Esas No: 2006/1867
Karar No: 2006/1874
Karar Tarihi: 08.06.2006

7. Hukuk Dairesi 2006/1867 E., 2006/1874 K.

**7. Hukuk Dairesi 2006/1867 E., 2006/1874 K.**

**- KUSUR

- ZARAR GÖRENİN KUSURU**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 44 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi. Dosyadaki belgeler okundu. Tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi, gereği görüşüldü:

Dava niteliği ve içeriği itibariyle tâcir yada tâcir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir.

1-İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine ve özellikle iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden bilgilerine başvurulan ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun niteliği, içeriği ve dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davacı tarafın dahili davalı İller Bankası Genel Müdürlüğüne yöneltilen dava yönünden yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE,

2-Mahkemece davacının zararın meydana gelmesinden önce defalarca uyarılmasına rağmen hareketsiz kalmasının zararın oluşmasına yardım ettiği belirtilerek davalı Şenses İnşaat Taah.Tic.Ltd.Şti. hakkındaki davanın reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına ve toplanıp değerlendirilen delillere uygun düşmemektedir.

Borçlar Kanununun 44/1 maddesi hükmünde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hakime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak( müterafık) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı(illiyet bağı)olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ortak kusurun varlığı halinde hakim, ortak kusurun tazminata etkisini, başka bir deyişle bunun " Tazminattan indirim nedeni " mi yoksa " Tazminata hükmetmekten tümüyle vazgeçme nedeni" mi olduğunu taktir edecektir. Kuşkusuz hakim bu taktir hakkını kullanırken Türk Medeni Kanununun 4. maddesi hükmünde açıklanan hak ve adalete uygun bir sonuca ulaşmayı sağlayacak bir yol izlemelidir.Bunun için de, her şeyden önce maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir.

Öğreti ve uygulamada Borçlar Kanununun 44/1 maddesinin " Hiç kimse kendi kusurdan yararlanamaz" ilkesine dayandığı kabul edilmektedir.Zarar gören kendi davranışı ile zarara neden olmuş ise, bu zarar başkasına yüklenmemeli, davacının kusuruna isabet eden pay ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar belirlenerek ancak bu miktar zarara hükmedilmelidir.Maddenin getiriliş amacı göz önüne alındığında; ortak kusur durumunda, zarar görenin kusuruna isabet eden payın zarardan indirilmesinin genel amaç olduğu, zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise ancak istisnai durumlarda düşünülebileceği sonucuna varılır. İşte bu amaç doğrultusunda değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olayın meydana gelme sürecindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, kusurun türü, zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucunda, zarara hükmedilmesinden tamamen vazgeçilebilmesi için ortak kusurun etki ağırlığı çok yüksek olmalı, zarar verenin hukuka aykırı davranışı ile zararlı sonuç arasındaki illiyet bağı tamamen kesilmemekle beraber, ikinci plana itilmeyi gerektirmeli, istisnai amaç hak ve adalete uygun hale gelmelidir.

Somut olaya gelince, mahkemece zararın meydana gelmesinden önce defalarca uyarılmasına rağmen davacının hareketsiz kalması Borçlar Kanununun 44/1 maddesi hükmüne göre tazminatı ortadan kaldıran bir neden olarak kabul edilmiş ise de, az yukarıda açıklanan amaç ve davalı tarafın yapılan uyarılardan çok sonra ve yeniden uyarı yapılmaksızın çalışmalara başlaması göz önüne alındığında hareketsiz kalma suretiyle gerçekleşen ortak kusurun tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesini gerektirecek ağırlıkta olmadığının kabulü gerekir. Aksinin kabulü hak ve adelet düşüncesine, maddenin getiriliş amacına uygun düşmez.

O halde sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için dava dosyası konusunda uzman, mahkemece oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kuruluna verilerek davacı ve davalının zararın meydana gelmesindeki ortak (müterafık) kusur oranları belirlenmeli, uzman bilirkişi kurulundan az yukarıda açıklanan olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu olgular dikkate alınmaksızın kusur yönünden alınan uzman bilirkişi raporuna da kısmen aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kamu hizmeti görmekle yükümlü olan davalı belediyenin, kamu hizmeti sırasında verdiği zararlardan dolayı özel hukuk hükümlerine tabi olmadığı,hizmet kusurundan dolayı açılan davaların İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 2.maddesi hükmü uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerektiği,görev kurallarının kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce istek olmasa bile "resen" kendiliğinden dikkate alınmasının zorunlu olduğu, hal böyle olunca davalı Belediye tüzel kişiliğine yöneltilen dava hakkında yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerektiği düşünülmeksizin davalı O.. Belediyesi Tüzel Kişiliği hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması dahi isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, 08.06.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.