Esas No: 2008/9193
Karar No: 2010/5012
Karar Tarihi: 06.05.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/9193 E.  ,  2010/5012 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Bursa 3.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 10.03.2008 tarih ve 2005/183 - 2008/84 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacılar vekili ile davalı gerçek kişiler vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 27.04.2010 gününde davalılar avukatı ... gelip, davacılar avukatı tebligata rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkili şirketlerin ileride kurulması hedeflenen holding ilişkisi içinde müşteri çevresine tanıtmak için kataloglarında ve yaptırdıkları promosyon ürünlerinde "...ER" ibaresini tanıtıcı işaret ve kelime olarak kullan...a başladığını, bu kullanım sonucu "...ER" ibaresinin ayırt edici nitelik kazandığını, davacı şirketlerin 1997 yılından itibaren "...ER" ibaresini çanta, katalog ve promosyon ürünlerinde kullandığını, 08.01.2003 tarihinde kurulan davalı ...er Endüstriyel Kimyasal Maddeler Pazarlama San. ve Tic.Ltd.Şti.'nin unvanını müvekkillerince yaptırılan delil tespiti sonrasında 23.05.2003 tarihinde MAJÖR Endüstriyel Kimyasal Maddeler Paz.San. ve Tic.Ltd.Şti. olarak değiştirdiğini, davalı şirketin kurucu ortaklarından olan davalı ...'ün 25.12.1998 tarihli hizmet sözleşmesi ile davacı ...-Kimya Kimyasal Paz.San. ve Tic.A.Ş.'de çalış...a başlandığını, davacı ile olan sözleşmenin 30.04.2002 tarihinde sona erdiğini, davalı şirketin diğer kurucu ortağı olan davalı ...'in ise nevi değiştiren ...\_Kim Endüstriyel Kimyevi Mad.San. ve Tic.Ltd.Şti.'nde 05.07.1995 tarihli sözleşme ile Bursa bölgesine mümessil olarak atandığını, davalı ...'nın 01.05.1999 tarihli sözleşme ile de diğer davacı ... Kimya Kimyasal Mad.Paz.San. ve Tic.A.Ş. ile mümessillik sözleşmesi imzaladığını, davalı ...'nın iki şirket ile hizmet ilişkisinin 26.11.2002 tarihinde sona erdiğini, davalı gerçek kişilerin davacı şirketler ile olan "rekabet etmeme" hükmüne aykırı olarak diğer davalı şirketi kurarak, gerçekte davacılara ait olan ...ER markasını davalı şirket adına tescil ettirdiğini ileri sürerek, asıl ve birleşen dava dilekçeleri ile, davalı şirketin unvanındaki "...ER" ve "MAJÖR" ibarelerini, marka tescil başvurusundaki ...ER ibaresinin kullanmak suretiyle vaki fiillerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespit ve men'ine, davalı unvanından MAJÖR ibaresinin terkinine, maddi durumun ortadan kaldırılmasına, davacıların marka haklarına tecavüzün önlenmesine, hükmün ilanına, 57.000 USD cezai şartın davalı ...'dan, 50.000 USD cezai şartın davalı ...'dan faiziyle birlikte tahsiline, davalı şirket adına tescil edilen "...er" markasının hükümsüzlüğüne, davacı şirketler adına tescilline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkili şirket unvanındaki "...er" ibaresinin "Majör" olarak değiştirildiğini, davacıların "...er" ibaresini marka olarak kullanmadığını, davalı ... ve Zekeriya'dan istenen ceza'i şartın BK'nun 352 ve devam eden maddelerine aykırı olduğunu, tazminat davasında görevli mahkemenin İş Mahkemesi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacıların "...er" markası üzerinde gerçek hak sahibi oldukları iddiasını kanıtlayamadığı, ilk kez 2003 yılında davalı şirket tarafından tescil ettirildiği, davalı şirket adına tescil edilen "...er" markasının davacıların "...-Kim" ve "...-Kimya" markaları ile de bir benzerlikbulunmadığı, hükümsüzlük davasının yerinde olmadığı, davalı şirketin "Majör" ticaret unvanı ile davacıların "...-Kim" ve "...-Kimya" ticaret unvanını oluşturan bu kısımların ortalama dikkat seviyesindeki taraf şirketlerin müşterileri tarafından da kolaylıkla birbirinden ayırt edici nitelik bulunduğu, tarafların ticaret unvanları arasında benzerlik ve haksız rekabet iddiasının da kabulünün mümkün görülmediği, davalı şirketin gerek "...er" ibaresini marka tescil belgesine, gerekse "Majör" ibaresini de ticaret sicilindeki kayda istinaden kullandığından, hukuka aykırılık bulunmadığı, davalı gerçek kişilerin davacı şirketler ile olan sözleşmeleri feshettikten sonra, sözleşmelere aykırı olarak bir yıl geçmeden davalı şirketi kurdukları eylemlerinin BK'nun 348. maddesinde yazılı rekabet yasağı kapsamında bulunduğu, ancak fahiş olan cezai şartın BK'nun 161/son maddesi gereğince takdiren % 25 oranında tenkisi gerektiği sonucuna varılarak, davalı gerçek kişiler hakkındaki cezai şart istemine yönelik davanın kısmen kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili ile davalı gerçek kişilerin vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde Dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekilinin (2) numaralı bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacılar vekili, “...ER” ibaresinin ilk kez müvekkillerince ihdas edilip marka olarak kullanıldığını, ancak davalı şirketin “...ER” kelimesini kendi adına marka olarak tescil ettirdiğini iddia ederek, davalı şirket adına tescil edilen markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini istemiştir.

