Esas No: 2020/2195
Karar No: 2021/2807
Karar Tarihi: 24.03.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/2195 E.  ,  2021/2807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 05.11.2019 tarih ve 2017/184-2019/1081 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkili şirkette genel müdür yardımcısı olarak iş sözleşmesine göre çalışan davalının, istifa etmek suretiyle işten ayrıldıktan sonra, hizmet sözleşmesinin 9. maddesindeki rekabet yasağına ilişkin düzenlemeye aykırı olarak müvekkili şirket ile aynı sektörde faaliyette bulunan dava dışı firmada çalışmaya başladığını ileri sürerek rekabet yasağı sözleşmesine aykırı davranışının tespiti ile bu aykırılık nedeniyle oluşan cezai şartın şimdilik 10.000.- TL’sinin tahsiline, haksız rekabet eyleminin tespitine ve men'ine karar verilmesini istemiş, 16.01.2018 tarihli ara karara istinaden 162.739,44 TL üzerinden harcı ikmal etmiş, 12.04.2019 tarihli delikçe ile talep edilen miktar ıslah edilerek 152.299,92 TL’nin tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesindeki rekabet yasağı maddesinin geçersiz olduğunu, TBK 444/2’deki şartların oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacı şirkette kurumsal satış genel müdür yardımcısı olarak çalıştığı ve pozisyonu gereği davacı şirkete ilişkin birçok önemli bilgiye vakıf olması ve davacı şirketten istifa ile ayrılıp, aynı faaliyet alanında başka bir şirkette çalışmaya başladığı gözetildiğinde TBK'nın 444/2. maddesi koşullarının bulunduğunun kabulü gerektiği, taraflar arasındaki rekabet yasağı düzenlemesinin TBK'nın 445/2. maddesindeki hüküm ve koşullar bakımından da geçerli olduğu ve davalı tarafından rekabet yasağı düzenlemesinin ihlal edildiği, cezai şart tutarının 152.299,92 TL olarak hesap edildiği, davacı vekili ıslah dilekçesi sunmuş olsa da ara karar gereği harcı tamamlamış olaması nedeniyle ıslahın yapılmasına gerek olmadığı, bu nedenle davalı vekilinin ıslah edilen kısma yönelik zamanaşımı definin reddi gerektiği, davalının işçi olduğu, işverenin sözleşmede karşı bir edim üstlenmediği olguları ve hakkaniyet ilkesi dikkate alındığında, TBK'nın 182/2. maddesi uyarınca cezai şart tutarında takdiren 7/10 oranında indirim yapılarak 45.689,98 TL üzerinden hüküm kurulması gerektiği, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği, ancak hesaplanan cezai şarttan fazlasının talep edildiği, bu miktar bakımından vekalet ve yargılama giderinden davacının sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, 45.689,98 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve davalı işçinin iş sözleşmesini tek taraflı olarak sonlandırdıktan sonra dava dışı rakip şirkette işe giriş tarihi gözetildiğinde TBK’nın 445/2. maddesi kapsamında rekabet yasağı için öngörülen sürenin sınırlandırılmasının gerekli olmadığının anlaşılmasına ve her ne kadar Mahkemenin TBK’nın 20 vd. maddelerine ilişkin yapılan değerlendirmesi yerinde değil ise de iş sözleşmesinin sonunda davalı tarafça el yazısı ile sözleşme içeriğinin taraflarca müzakere edilerek kararlaştırıldığı yazılarak iş sözleşmesini imzalaması karşısında TBK’nın anılan maddelerinde öngörülen genel işlem koşulu olduğu anlaşılan sözleşme maddelerinin yazılmamış sayılmasına ilişkin yaptırımın uygulanmasına yer olmadığının anlaşılmasına göre taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, davacıdan harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 2.340,59 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 24.03.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.

Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer'i) nitelikte bir borç doğurur.

Ceza koşulu TBK. m. 179'da düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik, ifaya eklenen ceza ve ifa yerine cezadan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında TBK. m. 444/2'deki dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu TBK. 444/2 maddesi aynı Yasa'nın TBK. m. 179 maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde TBK. m. 179 olduğu gibi, kural olarak ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde TBK. m. 179'un aksine, TBK. m. 444/2 gereğince ifayı ya da sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577). İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak TBK. m. 444 uyarınca zararının tazminini isteyebilir.

Türk Hukukunda işçinin rekabet etmeme borcuna karşılık, işverenin karşı edim yükümlülüğü üstlenmesi geçerlilik şartı olarak düzenlenmemiştir. Bununla birlikte TBK. m. 445/2'de hakimin, rekabet yasağının kapsamı ve süresini karşı edim dikkate alarak sınırlayabileceği belirtilmiştir. Bu durum karşısında somut olayda davacı işverenin üstlendiği bir karşı edimin bulunmadığı, Türk Anayasasının çalışma özgürlüğünü güvence altına alındığı, işçinin konumu ve hakkaniyet kümülatif olarak gözönüne alındığında, davalı işçinin yeni işte göreve başladığı tarihte rekabet yasağının süre olarak sonra erdiğinin kabulü gerek.

Tüm bu nedenlerle davacının cezai şartı isteyemeyeceği ve davanın reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı onayan çoğunluk düşüncesine katılamıyorum.