Esas No: 2012/16150
Karar No: 2012/20029
Karar Tarihi: 27.09.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/16150 E.  ,  2012/20029 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshedilmesi üzerine açılan davada işe iadeye karar verildiğini, boşta geçen süre için dört aylık ücreti ile işe başlatılmaması halinde dört aylık tazminata hükmedildiğini, kararın kesinleştiğini, süresinde başvurulmasına rağmen davacının işe başlatılmadığını, alacak hakları için Ankara 30. İcra Müdürlüğünde takip yapıldığını, takipte dört aylık tazminat için brüt ücret üzerinden talep edilen miktarın fazla kısmına davalı tarafından itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, haksız itiraz nedeniyle % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, görev ve husumet itirazında bulunarak, işe başlatmama halinde ödenecek tazminat miktarına bir aya isabet eden ikramiye miktarının dahil edilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca işe iade davası sonucunda hüküm altına alınan miktarlarla ilgili yasal kesintilerin yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi

tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna ... açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.

Dosya içeriğinden kesinleşen işe iade kararı sonrası davalı işverenin davacıyı işe başlatmaması üzerine işe başlatmama tazminatının ödediği konusunda uyuşmazlık yoktur. Davalı tarafından dosyaya sunulan “işe iade tazminat bordrosu” dikkate alındığında işe başlatmama tazminatından gelir vergisi ile damga vergisi kesinti yapılarak ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemesi gerektiği sadece damga vergisi kesilebilecği ve davacının kesilen gelir vergisi miktarında alacağı bulunduğu belirtilmiştir.

Mahkemece gelir vergisinin vergi dairesine yatırıldığına dair kayıtlar getirtilip denetlemeden karar vermesi yerinde değildir. İşverenin vergi dairesine kesilen miktarları yatırıldığının anlaşılması durumunda vergi yükümlüsü davacının işe başlatmama tazminatından kesilip vergi dairesine ödenen gelir vergisi miktarını bizzat davacının vergi dairesine başvurarak talep etmesi gerekeceği ve davalı işvereni mükerrer ödeme durumunda bırakacak şekilde karar verilmemesi göz önüne alınarak sonuca gidilmesi gerekir .

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin ödenen temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.