Esas No: 2017/22024
Karar No: 2017/13892
Karar Tarihi: 07.12.2017

**8. Ceza Dairesi         2017/22024 E.  ,  2017/13892 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış işkence

HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Hükmolunan ceza miktarına ve sanıklar ... ... ve ... müdafinin süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme isteminin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca oybirliğiyle REDDİNE,

Dosya üzerinden yapılan incelemede;

Bozmaya uyularak, yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar ..., ... ve ... müdafiinin eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hükümler kurulmasına; sanıklar ... ve ... müdafiinin eksik incelemeye, suçun sanıklarca işlenmediğine ve tüm sanıklara aynı teşdit hükmünün uygulanmasına yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle hapis cezalarının 4 sene 2 ay hapis cezası üzerinden infazına karar verilmesi gerekirken, sonuç cezaların “4 sene 2 ay hapis cezası olarak belirlenmesi,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerden CMUK.nun 326/son maddesinin uygulandığı bölümünde yer alan “ 4 sene 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresi çıkartılarak yerlerine “cezanın infazının 4 sene 2 ay

hapis cezası üzerinden yapılmasına” ibaresinin ilavesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 07.12.2017 gününde sanıklar ..., ... ve ... yönünden oyçokluğu, sanıklar ... ve ... hakkında oybirliğiyle karar verildi .

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece işkence suçundan TCK.nun 95/3, 62, 53 maddeleri gereğince sonuç olarak YEDİ YIL ONBİR AY hapis cezası ile cezalandırılmalarına, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına dair kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne sanıklar ..., ... ve ...’ın mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

Olay tarihi olan 17.09.2008 günü saat 08:05 sıralarında şikayetçi ...’in yönetimindeki ..... plaka sayılı otomobil ile yanında arkadaşı .... olduğu halde .... Bulvarı üzerinde seyir halinde iken aynı yönde seyir halinde olan ... isimli şahsın idaresindeki ....plaka sayılı EGO idaresine ait aracın yol çalışması nedeniyle tek şeride düşen yolda araçların sıkıştırıldığı iddiasıyla çıkan tartışmada .... isimli şahsın EGO idaresine ait araca saldırıp zarar vermesi sebebiyle olay yerine intikal eden kolluk görevlilerince şikayetçi ...’in soruşturmaya esas olarak polis merkezine getirildiği, şikayetçinin olay yerinden alınması ve devam eden süreçte sanıklarca işkence fiiline maruz kaldığı iddia ve kabul edilmiştir.

Öncelikle şu hususu belirtmek gerekirki gerek görevsiz mahkemece kasten yaralama suçu yönünden, gerekse mahkumiyete ilişkin sayın çoğunlukça onanmasına karar verilen hüküm delillerin eksik ve hatalı değerlendirilmesi sonucu toptancı bir yaklaşım sergilenerek kurulmuştur.

Sanıkların hukuki sorumluluklarının tayin ve tesbiti açısından dosyada mevcut somut delillerin ortaya konulması gerekmektedir.

1) Şikayetçi ... 17.09.2008 günü saat 08:30’de ....Polis Merkezi Amirliği.... nolu ekip görevlileri ... ve ... tarafından yakalanmış ve polis merkezine götürülmüştür.

2) Adli Tıp Kurumu .... Şube Müdürlüğü’nün 17.09.2008 saat 12:08 tarihli raporuna göre; ...’e “saçlı deri altında solda 1 cm’lik deri altına nafiz kanamalı raddi yara ve oksipitalde sefal hematom ve ekimoz” bulgusu tesbit edilmiştir.

3) .... Araştırma Hastanesi’nin 17.09.2008 tarih ve 9286 sayılı saat 15:50’de düzenlenen raporda da Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nce saat 12:08’de düzenlenen bulgulara yer verilmiş ve yapılan ileri tetkik ve tedavi sonucu ilk rapordaki deri altındaki kanamalı raddi yara olarak belirtilen sol frontal bölgede kırık tesbitine yer verildiği, başkaca bir yara ve bulgudan söz edilmediği,

4)..... Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 09.10.2008 tarihli raporunda da, raporlarda tesbit olunan bulgulara göre şikayetçi ...’in hayati tehlikeye maruz kaldığı ve frontal kemik kırığının yaşam fonksiyonlarını 2 (iki) orta derecede etkilediği sonucuna varılmıştır.

