Esas No: 2022/10741
Karar No: 2023/5312
Karar Tarihi: 12.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/10741 E.  ,  2023/5312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/251 E., 2022/152 K.

KARAR : Ret

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen 5510 sayılı Kanun'un ek 2 nci maddesinde yer alan teşvikin iptal edilmesine ilişkin kurum işleminin iptali ile maddedeki teşvikten faydalandırılma hakkının tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine dair, karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı şirket vekili dava dilekçesinde özetle, yapılacak iş kapsamında başvurusuyla teşvik belgesi düzenlenip sigorta primi işveren hissesi desteğinden 5 yıl süreyle yararlanabileceğinin belirtildiğini, bu belgeye istinaden 2014 yılı 4. ayına kadar destekden yararlandırıldığını SGK ... İl Müdürlüğünce gönderilen yazıyla davalı bakanlığın 21/05/2014 gününün yazılarından bahisle 6322 sayılı Kanunla yapılan değişiklik üzerine 15.06.2012 tarihi itibariyle sigorta prim desteğinden faydalanmaması gerektiğini belirttiğini, buna göre 2012/5 ile 2014/4 ayları arası prim borcu tahakkuk ettirildiğini, işlemin iptali için davalıya yapılan başvurunun reddedildiğini, yapılan işlemin kazanılmış hak ilkesine aykırı olduğunu, sonradan yapılan mevzuat değişikliğiyle kazanılmış hakkın ortadan kaldırılamayacağını. 5510 sayılı Kanun ek 2 nci maddesinde 6322 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle müvekkilinin destekden yararlanamayacağına ilişkin düzenleme getirmediğini, kurum işleminin iptali istemiyle idari yargıda açılan davanın adli yargı (iş) mahkemelerinin görevli olduğu belirtilip, reddedilip kesinleştiğini, bu nedenle davacının yatırım teşvik belgesinde yer alan sigorta primi işveren hisse desteğinin çıkartılması ve sigorta prim işveren hisse desteğinden yararlanmaması gerektiği yönündeki davalı işlemiyle bu işlemin kaldırılmasına dair davacı şirketin talebinin reddine ilişkin davalı işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, davacı ile ilgili sigorta primi işveren hissesi desteğinden yararlandırılması ile ilgili işlem yapıldıktan sonra 15.06.2012 tarihinde davacı firmanın %50 sinden fazlasının kamuya ait olduğunun tespiti ile destekten yararlandırılmaması gerektiği amacıyla kuruma bildirim yapıldığını, 5510 sayılı Kanun'un ek 2 nci maddesinde bu hususun açıkça düzenlendiğini, kurum işlemlerinin yerinde ve yasal mevzuata uygun olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin, 14.10.2019 tarihli ve 2019/161 Esas, 2019/409 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin14.10.2019 tarihli ve 2019/161 Esas, 2019/409 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

İstinaf başvurusunda bulunan davacı vekili, özetle; davalı idarenin davaya konu işleminin açıkça hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve idare işleminin iptaline yönelik davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin, bozmaya konu olan kararı ile , "...Dava konusuna ilişkin yasal mevzuata göre 5921 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun'a eklenen ek 2 nci madde hükmünde sonrasında 6322 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve teşvikten yararlanabilecek işverenler yönünden " bu madde hükümleri, 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 2 nci Fıkrasına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurtdışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi getirildiği, 5335 sayılı Kanun'un 30/2 nci maddesi kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların ise maddede " genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşları ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin % 50 sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklar " olarak belirtildiği, yasal mevzuat, toplanan deliller ve dosya kapsamına göre yapılan değerlendirmeye göre, davacı şirketin sermayesinin % 87,72 sinin ... Büyükşehir Belediyesi ne ait olduğu, sermayesinin % 50 sinden fazlasının kamuya ait olup 5335 sayılı yasa 30/2 maddesinde sayılan işyerlerinden olduğu, yasal düzenleme ile 2009 yılında teşvik uygulaması getirilirken işverenler yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın teşvik unsurlarının belirlendiği, 2012 yılında teşvik ile ilgili işverenlerin belirlenmesinde kamu kurum ve kuruluşları ile kamuya ait veya % 50 den fazla hissesi kamuya ait şirket hisselerinde teşvik uygulamasına son verildiği, somut olayda davacı şirketin sermayesinin %50 sinden fazlası kamuya ait işyeri olup yasa gereği teşvik kapsamından çıktığı, yasal düzenlemeye göre davacının teşvikten yararlanma hakkı ortadan kaldırıldığından yapılan işlemin yasal ve yerinde olduğu dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde davacı vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin, bozma ilamında "...İş Mahkemeleri 5521 sayılı Kanun ile kurulmuş olan istisnai nitelikteki özel mahkemelerdir. Yasal düzenleme 5521 sayılı Kanun'un 1 inci maddesidir. Anılan maddede; işçiyle iş veren veya işveren vekili arasında iş aktinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının İş Mahkemelerinde çözümleneceği hükmü öngörülmüştür. Maddede belirtildiği üzere. İş Mahkemesinin görevli olması için şu iki unsurun birlikte gerçekleşmesi koşuldur. a)Uyuşmazlığın tarafları işçi ve işveren (ya da işveren vekili) olmalıdır. b)Uyuşmazlık iş sözleşmesinden veya İş Kanunundan kaynaklanmalıdır. Yine 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 5 inci maddesine göre de İş mahkemeleri;

a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,

b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanun'un geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,

c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar.

