Esas No: 2023/33
Karar No: 2023/54
Karar Tarihi: 01.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/33 E.  ,  2023/54 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'nın görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 257/1, 43/1, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 19.09.2022 tarihli ve 71-15 sayılı hükmün, sanığın eşi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Onama istemli 03.01.2023 tarihli ve 1169 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın eşi tarafından, sanığın atılı suçu işlemediği, eylemlerinin Cumhuriyet savcılığı görevinin kapsamında gerçekleştirdiği ve görevinin gereği olan işlemlerden ibaret olduğu, atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, sanığa iftira edildiği gerekçeleriyle temyiz isteminde bulunulmuştur.

III. İNCELEME KONUSU

Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Hâkimler ve Savcılar Kurulu 1. Dairesince sanık ... hakkında 03.05.2018 tarihli ve 6579 sayılı kararla soruşturma izni verildiği, HSK Başkanının 23.05.2018 tarihli olurunun bulunduğu ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 30.06.2020 tarihli ve 408 sayılı karar ile sanık hakkında kovuşturma izni verildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/460 soruşturma numaralı dosyasının HSK müfettişi tarafından yapılan incelemesi neticesinde düzenlenen dosya inceleme tutanağına göre; ... ilçesi, . Belediye Başkanı ...'ın 26.05.2005 tarihinde ...Beldesinde kendisine ait . bahçesinde uğradığı bombalı bir saldırı sonucu hayatını kaybetmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 2005/1386 numaralı dosya kapsamında soruşturmanın başlatıldığı, soruşturmaya dahil edilen şüpheliler hakkında 04.05.2010 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek dosyanın daimi aramaya alındığı, 11.06.2012 tarihinde saat 16.13’de kimliği meçhul şahıs veya şahıslarca PTT'nin ./... Şubesinden bir adet zarf içerisinde, ... Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan isimsiz, imzasız, tarihsiz bir dilekçe ve ekinde 51 adet .Sistem Toplantısı başlıklı belge fotokopilerinin gönderilmesi üzerine söz konusu soruşturma dosyasının 27.05.2013 tarihinde daimi aramadan çıkarılarak yeniden ele alındığı, ortaya çıkan yeni deliller olduğundan bahisle şüpheliler ., ., ., ., ., . .. ve.akkında kasten öldürme suçundan TCK’nın 82/1-a-g ve 3713 sayılı Kanun’un 4/a maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılması için 27.05.2013 tarihli ve 1386 numaralı fezleke düzenlenerek TMK’nın 10. maddesi ile görevli ... Cumhuriyet Başsavcılığına dosyanın gönderildiği, mağdurlar ..., ... ve ...'in fezlekede şüpheli olarak yer almadıkları, dosyanın 29.05.2013 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/379 soruşturma numarasına kaydedilerek sanık olan Cumhuriyet savcısı ...'ya tevzi edildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/379 soruşturma numaralı dosyasının HSK müfettişi tarafından yapılan incelenmesi neticesinde düzenlenen dosya inceleme tutanağına göre; sanığın ... İl Emniyet Müdürlüğüne yazdığı 25.11.2013 tarihli müzekkere ile ihbar yazısı ekindeki ... Sistem Toplantısı başlıklı belgelerde belirtilen toplantıya katılan kişilerin örgütsel ilişki içerisinde olduklarının değerlendirildiği belirterek tutanağa konu kişilerin örgütsel yapı içinde hareket edip etmedikleri hususunda ayrıntılı olarak araştırma yapılması, ayrıca adı geçenler hakkında teknik takip çalışması için hazırlıkların tamamlanması ve buna ilişkin talepte bulunulmasını istediği, ... TEM Şube Müdürlüğü tarafından savcılık talimatı ilgi gösterilerek evrakın ... İstihbarat Şube Müdürlüğüne gönderildiği, ... İstihbarat Şube Müdürlüğünce düzenlenen bilgi formuna göre; ..., ..., ... ve ... ünvanlı şirkete ait iletişim bilgileri ile şahıslara ait kimlik ve telefon numaralarının tespit edildiği ve aynı bilgi iletim formunda posta ile kimliği meçhul şahıs veya şahıslarca ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen ihbar dilekçesi ekinde 51 sayfadan oluşan .Sistem Toplantısı başlıklı belge fotokopisinde yer alan kişi ve olaylar ile ilgili olarak "Belgelerin gerçekliği, şahısların geçmiş