Esas No: 2020/3985
Karar No: 2021/5786
Karar Tarihi: 27.05.2021

**19. Ceza Dairesi         2020/3985 E.  ,  2021/5786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5809 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜMLER : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararların niteliği ve suç tarihine göre, suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmesi karşısında, CMK'nin 260/1. maddesi kapsamında hükmü temyize hakkı bulunduğu kabul edilerek dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1)Suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na kovuşturma evresinde duruşmalardan haberdar edilme ve kovuşturmanın her aşamasında kamu davasına katılma hakkı bulunması karşısında, anılan kuruma duruşma gününü bildirir davetiye çıkartılmadan yargılamaya devam edilerek hükümler kurulmak suretiyle, CMK'nin 234. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması,

2)Gerekçeli karar içeriğinde sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçu işlediklerinin sabit olmaması nedeniyle beraat kararı verildiği belirtilmesine rağmen kısa kararda ve hüküm fıkrasında "sanıkların üzerine atılı suçun 5809 sayılı Yasaya muhalefet suçunu oluşturduğu" belirtilerek bu suçtan beraat kararı verilmesi suretiyle hükümlerde karışıklığa neden olunması,

Kabule göre;

1) Sanık ...'nın savunmasında şirkette bir yetkisi olmadığını, şirkette işçi konumunda bulunduğunu ifade etmesi, sanık ...'un da ifadesinde suçlamayı kabul etmeyerek sözleşmede isim olarak kendisinin ismi yazılmış ise de sözleşmedeki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını savunması, sözleşmedeki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığına dair bilirkişi raporunun alınmadığının anlaşılması karşısında;

İlgili kurumdan sanıkların 07/08/2011 tarihi itibariyle sözleşmenin düzenlendiği bayi olan Aydın Aras Elektronik Sanayi Ticaret Limited Şirketinde çalışıp çalışmadıklarının, çalışıyorlar ise yetki veya görev tanımlarının ve kapsamlarının ne olduğunun, sanıkların işyerinin yetkili temsilcisi veya bayi yetkilisi olup olmadıklarının, ayrıca sözleşmeye ilişkin hattın fiilen bağlandığı adresin tam olarak neresi olduğunun sorularak, sanıkların 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadıkları ile internet kullanıcısının kim olduğu hususlarının tespit edilmesi;

İnternet kurulumunun gerçekleştirilmesi için düzenlenen 09/08/2011 tarihli hizmet formunda belirtilen 0 507 474 29 76 numaralı telefon hattının adına kayıtlı olduğu kişinin tespit edilerek bu şahsın CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatıldıktan sonra tanık sıfatıyla ifadesinin alınması;

Sanıkların suç tarihinden önceki resmi kurumlardan temin edilecek yazı ve imza örnekleri getirtilip, huzurda alınan yazı ve imza örnekleri ile birlikte abonelik sözleşmesi üzerindeki yazıların ve imzaların sanıkların eli ürünü olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, müteakiben elde edilen delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının taktir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2) Eylemlerin sübutu halinde, hükümden önce 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; sanıkların eyleminin özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki suçu oluşturduğu ve kendilerine yapılan ön ödeme önerisine uymadıkları da gözetilerek sonucuna göre hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

3)Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin suça konu abonelik sözleşmesinin düzenlendiği tarih olan "07/08/2011" şeklinde gösterilmesi yerine “29/02/2012” şeklinde gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş ve suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili ile katılan ...'nin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 27/05/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.