Esas No: 2017/1211
Karar No: 2017/3766
Karar Tarihi: 02.11.2017

**15. Hukuk Dairesi         2017/1211 E.  ,  2017/3766 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı ile davalı .... vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... ... ile davalı ... vekili Avukat .... ve diğer davalı ....... Ltd. vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 18.09.2007 tarihli “Performans Garanti Sözleşmesi” uyarınca verilen avans ve kesin teminat mektuplarına el atmanın önlenmesine karar verilmesi talebinden ibarettir. Davacı garantör şirket, davalı şirket yüklenici, davalı banka ise teminat mektubu verendir. Davacı garantör şirket vekili; müvekkili şirketin..... kanunlarına göre Bükreş'de kurulu bulunan dava dışı BİAT ...SRL şirketinin %51 hissesine sahip olduğu, davalı şirketin yükleniminde olan .... Projesini bu şirkete taşeron olarak verdiğini, işin bu şirket tarafından yapılır iken davalı şirketin davacı şirketten garanti istediğini ve bu nedenle garantörlük sözleşmesi yapıldığını, bu kapsamda davalı şirkete davacı garantör şirketin iki adet teminat mektubu verdiğini, davacı şirketin taşeronluk sözleşmesinin tarafı olmamasına rağmen bu edimlerin ifasının davacıdan istendiğini ve teminat mektuplarının tazmininin talep edildiğini ve bunun üzerine .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/205 Değişik iş sayılı dosyası ile teminat mektuplarının paraya çevrilmemesi yönünde tedbir kararı aldıklarını ve teminat mektuplarının tazmin taleplerinin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile muarazanın giderilmesini talep etmiş, davalı.... Ltd. vekili; davacının ortağı olduğu BIAT ... SRL ile sözleşmeleri bulunduğunu, davacının bu sözleşmenin garantörü olduğunu, BIAT ... SRL'nin edimini ifa etmediğinden davacının verdiği teminat mektuplarına el atmakta haklı olduğunu, diğer davalı banka vekili, mektupların uluslararası hukuka uygun verildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlar,

mahkemece teminat mektuplarının verilme nedeni olan sözleşmenin feshinde davalı .... Ltd.'nin haklı bulunduğu, avans bakiyesinden de alacağın bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar, davacı ile davalı banka vekilince temyizi üzerine Dairemizin 21.06.2012 tarih, 2011/2901 Esas ve 2012/4661 Karar sayılı ilâmıyla; taraflar arasında..... mahkemelerinde görülmekte olan dava sonuçlarının beklenmesi, BIAT .. SRL'nin avans borcu olup olmadığı ve sözleşmenin feshinde tarafların kusurunun saptanmasına göre, avans borcu varsa bunun mahsubuyla avans teminat mektubunun bakiyesinin iadesine, fesihte kusur durumuna göre kesin teminat mektubunun serbest bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerektiğine işaret edilerek bozulmuş ve mahkemece yapılan yargılamanın 04.11.2013 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiş, bozmaya uyan mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı ....'nin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

Mahkemece verilen kararın Yargıtay tarafından bozulması üzerine yeniden yargılama yapan mahkeme bozmaya uyduğu takdirde bozma doğrultusunda yargılama yapıp bozmada belirlenen eksiklik ve hataları gidererek karar vermek zorundadır. Zira, bozma ile taraflar yararına doğan usulî kazanılmış haklara dikkat ederek hüküm kurmak durumundadır. Aynı şekilde mahkemenin kararda tartıştığı ve kabul ettiği bir konu taraflarca temyize getirilmiş ve Yargıtay tarafından bu konu bozma kapsamı dışında tutulmuş ise bu husus da taraflar yararına kazanılmış hak doğacağından bozmaya uyan mahkeme, kesinleşen bu durumu nazara alarak hüküm vermelidir.

Hükmüne uyulan Dairemizin bozma ilâmında; ".....eldeki davada her iki mektup nedeniyle davalının haksız el atmasının önlenmesi istenmiş ise de, öncelikle avans teminat mektubunun paraya çevrilebilmesi için verilen avans nedeniyle borcu bulunduğu kanıtlanmalıdır. Yine sözleşmesinin feshinde haklı olunması durumunda ise sözleşmedeki koşullara göre teminat mektubuna el atılabilir. Nitekim mahkemece alınan bilirkişi raporunda bu hususta sonuca varılamamış, taraflar arasında görülmekte olan davaların gözetilmesi gereğine değinilmiştir. Gerçekten davalı .... Ltd.'nin iflas davasında, BIAT ... SRL'nin alacağı olduğu kabul edildiği gibi, adı geçenin alacak istemiyle .... Ltd. şirketi hakkında..... mahkemelerinde açılan dava bulunduğu dosyadaki beyanlardan anlaşılmaktadır. Taşeronun bakiye alacağı bulunduğu sabit olduğu taktirde avans mektubun sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığına göre de kesin teminat mektubunun durumu etkileneceğinden, eldeki bu davanın görülmesi, açılan dava sonuçlarına bağlıdır. O halde mahkemece yapılması gereken iş; taraflar arasında görülmekte olan dava sonuçlarını beklemek, BIAT ... SRL'nin avans borcu olup olmadığı ve sözleşmenin feshinde

