Esas No: 2019/2665
Karar No: 2020/954
Karar Tarihi: 18.02.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/2665 E.  ,  2020/954 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk Mahkemesi

K A R A R

A)Davacı İstemi:

Davacı, davalı işyerinde geçen çalışmalarının 506 sayılı Yasanın Ek 5/II maddesi kapsamında olduğunu ileri sürerek, itibari hizmet süresinin tespiti ile sigortalılık süresine eklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı Kurum vekili, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddini istemiştir.

Davalı ... ... ... Kağıt ve Ambalaj San. A.Ş. vekili; hak düşürücü süre itirazı yanında, itibari hizmet süresinden istifade edilebilmesi için sigortalının basım ve gazetecilik işyerinde çalışması ve 506 sayılı Kanunun Ek 5.madde II. Bendinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin gerçekleşmiş olması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:

Mahkemece; davanın kabulü ile, davacının davalı ... ... ... Kağıt ve Ambalaj San. A.Ş. ünvanlı işyerinde 01/10/1991-30/09/2008 tarihleri arasındaki toplam 6032 gün çalışmasının, 506 Sayılı Yasanın Ek 5. madde II. bendi kapsamında itibari hizmetten sayılması gereken çalışma gün sayısının 1508 gün olduğunun tespiti ile itibari hizmet kapsamında kalan bu çalışmalarının primlerinin Kuruma ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının davalı işyerinde "kimyasal maddeler ve yüksek gürültü bulunduğu, işyerinde basım faaliyetinin yapıldığı, davacının çalışmalarının asıl olarak üretim alanında geçtiği, solvent buharına maruz kaldığı, gürültü seviyesinin maruziyet değeri üzerinde bulunduğu" ve nedenle 506 sayılı Kanun'un Ek 5'inci maddesi kapsamında itibari hizmet süresi zammından yararlanmaya hak kazandığı gerekçesiyle

sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında 506 sayılı Yasa'nın ek 5. maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihine kadar ki döneme ilişkin isteminin kabul edilmesi gereği ve 5510 sayılı Yasa'nın geçici 7/2. maddesindeki "...17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un ek 5'inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40'ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz." düzenlemesi de dikkate alınarak; davalı şirket ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurularının HMK’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı Kurum vekili, davalı iş yerinde karton kutu, ambalaj üretimi ve ambalaj üzerine baskı yapıldığı, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, davalı işveren ile arasında aynı konuda dava bulunmayan bordro tanıklarının belirlenerek dinlenmesi gerektiğini, dava tarihi itibariyle fer’i müdahil olan Kurumun yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulamayacağını belirterek, kararı temyiz etmiştir.

Davalı ... ... ... Kağıt ve Ambalaj San. A.Ş. vekili, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, işyerinde ambalaj üzerine baskı yapıldığını, 506 sayılı Yasanın Ek 5 maddesinde belirtilen basım işyeri koşulunun oluşmadığını, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun bilimsellikten uzak eksik ve hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının tespiti istenen dönemde davalı işyerinde üretim bölümünde ofset baskı makinesi operatörü olarak çalıştığı, mahkemece keşif yapıldığı, bilirkişi heyet raporunda işyerinde kimyasal maddeler ve yüksek gürültü bulunduğu, işyerinde basım faaliyetinin yapıldığı, davacının çalışmalarının asıl olarak üretim alanında geçtiği, solvent ile aseton, UV-Lak vb kimyasalların ortama yayılan gazı ve buharına maruz kaldığı, gürültü seviyesinin maruziyet değeri üzerinde bulunduğu, davacının çalışmalarının 506 sayılı Kanun'un ek 5/2 maddesinin (a) ve (b) bentleri kapsamında kaldığı ve itibari hizmetten yararlanması gerektiği tespitlerine yer verildiği ve tanıkların dinlendiği anlaşılmaktadır.

İtibari hizmet, gerçekte çalışılmayan ve prim ödemesi olmayan sürelerin kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle sigortalılık süresine eklenmesine, böylece,ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan bir kısım sigortalıların daha erken yaşlılık aylığından yararlanmalarına imkan sağlamaktadır.

506 sayılı Yasa sistemine itibari hizmet kavramı 11.08.1977 günlü 2098 sayılı yasa ile girmiştir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5. maddesi II bendinde 20/06/1987 tarihli 3395 sayılı Kanununun 13. maddesiyle yapılan değişikle itibari hizmetten yararlananların kapsamı genişletilmiştir.

Davanın yasal dayanağı olan Ek 5 madde II numaralı bendinde , “Basım ve gazetecilik iş yerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılardan,

a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,

b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,

e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,

f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerlerinde” hizmeti geçenlerin sigortalılık süresine ,bu sürelerin her tam yılı için 90 gün ekleneceği belirtilmiştir.

İtibari hizmetten bir sigortalının yararlanabilmesi için sigortalının Ek 5.maddenin alt bendinde sigortalılar bölümünde gösterilen sigortalılardan olması ve hizmetin geçtiği yer olarak belirtilen iş yerlerinde çalışmış olması gerekmektedir.

Sigortalıya ve işyerine ilişkin koşul, yasada nitelikleri sayılı ve sınırlı bir biçimde belirtildiğinden bir sigortalının çalışma koşulları ne kadar ağır olursa olsun ,yasada sayılan sigortalılar ve işyeri kapsamına girmediği sürece itibari hizmetten yararlanması mümkün değildir.

İtibari hizmetten yararlananların emsallerine göre ayrıcalıklı şekilde erken emekli olabilme avantajı nedeniyle ,uygulamada ,yasanın kapsamının genişletilmesi amacıyla ve düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurular olmuştur.

