771 sayılı Yasa uyarınca ayrı ayrı müebbet ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına, TCY.nın 51/1. maddesinin uygulanması ile 4771 sayılı Yasa uyarınca ayrıca ceza indirimine yer olmadığına, TCY.nın 59. maddesi uyarınca sanıkların ayrı ayrı 30'ar yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında TCY.nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.03.2003 gün ve 333-73 sayılı re'sen de temyize tabi hükümler sanıklar vekilleri ile katılan vekili tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.01.2004 gün ve 3650-169 sayı ile;

"a) Maktûlün daha önceleri 1978 doğumlu olan sanık Neslihan ile rızaya dayalı arkadaşlığının bulunduğu, son zamanlarda Neslihan'ın tam olarak belirlenemeyen sebeplerle bu ilişkiyi bitirmek istediği, maktûlün ise ilişkiyi bitirmeye yanaşmadığı, ilişkiyi bitirmek isteyen Neslihan'a karşı sinirli hareketlerde bulunduğu, Neslihan'ın da maktûlden kurtulmak için sanık Kahraman'ı Mersin'den çağırdığı, olay günü de Kahraman'ın maktûlü öldürdüğü, Neslihan ile maktûl arasındaki ilişkinin ve bu ilişkiden doğan rahatsızlıkların daha çok Neslihan'ı rahatsız edici boyutlarda olduğu, Neslihan'ın akrabası dahi olmayan Kahraman'ın bu durumdan hakkında tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirir derecede etkilenmesinin söz konusu olamayacağı, sadece hatır için ya da belirlenemeyen bir sebeple Neslihan'a yardımcı olmak gayesiyle suçu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşıldığına göre, sanık Kahraman hakkında TCY.nun 51/1. maddesiyle indirim yapılamayacağının gözetilmemesi,

b) 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 20/4 maddesine aykırı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine itibar edilemeyeceği düşünülmeden, maktu vekalet ücretinin "KDV" ilavesi ile alınmasına karar verilmesi,

c) Uygulamaya göre de, her iki sanık hakkında TCK.nun 51/1. maddesi uygulanırken 4771 sayılı Kanunun 1-A-b madde ve fıkrasına yanlış anlam verilerek TCK.nun 51/1. maddesinin uygulanması sonucu sanıkların "müebbet ağır hapis cezası" ile cezalandırılmalarına karar verilmek yerine, "4771 sayılı Kanun uyarınca ceza indirimine yer olmadığına" hükmedilmesi" isabetsizliklerinden bozulmuştur.

(b) ve (c) bentlerindeki nedenler yönünden bozmaya uyan Yerel Mahkeme (a) bendindeki bozma nedenine karşı 29.09.2004 gün ve 103-264 sayı ile; "sanık Kahraman'ın, maktûlün sanık Neslihan'a yönelttiği basit tahrik oluşturan hareketlerinden Neslihan'la aynı derecede etkilendiğinin kabul edilmesi gerektiği, sanık Kahraman'ın tahrik hükümlerinden yararlandırılmamasının hak ve adalet duygusuna aykırı olacağı" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Re'sen de temyize tabi hükümlerin sanık Neslihan G..... vekili ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının bozmaya direnilen kısım itibariyle inceleme yapılmak üzere Ceza Genel Kuruluna hitaben, diğer kısımları itibariyle inceleme yapılması bakımından da Özel Daireye hitaben düzenlediği "bozma" istekli 17.01.2005 günlü tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Kahraman A.......'nın taammüden adam öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Ancak, incelenen dosya içeriğine göre;

Bozma öncesi yargılamada ilk iki oturumda hazır bulunup sorgusu icra edilen sanık Kahraman A....... daha sonra Malatya Kapalı Cezaevine sevk edilmiş, bir takım kanıtların toplanıp tartışıldığı diğer onbeş oturuma getirtilmemiş, esasa ilişkin savunması istinabe suretiyle saptanıp, yokluğunda mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Bozma sonrası yargılamada ise, güvenlik gereği Bakanlık emirleri doğrultusunda başka yer cezaevine nakledildiği gerekçe gösterilerek hiçbir oturumda hazır bulundurulmayan sanığın, bozmaya ve C.Savcısının esas hakkındaki düşüncesine karşı diyecekleri ile son söze ilişkin savunmasının alınması gibi işlemler istinabe suretiyle yerine getirilerek yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

CYUY'nın 223. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu konudaki istisnalar saklı kalmak kaydıyla mahkemeye gelmemiş olan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı" kabul edilmiş, bu kuralın istisnaları ise aynı maddenin ikinci fıkrası ile 224, 225, 226 ve 379/2. maddelerinde düzenlenmiştir.

