Esas No: 2023/12414
Karar No: 2023/8743
Karar Tarihi: 21.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/12414 E.  ,  2023/8743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/882 E., 2023/1030 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Katılan Bakanlık vekili, suça sürüklenen çocuk müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2022 tarihli ve 2022/9-466 Esas, 2022/747 Karar sayılı kararına uyulmasıyla önceki hükümlerin ortadan kalkması ve Mahkemenin direnme ilamında yeni gerekçelere yer vermesi nedeniyle söz konusu kararın direnme mahiyetinde olmayıp, yeni hüküm niteliği taşıdığı gözetilerek yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

...

1. İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 15.10.2018 tarihli ve 2018/2667 Esas, 2018/1595 Karar sayılı direnme kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2022 tarihli ve 2022/9-466 Esas, 2022/747 Karar sayılı kararı ile özetle, bozma ilamı ile önceki hüküm ortadan kalktığından Bölge Adliye Mahkemesince yeniden hüküm kurulması gerektiği ayrıca Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır olan suça sürüklenen çocuğa esasa ilişkin savunma yapma imkanı tanınmaması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 22.05.2023 tarihli ve 2023/882 Esas, 2023/1030 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle; alt sınırdan ceza verilmesinin, zincirle suç gereği arttırımın alt sınırdan yapılmasının ve iyi hal indirimi uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, kararın bozulması istemine ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle; mahkumiyet kararının dosya kapsamına, usul ve yasaya aykırı olduğuna, mağdurenin soyut ve çelişkili beyanı dışında delil bulunmadığına, mağdurenin intikam almak istediğine ve beyanlarına itibar edilmesinin mümkün olmadığına, direnme kararının gerekçesinin yerinde olmadığına, kararın bozulması istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

''Dairemizce yapılan yargılamada toplanan deliller,S.S.Ç'nin aşamalardaki savunmaları, mağdurun aşamalardaki anlatımları,tutanaklar,Doktor,Hastane ve S.İ.R raporları ve tüm dosya kapsamının incelenmesi ile delillerin değerlendirilmesi neticesinde;

Dairemizin Direnme kararı Ceza Genel Kurulunun 2022/9-466 esas 2022/747 karar ve 29.11.2022 tarihli ilamı ile: 'İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi ise 15.10.2018 tarih ve 2667-1595 sayılı mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre hüküm kurulmasının gerekmesi, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan suça sürüklenen çocuğa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilmesi isabetsizliklerinden' gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma kararı gereğince taraflar duruşmaya davet edilmiş ve diyecekleri sorulduktan sonra Cumhuriyet Savcısının esas hakkindeki mütalaasına karşı savunmaları da alınarak Ceza Genel Kurulunun bozma kararı gereğince hüküm kurulmuştur.

Hükmün Gerekçesi:

Mağdurenin 14 SSÇ'nin ise 16 yaşında olduğu dönemde,SSÇ ve mağdurenin sosyal medya uygulaması olan instagram üzeriden tanışıp bir süre karşılıklı yazıştıktan sonra sevgili oldukları,birbirlerine çıplak fotoğraf gönderdikleri, ilki Ocak 2017 ayı içerisinde olmak üzere, birden fazla yüzyüze buluşarak arkadaşlıklarını ilerlettikleri, bu buluşmalar sırasında cinsel ilişkiye varmayacak şekilde el ele gezip, öpüştükleri birbirlerinin çeşitli yerlerine dokundukları, okulların ara tatilinin olduğu 06.02.2017 tarihinde dördüncü buluşmalarında mağdure ve SSÇ'nin günlük bir ev kiralayarak orada bir gece kaldıkları sırada SSÇ'nin anal yoldan mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği,SSÇ'nin tutuklu bulunduğu sırada cezaevinden mahkemeye hitaben yazdığı el yazısı beyanında belirttiği üzere mağdurun videolarını da çektiği, mağdurenin eve döndüğünde durumu annesine anlatmasına rağmen annesinin sadece ... verip yaptığının yanlış olduğunu söyleyerek herhangi bir şikayette bulunmadığı, daha sonra ki tarihlerde SSÇ'nin mağdureye soğuk davranmaya başladığı, mağdurenin başından geçenleri okul arkadaşına anlattığı, okul arkadaşının olanları okulda anlatması üzerine durumun okula yayıldığı, okul idaresi tarafından 30.03.2017 tarihinde durumun mağdurenin ailesine bildirerek şikayetçi olmalarını istemesine rağmen ailesinin şikayetçi olmaması üzerine 03.04.2017 tarihinde bir tutanak tutarak durumu polise intikal ettirdikleri, olayların büyümesi üzerine mağdurenin ilaç içerek intihar girişiminde bulunduğu, annesinin durumu fark edip hastaneye mağduru götürmesi ile mağdurenin kurtarıldığı, mağdurenin olay tarihinden 3 ay sonra alınan anal muayene raporunda raporunda olayın üzerinden oldukça fazla zaman geçmesi sebebiyle her hangi bir emareye rastlanılmadığının belirtildiği,

