Esas No: 2008/9351
Karar No: 2009/1298
Karar Tarihi: 09.02.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/9351 E.  ,  2009/1298 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ...'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı ile 1.2.2005 tarihinde 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmenin 3. maddesinde kira bedelinin yıllık 600.000,00 YTL olduğunun, takip eden yıllarda ise tüfe oranında artırılarak ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin müzakeresi sırasında tarafların iki ayrı sözleşme metni üzerinde tartışmış olmalarına rağmen, dava dilekçesine ekli sözleşmeyi geçerli kabul ederek diğer sözleşmenin ise geçersiz olduğunu kabul ettiklerini, ne var ki sözleşme gereğince ödenmesi gereken üçüncü yıla ilişkin kira bedeli olan 720.000,00 YTL’yi peşin olarak davalının banka hesabına yatırmaları üzerine davalı tarafından gönderilen 6.2.2007 tarihli ihtarla, “üçüncü yıl kira bedelinin 1.500.000,00 YTL olduğundan bahisle eksik yatırılan kira bedelinin itirazi kayıtla alındığı” bildirilip, kira farkı alacağı nedeniyle takip başlatıldığını, bu şekilde davalı alacaklının vekili olan ve kira sözleşmelerini de bu sıfatla imzalayan Avukat ...’nın, taraflar arasında geçerlilik arzetmeyen sözleşmeyi yırttığını söylemesine rağmen, muhafaza ederek kötüniyetle kullandığının anlaşıldığını ileri sürerek,

geçerli olmayan sözleşmeye dayanılarak başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadıklarının ve takip dayanağı olan kira sözleşmesinin taraflar arasında hüküm ifade etmediğinin tespitine, muarazanın giderilmesine, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, taraflar arasındaki sözleşme gereğince üçüncü yıla ilişkin kira bedelinin 1.500.000,00 YTL olmasına rağmen, davacılar tarafından 720.000,00 YTL üzerinden eksik kira bedeli yatırıldığını, kira farkı alacağının tahsili için başlatılan takibe vaki itiraz üzerine ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/436 E. sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu “itirazın iptali ve tahliye” istemli davanın devam ettiğini, taraflar arasında ilk olarak imzalanan dava dilekçesine ekli kira sözleşmesinin, yine tarafların ortak iradeleri ile değiştirilerek ... A.Ş.’nin taraf olduğu takip dayanağı olan sözleşmenin imzalandığını, kira bedellerinin de bu sözleşmede öngörülen zaman ve miktarlarda ödendiğini, nitekim davacının ikinci yıla ilişkin kira bedelini ödeme şeklinin de, geçerli olan sözleşmeyi açıkça gösterdiğini, öte yandan geçerli olan sözleşmenin 5.2. maddesinde, yapılacak tadilatlar ile ilgili imzalanacağı öngörülen projenin de taraflar arasında imzalandığını, davacıların sunduğu sözleşmede ise böyle bir hükmün mevcut olmadığını, son olarak da, dava dilekçesi ekinde sunulan ve geçerli olduğu iddia edilen sözleşme ile davacılar tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/37 Değişik iş sayılı dosyasına sunulan sözleşmenin birbirinden farklı olduğunu, açıklanan tüm bu nedenlerle davacıların iddialarında haklı olmadıklarını savunarak, davanın reddini, %40 inkar tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu hükme esas alınarak takip dayanağı sözleşmenin geçerli olduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacıların takip nedeniyle borçlu olmadıklarının ve takibe dayanak gösterilen kira sözleşmesinin de taraflar arasında hüküm ifade etmediğinin tespitine, muarazanın bu şekilde giderilmesine, kötüniyet tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiş hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacılar, davalı tarafından başlatılan takibe dayanak olarak gösterilen kira sözleşmesinin, taraflar arasında sözleşme öncesi müzakereler sırasında imzalandığını, ancak daha sonra aynı tarihte yapılan yeni sözleşmenin imzalanmasını müteakip iptal edildiğini, buna rağmen davalı vekili tarafından muhafaza edilip kötüniyetle kullanıldığını belirterek, takip nedeniyle borçlu olmadıklarının tespiti ve geçerli olan kira sözleşmesi konusundaki muarazanın giderilmesi istemiyle eldeki davayı açmışlardır. Davalı ise, dava dilekçesine ekli, taraflar arasında daha önce imzalanmış olan kira sözleşmesinin, yine tarafların ortak iradeleri ile değiştirilerek, davacılardan ... A.Ş.’nin taraf olduğu takip dayanağı olan sözleşmenin imzalandığını, daha önceki kararlaştırmanın aksine kiralananın, büyük bir alışveriş merkezi haline getirilmesi konusundaki girişimler üzerine bu ihtiyacın doğduğunu, nitekim yeniden düzenlenerek imzalanan takip dayanağı sözleşme ile alışveriş merkezinde yapılacak olan dükkan sayısının 75 ile sınırlandırıldığını, söz konusu bu sözleşmenin, ilk sözleşme tarihi olan 1.2.2005 tarihinden itibaren geçerli olduğu kabul edilmekle beraber, bu tarihten sonra imzalandığını, taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin de, daha sonra imzalanan ve takip konusu yapılan bu sözleşme olduğunu savunmuştur.

