Esas No: 2015/28221
Karar No: 2018/279
Karar Tarihi: 18.01.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/28221 E.  ,  2018/279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki işlemin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, .... .... sinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum tarafından 2012 yılı .... lünün 5.3.14 maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 3 ay süreyle sözleşmenin feshine ve 77.118,60 TL cezai şart uygulanmasına karar verildiğini, ancak söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu,.... sinin hastanelerin yakın bölgesinde bulunması dolayısıyla hastaların ilk başvurduğu.... olduğunu, yönlendirme amaçlı özel bir çaba göstermediğini ileri sürerek, davalı Kurumun 10.03.2014 günlü işleminin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespit ile iptal edilerek tüm sonuçları ile ortadan kaldırılarak muarazanın giderilmesine, istenen 77.118,60 TL cezai şartın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı,eldeki dava ile davalı Kurum tarafından aralarındaki .... lün 5.3.14 maddesini ihlal ettiği gerekçesi ile uygulanan sözleşmenin feshi işleminin ve cezai şartın iptalini istemiş, Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. 2012 .... lünün 5.3.14 maddesinde; ".... , kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer .... kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz,.... .... elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, .... toplama ve yönlendirme yapamaz. .... .... .... ve benzeri yollarla.... lere gelen .... ler kabul edilmez. .... a bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılamaz " düzenlemesi mevcuttur. Ancak .... ve.... ler hakkındaki 6197 sayılı Kanunu'nun 6514 sayılı kanunun 36 maddesi ile 2.1.2014 tarihinde değiştirilen 24/2. maddesinde ".... kendilerine .... gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer .... kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye, elamanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, .... toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen .... leri kabul edemez. Bu fiilerin tesbiti halinde eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beşbin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. .... tekrarı halinde idari para cezası daha önce verilen cezanın iki katı olarak uygulanır." düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde, eczacı lehine anılan kanunla yapılan bu düzenlemenin somut olay açısından uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 .... lü ile, davaya konu 5.3.14 maddesi .... lün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu .... lün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın .... lün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu .... lün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu .... lden önceki .... llerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu .... lde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu .... lün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan.... lerin yazılı talebi üzerine, bu .... ldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Hal böyle olunca, 2016 yılı .... lünün de mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gereklidir. O halde, mahkemece, gerek 6197 sayılı Kanunu'nun gerekse 2016 .... lünün anılan hükümlerinin değerlendirmesi gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

2-Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.