Esas No: 2015/3449
Karar No: 2016/29
Karar Tarihi: 20.01.2016

**6. Ceza Dairesi         2015/3449 E.  ,  2016/29 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 1 - 2013/334643

MAHKEMESİ : İzmir 12.Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. Maddesi ile Görevli)

TARİHİ : 19/06/2013

NUMARASI : 2012/40 (E) ve 2013/45 (K)

SUÇLAR : Yağma, yağmaya kalkışma, tehdit, 6136 sayılı Yasaya muhalefet, kasten yaralama

Yerel Mahkemece verilen hüküm sanık E.. Y.. savunmanı Av. E.. K.. ve sanık M.. K.. savunmanı Av. C.. Ö.. tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre tayin edilen günde yapılan duruşma sonunda, 6526 sayılı Kanunla Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/4.maddesinin son cümlesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve milletlerarası antlaşmalara aykırı olduğu, bu nedenle Anayasa Mahkemesine başvurulması görüşü oyçokluğu ile reddedilip, dosya okunarak gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Sanıklar M.. K.., E.. K.. ve E.. Y.. hakkında, mağdur A.. G..'e karşı işledikleri yağmaya kalkışma; sanıklar M.. K.. ve E.. K.. hakkında, 6136 sayılı Yasaya muhalefet; sanıklar M.. K.., M.. Y.. ve S.. K.. hakkında, mağdurlar Y.. Y.. ve O.. M..'ye karşı işledikleri tehdit; sanık M.. K.. hakkında, mağdur S.. E..'a karşı işlediği kasten yaralama; sanık M.. Y.. hakkında, mağdur A.. E..'a karşı işlediği yağma suçları nedeniyle verilen hükümlere karşı yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Soruşturmanın sonuçlarını içeren tutanaklar, belgeler ile sanıklar E.. Y.. ve M.. K.. hakkında, duruşmalı inceleme sırasında ileri sürülen savunma doğrultusunda yapılan incelemede;

Sanıklara yükletilen dava konusu eylemlerin yasada öngörülen suç tipine uygun olarak nitelendirildiği,

İddiaya, savunmaya ve toplanıp karar yerinde gösterilen yeterli kanıtlara göre belirtilen suçun sanıklar tarafından işlendiği,

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında ileri sürülen iddia, itiraz ve savunmaların incelenip tartışıldığı ve kanıtlara uygun olarak değerlendirildiği,

Yasal ve takdiri arttırıcı ve indirici nedenlerin gözetildiği,

Duruşma sonunda oluşan vicdani kanı ve uygulama maddeleri uyarınca cezaların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanıkların, hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; ancak, TCK'nın 53/3.maddesi uyarınca koşullu salıverildikleri takdirde, kendi altsoyları üzerinde TCK'nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluklarının sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar M.. K.., M.. Y.. ve savunmanları; sanıklar E.. K.. ve E.. Y.. savunmanları ile sanık S.. K.. ve savunmanının temyiz dilekçelerinde ve sanıklar M.. K.. ve E.. Y.. savunmanlarının duruşmada ileri sürdüğü tüm itiraz ve savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi aracılığıyla CMUK’nın 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlar çıkarılarak yerlerine, “Sanığın, kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK'nın 53/1.maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; aynı Kanunun 53/2.maddesinin uygulanması açısından, 53/1.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum oldukları hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına” cümlesi yazılmak suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar M.. K.., E.. K.. ve E.. Y.. hakkında mağdur A.. G..'e karşı işledikleri tehdit; sanık E.. Y.. hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen hükümlere karşı yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Olay tarihinde gece vakti mağdur A.. G..'in tek başına iş yerinin önünde bulunduğu sırada, sanıklar M.. K.. ve E.. K..'ın kimliği belirsiz kişilerle birlikte gelip mağdurun işyerine girdiğinde, diğer kişiler dışarıda beklemekte iken, sanık M.. K..'ın mağdura, "Bu semt benden sorulur, buranın haracını ben yiyorum, sen de bana haraç vereceksin!" demesi üzerine mağdurun,"Ben namusumla iş yapıyorum, kimseye haraç vermem." şeklinde cevap vererek haraç talebini reddetmesi; sanık Murat'ın mağdura, "Birazdan tekrar geleceğim ve kafana sıkacağım, görürsün." deyip, yaklaşık 10 dakika kadar sonra mağdurun marketinde oturduğu sırada, sanıklar E.. K.., E.. Y.. ve M.. K..'ın otomobil ile işyerinin önünden geçerken, araçtan mağdurun işyerine doğru 4-5 el ateş etmek suretiyle, marketin tabelasına zarar vermesi şeklinde gerçekleşen olayda; adı geçen sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylem biçimlerinin tamamının bütün halinde yağma suçunun “zor kullanma ve tehdit” olarak tanımlanan yasal unsurunu oluşturduğu; bu bağlamda eylem bütünlüğü içinde, kısa sürede işyerinin kurşunlanmasının ayrıca birden fazla kişi ile birlikte tehdit suçunu oluşturmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Yukarıda ayrıntısı anlatılan eylemde herhangi bir silah kullandığı yönünde kanıt bulunmayan sanık E.. Y..'ın beraati yerine; 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Uygulamaya göre de;