tarafların kusurunun saptanmasına göre, avans borcu varsa bunun mahsubuyla avans teminat mektubunun bakiyesinin iadesine, fesihte kusur durumuna göre kesin teminat mektubunun serbest bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesinden ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle verilen karar bozulmalıdır......" şeklinde bozma yapılmış olmakla bu bozmaya uyan yerel mahkemenin bozma gereklerini eksiksiz yerine getirdiğinden söz edilemez. Şöyle ki, taraflar arasında ....' da açılmış bulunan davaların bu davaya etkisinin değerlendirilmesi gereğine işaret edilmiş ve bu dosya eldeki dosya açısından öncelikle bekletici sorun sayılmış ve bahsi geçen mahkeme kararı verildikten sonra da bu kararın kesin olduğu ve davacı tarafın temyiz itirazlarının reddedildiği, temyiz mahkemesinin kararında belirtilen gerekçelerin yerinde olduğu gerekçesi ile eldeki dava reddedilmiştir. Bir başka deyişle mahkemece..... Mahkemesi kararı esas alınarak eldeki dava reddedilmiştir.

2-Genel olarak; yabancı mahkeme kararının Türk Hukuku'nda hüküm doğurması, yabancı mahkeme kararının niteliğine göre ya tanınması ya da tenfizi ile mümkündür. Yabancı mahkeme kararının yerel mahkeme kararı gibi hukuki sonuç doğurabilmesi için, mahalli mahkemelerce tanıma veya tenfiz prosedürüne tabi tutulup bu yönde bir karar verilmiş olması gerekir. Tanıma veya tenfiz kararı verilmesiyle birlikte yabancı mahkeme kararı, mahalli mahkeme kararı gibi kuvvet ve nitelik kazanır. Bir hukuki ilişkinin varlığı yada yokluğu hakkında verilen tespit kararları inşai nitelikli kararlar olduğundan bu kararların tanınması yeterli iken, özel hukuka ait bir taleple ilgili verilecek edimin ifasına ilişkin eda hükmü içeren bir yabancı mahkeme kararının ülkemizde hüküm ifade edebilmesi ancak tenfizi ile mümkündür. Aynı şekilde bir yabancı mahkeme kararı hem inşai nitelikte hemde eda hükmü içermekte ise bu halde kararın Türk Mahkemeleri'nde hüküm ifade edebilmesi ancak o kararın hem tanıma hemde tenfize konu edilmesi ve bu konuda bir karar verilmiş olmasına bağlıdır. Hukukumuzda yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi 5718 Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 59-64 maddeleri arasında düzenlenmiş olup, bu hükümlere göre değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

5718 Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 50/1 maddesinde; "Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır." hükmü, aynı Kanun'un 57/1. maddesinde "Tenfizine karar verilen yabancı ilâmlar Türk Mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi icra olunur." ve 59. maddesinde "Yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder." hükümleri bulunmaktadır.

Bu Kanun hükümleri ile yukarıda belirtilen genel açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davaya konu..... Yüksek Temyiz ve Adalet Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 10.04.2014 tarih ve 9344/2009 dosya sayılı, 1475 Karar numaralı kesin

kararının eda içerikli hüküm içerdiği ve bu hükmün tenfizi yapılmadan Türk mahkemelerinde hüküm ifade etmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmalıdır. Bahsi geçen kararın usulüne uygun şekilde tanınmadan mahkemece değerlendirmeye alınıp karara esas alınması doğru olmamıştır.

3-Öte yandan Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/535 Esas sayılı dava dosyasının incelenmesinde; davacı yüklenici .... Ltd. tarafından teminat mektuplarını veren banka olan TEB aleyhine teminat mektuplarının paraya çevrilmesi nedeniyle uğranılan zararların tazmini talebiyle dava açıldığı ve bu davaya garantör Biat İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından fer'i müdahale talebinde bulunulduğu ve bu müdahale talebinin mahkemece kabul edildiği, bu dosyada yapılan yargılamada temyize konu dosyanın HMK'nın 165. maddesi gereğince bekletici sorun sayıldığı ve yargılamaya devam edilirken mahkemenin 02.04.2015 tarih, 2014/315 Esas, 2015/322 Karar sayılı kararı ile aralarında fiilî ve hukukî irtibat bulunduğundan bahisle bu dosyanın İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/435 Esas sayılı dosyası ile birleştirildiği ve bu birleştirme kararından sonra 17.12.2008 de açılan bu davanın yıllar sonra birleştirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile bu dosyanın tefrikine karar verilerek İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/535 Esasına kaydedildiği ve bu eldeki dosyanın bekletici sorun yapılarak yargılamanın yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 166. maddesinde "(1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar. (2) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır.(3) Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir. (4) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır. (5) İstinaf incelemesi ayrı dairelerde yapılması gereken davaların da bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu hâlde istinaf incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılır." hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 167. maddesinde ise; "(1) Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam eder." düzenlemesi mevcut bulunmaktadır.

