Esas No: 2018/636
Karar No: 2019/1502
Karar Tarihi: 28.02.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/636 E.  ,  2019/1502 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı İstemi:

Dava, davacının davalılar nezdinde 28/01/1993- 23/05/2014 tarihleri arasında yılda 6 ay süre ile hizmet akdine tabi çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalılar Cevabı:

Davalı Kurum vekili tarafından iddianın yöntemince ortaya konulması gerektiği, davanın açılmasına Kurum sebebiyet vermediğinden aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretinden dolayı sorumluluğa hükmedilmemesi gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.Davalılar ... ile ... vekili tarafından sunulan dilekçe ile öncelikle hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu, davacı ile davalılar arasında hizmet sözleşmesinin bulunmadığı, davacının sebze halinde serbest çalışan hamal olduğu, davacıya herhangi bir ücret ödemesinin yapılmadığı, hal içinde bulunan işyerlerine gelen sebze ve meyvelerin indirilmesi ve alıcının aracına yüklenme işinin davacı tarafından yapıldığı ve yaptığı işin karşılığı ücretini de sebze ve meyveyi getiren üreticiden veya sebze ve meyvelerin satılması esnasında satın alan kişilerden aldığı, davalılara ait olup daha sonra satılan iş yerinin davacı tarafından sadece yatmak için kullanıldığı, davalıların halde bulunan dükkanlarını ... Ltd. şirketine sattığı ve söz konusu işyeri ile bir ilgisinin kalmadığı, dükkanın satışından önce işyerinin SGK dan tescilli olduğu, sigortalı çalışanların da SGK ya düzenli olarak yasal süresinde bildirildiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.Davalı şirket vekili tarafından sunulan dilekçe ile; davanın hak düşürücü süreye uğradığı, şirketin ... ve ... adına kayıtlı bulunan işyerini bedelini ödeyerek 12/07/2012 tarihinde satın aldıkları, İş Kanunu'nun md. 6. anlamında aralarında devralan devreden ilişkisi bulunmadığını, davacının çalıştığını iddia ettiği ... adresindeki işyeri ile şirketin iş yerinin tamamen bağımsız olup şirketin iş yerinin yeni bir işyeri olarak açıldığı ve öncekinden bağımsız bir işyeri olarak faaliyet gösterdiği özet olarak belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:

Mahkemece, “davanın reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :Davacı vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile davacının aynı iş yerinde dönüşümlü çalıştığı kardeşi ile sürekli olarak iş sözleşmesine bağlı olarak çalıştığı ve serbest hamal olarak çalışmadığı hususu davacı tanıklarının yanında davalı tanıkları ve bordro tanıklarının beyanları ile de sabit olduğu, ... Hal’inde davacı gibi aynı şekilde çalışan işçilerin sigortalı sayılması gerektiğine ilişkin birçok kararın dosyada mübrez olduğu, davacının parça hesabı ücret aldığı iddiası ile serbest hamal olarak çalıştığına dair Mahkeme kanaatinin gerçeği yansıtmadığı, Hamallar Odası'ndan alınan yazı ile davacının davalı iş yerleri nezdinde uzun süredir çalıştığına dair yapılan tespitin görmezden gelindiği, sigortalılık tespitinin yapılmasını takdir eden bilirkişi raporuna aykırı bir şekilde verilen kararın hakkaniyet ilkesi ve hukuk kuralları ile ilgisinin bulunmadığı özet olarak belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yerine davanın kabulüne karar verilmesi talep olunmuştur.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “davacının 28/01/1993 tarihinden iş yerinin devredildiği 17/07/2012 tarihine kadar davalı gerçek kişiler nezdinde, 18/07/2012 tarihinden 23/05/2014 tarihine kadar davalı şirket nezdinde hizmet akdine tabi çalıştığı kanaatine varılmakla; davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın reddi usul ve yasaya aykırı olduğu” belirtilmek suretiyle;

“Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ... 6. İş Mahkemesinin 27/04/2017 gün 2014/238 Esas 2017/114 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 2'nci alt bendi uyarınca kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacının, 28/01/1993 – 28/01/1993 tarihleri arasında üçer aylık dönemler halinde yılda 180 gün üzerinden davalılar ... ve ... adına tescilli 2738 iş yeri sicil numaralı meyve ve sebze komisyonculuğu iş yerinde; 18/07/2012 – 23/05/2014 tarihleri arasında üçer aylık dönemler halinde yılda 180 gün üzerinden davalı ... Yaş Sebze Meyva Komisyonculuğu Nak. Tar. Ürünleri Mantarcılık Gıda Mad. Tic. San. Ltd. Şti. adına tescilli 1101516 iş yeri sicil numaralı meyve ve sebze komisyonculuğu iş yerinde günün asgari ücreti üzerinden hizmet akdine tabi çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,” şeklinde yeni bir karar verilmiştir.

