Esas No: 2015/5961
Karar No: 2015/6381
Karar Tarihi: 09.06.2015

**14. Hukuk Dairesi         2015/5961 E.  ,  2015/6381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 02/10/2014

NUMARASI : 2010/87-2014/177

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 02.03.2010 gününde verilen dilekçe ile komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 02.10.2014 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından ve katılma yolu ile temyiz incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 09.06.2015 günü için yapılan tebligat üzerine taraflardan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın 15 günlük yasal süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.06.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen kararı davalı vekili ve katılma yoluyla davacılar vekili temyiz etmiştir.

Davacılardan M... E... S... tapu da paylı kayıt maliki ve davacı Ö.. T... ise kiracı sıfatı ile eldeki davayı birlikte açmışlardır.

Dosyada mevcut 05.01.2001 tarihli protokol ile 11.03.2003 tarihli ek protokol içeriklerine göre; tapu kayıt malikleri R... M.. S.., F.. B.. O.. tarafından Beyoğlu, S.. caddesi no: 2.. adresinde bulunan ve halen "S.. -P.." sineması olarak kullanılan mecur davacı şirkete kiralanmıştır. Taşınmazın tapunun 5. Pafta 346 ada 11 parselde birden fazla malik adına kayıtlı olduğu ve davacı M.... E.. S..'ın ise 1/8 pay sahibi bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacılar tarafından eldeki dava açılmadan önce mahkeme aracılığı ile delil tespiti yaptırılmış ve 24.06.2009 tarihli tespit raporuna dayanılarak 63.000.00 TL tazminatın yasal faiziyle tahsili talep edilmiştir.

Uyuşmazlık, davalı şirket tarafından yapılan kazı çalışmaları nedeniyle 11 parselde paylı malikler adına kayıtlı olan ve 05.01.2001 tarihli protokol ile davacı Ö.. F.....T..'ye bir kısım kayıt maliklerince kiralanan ve "S..-P.." sineması olarak kullanılan mecurda meydana gelen hasarın miktarı, davalının sorumluluk durumu ile davacıların paylı malik ve kiracı sıfatıyla birlikte açtıkları davada, tazminatın tamamının tahsilini isteme haklarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacılar tarafından dava dilekçesinde faiz başlangıç tarihinin gösterilmemiş olması nedeniyle dava tarihi itibariyle faize hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle davacılar vekilinin temyiz itirazının reddi gerekir.

Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Davacılar, eldeki davada taşınmazda oluşan hasar nedeniyle tazminat talebinde bulunmuşlardır. Davacı şirket ayrıca taşınmazda oluşan hasar nedeniyle sinemaya gelen izleyici sayısındaki düşüşler sonucu uğranılan zarar 100.000.00 TL tazminatın tahsili için de İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/123 Esası üzerinden ayrı bir dava açmış bulunmaktadır. Anılan davada karar verilmiş olup temyiz aşamasındadır.

Eldeki dava da, dava konusu edilen 63.000.00. TL tazminatın fuayede granit zeminin, basamakların, süpürgeliklerin sökülmesi ve yeniden yapılması, alçıpan, boya ve wc fayanslarının onarımı ile ilgili kalemlerden oluştuğu görülmüştür. Anılan tamiratlar taşınmazın aynı ile ilgili olduğu kuşkusuzdur.

Medeni Kanunun 738. maddesinin 1. fıkrasına göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Buna göre, komşu, yaptırdığı kazıda kusuru ve eylemi olmasa bile yalnızca malik olması itibariyle zarardan sorumlu tutulur. Bu sorumluluğunun başka bir koşulu tazminat alacaklısının bir ayın hakkına malik olmasıdır. Aksi halde Medeni Kanunun 730. maddesi uyarınca sorumlu olur.

Davacı Ö.. F.....T... taşınmazda kiracı, kiralananın fer'i zilyedidir ve bu sıfatla zilyedliğin korunmasına ilişkin Medeni Kanunun 981 ila 996 madde hükümlerinden, hem kiralayan hem de üçüncü kişilere karşı yararlanmak ve hak ve yetkisini taşır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaz kiralarında kiracı, zilyedliğin sadece gasp ve tecavüzünden dolayı dava hakkına sahip olup, öteki durumlardan yalnız kiralayan yararlanabilir. Bilimsel görüşlerde oybirliği ile kabul edilen fikre göre, mesken ya da işyeri olarak kiralanmış taşınmazların üçüncü kişiler tarafından zarara uğratılması halinde malik, malın değerinden azalan kısmı için tazminat, kiracı da kiralanandan yararlanmasının halele uğraması nedeniyle tazminat isteyebilecektir. (TMK.1988 Baskı -Mustafa Reşit Karahasan- İhsan Özmen sayfa 1824)

Somut olayda, davacı şirketin tazminat istemi mecurda meydana gelen kayma ve çatlakların, hasarların sökülerek yeniden yapılacak ve boyanacak olması nedeniyle bu istekler doğrudan doğruya mülkiyeti kiralayana ve dava dışı tapu kayıt maliklerine ait olan yapıya verilen hasarın ödetilmesine ilişkindir. Hasar bedelini isteme hakkı malike aittir ve hasar bedeli ancak malike ödendiği takdirde borçlu borcundan kurtulabilecektir. Hasar bedeli, borçlu tarafından bir mahkeme hükmü ile de olsa fer'i zilyet olan kiracıya ödense bile, borçlunun malike karşı olan tazminat yükümlülüğü devam edecektir. Ayrıca davacı şirket sözkonusu zararları giderdiğini idda ve ispat etmediği gibi 09.06.2009 tarihli tespit istemine dair dilekçede hasar nedeniyle kiracılık sıfatına son verilerek binanın boşaltıldığını açıklamıştır.

Yapılan açıklamalara göre; davacılardan Ö...F...... T... taşınmazda kiracı yani fer'i zilyet olması nedeniyle, tazminat istemine ilişkin davada dava açma hakkı bulunmadığından açılan davanın usülden reddine, diğer davacı Mehmet E... S...'ın ise usül ve yöntemine uygun biçimde saptanan tazminat tutarının ancak 1/8 payına karşılık gelen miktarı talep edebileceği için Bu miktarın dışında kalan tazminat tutarının davada yer almayan diğer paylı maliklere ait olduğu gözetilmeksizin tamamının hükme bağlanması usul ve yasaya aykırı olup karar bozulmalıdır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.