Esas No: 2016/2385
Karar No: 2018/1878
Karar Tarihi: 11.12.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2016/2385 E.  ,  2018/1878 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 12. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.06.2013 tarihli ve 2012/737 E.- 2013/380 K. sayılı kararın davalı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 14.05.2015 tarihli ve 2015/3081 E.- 2015/9058 K. sayılı kararı ile

"... 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde kadrosunun üretim işçisi olduğunu, işyerinde uygulanan TİS hükümleri gereği IV. sınıf olarak ücret aldığını, ancak fiilen yazıcı olarak çalıştığını bu nedenle VI. sınıf olduğunun kabul edilerek aradaki ücret, ikramiye ve yasal ilave tediye farkının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının üretim işçisi olduğunu, fiilen yazıcı olarak çalışmakta ise de sınav açamadıkları için, bulunduğu sınıf üzerinden haklarının ödendiğini, hiçbir alacağı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile VI. sınıf ücretleri üzerinden fark alacakların tahsiline karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu, davacının üyesi olduğu sendika ile davalı arasında bağıtlanan TİS’de gösterilen işlerde belirlenen IV. sınıf ve VI. sınıf kadrolarından davacının yaptığı işe göre VI. sınıf kadrosu yerine IV. sınıf kadrosunda çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve bu nedenle ücret ve ücrete bağlı ikramiye ve yasal ilave tediye ücretinde fark alacağının doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır

Somut olayda, davacı 23.08.1993 tarihinde davalı işyerine girdiğini, 01.09.2007 tarihinden itibaren fiilen yazıcı olarak çalıştığını ancak ücretin IV. sınıf üretim işçisi kadrosu üzerinden ödendiğini iddia etmiştir. Mahkemece, mahallinde keşif yapılarak işyerinin büro kısmında kendisine tahsis edilen masa da işlemlerini bilgisayar yardımı ile yaptığı tanık beyanları, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile kesifte yapılan gözlem dikkate alınarak davacının VI. sınıfa ait işte çalışmasına rağmen IV. sınıf ücreti ödendiği kabul edilerek fark ücretlerin kabulüne karar verilmiştir.

Yapılacak iş; davacının fiilen yazıcılık yaptığını iddia ettiği döneme ilişkin olarak İzmir Yaprak Tütün İşletme Müdürlüğüne ait işyerinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle işyeri kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılarak davacının fiilen yaptığı iş ve bu işi hangi tarihten itibaren yaptığı tespit edilmeli, yaptığı işin karşılığı TİS'deki düzenlemeler uyarınca sınıfı belirlenmeli buna göre varsa fark istekler hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır..,"

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 23.08.1993-28.12.2011 tarihleri arasında tahakkuk şube yazıcısı (yazıcı/hesapçı) olarak çalıştığını, 01.09.2007 tarihinden itibaren yaptığı işin karşılığının altıncı sınıf olması sebebiyle bu sınıfa ait ücretin ödenmesi gerekirken kadrosunun üretim işçisi olarak görünmesi nedeniyle dördüncü sınıfa ait ücretin ödendiğini belirterek fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkiline ait iş yerinde 06.02.2001 tarihinden itibaren özelleştirme kapsamına alındığını, iktisadi anlamda üretim yapan herhangi bir birimin kalmadığını, bu sebeple ihtiyaç fazlası memur personelin diğer kamu kurumlarına nakledildiğini, işçi personelin ise iş sözleşmeleri feshedilerek 4/C statüsünde diğer kamu kurumlarında istihdamının sağlandığını, atıl iş gücünün haddinden fazla olması sebebiyle ihtiyaç oluşmadığından sınıf yükseltme sınavlarının yapılmadığını, iş yerinde saat ücretlerinin unvanlara göre belirlenmediğini, aynı kıdeme sahip ve aynı sınıftaki işçilerin saat ücretlerinin aynı olduğunu, yazıcı/hesapçı işçi personelin dördüncü sınıf olmasının toplu iş sözleşmesine uygun olduğundan ve davacının hak ettiği alacakları dördüncü sınıf saat ücreti üzerinden ödendiğinden herhangi bir alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı ve davalı tanık beyanlarından davacının yazıcı/hesapçı olarak çalıştığının anlaşıldığı, keşif sırasında yapılan incelemede davalı iş yerinde büro kısmında kendisine tahsis edilen masada işlemlerini bilgisayar yardımı ile yaptığının tespit edildiği, davacının iş yerinde altıncı sınıfa ait işte ve konumda çalışmasına karşılık kendisine dördüncü sınıf üzerinden ücret ödendiği, 06.06.2013 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.

