Esas No: 2018/14906
Karar No: 2018/27192
Karar Tarihi: 13.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/14906 E.  ,  2018/27192 K.**

**"İçtihat Metni"**

DAVA TÜRÜ : ALACAK

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa ... Bakım Merkezi Komutanlığı ... ... işyerinde boya temizleme ve kumlama işinde çalıştığını, çalıştığı işyerinin Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerden olduğunu ileri sürerek, bu hususun tespiti ile toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplanacak fazla mesai ücretinin ve kısa çalışma primi alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili;davacının parça yıkama ve temizleme potasında cam parçaları, kum iriliğinde metal parçaları, hava ile malzeme yüzeyine püskürtülerek temizlenmesi ve tekrar boyanmak üzere hazır hale getirilmesi faaliyetlerini yürüttüğünü, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin içerisinde kurşun ve arsenik bulunan, havalandırma imkanı olmayan iç mekanlarda yapılan boya ve baskı işlemlerini kapsadığını,iş yerinde İş Hijyeni Ölçüm, Test ve Analizi Ortam Gürültü Ölçümde tespit edilen değerlerin normal seviye aralığında olduğunu,tüm tedbirlerin alınmış olduğunu,işçilerde herhangi bir mesleki rahatsızlığa rastlanılmadığını,işçilerin çalışma sürelerinin yönetmelikte belirtilen işler kapsamına girmemesi nedeni ile 8,5 saat olarak düzenlendiğini,yönetmelik kapsamına girmemeleri nedeni ile kısa çalışma prim ödemesinin yapılmadığını, çalışma süresi gözetilmeden işçilerin tamamına saat ücretlerinin %15 oranında verimliliği teşvik primi ödemesi yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti ve Yargılama Safahatı:

Mahkemece,mahallinde istinabe suretiyle yaptırılan keşif sonrası alınan rapor ve tüm dosya kapsamından,Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelikte kurşun ve arsenik ifadesi yer almakla birlikte mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesinden iş yerinde kullanılan kimyasalların ürün güvenlik bilgi formları ve risk içerikleri değerlendirildiğinde bu ürünlerin kanserojen ve toksit etkileri olduğu, geri dönüşü olmayan zararlara neden olması muhtemel maddeler olduğu,solunduğu yahut cilt yoluyla temasta bulunulduğunda cildi tahriş ettiği,yutulması halinde akciğerde hasara neden olabileceği, çalışma sırasında işçilerin maske kullanarak sağlık yönünde sorun olmuşmasının engellenmesi yönünde uygulama yapıldığı,yönetmelik gereğince "dar mekanlarda iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işleri" kapsamında değerlendirilebileceği,davacının yaptığı işin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik Kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvusu:

İlk derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekili istinaf başvurunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince,bilirkişinin de tespit ettiği ve davalının yargılama aşamasında dile getirdiği üzere, davalı işyerinde yapılan işin niteliğinde hataya düşüldüğü,davalı işyerinde boya işi yapılmayıp, yapılan işin boya söküm işi olduğu,bu nedenle ilgili Yönetmelik’in “…dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık....işleri." nitelemesine boya söküm işinin girmediği, işyerinin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında olmadığı gerekçesi ile davalı bakanlığın istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının dava konusu yaptığı çalışma dönemi itibariyle çalıştığı işyerinin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; işyerinde keşfen düzenlenen raporda davacı tarafından kullanılan malzemelerin kurşun ve arsenik içermediği,ancak kullanılan kimyasalların kanserojen ve toksik etkileri olduğu ve geri dönüşü olmayan zarara neden olması muhtemel maddeler olduğu ve özellikle ortamın havalandırmasının da yetersiz olduğu dikkate alındığında günde azami 7.5 saat çalışılması gereken işler kapsamda değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Davacının kullandığı her bir boya, astar malzemesinin insan ve çevre için zararlı, teneffüs edildiğinde ve deriye temas edildiğinde tehlikeli olduğu, deri ile temasında hassasiyet oluşturduğu, gözleri ve cildi tahriş edici olduğu, ayrıca ortamda bulunmasının zararlı etkilere yol açtığı dosyaya sunulan bilgi güvenlik belgelerinden anlaşılmıştır.

İŞGÜM’ün en son tarihli 28.05.2015 tarihli görüşünde ise; "MADDE 4 - (1) Bir çalışanın günde ancak yedi buçuk saat çalıştırılabileceği işler aşağıda belirtilmiştir.

a) Kurşun ve arsenik işleri:

...

6) İçinde kurşun ve arsenik bulunan boya ve vernik gibi maddelerin kullanıldığı emaye, güderi, meşin, kauçuk, çini, cam, yapma süs taşları, yapma çiçek ve oyuncak yapımı işleriyle bina, dokuma ve otomobil boyacılığı ile dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işleri.

