Esas No: 2015/5300
Karar No: 2015/7883
Karar Tarihi: 04.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/5300 E.  ,  2015/7883 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici kooperatif arasında imzalanan 24.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi müvekkiline düşen dairelerin sözleşmeden itibaren 36 ay içerisinde teslim edileceği kararlaştırıldığı halde, teslimin henüz gerçekleşmediğini, dava tarihi itibariyle yaklaşık 14 aylık bir gecikme olduğunu, müvekkilinin 11 dairesi için aylık 600,00 TL üzerinden mahrum kaldığı kira kaybının 92.400,00 TL olduğunu, ayrıca müvekkiline ait dairelerde ve bina ortak alanlarında çeşitli eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu ve yine sözleşmede yüklenicinin sözleşmeye aykırı hareket etmesi halinde 80.000 USD cezai şart ödeyeceğinin hüküm altına alındığını, davalı sözleşme şartlarını yerine getirmediğinden müvekkilinin cezai şart alacağının da doğduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik ve ayıplı imalatların davalı kooperatife tamamlattırılmasını, olmaz ise bu imalatların maddi karşılığının üçüncü kişilere yaptırılmak üzere davalıdan tahsilini, kira kaybı için 10.000,00 TL'nin ve sözleşmede kararlaştırılan ceza şart alacağı için 10.000 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendisine ait dairelerin tamamını sattığını, inşaatın tam olarak bitirildiğini ve fiilen teslimin gerçekleştiği 24.03.2011 tarihinde de tapuları alıcılara devrettiğini, dava konusu taşınmaz ile ilgisi kalmadığından dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, tüm dairelerin sözleşme ve projesine uygun olarak yapıldığını ve öngürülen süreden çok önce teslim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmede işin süresinin tatil günleri hariç sözleşmeden itibaren 36 ay olarak kararlaştırıldığı, bu sürenin 07.08.2011 tarihi itibariyle dolduğu, davacı arsa sahibine düşen dairelerden iki adedi hariç diğerlerinin henüz bu süre sona ermeden üçüncü kişilere satıldığı, iki adet dairenin ise 2012 yılında satıldığı, her ne kadar davacının inşaatın tamamlanmasından sonra sattığı daireler yönünden, daireleri daha az değerle satma durumu söz konusu olacağından, eksik ve ayıplı iş bedeli isteme hakkı mevcut ise de, dairelerin daha az değerle satıldığı yönünde bir iddiasının bulunmadığı, diğer taraftan, dava dilekçesinde belirtilen ayıplı işlerin gizli ayıp niteliğinde olmadığı, davacının daireleri teslim almadığını da iddia etmediği, nitekim dosya kapsamından kendisine isabet eden bağımsız bölümleri teslim alıp üçüncü kişilere sattığının sabit olduğu, bunun teslim almayı gösterdiği, teslim alırken ihtirazı kayıt ileri sürdüğünü, muayene ve ihbar yükümünü yerine getirdiğini de iddia etmediği, davacı teslim için öngürülen süreden önce daireleri teslim almış olduğundan kira bedeli isteme hakkının da bulunmadığı, aynı nedenle ifaya ekli cezai şart bedeli isteminde de haklı olmadığı, geçici iskân başvurusu koşulunu yerine getirdiğini davalının savunmadığı, bu hukuki ayıba rağmen davacının çekincesiz teslim aldığı, davacının iddialarının yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470. vd. (BK'nın 355. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK'nın 125.(BK'nın 106/2.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, (teslim edilmesi gereken tarihten) eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da (teslim edilmesi gereken tarihten sonra) sattığı tarihe kadar istenebilir. Kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlandığında gecikme tazminatı istenemez. Davalının teslim edilmesi gereken tarihe uymayıp temerrüde düştüğü tarihten önce pay satışı yapan arsa sahibi gecikme tazminatı isteyemez. Çünkü, gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Temerrüde düşen borçlu, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK. madde 96). Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç kira üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Sözleşmede kira ödeneceğine dair hüküm yoksa veya miktar gösterilmeden rayiç kira ödeneceği kararlaştırılmışsa, mahalli rayiçlere uygun olan kira bedelinin bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında imzalanan 24.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, 11 dairenin arsa sahibi davacıya, 29 dairenin davalı yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, davacı arsa sahibinin kendisine isabet eden bu 11 adet daireden, D blok 3. kat 8 no'lu daireyi 11.12.2007 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile, A blok 1. kat 3 no'lu, A blok 2. kat 5 no'lu, A blok 4. kat 10 no'lu, A blok 4. kat 9 no'lu, C blok 1. kat 3 no'lu, C blok 2. kat 5 no'lu ve C blok 4. kat 9 no'lu 7 adet daireyi de haricen üçüncü kişilere sattığı, bu dairelerin kooperatifçe 24.03.2011 tarihinde yapılan ferdileştirmede satın alan kişiler adına tescil edildiği, A blok zemin kat 1 no'lu bağımsız bölümün 22.04.2011 tarihinde, C blok zemin kat 1 no'lu bağımsız bölümün 15.07.2011 tarihinde ve C blok 3. kat 7 no'lu bağımsız bölüm de 04.05.2012 tarihinde yine üçüncü kişilere satıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde, inşaat süresinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren resmi ve diğer tatil günleri hariç 36 ay olduğu ve davalı yüklenici kooperatifin bu süre içerisinde arsa sahibince onaylanmış ve belediyece tasdik edilmiş projeye göre inşaatı tamamlayacağı, süre bittiğinde iskâna müracaat edeceği ve geçici iskânı alacağı kararlaştırılmış olup, mahkemece anılan hüküm uyarınca, arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin 07.08.2011 tarihi itibariyle teslim edilmesi gerektiği belirlenmiş, bu tarihten önce satışı yapılan daireler yönünden davacı arsa sahibinin gecikme tazminatı isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır. Her ne kadar mahkeme gerekçesinde, dairelerin büyük bir kısmının bu tarihten önce, iki adet dairenin ise 2012 yılı içerisinde üçüncü kişilere satıldığı açıklanmış ise de, bu tespit hatalıdır. Az yukarıda belirtildiği üzere bu tarihten sonra sadece C blok 3. kat 7 no'lu bağımsız bölüm üçüncü kişiye satılmıştır.

