Esas No: 2022/5211
Karar No: 2023/1488
Karar Tarihi: 16.05.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/5211 E.  ,  2023/1488 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

EK KARAR TARİHİ : 17.01.2022

SAYISI : 2021/452 E., 2021/509 K.

DAVA TARİHİ : 06.06.2012

KARAR : Davanın reddi

EK KARARI TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından, mahkemenin 17.01.2022 tarihli ek kararı ise davalı vekili tarafından temyiz edilmekle ve davalı vekili tarafından ek kararın temyizine yönelik incelemenin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 16.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat Neslihan Polat ile davalı vekili Avukat Sıdıka Gürşen'in sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Konya'da faaliyet gösteren eczacı ...'ın sahibi ve mesul müdürü olduğu 1840397 sicil numaralı Çumra Eczanesi hakkında 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 md. hasta ve hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat küpürlerinin yer aldığı reçetelerin tespiti nedeniyle ilgili eczane hakkında aynı protokolün 6.3.10 ve 4.3.6 maddesine göre 38.060.39 TL reçete bedeli ile her bir reçetenin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak kanuni faizleri ile birlikte reçetelerin 5 katı tutarı olmak üzere 296.888.76 TL cezai şart bedeli tahsil edilmek üzere yasal yollara başvurulması için ilgili dosyanın taraflarına havale edildiğini, Konya 1. İcra Müdürlüğünün 2011/51 E. sayılı icra takip dosyası ile yaptıkları ilamsız icra takibine karşı davalı vekilince itiraz edildiğini ve takibin durduğunu beyan ederek; Konya 1. İcra Müdürlüğünün 2011/51 E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, kurumları lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava konusu cezai şart bedelinin iptali veya tenkisi, kesilen miktarın istirdatı ve ihtiyati tedbir kararı ile kesintinin durdurulması amaçlı dava açıldığını, davanın derdest olduğunu, eldeki dosyanın bu dosya ile bağlantılı olduğunu, davacı kurumun icra takibinden sonra müvekkilinden takip konusu borç için 127.553 TL kesinti yaptığını, davacı kurumun bu miktarı müvekkilinden tahsil ettiği halde kötü niyetli olarak dava konusu miktardan düşmediğini, davacı kurumun davalı eczaneyi incelerken hukuk alanında ve tıp alanında uzmanlık gerektiren bir işlem olmasına rağmen heyet oluşturmadan ve tek şahısta uzmanlık gerektiren vasıfları birleştirerek cezai şart işlemine söz konusu raporu dayanak teşkil ettirdiğini, incelemenin kötü niyetli ve eczaneyi cezalandırmak amaçlı olduğunu, müvekkilinin savunmasının dahi alınamamış olduğunu, raporda bazı hastaların beyanlarının çarpıtıldığını ve baskı sonucu ifadelere yönlendirildiğini, Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava sırasında adı geçen hastaların dinlendiğini, hastaların ilaçları teslim aldıklarını, reçeteler arkasındaki imzaların bilgileri dahilinde atıldığını beyan ettiklerini iddia ederek; öncelikle iş bu dava ile Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/90 E. sayılı dosyası arasında fiili irtibat bulunması sebebiyle dosyanın iş bu dosya ile birleştirilmesine, mahkeme aksi kanaate ise Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/90 E. sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına, davanın reddine ve davacı aleyhine %40'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Konya 2.İş Mahkemesinin 14.04.2015 tarihli ve 2012/387 E., 2015/191 K. sayılı kararıyla; icra takibine konu alacağın 54.453,20 TL'sine ilişkin ödeme davadan önce yapılmış olup dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, 242.435,56 TL'ye ilişkin itirazın iptali davasının reddine, davacının icra inkar tazminatı, davalının kötü niyet tazminatı davasının reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 25.04.2016 tarihli ve 2015/13392 E., 2016/6557 K. sayılı ilamı ile; ''...dava değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki hukuki ilişki, çekişmenin niteliği ve hukuki sebebi dikkate alındığında, sözleşmeye aykırılığa dayalı uyuşmazlığın temel çözümünde 506, 1479, 4857, 5510 sayılı Kanunların uygulama yeri olmadığından sınırlı yetki ile donatılmış iş mahkemelerinin görevinin bulunmadığı, bu tür davaların genel mahkemelerin görev alanı içerisine girdiği, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu işin esasına girilerek karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olduğu'' gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Bozmaya uyan Konya 2. İş Mahkemesinin 13.10.2016 tarihli ve 2016/451 E., 2016/755 K. sayılı kararı ile; ''Davanın HMK m. 114/I.c maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine, mahkemenin görevsizliğine, taraflardan birinin 6100 Sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca iki hafta içerisinde kararı veren Mahkemeye başvurarak talepte bulunması halinde dosyanın görevli ve yetkili Konya Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, yargılama giderlerinin 6100 Sayılı Kanunun 331. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesi uyarınca görevli ve yetkili Mahkemece değerlendirilmesine,'' karar verilmiştir.