Mahkemece, Özel Daire bozma kararında belirtilen hususların daha önce uzman bilirkişiler ile keşif yapılarak yerine getirildiği, aynı nitelikteki 2015/353 Esas sayılı dosyada maddi hata talebi kabul edilerek Özel Dairece bozma kararının kaldırıldığı, iş yerinin keşif sonrası kapatılması sebebiyle yerinde inceleme yapma imkânının ortadan kalktığı, bir kısım işçilerin alacaklarına kavuşmalarına rağmen işlemlerin hiç yapılmamış kabul edilmesinin aynı durumda olan diğer işçilerin alacaklarına kavuşamamasına neden olduğu ve bu durumun kişilerin eşitlik, adalet ve hakkaniyet duygularını zedeleyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacının yaptığı işe göre altıncı sınıf kadrosu yerine dördüncü sınıf kadrosunda ücretlendirilip ücretlendirilmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Toplu iş sözleşmesi işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil, sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış Mayıs 2013 2. Baskı, s:292).

Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun/Kanun) 2'nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendindeki tanıma göre, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmeyi ifade etmektedir.

Kanunun 33'üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında 2'nci maddesindeki tanıma uygun düzenlemelere yer verilmiş ve toplu iş sözleşmesinin, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içereceği ayrıca tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması, denetimi ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yollara ilişkin düzenlemelere yer verilebileceği belirtilmiştir.

Bu durumda toplu iş sözleşmeleri tarafların hakları ve borçları yanında asıl ve ağırlıklı olarak iş sözleşmelerine uygulanacak (normatif) hükümleri içermektedir. Normatif hükümler emredici kanun hükmü gibi kapsamına aldığı iş sözleşmelerine uygulanırlar. Buradan çıkan sonuç ise, iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağıdır. İş sözleşmesindeki toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerin yerini toplu iş sözleşmesi hükümleri alacaktır. Toplu iş sözleşmelerine kanunen belirlenen amacı içinde kalmak ve kesin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırı bulunmamak şartı ile iş sözleşmelerinin yapılmasına, türlerine, şekillerine, çalışma şartlarına ve iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin hükümler konulması mümkündür.

Toplu iş sözleşmesi ile taraflar hizmet (iş) sözleşmeleri için belli bir şekil şartı koyabilecekleri gibi, bazı kimselerle sözleşme yapılmamasını ya da yapılmasını, bazı kimselerin öncelikle işe alınmasını kararlaştırabilirler. Yine toplu iş sözleşmesi akdeden taraflar iş sözleşmesinin muhtevasına ilişkin olarak ücret, ücretin ekleri, fazla çalışma, dinlenme hakları özellikle tatil ve izinler ve diğer işçilik hakları konularında düzenlemeler yapabilecekleri gibi iş sözleşmesinin sona ermesi nedenleri, özellikle fesih yetkisinin sınırlanması ve feshe bağlanan kanuni sonuçlar hakkında da toplu iş sözleşmesine hüküm koyabilirler (Narmanlıoğlu, s;357).

Toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmelerine ilişkin olmak üzere hükümler konulması mümkün ise de, konulacak hükümlerin kanunların emredici hükümlerine aykırı olamayacağı açıktır. Ancak burada sözü edilen kanunun emredici hükümlerini mutlak emredici hükümler olarak anlamak gerekir. Örneğin toplu iş sözleşmesi ile kıdem tazminatı tavanının değiştirilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesi mümkündür. Örneğin mevsimlik işçilerin yıllık izin hakkı olmadığına dair 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53/3'üncü maddesinin aksine bir düzenleme yapılarak mevsimlik işçilere yıllık izin hakkı tanınması toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılabileceği gibi, yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17'nci maddesindeki ihbar süreleri işçi lehine arttırılabilecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 23.08.1993-28.12.2011 tarihleri arasında tahakkuk şube yazıcısı (yazıcı/hesapçı) olarak çalıştığını, 01.09.2007 tarihinden itibaren yapmış olduğu işin karşılığının altıncı sınıf olması sebebiyle bu sınıfa ait ücretin ödenmesi gerekirken kadrosunun üretim işçisi olarak görünmesi nedeniyle dördüncü sınıfa ait ücretin ödendiğini belirterek fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili tarafından sunulan imzasız bordrolarda davacının görevinin "yükleme/boşaltma işçisi", iş ve ücret hesap hareketlerine ilişkin belgelerde ise 24.08.1993 tarihine kadar "üretim işçisi", 15.05.1994 tarihinden itibaren "yükleme/boşaltma işçisi" "üretim işçisi" olarak düzenlendiği, yıllık ücretli izin belgelerinde ise davacının görev yerinin "Tahakkuk Şube Müdürlüğü" olarak belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan davacı ve davalı tarafın kabulünde olduğu ve mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere davacı, Tahakkuk Şube Müdürlüğünde bilgisayar kullanabilen yazıcı/hesapçı olarak çalışmaktadır.

Bundan başka Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası ile Türkiye Tütün, Müskirat, Gıda ve Yardımcı İşçileri Sendikası arasında imzalanan 01.03.2007-28.02.2009 ve 01.03.2009-28.02.2011 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmelerinin 30'uncu maddesinde;

" a) Bütün iş yerlerinde yetenekli görülen işçiler kadro imkânı olduğu ve iş ihtiyacı bulunduğu takdirde, şubenin önerisi ve iş yeri amirinin onayı ile bir üst sınıftaki işe geçirilebilirler. IV. ve daha yukarı sınıflara geçmeye yetenekli görülenler sınava tabi tutulurlar. Bütün iş yerlerinde bir işçi yeni geçtiği sınıfta en az bir yıl çalışmadıkça daha yüksek bir sınıfa geçirilemez. Sınavlar, iş yerinde boş olan kadrolar için mart ve eylül aylarında yapılır. Bu sınavın yapılması hiç bir şekilde ertelenemez. Bu maddede sözü edilen sınıf değiştirme sınavlarında "İç Sınav Yönetmeliği" hükümleri uygulanır.

b) Aynı grubun sınıf silsilesine ve kadrosuna göre bir üst sınıftan daha yüksek bir sınıfa geçirilmesi gereken işçilere, o sınıfa ait kadro karşılık gösterilmek suretiyle geçtiği sınıftaki aynı kıdemdeki emsali işçinin ücreti verilir. Bu gibilerin daha yüksek sınıfa intibak etmeleri, her sınıfta bir yıl çalışmış olmalarına bağlıdır.

c) Kadrosuna göre bir üst sınıftan daha yukarı bir sınıfta isimlendirilmiş, grubu değişik ve toplu iş sözleşmesinde tanımı bulunan başka bir işte daimi olarak çalıştırılması uygun görülen yeterlilik belgesi bulunan işçi, İç Sınav Yönetmeliği gereğince açılan ilk sınava sokulur. Kazandığı takdirde bilfiil çalıştığı işin iş tanımındaki cetvelde o işin karşılığı gösterilen sınıflardan ilkine geçirilir. Geçtiği sınıftaki aynı kıdemdeki emsali işçinin ücreti verilir." hükmü bulunmaktadır.

Aynı toplu iş sözleşmelerinin Ek:2 Umumi Hizmetler başlıklı listesinde; tahakkuk ve hesap işlerinde çalıştırılan ve bilgisayar kullanabilen yazıcı/hesapçı olarak çalışan işçilerin IV,-V,-VI, üretim işçilerinin I,-II,-III,-IV, yükleme/boşaltma işçilerinin ise II,-III,-IV sınıfta yer aldıklarına ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Dosya kapsamından davacı işçinin davalı işveren tarafından kayden önce üretim işçisi sonra yükleme/boşaltma işçisi kadrosunda gösterilmek suretiyle fiilen bilgisayar kullanabilen yazıcı/hesapçı kadrosunda IV. sınıfa tabi şekilde çalıştırıldığı, üretim işçisi ile yazıcı/hesapçı kadrosunda çalışan işçi ücreti arasında fark olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan toplu iş sözleşmelerinin 30'uncu maddesi ile işçinin yeterli olması, iş yerinde kadro imkânın olması, iş ihtiyacının bulunması, şubenin önermesi ve iş yeri amirinin onayının olması şartlarının bir arada bulunmasıyla işçinin sınıf değiştirebileceği kabul edilmiştir.

