Esas No: 2023/7738
Karar No: 2023/11832
Karar Tarihi: 27.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7738 E.  ,  2023/11832 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/128 E., 2022/409 K.

KARAR : Kısmen kabulüne

Taraflar arasında görülen hizmet ve prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, davalılardan ... ve ... Çanta Ayakkabı Deri Tekstil İth. İhr. Ltd. Şti. vekili tarafından temyizi neticesinde ilk kararın bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 21. Hukuk Dairesince (kapatılan) Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılar ... ile Hakan Alper baba-oğul olup 2002 yılından itibaren ... Pasajı adresinde “... Çanta” unvanlı işyerini birlikte işlettiklerini, ...'ın bu işyerinden ayrılarak, ... Caddesi Ulus adresinde ... Çanta Limited Şirketi'nin ortağı ve müdürü olarak şirkete ait “... Çanta” unvanlı işyerini çalıştırdığını, müvekkilinin 2002 yılı Nisan ayında davalıların birlikte işlettikleri iş yerinde işe başladığını, Eylül 2007 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, bu tarihte çocuğunun okulu nedeniyle ücretsiz izne ayrıldığını, okulun kapanması sonrasında 2008 yılı Haziran ayında tekrar işe döndüğünü, 2009 yılı Aralık ayı sonuna kadar aynı işyerinde aralıksız çalıştığını, bu süre içinde ücret olarak 2002 yılında 500 TL, 2003 yılında 600 TL, 2004 yılında 650 TL, 2005 yılında 700 TL, 2006 yılında 750 TL, 2008 yılında 850 TL, 2009 yılında 875 TL aylık aldığını, ...'ın kurduğu ... Çanta unvanlı işyerinde Mart 2010 tarihinde işe başladığını, Ağustos 2012 sonuna kadar çalıştığını, 2010 yılında 1000 TL, 2011 yılında 1100 TL, 2012 yılı haziran ayından itibaren de 1250 TL ücret aldığını, öğle yemeği olarak günlük 6 TL ödendiğini, 2002-2012 yılları arasında davalılara ait işyerlerinde sigortasız çalıştırıldığını belirterek hizmetlerinin tespiti ile çalışma süresine ilişkin sigorta primine esas ücretin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; hak düşürücü süre ve zamanaşımının gerçekleştiğini, Kurumca tesis edilen işlemlerin kanuna ve mevzuata uygun olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacının çalıştığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, taraflar arasında hizmet akdi ile çalışmanın söz konusu olmadığını, 2002 ile 2007 yılları arasında yapıldığı iddia edilen çalışmanın tespitine ilişkin talebin, 5 yıllık süre içerisinde açılmadığını, zamanaşımının gerçekleştiğini öne sürerek davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 11.12.2014 tarihli ve 2012/1154 Esas, 2014/2502 Karar sayılı kararı ile "1-Davalı ... aleyhine açılan davanın davada pasif dava ehliyeti bulunmadığından reddine,

2-Diğer davalılar aleyhine açılan davanın kabulü ile

a) Davacının 01.04.2002-01.09.2007 ve 01.06.2008 - 31.12.2009 tarihleri arasında ... - ... Çanta isimli işyerinde 2520 gün süre ile asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine,

b) Davacının 01.03.2010-31.08.2012 tarihleri arasında ... Çanka Ayakkabı Deri Tekstil Ltd. Şti.nde 900 gün süre ile asgari ücretin 1.33 katı ücretle çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan ... ve ... Çanta Ayakkabı Deri Tekstil İth. İhr. Ltd. Şti. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 29.02.2016 tarih ve 2015/8975 Esas, 2016/3061 Karar sayılı kararında; "... Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı gerçek kişilerin baba oğul olduğu, yine davalılardan Hakan Alpur'ın davalı şirketin temsilcisi olduğu, işyerinin Aralık/2007 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, davacı adına davalı işverenler tarafından işe giriş bildirgesinin verilmediği, herhangi bir bildirim yapılmadığı, davacı tarafından gösterilen tanıkların davacının satış elemanı olarak çalıştığı yönünde beyanda bulundukları, Emniyet Müdürlüğü aracılığıyla tespit edilen komşu işyeri tanıkları ise, davacının çalışmalarıyla ilgili bilgilerinin bulunmadığını belirttikleri anlaşılmaktadır.

