Esas No: 2017/341
Karar No: 2018/291
Karar Tarihi: 19.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/341 E.  ,  2018/291 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin Gaziantep 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.05.2013 gün ve 17-127 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 15.06.2014 gün ve 2439-31773 sayı ile;

"...Dosyadaki belge ve bilgilere göre; suç konusu uyuşturucu maddenin otobüsün bagajındaki 36 numaralı bagaj fişi yazılı olan poşet içerisinde ele geçirilmesi, bagaj fişi parçasının 36 numaralı koltukta oturan sanığın üzerinde bulunması, tanık olarak dinlenen otobüs muavini ... ve otobüs şoförü ...'nin içinde uyuşturucu madde bulunan poşeti otobüse sanığın verdiğini söylemeleri karşısında; suç konusu uyuşturucu maddenin sanığa ait olduğu ve atılı suçun sabit bulunduğu gözetilmeden, sanık hakkında mahkûmiyet yerine beraat hükmü kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 21.01.2016 gün ve 285-19 sayı ile;

"...Sanığın altı bagajdan birini yanına almasına karşın koltuk nosunun yazılı bulunduğu bagaj fişlerinin azaltılmaması ve fazladan bir adet sanığa ait koltuk numarasının bulunduğu bagaj fişinin başkalarınca kullanılması, tanık olarak dinlenen Dudu ve Yıldız'ın uyuşturucu maddelerin sanığa ait olmadığını belirtmesi, sanığın savunmasında düğüne gittiklerini belirtmesi ve buna ilişkin düğün davetiyesi ile videosunun dosya içinde bulunması, yapılan kriminal incelemeye göre uyuşturucu maddeler üzerine parmak izi yahut DNA örneği çıkmamış olması ve diğer hususlar dikkate alındığında, bozma sonrası yapılan yargılamada da sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı gibi sanığın savunmasının doğruluğunu kanıtlayan deliller elde edilmiş olup sanığın mahkûmiyetine karar vermek ceza yargılamasının bütün ana prensipleriyle çelişecek olduğundan sanığın beraatine karar vermek ve önceki kararda direnilmesi yoluna gitmek gerekmiştir.

Ele geçirilen esrar maddesinin sanığa ait olduğuna veya sanık ile ilişkilendirilmesi gerektiğine dair savunmaların aksini ispatlayan önem ve içerikte, kesin, somut ve inandırıcı bir delil elde edilemediği gibi, uyuşturucu maddenin bulunduğu poşet içeriğinden elde edilen DNA profili ile sanıktan elde edilen materyaller ile yapılan DNA karşılaştırması sonucunda düzenlenen Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 07.01.2013 tarih ve 3135 sayılı raporunda sanığa ait DNA'ya rastlanmadığının belirtildiği, söz konusu bu raporda sanığın lehine olarak ortaya çıkan bu sonuç, soyut iddia karşısında sanığın savunmalarına uygun ve savunmayı destekler nitelikte olduğu, buna karşılık, atılı suça konu esrar maddesinin sanığa ait olduğuna dair aynı oranda ispat gücünü haiz başkaca bir somut delil de elde edilemediğinden, tüm dosya kapsamındaki yazılı ve sözlü deliller birlikte değerlendirildiğinde atılı suç yönünden kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamı yargılanmakta olan sanığın hem lehine hem aleyhine olan deliller değerlendirilerek incelenmelidir. Dosyadaki beyan ve delillerin kıymetlendirilip şüpheli hallerde şüphenin sanık yararına yorumu gerektiğine ilişkin ceza hukukunun genel ilkesinin gözetilip ve maddi delillerle savunmanın uyumlu olup olmadığının da tartışılarak evvela olgusal dünyaya ait maddi sorunun, hadisenin oluş biçiminin belirlenmesi ve bilahare normatif dünyanın içinde yer alan ve hukuki sorun olan vasıflandırmanın halli gerekir. Bu nedenle dava konusu olayda maddi deliller ile savunmanın uyumlu olduğu aşikardır. Sanık lehine olduğu anlaşılan delillerin sanık aleyhine olan delillerden fazla olması dahi sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kuşku durumunu yaratmış olacaktır. Kuşkulu hallerde salt ihtimallere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemeyeceği gibi, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinde anılan adil yargılanma hakkı ile 38. maddesinde yer alan masumiyet karinesi gerek Türkiye tarafından onaylanarak bir iç hukuk normu haline gelmiş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi dikkate alındığında şüpheli hallerde verilen mahkûmiyet kararlarının yargılanma prensiplerine tamamen ters düşeceği ve hatta kişi hak ve özgürlüklerini zedeleyecek olan bir sonuç yaratacağı ortadadır.

