Esas No: 2013/4297
Karar No: 2013/8214
Karar Tarihi: 30.05.2013

**8. Hukuk Dairesi         2013/4297 E.  ,  2013/8214 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ve müşterekleri ile ... ve müşterekleri aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 01.03.2012 tarih ve 125/111 sayılı hükmün Daire'nin 27.11.2012 gün ve 7416/11258 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Davacılar vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili dava dilekçesinde; 102 ada 9, 103 ada 8, 104 ada 2, 107 ada 1, 2, 110 ada 5, 112 ada 1, 136 ada 10, 137 ada 5 ve 10 parsel sayılı taşınmazların ortak murise ait iken ölümü ile mirasçılara intikal ettiğini, murisin ölümünden sonra davacılar yakın murisi ... ile davalılar yakın murisi ...'in aralarında yapmış oldukları rızai taksim sonucunda ... Köyü'nde bulunan dava konusu taşınmazların ...'a ... Köyü'nde bulunan taşınmazların ise ...'e düştüğünü, diğer mirasçılar ... ve ...'nin ise taksime katılmadıklarından her iki köydeki taşınmazlarda da hak sahibi olduğunu açıklayarak davalılar üzerindeki kaydın iptali ile vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini istemiş, yine 28.02.2012 tarihli dilekçesiyle önceki beyanlarına ek olarak dava dilekçesinde taksim olarak bildirdikleri ... ve ... arasındaki işlemin, iki mirasçı arasındaki miras payının karşılıklı olarak takası niteliğinde olduğunu, bu takasa göre ...'ın ... Köyü'nde ve ...'in ... Köyü'ndeki ortak muristen intikal eden paylarını karşılıklı olarak değiş tokuş ederek el çektiklerini açıklamış mahkemece davanın reddine karar verilmesinden sonra, davacılar vekilinin temyizi üzerine, Daire'nin 27.11.2012 tarih ve 2012/7416 - 11258 Esas ve Karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmişti. Davacılar vekili, süresinde karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.

Toplanan deliller ve dosya kapsamından; dava konusu taşınmazlar senetsizden 22.08.2006'da ortak muris ... adına tespit edilmiş ve tutanağın itirazsız olarak 22.12.2006 tarihinde kesinleşmesiyle tapuya tescil edilmişlerdir. Mahkemece mirasçılar arasında yöntemine uygun taksim sözleşmesi bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Mahallinde 28.10.2011 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar ile taraf tanıkları benzer beyanlarında taşınmazların ortak muris ...'ye ait iken ölümü ile mirasçılarına intikal ettiğini, mirasçılardan erkek çocuklar arasında yapılan taksime göre dava konusu taşınmazların ...'a düştüğünü ve ... tarafından kullanıldığını, buna karşılık ... Köyü'nde bulunan taşınmazların ise ...'e bırakıldığını bildirmişlerdir. TMK'nun 676. maddesine göre bütün mirasçıların katılımı ile mirasçılar arasında yapılacak taksim sözleşmeleri geçerlidir. Somut olayda mirasçılardan ... ve ...'nın davacılar yakın murisi ile davalılar yakın murisi arasındaki paylaşıma katılımı bulunmadığından

