Esas No: 2021/7949
Karar No: 2023/3665
Karar Tarihi: 31.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/7949 E.  ,  2023/3665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Beraat

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.06.2015 tarihli ve 2015/150 Esas, 2015/221 Karar sayılı kararı ile sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca beraatine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle, sanık hakkında verilen beraat kararlarının bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince; ''Sanığın katılan mağdurenin karın bölgesini eli ile bastırarak muayeneye başladıktan sonra ellerini aşağıya doğru kaydırarak kasık bölgesini ve cinsel organını ellemeye başladığı, sanığın bu esnada 'Çok bakımlısın, öyle kadınlar geliyor ki muayene ederken zorlanıyorum, tiksiniyorum' deyip, ameliyatla ilgili bir sorununun olmadığını, yumurtalıklarının da iyi göründüğünü, basur ile ilgili sorununun olabileceğini söyledikten sonra evlilerin domalma dedikleri pozisyonunu al dediği, katılan mağdure, bunun da muayenenin bir gereği olduğunu düşünerek, eteğini ve iç çamaşırını dizlerine kadar sıyırdıktan sonra sanığın söylediği şekilde durduğu, sanığın, katılan mağdurenin arka tarafına geçip, parmağını müştekinin anüsüne soktuğu, bu sırada katılan mağdurenin irkilmesi üzerine, sanığın katılan mağdurenin sakin olmasını, biraz acıyacağını söyledikten sonra katılan mağdure, anal yoldan cinsel ilişkiye girip girmediğini sorduğu, katılan mağdurenin de hayır cevabı verdiğini daha sonra da akıntısının olup olmadığına bakmak için sanığın çıplak elle muayaene ettiğini, sonra sanığın katılan mağdurenin cinsel organına dokunup sonra da parmağını cinsel organına sokmaya başladığı, bu sırada doğumlarını normal mi yaptın diye sorduğunu, cinsel organını okşamaya devam ederken, sen eşini zevkten deli ediyorsundur haftada kaç kez ilişkiye giriyorsunuz diye sorduğunu, katılan mağdurenin cevap vermemesi üzerine sanığın bu defa, akıntıyı görmem için seni uyarmama lazım dedikten sonra eli ile beline bastırıp, kalçalarını yukarı pozisyona getirip, cinsel organını okşaması üzerine davranışlarının ve sözlerinin kötü niyetli olduğunu, sanık doktorun yaptıklarının normal muayene gereği olmadığını düşünerek, sanığa 'Bırak kadın doğumcuya gideceğim' diyerek katılan mağdurenin muayene masasından kalktığı, bunun üzerine, sanığın masasına geçip, katılan mağdurenin reçete yazdığı, sanığın katılan mağdureye 'Bu aramızda yaşananlar hasta ile doktor arasında kalması lazım eşine ve arkadaşlarına anlatma, haftaya yine gel, uyardık ama tahrik olmadığın için akıntıyı göremedim, sen kolay tahrik olmuyorsun' dediği, sanığın bu iddialar karşısında isnat edilen suçlamayı kabul etmiyorum, katılan mağdureyi muayene ettim, ancak asla cinsel istismarda veya cinsel tacizde bulunmadım, bölgenin en iyi doktoru ve ençok hasta bakan doktoruyum, bu iddiadan sonra katılan mağdurenin eşini aradım, neden böyle bir iftira da bulunduğunu söyledim, eşine inanacağını söyledi, gelin konuşalım dedim, gelirsem kötü şeyler olur dedi, o yüzden gelmedi, ben hakkımdaki iddiaların tümünü reddediyorum, olay günü her zamanki gibi aile hekimi olarak önüme gelen bayan hastayı sistemime kaydettikten sonra kendisine şikayetinin ne olduğunu sordum, o da safra kesesi ameliyatı olduğunu ve ağrısı olduğunu söyledi, bende ağrısının nerede olduğunu sordum, o da göbeğinin alt tarafını işaret etti, bende o bölgede safra kesesinin olmadığını başka rahatsızlığının olabileceğini söyleyerek kendisini muayene etmem gerektiğini, bana muayene olmak istemediği takdirde bayan doktora yönlendirebileceğimi ve kadın doğum uzmanına yönlendirebileceğimi söyledim, kendisi bana muayene edebileceğimi söyleyince kendisini muayene masasına gidip sırt üstü uzanmasını istedim, bu arada benim ile birlikte görev yapan Ebe ... \*\*\*'ı aradım, kendisi şuanda gebe muayenesi yaptığını söyleyince bende kapıda bekleyen bir çok hastam olması nedeni ile ve yatan hastayı da masada bekletmemek için muayene hazırlıklarıma başladım ve ebeme de işi bitince gelmesini söyledim, kapı kilitli değildi, karın bölgesine muayene etmeye başladım önce steteskop ile muayene ettim, daha sonra elle muayene ederek ağrı olan yerleri tespit ettim, daha öncesinde kenndisine kabız olup olmadığını sordum, kabız olduğunu söyledi ve karın ağrısı şikayeti ile geldiği için anal yoldan muayene etmem gerektiğini söyledim ve duruş pozisyonunu anlatmaya çalıştım, rektaltuşe yapma yetkimiz vardır, 6 yıl Tıp Fakültesini bitiren her doktor her hekim hemaroit teşhisi yapmak için bu muayeneyi yapabilir, ayrıca yine vajinal muayene de yapabiliriz, ben önce anal muayene yapmak için kendisine pozisyonu anlatmaya çalıştığımda önce anlamadı, daha sonra pozisyona geldiğinde bende tamam bu şekilde dur dedim, keşke kendisi de domalın diye söyleseydiniz dedi, bende çok şaşırdım, çünkü bu kelimeyi genelde bayanların kullanmadığını ve bilmediklerini bildiğim için şaşırmıştım, muayene sonrası çok küçük bir yara tespit ettim, bunların sebepleri sayarken yanlış ilişkiye girenlerin de bu durumla karşı karşıya kalabileceğini söyleyince kendisi ne demek istediğimi anladı, 'Dinen biz öyle bir ilişki yapmayız' dedi, bende yapmamalarının doğru olduğunu ve kendisine 'aferin kızım' diye söyledim, daha sonra akıntısının olduğunu ve ilişki sırasında akıntısının olduğunu söyledi bende vajinal yönden muayene etmem gerektiğini söyledim, eldivenlerimi değiştirdim ve vajinal muayene geçtim, kendisinin herhangi bir itirazı olmadı, vajinal muayene sırasında ağrısı olunca cinsel ilişki sırasında ağrısının olduğunu söyledi, vajinadaki enfeksiyonların buna sebep olabileceğini söyledim, buna ilişkin reçete düzenledim, şikayetleri geçmez ise bir dahaki muayeneye eşi ile birlikte gelmesi gerektiğini söyledim, oda nedenini sorduğunda bende şikayetin sebebinin eşinden kaynaklanabileceğini, eşinin de muayene olmasını söyledim, ben hastalarımı muayene ederken onlar ile sohbet etmeyi açıklamada bulunmayı seviyorum, benim bu konuşmalarımı katılan mağdurenin yanlış anladığını düşünüyorum, çok düşündüm neden beni bu şekilde şikayet etmiş olabilir diye bu nedenle de eşini arama gereği duydum, aynı sağlık ocağında 6 yıldır görev yapmaktayım, şikayetçinin ailesi halen muayene için bana gelmektedir, hatta geçen hafta kayınpederi dahi bana muayene geldi, kayınpederi bana mağdurun şahsıma iftirada bulunduğu için onlara küstüğünü söyledi, soruşturma sırasında alınana o ifadem de doğrudur aynen tekrar ediyorum, şeklinde savunmada bulunduğu; 24.06.2015 tarihli duruşmada katılan mağdurenin sanık doktorun kendisine yapmış olduğunu iddia ettiği eylemlerin (rekta/anal muayaene, üreme muayenesi) aile hekimliği nin görev alanına girip girmediği hususunda mahkeme huzurunda bilirkişi vasfıyla dinlenen Dr. ... \*\*\*'in; Aile hekimlerinin cerrahi müdahale dışında her türlü muayene ve tedavi işlemlerini yapmaya vakıf olduklarını, bununla ilgili olarak aile hekimliği uygulama yönetmeliği olduğunu, bu yönetmeliğin 25.01.2013 tarihli 28539 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini bu yönetmeliğin 4 üncü maddesinin 3 üncü Fıkrasının c ve ç bendinde genel olarak ana, çocuk ve üreme sağlığı konusunda her türlü hizmeti verir, yine Tebabet ve Şuabatı Tarzı İcrası hakkındaki kanun hükmüne göre de hekim olan herkesin her türlü sağlık hizmetini yapabileceği ancak sadece büyük cerrahi müdahalelerin uzmanının yapabileceği amirdir hükümlerini barındırdığını, sanık dokrotun katılan mağdurenin yazmış olduğu reçetedeki ilaçların yapılan muayeneye uygun olduğunu reçeteye baktığında müştekinin vajinal ve anal muayenesinin yapıldığını anladığını, ilaçların bu muayeneye uygun olduğunu beyan etmiş olmakla; sanığın savunması, katılanın beyanı, tanık beyanı, bilirkişi doktor beyanı, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde aile hekimi olan sanık doktor katılan mağdureye anal ve vajinal muayene yaptığı, ancak sanığın savunmasının aksine yapılan anal ve vajinal muayenenin muayene sınırlarını geçerek cinsel saldırı suçunu işlediğine dair katılan mağdurenin iddiası dışında sanığın cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak, somut, kesin delil elde edilemediği, şüpheden de sanık yararlanır ilkesi gereği sanık hakkında beraatine karar verilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle karar verildiği anlaşılmıştır.

2. Dosya kapsamında bulunan deliller;

Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, sanık savunmaları, katılan mağdure beyanları, katılan mağdureye ait reçete, bilirkişi görüşü, tanık anlatımları, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile polis tutanaklarından ibarettir.

IV. GEREKÇE

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir. Bu açıklamalar doğrultusunda tüm dosya içeriği nazara alındığında yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirinde hukuka aykırılık bulunmamış, katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.06.2015 tarihli ve 2015/150 Esas, 2015/221 Karar sayılı kararında katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye Rıfat İnanç'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla ihtilafa düştüğüm husus aile hekimi olarak görev yapan sanık doktor'un katılan mağdureye anal ve vajinal muayene yaptığı sırada yapılan anal ve vajinal muayenenin muayene sınırlarını geçerek cinsel saldırı boyutuna ulaşıp ulaşmadığına ilişkindir. Katılan mağdure soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle, olay günü oğlunun aşısı nedeni ile ... Aile Sağlığı Merkezi'ne gittiğinde bir süre önce safrakesesi ameliyatı geçirmiş olması ve karın bölgesinde ağrı olduğu için sanık doktorun muayene odasına girdiğini, içeride sadece doktor olduğunu, şikayetini kendisine izah ettiğini, doktorun kendisine karın bölgesini açarak muayene masasına uzanmasını söylediğini, kendisinin üzerindeki buluzü yukarıya doğru sıyırarak karın bölgesi açık olduğu halde muayene masasına sırt üstü uzandığını, sanık doktor'un karın bölgesini eli ile bastırarak muayeneye başladıktan bir süre sonra ellerini aşağıya doğru kaydırarak kasık bölgesini ve cinsel organını ellemeye başladığını, kendisinin güvendiği bir doktor olduğu için muayenenin bir gereği olduğunu düşünerek önce sesini çıkartmadığını ancak bu arada sanık doktorun kendisine ''çok bakımlısın, öyle kadınlar geliyor ki muayene ederken zorlanıyorum, tiksiniyorum.'' dediğini ve ameliyat ile ilgili bir sorununun olmadığını, yumurtalıklarımın da iyi göründüğünü basur ile ilgili bir sorunu olabileceğini söyleyerek kendisine ''evlilerin domalma pozisyonu dediği şekli al'' dediğini, kendisinin de yine muayenenin bir gereği olduğunu düşünerek dediğini yaptığını, eteğini ve iç çamaşırını dizine kadar sıyırdığını, sanığın arkasına geçerek parmağını anüsüne soktuğunu, kendisinin yine normal muayenenin gereğidir diye tepki vermediğini ancak parmağını anüsüne sokunca irkildiği için sakin ol acıyacak biraz dediğini sonra kendisine eşiyle arkadan ilişkiye girip girmediğini sorduğunu, kendisine de günah olduğunu böyle bir şey olmadığını söylediğini, kendisine bunu yapan çok kadın var ve zevk aldıklarını da biliyorum dediğini, sanığın kendisine akıntın var mı diye sorduğunu, ona da bir bakalım dediğini, bu sırada sanık doktorun elinde eldiven olmadığını da farkettiğini, sanık doktorun cinsel organına dokunmaya ve sonra da parmağını sokmaya başladığını, kendisine ''doğumlarını normal mi yaptın'' diye sorduğunu kendisinin de evet dediğini, kendisine doğum yapmana rağmen hiç genişlememiş çocuğun olduğunu bilmesem seni bekar sanırım dediğini ve cinsel organını okşar vaziyette dokunmaya devam ettiğini ve bu arada kendisine ''sen eşini zevkten deli ediyorsundur haftada kaç kez ilişkiye giriyorsunuz'' diye sorduğunu ancak kendisinin bir cevap vermediğini bu arada akıntıyı görmek için seni uyarmam lazım diyerek eli ile belini bastırarak kalçalarını daha yukarı pozisyona getirip cinsel organını dışından hafif hafif okşayarak kendisince katılan mağdureyi uyarmaya çalışmaya başladığını ancak sanığın bu davranışları ve sözlerinden doktorun niyetinin kötü olduğunu yaptıklarının normal muayene gereği olmadığını anlayınca beni bırak kadın doğumcuya gideceğim dediğini ve muayeneden kalktığını, doktora baktığında doktorun yüzünün kızardığını ve tahrik olduğunu anladığını, daha sonra kendisine reçete yazmaya başladığını hatta reçete yazarken bile kendisine ''ilişkide eşin mi daha baskın sen mi, hanginiz daha ateşlisiniz, sen daha ateşlisin galiba, eşin genişletmeyi becerememiş'' gibi sözler söylemeye devam ettiğini reçeteyi tamamladıktan sonra bana bu aramızda yaşananlar hasta ile doktor arasında kalması lazım eşine ve arkadaşlarına anlatma haftaya yine gel uyardık ama tahrik olmadığın için akıntıyı göremedim sen kolay kolay tahrik olmuyorsun dediğini, kendisinin cevap vermeden kapıya yöneldiğinde kapının kilitli olduğunu farkettiğini, anahtar ile kapıyı açarak dışarıya çıktığını ve anlattığı şekilde kendisine cinsel saldırıda bulunan sanıktan şikâyetçi olduğunu, olay 04.11.2014 tarihinde meydana gelmesine rağmen ilk anda korktuğu ve şoka girdiği için şikâyet etmediğini ancak daha sonra yakın bir arkadaşına konuyu açması üzerine onun da olayın normal olmadığını durumu eşine açıklayıp daha sonra da şikâyetçi olmasını tavsiye ettiğini kendisinin de durumu eşine açıkladığını ve onun da desteği ile şikâyetçi olduğunu beyan ettiği görülmüştür. Katılan mağdurenin mahkeme aşamasındaki ifadesinin de soruşturma aşamasındaki ifadesine benzer, ayrıntılı ve istikrarlı olduğu anlaşılmıştır. Katılan mağdurenin olayı ilk anlattığı kişi olan tanık ... ...'da katılan mağdure beyanlarını doğrulamıştır. Olayın gerçekleştiği tarih ile intikal tarihi arasında makul olarak değerlendirilebilecek olan 1 hafta kadar süre bulunmaktadır. Olay anında evli ve 21 yaşında olan katılan mağdurenin ayrıntı içeren beyanları incelendiğinde katılan mağdurenin safra kesesi ameliyatı sonrası karın bölgesindeki ağrı sebebiyle aile hakimine gittiği ancak sanık doktorun katılan mağdurede vajinal ve anal bir problem olmadığı halde, bu bölgelerine parmak sokmak suretiyle dokunduğu hatta sözde akıntı kontrolüyle katılan mağdurenin vajinasını okşama boyutuna eriştiği, bu eylemleri gerçekleştirirken de aynı zamanda cinsel konulardan konuşarak gerçek kastını açık şekilde belli ettiği devamında da sanığın katılan mağdureyi kimseye söyleme şeklinde uyarma gereği de duyduğu anlaşılan olayda Aile hekimleri cerrahi operasyonlar dışında her türlü muayeneyi de gerçekleştirebilmelerine rağmen; gerek sanığın muayene sırasındaki cinsel içerikli sözleri, gerek sanığın karın ağrısıyla gittiği doktorda açıkça muayene sınırlarını aşan davranışları, gerekse aralarında hiçbir husumet bulunmayan katılan mağdurenin istikarlı, samimi ve tutarlı beyanları bir arada değerlendirildiğine sanık doktorun mesleğini kötüye kullanarak katılan mağdureyi muayene etme bahanesiyle üzerine atılı suçu işlediği anlaşıldığından ilk derece mahkemesi kararının bozularak mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken sayın çoğunluğun beraat kararının onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum.