Esas No: 2020/5133
Karar No: 2021/8527
Karar Tarihi: 17.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/5133 E.  ,  2021/8527 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Dava, Bağ-Kur sigortalısı babasından dolayı hak sahibi sıfatıyla ölüm aylığı alan davacıya, 05.01.2013 tarihinde iş kazası sonucu vefat eden oğlundan dolayı ölüm aylığı bağlanması ile ödenmeyen gelir ve aylıkların ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Müteveffa davacı vekili, davacının Bağ-Kur sigortalısı babası üzerinden ölüm aylığı aldığını, oğlunun 05.01.2013 tarihinde iş kazası sonucu hayatını kaybetmesi ve oğlunun başkaca hak sahibinin bulunmaması nedeniyle oğlu üzerinden ölüm aylığı bağlanması isteminin kurum tarafından reddedildiğini belirterek, davacıya oğlundan dolayı ilk müracaatı dikkate alınarak gelir ve ölüm aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine, ödenmeyen gelir ve aylıkların ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı kurum vekili; 5510 sayılı Yasanın 34. Maddesinde belirtilen şartın davacının babası üzerinden ölüm aylığı alması nedeniyle gerçekleşmediğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, “Davanın kısmen kabulü ile; Davacı (muris) ...’e babası müteveffa Kurum sigortalısı.. üzerinden 01/12/2006 tarihinden itibaren ödenmekte olan yetim aylığı nedeniyle iş kazası sonucu ölen oğlu ... üzerinden ölüm aylığı bağlanamayacağından bu yöndeki talebinin reddine, Müteveffa davacı ...’e davalı SGK’ya yaptığı 13/05/2013 tarihli tahsis talebine müteakip müteveffa babası İbrahim Görgülü üzerinden ödenen yetim aylığının kesilerek iş kazası sonucu vefat eden oğlu ... üzerinden ölüm aylığı bağlanarak 22/07/2016 ölüm tarihine kadar tahakkuk edecek fark aylıklarının yasal faizi ile ödenmesi gerektiğinin tespitine,” dair hüküm kurulmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi, müteveffa davacı ...'ün 05.01.2013 tarihli iş kazasında ölen oğlu ... üzerinden sanal hesaplanan ölüm gelirinin, müteveffa davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında babası üzerinden bağlanan ölüm aylığından yüksek olduğu dikkate alındığında, müteveffa davacının 13.05.2013 tarihli tahsis dilekçesi esas alınarak müteveffa davacıya tercih hakkı tanınması gerektiğinden ve Kurumun bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, mütevvefa davacının, baba üzerinden 1479 sayılı Kanun hükümlerince bağlanan ölüm aylığının kesilmesi, 506 sayılı Kanunun 92'inci maddesi (5510 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin (c) bendi) gözetilerek, müteveffa davacıya oğlu ... üzerinden 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamında ölüm geliri ve ölüm aylığı bağlanması gerektiği değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği dikkate alınmadan hüküm kurulması isabetsiz olmuş ise de, istinaf edenin sıfatına göre bu yönde istinaf nedeni bulunmamasına göre ve 6100 sayılı Kanun'un 355. maddesinde yer alan, incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı, ancak, kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde bunun kendiliğinden gözetileceği yönündeki düzenleme çerçevesinde yapılan incelemede, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların, sıralanan gerekçeler ışığında yerinde olmadığı, ayrıca, kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı kurum vekili kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

