Esas No: 2016/7216
Karar No: 2018/1015
Karar Tarihi: 23.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/7216 E.  ,  2018/1015 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini işçilik hak ve alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının işçilik alacakları ödenmediğinden feshin haklı olduğu, tanık anlatımlarında davacının çalıştığı davalı ....üretilen araçlarda kullanılacak parçalar ve malzeme taşıma işini yaptığını ifade etmeleri, ibraz edilen taşeron personel kimlik kartında.... antet ve ambleminin bulunması, .....aynı iş yerinde faaliyet gösterdiklerinin tespit edilmiş olması, davacının çalıştığı ilk firmanın iş yeri devri ile en son davalı Persco Firmasına davacının devredilmiş olması karşısında davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisinin olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi tır şoförü olup, işçilik alacaklarına hak kazanma ve hesap yönlerinden de taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri yurt içinde veya yurt dışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler.

İşin düzenlenmesi ve çalışma şartları yönünden, taşımacılık işinde çalışan şoförler ve çalıştıran işverenler onaylanan Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Taşıtlarda Çalışan Personelin Çalışmalarına İlişkin Avrupa Anlaşması, bu yönde kabul edilen Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Araçlarda Kullanılan Takograf Cihazları Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin 34 ila 37. maddeleri taşıma işlerinde istihdam edileceklerin hakları, nitelikleri ve çalışma ve dinlenme sürelerinde tabii olacakları mevzuat açıkça belirtilmiştir. Sözleşme ve yönetmelik hükümlerinde tır şoförlerinin 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak günlük ve haftalık sürüş ve dinlenme saatlerinin açıkça öngörüldüğü, bu nedenle öncelikle bu hükümlere göre çalışma süresi ve fazla çalışmaların belirlenmesi gerekeceği açıktır.

Anılan hükümlere göre takograf kullanılması zorunlu olup günlük sürüş süresi 4,5 saatlik sürüşten sonra mola verilmek koşulu ile günlük sürüş süresi 9 saat (haftada iki kez 10 saatte çıkarılabilir), haftalık sürüş saati ise 6 gün olup 6 gün sonunda bir haftalık dinlenme gerçekleştirilmelidir. Günlük dinlenme süresi ise ilki kesintisiz en az üç saatten ve ikincisi de kalan kesintisiz dokuz saat şeklinde alternatif olarak iki ayrı süreç halinde de kullanılabilen, en az 11 saat sürmelidir. Düzenli haftalık dinlenme süresi ise en az 45 saat olmalıdır.

Uluslararası taşıma yapan araçta çalışan şoförün fazla çalışmaları sürüş süresine göre belirlenmelidir. Sürüş süresi de anılan anlaşma ve yönetmelikte “Sürekli veya kesintili şekilde olabilen ve sürücünün bir dinlenme süresini veya molayı takiben sürüşü başlatmasından yeni bir dinlenme süresi veya molaya kadar geçen toplam sürüş zamanı” olarak belirtilmiştir. O halde tır sürücüsünün normal mesai ve buna göre fazla çalışmaları araçta kullanılması zorunlu olan takograf (takometre) ölçümlerine göre anlaşma ve yönetmelik hükümlerine göre günlük sürüş veya haftalık sürüş süresini aşıp aşmamasına göre belirlenmelidir.

Diğer taraftan 6100 sayılı HMK.’un HMK.’un 219. maddesi taraflara kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğunu getirmiştir. Aynı maddeyi takip eden 220. maddesinde ise belgeyi ibraz etmeme halinde ne tür bir işlem yapılacağı belirtilmiştir. Buna göre;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle bir likte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir”.

İş Kanunu’nda kayıt tutma yükümlülüğü genellikle işverene verilmiştir. Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi. İşçi alacakları konusunda işveren kayıtlarında dayandığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz etmemesi halinde ise 6100 sayılı HMK.’un 220. maddesi uyarınca yargılama usul işleminin yapılması gerekir.

İş hukukunda çalışma olgusunu iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Taşımacılık işinde gerek yurt dışında ve gerekse yurt dışında çalışsın, işçi kural olarak yalnız yolculuk yaptığından salt tanık beyanı ile fazla mesai ve tatillerde çalıştığını kanıtlaması yeterli değildir. Ancak özellikle yurt dışı taşımacılıkta takograf ve sürüş kartı zorunluluğu bulunduğundan, -ki bu yurt içi taşımacılıkta da yönetmeliğe göre gereklidir- bu kayıtlara dayanılması halinde bu kayıtların, yurda giriş ve çıkış kayıtlarının, yurt içi taşımacılıkta sevk irsaliyelerinin teslim tutanaklarının, yapılan yol kilometresi ile ilgili kayıtların, boşaltma ve bindirme sürelerini belirleyen kayıtlar, esas alınarak şoförün sürüş süresi, buna göre fazla mesai ve tatil çalışmalarının belirlenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; hükme dayanak bilirkişi raporunda Mahkemenin 2013/763 esas sayılı dava dosyası, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından bahisle tır şoförü olarak çalışan davacının günlük 11 saat çalıştığı kabul edilip, haftalık 12 saat üzerinden fazla çalışma hesaplanmıştır. Dosya içeriğinde, ayrıca ibraz edilen bir kısım takograf kayıtlarının aracın fiilen çalıştığı süreye veya takografın açıldığı ve kapandığı süreye göre alternatifli olarak değerlendirildiği bilirkişi raporunun da yer aldığı görülmüştür.

Hükme dayanak bilirkişi raporu ile dosya içeriğindeki diğer bilirkişi raporları Dairemizin müstekâr içtihat ve uygulamalarına göre eksik ve hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, dosya kapsamından tır şoförü olarak çalıştığı sabit olan davacının dava dilekçesinde takometre kayıtlarına dayandığı da dikkate alınarak araç takometre kayıtlarının tamamının davalı taraftan HMK 220. maddesi kapsamında istenmeli, yukarıda belirtilen Yargıtay ilke kararı doğrultusunda bu kayıtlara göre günlük veya haftalık sürüş süresiyle birlikte yükleme-boşaltma sürelerinin de tespit edildiği bir hesap raporu aldırılarak ve davalıların usulü müktesap haklarıda gözetilerek fazla mesai ve hafta tatili alacak talepleri değerlendirilmesinden ibarettir.

Ayrıca, davalının tahakkuk bulunan 2010 Eylül ayı bordrosunun hesaplamada dikkate alınmadığı yönünde itirazı bulunmakla dosyadaki tüm bordroların okunaklı olmadığı, okunaklı olan bordrolarda da bu bordroya rastlanılmadığı ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu bordroya değinilmediği görülmekle davalıdan tekrar sökonusu bordronun istenilmesi ve sonucuna göre de bu itirazının bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

Yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeyle hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....