Yukarıda izah olunan tüm gerekçelerle sanığın üzerine atılı işlediği suçu işlediği açık ve net bir biçimde sabit olmadığı..." şeklindeki gerekçeyle sanığın önceki hükümdeki gibi beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.04.2016 gün ve 130747 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 666-1124 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.03.2017 gün ve 53-831 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay, arama, yakalama, tespit, tartı, el koyma ve teslim tutanağına göre; yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde doğu illerinden batı illerine yolcu otobüsleri ile uyuşturucu madde sevkiyatı yapıldığı şeklinde bilgi edinilmesi üzerine, Nizip Sulh Ceza Mahkemesinin 18.06.2012 tarih ve 2012/837 Değişik İş Sayılı Önleme Araması kararına istinaden D-400 karayolunda görevlilerce uygulama noktası oluşturulduğu, 26.06.2012 tarihinde saat 04.30 sıralarında uygulama noktasına gelen Has Diyarbakır firmasına ait yolcu otobüsünde önleme araması kararına istinaden otobüsün bagajında tanıklar ... ve ... refakatinde yapılan aramada, valizlerin arasında üzerinde 36 numaralı bagaj kuponu bulunan siyah poşet açılıp içerisi kontrol edildiğinde, renk, koku ve görünüm itibarıyla esrar olduğu değerlendirilen uyuşturucu madde ile bir adet gömleğin ele geçirildiği, 36 numaralı koltukta oturan sanık ... ile yapılan şifai görüşmede, eşi tanık Yıldız Caymaz ve annesi tanık Dudu Caymaz ile birlikte Doğubayazıt'tan Adana’ya gitmek için Has Diyarbakır firmasından bilet alıp otobüsün 35 ve 36 numaralı koltuklarına oturduklarını, otobüsün bagajında çıkan ve üzerinde 36 numaralı bagaj fişi yapıştırılan poşetteki esrarın kendisine ait olmadığını beyan ettiği, konu hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısının talimatı ile otobüste yapılan kontrolde, üzerinde 36 numaralı bagaj fişi bulunan toplam altı parça eşya olduğu, içerisinde esrar bulunan siyah poşet haricindeki diğer valizler ve çuvalda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanığa bileti sorulduğunda arkasında kırmızı renkli kalemle “36-6P” ibaresi yazılı bagaj fişi parçası bulunan Has Diyarbakır firmasına ait otobüs biletini ibraz ettiği, poşet içerisinde ele geçen esrar ile sanığın ibraz ettiği bilet ve bagaj fişi karşılığının görevlilerce muhafaza altına alındığı,

Dosya içerisindeki CD görüntülerine göre; üzerinde 36 numaralı bagaj fişi bulunan toplam 6 parça eşyanın görüldüğü, bunlardan bir tanesinin çuval, dört tanesinin valiz, diğerinin ise siyah renkli büyük poşet olduğu,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarından alınan rapora göre; ele geçirilen maddenin net 2325 gram esrar olduğu,

Adıyaman Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen rapora göre; uyuşturucu maddenin bulunduğu iki adet siyah poşet, sarı bant yapışık beyaz poşet ile sarı bant yapışık naylon streç üzerinde yapılan incelemede, iki adet siyah poşet üzerinde dört, sarı bant yapışık naylon streç üzerinde bir adet vücut izlerinin tespit edildiği, tespit edilen izlerden birisinin mukayeseye elverişsiz olduğu, dört adedinin ise otomatik parmak izi ve avuç izi teşhis sistemi veri tabanına kaydedildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınan rapora göre; uyuşturucu maddenin bulunduğu poşette ele geçirilen gömleğin yakasındaki leke örneğinden elde edilen karışık DNA profilinin sanığın DNA profilini içermediği, gömlek yakasından, sağ bilek iç kısmından sürüntü şeklinde elde edilen lekeler ile gömlek üzerindeki üç adet kıl örneğinin DNA çalışmalarına cevap vermediği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık Yıldız Caymaz kollukta; eşi olan sanık ... ile birlikte Doğubayazıt'tan Adana'ya gitmek üzere yola çıktıklarını, otobüsün 35 ve 36 numaralı koltuklarına oturduklarını, otobüse binerken yanlarında altı parça eşya olduğunu, otobüste yapılan aramada üzerinde 36 numaralı bagaj fişi bulunan poşette ele geçirilen esrar ile ilgilerinin bulunmadığını,

Mahkemede farklı olarak; Ağrı'da yapılan aramada görevlilerce bagajlarına bakıldığını, ancak herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığını, otobüse binerken yanlarında beş çanta ile çuval bulunduğunu, çuval ve dört çantayı otobüs bagajına verdiklerini, bir çantayı ise yanlarına aldıklarını, Nizip'te yapılan aramada polislerin sanığı gözaltına aldıklarını, kendisi ve tanık Dudu'yu ise serbest bıraktıklarını, Adana'ya doğru giderken muavin ile şoförün tanık Dudu'yu yanlarına çağırıp “Sen poşeti üstüne al, sen bayansın” demesi üzerine tanık Dudu'nun "Bu poşet bize ait değil, ben bunu alamam" şeklinde cevap verdiğini, şoför ve muavinin sanığa iftira attığını,

