Esas No: 2011/22923
Karar No: 2012/26385
Karar Tarihi: 05.12.2012

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2011/22923 E.  ,  2012/26385 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Tanık ...'ın, suç tarihi olan 21.01.2007 tarihinde kollukta kendisine gösterilen yedi kişi içerisinde sanık ...'i kesin olarak teşhis etmesi ve teşhis içeriğini 26.01.2007 tarihli savcılık ifadesi ile kovuşturma aşamasında alınan 15.03.2007 tarihli talimat ifadesinde de duraksamasız olarak doğrulaması karşısında; tanığın 21.02.2007 tarihinde yapılan keşifte kendisine gösterilen, dosya içerisinde mevcut parmak izi sicil formları üzerinde yer alan bir kısım fotoğraflara dair beyanları üstün tutulmak suretiyle, sanığın cezalandırılması yerine kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beraatına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılanın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 05.12.2012 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY : Gerçek anlamda mevzuatımıza ilk defa, 14.06.2012 günlü RG'de yayımlanan 5681 Sayılı Kanun ile ( 2559 sayılı PVSK'na eklenen 6. maddesiyle) giren, teşhis düzenlemeleri hukuk devleti ilkelerine uygun ve AB standartlarındadır.

Bu düzenlemelere göre teşhis; olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından mağdur veya tanığa Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk tarafından yaptırılan yüzleştirme işlemidir.

Teşhiste, teşhis yapacak kişinin ( mağdur veya tanık ) önceden ifadesinin alınması gereklidir. Bu ifade de tanıktan, olayın failini ayrıntılı bir biçimde tarif etmesi ve olayı da tüm detaylarıyla anlatması istenmelidir. Teşhisin doğruluğunu denetleyebilmek için bu husus çok önemlidir.

Teşhisi yapacak kişi, teşhis yaptırılacak yakalanan kişi yada şüpheliyi önceden tanıyorsa, bu husus tanık tarafından beyan ediliyorsa ya da ifadesi alınırken anlaşılmışsa artık teşhis yapılmamalıdır. Zaten böyle bir durumda yapılacak teşhisin anlamı yoktur.

İdeal bir teşhiste; teşhisi yapacak olan ile teşhis edilecek şahıslar arasında aynalı cam olmalı, teşhis için kullanılan manken kişiler ile şüpheli ya da sanığın fizik özellikleri ve giyim kuşamı benzer olmalı, aynalı cam bulunan teşhis odasına şüpheli ve sanık dışında en az üç, dört adet manken şahıs konulmalı(örneğin şüpheli ya da sanıkla birlikte 5-6 kişi …), şahısların yerleri ve duruma göre kılık kıyafetleri vs. değiştirilerek işlem birkaç kez tekrarlanmalıdır. Her seferinde şüpheli ya da sanık teşhis odasında olmayabilir. Her teşhis işleminden önce teşhisi yapacak olana “şüpheli ya da sanığın teşhisi odasında bulunan kişiler arasında olmayabileceği” de hatırlatılarak teşhis yapılması istenmeli ve tüm işlemler tutanağa bağlanmalıdır.

Kolluğun tanık dinleyip, dinleyemeyeceği tartışmalıdır. Bize göre, yeminsiz olmak kaydıyla ve Cumhuriyet savcısının talimatıyla tanık dinleyebilir. Bu sebeple kolluk, yalnız suç mağduruna değil, tanığa da teşhis yaptırabilir. Teşhisten önce alınacak ifade sırasında vekil ve / veya psikolog, psikiyatrist, adli tıp uzmanı yada rehber öğretmen de bulunabilir. Zorunlu vekil bulunması gereken durumlarda ise, mutlaka bulunmalı ve ifade onun hukuki yardımıyla alınmalıdır.

Vekil veya 5271 sayılı C.M.K.’nın 236(3) maddesinde sayılan diğer görevliler bizzat teşhis işlemi esnasında da bulunabilir. Ancak, bulunmamaları işlemi sakatlamaz, diye düşünüyoruz.

Şüpheli veya sanığın müdafiinin teşhis esnasında bulunup bulunmaması konusuna gelince;

Soruşturma evresinde, mağdur ya da tanığın beyanı alınırken şüpheli veya sanığın müdafii bulunamaz. Bu sebeple kural olarak, teşhisin ön işlemi olan tanığın ifadesinin alınması esnasında şüpheli veya sanığın müdafii bulunmaz. ( Doğrudan soru yöntemi, bir kovuşturma işlemidir. Eğer kovuşturma evresinde dinlenemeyecek bir tanık -Mağdur da dinlenirken tanık ile aynı usule göre dinlenir, yani tanık gibidir.- söz konusu ise, Cumhuriyet savcısının talebiyle sulh ceza hâkimi bu yöntemle ve doğal olarak müdafi, vekil ve diğerlerinin huzuruyla bu işlemi yapabilmelidir. ) Öte yandan Kanuna göre, fotoğraftan teşhis te aynı yönteme göre yapılan bir teşhis olup, bu işlemde zaten müdafi görevlendirilmiş değildir.