2. Konya 2. İş Mahkemesinin görevsizlik kararının kesinleşmesi ve davacı vekilinin talebi üzerine dosyanın geldiği Konya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.05.2017 tarihli ve 2016/728 E., 2017/348 K. sayılı kararı ile; ''davanın kısmen kabulü ile davalının Konya 1. İcra Müdürlüğünün 2011/51 E. sayılı ilamsız takipte itirazın kısmen iptali ile, 54.453,20 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, fazlaya dair talebin reddine, alacak likit /hesap edilebilir nitelikte olduğu, itiraz da haksız olduğundan asıl alacağın %20'si oranında inkar tazminatının davacıya verilmesine, davalı vekili yararına reddedilen 216.547,00 TL üzerinden hesaplanan 18.942,82 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine'' karar verilmiş, karara karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

3. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 14.11.2019 tarihli ve 2018/3264 E., 2019/11338 K. sayılı ilamı ile; ''Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerektiği, somut uyuşmazlıkta; davacının, davalı eczanenin 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesince yasak olan, hasta ve hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat küpürlerinin yer aldığı reçeteleri kuruma fatura etmesi nedeniyle, aynı protokolün 6.3.10 ve 4.3.6 maddesine göre 38.060,39 TL reçete bedelinin davalıya ödenmemesine ve her bir reçetenin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak kanuni faizinin ve reçetelerin 5 katı tutarı olan 296.888,76 TL cezai şartın tahsiline karar verdiği, bu nedenle de Konya 1. İcra Müdürlüğünün 2011/51 esas sayılı icra takip dosyası ile 12.01.2011 tarihinde takip başlattığı, ancak 17.06.2011 tarihinde borca, faize ve tüm ferilerine, yasal süresi içerisinde, davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu, davacı tarafın davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle uyguladığı yaptırımların yerinde olduğunu iddia ederek yapılan itirazın iptali için iş bu davayı açtığı, davalının ise hakkında uygulanan cezai şartın ve reçete bedelinin ödenmemesi kararının kaldırılması için Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/90 esas sayılı dosyasında dava açtığını iddia ederek bu davanın beklenmesi gerektiğini savunduğu, Mahkemenin de, davacı kurumun, davalı hakkında uyguladığı cezai şart bedelinin 54.453,20 TL olarak kesinleştiğinden, tahsilde tekerrür olmamak üzere eldeki davada asıl alacak ve tüm feri alacak üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verdiği, ancak, mahkemece hükme esas alınan; Dairemizin 2013/27960 Esas, 2014/27371 Karar Sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen, 17.02.2011 tarihinde açılmış olan Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/90 Esas, 2013/520 Karar Sayılı kararında davalının, davacıya 54.453,20 TL cezai şart nedeniyle ve 5.445,32 TL reçete bedeli olmak suretiyle borçlu olduğunun tespit edildiği, ayrıca kararda bu borçlar ... tarafından fazlasıyla tahsil edilmiş olduğundan, ...’dan iade alınması amacıyla davalı lehine tahsil hükmü kurulduğu, her ne kadar bu dava, icra takibinin başlatılmasından sonra açılmış ise de, ... tarafından yapılan kesintilerin icra takibinden önce gerçekleştiği, bu hususun dosyada bulunan 10.01.2011 tarihli ... iç yazışmalarına dair sunulan Çumra Eczanesine ilişkin evraktan da anlaşıldığı ve ilgili evrakta 10.01.2011 tarihinden önce davalıdan 63.509,96 TL’nin tahsil edildiği, kalan 276.306,34 TL’nin zamanaşımı olan 13.01.2011 tarihinden önce tahsili için yasal yollara başvurulması gerektiğinin bildirildiği, bu durumda davalının açtığı muarazanın men’i davası ile de yapılan kesintilerin, uygulanması gereken cezai şart ve reçete bedeli tahsilatından fazla olduğu da anlaşıldığından dava konusu icra takibinin başlatıldığı tarihte borcun bulunmadığı tespit edilmekle davanın tümüyle reddi gerektiği'' gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