mahkemenin de kabulünde olduğu üzere usulüne uygun bir taksimden söz edilemez. Bununla birlikte davacı gerek dava dilekçesinde gerekse de isteğini açıklayıcı 28.10.2011 tarihli dilekçesinde, muris Şevket'in diğer mirasçıları ... ve ...'nin her iki köydeki taşınmazda da pay sahibi olduğunu, bu kişilerin taşınmazdaki hissesine yönelik herhangi bir talebi olmadığını bildirmiştir. Dava konusu taşınmazların tamamı tapuda ortak muris adına kayıtlı olduğuna göre, ... ve ... mirasçılarının bu taşınmazlardaki payı halen mevcut olup davacının isteğinin miras taksim sözleşmesi niteliğinde olmayıp TMK'nun 677. maddesi kapsamında bir miras payının karşılıklı olarak devri niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. TMK'nun 677. maddesine göre öncesi tapusuz olan taşınmazlarda mirasçılar arasındaki miras payının devri için bütün mirasçıların katılımı ve rızasının bulunması gerekli olmayıp mirasçıların bu amaçla kendi aralarında anlaşmış olması yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönülecek olursa; davacılar yakın murisi ile davalılar yakın murisinin kendi aralarında yapmış oldukları şifahi sözleşme uyarınca ortak muristen kalan taşınmazlardaki miras payları köy sınırları esas alınmak üzere taraflar arasında trampa edilmiştir. Sözleşme uyarınca davalılar yakın murisi ... Köyü'nde bulunan dava konusu taşınmazlardaki miras hissesini davacılar yakın murisi ...'a, davacılar yakın murisinin de ... Köyü'nde bulunan 150 ada 120, 118, 11, 65, 19, 134 ada 26, 132 ada 14, 5 ve 110 ada 5 parsellerdeki miras payını davalılar yakın murisi ...'e devretmiştir. Gerek dava konusu taşınmazlar gerekse de kadastro tespitleri sonucunda davalılar adına tespit ve tapuya tescil edilen ... Köyü'nde bulunan taşınmazların bu devirler esas alınmak üzere 20 yılı aşkın bir süredir kullanılageldiği dikkate alındığında usulüne uygun pay devri uyarınca davacıların davasının kabulü yerine yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Davacılar vekilinin karar düzeltme isteği açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle, maddi hataya dayalı Daire'nin 27.11.2012 gün ve 2012/7416 Esas, 2012/11258 Karar sayılı onama kararının 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına ve mahalli mahkemenin 01.03.2012 gün ve 2009/1225 Esas, 2012/111 Karar sayılı hükmünün BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 65,05 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 30.05.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Dava, muristen kalan taşınmazların rızaen yapılan paylaşım sonucu kendilerine düşen yerlerin kadastro çalışmaları sırasında davalılar adına tespit ve tescil edilmesi nedeniyle iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Yerel mahkemece, dava konusu yapılan tüm taşınmazların ortak muris ...’den kaldığını, tüm mirasçıların katılımı ile yapılmış bir paylaşımın olmadığını, sadece murisin

ölümünden sonra erkek çocukları ... ile ... arasında rızai paylaşımın yapıldığını, tüm mirasçıların katılmamış olması nedeniyle yapılmış olan bu paylaşımın geçersiz olduğunu, bu mirasçılar dışında kızlarında bulunduğunu gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine yönelik hükmün davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 27.11.2012 tarih ve 2012/7416 Esas, 2012/11258 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır.

