Esas No: 2017/4905
Karar No: 2018/9158
Karar Tarihi: 11.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/4905 E.  ,  2018/9158 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Asıl ve birleşen davaların davacısı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 47.991,81.- TL. maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11.12.2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ........ Özdoğan ile karşı taraf vekilleri ........ Kelgökmen geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsamı ve nedenlerine göre davacı tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava 27/12/2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece asıl davada davacı lehine 35.491,81 TL maddi ve 12.500,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen 24/02/2014 tarihli ilk kararın davalı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 01/04/2015 tarih 2014/17078 Esas, 2015/6884 Karar sayılı ilamında özetle “davacı işçinin kırma eleme tesislerinin kurulması ve sökümü ile çalıştırılması işlerinde tecrübeli bir formen olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücretle çalışmayacağı, ancak Yol iş sendikası ile Dev-Maden Sen sendikasının bildirdiği ücretlerin ortalamasının dikkate alınmak suretiyle gerçek ücretin belirlenmesinin de hatalı olduğu çünkü davalı işyerinde sendika ve toplu iş sözleşmesi uygulamasının söz konusu olmadığı bu halde, ilgili meslek kuruluşundan, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırılmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle sigortalının maddi tazminatını yeniden hesaplatmak, hesaplanan bu zarardan Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını indirmek, usuli kazanılmış hakları gözeterek sonucuna göre karar verilmesinin gerektiği, öte yandan mevcut kararda mahkemece, ilk peşin sermaye değerinin indirilmemiş halinin maddi tazminat olarak hüküm altına alındığı halde kararın gerekçesinde ilk peşin sermaye değeri indirilmiş haliyle maddi zarara işaret edildiğinin anlaşılması karşısında gerekçe ile hüküm fıkrası arasında da uyumsuzluk olduğu” belirtilerek kararın bozulduğu anlaşılmaktadır.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sırasında davacının yaptığı işe göre alabileceği ücretin ........ ........ Birliğin(........)’den sorulduğu ve 24/03/2016 tarihli hesap raporunda ........ Sendikasından bildirilen asgari ücretin yaklaşık 3,69 katı üzerinden hesap yapıldığı ve bilinen devre hesabının önceki hesap raporunda esas alınan 31/12/2013 tarihinden 31/12/2015 tarihine çekilmek ve bu devrede yürürlüğe giren asgari ücret farkları hesaba yansıtılmak suretiyle maddi tazminat alacağının 54.990,27 TL olarak hesap edildiği, mahkemece de önceki kararda hükmedilen miktar yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğu dikkate alınarak yukarıda işaret olunan şekilde maddi tazminat istemi yönünden 35.491,81 TL’ye karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 6.3.2002 gün ve 1/119-135 sayılı kararında da açıkça işaret olunduğu şekilde, bozma kararına uyulması ile Mahkemenin bozma kararı doğrultusunda işlem yapma yükümlüğü doğar. Bu ilke Usul Kanunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeni ile ilgilidir. Yargıtayın bozma kararına uymuş olan Mahkemenin, bozma gereğince değerlendirme yaparak yeni hükmünü tesis etme zorunluluğu vardır.

Aynı zamanda bu açıklamlardan olarak usuli kazanılmış hak kavramının da açıklanmasında yarar vardır. Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Somut olayda; mahkemece verilen ilk kararın davacı tarafından yasa yoluna başvurulmayıp davalı trafından yasa yoluna müracaat üzerine yukarıda işaret olunan bozma kararı doğrultusunda kararın bozulduğu ve bozmaya uyularak yapılan yargılamada ücret konusunda yeterli araştırma yapılmadığı gibi, bozma kararına aykırı olacak şekilde önceki kararda olduğu gibi sendika tarafından bildirilen ücretin hesaba esas ücret olarak esas alındığı ve usuli kazanılmış hakka riayet edilmeden ücret yönünden bilinen devre ileri çekilmek suretiyle işlem yapıldığı ve gelirlerin de usulüne uygun tenzil edilmediği açıktır.

O halde mahkemece yapılacak iş, uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda davacı işçinin kırma eleme tesislerinin kurulması ve sökümü ile çalıştırılması işlerinde tecrübeli bir formen olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücretle çalışmayacağı, ancak “sendikalı işçi olmadığının” da açıkça anlaşılmış olması karşısında, ........ Sendikasından bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözetilerek, ilgili meslek kuruluşundan, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle yapılacak hesapta, davacının bir önceki kararı temyize getirmediği de gözetilerek, 06/12/2013 tarihli önceki karara esas hesap raporundaki biline devre sonu olan 31/12/2013 tarihinin davalı lehine usuli kazanılmış hal oluşturduğu dikkate alınarak, bilinen dönem sonunun bu tarih olarak esas almak ve bu döenmden sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak suretiyle hespalanacak maddi tazminat alacağından , sigortalının dava konusu iş kazası nedeniyle uğradığı sürekli iş göremezlik oranının, birleşmeye etkisi oranında belirlenen ilk peşin sermaye değeri ile bu iş kazası nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneğinin rücu edilebilir bölümünü tazminat alacağından mahsup etmek suretiyle maddi tazminat istemi hakkında bir karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Davalı yararına takdir edilen 1.630,00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine, 11/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.