Esas No: 2021/6424
Karar No: 2023/4237
Karar Tarihi: 14.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2021/6424 E.  ,  2023/4237 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1927 E., 2021/1728 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.12.2022 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Halkalı Çöplüğü Alanında Şehir Parkı Yapım İşine ait 20/03/2003 tarihli sözleşme akdedildiğini, ilave projeler sebebiyle davalı tarafından keşif artışı yapıldığını ve iş bitim tarihinin değiştirildiğini, imalatlar devam ederken sahanın başka bir kamu kurumuna devredilmesi nedeniyle sözleşmeye konu işin tasfiye edilmesinin istendiğini, işin tasfiyesi için davalının 16/12/2008 tarihinde şantiye sahasına geldiğini, bir takım tek taraflı tespitler yaptığını, imalatın 2008 yılı sonuna kadar bitirilmesi gerektiğinin belirtildiğini, müvekkili firmanın 2008 yılı son dönemine kadar imalata devam ettiğini, daha sonra şantiye sahasından ayrıldığını, müvekkili şirket tarafından 16 nolu hakedişten sonra imalatın devam etmiş olmasına rağmen bu imalatlara ilişkin davalı tarafından hiçbir ödeme yapılmadığını belirterek ödenmeyen 10.500.000,00 TL’nin tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı iş sahibi idare vekili cevap dilekçesinde özetle; proje alanında yapılmış olan kazının büyük bir kısmının dışarıya nakledildiğini ve buna mukabil proje alanı içerisindeki dolgu ihtiyacının dışarıdan (Ariyet Ocağı) şantiyeye dolgu malzemesi getirilerek temin edildiğini, müvekkili idarenin dışarıdan dolgu malzemesi getirilmemesi konusunda davacı şirketi uyardığını, bu konuda tutanaklar tutulduğunu, davacının hakedişe itirazlarını şartnamede belirtilen şekilde yapmadığını, sözleşmeye konu yerin Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devrinin yapılması neticesinde inşaatın tamamlanma imkanının ortadan kalkması sebebi ile işin tasfiye edildiğini, iş kapsamında 16 adet ara hakediş gerçekleştirildiğini, ayrıca işin tasfiye kabulünün de yapıldığını, kesin hesap çalışmalarına ise halen devam ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde yazıldığı üzere, davacının hakedişlere itirazı olması durumunda karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, davalı İdareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "İdareye verilen ……… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerektiği halde, davacının 7 no.lu hakedişi yalnızca "ariyet ocağından malzeme nakline itiraz kaydı ile .." şeklinde yazılmak suretiyle imzalaması gerektiği, ancak davacının 7 no.lu hak edişe usulüne uygun bir itirazın bulunmadığı gibi diğer hakedişleri de itirazsız imzaladığı, bilirkişi kurulu raporu ile davacının hesaplanan kesin hakediş bedelinin 4.105.561,43 TL olduğu gerekçesiyle bu bedelin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde taraf vekilleri istinaf etmiştir.

B. İstinaf Nedenleri

1. Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; yapılmış olan itirazın herhangi bir açıklama gerektirmeyecek açıklıkta olması durumunda itirazın usulüne uygun olduğunun kabulü gerektiği, davaya konu işlerin yapımı sürecinde ve özellikle de 6 no.lu hak ediş dâhil yapılan işlerde; 15.001/2B ile 15.006/2B pozlarının uygulandığı ancak 7 no.lu hak ediş ve sonrasında idarece sözleşmeye aykırı bir şekilde tek taraflı olarak 15.001/B ve 15.006/B pozlarının uygulandığı, sıyırma kazısında hala çöp malzemesi olmasına rağmen idarenin bunu dolgu malzemesi olarak değerlendirip maddi gerçeğe aykırı kabullerle poz numaralarını değiştirmesine hukuki sonuçlar bağlanamayacağı, yani kullanıma elverişli olmayan ve niteliği çöp olan bir malzeme ile dolgu yapılamayacağı, bu sebeple dolgu malzemesinin ariyet ocağından getirilmesi gerektiği belirtilerek kararı istinaf etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; bahse konu parselin Başbakanlık Makamı’nın 11/12/2007 tarih ve 5754 sayılı olurları ile “arsa üretim alanı" olarak belirlendiğini ve Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devrinin yapıldığını, işin tasfiye edildiğini, tüm bu nedenlerle davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin 2003 yılında başlayıp 30/09/2007 tarihine kadar devam ettiği, sözleşme kapsamında 16 ara hak ediş düzenlendiği, 6 no.lu hakediş dahil yapılan kazı ve nakliyelerin Bayındırlık Birim Fiyatları Tarifesindeki 15.001/2B ve 15.006/2B şeklindeki poz hesabına göre yapıldığı, ancak 7 no.lu hakedişten itibaren davalı İdare tarafından ilk 6 adet hakedişin aksine 15.001/2B, 15/006/2B yerine, Karayolları Birim Fiyatları Tarifesi üzerinden 15.001/B ve 15.006/B poz hesabına göre fiyatlandırmanın yapıldığı, davacının 7 no.lu hakedişi "ariyet ocağından malzeme nakline itiraz kaydı ile” imzaladığı, diğer hakedişlerin ise itirazı kayıt olmaksızın imzaladığı, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesi uyarınca; "... karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” imzalaması gerektiği, davacının 7 no.lu hakedişi "ariyet ocağından malzeme nakline itiraz kaydı ile” imzalamış ise de, bu itirazın şartnamenin ilgili maddesine uygun olmadığı, 6 nolu hakedişten sonra yapılan işlerde ve kesin hesapta ariyetten dolgu ve saha içine-dışına nakliye yapılması işlerinden kaynaklanan hakedişe girmeyen imalat kalemlerinin Bayındırlık Birim Fiyatları Tarifesine yeterince uymadığı gerekçesi ile Karayolları Birim Fiyatları Tarifesi üzerinden 15.001/B ve 15.006/B pozları esas alınarak hesaplanması ve mahkemece bu pozlar üzerinden hesaplama yapan 17/11/2020 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunun hükme esas alınmasının isabetli olduğu gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen gerekçelerle kararı temyiz etmiştir.

2. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen gerekçelerle kararı temyiz etmiştir.

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca bakiye iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi 39 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nin 2021/1927 Esas, 2021/1728

Karar ve 28.09.2021 tarihli kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca

ONANMASINA,

8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan

davacıya verilmesine,

Aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

Kamu sözleşmelerinin tamamında Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip sözleşme olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmektedir. YİGŞ m.39/e maddelerinde, yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu hüküm Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarih, 2023/403/2899 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Danıştay Dava Dairelerinin ve 13. Dairenin iptal gerekçesinde açıkça vurgulandığı üzere, söz konusu Şartnameler Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu mahkeme kararı ile kesin olarak tespit edilmiştir.

Yargıtay; YİGŞ m39/e fıkralarını, sözleşmenin parçası ve “münhasır delil sözleşmesi” (HMK m.193) olduğunu istikrarlı bir şekilde kabul etmektedir. (HGK. 08.12.2010.T.15-609; 634)

Yapım İşleri Genel Şartnamesi, m39/e fıkraları yüklenicinin şartnamede yazılı olduğu şekilde “ihtirazı kayıt” koymadan geçici hak edişi imzalaması halinde bütün haklarını kaybedeceğini düzenlenmişken öte yandan YİGŞ m.40 maddelerinde, özetle, idarenin, herhangi bir ara hak edişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hak edişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hak edişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir. Bu durum dahi 4735 s.K.m.4/3 fıkrasında emredici şekilde belirtilen “tarafların eşitliği” prensibini ihlal edici mahiyette olduğundan sözleşmenin parçası ve hükmü olan “ihtirazı kayıt” hükmünün, hak arama özgürlüğünü ihlal ettiğinden Anayasanın 2 ve 36.maddeleri ile TBK m.27 maddesinde belirtildiği gibi “kanunun emredici hükümlerine, aykırı olduğundan” sözleşmenin eki olan Şartnamelerin anılan hükümleri kesin olarak hükümsüzdür.

Öte yandan, söz konusu Şartname hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir. Zira bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir (TBK.m.20/1). Kamu sözleşmelerinde, sözleşme öncesinde iş sahibi idare ile yüklenici adayı arasında karşılıklı tartışma, müzakere imkânı yoktur. İş sahibinin her zaman ihaleyi feshetme yetkisinin olduğu bir ortamda müzakere beklemek aşırı iyi niyetli bir yaklaşım olacaktır. Bu tek yanlı gücün ağır bastığı süreç sözleşme hükümlerini ve eklerini tek taraflı kendi lehine düzenleme gücünü iş sahibine vermektedir ki bu da geçici hakedişlere ihtirazı kayıt uygulaması olarak kendisini YİGŞ göstermektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koymayarak, veya usulüne uygun itirazı kayıt koyarak var olan bir hakkından vazgeçmesinin başka türlü izahı olabilir mi.

Yüklenici, “geçici hak edişe ihtirazı kayıt koymadı, neticesine de katlansın” Şeklinde bir yaklaşım da hayatın olağan akışıyla örtüşmemektedir. Bilgisizlik halleri hariç yüklenicinin, ihtirazı kayıt koyması halinde, idarenin ara ödemeleri sürüncemede bırakacağı, süreçte bürokratik engeller ve zorluklar çıkaracağı, korku ve endişesiyle ihtirazı kayıt konulmadığı bilinen gerçeklerdir.

Yukarıdaki yaptığımız açıklamalar ve Danıştay 13.Dairesinin anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde YİGŞ m39/e fıkralarındaki ihtirazı kayıt hükümleri ve uygulaması tarafların eşitliği ilkesine aykırı olduğu gibi kendi içinde taraflar arasında eşitsizlik hükümleri içerdiği ve Anayasanın özünü oluşturan kanunlar karşısında herkesin eşitliği ve hak arama özgürlüğü ilkesine açıkça aykırı olduğundan genel işlem koşulu mahiyetindedir. Dolayısıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan dava konusu “ihtirazı kayıt” hükmü TBK.m.21/2 fıkrası gereğince sözleşmenin ilk yapılmasından itibaren yazılmamış sayılır.

Somut olaya döndüğümüzde; yüklenicinin 7 nolu hak edişi “ ariyet ocağından malzeme nakline itiraz kaydı ile” imzaladığı bu itirazın şartnamayeye uygun olmadığı, belirtilmişse de YİGŞ m39/e fıkra hükmü Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarihli Kararıyla Anayasa ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olması ve yukarıda izah ettiğimiz gibi anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olması nedeniyle esasen bu hüküm iptal edilmeseydi bile TBK’nın 21/2 fıkrası gereğince sözleşmeye hiç yazılmamış sayılması gerektiğinden “hukukun baştan beri yok saydığı” sözleşme hükmünü dikkate alarak karar verilmesi gerekirken, yaptığımız açıklamaların aksi yönde kurulan hükmün bozulması gerekirken onanmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.