4. Karara karşı süresi içinde davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuş, Dairenin 02.06.2021 tarihli ve 2020/9065 E., 2021/5867 K. sayılı kararı ile davacı vekilinin karar düzeltme isteminin reddine karar verilmiştir.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

1. Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''26/10/2021 tarihli duruşmada bozma ilamına uyularak, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. ' gerekçesiyle davanın reddine, davalı davada kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ye göre hesap edilen 5.709,06 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

2. Davalı vekili, 07.01.2022 tarihli dilekçesi ile tazvih talebinde bulunmuş, Mahkemenin 17.01.2022 tarihli ek kararı ile; ''Hakimin nihai kararını kendiliğinden veya talep üzerine değiştiremeyeceği, 6100 sayılı HMK’nın 305/2. maddesinde ‘’Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar tavzih yoluyla sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.’’ hükmünün getirildiği, vekalet ücretinin, hükmün eki niteliğinde olup; tavzih suretiyle değiştirilemeyeceği, tavzih kararı ile davalı yararına verilen vekalet ücreti arttırılıp azaltılamayacağından dilekçe ve dosya kapsamına göre yapılan inceleme sonunda düzeltilecek bir hususun olmadığı'' gerekçesiyle tavzih talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili, yukarıda belirtilen ek karara karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalının kuruma borcunun kalmadığı belirtilmişse de davalının takip tarihi itibariyle kuruma olan borcunun devam ettiğini, bu durumun hiç dikkate alınmadığını beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde özetle; Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dava tümüyle reddedildiği halde tarafları lehine vekalet ücretinin 7.878,89 TL olarak hesaplanması gerekirken 5.709,06 TL olarak eksik vekalet ücreti hesaplandığı için kararın bu kısmının düzeltirek onanmasını talep etmiştir.

3. Davalı vekili ek kararı temyiz dilekçesinde özetle; davanın Yargıtay bozma ilamı neticesinde 216.547,00 TL üzerinden reddi ile tarafları lehine hükmedilen 18.942,82 TL vekalet ücreti yönünden kesinleşmesine binaen HMK 305, HMK 305/ A maddeleri gereğince hükmün tavzihin, hükmedilen vekalet ücretlerinin görevsizlik vekalet ücreti ile ilgili kısım ile birlikte açıkça belirtilerek hükmün açıklanmasını, tereddüt ve aykırılığın giderilmesini, davanın kesinleşen kısmının kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekirken karar verilmeyen iş bu hususlarda ek karar verilmesini ve usul ve yasaya aykırı mahkeme kararının iş bu sebeplerle ve re'sen dikkate alınacak sebeplerle bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan protokol hükümleri gereği davalı aleyhine ihdas edilen cezaların tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 305 inci maddesi; ''Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.'' şeklinde, 305/A maddesi; ''Taraflardan her biri, nihaî kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir. Bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilir.

'' şeklindedir.

2. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

3. 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddenin yedinci fıkrası; ''Temyiz olunan hükmün, kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde Yargıtay hükmü değiştirerek ve düzelterek onayabilir.'' şeklindedir.

4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 13 üncü maddesinin birinci fıkrası; bu tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

3. Değerlendirme

1. Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, bozma doğrultusunda davanın reddine karar verildiği, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uymakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Davalı vekilinin ek karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; davalı vekili davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin düzeltilmesi için HMK'nın 305 ve 305/A maddeleri gereği Mahkemeden talepte bulunmuşsa da, Mahkemenin ek kararında da belirtildiği şekilde ve yukarıda yer verilen hukuk kuralları gereği, hükmün eki niteliğinde olan vekalet ücretinin tavzihle düzeltilmesinin mümkün bulunmadığının ve mahkemece bu gerekçeyle tavzih talebinin reddine karar verilmiş olmasının usul ve kanuna uygun bulunduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin ek karara yönelik temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

3. Davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz talebinin incelenmesinde; mahkemece davanın tümden reddine karar verilmiştir. Bu durumda karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği davalı lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, vekalet ücretinin eksik hesaplanmış olması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na (6100 sayılı Kanun) eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca temyiz olunan Mahkeme kararının, davalı vekilinin talebi yönünde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davalı vekilinin 17.01.2021 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE,

3. Davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz itirazının kabulü ile; temyiz olunan Mahkeme kararının hüküm fıkrasının 4.bendinde yer alan ''5.709,06 TL'' ibaresinin hükümden çıkartılarak, yerine ''7.878,89 TL'' ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

8.400,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp, davalıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği mahkemece kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

16.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.