dönemdeki olaylar ile bağlantıları ya da hâlen bir terör örgütü içerisinde faaliyet gösterdiklerine dair somut bir tespitin yapılamadığı" şeklinde değerlendirme yapıldığı, ... TEM Şube Müdürlüğü görevlileri tarafından yapılan araştırma üzerine 23.12.2013 tarihli tespit tutanağının düzenlendiği ve bunun soruşturma evrakına eklendiği, ... İl Emniyet Müdürlüğünce yapılan söz konusu çalışmalar sonunda, sanık tarafından ... İl Emniyet Müdürlüğüne gönderilen 25.11.2013 tarihli ve 2013/379 sayılı talimat ilgi tutularak, 25.12.2013 tarihli ve 01 sayılı yazı ile şüpheli konumunda olan mağdurlar . ..., ... ve ...'in kullandıkları GSM hatlarının CMK'nın 135/6-a ve 13. maddelerine göre birinci kez üç ay süre ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması için gerekli kararın aldırılmasının talep edildiği, ... 3. Sulh Ceza Hâkimliğince (TMK’nın 10. maddesi ile görevli) 25.12.2013 tarihli ve 2013/10248 değişik ... sayılı karar ile talep doğrultusunda, "TMK 10. maddesinde sayılan yasa dışı terör örgütüne üye olma suçu iddiasıyla yapılan soruşturmada suç işlediğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı, suça ilişkin delillerin toplanabilmesi ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” gerekçesiyle mağdurlar ..., ... ve ... hakkında sanık tarafından iletişim tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına karar verildiği, anılan kararın 25.12.2013 tarihli müzekkere ile ... İl Emniyet Müdürlüğüne gönderilerek mağdurların telefonlarının dinlenilmesine başlanıldığı, 07.03.2014 tarihinde söz konusu iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına son verilmesi için müzekkere yazıldığı, tedbirin kaldırılmasından sonra elde edilen dinleme ve tespit verileri imha edilerek 10.03.2014 tarihinde imha tutanağının düzenlendiği, 3713 sayılı TMK’nın 10. maddesinin 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılması üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.03.2014 tarihli ve 2014/301 sayılı yetkisizlik kararı ile aynı Kanun ile 3713 sayılı TMK’ya eklenen geçici 14/3. maddesi gereğince soruşturma dosyasının ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, 17.03.2014 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/11010 numarasına kaydedilen soruşturma dosyasının 18.03.2014 tarihli ve 2014/658 sayılı yetkisizlik kararı ile suçun işlendiği yer itibarıyla ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, 24.03.2014 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/1460 soruşturma numarası kapsamında yürütülen soruşturma sonucunda şüpheli Yusuf Kılbaş yönünden verilen 19.06.2015 tarihli ve 2015/134 sayılı ayırma kararı sonrasında anılan şüpheli hakkında 2015/2981 numaralı soruşturma dosyasında kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürme suçundan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlenerek ... Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, diğer şüpheliler yönünden ise 2014/1460 soruşturma numarası üzerinden soruşturmaya devam edildiği; anılan soruşturma dosyasından ... TEM Büro Amirliğine 29.07.2018 ve 30.07.2018 tarihlerinde yazılan iki ayrı müzekkere ile ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen ihbar mektubu ekindeki ... Sistem Toplantısı başlıklı belge fotokopilerinde olayla ilgili geçen anlatımların doğru olup olmadığı, ... Sistem Toplantısı veya ... isimli bir örgüt, terör örgütü veya illegal yapı olup olmadığı hususunda ayrıntılı araştırma yapılması, araştırma yapılırken FETÖ terör örgütünün telefonlarını dinlemek istediği şahısları uydurma suç ve örgütler ile ilişkilendirerek dinlediği hususunun göz önünde bulundurulmasının istendiği, ... İlçe Emniyet Müdürlüğünün 06.08.2018 tarihli ve 2018/403 sayılı yazısı ile ekinde yer alan araştırma tutanağı doğrultusunda ... ve ... Sistem Toplantısı isminde herhangi bir illegal örgüt veya yapılanmanın bulunmadığının bildirilmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.08.2018 tarih ve 1460 sayı ile aralarında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı verilen mağdurların da bulunduğu bir kısım şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair ek karar verildiği,

