Esas No: 2021/15548
Karar No: 2023/239
Karar Tarihi: 19.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/15548 E.  ,  2023/239 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI :

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 21.05.2015 tarihli ve 2015/1423 Esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

2. Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.04.2016 tarihli ve 2015/227 Esas, 2016/112 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun cinsel istismarı suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası ve 51 inci maddesi uyarınca çocuğun cinsel istismarı suçundan erteli 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan erteli 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

3. Dava dosyasının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.09.2020 tarihli ve 14-2016/205308 numaralı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edildiği,

Anlaşılmıştır.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz istemi; özetle, her iki mahkumiyet kararının usul, yasa ve maddi vakıaya aykırı olduğunu, isnat edilen suçları işlediğine dair dosya içerisinde hiçbir delil ve emare bulunmadığını, mağdure beyanlarının aşamalarda farklı olduğunu, müvekkilinin tamamen konuşma özürlü olduğunu ve söylediği iddia olunan sözleri söyleyemeyeceğini, mağdure için alınan raporda hiç bir şekilde kızarıklık dahi olmadığının açıkça belirtildiğini, müvekkilinin mağdurenin hürriyeti kısıtlama durumunun asla olmadığını, mağdurenin mahkemede zorla götürüldüğünden bahsetmediğini, kararın bozulmasına karar verilmesi isteminden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "Tüm dosya kapsamı, s.s.çocuk savunmaları, mağdur beyanları, katılan beyanları, dizi 17 mağdurenin Adli Tıp raporu, dizi 29 s.s.çocuğun özürlü sağlık kurulu raporu, dizi 34-35 araştırma tutanakları, dizi 74 ... ... Eğitim ve Araştırma hastanesinin mağdureye ait ruh sağlığının bozulmadığına ilişkin raporu, dizin 76 sosyal hizmet uzmanının raporu, dizi 83 Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulu s.s.çocuğun farik mümeyizlik inceleme raporu, dizi 106 Jandarma Genel Komutanlığı DNA incelemesi uzmanlık raporu, dizi 122 Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulu mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığına dair rapor, Sosyal Hizmet Uzmanı Şaban Erdoğan tarafından hazırlanan bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocuk ...'in 05.02.2014 günü Orhaneli İlçesi M.Akalan Mahallesinde yol üzerinde gördüğü beş yaşındaki mağdur ...'yı kucaklayarak evlerinde tarhana yaptıkları yere götürdüğü, burada mağdur ...'nın kıyafetlerini dizine kadar indirdiği, kalçasına dokunduğu, suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'nın kıyafetlerini yukarıya çekmeye çalıştığı esnada kızının ağlama sesini duyan ve tesadüf eseri s.s.çocuğun evinin önünden geçmekte olan mağdur ...'nın babası katılan ...'ın içeri girdiği, içeride s.s.çocuğun mağdurenin üzerini temizlerken gördüğü, mağdureye ne olduğunu sorduğunda mağdurenin düştüğünü söylediği, mağdurenin 06.02.2014 günü annesi diğer katılan ...'ye poposunun acıdığını söylediği, katılan ...'nin kızının poposuna baktığında anüsünün kıpkırmızı ve bir parmak boğumu kadar kabarmış olduğunu gördüğü, olayın 07.02.2014 günü saat 21.30 sularında müşteki Süleyman tarafından Jandarmaya ihbar edildiği,

...Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 08.02.2014 tarihinde saat 17.30'da yapılan muayenesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda mağdur ...'nın bakire olduğunun ve akut ya da kronik livata bulgusu saptanmadığının tespit edildiği,

Soruşturma evrakı arasında bulunan Dörtçelik Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nin 12.05.2011 tarih ve 2011/560 sayılı özürlü sağlık raporuna göre suça sürüklenen ...'un sağır ve dilsiz olduğu anlaşıldığından TCK.nun 33.maddesine göre işlediği iddia olunun suçun farik ve mümmeyizi olup olmadığının tespiti için aldırılan İstanbul Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30.06.2014 tarih ve 3344 sayılı raporuna göre suça sürüklenen çocuk ...'da hafif derecede zeka geriliği saptandığı, tüm hususlar bütünü ile değerlendirildiğinde bu yaşlardaki çocuklarda merak, araştırma isteği ve dürtü kontrol zorluklarının sık görüldüğü tîbben bilindiğinden, suça sürüklenen çocuğun basit cinsel eylemlere karşı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiil ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu, ancak daha fazla güç kullanımı ile daha fazla bilgi, beceri gerektiren amacının merak ve cinselliği keşiften ziyade doğrudan cinsel haz içeren nitelikli cinsel eylemlere karşı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiil ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince geliştiği şeklinde rapor düzenlendiği, olay esnasında mağdur ...'ın üzerindeki kıyafetlerde suça sürüklenen çocuk ...'a ait DNA örneğinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla mağdurenin alınan kıyafetlerinin gönderildiği Ankara Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı'nın 19.02.2015 tarih ve 2014/304 sayılı raporuna göre mağdur ...'a ait kıyafetler üzerinde suça sürüklenen ...'a ait DNA profili bulunmadığının tespit edildiği, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 13.04.2015 tarih ve 1591 sayılı raporuna göre, mağdur ...'ın 05.02.2014 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği, ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı şeklinde rapor düzenlendiği,

Dosya kapsamına göre suça sürüklenen ...'un suç tarihinde mağdur ...'ı kucaklayıp evlerine götürdüğünün sabit olduğu,ancak cinsel organını mağdurenin anüsüne soktuğuna dair mağdurenin kovuşturma aşamasında verdiği ifadesi ve babasının poposuna baston ile vurduğunun sabit olması nedeni ile mağdurenin bu nedenle de poposunun acıyor olma ihtimali, annesinin kovuşturma aşamasında değişen beyanı dikkate alındığında şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince suça sürüklenen çocuğun eyleminin basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu ve olayın oluş şekli dikkate alındığında s.s.çocuğun mağdurenin cinsel organını ellediği ve olayın sarkıntılık seviyesini aştığı, lehe yasa değerlendirmesi açısından eski yasanın daha lehe olduğu, farik ve mümeyyizlik açısından düzenlenen rapor dikkate alındığında suça sürüklenen çocuğun her iki suça yönelik eylemleri açısından da lehine TCK 32/2 maddesinin uygulanmasının gerektiği,..." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Mağdurenin aşamalarda birbiri ile çelişen ve dosya içinde mevcut raporlarla doğrulanmayan soyut beyanları, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alınıp, mağdurenin annesi katılan ...'nin yine raporlarla doğrulanmayan beyanları karşısında suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bu açıklamalar ışığında 5237 sayılı Kanun'un 32 nci maddesi kapsamında usulüne uygun rapor alınmasını isteyen ve ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi gereği dosya kapsamından sağır ve dilsiz olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasının hatalı olduğundan bahisle bozma isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.04.2016 tarihli ve 2015/227 Esas, 2016/112 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, farklı gerekçe ile Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.01.2023 tarihinde karar verildi.