F)Temyiz:

Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile öncelikle hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddinin gerektiği, davacının haldeki diğer dükkanların boşaltma ve yükleme işini de yaptığından belli bir işverene bağlı olarak çalışmadığı, hizmet akdinin koşullarının oluşmadığı, davacının çalıştığını ispatlar nitelikte herhangi bir yasal delilin bulunmadığı belirtilerek kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Davalılar ... ile ... vekili tarafından sunulan dilekçe ile kesintili çalışma sebebi ile davanın 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğu, davacının dava dilekçesinde, davalılardan para almadığını ikrar ve beyan ederken, otuz dört yıl boyunca para almadan çalışmanın mümkün olmadığının dikkate alınmadığı ve bunun davacının serbest piyasa hamalı olduğunun kanıtı olduğu, dosyada mübrez otuz beş adet müstahsil makbuzları ile davacıya piyasa hamalı olarak ödenen ücretin görülebileceği, davacının kardeşi ile münavebeli olarak çalıştığının bizzat davacı vekilince ikrar ettiği halde, istinaf mahkemesi tarafından kesintili olan çalışmanın görülmediği, dinlenen tanıkların İstinaf Mahkemesi'nce değerlendirmede dikkate alınmadığı, kararının uygulanma ihtimalinin olmadığı belirtilerek kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Davalı şirket vekili tarafından sunulan dilekçe ile Müvekkil şirketin faaliyetine 16.07.2012 tarihinde başladığı, önceki işyerinin ise kayıtlarının kapatılmış olup kapatma bildirgesinin verildiği, davalı şirketin önceki işverenin kayıtlı işçilerini devralmadığı, Temmuz 2014 personel listesinden de görüleceği üzere; şirketin söz konusu şubesinde 9 yeni sigortalı işçi istihdam edildiği, önceki işverenin işçilerinin devrinin kesinlikle söz konusu olmadığı belirtilerek kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:Uyuşmazlık, Mahkemece tespitine hüküm kurulan hizmet süreleri yönünden davada hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği ve Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükmün kurulmasında yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı dava tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi ile halen 5510 sayılı Yasa'nın 86. maddesi olan bu tür davalarda; öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kurum'a vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir. Davacının sigortalı çalışmalarının Kurum'a kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulu'nun 23/06/2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının tespit istemine konu olan dönemde sigortalı çalışmasının bulunmadığı, davalılar ... ve ... 'a ait işyerinin 01/06/1967-15/07/2012 tarihleri arasında Yasa kapsamında kaldığı, 25/07/2012 tarihinden itibaren işyerinin davalı ... Yaş Sebze Meyve Komisyonculuğu Nak.Tar.Ürünleri Mantarcılık Gıda Mad.Tic.San.Ltd.Şti. ne devredildiği, her iki davalı tarafa ait dava konusu döneme ilişkin dönem bordrolarının getirtildiği, yapılan zabıta araştırması neticesi davacının ... Derneği'ne kayıtlı olduğu, dava konusu hal kompleksi içerisinde yer alan iş yerlerinde günübirlik çalışan hamalların da, sabit çalışan hamalların da olduğunun tespit edildiği hususlarının tutanağa bağlanmak suretiyle Mahkemeye bildirildiği, alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda bir kısmı aynı zamanda bordrolu çalışan da olan davacı ve davalı tanıkları ile kamu tanıklarının dinlendiği, dinlenen tanıkların davacının kardeşi ile birlikte üçer aylık dönemler içerisinde dönüşümlü olarak çalıştığını beyan ettikleri anlaşılmaktadır.Somut olayda; Mahkemece davacının davalılara ait işyerinde uyuşmazlık konusu dönemde kardeşiyle birlikte üçer aylık dönemler halinde dönüşümlü olarak çalıştığının kabul edilmesine göre bu üçer aylık dönemler içerisinde sürekli olarak davalılar nezdinde çalışıp çalışmadığı, başkaca işyerlerinde de geçen çalışmasının olup olmadığı yönünde yetersiz tanık beyanları ile varılan sonuç hatalı olmuştur. Öte yandan yapılan işin mevsimlik çalışmayı gerektirmediği, her üç aylık hizmet bitimi sonrası işyerinden çıkış nedeni de dikkate alındığında davacının hizmet tespiti isteminin hak düşürücü süre yönünden irdelenmemesi usul ve yasaya aykırı olup bu durum da bozma nedeni yapılmıştır. Yapılacak iş; davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşılmakla birlikte, piyasa hamalının sigortalı olamayacağı açık olup, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususunun, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığının, davacıya her üçer aylık dönem içerisinde her gün iş verilip verilmediğinin, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarının belirlenerek buna ilişkin ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan ve re'sen tespit olunacak bordro tanıklarını dinlemek, tanık beyanları ile yetinilmemesi, adreslerine ulaşılamaması halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu işyerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip duruşmalarda beyanlarına başvurmak, toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirmek suretiyle takdir etmek ve davanın açıldığı tarih itibariyle hak düşürücü süreye ilişkin ilkeler de gözetilerek varılacak sonuca göre Mahkemece bir hüküm kurmaktan ibarettir.O halde, davalı Kurum ve davalı işveren vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince yeniden verilen “davanın kısmen kabulü” kararı bozulmalıdır.

H- SONUÇ : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Yaş Sebze Meyva Komisyonculuğu Nak. Tar. Ürünleri Mantarcılık Gıda Mad. Tic. San. Ltd. Şti., ... ve ...'a iadesine, 28/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.