Esas No: 2017/1918
Karar No: 2017/1335
Karar Tarihi: 06.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/1918 E.  ,  2017/1335 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, sağlık sorunları nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, iş sözleşmesinin davacı işçinin işe devamsızlığı nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesini feshetmekte haklı olup olmadığı ve kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinde düzenlenmiştir.

Somut olayda, maden ocağı işyerinde işyeri hekimi olarak çalışan davacının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesi kapsamında hastalığı bulunduğu sabit olup davacı asil 15-20 günde bir üretim yapılan yere yani yer altına inmesi gerektiğini, indiğinde en az 4-5 saat kaldığını, iş kazası varsa daha fazla kaldığını, yer altına inmediğinde yer üstünde sağlık biriminde kaldığını, ''arın'' denilen yere giderken uzun bir mesafe katedilmesi gerektiğini, bu nedenle yoğun efor harcadığını, çalışma sırasında bu hastalığa tutulduğunu, bu nedenle yer altı ile ilişkisinin kesilmesi gerektiğini, ancak maden ocağı olunca ilişkinin kesilmesinin işin tabiatına aykırı düştüğünü, bu nedenle iş akdine 30.04.2014 tarihinde haklı olarak son verdiği öne sürmektedir.

Davacının işyerine girerken aldığı sağlık kurulu raporunda, yer altı-yer üstü işinde çalışmaya elverişli olduğu yazılıdır. Feshe dayanak yapılan, 22.04.2014 tarihli sağlık kurulu raporunda ise kronik astım bronşit tanısı nedeniyle yer altı işçiliğinde ve ağır efor gerektiren işlerde çalışamayacağı belirtilmiştir. 05.05.2014 tarihinde başladığı dava dışı ... Şirketine sunduğu sağlık raporunda da yoğun efor sarfetmemek ve tozlu ortamlarda çalışmamak şartıyla doktor olarak çalışmasının uygun olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan işyeri hekimi bilirkişi tarafından hazırlanan raporda davacının sağlık sorunlarının işyeri hekimi olarak çalışmasına engel olmadığı belirtilmiş ise de açıklığa kavuşturulması gereken husus davacının sağlık sorunlarının işyeri hekimi olarak çalışmasına engel olup olmadığı değil mevcut hastalık nedeniyle davacının maden ocağı işyerinde çalışmaya devam edemeyeceğidir.

Bozma ilamı sonrasında işyerinde yapılan keşifte maden mühendisi bilirkişi, üretim yerine inerken taşınılan aydınlatma cihazı, gaz maskesi vs nedeniyle belli bir efor harcanmakta olduğunu, yer altındaki hava basıncı farkından dolayı toz konsantrasyonu oluşabileceğini belirtmiş olup maden ocağına gidiş geliş mesafesinin yaklaşık 30 km² alan olduğunu belirtmiştir.

6331 sayılı İş sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 8. maddesinde işyeri hekiminin görevleri düzenlenmiştir. Buna göre, işverene iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili konularda rehberlik ve danışmanlık yapmak üzere görevlendirilen işyeri hekimi, görev aldığı işyerinde göreviyle ilgili mevzuat ve teknik gelişmeleri göz önünde bulundurarak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili eksiklik ve aksaklıkları, tedbir ve tavsiyeleri belirler ve işverene yazılı olarak bildirir. İşveren tarafından gerekli tedbirlerin alınmaması hâlinde, bu durum işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanınca, Bakanlığın yetkili birimine, varsa yetkili sendika temsilcisine, yoksa çalışan temsilcisine bildirilir. Bildirim yapmadığı tespit edilen işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanının belgesi üç ay, tekrarında ise altı ay süreyle askıya alınır. İşyeri hekimi, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin yürütülmesindeki ihmallerinden dolayı, hizmet sundukları işverene karşı sorumludur. Çalışanın ölümü veya maluliyetiyle sonuçlanacak şekilde vücut bütünlüğünün bozulmasına neden olan iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde ihmali tespit edilen işyeri hekiminin yetki belgesi askıya alınır.

Davacının yaklaşık 800 işçinin olduğu işyerinde tek hekim olduğu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 8. maddesi dikkate alındığında davacının yer altına inmeden koruyucu hekimlik görevini yapamayacağı, bu görevi gereği gibi yapmamasının yaptırıma bağlandığı dikkate alındığında davacının sadece yer üstünde çalışmasının mümkün bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I-a maddesinde tanımlanan sağlık nedenleriyle haklı fesih koşullarının somut olayda oluştuğu anlaşıldığından davacının iş akdine haklı nedenle son verdiği kabul edilerek kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile talebin reddedilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 06.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.