Esas No: 2012/19103
Karar No: 2012/24061
Karar Tarihi: 01.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/19103 E.  ,  2012/24061 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, icra-inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı kesinleşen işe iade kararı gereği ödenen işe başlatmama tazminatından kesilen gelir vergisi miktarı için ayrı yapılan icra takibi ile dört aylık ücret, ikramiye, kontür, maaş ve ikramiye kesintileri, yemek ücreti alacaklar için ayrı icra takibi yaptığını ve davalının itirazı ile takibin durduğunu, haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir

Davalı davacıya işe başlatmama tazminatından gelir vergisinin kesilerek ödendiğini, diğer alacaklarınında ödendiğinden alacağı bulunmadığından reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece işe başlatmama tazminatından kesilen gelir vergisi için yapılan itirazın iptaline takibin devamına, diğer alacaklar için bilirkişi tarafından hesaplanan kısmi alacak miktarı üzerinden iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminat istemi de reddine karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 77 maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri

yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.

Dosya içeriğinden kesinleşen işe iade kararı sonrası davalı işverenin davacıyı işe başlatmaması üzerine işe başlatmama tazminatının ödediği konusunda uyuşmazlık yoktur. Davalı tarafından dosyaya sunulan “mahkeme kararına isitinaden ödenecek tazminat hesabı” tablosunda işe başlatmama tazminatından gelir vergisi ile damga vergisi kesinti yapılarak ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda işe başlatmama tazminatında ödenmesi gereken nihai miktar belirlenirken işverenin vergi dairesine ödediğini iddia ettiği gelir vergisi düşülmeden hesaplama yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece gelir vergisinin vergi dairesine yatırıldığına dair kayıtlar getirtilip denetlemeden karar vermesi yerinde değildir. İşverenin vergi dairesine kesilen miktarları yatırıldığının anlaşılması durumunda vergi yükümlüsü davacının işe başlatmama tazminatından kesilip vergi dairesine ödenen gelir vergisi miktarını bizzat davacının vergi dairesine başvurarak talep etmesi gerekeceği ve davalı işvereni mükerrer ödeme durumunda bırakacak şekilde karar verilmemesi göz önüne alınarak sonuca gidilmesi gerekir .

Mahkemece davacının işe başlatmama tazminatı kapsamında açtığı itirazın iptali davası ile diğer alacak kalemleri için açtığı itirazın iptali davasının birleştirdiği ve hüküm de her iki dava talebi açısından ayrı kurulduğu halde, hangi dava için verildiği anlaşılmayacak şekilde sadece bir dava için davacı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur. Her iki davadaki talepler ve kısmen kabul kararlarına göre taraf vekilleri için ayrı ayrı avukatlık ücretinine dair hüküm kurulması gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.