Esas No: 2008/14
Karar No: 2008/50
Karar Tarihi: 11.03.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/7-14 E., 2008/50 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/7-14 E., 2008/50 K.**

**- HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKLIMASI

- MADDİ CEZA NORMU

- MUHAKEM KURALI**- 5728 S. TEMEL CEZA KANUNLARINA UYUM AMACIYLA ÇEŞİTLİ KA... [ Geçici Madde 1 ]

- 3628 S. MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZL... [ Madde 12 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık Ç.... Y......’un zincirleme biçimde gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma suçundan 3628 sayılı Yasanın 12, TCY’nın 80 ve 59. maddeleri uyarınca 5 ay 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 3628 sayılı Yasanın 15. maddesi uyarınca 5 ay 25 gün süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ilişkin olarak Mardin Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 17.12.2002 gün ve 628-642 sayılı hüküm sanık müdafileri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.09.2007 gün ve 4616-6448 sayılı kararı ile onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.01.2008 gün ve 349 sayılı itiraz yazısında özetle; “

“…….. Sanığın, 03.08.2001 tarihinde hazırlık soruşturması sırasında Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği bildirimde eşine ait Akbank Mardin Şubesindeki hesapta 59.679 Amerikan Doları bulunduğu halde 53.000 Doları olarak bildirmesinin tahakkuk eden ek faizi düşünememesinden kaynaklandığını, keza 06 V.. 3. plakalı Nisan marka araç ile 06 V.. 7. plakalı Şahin marka aracı da heyecandan unuttuğu için bildiremediğini 23.10.2001 tarihli savunmasında ileri sürmesi karşısında, bu eksik bildirimin beşeri hatadan kaynaklanıp kaynaklanmadığı dolayısıyla kasta dayalı olup olmadığı tartışılmadan mahkûmiyet kararı verilmesinin yasaya aykırı bulunduğu”

” görüşüyle itiraz etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ç.... Y......’un zincirleme biçimde gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma suçundan 3628 sayılı Yasanın 12, TCY’nın 80 ve 59. maddeleri uyarınca 5 ay 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 3628 sayılı Yasanın 15. maddesi uyarınca 5 ay 25 gün süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilen olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire görüşleri arasında ortaya çıkan hukuki uyuşmazlık, sanığa atılı suçun sabit olup olmadığına ilişkindir.

Ancak, hükümden sonra yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile Ceza Yargılaması Yasası’nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında gerçekleştirilen değişiklikler sonucunda, bu maddede öngörülen objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde uygulanması olanağı bulunan “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” kurumunun tatbik alanı genişletilmiş ve somut olayda uygulanabilir bir hale gelmiştir. Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına olanak sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda kuşku bulunmayan bu hukuki kurumun sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı ise öncelikle Yerel Mahkemece ele alınıp değerlen¬

¬dirilmelidir. Bu itibarla, diğer yönlerinin bu aşamada incelenmesine gerek bulunmayan hükmün, öncelikle bu yasal değişiklik doğrultusunda değerlendirilme yapılabilmesi için bozulmasına karar verilmelidir.

……..

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı Osman Şirin;

5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde yapılan ve “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” müessesesinin kapsamını genişleten değişikliğin açılan temyiz davasının incelenmesini, suçun sübutunun ve vasfının değerlendirilmesini usulen engelleyecek hiçbir hüküm taşımadığı açıktır. Bu açıklık 5728 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin hükmüyle tartışılamaz netliğe ulaşmıştır. Geçici 1. maddede ifadesini bulan “

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunun lehe hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, usule aykırılık bulunmadığı takdirde, dosya esastan incelenmek, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilir.”

” hükmünün temyiz davasının esasının incelenmesine engel olur nitelikteki “

“hukuka kesin aykırılık halleri”

”yle sınırlı olduğunda ve bunun dışındaki her halde hükmün esasının incelenmesi gerekeceğinde duraksama olmamalıdır.

Temyiz davasında gerek re’sen gerekse talep üzerine sanığın beraatine hükmede¬

¬bilmek asla ve kesinlikle geciktirilemeyecek bir temel hedef olduğuna göre, esası inceleyerek bu yönde bir karar vermek yerine sadece ve yalnız usul bozması yaparak yargılamayı ilk derece mahkemesine göndermenin ve beraatı olanaklı kişiyi 5271 sayılı CYY.nın 231. maddesinde öngörülen beş yıllık denetim süresine tabi tutarak hak kısıtlamalarına muhatap kılmanın kabul edilebilir hiçbir yönü bulunmamaktadır.

