Esas No: 2017/8337
Karar No: 2019/1185
Karar Tarihi: 20.02.2019

**20. Hukuk Dairesi         2017/8337 E.  ,  2019/1185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava konusu anataşınmazdaki ... ve 2 nolu bağımsız bölümlerin mülkiyetinin müvekkiline ait olduğunu, kat maliklerince alınmış bir karar ve diğer maliklerce verilmiş bir izin/rıza olmaksızın binanın arka bahçesinde 3 nolu bağımsız bölüm malikinin garaj yapma gayesi ile inşaata başladığını ve tüm şifahî itirazlara rağmen bu inşaata devam ettiğini, ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/93 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırılması sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda "...inşaatın mühürlenerek durdurulduğu, eğimli arazinin alt tarafında söz konusu inşaat sebebiyle kaymayı engellemek için istinat duvarları yapıldığı, bu haliyle bu duvarların yıkılmasının artık emniyetli olmadığı, duvarlar kalmak ve en alta iki metre yüksekliğinde duvar yapılmak kaydıyla aralarının eğime uygun olarak toprakla doldurulması gerektiği..." tespitlerinin yapıldığını, binanın kayma tehlikesi içine girdiğinin bilirkişilerce tespit edildiğini ve eski hale iadenin ancak istinat duvarlarının kalması şartıyla mümkün olacağının raporda belirtildiğini beyan ederek; eski hale iade ile müdahalenin men'ine, haksız inşaat sebebiyle bahçeden kesilen ağaçlar vb. sebepler dolayısıyla uğranılan maddi zararlar için 5.000,00-TL, yaşanan haksızlıklar, telefonla müvekkili ve ailesinin sürekli taciz edilmesi, yıllardır baktığı bahçesinin maddi çıkar uğruna heba edilmeye çalışılması ve bunu görmenin verdiği acı ve elem sebebiyle 10.000,00-TL manevi olmak üzere; toplam 15.000,00-TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; ilk bozma öncesindeki 24.03.2015 tarihli gerekçeli kararda;

...-Davacının maddi tazminatla ilgili davasının atiye bırakılması sebebiyle maddi tazminatla ilgili 5.000,00-TL'lik dava konusunda karar verilmesine yer olmadığına,

2-Davacının manevi tazminatla ilgili davasının, manevi tazminatın koşullarının oluşmaması sebebiyle reddine,

3-Davacının men'i müdahale davasının kabulü ile davacının ortak alan olan bahçeye otopark yapmak suretiyle yapmış olduğu müdahalesinin men'ine, dosyadaki bilirkişi raporlarının kararın eki sayılmasına, bilirkişi raporlarının bir suretinin karara eklenilmesine,

...-Alınan bilirkişi raporuna göre eski hale getirilmenin mümkün olmaması sebebiyle davacının eski hale getirilme talebinin reddine karar verilmiş, bu hükmün davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine, hüküm Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2015/11618-2016/8837 E.K. sayılı ilamı ile "...dava konusu istinat duvarlarının yapının ilk inşaası sırasında mevcut olmayıp projedeki duruma aykırı olarak sonradan davalı tarafından yapılmış olduğu dikkate alınarak bunların projeye uygun eski hale getirilmesinin binanın statiğine olumsuz etkisi olabileceği düşünülemeyeceğinden mahkemece, tekniğine uygun olarak projeye uygun eski hale getirilmesine de karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle eski hale getirme talebinin reddine karar verilmesinin doğru görülmediği yine; Kat Mülkiyeti Kanununun 19. maddesinin son fıkrasında her kat malikinin anagayrimenkule ve diğer bağımsız bölümlere, kusuru ile verdiği zarardan dolayı diğer kat maliklerine karşı sorumlu olduğu, kat maliklerinin sorumluluğunun bağımsız bölüme ve anagayrimenkule verilen maddi zararları içermekte olup, dava konusu edilen manevi tazminatın ise 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'ndan kaynaklanmadığı gözetilerek mahkemece bu istem yönünden davaya genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde bakılmak üzere görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esası incelenerek yazılı şekilde karar verilmesinin doğru görülmediği..." gerekçesiyle bozulmuştur. Yerel mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuş ve yerel mahkemece:

"...-Davacının manevi tazminat ile ilgili davası hakkında görevsizlik kararı verilerek dosyanın nöbetçi asliye hukuk mahkemesine gönderilmesine,

2- Davalı tarafından yapılan istinat duvarının tekniğine uygun olarak projeye uygun eski hale getirilmesine

3-Diğer hususlar yönünden bozmaya konu olmadığından aynen baki kalmasına" karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca projeye aykırı yapıldığı bildirilen tadilat ve eklentilerin eski hale getirilmesi, ortak yerlere el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesinin .... fıkrası; "Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri'nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca resmî gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." 2. fıkrası; "Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun, 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki, 427 ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez." 3. fıkrası ise; "Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır." düzenlemelerini içermektedir.