Bu durumda, mahkemece, inşaatın teslimi gereken tarihten önce üçüncü kişilere satılan, (C blok 3. kat 7 no'lu daire dışındaki) diğer 10 adet daire yönünden gecikme tazminatı isteminin reddine karar verilmesi doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davacı vekilinin cezai şart ve teslimi gereken tarihten sonra üçüncü kişiye satılan C blok 3. kat 7 no'lu daireye ilişkin gecikme tazminatı istemleri hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

a) Davacı vekili, dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, 10.000,00 USD cezai şart talebinde bulunmasına rağmen, sadece gecikme tazminatı istemi tutarı olan 10.000,00 TL üzerinden harç yatırarak dava açmıştır. Karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir. (492 sayılı Kanun m.15,21). Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir. Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya yara ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden tarifedeki belli nisbete göre alınan harçtır ( 1 Sayılı Tarife, madde III/1-a). Maktu harç ise, konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır (1 Sayılı Tarife, madde III/2-a). Harçlar Kanunu'nun 16/1. maddesinde değer ölçüsüne göre harca tabi işlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin; tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynına taallük eden davalarda gayrimenkulün değerinin esas alınacağı öngörülmüştür.

Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemler yapılamaz. Somut olayda, cezai şart istemine ilişkin dava nispi harca tabi olup,

davacının 10.000,00 USD cezai şart talebi olduğuna göre, mahkemece, Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca buna ilişkin harcın tamamlanması için davacıya süre verilmesi, re'sen eksik harcın tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, bu istemi yönünden harç tamamlatılmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır.

b)Davacı vekilince, cezai şart istemine ilişkin harcın tamamlanması halinde;

Mahkemece, davacının sözleşmede öngörülen teslim tarihinden (07.08.2011) önceki tarihlerde kendisine ait daireleri kullanmaya başladığı ve üçüncü kişilere devrettiği gerekçesiyle, cezai şart isteminin koşullarının oluşmadığı sonucuna varılarak, istemin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki arsa payı karşlığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesi; "Taraflardan herhangi biri taahhütlerin yerine getirmediği veya mukavelelerin şartlarına uymadığı veya tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiği takdirde, uymayan veya bozan taraf diğer tarafa 80.000,00 USD tazminat ödeyecek, ayrıca sebep olabileceği tüm maddi ve manevi zarar ve ziyanları ödeyecektir." hükmünü içermektedir. Anılan hükümde kararlaştırılan bedel dava dilekçesinde ve mahkeme gerekçesinde ifaya ekli cezai şart olarak tavsif edilmiş olup, karar davalı tarafça da gerekçe yönünden temyiz edilmediğinden, bu hükümdeki bedelin ifaya ekli cezai şart olduğunun kabulü gerekmiştir.