Tanık Dudu Caymaz; oğlu olan sanık ... ile birlikte Doğubayazıt'a düğüne gittiklerini, Adana'ya dönmek üzere bindikleri otobüsün 10 numaralı koltuğunda kendisinin, 35 ve 36 numaralı koltuklarında ise tanık Yıldız ile sanığın oturduğunu, otobüste yapılan ilk aramada bir şey bulunmadığını, otobüs bagajında kendilerine ait dört çanta ile çuval olduğunu, içinde kırılacak eşya olan çantayı bagaja koymayıp yanına aldığını, Nizip'te yapılan kontrolden sonra polislerin sanığı götürdüğünü, yapılan aramadan sonra yola devam ettiklerini, Osmaniye civarında iken şoföre “Çocuğumun üzerine bu ateşi atmayın, yazık” dediğini, bir süre sonra şoförün muavin aracılığıyla kendisini çağırıp "Teyze, bu poşeti niye üstüne almadın" diye söylediğini, şoföre “Bu işi bilmiyoruz, asla kabul etmiyorum, kim yaptı ise adalet yerini bulsun, bizim aşağıda 4 çanta ve bir çuvalımız vardı” şeklinde cevap verdiğini, hatta bir polisin “Çocuk suçsuz, kim yaptıysa ortaya çıksın” şeklinde sözler söylediğini öğrendiğini, şoförün kendisine içinde uyuşturucu bulunan poşeti üstüne almasını teklif ettiğini,

Tanık ...; Has Diyarbakır firmasına ait otobüsün muavini olduğunu, otobüsün 10, 35 ve 36 numaralı koltuklarında oturan ailenin altı parça eşya ile Doğubayazıt'ta saat 13.30'da otobüse bindiklerini, eşyayı bagaja kendisinin koyup bir bagaj fişine altı parça yazarak sanığa verdiğini, Nizip'te polislerce yapılan aramada üzerinde 36 numarasının yazılı olduğu siyah poşette uyuşturucu maddenin ele geçirildiğini, görevlilerin poşetin kime ait olduğunu sormaları üzerine 10, 35 ve 36 numaralı koltuklarda oturan yolculara ait olduğunu söylediğini, eşyayı bagaja koyarken içerisinde ne olduğunu bilmediğini, Doğubayazıt'ta bu şahıslara ait altı parça eşyayı otobüsün bagajına yüklemesine rağmen, bu altı poşetten ayrı olarak uygulama noktasında yapılan kontrolde bagajda üzerinde 36 yazılı beş parça eşya olduğunu, poşetle birlikte altı parça ettiğini, içinde esrar bulunan poşeti 36 numaralı koltukta oturan sanığın verdiğinden emin olduğunu, sanığa "Poşet içerisinde kırılacak eşya var mı?" diye sorduğunda içinde et olduğunu söylediğini,

Tanık ...; Has Diyarbakır firmasına ait otobüsün şoförü olduğunu, 10, 35 ve 36 numaralı koltuklarda oturan yolcuların otobüse Doğubayazıt'ta bindiklerini, bagaja altı parça eşya koyup bagaj fişlerini kendilerine verdiklerini, Nizip'te polislerin bagajda arama yaptıklarını ve üzerinde 36 etiketi bulunan siyah poşette uyuşturucu madde bulduklarını, 36 numaralı koltukta oturan sanığın poşetin kendisine ait olmadığını iddia ettiğini, altı parça eşyasının olduğunu söylemesine rağmen otobüste bu poşet ile birlikte altı parça saydıklarını, eşyanın 36 numaralı bagaj fişi ile alındığını, eşyayı bagaja tanık Sedat'ın koyduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; eşi olan tanık Yıldız'ın Doğubayazıt’lı olduğunu, eşinin kardeşinin düğünü için tanıklar Yıldız ve Dudu ile birlikte Doğubayazıt'a gittiklerini, düğünden sonra Adana'ya dönmek için bindikleri otobüsün 10 numaralı koltuğunda tanık Dudu'nun, 35 ve 36 numaralı koltuklarda ise kendisinin tanık Yıldız ile birlikte seyahat ettiğini, beş çanta ve bir çuval olmak üzere altı parça eşyasının olduğunu, otobüse binerken çantalar ile çuvalı muavinine verip yerlerine geçtiklerini, ancak annesi olan tanık Dudu'nun aşağı inip çantalardan bir tanesinin içinde kırılabilecek eşya olması nedeniyle otobüsün içerisine yanına aldığını, Nizip'te görevlilerce yapılan aramada üzerinde 36 numaralı bagaj kuponu bulunan siyah renkli poşette uyuşturucu madde bulunduğunu, uyuşturucu madde bulunan siyah renkli poşetin kesinlikle kendisine ait olmadığını, otobüs muavinine siyah renkli poşet vermediğini, poşetin üzerinde neden 36 numaralı bagaj kuponunun bulunduğunu bilmediğini,

