Esas No: 2015/4689
Karar No: 2015/6553
Karar Tarihi: 23.12.2015

**21. Ceza Dairesi         2015/4689 E.  ,  2015/6553 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/171288

MAHKEMESİ : Bakırköy 20. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 01/03/2012

NUMARASI : 2011/208 (E) ve 2012/110 (K)

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

18.10.2010 tarihli ekspertiz raporunda suça konu belgenin aldatıcılık kabiliyetinin bulunduğunun belirtilmesi ve hükmün gerekçesinde söz konusu bilirkişi raporunun içeriğine yer verilmiş olması karşısında mahkemenin belgeyi incelediği kabul edilerek tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak:

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasındaki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların hükümden çıkartılarak yerine "TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına” ibaresi eklenmek suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23.12.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı; mahkemece suça konu belgenin duruşmaya getirtilip incelenmesinin gerekip gerekmediği hususuna yöneliktir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın suç tarihinde yaya olarak yürüdüğü sırada Asayiş Şube müdürlüğüne bağlı ekipler tarafından durumundan şüphelenilip kimlik ibraz etmesi istendiğinde adli emanetin 2010/20044 sırasında kayıt altına alınmış olan dosya içerisinde bulunan ............ adına olan nüfus cüzdanını ibraz ettiği, 16/10/2010 tarihli tutanakta "...nüfus cüzdanın gözle yapılan kontrolünde üzerindeki ibarelerin eksik ve yanlış olduğu tarafımızca anlaşılmış..." şeklinde tespit edilmesine rağmen, suça konu belge duruşmaya getirtilerek aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususunda gözlemde bulunulmadan 18/10/2010 tarihli nüfus cüzdanının tamamen sahte olarak tanzim edildiği ve aldatma kabiliyetine haiz olduğunun belirtildiği ekspertiz raporuna itibar olunarak sanığın üzerine atılı suçun sübut bulduğunun kabulü ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

Aldatıcılık özelliği ya da başka bir ifadeyle iğfal kabiliyeti suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tâbi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) bulunup bulunmadığı ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 335-1804 ile 14.10.2003 gün ve 232-250 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; muhatabın hatasından, dikkatsizlik veya özensizliğinden kaynaklanan fiili iğfalin, aldatma yeteneğinin varlığını göstermeyeceği ve bu nedenle aldatma keyfiyetinin belgeden objektif olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Sahteciliğe konu olan belgenin aldatma yeteneğinin olup olmadığının tartışılması ve belirlenmesi öncelikle yargılamayı yürüten mahkemeye ait olup, hakim olayın çıkış, oluş ve akışını, düzenlenen belgelerle yapılan işlemleri göz önüne alarak, sahteciliğin kolaylıkla anlaşılıp anlaşılmayacağını bizzat belirlemeli ve sonucuna göre belgelerde aldatma yeteneği olup olmadığını takdir ve tespit etmelidir.

Görüldüğü üzere, mahkemece, mümkün olması halinde suçun konusunu oluşturan belge aslı getirtilerek resmi belgede bulunması gereken başlık, sayı, tarih, imza, mühür gibi zorunlu öğeler incelenmeli, nesnel olarak aldatma gücü olup olmadığı belirlenmeli, tereddüt halinde ise; mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından konusunda uzman bilirkişinin görüşüne başvurulmalıdır.

Bununla birlikte ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi olan, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca, suça konu belgenin iğfal kâbiliyetinin bulunup bulunmadığı konusunda oluşacak şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır.

Somut olayımızda; 16/10/2010 tarihli tutanakta "...nüfus cüzdanın gözle yapılan kontrolünde üzerindeki ibarelerin eksik ve yanlış olduğu tarafımızca anlaşılmış..." şeklindeki tespit karşısında; mahkemece eksik ve yanlış olan unsurların neler olduğu ile belgede bulunması gerekli zorunlu öğeleri taşıyıp taşımadığı dolayısıyla aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususları suça konu belge duruşmaya getirtilerek incelendikten sonra gerekçeli karar yerinde tartışılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Diğer bir husus ise yargılamanın en temel ilkelerinden biri olan mahkemenin, daha doğrusu, hâkimin kararını, delillerle doğrudan doğruya, bizzat temasa geçerek vermesini ifade eden ilkesine “vasıtasızlık” ilkesi denmekte olup, kararı verecek olan mahkeme veya hâkim, delil sözlü ise, dinleyecek, yazılı ise, okuyacak, eşya veya iz şeklinde ise, görecek ve dokunacaktır. Yargıtay ise bilindiği üzere bir temyiz mahkemesi olarak ilk derece mahkemelerce verilen kararları sadece hukuka uygunluk açısından denetleme görev ve yetkisi olan bir üst merciidir.

Somut dosyamızda; mahkemece kendisine iddianame ekinde adli emanet makbuzu ile emanete alınmış olarak gelen ve yazılan müzekkere ile belgenin orijinal ya da sahte olarak düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi yönünden bilirkişi incelemesine dönüşte de tekrar adli emanetteki yerine gönderilen suça konu nüfus cüzdanı 16.10.2010 tarihli tutanakta ki tespitine rağmen hiçbir şekilde duruşmaya getirtilip aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususu incelenmeden bilirkişinin yetkisi dışında kalan aldatma yeteneğinin bulunduğuna yönelik düşüncesine itibar olunarak karar verilmiştir.

Halbuki, dairemizin ve Yüksek 11. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış bir çok içtihadında da belirtildiği üzere “aldatma yeteneğinin’'' takdiri hakime ait olup suça konu belge duruşmaya getirtilip incelenmeli, belgenin unsur ve özellikleri adeta kelimelerle belgenin fotoğrafı çekilmek suretiyle zapta geçirildikten sonra gerekçeli karar yerinde aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususu tartışılmalıdır. Aksi halde ise bu tür suçlarda hakimlerin görev ve yetkilerinin fiilen bilirkişilere devredilmesi gibi bir durumu ortaya çıkaracaktır.

Mahkemece yüz yüzelik ilkesi gereğince davanın tek delili olan suça konu nüfus cüzdanını duruşmaya getirtip incelemeden karar verilmesi eksik inceleme olup hükmün bu yönden bozulması gerekirken, sayın çoğunluk tarafından delilleri bizzat değerlendirmesi gereken hakim bertaraf edilerek bu eksiklik giderilmeden "...mahkemenin belgeyi incelediği kabul olunarak...” gibi dosya içeriği ile uyuşmayan muhtemele bina edilen düzelterek onama kararına katılmıyoruz.