Dairemizin 05.05.2014 tarih ve 2013/6814 E., 2014/3439 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır. (BK'nın m.106/II) Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Oysa, BK'nın 158/2. fıkrasında düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart), ortada zarar olmasa dahi (BK m.159/I), sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşer (BK m.113/I). Onun için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) dermeyan etmek gerekir ( BK m.158/II, son). Yani, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise cezayı isteme hakkı saklı tutularak, eser teslim alınmalıdır.

Oysa, gecikme tazminatı, asıl edim borcunun yanında bağımsız bir borç olup, fer'i nitelikte değildir. Bu nedenle, gecikme tazminatını talep edebilmek için eseri teslim alırken, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise, ihtirazi kayıt (çekince) koymaya gerek yoktur. İfaya ekli cezai şart istenebilmesi için inşaatın yüklenici tarafından davacı arsa sahibine süresinde teslim edilmemiş olması gerekir. Teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmadıkça teslimin ihtirazi kayıtla yapılmasına bağlıdır. Açık feragat veya ifayı çekincesiz kabul halinde cezai şart isteme hakkı düşer.Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını yada cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir.

YHGK'nın 12.11.2014 tarih ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere;

818 sayılı BK'nın 158/2. maddesi ( TBK'nın 179/2. mad.) “Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun." hükmünü içermektedir. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir. 818 sayılı BK'nın 106/2. maddesinde (TBK'nın 118/1. mad.) düzenlenen gecikme tazminatı ise, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Bu nedenle gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir. (M. Kemal OĞUZMAN/Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2011, s.488) Aksinin kabulü, temerrüdün borçlu bakımından yaptırımsız kalmasına yol açar. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 692) Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

Taraflar arasındaki arsa payı karşlığı inşaat sözleşmesinin 5. maddesinde, kat'i iskân ruhsatı alınıncaya kadar doğacak tüm masrafların yüklenici kooperatife ait olacağı, 8. maddesinde, inşaat süresi bittiğinde yüklenici kooperatifin iskâna müracaat etmesi ve geçici iskânı alması gerektiği ve sözleşmenin teknik şartname bölümünün 22. maddesinde iskân raporu harçları masraflarının daire sahiplerine ait olacağı kararlaştırılmıştır. Anılan hükümler dikkate alındığında, davalı yüklenici kooperatifin, inşaatı iskâna hazır hale getireceği ancak iskân için gerekli masrafların daire sahiplerince karşılanacağı, bu arada davalı arsa sahiplerinin de kendilerine düşen bağımsız bölümler için gerekli olan iskân masraflarını talep halinde karşılamaları gerektiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmede, yükleniciye yapı kullanma izni alma yükümlülüğü yüklenmemiş ise de, yüklenici inşaatı sözleşmeye, projeye, imal mevzuatına, fen kurallarına göre imal etmek, iskân ruhsatı alınmaya hazır vaziyette teslim etmekle yükümlüdür.

Dosya kapsamından, iskân ruhsatının dava tarihinden sonra 27.09.2013 tarihinde alındığı, binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin elektrik aboneliklerinin 2012 yılı içerisinde fakat dava tarihinden önce açtırıldığı, davalı vekilinin de cevap dilekçesinde, davacının sattığı kişilere ferdileşme yoluyla davalı tarafından tapu devri yapılan inşaatı 24.03.2011 tarihinde bitirip teslim ettiğini, SGK yazısına göre de en geç 04.08.2011 tarihi itibariyle inşaatın bitirildiğini savunduğu anlaşılmıştır. İnşaat süresinin bitimi olan 07.08.2011 tarihinden itibaren makul sürede iskâna başvurduğunu ve geçici iskânı aldığını, diğer anlatımla bu şekilde inşaatı iskâna hazır hale getirdiğini, bundan sonra iskân masraflarını davacıdan istediğini kanıt yükü davalı yüklenicidedir.