Anayasa Mahkemesi’ne yasanın kapsamının genişletilmesi ve bu amaçla yasada yer alan ve iş kolunu veya ‘sigortalılar’ı gösteren ibarelerin iptal etmesi gerektiği ileri sürülerek yapılan başvuru üzerine Yüksek Mahkeme, 1988/51 Esas,1989/18 Karar sayılı 02.05.1989 tarihli kararında ‘özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceği, bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesinin Anayasa'ya uygun olacağını’ belirterek itirazın reddine karar vermiştir.

Yine, söz konusu Ek maddede 3395 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken maddede yazılı dış etkenlere maruz başkaca iş kolları bulunduğu ve bunların da yasa kapsamına alınması TBMM Genel Kurulunca önerilmiş ancak istenilen düzenleme ileri tarihe bırakılmıştır. (TBMM 20.06.1987 günlü 121.Birleşime ilişkin Tutanak Dergisi )

Görüldüğü üzere yasanın açıkça ve tadadi biçimde belirlediği ve itibari hizmetten yararlanmasını öngördüğü ‘sigortalılar’ kapsamını yorum yoluyla genişletmek yasanın amacına uygun düşmemektedir.

506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinde sigortalının Basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışması ve II. bendin (a-f) alt bendlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının gerçekleşmesi halinde itibari hizmetten yararlanılacağı belirtilmiştir. II. bentte yer alan “basım” işinin matbaa iş yerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğu hem madde metninden hem yasama belgelerinden anlaşılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.02.2018 tarih ve 2015/21-3371 Esas ve 2018/129 karar sayılı içtihadında da bu husus vurgulanmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının, mukavva ambalaj sektöründe, kutu ve kağıt üzerine baskı yapılan işyerinde çalıştığının dosya içeriğinden anlaşılmasına rağmen, davalı işyerinin 506 sayılı yasanın Ek 5 maddesi II bendi kapsamına giren işyeri kabul edilerek itibari hizmet koşullarının oluştuğuna hükmedilmesi isabetsizdir.

Davalı iş yerinde ambalaj üzerine baskı yapıldığı, söz konusu iş yerinde basım ve gazetecilik adına herhangi bir faaliyette bulunulmadığı, basım işyerinin mevkute çıkarmaya yönelik olarak faaliyet göstermesi gerektiği, bu nedenle davalı iş yerinin 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesinde belirtilen itibari hizmet süresinden yararlanılabilecek iş kollarına girmediği, itibari hizmet süresinde işçi yararına yorum ilkesi ile iş yeri alanlarının genişletilemeyeceği bu durumda davanın reddi gerektiği anlaşılmaktadır.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ... ... Kağıt Ve Ambalaj San A.Ş.'ne iadesine, 18/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık, somut olay bakımından davalı iş yerinin basım işi niteliğinde olup olmadığı ve davacının davalı iş yerinde geçen çalışmaları yönünden itibari hizmet süresinden yaralanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın belirlenmesi ve incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun’un Ek 5’inci maddesi:

“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre

- a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenliyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.

5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamıma giren, 90 gün,

b) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.

Basın müşavirlikleri, 90 gün,

II - (Değişik bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)

Basım ve gazetecilik iş yerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar,

a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,

b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,

e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,

f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri, 90 gün,

III - Denizde 90 gün Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar.

IV - 1. Çelik, demir ve tunç döküm,

(...)\*, fabrika,

2. Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz da çalışanlar, maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,

3. Patlayıcı maddeler yapılmasında,

4. Kaynak işlerinde çalışanlarda, 90 gün

Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.”şeklinde düzenlenmiştir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı belirgin olarak 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesidir. Anılan maddeye göre, sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan birinci koşul, sigortalının basım ve gazetecilik işinde çalışmış olmasıdır. Ancak bu koşulun araştırılıp saptanmasında; işyeri dar anlamda muhakkak ve sadece gazete basımıyla uğraşan bir basımevi olarak düşünülmeyip, yasanın açık amacı göz önünde bulundurularak söze değil öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varılmalıdır. Anayasa Mahkemesi tarafından 04/10/2006 tarih, 2002/157 Esas, 2006/97 Karar sayılı kararında 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin IV bendinde yer alan somut işyeri ibaresini iptal edilerek, işyeri hizmetin geçtiği yer olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin söz konusu Kararında belirtildiği gibi itibari hizmet kapsamındaki işlerin bariz özelliği ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerde fiziki, ruhi ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen şartlar altında yapılması oluşturmaktadır.

İkinci koşul ise, yine aynı maddenin II.Alt bendinin (a-f) işaretli alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin olayda ayrıca gerçekleşmiş bulunmasıdır. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik işyeri birlikte ifade edilmişse de, gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan iş yerlerinde çalışan sigortalılarda, maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yaralanacakları açıktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/21-3882 Esas, 2018/462 Karar sayılı 14.03.2018 tarihli ilamı da bu yöndedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, ofset baskı makinası operatörü olarak çalışan ve çalışırken bilirkişi raporuyla tespit edildiği üzere muhtelif kimyasallara maruz kaldığı sabit olan davacının itibari hizmete hak kazanıp kazanmadığı belirlenirken dikkate alınması gereken olgunun " gerçek anlamda yapılan iş" olduğu ve davalı iş yerinde ambalaj üzerine baskı yapılmasının basım işi niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinden, davacının itibari hizmet süresinden yararlandırılmasına ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi Kararının onanması düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluk kararına katılamıyorum.