Savcılıkta ve sorguda benzer ifadelerine ek olarak; otobüsün bagajına altı parça eşya verdiği esnada tanık Dudu'nun fincan takımının kırılmaması için bir parçayı yanına alıp ayağının altına koyduğunu, buna rağmen muavinin altı parça eşyanın bagaja verildiğine ilişkin bagaj fişi düzenlediğini, otobüs durdurulduğunda bagajda 36 numaralı koltuğa ait bagaj fişi yazılı altı parça eşya bulunduğunu,

Mahkemede ise; otobüsün bagajına altı parça eşya verdiğini, birisinin çuval, kalanının ise valiz olduğunu, valizlerin birisinde kırılacak eşya bulunması nedeniyle tanık Dudu'nun bu valizi alıp koltuğunun yanına koyduğunu, Ağrı girişinde yapılan aramada valizlerine bakıldığını, ancak bir şey bulunmadığını, Nizip'e geldiklerinde görevlilerce yapılan aramada bagajda üzerinde oturduğu koltuğun numarasının yazılı olduğu poşette esrar ele geçirildiğini, olayla hiçbir ilgisinin olmadığını,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin üçüncü fıkrası suç tarihi itibarıyla;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.

Üçüncü fıkradan açıkça anlaşıldığı gibi suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktadır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Üçüncü fıkrada sözü edilen ve konumuzu ilgilendiren uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme doktrinde, "Bir kimsenin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu maddeyi kullanma dışında bir amaçla bulunduğu yerden başka bir yere götürmesi, taşıması" (Sahir Erman-Çetin Özek, Kamunun Selametine Karşı İşlenen Suçlar) şeklinde tanımlanmaktadır.

Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme ve sevk etme birbirinden farklıdır. Nakledenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin maliki veya zilyedi olması zorunlu değildir. Nakleden, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bizzat veya adamları aracılığı ile götüren kişidir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin nakledilmesi bedel karşılığı olabileceği gibi bedelsiz de olabilir. Failin naklettiği eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, s.68)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirdirildiğinde;

26.06.2012 tarihinde D-400 karayolunda oluşturulan uygulama noktasına gelen Has Diyarbakır firmasına ait yolcu otobüsünde önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, otobüsün bagajında üzerinde 36 numaralı bagaj fişi bulunan siyah poşette suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda; suç konusu esrarın üzerinde 36 numaralı bagaj fişi bulunan siyah poşette ele geçirilmesi, bagaj fişinin diğer parçasının 36 numaralı koltukta oturan sanığın üzerinde bulunması, sanığa iftira atması için herhangi bir nedeni bulunmayan tanıklar Sedat ve Deniz'in uyuşturucu maddenin bulunduğu poşeti sanığın verdiğini ifade etmeleri, tanık Yıldız'ın kollukta otobüsün bagajına verdikleri valizlerden bir tanesini yanlarına aldıklarına dair bir beyanda bulunmamasına rağmen mahkemede valizlerden bir tanesini tanık Dudu'nun yanına aldığını söyleyerek birbiriyle çelişen anlatımlarda bulunması, sanık ile tanıklar Yıldız ve Dudu'nun otobüse binerken yanlarında altı parça eşya olduğunu, ancak uyuşturucu ele geçirilen siyah poşetin kendilerine ait olmadığını söylemelerine rağmen, otobüste ve bagajında dört valiz, çuval ve içinde esrar ele geçirilen siyah poşet dışında üzerinde 36 numaralı bagaj fişi bulunan başkaca bir eşyanın ortaya konamaması karşısında; tanıklar Yıldız ve Dudu'nun, uyuşturucu madde ele geçirilen siyah poşetin kendilerine ait olmadığına, tanıklar Deniz ve Sedat'ı suçlayan beyanlarına, sanık ile tanıklar Yıldız ve Dudu'nun bir valizi yanlarına aldıklarına ilişkin anlatımlarına itibar edilemeyeceği, sanığın suç konusu esrarın bulunduğu poşetin kendisine ait olmadığına ilişkin savunmasının da kendisini cezadan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığından, sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne sonucu itibarıyla katılan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; direnme kararının eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Gaziantep 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.01.2016 gün ve 285-19 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.