Esas No: 2010/36445
Karar No: 2013/4274
Karar Tarihi: 05.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/36445 E.  ,  2013/4274 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (BEYOĞLU 2.İŞ)

DAVA : Taraflar arasındaki, cezai şart alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.01.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işveren, şirketin işçisi olan davalının 15.05.1995 tarihinde Finans Müdürü olarak işe başladığını ve en üst düzey olan B grubu imza yetkisine sahip olduğunu, daha sonra ise finans müdürlüğünde finans direktörlüğü görevine terfi ettiğini, davalının son görevinin finanstan sorumlu genel müdür yardımcılığı, ayrıca davalıya genel müdür dışında duyulabilecek en üst derecede güven duyulduğunu ve ek yetkiler verildiğini, bu yetkileri sebebiyle davalının davacı ... in iştirakleri olan diğer şirketlerin her türlü bilgi ve belgelerine vakıf olduğunu, davalı ile 16.12.2005 tarihinde imzalanan iş sözleşmesinin feshi ve sonuçlarına ilişkin protokol ile iş akdinin fesih edildiğini, bu protokolün 6. maddesinde BK. 350. maddesine uygun olarak yazılı rekabet yasağı düzenlendiğini, rekabet yasağının davalının tüm müşterilerini tanıması ve şirket sırlarına nüfuz etmesi sebebiyle, sahip olduğu bilgi ve sırları GSM sektöründe kendisi veya başka bir GSM operatörü lehine kullanmasına yönelik olduğunu, rekabet yasağına uyması karşılığında davalıya 435.000,00 USD ödeme yaptıklarını ve 31.12.2005 tarihinden itibaren iki yıl süre ile kendisi ile doğrudan veya dolaylı olarak rekabet halinde bulunmaması şartının getirildiğini, bu şartı davalının herhangi bir itirazı kayıt koymadan imzaladığını, daha sonra iki yıllık süre dolmadan rakip firmalardan birisi olan Vegatel İletişim Hizmetleri AŞ ye davalının % 24,5 oranında hissedar olarak kurucu ortak olduğunu, bu şirketin amaç ve konusunda GSM konusunda her türlü faaliyette bulunmak olduğunu, sonuçta... İletişim Hizmetleri A.Ş nin abonelik işlemleri de dahil üç distribütörden birisi olduğunu ve... ile anlaşma imzaladığını belirterek, rekabet yasağına aykırı davranan davalıdan 435.000,00 USD’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işçi, belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona eriş şekli itibarı ile rekabet yasağını düzenleyen hükmün yürürlüğe girmediğini, iş sözleşmesinin İş Kanununun 17. maddesi gereğince davacı şirket tarafından feshedildiğinin tartışmasız olduğunu ve TK. 352 / 2. maddesi uyarınca iş sahibinin işçinin feshi haklı gösterecek bir kusuru yok iken akdi feshetmiş ise, işçi aleyhine memnuniyete muhalefetten dolayı dava ikame edemez hükmünün bulunması karşısında rekabet yasağının yürürlüğe girmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olduğu ve davalının bu yasaya aykırı davrandığı kanaatine varılarak, sözleşmeden kaynaklanan cezai şarttan % 30 hakkaniyet indirimi yapılmış, böylelikle davacının davasının kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde her iki taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fesih tarihinden 15 gün önce düzenlenen protokol başlıklı sözleşmede davalı işçi yönünden iki yıl süreli rekabet yasağı öngörülmüş ve rekabet etmemesi karşılığında işçiye 435.000,00 USD ödeme yapılmıştır. Sözleşmede işçinin rekabet yasağına aykırı davranması halinde ödenmiş olan 435.000,00 USD tutarın işverene iadesi kararlaştırılmıştır.

Taraflar arasında ivazlı rekabet yasağı sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmede davalı işçinin doğrudan veya dolaylı olarak işverenle rekabet halinde bulunmayacağı, GSM işletmelerinde yönetici, denetçi, ortak danışman ve benzeri sıfatlarla çalışamayacağı, işverenle doğrudan ya da dolaylı olarak rekabet halinde kişi ve kuruluşlara tavsiyelerde bulunamayacağı, onları yönlendirici aktif ve pasif hareketlerde içine giremeyeceği belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre rekabet yasağının öngörüldüğü süre içinde davalı işçi diğer operatörün kart dağıtım ve pazarlama işini alan bir şirketi kurmuş ve bu yolla rekabet yasağına aykırı davranmıştır.

Mahkemece davalı işçinin rekabet yasağına aykırı davrandığı yönündeki gerekçesi yerindedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda rekabet yasağı öngörülen iki yıllık sürenin 202 gününde yasağa aykırı davranılmadığı belirlenmiş, kalan 528 gününde ise sözleşme hükümlerine uyulmadığı tespit edilmiş, buna göre iki yıllık süre için öngörülen cezai şartın 528 günlük kısmına göre oranlama yapılarak ödenmesi gereken tutar 314,630,14 USD olarak belirlenmiştir. Sözü edilen oranlama iş hukuku ilkelerine uygundur. Ancak mahkemece sözü edilen indirim dışında % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması hatalıdır. Zira somut uyuşmazlıkta rekabet yasağına aykırılık sebebiyle işçiden talep edilen tutar işveren tarafından daha önce ödenmiş olan miktardır. Başka bir anlatımla rekabet yasağına aykırılık sebebiyle işçinin malvarlığından eksilmeye neden olacak bir talepte bulunulmamıştır. İşverence ivazlı rekabet yasağı kapsamında yapılmış olan ödemenin iadesi istenmiştir. Bu noktada iadesi istenen cezai şartın fahiş olduğundan da söz edilemez. Bilirkişi raporunda, rekabet yasağına aykırı davranılan süreye göre oranlama yoluyla yapılan indirim yeterli olup mahkemece ayrıca indirime gidilmesi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.