Bunlardan 226. maddede, esasen isteğe bağlı olan "duruşmadan vareste tutulma" hali düzenlenmiş, maddenin dördüncü fıkrasında ise, duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusunun, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabileceği hükme bağlanmıştır. Ceza yargılamasının temel ilkelerinden biri olan "doğrudan doğruyalık-vasıtasızlık" ilkesinin istisnalarından birini oluşturan bu hükmün uygulanabilmesi için, sanığın yargılandığı suçtan tutuklu olmaması gerekir. Maddenin son fıkrasına göre de, hastalık, disiplin önlemi ya da zorunlu diğer sebeplerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan tutuklu sanığın önceden sorgusunun yapılmış olması halinde, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için celbedilmemesine karar verilebilecektir. Ancak, sanığın hazır bulunması sadece bir ödev değil, aynı zamanda bir haktır. Bu bakımdan anılan hükmün, "sanık hazır bulunmayı açıkça istemedikçe" diye yorumlanması gerekir. Ayrıca anılan maddede bazı oturumlara çağırmamadan söz edildiğine göre, yasakoyucunun amacının tutuklu sanığın hükümde hazır bulunmasını sağlamak olduğu da anlaşılmaktadır. Kaldı ki, gerek görülmeyen oturumlara sanığın celbedilmemesi keyfiyeti, her bir oturum için durumunun gözden geçirilerek değerlendirme yapılmasını ve hazır edilip edilmemesi yönünden yeni bir karar verilmesini gerekli ve zaruri kılmaktadır. Başka bir deyişle, anılan fıkranın uygulanması suretiyle sanığın celbedilmemesi kararı tüm yargılama safahatını kapsayacak biçimde süreklilik içermediğinden, sadece ilgili oturum bakımından hüküm ifade edecek, diğer oturumlar için yeniden bir karar verilmesi gerekecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İncelenen dosya içeriğine göre; yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanık duruşmaya getirilmemiş, bozmaya karşı diyecekleri ile esas hakkındaki savunması istinabe suretiyle saptanmıştır. Bozma sanıklar lehine olup mutlaka dinlenilmeleri zorunluluğu bulunmamakta ise de; tutuklu bulunan sanıkların duruşmada hazır bulundurulmaları C.Savcılığından istenmeli, bozma kararına karşı diyecekleri sorulmalı, kanıtlarını sunma ve kendilerini bizzat savunma olanağı tanınmalıdır. Bu ilke savunma hakkına ilişkin olduğundan, duruşmadan vareste tutulmayı talep etseler bile yargılama konusu suçtan tutuklu bulunan sanıkların savunması talimatla alınmamalıdır. Sanık hakkında CYUY'nın 226/son maddesi uyarınca zorunlu nedenlerden dolayı duruşmaya celbedilmemesine karar verilmiş ise de, bu kararın sadece ilgili oturumları kapsaması, sonraki oturumlar bakımından yeniden bir karar verilmemesi karşısında, yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanığın duruşmada hazır bulundurulup bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması gerekirken talimatla diyeceklerinin sorulması, CYUY'nın 223 ve 226/son madde hükümlerine aykırı olup savunma hakkını kısıtladığı için mutlak bozma nedenidir. Bu itibarla, diğer yönleri incelenmeyen Yerel Mahkeme direnme hükmünün öncelikle açıklanan usulî nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin sanık Kahraman A....... ile ilgili direnme hükmünün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın bozmaya uyularak hakkında hüküm kurulan sanık Neslihan G..... yönünden inceleme yapılması için Yargıtay 1.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 19.04.2005 günü, sonucu itibariyle tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.