Esas No: 2013/29092
Karar No: 2013/19701
Karar Tarihi: 24.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/29092 E.  ,  2013/19701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı emrinde uzun bir zamandan beri çalıştığını, müvekkiline noter tarafından yapılan 05.01.2012 tarihli tebligatın 24.01.2012 tarihinde tebliğ edildiğini ve söz konusu tebligatta belediyenin yıllık toplam personel giderlerinin bütçenin %30 unu aşamayacağı, bu sebeple tebligatın eline ulaşmasından altı işgünü içerisinde iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiğini ancak müvekkilinin iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle feshedildiğini bu fesih sebebinin 4857 sayılı İş Kanunu'na göre geçerli bir sebep olmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının işe iade talebinin haksız olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemenin 07.06.2012 tarih ve 2012/108 esas-2012/334 sayılı kararı ile; emekliliğin tek başına geçerli bir fesih sebebi olmadığı işveren tarafından işçinin yaşlılık sebebi ile yetersizliğinin kanıtlanması gerektiği bu hususta davalı tarafından bir delil ibraz edilmediği, davacının iş sözleşmesi feshedilirken feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 01.12.2012 tarih ve 2012/23619 esas-2012/24143 karar sayılı ilamı ile eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuş olup, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek “...Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmada 2010-2011 yılında emeklilik sebebiyle iş sözleşmesi feshedilen işçi olmadığı 2012 yılında yirmisekiz personelin emeklilik sebebiyle iş sözleşmesi feshedildiği ve aynı tarih itibariyle davacının çalıştığı birimde taşeron personel olarak çalışan işçi sayısının da 2010-2012 yılları arasında yirmidokuz kişi arttığı 2010 yılında doksanyedi taşeron elemanı çalışırken 2012 yılında bu sayının yüzyirmialtıya çıktığı dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin sırf emeklilik sebebiyle feshedildiği her ne kadar işyerinde bu işlem genel ve objektif uygulama olarak görülse dahi emeklilik sebebiyle iş sözleşmesi feshedilen personel yerine taşeron elemanlarının arttırıldığı dolayısıyla davalı tarafından bu hakkın kötüye kullanıldığı dolayısı ile davacının iş sözleşmesi feshedilirken feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilmediği...” gerekçesiyle feshin geçersizliği ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, yine davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Somut olayda, davalı Belediye işyerinde mühendis olarak görevli davacı işçinin iş sözleşmesi, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan personel giderlerinin Belediye bütçesinin belirli bir oranını aşamayacağı yönündeki kanuni düzenleme gereğinin yerine getirilmesi amacıyla istihdam fazlalılığının giderilmesi sebebine dayanılarak, emekliliğe hak kazanmış olduğu da belirtilerek feshedilmiştir. Dosyaya sunulan, işyerinde fesih tarihi itibariyle yürürlükteki, Toplu İş Sözleşmesinin 21. maddesinin (II) nolu bendinde, işyerinde taşeronlaştırma ve özelleştirmeye yönelik olmayan ve taraflarca kabul edilebilecek bir tenkisat sebebi ortaya çıktığında, kendi isteğiyle ayrılacak olanlardan sonra emekliliğe hak kazanmış olanların işten çıkarılacakları düzenlenmiştir. Mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı yeterince araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. İnsan kaynakları uzmanı ve serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, mahalinde işyeri kayıtları incelenerek, öncelikle, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, işverenin tutarlı davranıp davranmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılacak araştırma neticesine göre, fesihte, Toplu İş Sözleşmesinin 21. maddesinin (II) nolu bendi düzenlemesine uygun davranılıp davranılmadığı, özellikle emekliliğe hak kazanma sebebiyle feshin, işyerinde genel ve objektif olarak uygulanıp uygulanmadığı, işverenin keyfi davranıp davranmadığı tespit edilmeli, tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak bir sonuca gidilmelidir. Mahkemece bilirkişi raporu alınmadan sonuca gidilmesi isabetli görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 24.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.