Esas No: 2012/25227
Karar No: 2013/1209
Karar Tarihi: 28.01.2013

**5. Hukuk Dairesi         2012/25227 E.  ,  2013/1209 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı idare vekili yönünden verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki;

Dava konusu arsa niteliğindeki taşınmaza emsal karşılaştırması yapılarak değer biçilirken, dava konusu taşınmaza yakın bölgelerden, benzer yüzölçümlü ve yakın tarihlerde satışı yapılan ve özel amaçlı olmayan satışların esas alınması gerekir.

Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda kıyasi emsal olarak incelenen .... satıldığı ve özel amaçlı olduğu gözetilerek; mahkemece dava konusu taşınmazın değerinin tespiti için yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu eşliğinde keşif yapılarak; taşınmaza yakın bölgelerden, yakın zaman içinde satışı yapılan ve özel amaçlı olmayan emsallere göre değer biçilmesi sağlanıp, alınacak rapor sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi,

Doğru görülmemiştir.

Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U....nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının .... irad kaydedilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.01.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Dava konusu taşınmaz, .... cepheli, alt katında dükkan yapılmasına müsaade edilen bir taşınmazdır.

Dava konusu taşınmaza inşaat yapılırken verilen ruhsat uyarınca, çekme mesafesi belirtilmiş ve bitişik nizamdaki bütün binaların aynı seviyede yapılması sağlanmıştır.

Dava konusu taşınmazın önü, yayaların kullanımına bırakılmıştır. İşyeri olarak kullanılan taşınmazın vitrini de bu kaldırma bitişiktir.

Anayasanın 35. maddesinde “Mülkiyet hakkı, kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

TMK. nun 731. maddesinde “Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur.”

737. maddesinde “Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür.”

Hükümleri bulunmaktadır.

Diğer taraftan .... Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ek Protokol’ ün 1. maddesinde “… Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” hükmü ile gerek TMK. nun 731 ve 737. maddeleri ile Anayasanın 35. maddesindeki hükümler, gerekse 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 34/4. maddesindeki “Zemin katlarda, dükkan yapılmasına müsaade edilen yapılarda, yaya kaldırımı ile aynı seviyedeki ön bahçeleri yayaya açık bulundurulacak, yayaların can emniyetini tehlikeye düşürecek duvar ve manialar yapılamaz.” hükmü gereğince davalı idarenin haksız el koyması söz konusu olmayıp İmar Kanununun uygulanmasından kaynaklanmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; açılan bedel davasının esastan reddine karar verilmesi için hükmün bozulması gerekirken, Dairemiz sayın çoğunluğunun araştırmaya yönelik bozma görüşlerine katılamıyorum 28.01.2013

...