Esas No: 2020/378
Karar No: 2020/12198
Karar Tarihi: 21.09.2020

**19. Ceza Dairesi         2020/378 E.  ,  2020/12198 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununa Muhalefet (Asta Karşı Ölümü İntaç Eden Müessir Fill)

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık Vet.Asb.Kd.Bçvş. ... hakkında, maktul .......'a yönelik "ölümü intaç eden asta müessir fiil" suçundan Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/02/2019 tarih ve 2018/49 Esas 2019/36 Karar sayılı kararı ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 118/4, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62/2. maddeleri gereğince neticeten 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine; Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, duruşma açmak ve önceki hükmü kaldırmak suretiyle verdiği ASCK m. 118/4, ASCK m. 51/B, TCK m. 62 gereğince 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair 13/05/2019 tarihli 2019/1492 Esas ve 2019/1142 Karar sayılı mahkumiyet hükmüne ilişkin sanık müdafiinin duruşmalı temyiz istemi üzerine duruşma açılması suretiyle yapılan incelemesinde;

Oluşa, dosya kapsamına ve suçun subütundaki kabule göre; olay tarihinde nöbetçi Astsubay olan sanığın 17.00-19.00 saatleri arasında 5 nolu devriye nöbetçisi olan maktul er ...'ı nöbet hizmeti esnasında cep telefonu ile konuşurken gördüğü, bunun üzerine maktulun yanına geldiği, yasak olmasına rağmen cep telefonu ile konuşması nedeniyle maktule kızdığı, maktulün silahının dipçik kısmında asılı bulunan kompozit başlığı eline alarak maktulün başının sol kısmına vurduğu, vurmanın etkisiyle maktulün yere düştüğü, akabinde yerden kalkan maktulün nöbet görevine devam ettiği, sanığın ise olay yerinden ayrıldığı, nöbet bitiminde koğuşa dönen maktulün durumunun ağırlaşması üzerine bilinci kapalı halde önce Gemlik Devlet Hastanesine, burada uzman doktor bulunmaması üzerine acil olarak Bursa Devlet Hastanesine götürüldüğü, epidural kanama tanısı ile acil olarak ameliyata alınan maktulün 53 gün süren tedavi ve takibinin ardından 29/11/2017 tarihinde künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırığı ile birlikte beyin kanaması ve gelişen komplikasyonlar (akciğer enfeksiyonu) sonucu öldüğü olayda;

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5.Ceza Dairesinin 13/05/2019 gün 2019/1492 Esas ve 2019/1142 Karar sayılı kararında aşağıdaki bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmada ileri sürdüğü yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında ASCK m.118/4 gereğince tayin edilen cezada, ASCK'nın 51/B maddesi uyarınca (1/2 oranında) ceza artırımı yapılmış ise de;

ASCK'nın 50. maddesinde; bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti tahdid eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkur cezanın mevzu bahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabileceği, şu kadar ki cezanın o cürüm için kanunda yazılı azami haddini geçemeyeceği düzenlenmiş; aynı kanunun 51. maddesinde de cezanın arttırılmasını icap eden sebeplere yer verilmiştir. Nitekim ASCK'nın 51/B maddesinde; "Suç, silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında işlenirse" cezanın arttırılacağı hükmü düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, sanık hakkında tayin edilen cezanın arttırılabilmesi için; suçun silahın kötüye kullanılarak veya resmi nüfuz ve salahiyetin kötüye kullanılarak hizmet esnasında işlenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan ASCK'nın 50 ve 51'nci maddelerinde gösterilen nedenler genel arttırım hükümleri olup, bu nedenlerle cezanın arttırılabilmesi için bu sebeplerden birinin, işlenen suçu düzenleyen maddede suçun unsuru veya ağırlatıcı nedeni olarak gösterilmemesi gerekir.

Dava konusu somut olayda; nöbetçi Astsubay olarak görevli olduğu sırada 1450 gram ağırlığındaki kompozit başlıkla astı olan maktulün başının sol kısmına vuran sanığın her ne kadar suçu hizmet esnasında işlediği kabul edilse de olayda silahın kötüye kullanılması veya resmi salahiyet ve nüfuzun kötüye kullanılması söz konusu değildir.