Bir marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı ihdas ve istismal eden ve piyasada maruf hale getiren gerçek hak sahibine aittir. Markayı tescil ettirmeden piyasada ilk kez kullanan ve maruf hale getiren kişi, gerçek hak sahipliğine dayalı olarak bu markayı haksız rekabet hükümlerine göre koruyabileceği gibi, 556 sayılı KHK'nin 42/1-b maddesi uyarınca hükümsüzlük davası da açabilir.

Dava konusu olayda uyuşmazlık, “...ER” markasının gerçek hak sahibinin kim olduğu noktasında toplanmaktadır. Ticaret unvanlarında “...” ve “Er” çekirdek kelimeleri kullanan davacı şirketlerin Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi'nin 1999 yılı mezunlarınca çıkartılan albümün son sayfasına “...Er” markasını kullanarak ilan verdiği görülmektedir. “...ER” ibaresinin ilk kez davacı şirketler tarafından ihdas edilerek tanıtma işareti olarak ilan ve broşürlerde kullanıldığı, böylece 556 sayılı KHK'nin 8/3.maddesi anlamında “...ER” ibaresi üzerinde öncelik hakkının davacı tarafa ait olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, davacı şirketler adına tescilli “...KİM” asıl unsurlu markaların varlığı karşısında da ilavelerin 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi uyarınca ilişkilendirme ihtimali de dahil olmak üzere iltibas tehlikesine yol açacağı gözetilmeksizin marka hükümsüzlüğü davasının reddi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacılar yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davalı gerçek kişilerin temyizine gelince; davalı ...Demir'in 05.07.1995 tarihli hizmet sözleşmesi ile ...-Kim Endüstriyel Kimyevi Maddeler San ve Tic Ltd Şti'nde (nevi'i ve unvan değişimi sonrası A-Y Endüstriyel Kimyevi Maddeler San. ve Tic.A.Ş. olmuştur), 01.05.1999 tarihli hizmet sözleşmesi ile de ...-Kimya Kimyasal Maddeler Paz. San Tic A.Ş.'nde, davalı ...'ün ise 25.12.1998 tarihli hizmet sözleşmesi ile davacı ...-Kimya Kimyasal Maddeler Paz. San.Tic.A.Ş.'nde işe başladığı, dava dilekçesinin 5 ve 6.sayfalarında yazılı ifadelerden ve 30.10.2003 havale tarihli davacılar vekilinin delil listesine ekli belgelerden de anlaşıldığı üzere, davalı ...ve...'ın 2002 yılında iş akitlerinin davacı şirket tarafından sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Davacılar vekili, adı geçen davalıların iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini iddia etmemiş, sadece sözleşmenin sona ermesinden sonraki 1 yıllık süre içerinde davalı şirketi kurmalarının akde aykırılık olduğunu iddia ederek, cezai şartın tahsilini istemiştir.

İşçinin rekabet yasağına ilişkin BK'nun 352.maddesinin 2.fıkrasına göre, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedilmesi ya da işçinin haklı olarak feshetmesi halinde rekabet yasağına aykırılık iddiasıyla işçi aleyhinde tazminat davası açılamaz. Mahkemece, davacı işverenler ile davalı ...ve... arasındaki ilişkinin BK'nun 352/2.maddesine göre değerlendirilerek, hizmet sözleşmesinde yazılı rekabet yasağı hükmü gereğince davalı gerçek kişilerin cezai şarttan sorumlu olup olmadıklarının değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda bir inceleme yapılmadan, yazılı gerekçeyle karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle mümeyyiz davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, kararın (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar yararına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...Demir ve ... yararına BOZULMASINA, takdir olunan 750,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 06.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.