Dosya içerisindeki belgelerin incelenmesinde; ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 06/04/2017 tarihli 2016/833 E. - 2017/255 K. sayılı kararının her ne kadar tebliğden itibaren 2 hafta içinde istinaf yasa yolu açık tutulmak üzere verildiği anlaşılmışsa da; aynı mahkemece daha önce 24.03.2015 tarihinde verilen 2013/384 E. - 2015/244 K. sayılı kararın Yargıtay 18. Hukuk Dairesince incelenerek 02.06.2016 tarihli 2015/11618-2016/8837 sayılı ilam ile bozulmasına karar verildiği görülmekle; inceleme konusu olan davada kanun yolu incelemesi görevinin 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/2. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinde olmadığı ve 1086 sayılı HUMK'nın uygulanması gerektiği; bu nedenle ilgili kararın istinaf yoluna değil, temyiz yoluna tabi olduğu tespit edilmiştir.

... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/833 E.-2017/255 K. sayılı kararı, davalı vekili ...'e 30.05.2017 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak yasal 8 günlük süreden sonra 09.06.2017 tarihinde karar temyiz edilmiştir. Bu durumda HUMK'nın 437. maddesi hükmünde öngörülen 8 günlük temyiz süresi geçmiş olduğundan, 01.06.1990 gün ve 1989/3 E. - 1990/... K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyiz isteminin süreden REDDİNE, temyiz harcının istek halinde iadesine 20/02/2019 günü oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Temyiz incelemesinde 1086 sayılı HUMK’nın uygulanması gerektiği, sulh mahkemesi kararlarının temyiz süresinin tebliğden itibaren 8 gün olduğu açıktır.

Ne var ki; Sulh Hukuk Mahkemesi, kısa ve gerekçeli kararında, karara karşı temyiz yolu açık olmak üzere ve temyiz süresi "8 gün" olmasına rağmen istinaf yasa yolu açık olmak üzere "iki hafta" olarak belirlemiş, bu hüküm kararı temyiz eden davalı vekili ...'e 30.05.2017 tarihinde tebliğ edilmiş, mahkemenin belirlediği iki haftalık sürede ancak yasal 8 günlük süreden sonra 09.06.2017 tarihinde karar istinaf edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, kanun yolu başvurusunda, mahkemece hatalı belirlenen sürenin mi, kanunda belirlenen sürenin mi uygulanması gerektiği, mahkeme kararında belirtilen sürenin kabul edilmemesi halinde adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan mahkemeye erişim hakkının engellenip engellenmediğinin incelenmesi gerekir.

Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, yine taraf olduğumuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de, herkesin kişisel hak ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını mahkeme önüne getirme hakkı güvence altına alınmış olup, bu madde kapsamında, mahkeme kararlarına karşı kanun yolu başvurusunda bulunma hakkı, adil yargılanma hakkı kapsamındadır.

Yasal düzenlemeler ve belirtilen olgular ışığında değerlendirildiğinde; davalılar, mahkemenin kısa ve gerekçeli kararında belirtilen süreye uyarak, bu süre içinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. Hâkim, uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit edip uygulamakla yükümlüdür (1086 sayılı HUMK.m.76, 6100 sayılı HMK 33. maddesi). Mahkemenin, kanun yolunu ve süresini taraflara doğru gösterme yükümlülüğü gözönüne alındığında, mahkeme tarafından kanun yolunun ve süresinin hatalı gösterilmesi sonucu davanın taraflarının kanun yolu başvuru talebinin süreden reddedilmesi, hatanın tüm sonuçlarının davanın taraflarına yüklenmesi, adil yargılanma hakkı kapsamında adalete erişim hakkının sınırlandırılmasıdır.

Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrası ve 6100 sayılı Kanunun 297. maddesinin (ç) bendi uyarınca, hükümde, kanun yolları ve süresinin gösterilmesi bir zorunluluk olduğu gibi HMK'nın 297/2. fıkrasında “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” vurgusu yapılmıştır. Yargı kararlarına karşı başvurulacak kanun yolu ile süresinin hükümde açıkça ve doğru olarak gösterilmemiş olması bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasını doğrudan engelleyecek ve hak arama hürriyetinin ihlal edilmesine sebep olacaktır.

Her ne kadar kanun yolu ve süresi, ilgili kanun maddelerinde açıkça belirtilmiş ise de, yargı organlarının yanlış yönlendirmesi sonucunda ilgililerin hak kaybına uğramayacağının kabul edilmesi gereklidir.

Karardaki yanlış yönlendirmenin hak kaybına yol açacağı açıktır, kanun yolunun ve kanun yoluna başvurma süresinin yanlış gösterilmesi bozma sebebi olmalıdır. Hakimin lehe verdiği karar hak sahibinin hak kaybına yol açacak şekilde yorumlanamaz. Kararın hüküm kısmı bir bütün olarak temyize tâbidir.

Bu gibi hallerde, usul kurallarının mahkemeye erişim hakkını kısıtlayacak şekilde katı uygulanmaması, mahkemenin kanun yolu ve süresini hatalı belirlemesi halinde, kararda belirtilen süreye uyularak yapılan kanun yolu başvurusunun, adil yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, temyiz başvurusunun süresinde kabul edilerek, temyiz incelemesinin yapılması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece verilen kararda, dosyanın daha önce Yargıtay incelemesinden geçip bozulmuş olması nedeniyle 8 gün içinde temyize tabi olmasına rağmen, kısa ve gerekçeli kararda yasa yolu olarak “istinaf yasa yolu açık olmak üzere iki hafta” olarak belirtilmiştir. Bu karar, davalı vekili ...'e 30.05.2017 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili bu kararı 8 gün geçtikten sonra ancak mahkemenin kararında belirttiği süre olan iki hafta dolmadan istinaf etmiştir.

Buradaki ihtilaf; esasen temyize tabi bir kararın, mahkemece yanlış değerlendirme yapılarak istinafa tabi olduğunun kararda bildirilmesi ve davalıların da mahkeme kararında belirtilen kanun yoluna belirtilen süre içinde istinaf başvurusu yapmış olması nedeniyle bu başvurunun süresinde ve usulüne uygun olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Anayasanın 40. maddesinde “(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Yine, 6100 sayılı HMK'nın “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297. maddesinin “ç” bendinde; “Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresinin” kararda yer alması gerektiği belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemeside kararlarında, kanun yollarına başvuruyu adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bir kararın istinafa veya temyize tabi olup olmadığını belirleme görevi hâkime verilmiştir. Hâkim, hükmünün hangi kanun yoluna tabi olduğunu ve süresini kararında doğru olarak belirtmek zorundadır.

Bir hükmün hangi kanun yoluna tabi olduğunu belirlemek hukuki bir muhakemeyi gerektirmektedir. Nitekim bu konuda zaman zaman Yargıtay ile Bölge Adliye Mahkemeleri ya da ilk derece mahkemeleri arasında da görüş ayrılıkları olmaktadır.

Olayımızda verilen hüküm esasında istinafa tabi bir hükümdür. Ancak daha önce dosya Yargıtay’a gelip bozulduğu için yerel mahkemece verilen kararın doğrudan Yargıtay’a gönderilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu husus yanlış muhakeme edilerek istinafa tabi olduğu kararına varılmıştır. Mahkemenin dahi yanlış bir değerlendirme yaptığı bir konuda hukuk eğitimi almamış kişilerin kararda yazanın aksine doğru bir değerlendirme yapmasını beklemek hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi, mahkemenin kararında bildirdiği kanun yoluna başvuran tarafın başvurusunu hak kaybına yol açacak şekilde aleyhine değerlendirip kanun yoluna müracaatını engelleyecek biçimde yorumlamak adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir.

Kanun yolu süresinin yanlış bildirilmesinden farklı olarak kanun yolunun yanlış yazılmış olması, bu hususun tespitinin bir hukuki muhakemeyi gerektirmesi nedeniyle kanun yoluna başvuran kişinin aleyhine değerlendirilemeyeceği ve adil yargılama ilkesine aykırılık teşkil edeceği, bu nedenlerle yapılan kanun yolu başvurusunun süresinde olduğu kanaatinde olduğumdan temyiz süresinin geçirildiğine dair çoğunluk görüşüne katılmayarak temyiz incelemesinin yapılması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.