O hâlde, bahsi geçen şartlardan birinin veya bir kaçının gerçekleşmemiş olması durumunda sınav açma zorunluluğundan söz etmek mümkün değildir. Davalı işverenin tasarrufuna bırakılan düzenleme karşısında sınav yapılması için kadro gösterilmeyen ve ihtiyacı bulunmayan işverenin zorunlu tutulması mümkün değildir.

Bununla birlikte, davalı iş yerinin özelleştirme kapsamında olması sebebiyle üretim yapan birimin kalmadığı, memur personelin diğer kamu kurumlarına nakledildiği, işçi personelin ise iş sözleşmeleri feshedilerek 4/C statüsünde kamu kurumlarında istihdamının sağlandığı dolayısıyla davalı işverenin yükseltme sınavlarını yapamadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, toplu iş sözleşmelerinde davalı işverence yükseltme sınavının yapılmamasına bağlanan herhangi bir yaptırım da bulunmamaktadır.

Ayrıca toplu iş sözleşmelerinin Ek:2 Umumi Hizmetler başlıklı listesinden iş yerinde ücretlerin unvana göre değil kıdeme ve sınıfa göre belirlendiği görülmektedir. Toplu iş sözleşmesine göre bilgisayar kullanabilen yazıcı/hesapçı olarak çalışan işçiler IV,-V,-VI. sınıfa tabi olarak çalışabilmektedir. Dolayısıyla, davacının IV. sınıfa tabi olarak çalıştırılması toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olmadığı gibi bunun hak kaybına yol açmadığı da açıktır.

Öte yandan, davalı işveren tarafından davacı işçi kayden bilgisayar kullanabilen yazıcı/hesapçı kadrosunda gösterilmiş olsaydı dahi davacıya IV. sınıf için belirlenen ücretin ödenmesinin toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil etmeyeceğini kabul etmek gerekir.

Öyleyse, bahsi geçen nedenlerle davalı işverenin sınav yapamaması sebebiyle davacı işçinin atanma imkânı bulunmayan bilgisayar kullanabilen yazıcı/hesapçı unvanlı kadrosunun, VI. sınıfa ait ücrete hak kazanamayacağı kuşkusuzdur.

Bu durumda davacının fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarına hak kazanmadığı sonucuna varılması gerekir.

O hâlde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile yerinde değildir.

