Esas No: 2010/194
Karar No: 2011/2597
Karar Tarihi: 28.04.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/194 E.  ,  2011/2597 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı ... Kimya San.Tic.A.Ş. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 04.11.2004 ve 07.07.2005 tarihli sözleşmelerden kaynaklanmış olup, asıl davanın davacısı iş sahibi, davalı ve birleşen davanın davacısı ise yüklenicidir. Sözleşmeler ile davalının davacıya kalem imâl edip teslim etmesi kararlaştırılmıştır. Asıl davada imâl olunan kalemlerin ayıplı olması nedeniyle misli ile değiştirilmesinin ya da 382.417,00 TL'nin ve ayrıca sözleşmenin 15.3. maddesinde kararlaştırılan 75.000 Euro cezai şart tazminatının tahsili, birleşen karşı davada ise imâl olunup davalı iş sahibine teslim olunan kalemlerin bedelinin tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece asıl davanın kısmen, birleşen davanın tamamen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı yüklenicinin imâl edip, davacı iş sahibine teslim ettiği kalemlerin ayıplı olup olmadığından kaynaklanmaktadır. Bu ihtilâfın çözümü HUMK'nın 275. maddesi uyarınca konunun uzmanı kişi veya kişilerden oluşturulacak kuruldan alınacak raporda belirtilecek kanaate bağlıdır. Bilirkişilerin seçim usulü ise aynı Kanun'un 276/I. maddesinde gösterilmiş olup öncelikle bilirkişinin seçimi konusunda taraflardan isim sorulması, anlaşılamaması halinde mehkemece res'en seçimi yoluna gidilmesidir. Bunun yanında bilirkişinin konusunda uzman olması da gereklidir. Dava konusu olaya dönüldüğünde; bilirkişilerin belirtilen yöntemle seçilmediği anlaşıldığı gibi,

bilirkişinin konusunda uzman olup olmadığı da belli değildir. Bu nedenle mahkemece öncelikle usulüne uygun biçimde uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kuruluna ayıplı olduğu ileri sürülen kalemlerin mümkün ise tümünün incelettirilmesi, tamamının incelenmesi mümkün değil ise incelenen kalemlerdeki ayıpların imâl şekline göre diğer kalemlerde de mevcut olup olamayacağı değerlendirilerek ayıplı adedinin saptanmaya çalışılması, bu şekilde tespit edilmesi mümkün olmuyor ise BK'nın 42 vd. maddeleri uyarınca takdir olunarak ayıplı imalâtın tutarının belirlenmesi ve asıl davada hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece asıl davada sözleşmenin 15.3 maddesinde düzenlenen cezai şart alacağına da hükmedilmiş ise de, madde de belirtilen ceza hükmü; akdin hiç veya eksik ifası veya akde aykırılık, ya da yüklenicinin sözleşmeden dönmesi hallerine hasredilmiş olup, bu düzenleme BK'nın 158/I maddesinde hükme bağlanan seçimlik cezai şart niteliğinde kabul edilmelidir. Davalı yüklenici sözleşmeden dönmediğinden, “akdi feshetmediğinden” cezai şarta hükmedilemeyeceği gibi, esasen seçimlik cezada akdi ayakta tutularak ifadan vazgeçilmiş olması yani ya akdin ifasının ya da seçimlik cezanın istenmesi gereklidir. Olayda eksik ifa bedelinin giderilmesi istenmek suretiyle yapımı kararlaştırılan kalemlerden ayıplı olanların misliyle değiştirilerek teslimi yani ifa istendiğinden mahkemece asıl davada 75.000 Euro cezai şart alacağına dair istemin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

Asıl davada, talep edilen alacağa yasal faiz yürütülmesi istenmiş olduğu halde, talep aşılarak avans faizine hükmedilmesi HUMK'nın 74. maddesine aykırı bulunmuştur.

Birleşen davada itirazın iptâli ile birlikte “alacaklı” yüklenici yararına %40 icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir. Oysa yanlar arasındaki ilişki kalem imalâtı ve bundan doğan cari hesap ilişkisinden kaynaklandığından ve davalı iş sahibi kalemlerin ayıplı olduğu iddiası ile icra takibine itiraz ettiğinden, takibe itirazın haksızlığından sözedilemeyeceğinden %40 tazminat isteminin reddi gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; usul ve yasaya uygun yöntemle bilirkişi seçilmesi, ayıplı kalemlere ilişkin bedelin saptanması açıklanan diğer ilkeler doğrultusunda asıl ve birleşen davanın karara bağlanmasından ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 825,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 28.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.