Bu durumda, mahkemece, davacıya ait dairelerin tapuda üçüncü kişilere devredilmiş olmasının, sözleşmedeki haklarını ayrıca temlik etmediğinden, devam eden sözleşme ilişkisi kapsamında, arsa sahibinin yükleniciden ifaya ekli cezai şart isteme hakkını ortadan kaldırmayacağı, yüklenicinin inşaatı bitirmesi gereken 07.08.2011 tarihinden sonra makul sürede iskâna başvurması ve geçici iskânı alması gerektiğinden, inşaatı bu şekilde iskân ruhsatı almaya hazır hale getirip getirmediği hususunda ilgili belediye başkanlığı ile yazışmalar yapılması, binadaki bağımsız bölümlere ilişkin elektrik, su, doğalgaz, telefon vs. aboneliklerinin tesis tarihlerinin ilgili kurumlardan sorulması, davalının anılan savunmasının üzerinde durulması suretiyle, inşaatın iskân ruhsatı almaya hazır hale getirilip getirilmediğinin belirlenmesi, inşaatın iskân ruhsatı almaya hazır hale getirildiğinin belirlenmesi halinde, ifaya ekli cezai şart isteminin koşulları oluşmayacağından, bu istemin anılan gerekçeyle reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, yapılacak bu araştırma sonucunda, davalı yüklenicinin, inşaatı iskân ruhsatı almaya hazır hale getirmediğinin tespit edilmesi halinde ifaya ekli cezai şart isteminin kabulüne karar verilmelidir. Ancak, bu durumda, davacı arsa sahibi, C blok 3. kat 7 no'lu daireye ilişkin olarak, işin teslim edilmesi gereken 07.08.2011 tarihinden, anılan dairenin üçüncü kişiye satıldığı 04.05.2012 tarihine kadarki dönem için gecikme tazminatı talep edebilecek ise de, bu tutar hükmedilen ifaya ekli cezai şart bedelinin altında kalacağından, 818 sayılı BK'nın 159/2. maddesi (6098 sayılı TBK'nın 180/2. mad.) uyarınca, gecikme tazminatı isteminin ise reddine karar verilmelidir.

Yukarıda açıklandığı şekilde ve sürede inşaatın iskân ruhsatı almaya hazır hale getirildiğinin tespit edilmesi halinde, ifaya ekli ceza şart isteminin reddedilmesi gerekir. Fakat bu kez, davacı taraf C blok 3. kat 7 no'lu daireye ilişkin olarak, işin teslim edilmesi gereken 07.08.2011 tarihinden, anılan dairenin üçüncü kişiye satıldığı 04.05.2012 tarihine kadarki dönem için gecikme tazminatı isteyebileceğinden, konusunda uzman bir bilirkişi aracılığıyla, anılan daireye ilişkin olarak rayiç kira bedelleri üzerinden hesaplanan gecikme tazminatı miktarının hüküm altına alınması gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak, ifaya ekli cezai şart istemi ile gecikme tazminatı istemi hakkında yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3) Davacı vekilinin, eksik ve ayıplı imalatların aynen ifa ya da bedellerinin tazmini suretiyle giderilmesi istemi hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Bu istem yönünden davacı tarafça harç yatırılmamış ise de, istemin niteliği gözetildiğinde davanın belirsiz alacak davası niteliğinde bulunduğu, yapılacak keşifle değerinin belirlenmesi durumunda mahkemece harcın tamamlatılacağı kabul edilmiştir.

Davacı vekilince, dava dilekçesinde eksik ve ayıplı olduğu ileri sürülen imalatlar sayılarak, bunların aynen ifa suretiyle giderilmesi, bunun mümkün olmaması halinde giderilmeleri için gerekli bedelin tahsili istenmiş, mahkemece, davacı tarafın işin teslimi gereken tarihten önce üçüncü kişilere satılan dokuz adet daire yönünden eksik ve ayıplı imalat bedeli talep edemeyeceği, işin teslimi gereken tarihten sonra satılan daire yönünden eksik ve ayıplı imalat bedeli isteyebilecek ise de, bu daireleri eksik ve ayıplı imalatları nedeniyle değerinin daha altında sattığına ilişkin bir iddiasının bulunmadığı, ayrıca dava dilekçesinde belirtilen ayıplı imalatların gizli ayıp niteliğinde olmadığı, davacının daireleri teslim almadığını da iddia etmediği, 3. kişilere sattığına göre, satımın, daireleri davalıdan teslim aldığının kabulünü gerektirdiği, teslim alırken çekince koyduğunu, muayene ve ihbar yükümünü yerine getirdiğini davacının iddia etmediği, geçici iskân başvurusu koşulunu yerine getirdiğini davalının savunmadığı, bu hukuki ayıba rağmen davacının çekincesiz teslim aldığı, davacının iddialarının yerinde olmadığı gerekçesiyle, bu istemin reddine karar verilmiştir. Oysa, mahkemece dairelerin 3. kişilere satılmış olması nedeniyle arsa sahibinin daireleri teslim aldığı, bu nedenle eksik ve ayıplı imalat bedeli talep edemeyeceği sonucuna varılmış ise de, 3. kişilere yapılmış yazılı bir temlik bulunmamaktadır. 818 sayılı BK'nın 162. maddesi (TBK'nın 184/1. maddesi) uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına sadece devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe, anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (YHGK'nın 26.03.2008 tarih ve 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 21.03.2013 tarih ve 327 E., 1732 K; 25.09.2013 tarih ve 3694 E., 5737 K. sayılı ilamları bu yöndedir.) Bu itibarla, mahkemece, dairelerin 3. kişilere satılmış olması nedeniyle davacı arsa sahibinin eksik ve ayıplı imalat bedeli talep edemeyeceği yönündeki gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Davacı tarafça, daireleri fiilen teslim almadığını ileri sürülmüş, davalı taraf ise, davacının sattığı kişilere ferdileşme yoluyla davalı kooperatifçe tapu devri yapılan 24.03.2011 tarihi itibariyle inşaatın tam olarak bitirildiğini ve dairelerin fiilen teslim edildiğini savunmuştur.

Öte yandan, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 359.(TBK'nın 474.) maddesi, gizli ayıplarda ise BK'nın 362. maddesi (TBK'nın 477.) maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. (TBK'nın 475.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359,TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK m. 362/III,TBK m.477/III ) Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son,TBK m.147/son) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün ve 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. ve 24.11.2014 tarih ve 9519 E., 7529 K. sayılı ilamlarında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Diğer yandan, ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların giderilme bedeli ise arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranına göre, payına düşen miktar kadarı belirlenip, hükmedilmelidir.

Bu durumda, eksik imalatların giderilmesi için gerekli bedelin ihbar koşuluna ve süresine bağlı olmaksızın istenebileceği gözetilerek, konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile, mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, sözleşme uyarınca davacıya isabet eden dairelerdeki ve bina ortak alanlarındaki eksik imalatların ve bunların giderilmesi için gerekli olan bedellerin belirlenmesi, ortak alanlardaki eksik imalatlar yönünden davacı arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranına göre talepte bulunabileceğinin gözetilmesi ve sonucuna göre aynen ifaya ya da bunun mümkün olmaması halinde bedelinin tahsiline hükmedilmesi gerekirken, eksik imalat bedeline ilişkin istemin yanılgılı gerekçeyle, yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer taraftan, mahkemenin gizli ayıplarla ilgili 818 sayılı BK'nın 362/2. maddesine dayalı gerekçesi ilke olarak doğru olmakla birlikte, dava konusu ayıplı imalatların açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğu belirlenmediği gibi, dairelerin geçici iskânı alınmış olarak davacıya teslim edilip edilmediği, teslim edilmiş ise hangi tarihte teslim edildiği araştırılmaksızın ve bu şekilde teslimi kanıtlama yükümlülüğünün davalı yükleniciye ait olduğu hususu gözetilmeksizin, salt dairelerin üçüncü kişilere satılmış olmasıyla teslim olgusunun gerçekleştiği kabulünden hareketle, ayıplı imalat bedeli isteminin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Geçici iskânı alınıp teslim edilmeden muayane ve ayıpları bildirim yükümü başlamaz. Davalının, geçici iskân başvurusu koşulunu yerine getirdiğini savunmadığını kabul eden mahkemenin bu hukuki ayıba rağmen, bu durumda da davacıdan çekince araması ve davacının salt satım nedeniyle çekincesiz teslim aldığını gerekçe yapması doğru olmamıştır. Fiilen teslim alınmış olsa dahi iskâna hazır hale getirilmemiş bağımsız bölümü iş sahibi fiilen kullanmaya zorlanamayacağından, oturmaya elverişli biçimde, kendisi tarafından fiilen kullanıldığı ya da oturulabilir şekilde kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağladığı taktirde arsa sahibi daireyi sözleşmeye uygun şekilde fiilen teslim alıp, kullanmaya başlamış sayılır.

Bu durumda, mahkemece, davacı arsa sahibine dairelerini iskânı almaya elverişli biçimde inşaatını bitirip fiilen teslim ettiğini ve arsa sahibinin bu şekilde daireleri kullanmaya başladığını davalı yüklenicinin kanıtlamakla yükümlü olduğu gözetilerek, yükleniciden bu husustaki delillerinin sorulması, bildirilen delillerinin toplanması ve sonucuna göre yukarıda açıklanan ilke çerçevesinde ayıplı işlerin gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu hususunda bilirkişiden rapor alınıp, ayıplı işlerde davalı arsa sahibinin teslim sırasında yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörülen şekilde süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, davacı arsa sahibinin ortak alanlardaki ayıplı imalatlar

yönünden sözleşmedeki paylaşım oranına göre talepte bulunabileceği de dikkate alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-b) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına, (2-a) bentte açıklanan nedenlerle, re'sen BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.