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacının üst sınıf açılmaması sebebiyle hak kaybına uğradığına dair bir iddiasının bulunmadığı, davacı işçinin işe giriş tarihine ve kıdemine göre fiilen yaptığı işin karşılığının VI. sınıfa ait ücret miktarı olduğu, bu konuda mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının üretim işçisi kadrosunda gelebileceği en üst sınıfa geldiği, davalı işverenin davacıyı üretim işçisi olarak göstermek suretiyle davacı işçinin üst sınıftan ücret almasını engellediği, davacının fiilen yaptığı iş için aynı kadroda emsal işçiye ödenen VI. sınıfa ait ücreti talep ettiği, toplu iş sözleşmesinin en önemli amacının iş sözleşmesinin yapılmasında işçiye elverişli bir ortamın sağlanarak işçi ile işveren arasında gerçek bir eşitlik ortamının oluşturulması olduğu, bu nedenle mutlak emredici kurallara aykırılık dışında sözleşme hükümlerinin işçi aleyhine yorum yapılamayacağı, toplu iş sözleşmesinin 30'uncu maddesinde sınavın yapılmasının hiçbir şekilde ertelenemeyeceği yönünde düzenleme yapıldığı dolayısıyla davalı işverenin yönetim hakkının bu düzenleme ile kısıtlandığı, sınavın ertelenmesinden davacı işçinin değil davalı işverenin sorumlu tutulması ve sonucuna katlanması gerektiği, davacıyı uzun zamandır fiilen yazıcı/hesapçı olarak çalıştıran davalı işverenin üretim işçisi kadrosunda göstermek suretiyle son basamak olan IV. sınıfa ait ücreti üzerinden ödeme yaparak sınava engel olduğu, davacının yaptığı çalışma karşılığında kıdemine göre VI. sınıftan ücret ödenmesi gerektiği, Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2018 tarihli ve 2017/1944 Esas, 2018/1711 Karar sayılı dosyası ile aynı durumdaki işçiye VI. sınıfa ait ücretin ödenmesi gerektiğinin kabul edildiği, direnme kararının doğru olduğu ve onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.12.2018 tarihinde ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık “Toplu İş Sözleşmesi kapsamında kayden üretim işçisi kadrosunda gösterilen ancak fiilen hesapçı-yazıcı olarak çalışan davacının fiilen yaptığı işe göre ücret skalasında fiilen yaptığı işin karşılığı olan altıncı sınıf ücretine hak kazanıp kazanmadığı, fiilen yaptığı bu iş için ücret skalasına göre ücretinin ödenip ödenmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece “davacının yazıcı/hesapçı olarak çalıştığının anlaşıldığı, keşif sırasında yapılan incelemede davalı işyerinde büro kısmında kendisine tahsis edilen masada işlemlerini bilgisayar yardımı ile yaptığının tespit edildiği, davacının işyerinde altıncı sınıfa ait işte ve konumda çalışmasına karşılık kendisine dördüncü sınıf üzerinden ücretlendirme yapıldığı” gerekçesi ile fark alacaklara karar vermiş, verilen kararın özellikle davalı tarafından davacının üretim işçisi olduğu, fiilen hesapçı-yazıcı işinde çalışmadığı yönünde itirazı nedeni ile kapatılan 7. Hukuk Dairesince “davacının fiilen yazıcılık yaptığını iddia ettiği döneme ilişkin olarak işyerinde uzman bilirkişiye iş yeri kayıtları üzerinde inceleme yetkisi vererek inceleme yaptırması, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işi hangi tarihten itibaren yaptığının tespit edilmesi ve yaptığı işin karşılığı Toplu İş Sözleşmesindeki düzenlemeler uyarınca sınıfının belirlenmesi buna göre varsa fark isteklerinin hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozma kararında belirtilen hususların uzman bilirkişiler ile keşfi yapılarak yerine getirildiği, aynı nitelikteki 2015/353 esas sayılı dosyada yapılan maddi hata talebinin Özel Dairece kabul edilerek bozma kararının kaldırıldığı, işyerinin keşif sonrası kapatılması ile yerinde inceleme imkanının ortadan kalktığı, bir kısım işçilerin alacaklarına kavuşmalarına rağmen işlemlerin hiç yapılmamış kabul edilmesinin aynı durumda olan diğer işçilerin alacaklarına kavuşamamasına sebep olduğu ve bu durumun kişilerin eşitlik, adalet ve hakkaniyet duygularını zedeleyeceği gerekçesi ile direnilmiştir.

Çoğunluk görüşü ile yerel mahkemenin davacının fiilen hesapçı-yazıcı olarak çalıştığı yönündeki direnmesi kabul edilmekle birlikte, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin aynı uyuşmazlık ile ilgili 13.02.2017 tarih ve 2017/129 Esas, 2017/1896 Karar sayılı bozma gerekçesi benimsenerek “davacının davalı işyerinde bilgisayar kullanabilen yazıcı-hesapçı sınıfında yer alan büro elemanı olarak çalıştığı, Toplu İş Sözleşmesinin Ek:2 Umumi Hizmetler başlıklı listesinin 8. sırasında Yazıcı-Hesapçı (Bilgisayar Kullanabilen) olarak çalışan işçilerin (IV.-V.-VI.) sınıfta yer aldıkları, davacının IV. sınıfta çalıştırılmasında toplu iş sözleşmesine aykırı bir yön bulunmadığı gibi, davalı işyerinin özelleştirme kapsamında olması üretim yapan biriminin kalmaması sebebiyle Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun kararı doğrultusunda küçülmeye gidilerek iş gücü fazlası personelinin diğer kamu kurumlarına nakledilmesi işçilerin ise iş sözleşmelerinin feshedilerek 4/C statüsünde diğer kamu kurumlarında istihdamının sağlanmasından, işverenin boş kadro ve ihtiyaç şartlarının oluşmaması sebebiyle toplu iş sözleşmesinin 30. maddesinde düzenlenen sınıf yükseltme sınavlarının yapılmamasının da olağan olduğu davacının hak ettiği sınıf üzerinden ücret ödemesinin yapıldığı, fark ücret alacakları bulunmadığı gerekçesi ile Özel Dairenin bozması dışında değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.