Sigorta primi işveren desteğinden yararlandırılmaya ilişkin iş kazasının tespitine dair,

Sigorta primi işveren hissesi desteğinden yararlanma talebine ilişkin işbu davada, elde edilecek hükmü infaz edecek olması nedeniyle, Sosyal Güvenlik Kurumu yasal hasım konumundadır. Bu nedenle eldeki davada da hükmün sonuç doğurabilmesi, Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden de hüküm kurulmasını zorunlu kıldığından, HMK 124 üncü madde kapsamında Sosyal Güvenlik Kuruntunun davaya katılımı sağlanıp, savunma ve delilleri toplandıktan sonra uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi isabetsiz bulunmuştur." denilerek bozma kararı verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Getirtilen belgeler ve dosya kapsamına göre; davanın reddine karar verilen ve mahkememiz 2016/401 E. 2018/98 K. sayılı kararında belirtilen hususlara göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalı bakanlığın teşvik belgesinde yer alan işveren hissesi prim desteğinin kaldırılmasına yönelik işlemin iptali gerekip gerekmediğine yönelik olduğu, dava konusuna ilişkin yasal mevzuata göre 5921 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun'a eklenen ek 2 nci madde hükmünde sonrasında 6322 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve teşvikten yararlanabilecek işverenler yönünden " bu madde hükümleri, 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 2 nci Fıkrasına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurtdışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi getirildiği, 5335 sayılı Kanun 30/2 nci maddesi kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların ise maddede " genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşları ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin % 50 sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklar " olarak belirtildiği, yasal mevzuat, toplanan deliller ve dosya kapsamına göre yapılan değerlendirmeye göre, davacı şirketin sermayesinin % 87,72 sinin ... Büyükşehir Belediyesi ne ait olduğu, sermayesinin % 50 sinden fazlasının kamuya ait olup 5335 sayılı Kanun'un 30/2 nci maddesinde sayılan işyerlerinden olduğu, yasal düzenleme ile 2009 yılında teşvik uygulaması getirilirken işverenler yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın teşvik unsurlarının belirlendiği, 2012 yılında teşvik ile ilgili işverenlerin belirlenmesinde kamu kurum ve kuruluşları ile kamuya ait veya % 50 den fazla hissesi kamuya ait şirket hisselerinde teşvik uygulamasına son verildiği, somut olayda davacı şirketin sermayesinin %50 sinden fazlası kamuya ait işyeri olup yasa gereği teşvik kapsamından çıktığı, yasal düzenlemenin amacının teşvik ile ilgili genel prensibin ticari işletmelerin ticaret ve yatırıma yönelmesini sağlayarak ekonomik anlamda ülkenin ileri düzeye taşınmasını amaçlayan bu teşviklerde davacı gibi kamuya ait işyerlerinin ticari bir amaç gütmeyeceği açık olmakla kamu işyerlerinin ekonomiye katkılarının ticari kazanç boyutunda değerlendirilmemesi gerektiği, sonuç olarak son yasal düzenlemeye göre davacının teşvikten yararlanma hakkı ortadan kalkmakla düzenlenen teşvik belgesinin sigorta primi işveren hissesi desteğinin devam etmesine yasal imkan bulunmadığı, yapılan işlemin yasal ve yerinde olduğu görülmüştür. davanın reddine yönelik hüküm kurulmuştur.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı temyiz dilekçesinde; kurumca yapılan işlemlerin yerinde olmadığını, davasının kabulü gerektiğini teşvike ilişkin kazanılmış hakkının mevcut olduğunu aksine verilen kararın yerinde olmadığını belirterek, verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 5110 sayılı Kanun'un ek 2 nci maddesinde yer alan teşvik hükümlerinden faydalandırılıyorken davacı hakkında faydalandırılma hakkının sona erdiği gerekçesi ile teşvikten faydalandırılmamasına ilişkin Kurum işleminin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri aynı zamandda 331 inci maddesi ile birlikte, 5510 Sayılı kanunun ek 17 ve ek 2nci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen:

“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17 nci maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır.

2.Değinilen Ek 17 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” hükümleri mevcuttur.

3.Eldeki davada ise, Ek 17 nci maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmektedir.

4.Diğer taraftan Ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.

5.Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usulü kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

6.Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, kurumca yapılan bütün teşvikleri bünyesinde topladığı anlaşılan Ek 17 nci maddenin gelmesi ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile maddenin 4. fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından, ek 17 nci maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya davacı şirketin başvuru üzerine, işlem yapıp yapmadığı hususu ile teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli, ek 17 nci madde hükümlerinin davalı Kurumca uygulanmaması halinde ise, davacı şirket hakkında 5510 sayılı Kanun'un ek 2 nci maddesinde belirtilen teşvik hakkından faydalandırılma hakkının varlığı irdelenmek suretiyle bir karar verilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

12.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.