Esas No: 2022/2940
Karar No: 2023/4331
Karar Tarihi: 19.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2940 E.  ,  2023/4331 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

TARİHİ : 10.02.2022

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 19.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı vekili Avukat .... ile davacılar vekili Avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... Gültekin İnş. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında 27.11.2017 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme ile üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen davalı yüklenicinin inşaatı temel kazısı akabinde terk ettiğini ve davacılardan alınan vekaletname ile taşınmaz tapusunun üçüncü kişilere devredilip en son davalı Saffet üzerinde kaldığını öğrendiklerini ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili feshini ve davalı Saffet adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına tescilini mümkün olmaz ise taşınmaz bedelinin tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Gültekin İnş. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti., davaya cevap vermemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının taşınmazı tapu siciline güvenerek bedeli mukabilinde iktisap ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmede işin tamamlanması için 30 aylık bir süre kararlaştırıldığı, keşif tarihi olan 04.06.2019 tarihinde inşaatın sadece temel kazısının bulunduğu, davaya konu taşınmazın sözleşmeye taraf olmayan davalı ...'ye devredildiği bu nedenle davaya konu sözleşmenin ifa edilmesinin mümkün olmadığı, taşınmaz davalıya devredilinceye kadar arada başka devirler de olduğu ve davalının söz konusu taşınmazı muvazaalı devraldığının ispat olunamadığı belirtilerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olmak üzere feshine, tapu iptali isteminin reddine, taşınmazın dava tarihindeki rayiç değerinin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taşınmazın bir kısım hissesinin yüklenici tarafından bizzat satın alınarak üçüncü kişilere sonra da davalıya geçirildiği, bir kısım hissesinin ise yüklenici tarafından davacılara vekaleten üçüncü kişilere devredilerek onlardan davalıya geçirildiği, kısa süre içerisinde bu şekilde taşınmazın hisselerinin farklı şekillerde farklı kişilere devir yapılması ile davalı Saffet'in taşınmazı devralırken üzerindeki kazıyı görmesine rağmen tanıklara ne olduğunu bilmediği yönündeki ifadesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalının yapılan bu işlemlere ve taşınmazın mevcut durumuna göre iyi niyet karinesinden faydalanamayacağı belirtilerek, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına hisseleri oranında tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; kararda hüküm altına alınan yargılama giderleri ile vekalet ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, aksinin kabulü halinde ise davalı Saffet'intapu iptaline dair vekalet ücretinden tam sorumluluğuna karar verilmesi gerektiği nedenleriyle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı ... vekili; davalının tarlasını satarak, emlakçıdan, bedeli mukabilinde ve tapu siciline güvenerek taşınmaz satın aldığı, taşınmazın üzerinde inşaat yapılacağını gösterir tabela ya da inşaat malzemesi bulunmadığı, sadece belli bir bölümünde üstü toprak ve otla kapanmak üzere olan 1 metrelik kazı bulunduğu, hukuken üzerine düşen araştırmayı yaptığı, daha önce kimlere devredildiğini araştırma yükümlülüğü bulunmadığı, davacıların üçüncü kişiye verdikleri satış yetkisinin yolsuz tescili engelleme niteliği bulunduğu ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 uncu maddesi ile 470 vd. maddeleri, 27.06.1956 tarih ve 1954/2 Esas, 1956/14 Karar sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.07.2013 tarih, 2013/3-12 E., 2013/1012 K. sayılı ilamı, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacılar vekilinin temyiz itirazları bakımından:

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13 ncü maddesinin birinci fıkrasına göre, (1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

Öte yandan, 27.06.1956 tarih ve 1954/2 Esas, 1956/14 Karar sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararı’nda, birden fazla gerçek ve tüzel kişi aleyhine açılan bir davanın reddi halinde, davalılar için tayin ve taktir olunacak vekalet ücretinin ne olacağı hususu irdelenerek, sonuçta davacıya karşı dayanışmalı sorumlu bulunan birden çok gerçek ve tüzel kişilere karşı açılan bir davanın, davalılar için ortak bir nedenden ötürü reddi durumunda, davalılar vekillerinin müşterek mesailerinin aynı neticeyi verdiği göz önünde tutularak, dava konusunun kıymet veya tutarı üzerinden bir vekalet ücretinin belirlenmesi ile davalıların bu tutardan müştereken sorumlu tutulması gerektiğine işaret edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece, tayin edilen harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinden davalıların müştereken sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken, bu lazimeye uyulmaması doğru olmamış ve kararın davacı yararına bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca hüküm fıkrasının aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının reddine,

Davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile,

2-Davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 10.02.2022 tarih, 2022/59 Esas ve 2022/128 Karar sayılı kararının hüküm fıkrasının A- başlığının 4,5,6,7, ve 8. bentleri ile B- başlığının 2. bendindeki "davalılardan" ibarelerinden sonra gelmek üzere, "müştereken", ibarelerinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı ...'den alınarak Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil olunan davacılara verilmesine,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(M.K.m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden sözleşmeye konu arsayı satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacı arsa sahipleri Hacı ve Leyla davalı yüklenici ... ..ltd.şti ile aralarında 27.11.2017 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve ...’a, taşınmazı satabileceğine dair vekâletname vermişlerdir. Vekil Alpaslan, taşınmazı önce yüklenici şirkete tapuda devretmiştir. Yüklenici şirket, devraldığı taşınmazı ...’a devretmiş; ... ise ...’a devretmiştir. ... ise davalı ...’ ye devretmiştir. Taşınmazda temel kazısından başka bir inşaat faaliyeti bulunmamaktadır.

Temyiz eden davalı/üçüncü kişi (altıncı kişi), yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldığını, iyi niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Tapu maliki üçüncü kişinin haklı savunmalarına istinaden ilk derece mahkemesi tapu iptal ve tescil talebinin reddine yüklenici aleyhine tazminata hükmetmiştir. İstinaf mahkemesi ise ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak tapu iptali ve tescile karar vermiştir. Bu karar TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, temyiz eden davalının mülkiyet hakkının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. İstinaf mahkemesinin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak kararının temyiz eden davalı/tapu maliki açısından bozulması gerekirken; kararın “düzeltilerek onanmasına” dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.