Esas No: 2016/23927
Karar No: 2020/8638
Karar Tarihi: 22.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/23927 E.  ,  2020/8638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 17/11//2007-30/04/2012 tarihleri arısında radyoloji teknisyeni olarak çalıştığı, emeklilik sebebiyle işten ayrıldığı, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmediği, şua izni kullandırılmadığı iddiası ile kıdem tazminatı ile şua izin ücreti, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, radyoloji teknisyeni olarak çalışan davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesi ile 3153 sayılı Kanuna eklenen Ek 1. maddede “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu ... veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta; Davacı, davalı işyerinde radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını ve fazla çalışma yaptığını iddia etmiş, delil olarak tanık deliline dayanmıştır. Karara dayanak alınan raporda, 3153 sayılı yasada yapılan değişiklik de gözetilerek, tanık beyanlarına göre, davacının haftanın 5 günü 18:00-08:00 saatleri arası 14 saatlik sürede, günlük 2 saatlik dinlenme süresi hariç günlük 12 saat saat çalıştığı, ancak Yargıtay içtihatları gereği günlük en çok 3 saat fazla çalışma yapılabileceği belirtilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmış, davacı tarafından rapora itiraz edilmediği gibi temyize de konu edilmemiştir.

Fazla çalışmanın tanıkla ispatı imkan dahilinde olmakla birlikte işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Davacı tanığı ... kendisinin hemşire olarak 23/09/2009-04/04/2011 tarihleri arasında çalıştığını, davacının haftanın 7 günü 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Bu tanık tarafından davalı işverene karşı açılan ve Dairemizin 2015/31280 esas sayılı dosyası ile incelenen davada davacı tanığı ...’ün hafta içi 3 gün 18:00-08:00 saatleri arasında ve hafta sonu cumartesi yada pazar 1 gün çalıştığı iddia edilmiştir. 2012 yılı nisan sonu mayıs ayı başında işe başlayan davacı tanığı ...’ın ise davacı ile birlikte çalışması bulunmamaktadır. Davalı tanıkları ise davacının bir hafta 3 bir hafta 4 gün ve günlük 18:00-23:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Tanıkların kendi çalışma şekilleri ve süreleri göz önünde bulundurulduğunda davacının tüm çalışma süresinde hafta içi 5 gün çalıştığının kabul edilmesi hatalı olmuştur.

Dosya kapsamına göre, davacının 23/09/2009-04/04/2011 tarihleri arası dönemde hafta içi 18:00-08:00 saatleri arasında bir hafta 3 gün bir hafta 4 gün çalıştığı kabul edilmeli, 3153 sayılı yasada yapılan değişiklik öncesi dönemde günlük 5 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması gerekmekle birlikte davalı lehine günlük 3 saatlik fazla çalışma yönünden oluşan usulü kazanılmış hak gözetilerek, davacının bu dönemde 3 gün çalıştığı haftada haftalık 9 saat, 4 gün çalıştığı haftada haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmeli, 3153 sayılı yasada yapılan değişiklik sonrası dönemde ise 18:00-08:00 arası 2 saatlik dinlenme süresi hariç günlük 12 saatlik fiili çalışma yapan davacının, 3 gün çalıştığı haftada haftalık 35 saatlik çalışmayı aşan haftalık 1 saat, 4 gün çalıştığı haftada haftalık 35 saatlik çalışmayı aşan haftalık 13 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmeli, fazla çalışma ücreti alacağının belirsiz alacak davası olarak açıldığı da gözetilerek belirlenecek zamanaşımı tarihine göre fazla çalışma alacağı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 22/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.