Esas No: 2022/3810
Karar No: 2023/3586
Karar Tarihi: 31.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3810 E.  ,  2023/3586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/538 E., 2022/591 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kocaeli 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/77 E., 2021/28 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın birleşen davada davalılar ..., ..., Anıt Gıda Pazarlama Hayvancılık Ticaret Limited Şirketi, ..., ... ve ... vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı birleşen davada davalılar ..., ...Gıda Pazarlama Hayvancılık Ticaret Limited Şirketi, Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, ... ve ... vekillerince duruşmasız, birleşen davada davalı ... Tuzcu vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 31.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde birleşen davada davalı ... Tuzcu vekili Avukat ..., birleşen davada davalılardan T. Halk Bankası A.Ş. vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davacılar ... vd. vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında 02.02.2018 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşme uyarınca üzerine düşen hiçbir edimi yerine getirmediğini ve taşınmaz hakkında henüz yapı ruhsatı dahi alınmamış olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili feshi ile yükleniciye devri yapılan hisselerin iadesini talep etmiştir.

Birleşen davasında ise; yüklenici borçları nedeniyle taşınmaz kaydına devir sonrası konulan takyidatların terkinini talep etmiştir.

II. CEVAP

Asıl davada davalı; davaya cevap vermemiştir.

Birleşen davada davalılar vekilleri; birleşen davanın reddini istemişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu taşınmazdaki yapı için inşaat ruhsatı alınmadığı, parsel üzerinde herhangi bir inşaat faaliyetine başlanmadığı, yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılan sürede edimlerin yerine getirilmediği arsa sahiplerinin sözleşmeyi fesih haklarının doğduğu, haciz, ipotek şerhlerinin konulduğu tarih itibariyle dava konusu taşınmaz yüklenici adına tapuda kayıtlı ise de davalı yüklenici adına kayıt oluşturulmasının nedeni avans ödemesi niteliğinde olması, sözleşmenin feshi sonucu oluşturulan tapu kayıtlarının davacı arsa sahibine iptâl edilerek iade edilmesi, yüklenici adına intikâl ettirilen tapu kayıtlarının tescilinin yüklenici şirket lehine ayni hak sağlamayacağı, haciz ve ipoteklerin yüklenicinin borcu nedeniyle konulmuş olduğu ve yüklenicinin ayni hak kazanmadığı dava konusu taşınmaz üzerindeki takyidatların devam etmesinin hukuki dayanağı kalmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen davada davalılar Kubilay Tuzcu, Sakarya EDAŞ, Herpa Mad. Paz. Ltd. Şti., Kibsaş Karadeniz İnş. ve Tic. A.Ş., ...Gıda Paz. Ltd. Şti. ve Tam Finans Faktöring A.Ş. vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Birleşen davada birkısım davalılar vekilleri; tapu siciline güvenerek ve iyiniyetli şekilde elde ettikleri kazanımların korunması gerektiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının birleşen dava bakımından ortadan kaldırılması ve birleşen davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesince sözleşmenin geriye etkili feshine karar verildiği ve bu karara karşı davalı yüklenici tarafından istinafa gelinmediğinden fesih kararının kesinleştiği, sözleşme geriye etkili olarak feshedildiğinden taşınmaz üzerine yüklenici borcundan dolayı diğer davalılar lehine tesis edilen takyidatların fekki gerektiği belirtilerek, birleşen davada bir kısım davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen davada birkısım davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Birleşen davada birkısım davalılar vekilleri; istinaf dilekçesinde ileri sürdükleri nedenler ve re'sen dikkate alınacak sebeplerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının birleşen dava bakımından bozularak ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl davada uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tapu iptali ve tescil istemine, birleşen davada uyuşmazlık tapu kaydındaki takyidatların fekki istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, Yargıtay (Kapatılan) Yüksek 23. Hukuk Dairesinin 27.02.2017 tarihli, 2015/6069 Esas, 2017/588 Karar sayılı onama ilamı ile 22.11.2017 tarihli, 2548-3362 E.-K. sayılı karar düzeltme ilamı.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, birleşen davada birkısım davalılar vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin kararı temyiz eden birleşen dava davalılarından alınarak Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil olunan davacıya verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan yahut tapuya iyiniyetle güvenerek lehine ipotek tesis edilen iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya ... ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken veya ipotek tesis edilerken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın ala veya lehine ipotek tesis edilenin bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilinmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî veya sınırlı ayni hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacılar ile davalı şirket arasında 02.02.2018 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahipleri taşınmazı yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici temyiz eden Kubilay Tuzcu lehine ipotek tesis etmiştir. Temyiz eden, Kubilay Tuzcu, yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek lehine ipotek tesis ettirdiğini, iyi niyetli olduğunu belirterek kendisi açısından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalının bu haklı savunmasına rağmen İlk Derece Mahkemesinin ipoteğin terkini yönünden davanın kabulüne karar vermesi TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya ... ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, temyiz eden davalının ipotek hakkının TMK'nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkeme ve istinaf mahkemesinin TMK'nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı/ipotek hakkı sahibi Kubilay Tuzcu açısından bozulması gerekirken, Dairemiz Sayın çoğunluğunun onanma kararına muhalifim.