Esas No: 2021/1450
Karar No: 2021/7359
Karar Tarihi: 01.04.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/1450 E.  ,  2021/7359 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.04.2021 Perşembe günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalı .... Adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ....’nin asıl işverenliğinde en son davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şirketi işçisi olarak endeks okuma, 2. ihbarname dağıtımı ve enerji kesme-açma işinde çalıştığını, fazla çalışma yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığını, 2014 yılı Mart, Nisan ve Haziran aylarına ait primlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve iş sözleşmesinin 28.06.2014 tarihinde haksız olarak işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin, prim, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının 21 arkadaşı ile birlikte 30.06.2014 tarihinden itibaren işe gelmediğini, davacı hakkında devamsızlık tutanakları düzenlenerek noterden mazeretini belgelendirmesinin talep edildiğini, mazerete ilişkin beyanda bulunulmadığından iş sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayanılarak feshedildiğini, davacının çalışma gün ve saatlerinin GPRS ile kayıt altına alındığını, 45 saati aşan çalışmasının ve hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili, davalının ihale makamı olduğunu, diğer davalı ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını ve alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin davalı tarafça ispat edilemediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına ve ayrıca bilirkişi ek raporunda hesap edilen alacaklara hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu ve Bozma:

Kararın davalılarca temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi tarafından sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek; ihbar tazminatının reddi gerektiği, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları bakımından, kayıt olan dönem yönünden cihazın açılış ve kapanış saatleri arasındaki süreye belirlenecek gidiş dönüş süresi ile 1 saat raporlama süresinin ilave edilmesi, bu şekilde bulunacak toplam süreden kanuna uygun ara dinlenme süreleri mahsup edildikten sonra fazla çalışma süresinin tespit edilmesi, çalışılan hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinin de yine bu kayıtlardan hareketle belirlenmesi, kayıt olmayan dönem yönünden ise şimdiki gibi tanık anlatımlarına itibar edilerek hesaplama yapılması, ödenen primlerin hesaplanacak olan fazla çalışmadan şimdiki gibi mahsup edilmesi, hafta tatili alacağının 2,5 değil 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması; davacının hizmet süresi tespit edilirken, kesintisiz çalışma olgusu usulünce ispat edilemediğinden kuruma bildirilen alt işverenler nezdinde geçen kesintili çalışmalar toplanarak sonuca gidilmesi, ayrıca edavacının 20.09.1994-11.02.1995 tarihleri arasında çalıştığı ... İnş. Tic. Ltd Şirketi; 01.08.1995-31.07.1996 tarihleri arasında çalıştığı ... İnş. Ltd. Şirketi ve 13.01.1998 tarihinde itibaren çalıştığı ... Isı Sistemleri isimli şirket nezdindeki çalışmaları yönünden bu şirketlerin davalı asıl işveren ile bağlantısı tespit edilerek hizmet süresinin belirlenmesi; davacının kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücretinin tespitinde fesih tarihinden geriye doğru 12 aylık süreçte en son 2013 yılı Temmuz ayı için ödenen prim dahil edilerek aylık olarak ödenen primlerin miktarı belirlenerek tazminata esas ücrete eklenmesi gerektiğine yönelik gerekçelerle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmadan Sonra Mahkeme Kararının Özeti:

Bozmaya uyan Mahkemece, bozmaya uygun şekilde araştırma yapılmış ve Doç. Dr. ... ’dan aldırılan asıl ve ek bilirkişi raporlarındaki tespitlere dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre, davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Yargıtay’ın vermiş olduğu bozma kararına uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı, bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

Somut uyuşmazlıkta, bozma ilamında primlerin fazla çalışmadan mahsubunun bozmadan önceki şekilde yapılması gerektiği belirtilmiş olup, Mahkemece bozmaya uyulmakla davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu göz önünde bulundurulmadan primlerin fazla çalışma alacağından mahsup edilmemesi isabetsiz olmuştur. Belirtilen sebeple, ödenen primler bozmadan önce olduğu şekilde hesaplanan fazla çalışma alacağından mahsup edilerek fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır.

3- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sorumluluğu bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş yeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, iş yerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı kanun'un maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İş yerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur

Somut dosyada, davacının hizmet süresi tespit edilirken, kesintisiz çalışma olgusu usulünce ispat edilemediğinden kuruma bildirilen alt işverenler nezdinde geçen kesintili çalışmalar toplanarak sonuca gidilmesi gerektiği yönündeki bozmaya uygun şekilde davacının hizmet süresi belirlenmiş ve buna göre davacının 20.09.1994-28.06.2014tarihleri arasındaki toplam hizmet süresi 18 yıl 3 ay 28 gün olarak hesaplanmıştır. Ancak, davacının sigortalı hizmet cetvelinde kesintili hizmetin olduğu dönemler yönünden işyeri devri kabul edilip edilemeyeceği üzerinde durulmadığı anlaşılmaktadır. Zira; davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ancak geçerli bir işyeri devri bulunması halinde davacının tüm dönem alacaklarından sorumlu tutulabilecektir. Bu durumda, sigortalı hizmet cetvelinde makul ihale boşluğu sayılamayacak kesinti varsa bu süreden sonraki çalışmanın yeni bir iş sözleşmesi ile yapıldığı kabul edilmeli ve davalı son alt işveren bu süreden sonrası için sorumlu tutulmalıdır. Davacının sigortalı hizmet cetvelinde 01.03.2004 tarihinde sona eren çalışmadan sonra ilk çalışmanın 01.06.2004 tarihinde olduğu anlaşıldığından, davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. 01.06.2004 tarihinden sonraki hizmet süresi yönünden sorumlu tutulmalı ve dava konusu alacaklar buna göre yeniden hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Bu yön göz önünde bulundurulmadan davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davacının tüm çalışmasından sorumlu tutulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.yararına takdir edilen 3.050,00 TL vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, 01.04.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.