Genel olarak; davaların aynı veya birbirlerine benzer sebeplerden doğması yada biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyecek durumda bulunması halinde davalar

arasında HMK 166. madde kapsamında bağlantı varsayılır. Bağlantının varlığı halinde davaların birleştirilmesi HMK'nın 30. maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi açısından da büyük önem arz eder. Bağlantı bulunması durumunda aynı yargı çevresinde yer alan, aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde derdest bulunan davaların birleştirilmesi kararı, talep üzerine yada resen hüküm verilinceye kadar her zaman verilebilir.

Bu Kanun hükümleri ile az yukarıda belirtilen genel açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı Biat İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, davalılar .... Ltd. ve .... aleyhine ihtilâf konusu teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün (geçersiz olduğunun) ve tazmin talebinin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile muarazanın giderilmesi talepli bu dava ile davacı yüklenici .... Ltd. tarafından teminat mektuplarını veren banka olan TEB aleyhine teminat mektuplarının paraya çevrilmesi nedeniyle uğranılan zararların tazmini talebiyle İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/535 Esas sayılı dosyasında açtığı dava arasında fiili ve hukuki irtibat bulunmaktadır. Zira davalardan birinde verilecek karar, diğer davada verilecek kararı etkileyecek niteliktedir. Şöyle ki; her iki davada da Biat İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile davalı yüklenici .... Ltd. arasında taşeronluk ilişkisinin kurulup kurulmadığı, teminat mektuplarının geçerli bir sözleşmenin teminatı olarak verilip verilmediği ve hükümsüz olup olmadığının, teminat mektuplarının tazmin koşullarının bulunup bulunmadığının çözümlenmesi ve her iki davanın bu kapsamda karar bağlanması gerektiğinden her iki dosya arasında sıkı bir bağlantının varlığını kabul zorunludur. Tarafları aynı olan, aynı sözleşme ve teminat mektubu ilişkisinden kaynaklanan İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/535 Esas sayılı dosyası ile temyiz incelemesine konu eldeki davanın birlikte görülüp sonuçlandırılmasının usul ekonomisi yönünden de gerekli olduğu, öte yandan birbirlerine çelişkili kararlar verilmesine sebep olunarak hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık teşkil etmemesi açısından tefrik kararı verilmesi yanlış olmuş, bu iki davanın birlikte görülmesi için bahsi geçen her iki dosyanın birleştirilmesi gerekmektedir.

4-Mahkemece hükmüne uyulan Dairemizin 21.06.2012 tarih, 2011/2901 Esas ve 2012/4661 Karar sayılı bozma ilâmında "... BIAT .. SRL'nin avans borcu olup olmadığı ve sözleşmenin feshinde tarafların kusurunun saptanmasına göre, avans borcu varsa bunun mahsubuyla avans teminat mektubunun bakiyesinin iadesine, fesihte kusur durumuna göre kesin teminat mektubunun serbest bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesinden ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle verilen karar bozulmalıdır.." şeklinde bozma yapılmış olmakla bu bozmaya uyan yerel mahkemenin yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere bozma gereklerini eksiksiz yerine getirmesi gerekir. Bozmada vurgulanan eksiklikler denetime elverişli bir şekilde belirlenip hüküm oluşturulmamış olup, eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş;..... Yüksek Temyiz ve Adalet Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi'nin 10.04.2014 tarih ve 9344/2009 dosya sayılı, 1475 Karar numaralı kesin kararının usulüne uygun şekilde tanınması yapılmadan Türk mahkemelerinde hüküm ifade

etmesinin mümkün olmadığı dikkate alınarak davalı tarafa bu kararın tanınmasının sağlanması için dava açmak üzere uygun süre ve imkan verilmeli, bu arada tefrik edilen İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/535 Esas sayılı dosyasının birleştirilmesinin sağlanmasından sonra 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılmalı, bilirkişiden alınacak rapora göre..... Mahkemesi'nin kararının tanınması halinde bu kararda belirlenen somut olgu ve olayların davaya etkisi tartışılmalı, gecikmeden kimin sorumlu olduğu, bir başka anlatımla taraflardan hangisinin kusurlu olduğu hususu belirlenmeli, teminat mektuplarının serbest bırakılıp bırakılmayacağı hususu değerlendirilmeli ve bilirkişi heyetinden bu yönleri açıklayan mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişle rapor alınarak karar vermekten ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı .... vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı ....'den alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davalı ...Ş.'den alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.