5) Yakalama ve gözaltına alma tutanağına göre ... 17.09.2008 günü saat 08:30’da gözaltına alınmıştır.

6) Serbest bırakma tutanağına göre de ... saat 14:00’da serbest bırakılmıştır.

7) İdari soruşturma aşamasında siyah-beyaz fotoğraf üzerinde yapılan teşhis tutanağında ... başlangıçta ve karakolda döven kişilerin ... ve ..., ara ara döven kişiler ise ... ve ... olduğu, sanık ... ile ilgili bir teşhisinin bulunmadığı,

8) Görev çizelgesine göre sanıklardan ...’un şikayetçinin yakalama işlemini gerçekleştiren 7675 nolu ekipte görev yapmadığı,

9) Görevsiz mahkemede tanık olarak dinlenilen ....’nın polis merkezinde gözaltına alındığına ilişkin hiçbir bilgi ve tesbit olmadığı gibi tanığın 04.11.2010 günlü oturumdaki beyanı ile idari soruşturmada alınan beyanı tamamen zıt ve çelişkili olup sonradan temin edilen tanık olduğu kanaati hasıl olmuştur.

Şikayetçi ..., idari soruşturmada üç polisin kendini yakaladığını, birinin kafasını arabaya vurduğunu, kafasını arabaya çarpanın iri yapılı olduğunu, başka bir polisin daha vurduğunu, karakolda iken yakalama işlemini yapan iki polisin yanısıra bir polisin daha vurduğunu söyleyerek toplam üç polisin vurduğunu,

İdari soruşturmadaki teşhis tutanağında ise ... dışındaki dört (4) sanıkla ilgili teşhiste bulunmuştur.

..., Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan 25.11.2008 günlü ifadesinde, kendisini yaralayan polis sayısının beş (5) olduğunu, saat 16:00’a kadar karakolda kaldığını,

Görevsiz mahkemede 23.03.2010 günlü oturumda kendisini olay yerinde alanların ... ve ... olduğunu, kafasını ekip otosuna çarpanın da ... olduğunu, diğer sanıklarında ara ara dövdüğünü,

Görevli mahkemedeki ifadesinde de karakoldan saat 16:00’da çıktığını sanıklar .... ve.....’in arasıra gelip tokat attıklarını karakolun karışık olduğunu, diğer sanıklarında ittirme şeklinde eylemde bulunduklarını beyan etmiştir.

Görüldüğü üzere şikayetçinin, olayın oluş şekli, saati, sanık sayısı ve olaydaki konum ve durumları hakkındaki beyanları tümüyle çelişkili ve tutarsızdır.

Şikayetçi saat 16:00’da serbest bırakıldığını söylemesine rağmen tutanağa göre saat 14:00’da serbest kalmış, Eğitim Araştırma Hastanesi kayıtlarına göre saat 15:50’de rapor düzenlemesi karşısında serbest bırakılma yönündeki beyanı tutarsız olduğu, diğer yandan idari soruşturmadaki teşhis işleminde ...’yı teşhis etmemesine rağmen görevsiz mahkemede teşhisi ve sanıkların olaydaki rolleri hakkındaki tüm beyanları kendi içinde çelişkilidir.

Sanıklarında suçlamayı kabul etmedikleri olayda bu durumda şikayetçinin çelişkili ve oluşa uygun düşmeyen beyanına değil, somut kanıtlara bakmak ve buna göre hukuki değerlendirme ve sanıkların olaydaki konum ve rollerinin belirlenmesi gerekir.