Öncelikle davacı kayden üretim işçisi olarak gösterilmiş ve buna göre ücret ödenmiştir. Üretim işçisinin Toplu İş Sözleşmesi eki ücret skalasına göre I, II, III ve IV sınıf, bilgisayar kullanan işçiye ise IV sınıftan başlamak üzere V ve VI sınıf ücret ödeneceği belirtilmiştir. Davacı kayda göre üretim işçisinin son basamağı olan IV. sınıftan ücret almaktadır. Ancak davacı uzun zamandır davalı işyerinde hesapçı-yazıcı olarak fiilen çalıştırılmıştır. Davacı burada üst sınıf için sınav açılamadığı için hak kaybına uğradığını iddia etmemekte, fiilen çalıştırıldığı hesapçı-yazıcı kadrosunda çalışması nedeni ile bu kadro için ödenmesi gereken IV. sınıf ücreti nedeni ile fark alacaklar talep etmektedir. Çoğunluğu kabul ettiği gibi davacıya hesapçı-yazıcı kadrosunda çalıştığı için IV. sınıf (ki bu kadro için alt basamaktır) ücret ödenmiş değildir. Davacıya üretim işçisi karşılığı IV. sınıf ücreti ödenmiştir. Davacının işe giriş tarihine ve kıdemine göre fiilen yaptığı işin karşılığı VI. sınıf ücrettir. Bu husus ilk derece mahkemesi ile Özel Dairenin arasında uyuşmazlık konusu değildir. Kaldı ki kayden üretim işçisi olduğunu savunan ve fiilen yaptığı işi kabul etmeyen davalı işveren de bunu bildiği için itiraz etmektedir.

Diğer taraftan, Yargıtay İş Dairelerinin yerleşik içtihadı uyarınca “müktesebi dışındaki bir işte görevlendirilen işçinin ücretinin, ücretinde indirim yapılmamak kaydı ile fiilen yaptığı görev unvanının karşılığı ücretin ödenmesi gerekir”( Y. 9. HD. 24.11.2014 gün ve 2013/4106 E, 2014/35058 K., Y. 22. HD. 2014/3208 E, 2015/15630 K.).

O hâlde kıdemine göre fiilen yaptığı işin karşılığı VI. sınıf olan davacının, fark alacaklarının ödenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 19.11.2015 tarih ve 2015/40151 E, 2015/22943 K. sayılı kararı ile önceki bozmasını maddi hata sonrası kaldırarak “davacının yazıcı-hesapçı olduğunu beyan ettikleri, Mahkemece işyerinde bir hukukçu ve bir de mali müşavir bilirkişi ile keşif yapıldığı, bilirkişiler tarafından işyeri kayıtlarının incelendiği, dosya içerisinde yer alan işyeri belgelerinde (özellikle yıllık izin belgeleri) hesaplama konu dönemde davacının çalıştığı birimin muhasebe – ayniyat olarak gösterildiği dosya içerisindeki işyeri belgelerinin de davacı iddialarını doğruladığı ve hesaplamaya konu dönemde davacının yazıcı-hesapçı olarak çalıştığı” gerekçesi ile benzer işçi ile ilgili VI sınıf ücret ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Keza kapatılan aynı dairenin 01.06.2015 gün ve 2015/4783 E, 2015/10718 K sayılı ilamı ile de başka bir işçinin istemi kabul edilmiştir.

Konu ile ilgili uyuşmazlık daha önce Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiş ve çoğunluk görüşü ile emsal hesapçı-yazıcı olarak çalışan işçinin VI. sınıf ücret alması gerektiği kabul edilmiştir(Y. HGK. 15.11.2018 gün ve 2017/(7)22-1944 Esas).

Böylece gerek Daire ve gerekse Hukuk Genel Kurulu kararları arasında çelişki yaratılmış, hukuki güvenlik ilkesi zedelenmiştir.

