Esas No: 2016/8745
Karar No: 2018/16674
Karar Tarihi: 25.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/8745 E.  ,  2018/16674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/09/2018 ...... günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 10.9.1992-21.3.2012 tarihleri arasında hamal olarak çalıştığını, parça başı ücretle çalıştığından aylık ortalama ücretinin 2.750 TL olduğunu, ......nın 7 günü, 5.30-01.00 saatleri arasında çalıştığını, ......... ve .........larda da çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ...... tatili ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlığına binaen haklı olarak feshedildiğini, daha sonra davadan feragat edeceği için işe başlama talebinde bulunması üzerine tutulan tutanak ile yeniden işe alınmasının uygun bulunduğunu, iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davalı işverenlikçe gönderilen ihtarnamelerin ve fesih tarihinin davacının fesih tarihi olarak belirttiği 21.03.2012 tarihinden sonraki ve dava tarihinden sonraki günlere ilişkin olduğu, bu nedenle bu tarihten sonraki devamsızlık tutanaklarının hukuki değerinin bulunmadığı, davalının iş akdinin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat edemediği, dava açıldıktan sonra davacının yeniden işe alınmasının ise yeni bir hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu nedenle davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi ......da en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, ......nın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde ......lık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin ......lık çalışma süresi, normal ......lık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı ......larda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, ......... Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı işyerinde hamal olarak parça başı ücret ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak fazla ücrete de hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken % 150 zamlı hesaplanıp hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi.