Esas No: 2019/853
Karar No: 2020/1354
Karar Tarihi: 19.02.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/853 E.  ,  2020/1354 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM

Davacı dava dilekçesinde özetle; kurum sigortalılarından ...'ın davalı şirketlerin iş ortaklığı ile yol yapımı inşaatında makine operatörü olarak çalışmakta iken 24/06/2011 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu meslekte kazanma gücü kaybına uğradğını, müvekkil kuruma müracaat ederek iş göremezlik geliri bağlanma talebinde bulunduğunu, sigortalıya müvekkil kurum tarafından iş kazası gelirinin bağlandığını, 145.705,16-TL peşin sermaye değeri, 12.073,05-TL geçici iş göremezlik ödemesi ve 3.126,93-TL hastane masrafı olmak üzere toplam 160.905,14-TL masraf yapıldığını, iş kazası nedeniyle düzenlenen Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın 31/08/2015 tarih 104644/17/İR17 nolu inceleme raporunda kazanın iş kazası olarak sayıldığını, iş kazasının meydana gelmesinde işveren Üstyapı İnşaat ve ... İnşaat'ın %70 oranında kusurlu ve kazalı ...'ın ise %30 oranında kusurlu olduğunu, belirterek; fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla müvekkil kurum zararı olan 145.705,16-TL peşin sermaye değeri 12.073,05-TL geçici iş göremezlik ödemesi ve 3.126,93-TL hastane yardım masrafı masrafı olmak üzere toplam 160.905,14-TL'nin şimdilik %50 sine tekabül eden 80.452,57-TL nin onay, tediye ve sarf tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istediği anlaşılmıştır.

II- CEVAP

Davalı ... Taah. Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını, sigortalı ...'ın kaza olayına tamamen kendi tedbirsiz ve dikkatsizliğine dayanan kusuru ile sebebiyet verdiğini, müvekkil tarafından davacıya tüm gerekli iş güvenliğ önlemlerinin alındığını, iş yerinde tüm risklerin değerlendirildiğini, çalışanlara davacı da dahil kişisel koruyucu malzemelerin verildiğini ve kullanmalarının sağlandığını, iş güvenliği yönünden gerekli denetimlerin yapıldığını ve aksaklıkların giderildiğini, çalışanlara gerekli iş güvenliği eğitimleri verildiğini, kazazedenin yukarıda da izah edildiği gibi kaza olayına tamamen kendi tedbirsiz ve dikkatsiz davranışı ile sebebiyet verdiğini, müvekkil şirket tarafından iş güvenliği yönünden tüm tedbirlerin alındığını, kaza olayının gerçekleşmesinde hiçbir surette kusurlarının bulunmadığını, davacının ilk peşin sermaye değerinin yerine peşin sermaye değerini dava konusu etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının sigortalısı ...'ın tespit edilen iş göremezlik oranına da itiraz ettiklerini belirterek; arz ve izah olunan sebepler ve resen gözetilecek sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının açmış olduğu davaya yetki itirazında bulunduklarını, diğer davalı ... ile müvekkil arasındaki "Joint Venture" sözleşmesi gereğince yol yapım işinde müvekkilinin hiçbir inşai faaliyette yer almadığını, müvekkilinin sadece ve sadece proje ve danışmanlık hizmeti ve katkısı sunduğunu, müvekkilinin yol yapımında hiçbir işçisi, çalışanı, manesi, şantiyesi vs. olmadığını, yani müvekkil şirketin huzurdaki davada " işveren " olarak çalışanının bulunmadığını, iş kazasına dair devam eden Ankara 40. İş Mahkemesi'nin 2016/45 esas sayılı dosyasındaki tüm delil ve kanıtların da davacının müvekkil firma ile hiçbir bağlantısının bulunmadığını açıkça ortaya koyduğunu, davacının makine operatörü olarak çalıştığını, müvekkilinin ise yapım faaliyetinin bulunmadığının açık olduğunu, müvekkili ile ... İnşaat arasındaki sözleşmenin içeriğinde iş ve iş kazaları vs. meydana gelebilecek her türlü zarardan tek başına sorumluğu olduğunun açıkça kararlaştırıldığını, müvekkil firmanın faaliyetleri ile davacı yanın bahsettiği kaza arasında illiyet bağının olmadığını, nitekim müvekkilinin ne işi yapan, ne de davacıyı çalıştıran şirket olmadığını, davacının kolunu palete kaptırmasının tamamen kendi aceleciliği, dalgınlığı ve dikkatsizliğinden ileri geldiğini, davacı da dava dilekçesinde bile kendi makinesini temizlerken kolunu kendi kendine palete kaptırdığını beyan ettiğini, bahse konu olayın ne çalışırken ne de ortaklığa ait makinenin temizlenmesi sırasında olmadığını, davacının rölantide çalışan araçta dönen paletler arasında alfalt parçalarını temizleme işinin ne şekilde ve güvenli yapılacağını gayet iyi bildiğini, bu işlem için işverenin alabileceği önleyici herhangi bir tedbirin bulunmadığını, tamamen davacının dikkatinin önem arz ettiğini, Ankara 40. İş mahkemesinin 2016/45 esas sayılı dosyasının bekletici mesele sayılmasını belirterek ; yukarıda açıklanan ve re'sen görülecek sebeplere binaen ilk olarak yetki, husumet itirazlarının kabulüne, bekletici mesele talebinin kabulüne, neticede haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kabulü ile,

1) 72.852,58-TL peşin sermaye değerinin 27/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

2)6.036,53-TL geçici iş göremezlik ödemesinin 02/05/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

3) -469,70- TL hastane masrafının 24/06/2011 tarihinden itibaren,

-2,10-TL hastane masrafının 29/06/2011tarihinden itibaren,

-11,50-TL hastane masrafının 06/07/2011 tarihinden itibaren,

- 2,10-TL hastane masrafının 06/07/2011 tarihinden itibaren,

-24,50-TL hastane masrafının 27/07/2011 tarihinden itibaren,

-24,50-TL hastane masrafının 26/08/2011 tarihinden itibaren,

-62,00-TL hastane masrafının 26/09/2011 tarihinden itibaren,

-24,50-TL hastane masrafının 26/10/2011 tarihinden itibaren,

-24,50-TL hastane masrafının 25/11/2011 tarihinden itibaren,

-24,50-TL hastane masrafının 23/12/2011 tarihinden itibaren,

-7,75-TL hastane masrafının 20/01/2012 tarihinden itibaren,

-875,00-TL hastane masrafının 21/02/2012 tarihinden itibaren,

-10,75-TL hastane masrafının 09/03/2012 tarihinden itibaren,

İşleyecek yasal faizi ile birlikte olmak üzere toplam 1.563,40-TL hastane masrafının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine , karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı ... Taah. Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; iş kazasına kusurun tümüyle sigortalıya ait olduğu, her türlü iş güvenliği tedbirinin alındığı, delil olarak sunulan maddi ve manevi tazminat davasının henüz sonuçlanmadığı ve o davadaki tanıkların da kazanın sigortalının kusuru ile meydana geldiğini teyit ettiği, kaza sonrasında sigortalının tedavi sürecinin takip edildiği, sürekli iş göremezlik oranının kendilerini bağlamayacağı, tavan uyarınca sigortalıya yaptıkları ödemelerin düşülmesi gerektiği; davacı Kurum vekili, işverenlerin olayda tam kusurlu olduğu, sigortalıya kusur atfedilemeyeceği gerekçesiyle, ilk derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Üst Yapı İnşaat Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; aralarında işçi işveren ilişkisi olmadığından husumete itiraz ettikleri, sadece proje ve danışmanlık hizmeti verdikleri, sigortalının tam kusurlu olduğu, sigortalının iş göremezlik oranına itiraz ettikleri, kazanın iş kazası olmadığı, kendilerine kusur atfedilemeyeceği, faize hükmedilemeyeceği gerekçesiyle, ilk derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

B-BAM KARARI

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesi;

Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından İş Mahkemesi sıfatıyla verilen 16.01.2018 tarih, 2016/115 Esas ve 2018/17 Karar sayılı kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca başvurunun esastan reddine, karar verilmiştir.

IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Taraf vekilleri aynı istinaf gerekçeleriyle kararın bozulmasını istemişlerdir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'dur.

5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün, olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumu'na karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Dosya kapsamında Mahkemece, dava dışı Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü ile davalılar arasındaki ilişkinin niteliği, asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisi bulunup, bulunmadığı araştırılıp, irdelenmemiştir.

Mahkemece, açıklanan hususlar çerçevesinde öncelikle dosya kapsamında bulunan 08.03.2010 tarihli sözleşme de gözetilmek suretiyle dava dışı Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü ile davalılar arasındaki arasındaki hukuki ilişki ve asıl işverenlik-alt işverenlik sıfatları irdelenip, belirlenmeli, bu doğrultuda yeniden bir kusur raporu alınmalı, yine kazalı tarafından davalı şirketlere karşı açılan tazminat dosyasında hükme esas alınan kusur raporu da gözetilmek suretiyle, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak, ve hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, öngörülen ilkeler gereğince uzman bilirkişi heyetinden yeniden yöntemince rapor aldırılarak davalıların kusur oranına göre sorumluluğu belirlendikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

2-Davanın Yasal dayanaklarından olan 5510 Sayılı Yasanın 19'uncu maddesinde "İş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve engellilik nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az % 10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalı, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır.

Sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış olan sigortalının yeniden tedavi ettirilmesi halinde meslekte kazanma gücünü ne oranda yitirdiği, birinci fıkrada belirtilen sağlık kurullarından alınacak raporlara göre yeniden tespit olunur." hükmü gereğince meslekte kazanma gücünün tespit edilmesi hususunda öncelikle kurum nezdinde rapor aldırılmak suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği hususu vurgulanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28/06/1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da aynı yöndedir.

5510 Sayılı Yasanın sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak; Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan,aynı yasanın 58 ve 95'inci maddeleri gereğince meslekte kazanma gücü kaybı ve bedeni çalışma gücü kaybının tespiti bakımından izlenecek yol açıklanmıştır. Buna göre, kurum sağlık tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınmalıdır.

Bu düzenlemeler çerçevesinde, sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak, Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği de 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 95’inci maddesinde, malûl sayılmayı gerektirecek hastalık veya arızanın bulunup bulunmadığının tespitinde izlenecek yol açıklanmıştır. Aynı yöndeki düzenleme 1479 ve 506 sayılı Yasa'lar kapsamında da mevcut olup, mahkemece öncelikle, 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği de dikkate alınarak SGK Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınması, itiraz halinde Adli Tıp Kurumunun görüşüne başvurulması, raporlar arasında çelişki olması halinde Adli Tıp Üst Kurulundan 2013 tarihli Yönetmelik hükümleri de irdelenmek suretiyle rapor alınmalı;

Bu kapsamda eldeki davada; davalı ... A.Ş. vekilinin aşamalardaki kazalı sigortalının sürekli iş göremezlik derecesine yapmış olduğu itirazı irdelenerek, yukarıda açıklanan ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28/06/1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararına ve yasal prosedüre uygun şekilde yukarıda belirtilen 2013 tarihli Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğini de irdeleyecek şekilde Adli Tıp Üst Kurulundan bir rapor aldırılmalı ve sürekli iş göremezlik derecesinde farklılık oluşması halinde gelir miktarına etkisi Kurumdan sorularak belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan itirazları kabul edilmeli ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 19.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.