Çoğunluk görüşü ile özellikle Toplu İş Sözleşmesinin 30. Maddesinde “Bütün işyerlerinde yetenekli görülen işçiler kadro imkânı olduğu ve iş ihtiyacı bulunduğu takdirde, şubesinin önerisi ve işyeri amirinin onayı ile bir üst sınıftaki işe geçirilebilirler. IV. ve daha yukarı sınıflara geçmeye yetenekli görülenler sınava tabi tutulurlar. Bütün işyerlerinde bir işçi yeni geçtiği sınıfta en az bir yıl çalışmadıkça daha yüksek bir sınıfa geçirilemez. Sınavlar, işyerinde boş olan kadrolar için Mart ve Eylül aylarında yapılır” düzenlemesi nedeni ile üst sınıflar için sınav koşulu olduğu, davacının sınava girmeden üst sınıf ücretine hak kazanamayacağı, bu düzenlemeyle birlikte dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde kadro ihdası ve üst sınıfa yükselme sınavlarının yapılmasının işverenin yönetim hakkı kapsamında olup işverenin kadro yetersizliği nedeniyle sınav açmamış olmasından dolayı işverene sorumluluk yüklenemeyeceği” kabul edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki davacı burada sınava tabi tutulmamaya değil, fiilen çalıştığı kadronun karşılığı ücreti istemektedir. Davacı, üretim işçisi kadrosunda gelebileceği en üst kadroya gelmiştir. Davalı üretim işçisi olarak göstermekle, zaten davacının bu üst sınıftan ücret almasını ve sonrasını da engellemektedir. Davacı fiilen yaptığı iş için aynı kadroda emsal işçiye ödenen VI sınıf ücreti istemektedir.

Kaldı ki Toplu İş Sözleşmesinin en önemli amacı, iş sözleşmesinin yapılmasında işçi için elverişli bir ortam ve işçi ile işveren arasında gerçek bir hukuki eşitlik sağlanmasıdır. Toplu İş Sözleşmesi işçinin korunması ihtiyacından doğmuştur. Bu nedenle mutlak emredici kurallara aykırılık dışında, sözleşme hükümleri işçi aleyhine yorumlanamaz. Aksine nisbi emredicilik ilkesi uyarınca işçi lehine düzenlemelere yer verilmelidir. Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin yorumunda da bu ilkeler ışığında, tarafların iradeleri, karşılıklı çıkarları, sözleşmenin içeriği ve konuları ele alış tarzı dikkate alınarak amaca uygun yorum yapılmalıdır.

Davacının üyesi olduğu sendika ile davalı işveren arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 30. Maddesinde “Bütün işyerlerinde yetenekli görülen işçiler kadro imkânı olduğu ve iş ihtiyacı bulunduğu takdirde, şubesinin önerisi ve işyeri amirinin onayı ile bir üst sınıftaki işe geçirilebilirler. IV. ve daha yukarı sınıflara geçmeye yetenekli görülenler sınava tabi tutulurlar. Bütün işyerlerinde bir işçi yeni geçtiği sınıfta en az bir yıl çalışmadıkça daha yüksek bir sınıfa geçirilemez. Sınavlar, işyerinde boş olan kadrolar için Mart ve Eylül aylarında yapılır” hükmüne yer verildiği doğrudur. Ancak aynı madde de çok açık bir şekilde “bu sınavın yapılmasının hiçbir şekilde ertelenemeyeceği” kuralına yer verilmiştir. O halde işverenin yönetim hakkı çok açık bir şekilde kısıtlanmıştır. Ertelemeden dolayı işçi değil, işveren sorumlu olmalı ve sonucuna katlanmalıdır. Kaldı ki davacının böyle bir iddiası olmadığı gibi üretim işçisi kadrosu ile en üst sınıf olan IV sınıftan ücret almasına neden olan ve fiilen yaptığı hesapçı-yazıcı işi nedeni ile sınava engel olan davalı işverendir. Davacının uzun süredir fiilen yazıcı-hesapçı olarak çalıştığı uyuşmazlık konusu değildir. Bu çalışma karşılığı kıdemine göre VI sınıftan ücret ödenmesi gerekir. Yerel mahkemenin bu konuda değerlendirmesi isabetlidir. Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.