Esas No: 2012/989
Karar No: 2012/2080
Karar Tarihi: 17.02.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/989 E.  ,  2012/2080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kocaeli 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 14/04/2011

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı ...A.Ş. vekili; davalı ... A.Ş.'nin akaryakıt nakliye işi yapmak üzere kurulduğunu ve müvekkili şirketten akaryakıt nakliye hizmetini eser sözleşmesi ile satın aldığını, davacının da bu işlerde çalıştırılmak üzere davalı .... A.Ş. tarafından çalıştırıldığını, iki şirket arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisine dayanmadığını, bu sebeple davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili; işverenin yönetim hakkı aracılığı ile işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirme hakkının bulunduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin özel şartlar bölümünün (ö) bendinde işyeri değişikliğine ilişkin işverenin nakil yetkisine yer verildiğini, davacının da başlangıçta bu durumu kabul ettiğini, sözleşmenin bu hükmü doğrultusunda davacının müvekkili şirketin almış olduğu kararı doğrultusunda başka bir işyerine nakline karar verildiğini, ancak davacının bu nakil bildirimini kabul etmediğini ve yeni görev yerine giderek çalışmaya başlamadığını, iş sözleşmesinin bu sebeple 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/ll-h maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinde işverene nakil yetkisi verilmiş ise de işverenin bu yetkisini kullanırken iyiniyet kuralları çerçevesinde hareket etmesi gerektiği, davacı ile birlikte beş arkadaşının davalılar aleyhine Kocaeli İş Mahkemelerinde fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili çalışma alacaklarına yönelik dava açtıkları, bu davalar açıldıktan sonra davalı işveren tarafından altı işçinin görev yerinin değiştirilmek istendiği, davacının Kocaeli'nde oturduğu, ailesi ile burada yerleşmiş bir düzeni bulunduğu, İstanbul Avcılarda bugünkü hayat şartlarında yeni bir düzen kurmasının zor olduğu, bu sebeple davacının görev yerinin değiştirilmesinin çalışma şartlarında esaslı bir değişiklik oluşturduğu, davacının bu görev değişikliğini kabul etmek zorunda olmadığı, davalı işverene bağlı olarak Derince terminalinde atmışdört tane çalışan bulunduğu, bunlardan sadece kendisine karşı işçilik alacakları ile ilgili dava açan altı işçinin görev yerinin değiştirilmek istendiği, davalı işeverin sözkonusu nakil bildiriminde bu şartlarda kötü niyetli olduğu, bu sebeple işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçersiz olduğu, davalı iki şirket arasındaki ilişki asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik şartıdır.

İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş şartlarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş şartlarındaki değişiklikler geçerli sebebe dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli sebebe dayanan değişiklikler çalışma şartlarının esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli sebep işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.

İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir.

İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma şartlarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri  halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik  yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik  yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin  yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde, değişiklik esaslı değişiklik olmadığından işveren, 4857 sayılı Kanun'un 25/II-h maddesi uyarınca ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etme veya görev yerine gitmemekten dolayı aynı maddenin g fıkrası uyarınca devamsızlık sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkına sahiptir. Her iki durumda da işçi iş görme borcuna aykırı davranmaktadır. İşveren haklı fesih yerine nedenini belirtmek, yazılı yapmak ve işçinin savunmasını almak sureti ile iş sözleşmesinin geçerli sebeple de feshedebilir.

Çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik  olduğu  konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma şartlarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin değişiklik olup  olmadığı ve  en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davalı ...A.Ş.'nin diğer davalı ... A.Ş'nin bayi ve müşterilerine gönderilecek olan akaryakıtın nakliyesini üstlendiği, davacının altı aydan fazla süre ile Derince'de bulunan işyerinde davalı ...şirketinin işçisi olarak çalıştığı, dat operatörü olduğu, davalı şirketce işletmesel karar ile davacının yeni görev yerini ...A.Ş.'nin Haramidere'deki işyeri olarak belirlediği ve bu işyerine nakledildiğini davacıya yazılı olarak bildirdiği, davacının bu görevlendirmenin kendisi ve ailesi için maddi ve manevi kayba sebep olacağını, Derincedeki işyerinde çalışmak istediğini, nakil teklifini kabul etmediğini işverene yine yazılı olarak bildirdiği, iş sözleşmesinin davalı ... A.Ş. tarafından 21.01.2011 tarihli fesih bildirimi ile, "aynı görev ve şartlarla çalışma yerinin ... ait İstanbul Avcılarda bulunan Haramidere Terminal Müdürlüğü olarak belirlendiği, ancak davacının haklı bir sebep olmadan yeni yer ile ilgili görevlendirmeyi kabul etmediği, bu durumun iş sözleşmesinin ilgili hükümlerine aykırı bir davranış olduğu, belirtilerek 4857 sayılı Kanun'un 25/II-h maddesi gereğince feshedildiği, "iş sözleşmesinin (ö) bendinde, işçinin gerektiği takdirde işyeri içinde ünvanı veya niteliği benzer başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak görevlendirilebileceği, görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartı ile işverene bağlı başka bir işyerine nakledilebileceğinin düzenlendiği, işçilik alacakları davasına dair dosyaya sadece Mahkeme esas numaralarının bildirildiği, davaların ne zaman açıldığı, hangi aşamada olduklarının bu belgelerden anlaşılamamıştır.

Mahkemece, davacının pozisyonunda Derince tesislerinde çalışan kaç işçi tarafından davalı şirketlere karşı alacak davası açıldığı, alacak davası açan işçilerden halen Derincede bulunan işyerinde çalışan bulunup bulunmadığı, dava açan işçilerin tümünün işyerinin değiştirilip değiştirilmediği, alacak davalarının fesih tarihinden önce mi sonra mı açıldıkları, alacak davası açan işçilerden kaçının iş sözleşmesinin feshedildiği belirlenerek, davalı şirketlerin Haramidere  ve  Derincedeki  iş  hacmi  dikkate  alınarak  istihdam  fazlalığı  veya

azlığının oluşup oluşmadığı da araştırılarak, işverenin iş sözleşmesine aykırı davranıp davranmadığı, yönetim hakkını kullanırken kötüniyetli olup olmadığı  tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.