Esas No: 2015/20405
Karar No: 2018/12595
Karar Tarihi: 05.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/20405 E.  ,  2018/12595 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ..., davalı ... Hiz. Yön. San. Ve Tic. A.Ş., davalı... Basın Yayın Ajans Terc. Tur. Ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti., davalı ...Eğitim Sağlık Hizm. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 20.09.2015 tarihinden beri hastabakıcı olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinin 30/11/2010 tarihinde emeklilik nedeniyle sona erdiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Sağlık-... Sağlık Yatır. Ve İşl. San. Ve Tic. A.Ş. vekili, davalının ... Büyükşehir Belediyesinden Darülaceze'de verilen hizmetleri kamu ihale mevzuatı kapsamında üstelendiğinde ve davacının bu işte 20/09/2005 tarihinde hastabakıcı olarak çalışmaya başladığını, kendisi ile ihale dönemleri ile paralel olarak belirli süreli sözleşmelerin imzalandığını, yeni ihalenin bir başka şirket tarafından üstlenilmesi üzerine 31/12/2007'de davacının iş sözleşmesine son verildiğini ve ihbar ile kıdem tazminatının banka hesabına ödendiğini, ilgili dönemde hak kazandığı yıllık izinlerin tamamını kullandığını, genel tatillerde ücretsiz çalışmadığını, diğer davalılar nezdinde geçen dönem için husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılar ... İnş. Ve Turizm Ltd. Şti. ve As-... İnş. Turizm Taş. Gıda Temizlik Hizmt. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davalı şirketlerin bir dönem davalı Sağlık-... Sağlık Yatır. Ve İşl. San. Ve Tic. A.Ş.'nın taşeronluğunu üstlendiğini ve davacının...-... İnş. Turizm Taş. Gıda Temizlik Hizmt. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak 3 ay ve ... İnş. Ve Turizm Ltd. Şti'nın işçisi olarak da sadece 2 ay çalıştığını, tüm çalışma koşullarının davalı Sağlık-... Sağlık Yatır. Ve İşl. San. Ve Tic. A.Ş. tarafından belirlendiğini, alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı ... vekili, davalı ... Hiz. Yön. San. Ve Tic. A.Ş. vekili, davalı... Basın Yayın Ajans Terc. Tur. Ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. vekili ve davalı ...Eğitim Sağlık Hizm. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dava tarihinin 03/01/2011 olmasına rağmen karar başlığında dava tarihinin 06/02/2012 olarak gösterilmesi mahallinde her zaman düzeltilebilir maddi hataya dayandığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Davacının fazla mesai ücret alacağı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

6100 sayılı HMK'nın 25. maddesinde "kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim iki tarafın söylemediği vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz.", devamı 26. maddesinde de "hakim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır." düzenlemeleri mevcuttur.

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının işyerinde çalıştığı süre zarfında haftanın 5 günü çalıştığını, Cumartesi ve Pazar izin kullandığını belirtmiş, davalılar da aynı yönde beyanda bulunmakla, davalı ... Belediyesinin dosya arasına sunduğu Kasım 2008-Haziran 2009 dönemi vardiya listesinde de davacının beyanı ile uyumlu haftanın 5 günü çalıştığı anlaşılmaktadır.

Ancak Mahkemece dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarına göre davacının 2008 sonrası dönemde günde 8 ve haftanın 6 gününde 48 saat çalışmasının olduğunun kabulü doğrultusunda alınan bilirkişi raporu gibi karar verilmiştir.

Mahkeme, davacının dayandığı bu vakıalarda davacının talebiyle bağlı olduğuna göre; talep aşılmaksızın davacının haftanın 5 günü gündüz vardiyasında 08.00-17.30, gece vardiyasında 23.00-08.30 şeklinde çalıştığı kabul edilerek günde 8 ve haftanın 5 gününde 40 saat çalıştığının ve bu doğrultuda yasal 45 saati aşan çalışmasının olmadığı kabul edilerek fazla mesai alacağının reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4- Davacının ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı genel tatillerde çalışması bulunduğunu, davaya cevap veren davalılar ise genel tatil çalışmasının olmadığını beyan etmişlerdir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının 2008 yılına kadar genel tatil ücretlerinin ödendiği kabul edilerek 2008 yılı ve sonrası için genel tatil ücret alacağı hesaplanmış ve hüküm altına alınmışsa da, dosya içerisine alınan 20.08.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi davalı Belediye tarafından dosyaya sunulan bordrolarda davacının 2009 yılı dahil olmak üzere genel tatil ücretlerinin ödendiği bu nedenlerle sadece 2010 yılı ile sınırlı genel tatil ücret alacağının bulunduğu anlaşılmakla 2008 ve sonrası için genel tatil ücret alacağının hüküm altına alınması hatalıdır

Mahkemece 2010 yılı ile sınırlı olarak genel tatil ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken hatalı şekilde 2008 yılından itibaren genel tatil ücret alacağının ödenmediği kabul edilerek hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 05/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.