... Sistem Toplantısı başlıklı belgelerin incelenmesine göre; dosyaya kimliği belirsiz kişiler tarafından posta yoluyla gönderilen ihbar mektubu ekinde yer alan 51 sayfadan oluşan tutanaklar arasında 08.03.2002 ve 16.05.2008 tarihleri arasındaki farklı tarihlerde yapılan 51 ayrı toplantıdaki konuşmaların metin hâline getirilmiş kopyaların olduğu, 27 Mayıs 2005 tarihinde yapılan toplantıya ilişkin olduğu iddia olunan belgede mağdur ...’ın "Dün DYP'Ii Belediye Başkanına yapılan saldırıyı örgütümüz düzenledi, örgütümüzün üyelerinden biri için tehdit oluşturduğu, bu sebeple öldürülmesine karar verilmiş. Farkındaysanız hesaplaşmalar anında yapılıyor." şeklinde beyanda bulunduğuna dair bir kayıt olduğu,

Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma ve devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçlarından Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.09.2022 tarih ve 4-16 sayı ile mahkûmiyet hükümleri kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... müfettişte; mağdurlardan .’in damadı, .’nın ise kızı olduğunu, ... Sistem Toplantısı başlıklı belgeyi ilk kez gördüğünü, bu belgeyi düzenlemediklerini ve imzalamadıklarını, kurgudan ibaret olduğunu, ...Belediye Başkanı olan ve öldürülen ...’ı ve sanığı tanımadığını, hakkında neden dolayı iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı verildiğini bilmediğini, o tarihte Ekonomi Bakanı olan . ile mağdur ...’in görüştüğünü, Zafer ...’ı dinlemek için öyle bir yolun izlenmiş olabileceğini,

Mağdur ... müfettişte; ... Sistem Toplantısı başlıklı belgeyi ilk kez gördüğünü, bu belgeyi düzenlemediklerini ve imzalamadıklarını, kurgudan ibaret olduğunu, ...Belediye Başkanı olan ve öldürülen ...’ı ve sanığı tanımadığını, şirket merkezinin ...’da olduğunu ve ... ile bir ilgisinin bulunmadığını, hakkında neden dolayı dinleme kararı verildiğini bilmediğini, o tarihte Ekonomi Bakanı olan.’ı ATO Başkanı olduğu dönemden itibaren tanıdığını ve görüştüğünü, .’ı dinlemek için böyle bir yolun izlenmiş olabileceğini,

Tanık ...; 2009 yılında atandığı ... Tem Şube Müdürlüğünde 30.01.2014 tarihine kadar görev yaptığını, konu ile ilgili olarak sanığın kâtibinin ... TEM Teknik Takip Büro Amirliğini telefonla arayarak sanığın TEM Şube yetkilisini ... Adliyesine çağırdığını bildirince görevli polis memuru tanık ... ile birlikte gittiklerini, sanık ile görüştüğünü, sanığın ihbar mektubu ve ekindeki ... Sistem Toplantısı başlıklı belgelerin olduğu bir dosyayı verdiğini, dosyada söz konusu ihbar mektubu ve eki niteliğindeki belgeler dışında başka bir belge bulunmadığını, sanığın verdiği dosyanın ...Belediye Başkanı ...’ın 2005 yılında bombalı bir suikast sonucu öldürülmesi olayı ile ilgili olup sanığın silahlı terör örgütü eylemi olduğunu düşündüğünü söyleyerek ihbar ekinde isimleri geçen mağdurlar ..., . ve .n hakkında araştırma yapılmasını ve bilgi elde edilmesi durumunda iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının talep edilmesini isteyince bu olayın cinayet konusu olup uzun yıllar önce meydana geldiğini, Asayiş Şube Cinayet Büronun görevi kapsamında olduğunu, onların araştırması gerektiğini, eski tarihte olmuş bir olay nedeniyle bu kişilerin şimdi dinlenmesinin bir sonuç doğurmayacağını söylediğini, sanığın olay yerinin ... olması sebebi ile ... TEM Şube Müdürlüğünün bakması gerektiğini, gerekirse yazılı talimat verebileceğini ifade ettiğini, yazılı talimat üzerine gerekli araştırmaları yaptıktan sonra dinleme talebinde bulunduklarını, mahkemenin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı vermesinden sonra dinleme işlemine başladıklarını, bir ayın sonunda dinlemeyi yapan personel ile konuştuklarında, söz konusu görüşmelerde suç unsuru taşıyan bir durumun bulunmadığını, görüşmelerin gündelik ... görüşmeleri olduğunu, öldürülen belediye başkanı ile ilgili bir görüşmenin olmadığını, dinlenen kişilerin o dönem Bakan olan.’ın kardeşi ile ... görüşmesi yaptıklarını öğrendiklerini, bunu ilettikleri Şube Müdürü Selahattin ...’ın bu hususta sanığı bilgilendirmeleri gerektiğini söylediğini, bu konuda görevlendirdiği polis memuru ... ...’ın sanığa bilgi verdiğini, ancak sanığın üç ayın sonuna kadar dinlemeye devam edilmesini istediğinden dinlemeye devam edildiğini, 30.01.2014 tarihinde TEM Şube Bürosundan ayrıldığını, bu aşamadan sonra yapılan dinlemelerden herhangi bir bilgisinin olmadığını,

