Esas No: 2008/7179
Karar No: 2009/6985
Karar Tarihi: 21.12.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/7179 E.  ,  2009/6985 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili için başlatılan icra takibinin davalı iş sahibi şirket vekilinin itirazı üzerine durması nedeniyle itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatı istemleriyle açılmış, mahkemece işlemiş faiz istemi dışında kalan istemlerin kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı iş sahibi şirket vekili, davacı yüklenici tarafından işin eksik bırakıldığını ve ayıplı yapıldığını savunmuştur. Dosyada bulunan 10.03.2008 tarihli bilirkişi raporu içeriğinden de, işin eksik ve ayıplı yapıldığı, davalı vekilinin bu konudaki savunmasının yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece de işin eksik ve ayıplı yapıldığı kabul edilmekle birlikte süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Borçlar Kanunu’nun 359. maddesi uyarınca açık ayıpların iş sahibi tarafından işlerin mutad cereyanına göre imkan bulur bulmaz muayene sonucu belirlenmesi ve yükleniciye bildirilmesi gerekir. Gizli ayıplar yönünden ise BK’nın 362/son maddesi uyarınca iş sahibinin ayıba vakıf olur olmaz durumu yükleniciye bildirme zorunluluğu olduğu kabul edilmiştir. Eksik bırakılan işlerin giderilme bedelleri konusunda ise iş sahibinin yükleniciye ihbarda bulunmasına gerek olmayıp, zaman aşımı süresi içerisinde eksik işlerin giderilme bedellerinin tahsilini yükleniciden isteyebilir. Yapılan açıklamaların doğal sonucu olarak yüklenici eksik bıraktığı işlerin ve ayıplı yaptığı işlerin giderilme bedelleri kadar ücrete hak kazanamaz.

Davalı iş sahibi şirket vekili tarafından Kartal 1. İcra Müdürlüğüne verilen 07.03.2007 tarihli itiraz dilekçesinde ayıp ihbarında bulunulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi için bilirkişiler tarafından açık ve gizli ayıp ayırımının yapılması, iş sahibi şirket tarafından yukarıda açıklanan kurallara göre ayıbın açık ve gizli olmasına göre süresinde ihbar yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi, ayrıca eksik bırakılan işler yönünden de ihbar yapılmasına gerek olmadığının düşünülmesi, buna göre rapor hazırlanması gerekir. Bilirkişiler tarafından düzenlenen raporun sonuç kısmında işlerin ayıplı yapıldığı açıklanmakla birlikte yukarıda değinildiği şekilde bir değerlendirme yapılmadığından bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli nitelikte kabul edilemez. Mahkemece bu durum dikkate alınmak suretiyle bilirkişilerden ek rapor alınmadan yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, bilirkişilerden yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınarak, yüklenici tarafından eksik iş bırakılmışsa bunların ayrılmasından ve giderilme bedelinin belirlenmesinden, ayıplı yapılan işler yönünden gizli ve açık ayıp ayrımının yapılmasından, iş sahibi vekili tarafından yapılan ayıp ihbarının ayıbın niteliğine göre süresinde olup olmadığının değerlendirilmesinden, bunun sonucuna göre davacı yüklenicinin hakettiği ve ödenmeyen iş bedeli kalırsa bunun miktarının hesaplattırılıp sonucuna göre hüküm kurulmasından, sonuca bilirkişi raporuyla varılması dikkate alınarak, davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddedilmesinden ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davalı iş sahibi şirketin sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kararın davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 21.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.