3-Sanıkların, hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; ancak, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildikleri takdirde, kendi altsoyları üzerinde TCK'nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluklarının sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar M.. K.. ve savunmanı; sanıklar E.. K.. ve E.. Y.. savunmanlarının temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü tüm itiraz ve savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, ilişkin oybirliğiyle alınan karar 20.01.2016 günü Yargıtay Cumhuriyet Savcısı katıldığı oturumda,sanık E.. Y.. savunmanı Av. E.. K.. ve sanık M.. K.. savunmanı Av. C.. Ö..'nın yokluklarında açıkça ve yöntemince okunup anlatıldı.

KARŞI OY:

A) 5.7.2012 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanunun geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler; 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da; anılan maddenin 4. fıkrasına, “Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtayın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” hükmü konulmuştur. Sözü geçen bu hüküm, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Şöyle ki;

1-Özel yetkili mahkemeler, “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Yargı Birliği”ni sağlamak amacıyla kaldırılmıştır. Bu husus, anılan Kanunun genel gerekçesi ile sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; tüm ağır ceza mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması amaçlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, 6526 sayılı Kanunla, Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 14. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde, özel-genel mahkeme ayrımı sürdürülmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36; “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37 ve “Suç ve Cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı bir düzenleme yapılmış ve yargı birliği ilkesi ihlal edilmiştir.

2-Mahkemeler, bütün işlemlerinde, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. 6526 sayılı Kanunla kanıt toplama yöntemleri değişmiş; yargılama hukuku, hukuka uygun ve güvenilir hâle getirilmiştir. Önceden, CMK’nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli ve sanıklar yönünden mevcut kısıtlayıcı hükümler kaldırılmakla, kişilerin hukuki güvenlik hakları ile yargılama eşitliği sağlanmıştır.

3-Keza bu cümle, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan, “Hak arama hürriyeti ile herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu”; 37. maddesindeki, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı” ve 38. maddesinde yer alan, “Kanuna aykırı olan elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği” hükümlerine de aykırılık teşkil etmektedir.

4-Çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi de kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralıdır. Kanun koyucu, CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemeleri kaldırmakla, bu mahkemelerin, normal ağır ceza mahkemelerine göre daha güvencesiz olduğunu kabul etmiştir.

5-CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemelerin kaldırılarak diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıklarıyla, kararları Yargıtay’da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında fark yaratılması da Anayasa’nın 10. maddesinde yazılı eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.

6-Anayasa’nın 90/son maddesinde yer alan, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” kuralı gereği olarak da; yapılan düzenleme, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

Özetle, 5526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrasının son cümlesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalara aykırı olduğundan, 152. madde uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması ve verilecek karar sonucuna kadar temyiz incelemesinin geri bırakılması,

B) Aynı yargı çevresi içerisinde başka suçtan tutuklu bulunan sanık S.. P..'in, bozma ilamına karyşı beyanının alındığı ve mahkûmiyetine ilişkin hükmün tefhim edildiği oturumlarda hazır bulundurulmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 194 ve 195. maddeleri ile AİHS'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma şartlarından olan yüze karşılık ilkesi ihlal edilerek savunma hakkı kısıtlandığı için kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan verilen mahkûmiyet kararının bozulması,

Görüşündeyim.