Zorunlu müdafi gerektiren bir suç ta olsa, teşhis işlemi sırasında müdafiinin bulunmaması işlemi sakatlamaz. Ancak, bulunması işleminin delil olma niteliğini kuvvetlendirir, bu sebeple ister doğrudan isterse fotoğraftan teşhis esnasında zorunlu müdafiinin hazır bulunması daha iyi olur, diye düşünüyoruz.

Fotoğraftan yapılan teşhiste de önce teşhis yapacak olan mağdur veya tanığın ifadesi alınır, doğrudan teşhis ile aynı şekilde tutanağa bağlanır.

Şüphesiz teşhis, başlıca ve önemli delillerden biridir. Ancak; beyana dayalı bir delil olan teşhise gereğinin çok çok üstünde anlam yüklememek gerekir. Yargı tarihimizde çok dramatik sonuçlar veren hatalı teşhisler de vardır.

Mağdur bakımından teşhis, suçtan canı yanan kişinin iddiasından ibarettir. Bu vesileyle bir noktayı daha belirtmekte fayda vardır: 1412 sayılı CMUK döneminde dahî, az sayıda birkısım istisnai hâller dışında, müştekinin iddiasını destekleyen başkaca bir delil yoksa, değil beraat, rahatlıkla takipsizlik kararı bile verildiği hususuna dikkat çekmek isteriz. Örneğin; müşteki, şüphelinin kendisini tehdit ettiği iddiasındadır. Şüpheli ise, suçlamayı kabul etmemiştir. Yapılan soruşturmada müştekinin iddiasını destekleyen hiçbir delil elde edilememişse, şüpheli hakkında takipsizlik kararı verilmesi, son derece doğal ve gereklidir.

İstisnalar haricinde teşhis delili, maddi delillerden üstün tutulamaz.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya geçecek olursak, burada sorun sübuta ilişkindir.

Delillerle yüzyüze (doğrudan) temas hâlinde olan ilk derece mahkemesi tarafından, sanık İ.D.'nin 21.02.2007 tarihinde işlediği iddia edilen geceleyin bina dahilinden hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından, suçun sübuta ermediği gerekçesiyle, 26.04.2007 tarihinde sanığın beraatine karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; tanık ...'ın teşhis ve beyanı karşısında sanığın atılı suçtan mahkûm edilmesi gerektiği görüşündedir.

Sanık tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmemiştir. Tanık ...'ın beyan ve teşhisi dışında sanık aleyhine maddi ya da beyana dayalı başkaca hiçbir delil elde edilememiştir.

Elbette somut olayın özelliğine göre, yalnızca teşhis deliline dayanılarak mahkûmiyet kararı da verilebilir. (Üstelik teşhis tarihini de dikkate aldığımızda, 5271 sayılı CMK’nın 217(2). maddesi anlamında hukuka aykırı olarak elde edilen bir delilin varlığından da söz edemeyiz.) Ancak; bunun için teşhisin sağlıklı yapıldığının ve sanığın kesin olarak teşhis ve tespit edildiğinin anlaşılması gerekir.

İlk derece mahkemesince, katılanların annesi ve kayınvalidesi olan tanık ...'ın, olay gecesi 04.00'da, karanlıkta, perdeleri çekili evde kullanılan koridor lambası ışığında, (sağlıklı) teşhis yapıp yapamayacağını tespit etmek amacıyla, 21.02.2007 günü saat 21.30'dan itibaren keşif yapılmış olup, mahkemenin gözlemi ve bilirkişinin görüşü, ... mevcut koşullarda tanığın sanığı teşhisinin mümkün olamayacağı, şeklindedir.

Her ne kadar suç gün ve saatine tekabül eden gün ve saat, Kandilli Rasathanesi'nden sorulup, aynı gün ve saatte keşif yapılmamış ise de; suç tarihinden tam bir ay sonra ve saat 21.30'dan itibaren suç gecesi evde kullanılan koridordaki ampul yanık ve perdeler çekili vaziyette iken, yani özetle suç anındaki koşullarda keşif yapıldığı için, yeniden keşif yapılmasına gerek olmadığı düşünülmektedir.

Temyiz heyeti olarak ta keşifte kayda alınan CD izlenmiş olup, ilk derece mahkemesinin gözlemi ve bilirkişinin görüşünü geçersiz sayabilecek bir husus tespit edilmiş değildir.

Üstelik keşif sırasında teşhiste bulunan tanık ...'a sanık İ.D ile üçüncü kişi C.D.nin, dosyada (parmak izi sicilinde) mevcut renkli fotoğrafları gösterildiğinde, bu kişilerden hangisinin eve giren kişi (fail) olduğunu bilemediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, sanığın müsnet suçları işlediğine dair kuvvetli şüphenin kesin bir yargıya dönüştüğü kabul edilemez, şüpheden sanık yararlanır.

Diğer bir ifadeyle sanığın atılı suçları işlediği hususu sübuta ermemiştir. İlk derece mahkemesinin beraat kararı onanmalıdır.

Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.