Görüldüğü üzere taraflar arasında, aynı kiralanana ilişkin, imzaları inkar edilmeyen, her ikisi de 1.2.2005 tarihini taşıyan iki ayrı sözleşmenin bulunduğu, davanın her iki tarafının da, kendi dayandığı sözleşmenin, daha sonra yapılan geçerli sözleşme olduğunu iddia ettikleri anlaşılmakta olup, uyuşmazlığın çözümü için, tarafların bildirmiş oldukları deliller, mahkemece yapılan araştırma ve yazışmalar, her iki sözleşme hükümleri ve kira bedellerinin ödenme biçim ve zaman aralıkları ile, ilgili kurumlara sunulan sözleşme örnekleri birlikte değerlendirilmeli, bundan sonra bir sonuca varılmalıdır.

Bu amaçla öncelikle, taraflar arasındaki her iki sözleşmenin farklılık taşıyan hükümlerinin karşılaştırılmasında;

Davacıların dayandığı sözleşmenin ilk pragrafında, sözleşmenin ... ile ... A.Ş. ve ... A.Ş. arasında akdedildiği yazılı olup, 2. pragrafında ise, “...A.Ş. ve ... A.Ş. tarafından kurulacak olan ... A.Ş.’nin kurulup tescil edilmesini müteakip iş bu kira sözleşmesinin kiracı tarafını ... A.Ş. oluşturacaktır.” Hükmü yazılıdır. “Kira Parası ve Ödeme Şekli” başlığı altında düzenlenen 3.1.maddesinde, “Mecurun aylık kira bedeli, 50.000.000.000 TL olmak üzere yıllık 600.000.000.000 TL’dir. Belirlenen iş bu kira parası sözleşmenin imza tarihinden sonraki ilk yıl için geçerli olup, bundan sonra takip eden her yıl için kira parası, bir önceki yılın kira bedeli TÜFE oranında artırılarak kiracı tarafından kiralayana ödenecektir. Birinci yıl sonunda yapılacak olan artış 600.000.000.000 TL üzerinden yapılacaktır.” Hükmü, 3.2. maddesinde, “Kira bedelleri, 1. yıl üçer aylık ve peşin olarak, 2. yıl altışar aylık ve peşin olarak, 3,4,5,6,7,8,9,10. yıllarda ise yıllık peşin olarak ve ilk ayın beşine kadar ödenecektir.” Hükmü bulunmaktadır. Davalının dayandığı sözleşmenin 3.1. maddesi ise, aynı sözlerle başlamakla beraber maddenin 3. satırından itibaren “bundan sonra takip eden” sözlerinden sonra gelen kısmında ise, farklı olarak, “ikinci yıl için kira parası, bir önceki yılın kira bedeli TÜFE oranında artırılarak kiracı tarafından kiralayana ödenecektir.” Hükmü bulunmakta, ayrıca davacıların dayandığı sözleşmede mevcut olmayan ayrı bir pragraf olan, “Daha sonraki yıl yani 3. yıl için kira bedeli aylık 125.000.000.000 TL olarak ödenecektir. Takip eden yıllarda kira bedeli, bir önceki yılın kira bedeline TÜFE artış oranı + %5 olarak belirlenecek rakamlar şeklinde ödenecektir.” Hükmü bulunmaktadır. Yine davacıların dayandığı sözleşmede mevcut olmayan 5. “Muhtelif Hükümler” başlıklı 5.2.maddesinin 1. pragrafında, “Kiracı, gayrimenkulün statiğine zarar vermemek şartıyla mecurda ekte imzalanan projeye uygun olarak gerekli tadilat ve ilaveler yapabilecek olup, kiralayan iş bu sözleşmenin imzası ile birlikte amaca uygun bir muvafakatnameyi noterden tanzim ederek kiracıya verecektir.” Hükmü, 2. pragrafında da, “Bu proje çerçevesinde sadece 75 adet dükkan inşa edilecektir. Bunun dışında yapılacak her dükkan için kiralayan taraf, mal sahibine anlaşılacak bir rakam üzerinden kira bedeli ödeyecektir.” Hükmü bulunmaktadır.

