Esas No: 2019/129
Karar No: 2019/541
Karar Tarihi: 09.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2019/129 E.  ,  2019/541 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.05.2016 tarihli ve 2014/247 E., 2016/351 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.03.2017 tarihli ve 2016/13131 E., 2017/1769 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı vekili, davacı ile dava dışı ... arasında 05/12/2012 tarihinde akdedilen alacağın temliki sözleşmesi gereğince dava dışı ...'nun davalı ...'den doğmuş alacaklarının tamamının davacıya devredildiğini, dava dışı ... ve davalının da katıldığı 01/12/1997 tarihli toplantıda davalının taahhüdü ile imzalanan sözleşmeye göre; Öztek Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortakları olan Yetkin ve Ani Berberoğlu’nun sahibi bulundukları toplamda şirket sermayesinin %40'ına tekabül eden 2 milyar TL nominal değerde toplam 400 adet hisselerini davalıya emaneten devrettiklerini, Yetkin ve Ani Berberoğlu'nun bu hisselerini her zaman iade isteme haklarına sahip olduklarını, davalının bu hisselerin ve şirket sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin ... ile Ani Berberoğlu adına şirkete kaydını sağlayacağını taahhüt ettiğini, bu taahhüdünü yerine getirmemesi halinde hiçbir itirazda bulunmadan ...'na 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini beyan ettiğini, davalının hisselerin iade edilmesi için kendisine gönderilen ihtarnameye kayıtsız kaldığını, bunun üzerine sözleşme ile taahhüt edilen cezai şartın ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, davalının sözleşme ile iade etmeyi taahhüt ettiği hisseleri önce eşine sonrasında da 3. şahıslara devrettiğini ileri sürerek; davalının sözleşmede taahhüt ettiği 20 milyon Amerikan Doları'ndan TMSF'ye ödenen bedelin mahsubu ile bakiye 15 milyon Amerikan Doları'nın tahsili amacıyla icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, 01/12/1997 tarihli dayanak belgedeki imzanın davalıya ait olmadığını, belgenin sahte ve gerçeğe aykırı olduğunu, dava dışı Yetkin ve Ani Berberoğlu'nun dava konusu hisseleri davalıya devretmediklerini, 01/12/1997 tarihli belge içeriğinin muvazaa sözleşmesi niteliğinde olduğunu, muvazaalı işlemlerin hem asıl işlem hem de ferileri yönünden geçersiz olduğunu, temliknamenin geçerli olmadığını, ...’nun hisselerinin TMSF tarafından haczi sebebiyle bedellerinin TMSF’ye ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşmede hisse devrinin her zaman talep edilebileceği öngörüldüğünden 10 yıllık zamanaşımı süresinin hisse devrinin talep edildiği Beyoğlu 18. Noterliği'nin ihtarnamesinin gönderildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, bu nedenle zamanaşımı def’inin yerinde olmadığı, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imza inkar edilmiş ise de, ceza soruşturması sırasında alınan 25/11/2013 tarihli Jandarma Genel Komutanlığı'nın uzmanlık raporu ile 19/03/2013 tarihli Bursa Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğü'nün raporu ve hükme esas alınan Hacettepe Üniversitesi'nde görevli uzman bilirkişilerin düzenlediği 02/05/2016 tarihli rapora göre, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imzanın ...'in eli ürünü olduğunun sabit olduğu, alacağın temliki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması yeterli olup, borçlunun temliknameye rızası aranmayacağından temliknamenin geçersizliğine ilişkin savunmanın yerinde görülmediği, 01/12/1997 tarihli sözleşme ile davalının ... ve eşi Ani Berberoğlu'na ait hisselerin dava dışı temlik eden bu kişilere iade edilmemesinin rizikosunu (tehlikesini) bağımsız ve asli bir taahhüt olarak yükümlendiği, diğer bir anlatımla, hisselerin iade edilmemesi nedeni ile ortaya çıkacak zararın riskini müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği, bu nedenle sözleşmenin hukuki niteliğinin BK'nun 110. maddesinde düzenlenen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, bu garanti sözleşmesinde hisselerin devri talep edildiğinde, devir işlemini gerçekleştireceğini ve bu taahhüdünü yerine getirmediği takdirde 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini davalı borçlu müstakil şekilde taahhüt ettiğinden, ödenen miktarın mahsubu ile icra dosyasında istenen tazminatın talep edilebileceği, alacak miktarının likit olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, icra takibine yönelik davalı itirazının 15.000.000,00 Amerikan Doları asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 06/07/2012 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 1.228.229,17 Amerikan Doları faiz olmak üzere toplam 16.228.229,17 Amerikan Doları üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan 15.000.000,00 Amerikan Doları'nın %20'si tutarında (3.000.000,00 USD) icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki benlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, 01/12/1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı belgede yer alan 20.000.000 Amerikan Doları cezai şarttan TMSF'ye yapılan 5.000.000 Amerikan Doları ödeme düşüldükten sonra kalan miktarın tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davaya dayanak yapılan 01/12/1997 tarihli taahhüt eden ... imzalı ve “Sözleşme” başlıklı belgede “Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde ...’nun sahibi bulunduğu 200 adet, Ani Berberoğlu’nun sahibi bulunduğu 200 adet, toplamda şirket sermayesinin %40’ına (yüzde kırk) tekabül eden 2.000.000.000 TL (iki milyar lira) nominal değerde 400 adet hisselerin satışı ve ortaklıktan ayrılmaları gerçek bir devir değildir. Bu hisseler, benim emanetim ve sorumluluğumdadır. Hisselerin kendilerine iadesini her zaman isteyebilirler. İstediklerinde bu hisselerin ve şirket sermaye artışları yaparsa sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin onlar adına şirkete kaydını sağlayacağımı taahhüt ederim. Bu taahhüdümü yerine getirmezsem, hiçbir itirazda bulunmadan, ...’na 20.000.000 Amerikan Doları (yirmi milyon Amerikan Doları) ödeyeceğimi, ödemeyi Amerikan Doları olarak veya ödeme tarihindeki TC Merkez Bankası Amerikan Doları satış kurundan Türk Lirası olarak yapmayı beyan ve kabul ederim.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Davacıya alacağını temlik eden ... tarafından davalı tarafın sözü edilen taahhüdüne istinaden dava dışı... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %40'ına isabet eden Yetkin ve Ani Berberoğlu’na ait hisselerin geri verilmesinin talep edildiği bildirilerek ihtarname keşide edilmiş; ardından, istenen devrin yapılmaması üzerine dava konusu belgede kararlaştırılan cezai şarttan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ödenen miktar düşüldükten sonra kalan miktarın ödenmesi ihtar edilmiştir. 05/12/2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesine istinaden ... davalıdan olan dava konusu 15.000.000 Amerikan Doları tutarındaki sözleşme tarihi itibariyle belirlenen alacağının tamamını davacıya temlik etmiş, davacı tarafından davalı aleyhine 15.000.000 Amerikan Doları asıl alacak ile işlemiş faizinin tahsili amacıyla icra takibine girişilmiş, eldeki davayla yapılan itiraz üzerine duran takibe itirazın iptali talep edilmiştir.