5510 sayılı yasanın 34. maddesinin d fıkrasına göre; “Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25'i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanır. Ancak, hak sahibi çocuklardan 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim görmesi halinde 20 yaşını, yükseköğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmayanların, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılmaları, bunlara aylık bağlanmasına engel oluşturmaz. Sigortalı tarafından evlât edinilmiş, tanınmış veya soy bağı düzeltilmiş veya babalığı hükme bağlanmış çocukları ile sigortalının ölümünden sonra doğan çocukları, bağlanacak aylıktan yukarıda belirtilen esaslara göre yararlanır. Hak sahiplerine bağlanacak aylıkların toplamı sigortalıya ait aylığın tutarını geçemez. Bu sınırın aşılmaması için gerekirse hak sahiplerinin aylıklarından orantılı olarak indirimler yapılır”. Buna göre eldeki dava dosyası incelendiğinde davacı ...'e, 1992 yılında ölen babası üzerinden 01.12.2006 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ölüm aylığı bağlandığı, akabinde davacı ...'ün oğlu ...'ün, 05.01.2013 tarihinde iş kazasında vefat etmesi üzerine davacının, 13.05.2013 tarihinde sigortalının annesi sıfatıyla tahsis talebinde bulunduğu, Kurum Sosyal Güvenlik Denetmeni'nin 27.08.2014 tarih ve 2014/RT/136 sayılı raporunda, "Hak sahibi olarak oğlundan dolayı ölüm geliri-ölüm aylığı talebinde bulunan anne ...'ün 4/1-b kapsamında 01.02.2007 tarihinde ölüm aylığı aldığı tespit edildiğinden, 5510 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinin “d” bendi ve 2013/26 sayılı Kurum Genelgesinin 8.1.3 başlığı altında düzenlenen hak sahipliği şartlarını taşımadığı anlaşıldığından talebinin reddi gerektiği" kanaatine istinaden, Kurumun 29.09.2014 tarihli davacı ...'e hitaben yazısı ile iş kazası - ölüm sigortasından herhangi bir aylığın bağlanamayacağı bildirildiği görülmektedir. Yargılama aşamasında davacı ...'ün 22.07.2016 tarihinde ölmesi üzerine mirasçıları olan kardeşlerinin davaya dahil olduğu değerlendirildiğinde, eldeki davanın, 1479 sayılı Kanun hükümlerine göre 01.02.2007 tarihinden itibaren baba üzerinden ölüm aylığı alan davacı ...'e, 05.01.2013 tarihinde iş kazası nedeniyle ölen oğlu ... üzerinden iş kazası sigortası kolundan ölüm geliri ve ölüm sigortası kolundan ölüm aylığı bağlanması istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinin (d) bendinde, anne ve babaya ölüm aylığı bağlanması "Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25'i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanır." şeklinde hüküm altına alınmıştır. Bu sebeple yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince davacının somut durumu ve talebi değerlendirildiğinde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirir.

Kabule göre de; davacıya babasından bağlanan yetim aylığı hususunda kurumun nizasının bulunmaması ve davacı tarafından da söz konusu aylığın iptalinin talep edilmemiş olmasına rağmen, anılan aylığın iptali ile yazılı şekilde çocuktan aylık bağlanmasına hükmedilmesi isabetsiz bulunmuştur.

O halde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesin kararının, HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 17/06/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “5510 sayılı kanun öncesi ölen Bağkur sigortalısı babasından dolayı ölüm aylığı bağlanan, davacı sigortalıya 05.01.2013 tarihinde iş kazası sonucu ölen oğlundan dolayı ölüm geliri bağlanıp bağlanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “müteveffa davacı ... Törün’ün Kurum yazısıyla sabit olduğu üzere oğlu üzerinden bağlanacak gelirinin babası üzerinden aldığı yetim aylığından fazla olduğu, bu durumda Şerife Törün’ün yetim aylığının iptalini talep etmesi halinde Yasanın öngördüğü gelir ve aylık alma durumu ortadan kalkacağından oğlu üzerinden başka geliri olmaması nedeniyle aylık almasıyla, Yasanın bu konuda diğer tüm hak sahiplerine tanıdığı tercih hakkını kullanmasını, Kurumun uyarlı bir şekilde hak sahibini mağdur etmemesini sağlayacağı, bu durum sosyal güvenliğin temel ilkelerinden olduğu” gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 01/12/2006 tarihinden itibaren ödenmekte olan yetim aylığı nedeniyle iş kazası sonucu ölen oğlu ... üzerinden ölüm aylığı(geliri) bağlanamayacağından bu yöndeki talebinin reddine, müteveffa babası İbrahim Görgülü üzerinden ödenen yetim aylığının kesilerek iş kazası sonucu vefat eden oğlu ... üzerinden ölüm aylığı bağlanarak 22/07/2016 ölüm tarihine kadar tahakkuk edecek fark aylıklarının yasal faizi ile ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

3. Kararın davalı kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine “müteveffa davacı ...'ün 05.01.2013 tarihli iş kazasında ölen oğlu ... üzerinden sanal hesaplanan ölüm gelirinin, müteveffa davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında babası üzerinden bağlanan ölüm aylığından yüksek olduğu dikkate alındığında, müteveffa davacının 13.05.2013 tarihli tahsis dilekçesi esas alınarak müteveffa davacıya tercih hakkı tanınması gerektiğinden ve Kurumun bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, mütevvefa davacının, baba üzerinden 1479 sayılı Kanun hükümlerince bağlanan ölüm aylığının kesilmesi, 506 sayılı Kanunun 92'inci maddesi (5510 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin (c) bendi) gözetilerek, müteveffa davacıya oğlu ... üzerinden 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamında ölüm geliri ve ölüm aylığı bağlanması gerektiği değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği dikkate alınmadan hüküm kurulması isabetsiz olmuş ise de istinaf edenin sıfatına göre bu yönde istinaf nedeni bulunmamasına göre ve 6100 sayılı Kanun'un 355. maddesinde yer alan, incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı, ancak, kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde bunun kendiliğinden gözetileceği yönündeki düzenleme çerçevesinde yapılan incelemede, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların, sıralanan gerekçeler ışığında yerinde olmadığı, ayrıca, kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı” gerekçesi ile istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

4. Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “5510 sayılı yasanın 34. maddesinin d fıkrasına göre; “Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25'i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanır. Ancak, hak sahibi çocuklardan 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim görmesi halinde 20 yaşını, yükseköğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmayanların, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılmaları, bunlara aylık bağlanmasına engel oluşturmaz. Sigortalı tarafından evlât edinilmiş, tanınmış veya soy bağı düzeltilmiş veya babalığı hükme bağlanmış çocukları ile sigortalının ölümünden sonra doğan çocukları, bağlanacak aylıktan yukarıda belirtilen esaslara göre yararlanır. Hak sahiplerine bağlanacak aylıkların toplamı sigortalıya ait aylığın tutarını geçemez. Bu sınırın aşılmaması için gerekirse hak sahiplerinin aylıklarından orantılı olarak indirimler yapılır”. Buna göre eldeki dava dosyası incelendiğinde davacı ...'e, 1992 yılında ölen babası üzerinden 01.12.2006 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ölüm aylığı bağlandığı, akabinde davacı ...'ün oğlu ...'ün, 05.01.2013 tarihinde iş kazasında vefat etmesi üzerine davacının, 13.05.2013 tarihinde sigortalının annesi sıfatıyla tahsis talebinde bulunduğu, Kurum Sosyal Güvenlik Denetmeni'nin 27.08.2014 tarih ve 2014/RT/136 sayılı raporunda, "Hak sahibi olarak oğlundan dolayı ölüm geliri-ölüm aylığı talebinde bulunan anne ...'ün 4/1-b kapsamında 01.02.2007 tarihinde ölüm aylığı aldığı tespit edildiğinden, 5510 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinin “d” bendi ve 2013/26 sayılı Kurum Genelgesinin 8.1.3 başlığı altında düzenlenen hak sahipliği şartlarını taşımadığı anlaşıldığından talebinin reddi gerektiği" kanaatine istinaden, Kurumun 29.09.2014 tarihli davacı ...'e hitaben yazısı ile iş kazası - ölüm sigortasından herhangi bir aylığın bağlanamayacağı bildirildiği görülmektedir. Yargılama aşamasında davacı ...'ün 22.07.2016 tarihinde ölmesi üzerine mirasçıları olan kardeşlerinin davaya dahil olduğu değerlendirildiğinde, eldeki davanın, 1479 sayılı Kanun hükümlerine göre 01.02.2007 tarihinden itibaren baba üzerinden ölüm aylığı alan davacı ...'e, 05.01.2013 tarihinde iş kazası nedeniyle ölen oğlu ... üzerinden iş kazası sigortası kolundan ölüm geliri ve ölüm sigortası kolundan ölüm aylığı bağlanması istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinin (d) bendinde, anne ve babaya ölüm aylığı bağlanması "Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25'i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanır." şeklinde hüküm altına alınmıştır. Bu sebeple yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince davacının somut durumu ve talebi değerlendirildiğinde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirir. Kabule göre de; davacıya babasından bağlanan yetim aylığı hususunda kurumun nizasının bulunmaması ve davacı tarafından da söz konusu aylığın iptalinin talep edilmemiş olmasına rağmen, anılan aylığın iptali ile yazılı şekilde çocuktan aylık bağlanmasına hükmedilmesi isabetsiz bulunmuştur.” Gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

5. Usul açısından;

Öncelikle her ne kadar davacı mirasçıları, ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmemişler ise de ilk derece mahkemesince gerekçe de “oğlu üzerinden bağlanacak gelirinin babası üzerinden aldığı yetim aylığından fazla olduğu” bu nedenle yetim aylığının kesilerek, daha yüksek olan ölüm geliri aylığının bağlanması gerektiği” kabul edilmesine rağmen, hüküm fıkrasında oğlu üzerinden ölüm aylığı bağlanamayacağından bu istemin reddine karar verilmesi hüküm gerekçe çelişkisi olup, sonrada hükümde çelişkiyi düzeltecek şekilde “müteveffa babası İbrahim Görgülü üzerinden ödenen yetim aylığının kesilerek iş kazası sonucu vefat eden oğlu ... üzerinden ölüm aylığı bağlanarak 22/07/2016 ölüm tarihine kadar tahakkuk edecek fark aylıklarının yasal faizi ile ödenmesi gerektiğinin tespitine” karar verilmesi açık usule aykırılıktır. Zira aslında hükümdeki son tespit ile oğlundan ölüm geliri/aylığı kabul edilmiştir. Nitekim bu husus bölge Adliye Mahkemesince de saptanmış, ancak davacı tarafın istinaf istemi olmaması nedeni ile esastan reddedilmiştir. Oysa istinaf mahkemesinin bu açık çelişki nedeni ile kararı ortadan kaldırması ve yeniden karar vermesi için ilk derece mahkemesine göndermesi gerekirdi.