Yukarıda verilen madde metni incelendiğinde "dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işlerinde içinde kurşun veya arsenik bulunması durumundan bağımsız olarak günde ancak 7,5 saat çalışılabileceği değerlendirilmekle birlikte söz konusu görüşümüz halihazırda Ek-1 de yer alan yazımızla da Milli Savunma Bakanlığına iletilmiştir.

Dolayısıyla içinde kurşun veya arsenik bulunsun veya bulunmasın; dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığa (tipografi) işlerinde çalışma ortamında her ne kadar havalandırma, kişisel koruyucu ekipmanların kullanımının sağlanması vb. önlemler alınsa dahi ortamdaki tehlikenin mevcut bulunduğu ve söz konusu tedbirlerin tehlikenin varlığını değiştirmediği, ancak bu önlemler yoluyla çalışanların sağlık ve güvenliği açısından riskin azaltıldığı mütalaa edilmekte, bu işlerin de Yönetmelik hükümleri içerisinde yer aldığı ve günde ancak 7,5 saat çalışılabileceği değerlendirilmektedir şeklinde görüş bildirilmiştir.

İŞGÜM’nün 25.09.2014 tarihli önceki görüşünde “... iç mekan, dar mekan, sağlığa uygun havalandırılmayan mekanlardan çalışılan ortam havasında söz konusu işyerinde sağlığa zararlı maddelerin bulunuyor olmasının anlaşılması gerektiği, bunların tespitinde de yapılacak ortam ölçümleri sonuçlarının belirleyici olacağı” ibaresi geçtiğinden ortamda zararlı maddelerin olması durumunda bu mekanın da 7,5 saat çalışılması gereken işler kapsamına girdiği düşünülebilir.

Ayrıca, İzmirdeki gemi boyama atölyesinde başka bir dosyadan yapılan keşif ve bilirkişi raporlarında da her türlü önlem alınsa dahi ortamdaki tehlikenin mevcut bulunduğu ve söz konusu tedbirlerin tehlikenin varlığını değiştirmediği görüşüne varılmıştır. Boyacılıkta kullanılan boya, reçine, astar v.b maddelerin vücuda zararlı olan bir çok kimyasal bileşikten oluştuğu, uygulama sırasında zehirli-uçucu gazlar çevreye yayıldığından ortamda zarar riskinin mevcut olduğu, sınır değerlerin altında kalması durumunda yasal olarak çalışmanın yapılabileceği sınırı aşan değer mevcutsa işyeri kapatılmasına kadar giden yaptırım uygulanacağı göz ardı edilemez.

Dairemizden geçen emsal dava dosyalarında da davacı ile aynı işi yapan işçiler bakımından yaptıkları işin bu Yönetmelik kapsamındaki işlerden sayılması gerektiği kabul edilmiştir.(Dairemizin 2015/23996 2015/24002 2015/24003... esas sayılı dosyalar)

Bu nedenle davacının çalıştığı işyerinin Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması/Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerden sayılması gerektiği, fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacağının kabulü yönünde hüküm kurulması gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

2-Uyuşmazlık konusu dönemde davalı işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi olan 24. ve 25. dönem toplu iş sözleşmesinin 52. maddesinde tüm primler düzenlenmiş ve maddenin ğ-(4) bendinde “Bu maddede sayılan primler fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma süreleri için ödenemez” denilerek tüm primler bu kapsama alınmıştır.

24. ve 25. dönem toplu iş sözleşmesinin 52. maddesinin (c) bendinde “Sağlık Kuralları Bakamından Günde Azami Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında istihdam edilen işçilerin fiili çalışma sürelerine %14 kısa çalışma primi ödeneceği,aynı maddenin (ç) bendinde işçilerin çalıştıkları normal mesai günleri için işbaşında kaldıkları saat başına saat ücretlerinin %15'i oranında verimliliği teşvik primi ödeneceği düzenlenmiştir.

Bu düzenleme dikkate alındığında Mahkemece belirlenen fazla çalışma ücretinden, toplu iş sözleşmesi uyarınca bu çalışması sebebiyle ödenen verimliliği teşvik primi ve kısa çalışma priminin mahsup edilmesi gerekmektedir.Açıklamak gerekirse toplu iş sözleşmesinde “Fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma yapılan süreler için belirtilen primler ödenmez” denildiği dikkate alındığında, belirlenen fazla çalışma ücretinden mahsup yapılırken ödenen verimliliği teşvik primi ve kısa çalışma priminin bütünü değil sadece fazla çalışma süresine isabet eden saatler için ödenen verimliliği teşvik primi ve kısa çalışma priminin mahsubu gerekir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre fazla çalışma olarak değerlendirilen yedi buçuk saat üzeri çalışmalar için varsa ödenen verimliliği teşvik primi ve kısa çalışma primi belirlenerek fazla çalışma ücretinden mahsubu gerekirken eksik inceleme ve araştırmaya göre karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.