Esas No: 2012/23898
Karar No: 2013/12856
Karar Tarihi: 30.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/23898 E.  ,  2013/12856 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işverenlikte şoför olarak çalışan davacının haklı sebep bulunmaksızın iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacı şirkete hizmet alım sözleşmesi karşılığı iş verildiğini, Belediyenin işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını savunmuştur.

Davalı ... Turizm İnş. Oto Kiralama ve San. Tic. Ltd. Şti. vekili, çalışma sürelerine itiraz ettiklerini, davacının asgari ücretle çalıştığını, işin niteliği gereği süreli işler alındığından kıdem ve ihbar tazminatı hakkı doğmadığını, yıllık izin alacağının bulunmadığını savunarak davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Başkanlığı vekili, davacının en son ... Şirketi bünyesinde Mamak Belediyesinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin sonlandırıldığını bu sebeple ihbar ve kıdem tazminatından sorumlu olamayacaklarını, yıllık izinlerini kullandığını, fazla mesai ücretlerinin ödendiğini belirterek kurum açısından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle ve yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.

Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1) Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin sona eriş şekli ve davalılar asındaki hukuki ilişkinin niteliği noktalarında toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı yüklenici firma ile olan iş sözleşmesinin feshine dair davalı tarafça bir delil sunulmamıştır. Mahkemece iş ilişkisinin 31.12.2009 tarihinde ihale bitimi sebebiyle son bulduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet cetvelinde bu tarihten sonrasında işçinin 07.01.2010 tarihinde bir başka işveren nezdinde işe girişi görünmektedir, ancak dayanak kayıtları bulunmadığından işverenin unvanı anlaşılamamaktadır. Öncelikle davalı asıl işverene yazılarak, söz konusu hizmet alımında uyuşmazlık dönemi sonrasında devam eden ihaleyi hangi şirketin aldığı belirlenmelidir. Ardından davacının yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışmaya devam edip etmediği, Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet cetveli ve dayanağı tüm güncel kayıtlar getirtilerek denetlenmeli, sonucuna göre yukarıda yapılan açıklamalar ışığında iş ilişkisinin devam edip etmediği, son bulmuşsa ne şekilde sona erdiği belirlenmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2) Bir diğer uyuşmazlık konusu, işçinin fazla mesai ücreti alacağı bulunup bulunmadığı hususundadır. Yargılama sırasında dinlenen her iki taraf tanık beyanları hesaplamaya elverişli olmadığından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda Patent Enstitüsü kayıtlarına göre 09.07.2007-09.07.2008 arası bir yıllık süreyi içeren araç kullanım takip belgelerinde yer alan bilgilerin aylık ortalaması davacının tüm çalışma süresi için esas alınarak alacak hesaplanmıştır. Davacının Mamak Belediyesindeki dönem için talebi olmadığı gibi, söz konusu belgelerle kanıtlanan alacağın sadece o dönem için kabul edilmesi gerektiği açıktır. Belirtilen tarihler arasındaki çalışmanın ortalaması tüm hizmet süresine yayılarak yapılan hesaplamaya göre karar verilmesi de bir başka bozma sebebidir.

3) Diğer taraftan mahkemece hüküm fıkrası oluşturulurken ihbar tazminatının bölünmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu alacağın asıl işverenle birlikte son alt işverenden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmelidir. Ayrıca yıllık izin ücretinde de aynı şekilde hüküm kurulması gereklidir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.