Esas No: 2010/10496
Karar No: 2012/11400
Karar Tarihi: 12.06.2012

**11. Ceza Dairesi         2010/10496 E.  ,  2012/11400 K.**

* DEFTER VE BELGELERI GIZLEMEK

* HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERI BIRAKILMASI

* ZARAR KAVRAMI

* VERGİ USUL KANUNU (213) Madde 13

* VERGİ USUL KANUNU (213) Madde 359

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: VERGİ DENETİMİ OLANAĞINI KALDIRAN DEFTER VE BELGELERİN GİZLENMESİ HALİNDE SOMUT BİR VERGİ ZİYAININ TESPİTİ OLANAĞI ORTADAN KALKTIĞINDAN, MÜKELLEFİN SORUMLULUĞUNU KALDIRACAK OLAN VE 213 SAYILI YASANIN 13. MADDESİNDE DÜZENLENEN DURUMLARDA VEYA KASTI ORTADAN KALDIRAN DİĞER HALLERİN KANITLANMASI DIŞINDA, MEFRUZ (SOYUT) VERGİ ZİYAI BULUNDUĞU KABUL EDİLMELİ, MÜSPET (SOMUT) VERGİ ZİYAININ VARLIĞI ARANMAMALIDIR. BU NEDENLE DEFTER VE BELGELERİN GİZLENMESİ SUÇUNDA, TARH EDİLEN VERGİ VE CEZALARIN EYLEMDEN DOĞAN ZARAR NİTELİĞİNDE BULUNMADIKLARI YANİ CMK’NIN 231. MADDESİNDE DÜZENLENEN HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI MÜESSESESİ-NİN UYGULANMASINA ENGEL OLUŞTURABİLECEK SOMUT BİR ZARARIN MEYDANA GELMEDİĞİNİN KABUL EDİLMESİ GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR.

Kırıkkale İş ve İdare Mahkemelerinin dosya içinde bulunan cevabi yazıları içeriği ve söz konusu mahkeme dosyalarının mahkemece dosya içine alınarak yapılan incelemede söz konusu defter ve belgelerin dava dosyalarında bulunmadığının belirtilmesi karşısında, tebliğnamedeki bu yönden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a) 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Yasanın 276. maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. madde ve fıkrasında yapılan değişiklik denetime olanak sağlayacak biçimde hükmün gerekçe bölümünde tartışılıp lehe hükmün belirlenmesi gerektiği gözetilmeden anılan Yasa değişikliği yönünden bir değerlendirme yapılmadan hüküm kurulması,

b) Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2011 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aran­mamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre; 2002 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, geçmiş dönemlere ilişkin gelir vergisi ile katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği, bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, sanığın halen vergi borcunu ödememesi nedeniyle koşulları bulunmadığından bahisle yazılı şekilde CMK’nın 231. maddesinin uygu­lanmaması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 12.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.