Tanık ...; ... TEM Şube Müdürlüğünde polis memuru olduğunu, özel yetki ile ...'ya bağlı olduklarını, daha öncesinden tanımadığı sanığın 2013 yılında çalıştıkları Şube Müdürlüğünü arayıp bir amirle görüşmek istediğini söyleyince, o dönem evrak işine kendisi baktığı için büro amiri olan tanık ...'ın birlikte gitmelerini ifade ettiğini, sonrasında sanığın yanına gittiklerini ve dışarıda beklediğini, tanık ...’ın sanıkla görüştüğünü, içerden çıktığında elinde kâğıtlar olduğunu, tanık ...’ın aktardığına göre sanığın bir cinayet ihbarı geldiğini söylediğini, hatırladığı kadarıyla 2006-2007 yıllarında bir belediye başkanının öldürülmesi ile ilgili bir ihbar olduğunu, sanığın ihbara konu kişiler hakkında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması için araştırma yapılması talebinde bulunması üzerine tanık ...’ın sanığa 2006 yılında işlenen bir cinayetle ilgili 2013 yılında dinleme yapılsa dahi aradan uzun zaman geçtiğinden bir delil elde edemeyeceklerini söylediğini, söz konusu ihbarın konusu cinayet olduğu için kendi şubeleriyle ilgisinin olmadığını anlattığını, sanığın ise bu konuyu takip etmelerini söyleyip dosyayı verdiğini, ...'de istihbarat birimleri ile yapılan yazışmalar sonrasında şüpheli konumunda olan mağdurların bu olayla ilgisinin olmadığı yönünde bilgi raporunun sanığa gönderildiğini, sanığın bilgi raporuna rağmen dinleme işlemlerine başlanması için yazılı talimat verdiğini, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işleminin başladığını, bu işlemi yapanlar arasında kendisinin olmadığını, dinleme devam ederken dinlenen kişilerin belediye başkanının öldürülmesi olayı ile herhangi bir ilgisinin olmadığını, konuşmalarda herhangi bir suç unsurunun bulunmadığını dinlemeyi yapan görevlilerden duyduğunu, bu nedenle işlemin sonlandırılması gerektiği hususunda tanık ... veya ... ... tarafından sanığa bilgi verildiğini, iletişimin tespitine başlandıktan sonra 31.01.2014 tarihinde tayininin çıktığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; soruşturmayı hukuka uygun şekilde yaptığını, FETÖ’nün ya da başka bir kimse, grup, yapı ve örgütün yönlendirmesi ya da telkini ile soruşturma yapmadığını, soruşturma evrakının altı klasör olduğunu, evrakın kendisine verilmesinden sonra dosyayı inceleyerek tasnif ettiğini, faili meçhul olup içinde ihbar evraklarının olduğunu, belediye başkanının bomba ile öldürülmüş olması dikkate alındığında olayın nitelikli bir olay olduğunu, dosya içinde bulunan ifadeleri, ihbar evrakını ve tüm dosyayı incelediğinde TCK’nın 220. maddesindeki örgüt kapsamında kalabileceği konusunda şüphe oluştuğunu, örgütün cebir ve tehdit uygulamak suretiyle işlediği suçlarda TMK’nın 10. maddesi ile görevli savcılığın görevi içinde kaldığından yerine getirmesi gereken araştırma ve soruşturma işlemlerini yaparak örgüt şüphesine ilişkin delil elde edilemezse dosyayı yerel savcılığa göndermeyi düşündüğünü, bu nedenle ihbar evrakının doğruluğunun iletişimin tespitiyle kontrol edilmesi gerektiğine karar verdiğini, soruşturma tarihlerinde yürürlükte olan CMK’nın 135 ve 140. maddelerindeki tedbirlere başvurabilmek için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının yeterli görüldüğünü, 2014 yılında yapılan değişiklikle somut kriterlerin getirildiğini, soruşturma işlemlerinde iletişimin tespiti kararı verilmesinin talep edilmesi hususundaki takdirin Cumhuriyet savcısında olduğunu, kolluğun soruşturmada delil toplama konusunda savcıya yardım etmekle görevli olduğunu, kolluk görevlisi olan polis memurlarının yargısal takdire karışamayacağını, polis memurunun bütün soruşturma dosyasını okumadığından dolayı dinlemenin niçin yapıldığını dahi anlayamayıp dinlemenin kasten öldürme suçuna ilişkin yapıldığına dair yanlış bir düşünceye kapıldığını, oysa dinlemenin suç işlemek amacıyla örgüte üye olma suçundan yapıldığını, kolluk görevlisinin gereksiz veya ilgisiz iletişimin tespiti faaliyeti yapıldığını ifade edemeyeceğini, Cumhuriyet savcısının görevinin suç şüphesi üzerine soruşturma yapmak ve yapılmakta olan soruşturmayı yürütmek olduğunu, kendisinin de suç şüphesi üzerine soruşturmaya başladığını ve hukuka uygun şekilde soruşturmayı yürüttüğünü, eğer iletişimin tespitine ilişkin yapılan talepte bir hata yapmışsa bunun yargısal takdir hatası olabileceğini, denetimi hususunda hâkimliğin ve sonrasında da Yargıtayın yetkili olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini, kasten suç oluşturacak bir eylem içinde bulunmadığını, tanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan yürütülen soruşturma dosyasında etkin pişmanlıktan faydalanmak için iftira niteliğindeki ifadesi sonrasında hakkında soruşturmaya başlandığını savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti kavramları üzerinde durulmasında yarar vardır.

