Esas No: 2021/26047
Karar No: 2022/5722
Karar Tarihi: 07.06.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/26047 E.  ,  2022/5722 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (katılan mağdure ...’a yönelik), çocuğun cinsel istismarı (katılan mağdure ...’a karşı), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (katılan mağdurelere karşı)

HÜKÜM : Sanığın katılan mağdure ...’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile katılan mağdure ...’a yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetine, mağdure ...’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine dair Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.10.2020 gün ve 2019/133 Esas, 2020/346 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi.

Sanık hakkında yapılan yargılama neticesinde katılan mağdure ...’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin reddine dair 06.09.2021 tarihli ek kararın katılan mağdure vekilince temyiz edilmediği nazara alındıktan sonra gereği görüşüldü:

Sanık hakkında katılan mağdure ...’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık hakkında gerçekleştirilen yargılama sonucunda atılı suçtan beraatine dair ilk derece mahkemesince verilen kararla ilgili yapılan başvuru üzerine istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hüküm katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiş ise de, müsnet suçu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 109/2. maddesinde yer alan hapis cezasının ağırlaştırıcı haller nazara alınmaksızın üst sınırının on yıldan az olması ve 5271 sayılı CMK'nın 286/2-g. maddesine göre üst sınırı on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlerin kesin olup, temyiz edilememesi karşısında, vaki temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık hakkında katılan mağdure ...’a yönelik çocuğun nitelikli istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık ve müdafisi, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık ve müdafisi, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında katılan mağdure ...’a yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen hükmün incelenmesine gelince;

Suç tarihi itibarıyla altı yaşı içerisinde bulunan mağdurenin adli makamlar önünde verdiği ve denetlenebilir olan ifadelerinde ısrarla sanığın evinde ve okul ortamında kendisine yönelik herhangi bir cinsel eylemi olmadığı yönündeki anlatımları, tanıkların birbirleriyle ve kendi içindeki çelişkili beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafisi, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemlerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 29.03.2021 gün ve 2021/642 Esas, 2021/899 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 07.06.2022 tarihinde Başkan vekili ... ve üye ...’ın sanık hakkında katılan mağdure ...'a yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün onanması gerektiğinden bahisle karşı oyları ve oy çokluğuyla diğer hususlarda oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca sanığın mağdure ...'a yönelik eylemleri sebebiyle ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün esastan reddine dair BAM kararının bozulmasına karar verilmiş ise de;

Öğretmen olan sanığın mağdure ...'a yönelik 19.01.2019 tarihli nitelikli cinsel istismar eyleminin ortaya çıkması ve olayın okulda duyulması üzerine, mağdure ...'un bu tarihten kısa bir süre önce 16.01.2019 günü sanık tarafından hamburger yemeye götürülmesi ve akabinde mağdurenin altına kaka kaçırma sorunu yaşamış olup ayrıca son zamanlarda okula gitmek istememesi ve sebepsiz ağlamaları olması nedeniyle katılanlar ... ve ...'in kendi çocuklarının da cinsel istismara maruz kaldığından şüphelendikleri, durumu mağdureye sordukları, mağdurenin onlara bir şey anlatmadığı, ailenin konuyu okul idaresine iletmesi üzerine rehber öğretmen ...'nin 11.02.2019 tarihinde mağdureyle yaptığı görüşmede sanığın kendisini evine götürdüğünü, göğsünü v e yanağını okşayıp sarıldığını söylediği, mağdurenin aynı gün

ÇİM'de alınan ifadesinde ise sanığın evine gittiklerini ancak kendisine bir şey yapmadığını beyan ettiği, adli görüşmecinin 14.02.2019 tarihli raporunda mağdurenin ifade sırasında göz teması kurmadığının, korku ve kaygı düzeyinin yüksek olduğunun, anlatımlara verdiği duygusal tepkilerin paralel olduğunun belirtildiği, mağdurenin duruşmada da sanığın evine gittiklerini ancak kendisine bir şey yapmadığını beyan ettiği, mağdure ile aynı sınıfta öğrenim gören öğrencilerden tanık ...'ın sanığın mağdure ...'u kucağına oturttuğunu, elini mağdurenin eteğinin altına soktuğunu beyan ettiği, tanık ...'in sanığın mağdureyi çok defa kucağına oturttuğunu, bir keresinde boynundan ve dudağının kenarından öptüğünü beyan ettiği, diğer tanıklar ..., ... ve ...'ın da sanığın mağdureyi kucağına oturtma eylemlerini doğruladıkları anlaşılmaktadır.

Mağdurenin rehber öğretmen ... ile 11.02.2019 tarihinde yaptığı görüşmede sanığın kendisini evine götürdüğünü, göğsünü ve yanağını okşayıp sarıldığını söylemiş ise de, mağdurenin gerek ÇİM'de gerek duruşmada sanığın kendisine bir şey yapmadığını beyan etmesi nedeniyle bu eylem hakkında şüphe mevcut olup hükme esas alınmadığı, ancak mağdure aşamalarda sanığın sınıf içerisinde kendisine yönelik eylemlerini de anlatmamış ise de, mağdure ile aynı sınıfta öğrenim gören öğrencilerden tanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın istikrarlı ifadeleri ile sanığın mağdureyi çok defa kucağına oturtma, eteğinin altına elini sokma, boynundan ve dudağının kenarından öpme şeklindeki eylemleri sabit olup, mağdurenin bu istismar eylemleri nedeniyle yaşadığı travma ve korku sebebiyle ifade vermekten kaçındığı, bu hususun adli görüşmeci raporuna ve mahkeme heyetinin gerekçeli kararda belirtilen kanaatine yansıdığı, mağdurenin olaylar sebebiyle altına kaka kaçırma, okula gitmek istememe ve sebepsiz ağlamalar gibi sorunlar da yaşamış olması nazara alındığında, sanık hakkında mağdure ...'a yönelik eylemler sebebiyle kurulan mahkumiyet hükmünün de yerinde olup onanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.