SSÇ'nin son olayda bir gece kaldıkları kiralık evde yaşanan anala yoldan cinsel ilişki hariç mağdurenin anlattığı tüm olayları doğruladığı,

Olayın doğal yoldan(okul idaresinin kendiliğinden ortaya çıkan durum sebebiyle tutanak tutup durumu polise bildirmesi sebebiyle) ortaya çıkması, bu nedenle mağdurenin SSÇ'ye iftira atmasını gerektirecek bir hususunun olmaması, mağdurenin ve annesinin ifadelerinin birbirini doğrulaması, mağdurenin aşamalardaki anlatımlarının çelişkili olmaması sebebiyle beyanlarının sadece anal ilişkiden 3 ay sonra alınan raporda belirlenen bulgulara göre bölünerek bir kısmının kabul edilmesinin mümkün olmaması ve SSÇ'nin tutuklu bulunduğu dönemde cezaevi idaresi aracılığı ile dosyaya göndermiş olduğu 18.04.2018 tarihli el yazılı savunma dilekçesinde ki '...suç tarihinde ben 16 yaşındaydım.Ayrıca benimle bir pansiyon odasında gecelemeye istekli ve razı olan ve ailesine annesine annemde veya babamda kalacağım gibi bahane yaratan ve benimle otel odasında sabahlamaya razı olan mağdureye nasıl ve hangi komik olayla cinsel saldırıda bulunabilirim.zaten her türlü seksüel gelişmeye göze almış ve memnuniyetle de kabul etmiş bir kıza nasıl cinsel saldırıda bulunabilirim...' şeklindeki kaçamaklı ikrarın da olduğu bölümde dikkate alınarak mağdurun beyanlarını Dairemizce üstünlük tanınarak;

06 Şubat 2017 tarihinde ki son olayda 15 yaşından küçük olan mağdure ile anal yoldan hukuken geçersiz olan rıza ile cinseli ilişkiye giren SSÇ'nin eyleminin 103/2 madde kapsamında kaldığı önceki tarihlerde gerçekleşen öpüşme ve cinsel ilişkiye varmayan eylemlerin ise TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında temel cezadan arttırım sebebi sayıldığı, SSÇ'nin suç tarihlerinden 15-18 yaş grubu içerisinde olması sebebiyle hakkında TCK'nın 31/3 maddesinin uygulanması gerektiği, SSÇ'nin gerek kendi yaşı gerek ise mağdurenin bulunduğu durumu bilmesi sebebiyle mağdurun yaşının 15 den küçük olduğunu bildiği ve bilmesi de gerektiği, tek seferlik anal yönden yapılan cinsel ilişkide, ilişkiden aylar sonra yapılan anal muayenede, ilişkiye girilen organın anüs olması sebebiyle herhangi bir izin tespit edilememesinin normal olduğunun herkesçe bilinen bilimsel bir gerçek olduğu sonucuna Dairemizce varılarak aşağıdaki mahkumiyet hükmü kurulmuştur...''

Şeklindedir.

IV. GEREKÇE

1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2. Olayın intikal zamanı, suça sürüklenen çocuğun savunması, 08.04.2017 tarihli adli rapor içeriğine göre mağdurede fiili livata bulgularının olmadığının tespiti ile tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuğun eyleminin mevcut haliyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması yerine eylemin vasıflandırılmasında hataya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 22.05.2023 tarihli ve 2023/882 Esas, 2023/1030 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.12.2023 tarihinde karar verildi.