Anayasa'mızın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….” biçiminde,

Anayasa’nın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi;

"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, Anayasa haberleşme özgürlüğünün yanı sıra, içeriği ve şekline bakmaksızın haberleşmenin gizliliğini de korumaktadır. Bu doğrultuda, bireylerin, sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, bu özgürlüğe yönelik ağır bir ihlal oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan bir durumun var olup olmadığının her somut olaya özgü şartlar içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

İnceleme konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu'nda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin ve önleme aramasının ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının verildiği tarih itibarıyla;

"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,

06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasına “ilişkin” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiş, maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' şeklinde ikinci fıkra ilave edilip madde fıkraları buna göre teselsül ettirilmiş, üçüncü fıkrada yer alan ''üç ay'', ''bir defa'' ve ''hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar'' ibareleri sırasıyla, "iki ay'', "bir ay" ve "mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere", dördüncü fıkrasında yer alan "üç ay" ve "bir defa" ibareleri sırasıyla "iki ay" ve "bir ay" şeklinde değiştirilmiş, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere "6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149)," alt bendi eklenmiş, diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (9) numaralı alt bendinde yer alan ", fıkra 3" ibaresi madde metninden çıkarılmış, 12.12.2014 tarihli ve 29203 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanun'un 42. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "tespit edilebilir," ibaresi madde metninden çıkarılıp maddeye beşinci fıkradan sonra gelmek üzere "Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir." şeklinde altıncı fıkra ilave edilmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut yedinci fıkranın (a) bendinin (14) numaralı alt bendi "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302)" şekilde değiştirilmiş, bu alt bentten sonra gelmek üzere "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316)" biçiminde (15) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bent buna göre teselsül ettirilmiş, 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle, maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi" ibaresi "hâkim" şeklinde, "mahkemenin" ibaresi "hâkimin" şeklinde, "mahkeme" ibareleri "hâkim" şeklinde, değiştirilmiş, aynı fıkranın son iki cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mahkeme" ibaresi "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, 135. maddenin altıncı fıkrasına "hâkim" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı" ibaresi eklenmiş; sekizinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine "(madde 79, 80)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile organ veya doku ticareti (madde 91)" ibaresi eklenmiş, aynı bendin (6) numaralı alt bendine "(madde 148, 149)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)" ibaresi eklenmiş, aynı bende (11) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (12) numaralı bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, yapılan tüm değişiklikler ile 135. madde;