Alacağını temlik eden ...’nun TMSF'ye hitaben yazdığı dilekçelerinde ortağı olduğu Tekmar Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'ye Ali Avni Balkaner’in ortak olmasından sonra alınan krediler, usulsüz işlemler ile adı geçen Ali Avni Balkaner’in tutumu nedeniyle Tekmar Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'nin riskinin büyümesinin kendisini endişelendirmesi, edinilen değerlerin tehlikeye girmesi ve borçlarla karşı karşıya kalınacağını hissetmesi üzerine... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ni kurduğunu, şirket hisselerinin %40’nın emaneten davalı ...’in kontrolündeki kişilere devredildiğini, herhangi bir devir bedelinin ödenmediğini, hisse devirlerinin geçersizliği hususunda açılacak davaların sonuçlanmasının uzun yıllar alacağını, özel yasaların TMSF'ye tanıdığı yetkilerle konunun etkili ve çabuk şekilde çözümleneceğini, Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissenin devrinin geçersiz sayılarak, bu hisseler bedelinin Fona olan borçlarından mahsup edilmek üzere, 6183 sayılı Yasa'nın uygulanmasını istediğini bildirmiş; TMSF Fon Kurulu kararıyla dava konusu hacizli şirket hisseleri için 5.000.000 Amerikan Doları'nın tahsil edilmesine ve bu tutarın en geç 31/01/2008 tarihine kadar... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nden nakden ve peşin olarak alınmasına karar verilmiş, adı geçen şirketçe belirlenen bedelin ödenmesi üzerine hisselerin kaydındaki hacizler fek edilmiştir. Ani Berberoğlu ile ... tarafından TMSF'ye başvurularak Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissesine sahip oldukları haklarına istinaden şirketten yapılacak tahsilatların Tekmar Grubu'nun kesin borç miktarı ve buna uygun ödeme tablosu belirlenene kadar bir depo hesabına alınarak muhafazası sonrasındaki belirlemelere göre borçlarına mahsup edilmesi istenmiştir.

