Esas No: 2011/738
Karar No: 2012/15867
Karar Tarihi: 27.09.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/738 E.  ,  2012/15867 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, gerçek ücreti tespit edilerek emekli aylığının yeniden hesaplanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalı S.S. As Yapı Kooperatifine ait işyerindeki çalışmalarının tespiti için açtığı davada, davalı işyerinde 1987-4.6.1995 tarihleri arasında hizmet akti ile çalıştığının tespitine ve eksik prim gün sayısının 2202 gün olduğunun tespitine karar verildiği ve kurumca 1.9.2005 tarihinden itibaren bu hizmetleri de dikkate alınarak yaşlılık aylığı bağlandığı, boyacı ustası olarak çalıştığı halde, kurumca asgari ücret üzerinden hesaplama yapılarak yaşlılık aylığı bağlandığını ve yaşlılık aylığının gerçek maaşı üzerinden yeniden tespiti isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde asgari ücret üzerinde çalıştığına dair İzmit Ticaret Odası'nın cevabi yazısı esas alınarak bilirkişice yapılan hesaplama doğrultusunda 1987-1995 yılları arasındaki her bir yıla ait prime esas kazanç tespit edilerek, yaşlılık aylığının bu miktarlar üzerinden hesaplanması gerektiğinin tespitine karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı Kurum vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık dava konusu dönemde davalı işyerinden bildirilen prime esas kazançların gerçek ücrete ilişkin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu yönüyle davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 77. Maddesi gereğince “Sigortalılar ile işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Bu duruma göre de sigortalıya yapılan ödemelerin kuruma bildirilen kazanç miktarından fazla olduğunun ileri sürülmesi halinde prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Gerçek ücretin belgelerle ispatlanması halinde ise varsayıma dayalı şekilde belirlenemeyeceği tartışmasızdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, dosya içerisinde davacının hizmet tespitine ilişkin Kocaeli 2. İş Mahkemesine açtığı davada, davacının davalı işveren S.S. As Konut Yapı Kooperatifinde 1987-4.6.1995 tarihleri arasında kesintisiz hizmet akdi ile çalıştığının ve eksik prim gün sayısının 2202 gün olduğunun tespitine karar verildiği ve onanarak kesinleştiği ve davacıya 1.9.2005 tarihinden itibaren bu hizmetleri esas alınarak yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının hizmet tespitine ilişkin açtığı davada ücrete ilişkin bir talebinin bulunmadığı, bu nedenle kurumca yaşlılık aylığı hesaplanırken işveren tarafından bildirilen kazançlar üzerinden hesaplama yapıldığı, hizmet tespitine ilişkin dosya içerisinde bulunan imzalı ücret bordroları üzerinde inceleme yapıldığı, 1989/5,6,7,8,10. aylara ilişkin ücret bordrolarındaki imzaların davacıya ait olmadığının, 1986/8,9,10,11,12. aylara ilişkin ücret bordrolarının üzerindeki imzaların ise davacının eli ürünün olduğu tespit edildiği, 1988/08 dönemine ilişkin ücret bordrosunda ise davacının imzasının bulunmadığının tespit edildiği ve davacıya ait bir kısım belgelerin 13.6.2005 tarihli bilirkişi raporunun 6. bendinde de belirtildiği üzere Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 1999/112 Esas sayılı dosyasının içerisinde bulunduğu ancak buna ilişkin de herhangi bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık; davacının yaşlılık aylığına esas alınan aylık ücretin miktarının hesabına ilişkindir.

Somut olayda; hizmet tespitine ilişkin dava dosyasında, davacıya ait bir kısım imzalı ücret bordrolarının bulunduğu ve bir kısım bordrodaki imzaların davacıya ait olduğu sabittir. Hal böyle olunca, imzalı ücret bordroları getirilmeden, başkaca bir araştırma yapılmaksızın Ticaret Odası tarafından bildirilen ücretler üzerinden prime esas kazancın belirlenmesi hatalı olmuştur. Yapılan işin niteliğine göre Ticaret odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı da açıktır.

Yapılacak iş,öncelikle hizmet tespiti davasında bilirkişi raporunda sözü edilen ücret bordroları ile varsa tüm bordrolar getirtilerek, imzası davacıya ait olan bordrolardaki işveren tarafından bildirilen miktar üzerinden ücret aldığı iddiasının ancak delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge ile ispatlanabileceği hususu dikkate alınmalı, davacı tarafından bu nitelikte bir belge sunulamaması halinde işveren tarafından kuruma bildirilen miktarda ücret aldığının kabulü ile, davacının imzasının bulunmadığı ve ücret bordrosu verilmeyen dönemlerde imzalı ücret bordrosunda geçerli olan ücretin asgari ücrete oranlanarak, davacının aldığı ücretin, asgari ücretin kaç katı olduğu hususu belirlenmeli ve talep edilen dönemdeki ücretleri bu miktar üzerinden hesaplamak sureti ile sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.