"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

10. Fuhuş (madde 227),

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. Tefecilik (madde 241),

13. Rüşvet (madde 252),

14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,

16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçiminde son hâlini almıştır.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının verildiği tarihte yürürlükte bulunan hâli ile maddenin; birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrasında şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrasında iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişimin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrasında bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrasında maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen kazanç ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan menfaat olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

B. Somut Olayın Değerlendirilmesi

26.05.2005 yılında ... ...Belediye Başkanının bombalı saldırı sonucu öldürülmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın daimi aramaya alındığı ve olay tarihinden yaklaşık 7 yıl sonra posta ile gönderilen isimsiz, tarihsiz ve imzasız bir ihbar mektubu ve ekinde yer alan 51 adet belge gerekçe gösterilerek dosyanın daimi aramadan alınarak soruşturmaya kaydedilmesi sonrasında mağdurlar ..., Fevziye Rüya ve Ramiz Orhan’ın şüpheli olarak yer almadığı, bir kısım şüpheliler hakkında kasten tasarlayarak adam öldürme suçundan ... Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben fezleke düzenlenmesi üzerine dosyanın ... (TMK'nın 10. maddesiyle görevli) Cumhuriyet savcısı olan sanığa tevzi edildiği, sanığın ihbar ekinde yer alan ... Sistem Toplantısı başlıklı belgelerde belirtilen kişilerin örgütsel yapı içinde hareket edip etmediklerinin araştırılmasını kolluktan talep etmesi üzerine, yapılan istihbari çalışmalar neticesinde; "Belgelerin gerçekliği, şahısların geçmiş dönemdeki olaylar ile bağlantıları ya da hâlen bir terör örgütü içerisinde faaliyet gösterdiklerine dair somut bir tespitin yapılamadığı," şeklinde düzenlenen bilgi notu ile mağdurlar hakkında atılı suçtan bir delil edilemeyeceği belirtildiği hâlde talebin gerçekleştirildiği 25.12.2013 tarihindeki düzenleme uyarınca suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilme imkânının bulunmaması koşullarının gerçekleşmemesine rağmen sanığın istemi üzerine ... İl Emniyet Müdürlüğünce mağdurlar hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararının verilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunulması sonrasında, sanığın ... 3. Sulh Ceza Hâkimliğinden (TMK’nın 10. maddesi ile görevli) suç işlemek amacıyla terör örgütüne üye olma suçundan mağdurlar hakkında iletişimin tespiti ve kayda alınması için talepte bulunduğu, anılan Mahkemece de talep doğrultusunda karar verilmesi neticesinde, salt ihbar mektubu ve ekindeki sözde mağdurlar tarafından bir örgüt kurulduğuna ve bu örgütün 8 yıl önce öldürülen Belediye Başkanı cinayetini üstlendiğine ilişkin fotokopiden ibaret, doğruluğu hiçbir şekilde tespit edilemeyen ve hayatın olağan akışına aykırı olan toplantı tutanağı doğrultusunda mağdurların dinlendikleri, sanığın CMK’nın 135. maddesine muhalefet ederek kamuoyunda 17-25 Aralık 2013 darbe girişimi olarak bilinen tarihten kısa bir süre önce mağdurlar hakkında kanunda belirtilen koşullar oluşmadan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına karar vermesini sağladığı, iletişimin tespitine başlanıldıktan sonra mağdurların telefon görüşmelerinde herhangi bir suç unsurunun bulunmadığı, öldürülen belediye başkanı ile ilgilerinin olmadığı, bir terör örgütü oluşumu içerisinde olmadıkları, yapılan görüşmelerin günlük ... görüşmeleri olduğu, o dönem Ekonomi Bakanı olan.ın kardeşi ile bir takım ... görüşmeleri yapıldığının sanığa iletilmesine rağmen sanığın usulsüz olarak iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına devam edilmesini isteyip mağdurların usule aykırı olarak iletişimlerinin tespitine sebebiyet vermek suretiyle Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal ederek mağduriyetlerine neden olduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1) Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 19.09.2022 tarihli ve 71-15 sayılı kararının ONANMASINA,

2) Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.