Taraflar arasında ilk iki yıl ihtilafsız olarak uygulanan sözleşmenin, az yukarda açıklanan farklı düzenlemeleri içeren hükümlerine göre, uygulamada gerçekleştirilen kira bedellerinin ödenme biçim ve zaman aralıklarının incelenmesine gelince;

Davalının dayandığı sözleşmeye göre, 2. yıl da, 1. yıl gibi “üçer aylık ve peşin” olarak ödenmesi gereken kira bedelinin, davacıların dayandığı sözleşmede “altışar aylık ve peşin” olarak ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, sözleşmenin uygulanmasında ise, söz konusu ikinci yıla ilişkin kira bedelinin, davalının dayandığı sözleşmede öngörüldüğü gibi, “üçer aylık ve peşin” olarak ödendiği sabittir. Nitekim davacılar da uygulamanın bu şekilde gerçekleştiğini kabul etmekle birlikte, 18.7.2007 tarihli dilekçelerinde, “ikinci yılda da, ilk yıldaki gibi üçer aylık peşin ödemeler yapmamız, tamamen muhasebe sistemi ile ilgili olup sözleşmenin ilgili hükmünün zuhulen uygulanmamasından kaynaklanmaktadır.” Açıklamasında bulunarak, sırf bu nedenden dolayı geçerli kira sözleşmesinin belirlenmesinin mümkün olmadığını ileri sürmüşlerdir.

İlgili kurumlara hangi sözleşmenin ibraz edildiğinin tespitine gelince;

Dosyada bu konuda davalının başvurusu üzerine yapılan “noter tespit tutanağı” ve mahkemece kurumlarla yapılan yazışmalar bulunmaktadır. Davalının başvurusu üzerine, Ego Genel Müdürlüğü ... Şube Müdürlüğünde noter tarafından yapılan tespitte, kiralanana ilişkin abonelik dosyası içinde mevcut olan kira sözleşmesinin, davalının dayandığı kira sözleşmesi olduğu, mahkemece abonelik dosyası içinde bulunan sözleşmenin gönderilmesinin istenilmesi talebi üzerine, adı geçen kurum tarafından gönderilen sözleşme örneğinin ise, davacıların dayandığı sözleşme örneği olduğu, ne var ki aynı kurumun 27.9.2007 tarihli cevabi yazısında, yapılan uzun açıklamalardan sonra, (abonelik yapılırken alınan ve 14.9.2007 tarihinde Genel Müdürlüğe fakslanan ve ... abonelik bürosunca muhafaza altına alınan) abonelik dosyasına ibraz edildiği bildirilen ve yazıya eklenen sözleşmenin, davalının dayandığı sözleşme örneği olduğu anlaşılmaktadır. Yine mahkemenin talebi üzerine ... Elektrik A.Ş. tarafından abonelik başvurusu sırasında ibraz edilen iki adet kira sözleşmesinin gönderildiği, bunlardan abonelik sırasında verilmiş olanın, davacıların dayandıkları sözleşme, 26.5.2006 yılında yapılan güç artırımı dolayısıyla dosyaya ibraz edilmiş olan kira sözleşmesinin ise, davalının dayandığı sözleşme olduğu görülmekte, son olarak ... tarafından gönderilen kira sözleşmesinin de, davacıların dayandığı sözleşme ile aynı hükümleri taşımakla birlikte, davacıların dayandığı sözleşmeden, ilk sayfaya atılan imzaların konumu yönünden farklı olduğu anlaşılmaktadır.

Son olarak kiralananın mevcut durumunun tespitine gelince;

Davalının talebi üzerine 30.6.2006 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/37 Değişik İş sayılı dosyası üzerinden kiralananın mevcut durumu ile ilgili mahkemece yaptırılan tespitte, 75 adet dükkan ve 10 adet standın mevcut olduğunun tespit edildiği, davalının dayandığı sözleşmenin 5.2. maddesinde sözü edilen, tadilatlara ilişkin her iki tarafça imzalanmış olan projenin davalı tarafından dosyaya ibraz edilmiş olduğu da görülmektedir.

Yukarda açıklanan tüm bu delillerin değerlendirilmesinde; gerek kira bedellerinin ödenme şekli, gerek ilgili kurumlara ibraz edildiği bildirilen sözleşme örnekleri, gerekse kiralananın 75 adet dükkan ve 10 adet standı içeren mevcut durumu ve davalının dayandığı sözleşmenin 5.2.maddesinde sözü edilen taraflarca imzalanan tadilata ilişkin projenin mevcudiyeti karşısında, taraflar arasında geçerli olduğu kabul edilerek uygulanan sözleşmenin, davacıların dayandığı sözleşme değil, davalının dayandığı ve takibe dayanak gösterilen sözleşme olduğunun kabulü gerekir. 19.7.2007 tarihli Adli Tıp Raporunda, davalının dayandığı bu sözleşmeye “... Yatırım A.Ş.’ye ait kaşenin, sözleşmede mevcut olan imza üzerine sonradan basıldığının” tespit edilmiş olması da, sonuca etkili değildir. Bu itibarla davalı tarafça, kira farkı alacağının tahsili talebiyle başlatılan takip üzerine davacıların, borçlu olmadıklarının tespiti istemi ile açmış oldukları iş bu menfi tespit davasının reddine, taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin davalının dayandığı ve takibe dayanak gösterilen sözleşme olduğunun kabulüne, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacıların temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 625.00 TL duruşma avukatlık parasının 625.00 karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 9.2.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.