Esas No: 2011/1065
Karar No: 2013/10528
Karar Tarihi: 28.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/1065 E.  ,  2013/10528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatlarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının yaptığı iş belirli süreli iş olmayıp belirli bir olgunun ortaya çıkması veya belirli bir işin tamamlanmasına yönelik değildir. Ayrıca davacının kariyeri ve uzmanlığı belirli süreli iş yapma hakkını işverene vermemektedir. Kendisi birimin yardımcı hizmetlerinde çalıştırılmak üzere işe başlatılmış olup sözleşmenin belirli süreli kabul edilmesi başta iş güvencesi olmak üzere ihbar tazminatı gibi isteklerin talep edilememesi sonucunu doğuracaktır. Şeklen belirli süreli olarak yapılan sözleşmelerin gerçekte belirsiz süreli sözleşmeler olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. İşveren süre dolması nedeniyle iş akdini feshetmiş olup sözleşmeleri baştan itibaren belirsiz süreli sözleşme saymaları nedeniyle davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanabileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında uyuşmazlık, davacının çalışmalarının İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı ve buna göre iş mahkemesinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1. maddesinin 2. fıkrasında, İş Kanununun 4. maddesinde belirtilen istisnalar dışında kalan bütün işyerlerinde, işverenler ile işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızın işçilere bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Sorun daha çok, statü hukukuna tabi kamu çalışanları ile yine kamuda çalışan işçiler arasındaki ayrım noktasında ortaya çıkmaktadır. T.C. Anayasasının 128. maddesi, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” şeklindedir.

657 sayılı yasanın 4. maddesinde ise, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Yasanın (A) bendinde, mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacağı, ayrıca maddede sözü edilen kurumlar dışındaki kurumlarda, genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanların memur oldukları belirtilmiştir.

Memur, sözleşmeli personel ve işçinin ortak noktası ücret karşılığı bağımlı çalışmalarıdır. Memur, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde görevlendirilir. İşe alınması, “atama” idari işlemiyle olur. Yine memurların çalışma koşulları, hakları, ödev ve sorumlulukları ve memurluğun sona ermesi önceden yasa ile kesin olarak belirlenmiştir. Bu konularda memur ile onu atayan idare arasında farklı bir uygulamanın kararlaştırılması söz konusu olmaz.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde ise, “kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti” yapanların sözleşmeli personel oldukları açıklanmıştır.

Öte yandan, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 s. KHK.nin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiştir. Anılan maddenin (b) bendinde, “Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro ünvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır” şeklinde kurala yer verilerek, anılan kurumlarda çalışanlar bakımından memur kavramı ortaya konulmuş ve (c) bendinde ise, “ (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personel” sözleşmeli personel olarak ifade edilmiştir.

Bu anlatıma göre, 657 sayılı Yasanın 4/B maddesinde açıklanan işlerde, özel bir meslek bilgisi ve uzmanlığı olan kişilerin, Bakanlar Kurulu Kararı ile geçici olarak çalıştırılan ve 399 Sayılı KHK’nın 3/b maddesi uyarınca genel idare esaslarına göre hizmet yürüten, memur ve işçi sayılmayan çalışanlar sözleşmeli personel olarak ifade edilmelidir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre, Sözleşmeli personele de 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. Ayrıca 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Kamu İktisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli personel çalıştırılmasının esasları belirlenmiştir.

Sözleşmeli personel de kural olarak sosyal güvenlik sistemi açısından memurlar gibi Emekli Sandığına tabidir. Ancak, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışanlar açısından, işçilikten sözleşmeli personel statüsüne geçiş ya da daha önce sözleşmeli personel olarak görev yapmış olanların bir süre sonra işçi olarak çalıştırılmaya başlandığı uygulamada karşılanılmaktadır. Bu durumda daha önce işçi olarak çalışan ve Sosyal Sigortalar Kurumuna prim ödeyen çalışanın, görev ve unvanında yükselme sonucu sözleşmeli personel olarak atanması halinde sosyal güvenlik yönünden aynı uygulamaya devam edildiği ve Sosyal Sigortalar Kurumu ile olan bağlantısı devam ederek, sözleşmeli personel olarak çalıştığı dönemde dahi primlerin Sosyal Sigortalar Kurumuna ödenmesi mümkündür. Bazen de bunun aksine, Emekli Sandığı ile bağlantısı olan sözleşmeli personel işçi statüsüne geçirilmiş olmasına rağmen, anılan sosyal güvenlik kurumu ile olan bağlantısı devam ettirilmektedir. Bu durumda sosyal güvenlik açısından çalışanın bağlı olduğu kurum statüyü belirlemek açısından tek başına yetersiz kalmaktadır. Dairemizin 25.7.2008 gün ve 2007/ 22173 E, 2008/ 22066 K. sayılı kararı da bu yöndedir.

Memur ve sözleşmeli personel statü hukukuna ilgilendirdiğinden, idare ile çıkacak olan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmelidir. Uyuşmazlık Mahkemesinin 1995/1 Esas 1996/1 Karar sayılı ilke kararında, özelleştirme kapsamında olsun ya da olmasın Kamu İktisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli personel statüsünde çalışanların, kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kurala hükme bağlanmıştır. Çalışmaların bir kısmının sözleşmeli personel bir kısmının da işçilikte geçmesi halinde de İş Hukuku açısından sonuçları sadece işçilikte geçen dönemle sınırlı kalır.

Somut olayda davacının istihdamı, 07.06.2007 tarihli 26545 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5671 sayılı "Merkezi Finans ve İhale Biriminin İstihdam ve Bütçe Esasları Hakkında Kanun’un 3 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan "Birim personelinin çalışma usul ve esasları, izinleri, hakları. yükümlülükleri ve hangi hallerde işlerine son verileceği ile yabancı uzmanlara ödenecek ücretler Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Baskanlığının görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmelikle belirlenir" hükmüne istinaden 20.10.2007 tarihli 26676 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Merkezi Finans ve İhale Birimi Personel Yönetmeliği" ile belirlenen esaslar çerçevesinde sağlanmıştır.

Davacı 5671 sayılı Kanun'un ve Personel Yönetmeliğinin 2 nci maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde "27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunda yardımcı birimlere ilişkin olarak sayılan görevler çerçevesinde; idarî, mali, güvenlik ve sivil savunma gibi destek hizmetlerini yerine getirmek üzere istihdam edilen personel" şeklinde tanımlanan "DESTEK PERSONELİ" olarak istihdam edilmiştir.

Personel Yönetmeliğimin "'İstihdam Esasları" Bölümünün "İstihdam şekli ve esasları" başlıklı 4 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan;

"Destek personeli ise aşağıda sayılan şekilde istihdam edilir;

a)Aylıksız izinli kamu destek personeli.

b) Açıktan istihdam edilen yerli destek personeli."

şeklindeki düzenlemeye istinaden de davacının istihdam şekli "açıktan istihdam edilen yerli personel" olarak belirlenmiştir.

Davacı, 5671 sayılı Kanun kapsamında hizmet sözleşmesi ile istihdam edilmiş olup. İş Kanunu hükümlerine tabi değildir.

Personel Yönetmeliğinin;

"Yerli personele ilişkin özel hükümler" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Birimde hizmet sözleşmesiyle açıktan personel istihdam edilebilir. Bunlara, emeklilik yönün d e n 17/7/1964 tarihli ve 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümleri uygulanır. ..." ve

"Emeklilik" başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Birimde açıklan istihdam edilen yerli uzman ve destek personelinin emeklilik işlemleri n d e 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu uygulanır."

hükümleri uyarınca davacı, sadece emeklilik yönünden 506 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.

Yönetmelik hükümlerine paralel olarak davacı tarafından imzalanan Hizmet sözleşmelerinin 5 inci maddesinde de davacının sadece emeklilik yönünden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olacağı hükmü yer almaktadır.

Yönetmeliğin 18. Maddesi uyarınca sicil ve disiplin yönünden personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun sicil ve disiplin hükümleri uygulanmaktadır.

Yönetmeliğin 20. Maddesinde Kurumlarından aylıksız izinli sayılmak suretiyle istihdam edilen Birim personeli ile geçici görevli Birim personeli, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan izin haklarından; açıktan istihdam edilen Birim personeli ise 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan izin haklarından yararlanır hükmü yer almaktadır.

Davacın istihdamı, 07.06.2007 tarihli 26545 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5671 sayılı "Merkezi Finans ve İhale Biriminin İstihdam ve Bütçe Esasları Hakkında Kanun’un 3 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan "Birim personelinin çalışma usul ve esasları, izinleri, hakları, yükümlülükleri ve hangi hallerde işlerine son verileceği ile yabancı uzmanlara ödenecek ücretler Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Baskanlığının görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmelikle belirlenir" hükmüne istinaden 20.10.2007 tarihli 26676 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Merkezi Finans ve İhale Birimi Personel Yönetmeliği" ile belirlenen esaslar çerçevesinde sağlanmış, sicil ve disiplin yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu sicil ve disiplin hükümlerine, emeklilik yönünden 506 sayılı Kanun hükümlerine bağlı sözleşmeli personel statüsündedir.Bu nedenlerle dava konusu itibarıyla idari yargının görev alanına girmektedir. Mahkemelerin görevini belirlemek kamu düzenine ilişkin olup yargılanmanın her aşamasında re'sen göz önünde bulundurulmalıdır. Davalı tarafta görev itirazında bulunmuştur. Buna göre mahkemece dava dilekçesinin yargı yolu caiz olmadığından usulden reddi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.