Somut olayda, dönem bordroları getirtilmeden, bordro tanıkları resen tespit edilip dinlenmeden, davalılara ait işyerinin vergi kaydının hangi tarihte başladığı tespit edilmeden, sadece davacı tarafından gösterilen tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur

Yapılacak iş;

1-) İşyeri Aralık/2007 tarihinde kanun kapsamına alınmış olup, öncelikle Aralık/2007 - Ağustos/2012 tarihleri arası dönem bordrolarını getirtmek ve bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, bu dönem yönünden gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek başka komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak,

2-) Nisan/2002-Aralık/2007 arası bordro bulunmadığına göre, bu dönem yönünden öncelikle davalılara ait işyerinin vergi kaydının başlangıcını araştırmak ve Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek başkaca komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir..." gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar

Mahkemenin 19.12.2018 tarihli ve 2016/205 Esas, 2018/500 Karar sayılı kararı ile "Davanın kısmen kabulüne,

1-Davalı ... aleyhine açılan davanın davada pasif dava ehliyeti bulunmadığından reddine,

2-Diğer davalılar aleyhine açılan davanın kabulü ile

a) Davacının 01.04.2002-01.09.2007 ve 01.06.2008 - 31.12.2009 tarihleri arasında ... - ... Çanta isimli işyerinde 2520 gün süre ile asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine,

b) Davacının 01.03.2010-31.08.2012 tarihleri arasında ... Çanka Ayakkabı Deri Tekstil Ltd. Şti.nde 900 gün süre ile asgari ücretin 1.33 katı ücretle çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.

C. 2 nci Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2.Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 04.02.2020 tarih ve 2019/1732 Esas, 2020/483 Karar sayılı kararında; "...Somut olayda dosya kapsamında alınan tanık beyanlarının hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, yukarıda sicil numaraları yazılan işyerlerinin adreslerine göre Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek (daha önce dinlenilmeyen) çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, ayrıca davalı şirketin bordrolu çalışanı ...'ın da beyanını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra yukarıda tarihleri belirtilen ... ve davalı şirket adına işyerine gelen davacının imza karşılığında teslim aldığı belgelerin tarihlerini de dikkate alarak sonucuna göre (prime esas kazanç iddiasının ispat edilemediği göz önünde bulundurularak) karar vermekten ibarettir...." gerekçesi ile mahkemece verilen karar bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Üçüncü Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "1-Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,

2-Davacının 08.04.2006-24.11.2007 tarihleri arasında muris ... adına işlem gören 0169894 sicil numaralı iş yerinde hizmet akdi ve asgari ücret ile,

3- 07.04.2011-09.02.2012 tarihleri arasında ise, 1152124 sicil numaralı ... Çanta Ltd. Şti iş yerinde hizmet akdi ve asgari ücret ile çalıştığının tespitine,

4-Fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; komşu iş yerlerinde aynı ve benzer görevde, davacı ile birlikte aynı dönem çalışan komşu işyeri tanıklarının çalışma iddiasını kanıtlayan somut ifadeleri mevcut olmasına rağmen bu ifadelerin görmezden gelindiğini, salt davacının davalılara tebliğ edilen veya teslim edilmesi gereken eşya yahut zarfı görevlilerden teslim aldığına ilişkin kayıtlarla sınırlı olarak hizmet tespit edildiğini, çalışma olgusunun her türlü delille ispat edilebileceğini, raporda fotoğraflar ve tanıkların fotoğraflara ilişkin sorularına karşı vermiş olduğu beyanların değerlendirilmediğini, tanıkların tereddütsüz ve birbirleri ile tutarlı beyanda bulunduklarını beyanla Mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili; 1152124 sicil sayılı dosyada işlem gören ... Çanta Limited Şirketi işyerinin 12.12.2007 tarihinde kanun kapsamına alındığını, davacının iddia ettiği 01.04.2002-31.12.2009 dönemi çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığını, tanık beyanları açık olmasına rağmen bu hususlar gözetilmeden tespitte bulunulduğunu, eldeki davada Kurumun fer'i müdahil statüsünde bulunduğunu beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı işverenler vekili; davanın kabulü anlamına gelmemek üzere, iki ayrı devrede çalıştığının iddia edildiği, ... adına işlem gören ilk devre çalışmalarının 08.04.2016 ile 24.11.2007 tarihleri arasında kabul edilen çalışmaların gerçek dışı olduğunu, üzerinden 5 yıldan fazla süre geçtiğinden hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini, davacının 07.04.2011-09.02.2012 arasında ... Çanta işyerinden çalıştığının tespiti şeklindeki değerlendirmesinin dosyadaki bilgi ve belgelerle örtüşmediğini, teslimat belgelerinin ne şekilde ve ne surette davacının elinde bulunduğunu belirlenemediğini, teslimat belgelerin doğruluğu kabul edilse dahi sadece iki gün için davacının çalıştığının kabulü gerektiğini beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 2002-2012 yılları arasında davalılara ait işyerlerinde geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, mülga 506 sayılı Kanunun 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgililere yükletilmesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

27.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.