Esas No: 2009/2913
Karar No: 2010/17645
Karar Tarihi: 27.12.2010

**10. Hukuk Dairesi         2009/2913 E.  ,  2010/17645 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Dava, Bulgaristan göçmeni olan davacının 27.11.1989 – 15.01.1997 tarihleri arasında, sözleşmeli personel olarak, sürekli olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... Dündar tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, istihdam şekillerine dair 4. maddesinin B bendinde sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

Dava konusu dönemde davacının ..... bağlı ...... Sanatoryumunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştığı, davacı ile ..... arasında 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994 ve 1995 yıllarını kapsayacak şekilde hizmet sözleşmelerinin yapıldığı, bu sözleşmelerin bir kısmında çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde İdari Yargı’nın görevli olduğunun açıkça belirtildiği, 19.12.1996 tarihinde açıktan ......atamasının yapıldığı, Mahkemece, davacının çalışmalarının Kuruma bildirilmediği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kısmen kabulü ile 27.11.1989-31.12.1996 tarihleri arasında çalıştığının davalılardan işverene ait işyerinde çalıştığının tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştığı ve talebin yasal dayanağının 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesi olduğunun iddia edildiği, davacının, Bakanlar Kurulu kararına dayalı olarak, ilgili bakanlığın oluru üzerine gerçekleşen ve 657 Sayılı Kanunun 4/B maddesinde yazılı olan sözleşmeli personel olduğu, sosyal güvenlik hukuku

./....

-2-

bakımından, gelecekte yaşlılık ve malüllük aylığı ve yardım koşullarını hazırlamak için, ücreti üzerinden idarenin prime esas kazanca göre sigorta primlerinin yatırılmasının sağlanması amacı ile 506 sayılı yasa ile ilişkilendirilmiş (506 S.K’nun 60, 63, 72,73, 78’inci maddeleri) ise de; davacının bu çalışma şekli ile, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olmadığı gibi, hizmet akdiyle de çalıştırılmadığından, “işçi” sayılmadığı da ortadır.

657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre çalışma şekli irdelendiğinde, maddede anlatıldığı üzere; önemli projeler için istisnai hallerde özel bir meslek bilgisine ve ihtisası gerektiren hallerde Kurumun teklifi üzerine ......görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılan personeldir. İlgili kurum (idare) ile personel arasında, idari sözleşme yapılarak, çalışma şartları belirlenir. Bunlar genellikle “....” sözleşmeler olup; bu tür sözleşmelerde davalı idarenin üstünlüğü ve baskınlığı görülmektedir......Sözleşme hükümlerinin özelliği ise; personel hizmet akdi ile çalıştırılmadığından, iş kanunu ve 506 sayılı Kanunun diğer hükümlerine tabi tutulamayacağından, çoğunlukla 657 sayılı Kanunun 4/A maddesindeki memurlar için geçerli olan hükümlerine benzemesidir. Hizmet akdinde ise; kuvvetli ve hakları korunan, kollanan taraf; zayıf durumdaki işçidir.

Davacının işçi olarak, hizmet akdi ile çalıştırılmadığı belirgin olduğu gibi, kendisi ile yapılan sözleşme de süresiz hizmet sözleşmesi değildir. İdari “TİP” sözleşmedir ve sözleşmede; çalışma süresi ve şartları, ücretin belirlenme kıstasları ve ödeme zamanı, izinler, raporlar..vs belirtilmiştir. Sözleşmelerdeki geçerlilik tarihlerinden anlaşıldığı üzere, hizmet süreleri belli ve taraf iradelerinin birleşmesi ile akdedilmiş sözleşmelerdir.