6. Esas açısından ise;

Bölge Adliye Mahkemesi kararından açıklandığı gibi “506 sayılı Kanunun 24'üncü maddesinde, anne ve babaya sigortalı üzerinden gelir bağlanması "Sigortalının ölümü tarihinde eşine ve çocuklarına bağlanması gereken gelirlerin toplamı, sigortalının yıllık kazancının % 70 inden aşağı ise, artanı, eşit hisseler halinde, sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışmayan veya 2022 sayılı Kanuna göre bağlanan aylık hariç olmak üzere buralardan her ne ad altında olursa olsun gelir veya aylık almayan ana ve babasına gelir olarak verilir. Ancak, bunların her birinin hissesi sigortalının yıllık kazancının % 70 inin dörtte birini geçemez. Sigortalının ölümü ile eşine ve çocuklarına bağlanabilecek gelirlerin toplamı, sigortalının yıllık kazancının % 70'inden aşağı değilse ana ve babanın gelir bağlanma hakları düşer." şeklinde düzenlenmiştir. 506 sayılı Kanunun 69'uncu maddesinde, anne ve babaya sigortalı üzerinden ölüm aylığı bağlanması "Sigortalının ölümü tarihinde eşine ve çocuklarına bağlanması gereken aylıkların toplamı, sigortalıya ait aylıktan aşağı olursa, artanı, eşit hisseler halinde sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışmayan veya 2022 sayılı Kanuna göre bağlanan aylık hariç olmak üzere buralardan her ne ad altında olursa olsun gelir veya aylık almayan ana ve babasına aylık olarak verilir. Ancak, bunların her birinin hissesi sigortalıya ait aylığın % 25 ini geçemez. Sigortalının ölümü ile eşine ve çocuklarına bağlanabilecek aylıkların toplamı sigortalıya ait aylıktan aşağı değilse ana ve babanın aylık bağlanma hakları düşer." şeklinde düzenlenmiştir. 506 sayılı Kanunun 92'inci maddesinde, gelir ve aylıkların birlemesi halini "Hem malullük hem de yaşlılık sigortasından aylık bağlanmasına hak kazanan sigortalıya, bu aylıklardan yüksek olanı, aylıklar eşitse yalnız yaşlılık aylığı bağlanır. Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile iş kazalariyle meslek hastalıkları sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine, bu aylık ve gelirlerden yüksek olanın tümü, eksik olanın da yarısı bağlanır. Bu aylık ve gelirler eşitse, iş kazalariyle meslek hastalıkları sigortasından bağlanan gelirin tümü, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından bağlanan aylığın da yarısı verilir. Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından aylık bağlanmadan önce iş kazalariyle meslek hastalıkları sigortasından bağlanan ve sermayeye çevrilen gelirler ile yaşlılık sigortasından yapılacak toptan ödemelerde bu fıkra hükmü uygulanmaz." hükmü ile düzenlemiştir. 5510 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin (c) bendinde gelir ve aylığın birleşmesi, "Malûllük, yaşlılık, ölüm sigortaları ve vazife malûllüğü ile iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine bu aylık veya gelirlerden yüksek olanın tamamı, az olanın yarısı, eşitliği halinde ise iş kazası ve meslek hastalığından bağlanan gelirin tümü, malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığının yarısı bağlanır." şeklinde hüküm altına alınmıştır. 5510 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinin (d) bendinde, anne ve babaya ölüm aylığı bağlanması "Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25'i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanır." şeklinde hüküm altına alınmıştır”.

7. Yukarda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca ölen davacı 5510 sayılı kanun öncesi ölen bağkur sigortalısı babasında aylık alan davacı murisin, 05.01.2013 tarihinde iş kazası sonucu ölen oğlundan dolayı ölüm gelirine hak kazandığı anlaşılmaktadır. Çocuktan bağlanan ölüm gelirinin babadan bağlanan yetim aylığından fazla olduğu anlaşılmaktadır. Çoğunluk görüşü 34. madde deki “diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere” ibaresini gözden kaçırmıştır. Burada uygulanması gereken madde ise 54. Maddenin c bendi olup bu hükümler uyarınca babadan yetim aylığının kesilmesi, oğlundan dolayı ölüm geliri/aylığının bağlanması gerekecektir. Kurumun bu yöndeki işlemi hatalıdır. İlk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin bu yöndeki tespiti isabetlidir.

8. Sonuç olarak usul açısından bozulmayacak ise esas yönünden kararın onanması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.