Davacılar vekili, bu sefer 28.12.2012 tarihli karar düzeltme dilekçesi ile; taksimin sadece ... ve ... arasında yapıldığını ve payları yönünden gerçekleştiğini, diğer mirasçılar ... ve ...’nın paylarına yönelik bir iptal davasının söz konusu olmadığını, bunların mirastan dışlanmadığını, taksimin tarafı da olmadıklarını, her ikisinin paylarının da korunduğunu ileri sürmek suretiyle onama ilamının kaldırılması ile yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacılar vekili, 23.03.2009 tarihli dava dilekçesinde çok açık bir biçimde, dava konusu ve ... Köyü'nde bulunan 102 ada 9, 103 ada 8, 104 ada 2, 107 ada 1 ve 2, 110 ada 5, 112 ada 1, 136 ada 10, 137 ada 5 ve 10 sayılı parsellerin murisin ölümünden sonra 1980-1981 tarihleri arasında erkek çocukları ... ve ...’ın bir araya gelerek terekeyi paylaştıklarını, ... Köyü'nde kalan bütün taşınmazların davacıların miras bırakanı ...’ye bırakıldığını, ... Köyü'nde bulunan bütün taşınmazların ile muris ...’den intikal eden ve o tarihe kadar iki kardeşin ortak tasarrufunda bulunan yüzlerce baş hayvandan oluşan büyük ve küçük baş hayvan sürüsünün de davalıların miras bırakanı ...’e kaldığını, her ikisi arasında bu şekilde rızai taksimin yapıldığını, aradan 29 yıl geçtikten sonra kadastronun ... Köyü'ne girmesi ve çalışmaların yapılması sırasında hiç taksim yapılmamış gibi dava konusu yerlerin davalılar adına tescil edildiğini, davalılar adına tescil edilen payların tamamının vekil edenlerine kaldığını, bu nedenle dava konusu taşınmazlarda davalılara ait payların iptali ile vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, iddianın doğru olmadığını, muris ...‘den kalan hem İncesırt (...) ve hem de ... Köyü'nde çokça taşınmazlarının bulunduğunu, mirasçılarından sadece oğulları ... ve ... tarafından taksimin yapıldığının iddia edildiğini, bu iddianın hem gerçek hem de hukuki geçerliliğinin olmadığını, ... ve ... dışında ... ve ... isimli mirasçılarında olduğunu, aralarında elbirliği mülkiyeti hükümlerinin geçerli olması gerektiğinin, iki kız kardeşin yapılan taksime katılmadığının davacı tarafça da kabul edildiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İddia ve savunma doğrultusunda tarafların tüm delillerinin toplandığı, 28.10.2011 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel ve tespit bilirkişileri ile tanıkların beyanları, yargılama tutanaklarındaki beyanlar birlikte değerlendirildiğinde, ortak miras bırakan ...’den kalan taşınmazların tüm mirasçıların katılımı ile yöntemine uygun bir biçimde yapılmış bir tereke paylaşımının olmadığı ve davacı tarafça bunun kanıtlanamadığı, dosya arasında bulunan ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 21.12.2010 tarih ve 2010/1810 Esas 2010/1929 Karar sayılı ve veraset belgesine göre muris ...’nin 15.12.1977 tarihinde öldüğü, ölümünden sonra sadece iki erkek çocuk arasında paylaşımın yapıldığı, diğer iki mirasçısı olan kızları ... ve ...’nin bu paylaşımda yer almadığı, dosya kapsamı ile sabit bulunduğundan yapılan paylaşımın geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin bu yöndeki görüşü yerindedir.

Tüm delillerin toplanmasından çok sonra ve karar tarihinden bir gün önce davacılar vekili; 28.02.2012 tarihinde “Ön Büro Y. Müd. Y.” tarafından havale edilen dilekçesi ile mirasçılardan ... ve ...’ya karşı herhangi bir iptal davasının açılmadığını, ... ve ...’in aralarında taksim-takas yaptıklarını, bunun sonucu ... Köyü'ndeki taşınmazların vekil edenlerinin miras bırakanı ...’ye kaldığını, ... Köyü'nde bulunan taşınmazlar ile küçük ve büyük baş hayvan sürüsünün davalıların miras bırakanı ...’e verildiğini, ... ve ...’nin de taşınmazlarda paydaş olduklarını, bunların payına bir itirazlarının olmadığını, ... ve ...’nin katılmaması nedeni ile yapılan

taksimin hukuken geçerli bir taksimin olmadığı yönündeki iddiaların hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ... ve ... arasında yapılan taksimin hukuken geçerli olduğunu, bu zamana kadar bozulmadan devam ettiğini, bu nedenle ... ve mirasçılarına karşı dava açtıklarını belirterek kısmen isteğini değiştirme yoluna gitmiştir.