Eldeki davada, sözleşmelerde belirtilen tarihlere rağmen, daha uzun süreli (aralıksız) çalışıldığı iddia edilmektedir. Davacı ile idare arasında, ileri sürülenin aksine, hizmet akdinin unsurlarından olan, süresiz iş sözleşmesi yapıldığına dair dosyada yazılı delil yoktur. Bu tip çalışma, 657 Sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında değerlendirilemez. İdareye yeni külfet yükleyen ve idarenin uyguladığı ..... sözleşme hükümleri ile iç normlar devreye gireceğinden, yargı yerinin doğru seçilmesi gerekmektedir. Bütçenin harcama ve uygulama kalemi, personel sayısı, ücretleri, ödenekleri hep birlikte değerlendirilir. Bu disiplini tartışacak kurum, yine idarenin kendisidir. İddiaları denetleyecek ve ilgili normları devreye sokacak olan yargı yeri de, idari yargı olmalıdır.

Davacının süresiz hizmet akdi ile çalıştığının kabulü halinde, statüsü 657 sayılı Kanunun 4/B maddesindeki sözleşmeli personel olmaktan çıkıp, işçi statüsüne geçer, belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışan işçi durumuna gelir, bu durumda ise; ileride talep olunduğunda, idarenin amacı dışında, davacıya İş Kanunu hükümlerinin de uygulanması gerçeği ortaya çıkacaktır. Oysa, uygulanan objektif pozitif hukuka göre, taraflarca imzalanmış TİP sözleşmelerde, bu unsurlara yer verilmeyip, “4/B” maddesi kapsamında sözleşmeli personel statüsünde çalışanların özlük hakları olan; “iş sonu tazminatı”, “kıdemlerin birbirlerine eklenmesi”, “izin süreleri”, “ücretin peşin ödenmesi”, “yaşlılık aylığı hak edilmeden sözleşmenin sonlandırılamayacağı” gibi hükümlere yer verilmiştir. Bu unsurlar, iş kanunundaki hükümlerini karşılar mahiyettedir. Bu haliyle de geçici personelin, TİP sözleşme ile çalıştırılmasında, mağduriyetinin varlığından söz edilemez.

../....

-3-

Somut olayda; davacı, süresiz hizmet akdi ile çalıştırılmadığından, dolayısıyla, 506 Sayılı yasanın 79’uncu maddesinde anlatılan (hizmet akdi ile çalışan sigortalı olmadığından) hizmet akdinin bir unsuru eksik kaldığından, Kanunun bu hükmünden, yani, hizmet tespiti talep hakkından yararlanamaz. Bakanlar Kurulu’nun 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı kararı ile belirlenen ve 28.06.1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda, belediyelerde, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde (sermayesinin yarısından fazlası yukarıda sayılan kuruluşlara ait olanlar dahil)özel bütçeli idareler ile 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan kuruluşlarda (85/9154 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenmiştir.) sözleşme ile çalıştırılacak personel hakkında bu esaslarda yer alan hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; 2. maddesinde, sözleşmeli personel: mevzuatına uygun olarak birinci maddede belirtilen kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olarak tanımlanmıştır. Davacının ise; 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi ile 06.06.1978 tarihli Bakanlar Kurulu Kararının eki Esasların 14. maddesine göre düzenlenen sözleşme ile çalıştırıldığı anlaşılmakta olup, anılan yasal düzenlemelere göre işçi sayılmayan “kamu görevlisi” olduğu; öte yandan idare hukuku esaslarına göre düzenlenen hizmet sözleşmesinin de “idari sözleşme” niteliği taşıdığı tartışmasızdır.

İdarenin, kamu görevlisi sayılan personeli ile arasındaki ilişki, idare hukuku ilkelerine dayanan ve idare hukuku ilkeleriyle düzenlenen bir kamu hukuku ilişkisidir. Her ne kadar, davacı 506 sayılı Kanunun 79/10 maddesi uyarınca hizmet tespiti talebinde bulunmuş ise de; bu durum taraflar arasındaki kamu hukuku ilişkisini değiştiremez ve ortadan kaldıramaz, ayrıca bu durum, görevli yargı yerinin belirlenmesinde de ölçüt olarak alınamaz. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmelerde de görevli yargı yerinin İdari Yargı olduğunun belirtilmiş olması karşısında; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-c maddesinde belirtilen idari sözleşmeden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlık kapsamındaki davanın görüm ve çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu gözetilmeksizin Mahkemece hatalı değerlendirme ile, işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde; davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

......