Esas No: 2011/10734
Karar No: 2013/9609
Karar Tarihi: 18.03.2013

**7. Ceza Dairesi         2011/10734 E.  ,  2013/9609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5015 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, denetim süresine tabi tutulmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yol kontrolünde sanığın idaresindeki araçta yapılan aramada aracın yarı römork cinsi dorse üst kısmında yer alan 8 bidonda dava konusu 320 litre kaçak motorin ele geçmesi ve taşıma kapasitesinin 56256 kg. olduğunun dorse tescil belgesinden anlaşılması karşısında, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 13/1.madde fıkrasında öngörülen müsadere şartlarının olayda gerçekleşmediği cihetle, dava konusu nakil aracının sahibine iadesi yerine, yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi.

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı kanunun 8.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, dava konusu nakil aracının sahibine iadesi ve hükmün sair kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231.maddesinin,

5.fıkrasında,"Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder."

6.fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez."

9.fıkrasında, "Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir." Hükümleri mevcuttur.

Bu yasal düzenlemeler karşısında, kaçakçılık suçundan açılan kamu davasının niteliğine göre öncelikle kamu zararı kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 3.maddesinde; "Gümrük vergileri deyimi, ilgili mevzuat uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin tümünü,

Gümrük yükümlülüğü deyimi, yükümlünün gümrük vergilerini ödemesi zorunluluğunu, İthalat vergileri deyimi, eşyanın ithalinde ödenecek gümrük vergisi ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükleri";

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 2.maddesinde; "Gümrük vergileri: Gümrük İdaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer mali yükümlülükleri" ifade eder, hükümleri bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler karşısında eşyanın yasal yollardan ithali, eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin ödenmesi suretiyle mümkün olmaktadır. Eşyanın yasal olmayan yollardan yurda getirilmesi, yurt içinde alım satıma konu edilmesi halinde ise ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükler ödenmediğinden, yoksun kalınan bu gelirin kamu zararı olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesinin gerekip gerekmediği sorununa gelince;

Kaçakçılık suçlarında kamu zararının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara ve eşyanın cinsine göre değişebilen tür ve oranlardaki vergiler ile mali yükleri sanığın belirlemesi ve kendiliğinden kamu zararını gidermesi olanaklı değildir. Diğer yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9.madde fıkrasının değerlendirilebilmesi için, sanığın kamu zararını derhal giderip gideremeyeceğini hakimin bilmesi ve sonucuna göre kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi Koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğini tartışabilmesi gerekmektedir. Bu durumda da kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesi gerektiğinin zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde; sanık toplam 320 litre kaçak mazotu satın alıp, aracı ile naklederken yakalanmış, suçunu da ikrar etmiştir. Yerel mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerden bir kısmı suçun unsurlarına ilişkin olup, cezaların caydırıcılığı gerekçesi de anılan Kanunun 231.maddesine uygun bulunmamaktadır. Sanığın tazmin etmesi gereken kamu zararı da sanığa bildirilmemiştir.

Kaçak akaryakıtın gümrük vergileri toplamı 450.94 TL olup, sanığın asgari 2 yıl hapis ve adli para cezasını göze alarak 450.94 TL dan ibaret vergileri ödeyip hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hakkında uygulamasını istemediği, hiç bir mantık kuralı ile izah edilemez. Aksi durumda bu kişinin hakkında uygulanacak ceza hükümlerini hiç bilmediği ya da ceza ehliyetinin olmadığı düşünülmelidir. Çağdaş bir hukuk devleti vatandaşının ne gibi hakları olduğunu bildirmeden, onun bilgisizliğinden yararlanarak cezalandırma yoluna gitmemesi gerekir.

Bütün bu anlatılanlara nazaran; CGK.nun 21.06.2011 tarih ve 2011/7-135 E. 2011-140 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, gümrük vergileri miktarının hakim tarafından sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, bir daha suç işlemeyeceği kanaatine varılarak hakkında verilen hapis cezası ertelenmiş olan sanık hakkında yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedenleriyle hükmün bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun düzelterek onamaya ilişkin düşüncesi ve kararına katılmıyorum.