Sayın Daire çoğunluğu da; 28.02.2012 tarihli dilekçe kapsamında yer alan “takas” ibaresine dayalı olarak her iki kardeşin kendi aralarında yaptıkları işlemin taksim olmadığını TMK.nun 677. maddesi çerçevesinde miras payının devri niteliğinde bulunduğunu, bu nedenle davacı tarafın iptal ve tescil isteğinde bulunabileceğini açıklamak suretiyle onama kararının kaldırılması ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

01.03.2012 tarihli yargılamanın son oturumunda, “davacılar vekilinin esas hakkındaki beyanları içerir dilekçe verdiği” ibaresi tutanağa geçmiş, ancak bu dilekçe aynı yargılama oturumunda en azından okunarak davalılar vekiline diyecekleri sorulması gerektiği halde doğrudan her iki tarafın esas hakkındaki beyanları sorulmuş ve dava bitirilmiştir. Sözü edilen 28.02.2012 havale tarihli dilekçenin kesinlikle içerik itibariyle miras payının devri niteliğinde bir dilekçe olmadığı, elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olan taşınmazların takasa tabii tutulmasının da olanaksız olduğu bir gerçektir. Davacılar vekili dava dilekçesinde açıkça iki kardeş arasında terekenin paylaşıldığını, birine ... Köyü'ndeki diğerine ise ... Köyü'ndeki taşınmazların düştüğünü açıklayarak davalıların miras bırakanı ...’in payı yönünden (zaten diğer taşınmazlardaki yarı payının ise babaları ...’dan kendilerine kaldığını düşünmek sureti ile) iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır. İstek, paylaşımla terekenin sadece ... ve ...'e kaldığı yönündedir. Paylaşıma dayandıkları için ... ve ...’nın miras paylarının göz ardı edildiği bir gerçektir. Adı geçenlerin 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 12. maddesi uyarınca dava konusu parsellere ait kadastro tutanaklarının kesinleştiği 22.06.2006 tarihinden itibaren on yıllık hak düşürücü süre içerisinde miras payları yönünden dava açmaları mümkündür. 28.02.2012 tarihli dilekçede, dava dilekçesinden çok farklı olmayıp sadece, “… taşınmazları aralarında taksim-takas etmişler ve neticede ...’ndeki taşınmazlar ile yüzlerce büyük ve küçük baş hayvan sürüsü ile beraber davalıların murisi ... ...’ye kalmış, dava konusu ... Köyü'ndeki taşınmazlarda müvekkillerin murisi ...’ye kalmıştır.”ibaresi farklı olarak yer almıştır. Aslında bununda farklı olduğunu söylemek oldukça güçtür. Çünkü davacılar vekili yine taksimden söz etmekte olup ondan sonra “tire koymak sureti ile takastan” söz etmiştir.

Elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bulunan tereke için, tasarrufi işlem niteliğinde olan takasın yapılması TMK.nun 702. maddesinde yer alan oybirliği ilkesine aykırı düşmektedir. Zira tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Ancak tüm mirasçıların birlikte anlaşmasıyla takas yapılabilir. Bu kelimeden hareketle geçersiz olarak kabul edilen terekenin paylaşımının miras payının devri niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Davacılar vekili, paylaşımın geçersiz olduğunu anlayınca kararın verildiği tarihten bir gün önce söz konusu dilekçeyi sunmak ve sonuca ulaşmak amacıyla bilinçli bir şekilde takas iddiasını gündeme getirmiştir. Bu davranışın TMK.nun 2. maddesinde yer alan hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Her ne kadar kararın iddia kısmında takas dışında ortak muristen intikal eden paylarını karşılıklı olarak “değiş-tokuş” ederek el çektikleri açıklanmış ise de, sözü edilen 28.02.2012 tarihli dilekçede bu tür ibareler yer almamaktadır.

Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında davacılar vekilinin karar düzeltme isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken takas ibaresinin miras payının devri niteliğinde bulunduğu ve taksim olgusunun bunu yansıttığı görüşünden hareketle onama kararının kaldırılması ile hükmün bozulması yönündeki değerli çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 30.05.2013