Şöyle ki, 1632 sayılı ASCK'nun 1. maddesi " Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur." hükmünü içermektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun pek çok maddesinde "silah" kavramı, TCK'daki "silah" kavramının içerik ve anlamından farklılıklar gösterebilmektedir. TCK m.6/1-f'de yer alan silah tanımı ASCK'daki bazı suçlar bakımından yol gösterici olurken, bazı suçlar bakımından ise daha geniş ve sınırları belirsiz bir tanım oluşturmaktadır. ASCK'daki silah kavramı tanımlanmamakla birlikte silah kavramının sınırlarının 5237 sayılı TCK'nın 6/1-f maddesinde ifade edildiği gibi geniş anlamda kullanılmamıştır. ASCK uygulaması bakımından "silah" Silahlı Kuvvetlerde kullanılması mutad olan kesici, patlayıcı ve ateşli silahlardır. Öte yandan ASCK m.51/B'de kullanılan terim "silah" olmayıp, "silahın kötüye kullanılması"dır. Birbiriyle aynı anlamda olmayan "silah" ve "silahın kötüye kullanılması" kavramlarını kanun koyucu bilinçli bir şekilde ilgili farklılaştırmıştır. Nitekim, ASCK'nın 51/B maddesinde ifade edilen "silahın suistimali" halinin mevcut olması için; eğitim, koruma, devriye, nöbet veya herhangi bir görevin ifası için görevinden dolayı sanığa/faile teslim edilmiş bir silah olması ve bu silahın gereklilik olmaksızın tahsis edildiği amaç dışında kullanılması gereklidir. Somut olayda kompozit başlığın tahsis edildiği amaç dışında kullanıldığı konusunda tereddüt yok ise de kompozit başlığın sanığa görevi gereği teslim edilmiş kesici, patlayıcı ve ateşli silahlardan olmadığı aşikardır. Bu durumda ASCK'nın 51/B maddesi kapsamında silahın suistimali halinin unsurları somut olayda mevcut bulunmamaktadır.

Diğer yandan; ASCK'nın 118. maddesinin yer aldığı 6.fasıl başlığının "makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal" olduğu dikkate alındığında ortada suçun yasal unsuru dışında resmi nüfuz ve salahiyetin suistimali durumunun da bulunmadığı anlaşılmakla, bu suçla ilgili olarak uygulama alanı bulunmadığı halde yanılgıya düşülmüştür. Resmi nüfuz ve salahiyetin suistimalinden maksat, failin askeri rütbesinin kendisine kazandırdığı veya verdiği yetkileri ya da sırf askeri durumu ve pozisyonu nedeniyle haiz olduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle bir suç işlemesidir.

Somut olayda; bu şekilde bir askeri nüfuz ve salahiyetini kötüye kullanımı nitelik ve niceliğine ulaşmadan sanığın astına karşı atılı suçu işlediği, üstün asta karşı işlediği bu suçun işlenmesinde sırf askeri pozisyonun kullanımının mevcut bulunmadığı anlaşılmakla sanık hakkında ASCK m.51/B-2'deki arttırım maddesinin yasaya aykırı olarak kullanılarak fazla ceza tayin edilmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.04.1993 tarihli 1993/44 Esas ve 1993/41 Karar sayılı hükmünde de belirtildiği üzere; bölük sabah içtiması sırasında çavuş rütbesindeki maktulün sırt çantasında eksiklikler ve aksilikler bulunması üzerine bölük komutanı olan sanığın çavuş olan maktulü yanına çağırıp maktulün kafasına ve ensesine 4-5 yumruk attığı ve maktulün olaydan iki gün sonra vefat ettiği olayda ASCK m.50/B'de yer alan resmi salahiyet ve nüfuzun kötüye kullanılması hali olmadığı, esasen ASCK'nun 118.maddesinin yer aldığı 6.fasıl başlığının "makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal" olup, suçun yasal unsurları arasında yer alması sebebiyle sanığın cezasının ASCK'nun 50 ve 51/B maddelerince arttırılması kanuna aykırılık taşımaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz istemi bu sebeple yerinde görüldüğünden bozmayı gerektirmiş olup, maktül ...'a yönelik ölümü intaç eden asta müessir fiil suçundan kurulan Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5.Ceza Dairesinin 13/05/2019 gün 2019/1492 Esas ve 2019/1142 Karar sayılı olarak 5271 sayılı CMK'nın 302/2.maddesi uyarınca hükmünün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, bozmaya konu kararın niteliği de gözetilerek aynı kanunun 304/2 maddesi uyarınca dosyanın takdiren Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, sanık hakkında tayin olunan ceza miktarı, sanığın tutuklu kaldığı süre, sanık hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller olarak çok sayıda tanık ifadesi bulunması, adli tıp raporunun mevcut olması, tutukluluğun devamının verilmesi beklenen ceza ile ölçülü bulunması, tutuklama nedenlerinin mevcudiyetini devam ettirmesi nedenleri gözönüne alındığında TCK m. 102'de yer alan tutuklulukta geçecek azami sürenin dolmamış olması ve azami süre dolana kadar tutukluluğun uzatılabileceği hususları dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, 21.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

21.09.2020 tarihinde verilen işbu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı... ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ... hazır olduğu halde, katılanlar ve katılan vekili yokluğunda 21.09.2020 tarihinde usulen ve açık olarak anlatıldı.