Aynı yorumu, açılmış temyiz davasında yerel mahkeme hükmünü suç vasfı ya da cezayı artırıcı veya indirici nedenler yönünden temyiz eden süjenin hakları ve haklılığı yönünden de yapmak olanaklıdır. Örneğin yerel mahkemenin cezayı 2 yıl ya da altına indiren uygulamasını yasaya aykırı bularak temyiz davası açan ve yapılacak inceleme ile uygulamayı bozdurabilmeyi uman C.savcısı veya müdahilin haklı olabilecek bu temyizi incelenemeyecek, salt ceza 2 yılı aşkın değildir denilerek hükmün açıklanmasının ertelenmesi yönünde bir yeni hükme yerel mahkeme zorlanacak, yerel mahkeme kendi hükmündeki isabetsizliği denetleme yetkisinde olmadığından, hatalı biçimde 2 yıllık yaptırıma konu edilen nice suç, hükmün açıklanmasının ertelenmesiyle yaptırım dışı kalabilecektir.

“Hükmün açıklanmasının ertelenmesi”

” kararlarının sadece itiraz yasa yoluna tabi tutulduğu gözönüne alındığında, bu tür ihlallerin itirazı inceleme mercilerince usule ilişkin denetleme statüsü alışkanlığıyla değerlendirmeye konu edilemeyeceği ve hukuk düzeninin geçerli kıldığı ölçüde giderilemeyeceği açıktır. İtiraz mercilerinin esası da incelemesi gerektiği keyfiyeti ise ayrı bir yasal düzenlemenin konusu olabilir ki, bu da temyiz mercii ile itiraz merciinin görev ve yetkilerinin sınırları konusunda çok kapsamlı bir tartışmayı gündeme taşır.

Bu itibarla yasanın açık hükmüne ve hukukun vazgeçilemez ve ertelenemez usul normlarına aykırı biçimde esası incelemeyi gereksiz sayan, sübuta ve vasfa ilişkin temyiz davasını inceleme sorumluluğunu öteleyen ve yeni yasal düzenlemeyi usul bozmasını zorunlu kılıyormuşçasına değerlendiren çoğunluğun görüşüne katılmıyor, esasın incelenmesinden sonra suçun sübutuna ve uygulamanın isabetli oluşuna karar verilmesi sonrasında ertelenmeye engel bir halin bulunmadığını saptama halinde, hükmün 5728 sayılı Yasayla değişik CYY’nın 231. maddesince değerlendirme yapılmak üzere bozulmasına hükmedilmesi gerektiğini düşünüyorum.”

” gerekçesiyle

Kurul Üyesi Ali Kınacı;

“A) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazından sonra 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde yapılan değişiklik:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazından sonra, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesinde değişiklik yapılarak; iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmış ve suçun şikayete bağlı olması koşulu kaldırılmıştır. Buna göre, sanık hakkındaki hükmün, diğer koşullar da bulunduğu takdirde, açıklanmasının geri bırakılması mümkün duruma gelmiştir.

B) Ceza Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında ileri sürülen iki değişik görüş ve varılan sonuç:

1- Ceza Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında iki görüş ileri sürülerek tartışılmıştır:

a) Birinci görüşte olanlar; itirazın ve buna bağlı olarak hükmün esası incelenmeden, sadece CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması için hükmün bozulması gerektiğini,

b) İkinci görüşte olanlar ise; itirazın ve buna bağlı olarak hükmün bütün yönleriyle incelenmesinin zorunlu olduğunu

Belirtmişlerdir.

2- Birinci oylamada 2/3 çoğunluk sağlanamadığı için, ikinci oylamada salt çoğunlukla, birinci görüş doğrultusunda karar verilmiştir.

C) Çoğunluk görüşüne katılmayışımın gerekçesi:

1- CMK’nın 231. maddesindeki "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ile ilgili düzenlemenin hukuksal niteliği:

CMK’nın 231. maddesindeki bu düzenleme hem "muhakeme kuralı" niteliğindedir hem de "maddi ceza normu" özelliği taşımaktadır. Mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet hükmünün, belirli bir süreyle açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle “

“muhakeme kuralı"; bu süre sonunda davanın düşmesine karar verilmesi de mümkün olduğu için "maddi ceza normu niteliğindedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, aynı maddenin 12. fıkrasına göre itiraz yasa yoluna tabidir. İtirazı inceleyecek mahkemenin yetkileri, CMK’nın 231. maddesindeki koşulların bulunup bulunmadığını saptamakla sınırlıdır; bu mahkeme, fiilin sabit olup olmadığını ve suçun niteliğini inceleyemez.

2- Bazı özel kanunlarda ve bu arada CMK’nın 231. maddesinde değişiklik yapan 5728 sayılı "Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ve gerekçesi:

5728 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrası:

"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunun lehe hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, usule aykırılık bulunmadığı takdirde, dosya esastan incelenmek, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilir.”