Açıklandığı üzere dava konusu edilen 01/12/1997 tarihli belgede yer alan alacağını temlik eden ... ile Ani Berberoğlu’nun... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hissesi TMSF'ye olan borçlarına karşılık olmak üzere haczedilerek bedelleri şirket tarafından TMSF'ye ödenmiş, hisseler üzerindeki hacizler kaldırılmıştır. ... TMSF'ye olan borçlarının karşılığı olarak... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki dava konusu hisselerin bedellerinin TMSF tarafından tahsilini talep etmekle, belirlenen bedellerin şirket tarafından ödendiği nazara alındığında dava konusu 01/12/1997 tarihli belgede yer alan ve davalıya yüklenen istendiğinde hisselerin iadesi yükümlülüğünü yani belirtilen belgede yer alan garanti edilen edimin ifasını kendi eylem ve tutumlarıyla gerçekleştirilmesini engellemiş olmaktadır. Bu suretle, dava konusu emaneten devredildiği bildirilen... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hisse TMSF'ye başvuruları ile hisse sahiplerinin talebi doğrultusunda haczedilerek hisse bedelleri TMSF'ye ödenmekle temlik edenin hisselerin iadesini isteme hakkı ve dolayısıyla bu iade gerçekleşmezse 01/12/1997 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsilini isteme hakkı sona erdiğinden, dava konusu belgede geçen hisselerin iadesi taahhüdünü yerine getirmeyen davalıdan belirlenen cezai şart bedelinden TMSF'ye ödenen kısım düştükten sonra kalan kısmın tahsilinin istenemeyeceği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin dava konusu cezai şartın tenkisinin gerektiğine ve icra inkar tazminatının tahsiline dair karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, üçüncü kişinin fiilinin taahhüt nedeniyle tazminat istemine ilişkindir

Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı ... arasında imzalanan 05.12.2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesi gereğince dava dışı ...'nun davalı ...'den doğmuş alacaklarının tamamının müvekkiline devredildiğini, dava dışı ... ve davalının da katıldığı toplantıda davalı tarafından imzalanan 01.12.1997 tarihli taahhüde göre; Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortakları olan ... ve Ani Berberoğlu’nun sahibi bulunduğu şirket sermayesinin %40'ına tekabül eden toplam 400 adet hissenin davalının emanetinde ve sorumluluğunda üçüncü kişiye devredileceğini ve ... ile Ani Berberoğlu’nun bu hisselerini her zaman iade isteme haklarına sahip olduklarını, iade istenmesi hâlinde davalının bu hisselerin ve şirket sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin ... ile Ani Berberoğlu adına şirkete kaydını sağlayacağını taahhüt ettiğini, bu taahhüdünü yerine getirmemesi hâlinde hiçbir itirazda bulunmadan ...'na 20 milyon USD ödeyeceğini beyan ettiğini, davalının hisselerin iade edilmesi için kendisine gönderilen ihtarnameye kayıtsız kaldığını, bunun üzerine taahhüt edilen cezai şartın ödenmesi için davalıya ihtarname gönderildiğini, davalı tarafından ödeme yapılmaması üzerine müvekkili tarafından davalı aleyhine taahhüt edilen miktardan TMSF’ye ödenen bedel düşüldükten sonra kalan 15 milyon USD ve işlemiş faizi üzerinden icra takibi yapıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının icra dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; alacağın zamanaşımına uğradığını, 01.12.1997 tarihli belgedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, belgenin sahte ve gerçeğe aykırı olduğunu, dava dışı ... ve Ani Berberoğlu'nun dava konusu hisseleri müvekkiline devretmediklerini, 01.12.1997 tarihli belge içeriğinin muvazaa sözleşmesi niteliğinde olduğunu, muvazaalı işlemlerin hem asıl işlem hem de ferileri yönünden geçersiz olduğunu, ayrıca ... ve Ani Berberoğlu’nun hisselerinin TMSF tarafından haczi sebebiyle bedellerinin TMSF’ye ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece; dava konusu 01.12.1997 tarihli taahhütnamede hisse devrinin her zaman talep edilebileceği öngörüldüğünden 10 yıllık zamanaşımı süresinin hisse devrinin talep edildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı ve bu nedenle davalının zamanaşımı definin yerinde olmadığı, 01.12.1997 tarihli taahhütname altındaki imzanın ...'in eli ürünü olduğunun sabit olduğu, davalının 01.12.1997 tarihli taahhütname ile ... ve eşi Ani Berberoğlu'na ait hisselerin bu kişilere iade edilmemesinin rizikosunu (tehlikesini) bağımsız ve asli bir taahhüt olarak yükümlendiği, diğer bir anlatımla hisselerin iade edilmemesi nedeni ile ortaya çıkacak zararın riskini müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği, bu nedenle dava konusu taahhütnamenin hukuki niteliğinin 818 sayılı BK'nın 110’uncu maddesinde düzenlenen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, bu garanti sözleşmesinde hisselerin devredenler tarafından iadesi talep edildiğinde devir işleminin gerçekleştirileceğinin ve hisse devri gerçekleşmediği takdirde ...’na 20 milyon USD ödeneceğinin davalı tarafından taahhüt edildiği, dava dışı ... tarafından hisselerin devri talep edilmesine rağmen hisse devrinin gerçekleştirilmediği, bu nedenle davalının icra dosyasına itirazının haksız olduğu, ayrıca alacak likit olduğundan davalının icra inkâr tazminatı ödemek zorunda olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takibine yönelik davalı itirazının 15.000.000,00USD asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 06.07.2012 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 1.228.229,17USD faiz olmak üzere toplam 16.228.229,17USD üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan 15.000.000,00USD’nin %20'si tutarında (3.000.000,00USD) icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; dava dışı... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF'ye yapılan 5.000.000,00USD ödemenin hisse bedeli olarak kabul edilebilmesi için hisselerin satışının ya da devrinin yapılmış olması gerektiği, oysa söz konusu hisseler üzerindeki hacizlerin kaldırılması ve şirkete atanan denetim ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerinin sona erdirilmesi karşılığında TMSF'ye 5.000.000,00USD ödeme yapıldığı ve hisselerin sahibinin değişmediği, bu hususun TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısından anlaşıldığı, kaldı ki; TMSF'ye ödeme yapan kişinin de hisselerin resmiyette sahibi görünen dava dışı Nezihe Özen değil... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 329’uncu maddesi uyarınca iktisap yasağı nedeniyle... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kendi hisselerini zaten iktisap edemeyeceği, bu hâliyle... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye yapılmış olan 5.000.000,00USD ödemenin hisselerin bedeli olarak kabulünün mümkün olmadığı, davalının ihtara rağmen taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 01.12.1997 tarihli taahhütnameye konu olan... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş.’deki toplam %40 oranındaki hissenin bedelinin TMSF’ye olan borçlarından mahsup edilmesinin temlik eden ... tarafından talep edilmesi ve... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye 5.000.000,00USD ödenmesi karşısında temlik eden ...’nun hisselerin iadesini isteme hakkının bulunup bulunmadığı ve buradan varılacak sonuca göre 01.12.1997 tarihli taahhütnamede düzenlenen tazminatın tahsilinin talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki yapılan görüşmeler sırasında, işin esasına geçilmeden önce, yerel mahkemenin direnme kararında dosya kapsamında bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararı ile aynı doğrultuda olan ve davacı tarafından karar düzeltme aşamasında dosyaya sunulan TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısına atıf yapıldığı, ayrıca direnme kararına ilk kararda bahsedilmeyen 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinin gerekçe yapılması dikkate alındığında mahkemece verilen direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun'un 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici 3’üncü madde” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429'uncu maddesi).

Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda, davacı tarafından bozma sonrasında TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısı dosyaya sunulmuş ve mahkemece bu yazıya atıf yapılarak direnme kararı verilmiştir. TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısı daha önce dosya kapsamında bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararı ile aynı doğrultuda olsa da anılan yazıda... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin Fon tarafından herhangi gerçek veya tüzel kişiye satılmadığının açıkça belirtildiği, bu hususun ilk kararda yer almadığı ancak direnme kararının gerekçesinde kullanıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, mahkemece, bozma sonrasında davacı vekilince dosyaya sunulan mütalaaların da incelendiği belirtilerek 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinden ilk kararda bahsedilmediği hâlde direnme kararında bu maddeye yer verilerek... Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin kendi hisselerini iktisap edemeyeceğinin belirtildiği ve yine ilk kararda dava konusu icra takibinin cezai şarta ilişkin olduğunun belirtildiği hâlde direnme kararında dava konusu icra takibinin sözleşmede kararlaştırılan tazminata ilişkin olduğuna yer verildiği görülmektedir.

Görüldüğü üzere mahkemece ilk kararın Özel Dairece bozulmasından sonra dosyaya giren TMSF’nin yazısı çerçevesinde ve ayrıca ilk kararda yer almayan gerekçelerle direnme kararı verilmesi direnme kararının gerekçesinin değiştirilmesi anlamına gelmektedir.

Bu nedenle, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmayıp, ilk kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacı tarafından bozma sonrası dosyaya sunulan TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısının dosya kapsamında daha önce bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararının tekrarı niteliğinde olduğu, mahkemece anılan yazıya atıf yapılarak karar verilmiş olmasının yeni hüküm niteliğinde olmadığı, ayrıca direnme kararında 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinden bahsedilerek ilk karardaki gerekçenin güçlendirildiği ve ön sorunun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının

incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 09.05.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.