Esas No: 2016/7231
Karar No: 2017/8465
Karar Tarihi: 30.10.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/7231 E.  ,  2017/8465 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı ... Sigorta vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalı ...'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu %0 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı gerçek kişiler açısından feragat nedeniyle davanın reddine, 10.000,00 TL maddi tazminatın poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere davalı sigorta şirketinden tahsiline karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, davalı gerçek kişiye ait işyerinde ortacı olarak çalışmakta iken 01/11/2011 tarihinde meydana gelen trafik iş kazası sonucunda yaralanan davacının sürekli iş göremezlik oranının %0 olarak tespit edildiği, davacının sürekli iş göremezlik döneminin hangi tarihler arasında olduğu araştırılmadığından hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda geçici işgöremezlik döneminin kaza tarihinden davacının yeniden işe başladığı 10/11/2013 tarihine kadar devam ettiği, ortacı olarak çalışan davacının ücretinin kaza tarihinde geçerli olan asgari ücretin 2,38 katı olduğu kabulünden hareketle hesaplama yapıldığı, davacıya geçici işgöremezlik ödeneği ödenip ödenmediği araştırılmadığından tespit edilen maddi zarar tutarından bir indirim yapılmadığı anlaşılmaktadır.

3-Tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik oranı, kusur dağılımı, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri ve ödenen geçici iş göremezlik ödeneği gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının işçinin kaza tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, bilinen son kazancının yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde ise asgari geçim indirimi dikkate alınmaksızın hesaplanacak net asgari ücretle elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Öteyandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. hükmüne yer verilmiştir. Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici işgöremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalara göre, davacının geçici işgöremezlik döneminin hangi tarihler arasında devam ettiği, davacıya geçici işgöremezlik ödeneği ödenip ödenmediği araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

4-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda; davalı gerçek kişiye ait işyerinde ortacı olarak çalışan davacının ücretinin asgari ücret olduğu gözden kaçırılarak asgari ücretin 2,38 katı ücret üzerinden maddi zarar tespit edilmesi suretiyle yerleşik içtihatlara aykırı olacak şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

5-2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 91 ve 99. maddeleri göre sigortacılar, hak sahibinin kaza veya zarara ilişkin tespit tutanağını veya bilirkişi raporunu, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar. Sigortacının sekiz iş günü içerisinde ödeme yapmaması halinde temerrüt gerçekleşir. Sigortacının temerrüde düştüğü hallerde faizin başlangıç tarihi temerrüt tarihi olup, hak sahiplerinin sigortacıyı dava tarihinden önce temerrüde düşürdüğü kanıtlanamaz ise sigortacının faiz yükümlülüğü dava tarihinden başlar.

Hal böyle olunca, davacının dava tarihinden önce davalı sigorta şirketine kazayı ihbar ettiği ve hasar dosyası açıldığına dair bir iddia ve ispat bulunmadığına göre temerrüt tarihinin yukarıda açıklanan hükümlere göre tespiti ve buna göre davalı sigorta şirketi açısından faizin başlangıç tarihinin belirlenmesi gerekirken, sigorta şirketinin olay tarihinden itibaren faizle sorumlu tutulması sabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan davacının yargılamaya konu iş kazası nedeniyle hangi tarihler arasında geçici işgöremez durumda kaldığını, bu tarihler arasında davacıya geçici işgöremezlik ödeneği ödenip ödenmediğini sorduktan ve yazı cevabı dosyaya geldikten sonra uzman hesap bilirkişisinden davacının ücretinin asgari ücret olduğu kabul edilerek tespit edilen geçici işgöremezlik döneminde davacının maddi zararının ne miktarda olduğu konusunda hesap raporu almak ve davacıya geçici işgöremezlik ödeneği ödenmiş ise bunun rücu edilebilecek kısmını tespit ederek belirlenen maddi zarar tutarından tenzil etmek, davalı sigorta şirketinin ancak dava tarihinden işletilecek yasal faizle sorumlu tutulabileceği göz önünde bulundurularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ...'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

30/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.