Esas No: 2009/14198
Karar No: 2010/10311
Karar Tarihi: 21.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/14198 E.  ,  2010/10311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 23.05.1999 tarihinden itibaren çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı şirkete ait iş yerinde işe giriş tarihinin 23.05.1999 ve ücretinin 625.00 TL olduğunun tesbiti ile sigorta primlerinin bu ücret üzerinden yatırılması istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 23.05.1999 tarihinde işe başladığı ve on son işten ayrıldığı 10.10.2007 tarihinde aylık ücretinin 625.00 TL olduğunun tesbitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,davalı işyerinin konfeksiyon imalat işyeri olduğu, davacının makineci olarak çalıştığı, 20.10.2001 tarihinde ... Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi unvanlı (1035165) sicil nolu iş yerinde işe girdiğine dair imzalı bildirgenin 19.10.2001 tarihinde Kuruma verildiği,10.10.2007 tarihinde işten çıkışının Kuruma bildirildiği, davalı iş yerinde; 20.10.2001-10.10.2007 tarihleri arasında kesintisiz olarak 2062 gün çalışmasının olduğu,tesbiti istenen dönem ile çakışan başka işyeri çalışmasının olmadığı, 1999/1-2000/3. dönem bordrolarının geldiği, bordrolarda davacının isminin olmadığı, işyeri kayıtlarının istenmediği,davalı işyerinin 01.11.1996 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, halen faal olduğu, dinlenen tanıkların bordro tanığı olmadıkları anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda ; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, gerçek ücretin, işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.Mahkemece, ücret bordroları getirtilmeden, ilgili meslek odalarından ücret araştırması yapılmadan eksik araştırma ile sonuca gidilmesi doğru değildir.

Yapılacak iş; dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, zabıta, maliye ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermek, gerçek ücretin tesbiti konusunda ise ücret bordrolarını getirtmek, ücret bordroları imzalı ise imzaların davacıya ait olup olmadığının bilirkişi marifetiyle tesbit etmek,imzaların davacıya ait olduğunun anlaşılması halinde bu ücret esas almak,imza davacıya ait değilse veya ücret bordroları yoksa ilgili meslek odasından emsal ücretin ne kadar olduğunu sormak, davacının dava dilekçesindeki ücrete ilişkin beyanının kendisini bağlayıcı olduğunuda dikkate alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ilgililere iadesine, 21.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.