Dosyada mevcut ve yukarıda belirtilen somut deliller birlikte ve bir arada değerlendirildiğinde sanığın olay günü saat 08:30’da gözaltına alınıp saat 14:00’da serbest bırakıldığı, Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nce düzenlenen 17.09.2008 saat 12:08 tarihli raporundaki bulgular ile şikayetçinin serbest bırakılmasından sonra tedavi gördüğü hastanece düzenlenen rapordaki yara ve bulguların aynı olduğu, şikayetçinin kafa kemiği kırığı dışında vücudunun başkaca bir nahiyesinde herhangi bir bulguya rastlanılmadığının anlaşılması ve bu kırığında bizzat şikayetçinin beyanından anlaşılacağı üzere yakalama işlemini gerçekleştiren görevlilerce yapılmış olduğunun anlaşılması karşısında sanıklar ..., ... ve ...’ın atılı suçu işlemedikleri sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan deliller karşısında mahkemenin “şikayetçinin saat 16:00’a kadar karakolda tutulduğu, katılanın teşhise dayalı ifadeleri, görevsiz mahkemedeki istikrar arz eden anlatımları, şikayetçinin 17.09.2008 günü saat 08:30 ila 16:00 arasında karakolda tutulduğuna dair gözaltı formu” tanık ...’nın beyanı” şeklindeki özet alınan gerekçe ile sanıkların birlikte suç işleme irade ve kararı doğrultusunda müşterek fail olarak kabülü ile cezalandırılmalarına ilişkin gerekçe ve kabulü delillerin hatalı değerlendirildiğini göstermektedir.

Önceki bölümünde belirtildiği üzere;

1) Şikayetçi ...’in kolluk, idari soruşturma, Cumhuriyet Savcılığı, görevsiz mahkeme ve iş bu dosyadaki beyanlarının tümü birbiriyle çelişmekte olup, istikrar göstermemektedir.

2) Şikayetçi, “Şüpheli Gözaltı Formuna” göre saat 14:00’a kadar polis merkezinde kalmıştır. Esasen, Eğitim-Araştırma Hastanesine başvurusuda 15:50 olması karşısında saat 14:00 civarında serbest bırakılmıştır. Mahkemenin bu değerlendirmesi de hatalıdır.

3) Beyanı hükme esas alınan ...’nın polis merkezine alındığına dair dosyada hiçbir delil olmadığı gibi adı geçen sanığın idari soruşturma esnasındaki ifadesinde de şikayetçinin dövülmesinden hiç söz etmemesi, beyanının kuşkulu olduğunu göstermektedir.

4) idari soruşturma aşamasında yapılan teşhis işlemi de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.05.2016 tarih ve 2014/13-676, 2016/262 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere 2559 sayılı polis vazife ve selahiyet Kanunu’nun Ek-6 maddesinde belirlenen koşullarda yapılmamış olup, kanuna ve usule uygun olmayan teşhis işleminin hükme esas alınması hukuka aykırıdır. Ayrıca söz konusu teşhis işleminde sanık ... teşhis edilmiş değildir.

Diğer yandan sanıkların TCK.nun 37. maddesi kapsamında birlikte suç işleme irade ve kararı ile hareket ettikleri de dosyada mevcut somut deliller ve olayın oluş şekli ile örtüşmemektedir.

Zira, şikayetçi, sanıklar ... ve ... tarafından gözaltına alınmış ve bu aşamada yaralanmıştır. Adı geçen sanıkların şikayetçiyi karakola getirdikten sonra sık sık polis merkezi dışana çıktıkları, diğer sanıkların görev ve konumları da gözönüne alındığında birlikte suç işleme irade ve kararından söz etmek olanaksızdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve somut deliller birlikte ve bir arada değerlendirildiğinde, sanıklar ..., ... ve ...’nın üzerlerine atılı suçu işledikleri hususunda mahkumiyetlerine yeter derecede her türlü şüpheden uzak yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı, diğer sanıkların fillerine iştirak ettiklerine veya birlikte suç işleme iradesi ve kararı ile hareket ettiklerine dair delil bulunmadığından beraatlerine karar verilmesi gerekirken hatalı ve yanlış değerlendirme sonucu mahkumiyetlerine karar verilmesi nedeniyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla, sanıklar ..., ... ve ...’nın mahkumiyetlerine ilişkin kararın onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.