”

Bu fıkranın gerekçesi:

"Maddenin birinci fıkrasıyla, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunla değişiklik yapılan kanunlarda yer alan dosya esastan incelenmek suretiyle, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilecektir. Madde düzenlemesiyle, esasen, bu Kanunla değiştirilen kanunlardaki ceza miktarları ve suçun unsurları yönünden lehte olabilecek sonuçların, yasa bozması yerine, Yargıtay ilgili ceza dairesince koşulların bulunması halinde, doğrudan uygulanabilmesi amaçlanmıştır. Böylece, zamanaşımı süresi itibariyle bazı suçlar yönünden bozma nedeniyle zamanaşımına uğraması önlenmiştir. "

3- Açıklanmış bir hükmün temyiz edilmesi üzerine, bu hükmün; esası incelenmeksizin, CMK’nın 231. maddesindeki değişiklik uyarınca, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması için bozulmasının mümkün olup olmadığı:

CMK’nın 289. maddesinde "hukuka kesin aykırılık" durumları belirtilmiş ve bunların temyiz dilekçesinde veya beyanında gösterilmese bile Yargıtay tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı öngörülmüştür:

a)Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b)Hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hakimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu halde hakimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hakimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlal edilmesi

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Hükmün temelini oluşturan bu durumlarda hukuka aykırılık varsa, hükmün esası incelenmez. Diğer hukuka aykırılık durumlarında ise, hüküm bütün yönleriyle incelenir.

CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesinin ön koşulu, sanık hakkında mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulmasının mümkün bulunmaması; başka bir anlatımla, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinin zorunlu olmasıdır.

Açıklanmış olan mahkûmiyet hükmünü inceleyen Yargıtay'ın öncelikle; fiilin sabit olup olmadığını, sabit ise suç oluşturup oluşturmadığını, oluyorsa suçun niteliğini ve mahkûmiyeti gerektirip gerektirmediğini öncelikle inceleme gerekir. Bu inceleme sonunda;

a) Hukuka kesin aykırılık durumu varsa, diğer yönleri incelemeksizin hüküm bu aykırılık nedeniyle bozulmalıdır.

b) Mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığında, hüküm bu yönden bozulmalıdır.

c) Fiilin sabit olduğu ve suç oluşturduğu, mahkemenin suçun niteliğini ve yaptırımları doğru olarak saptadığı anlaşılırsa; yasal engelinin bulunmaması koşulu ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması için hüküm bozulmalıdır.

Somut olayda, belirtilen biçimde esas yönünden bir inceleme yapılmadan, hükmün sadece "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" durumunun tartışılması için bozulması mümkün değildir.

4- Temyiz edilen hükmün, mahkûmiyet dışında bir hüküm olması durumunda incelemenin nasıl yapılacağı:

Çoğunluk görüşünü benimseyenler, temyiz edilen hükmün, beraat hükmü olması durumunda esas yönünden de inceleme yapılacağını belirtmişlerdir.

İştirak halinde kasten insan öldürmeye teşebbüs etmek suçundan (A) ve (B) hakkında dava açıldığını, fiilinin kasten yaralamak suçunu oluşturduğu kabul edilerek (A)'nın 1 yıl 6 ay hapis cezasına mahkum edildiğini, (B) hakkında ise beraat hükmü kurulduğunu; katılan ve Cumhuriyet savcısı tarafından, her iki sanığın insan öldürmeye teşebbüs etmek suçundan cezalandırılması gerektiği gerekçesiyle hükümlerin temyiz edildiğini varsayalım.

Çoğunluk görüşüne göre, (A) hakkında esasa ilişkin inceleme yapılmadan sadece CMK’ nın 231. maddesi yönünden bozma yapılacak; (B) hakkında ise hüküm esas yönünden incelenecektir. Böyle bir uygulamanın hukuksal dayanağını bulmak mümkün değildir.

D) Sonuç:

Açıkladığım nedenlerle, hükmün esasının incelenmesi gerektiği kanısında olduğum için, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.”

” diyerek,

Diğer Kurul Üyeleri ise; “

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda yapılan yasal değişikliğin Yargıtay’da yapılan inceleme sırasında davanın diğer yönlerinin ve esasının değerlendirilmesine engel olmayacağını, öncelikle davanın esasının incelenmesi, sübut, nitelendirme gibi hususlarda hükmün denetimi yapıldıktan sonra sözü edilen yasal değişiklik nedeniyle hükmün bozulması gerektiğini”

” ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.09.2007 gün ve 4616-6448 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Mardin Asliye Ceza Mahkemesinin 17.12.2002 gün ve 628-642 sayılı hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle açıklanan yasa değişikliği nedeniyle BOZULMASINA,

4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 26.02.2008 günlü birinci müzakerede karar için gerekli oyçoğunluğuna ulaşılamaması nedeniyle 11.03.2008 tarihinde gerçekleştirilen ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.