Esas No: 2013/31929
Karar No: 2014/27375
Karar Tarihi: 19.11.2014

**2. Ceza Dairesi         2013/31929 E.  ,  2014/27375 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2012/210494

MAHKEMESİ : Çarşamba 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 09/05/2012

NUMARASI : 2011/298 (E) ve 2012/223 (K)

SUÇ : Hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Her ne kadar uyuşturucu maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal, ihraç etmek veya kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suç teşkil ediyor olsa da, uyuşturucu madde taşınır bir mal niteliğindedir ve zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kişinin hırsızlık suçundan cezalandırılması gerekecektir.

Somut olayda, suça sürüklenen çocukların birlikte hareket ederek İlçe Emniyet Müdürlüğünün bahçesinde müsadere edilip imha edilmek üzere bekletilen ve bir mal niteliğinde olan hint kenevirlerini bulunduğu yerden kendilerine yarar sağlamak maksadı ile çalmaları şeklindeki eylemin; hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilerek, suça sürüklenen çocukların mahkumiyetlerine karar verilmesi yerine, yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, 19/11/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan hint keneviri Türk Medeni Kanunu kapsamında mülkiyet edinmeye elverişli nitelikte mal sayılmadığından, TCK'nin "malvarlığına karşı suçlar" bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçuna da konu olamayacağını düşündüğümüzden ve yerel Mahkeme de benzer gerekçeyle suçun unsurları itibariyle oluşmadığını kabul ederek beraat kararı vermiş olması nedeniyle, sayın çoğunluğun yukarıdaki bozma gerekçe ve görüşüne katılmıyoruz.

TCK'nin kişinin malvarlığına yönelik bir kısım haksız eylemleri suç kabul edip karşılığında müeyyideler öngörmekteki amacı; genel anlamda kamu düzeni ve kişinin malvarlığını korumaktır. Hırsızlık suçu yönünden ise; bireyin taşınır mal üzerindeki zilyetlik ve buna bağlı hak ve yetkilerinin hukuka aykırı fiil ve eylemlere karşı korunmasıdır.

Konuya hırsızlık suçunun unsurları açısından baktığımızda ise, TCK'nin 141/1. maddesindeki, “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan.." biçimindeki düzenleme gözetildiğinde; suçun maddi konusunu oluşturan eşyanın öncelikle mülkiyet edinilmeye veya üzerinde zilyet olunmaya elverişli ve hukuken korumaya değer nitelikte “başkasına ait taşınır bir mal” olmalıdır. Uyuşturucu maddeler, somut olayımızda ise hint keneviri bu nitelikte bir mal olmadığı gibi sahibi de yoktur. Hukuken herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin mal edinmesi de mümkün değildir. Bu nedenle yasa metninde ifade edilen “başkasına ait bir mal” unsuru oluşmamaktadır.

Bu nedenle, suçun mağduru durumunda olan İlçe Emniyet Müdürlüğü suça konu hint kenevirinin sahibi olmadığı gibi, başka bir kişi veya kurumun da hukuken mal edinmesi mümkün değildir. Ayrıca imha edilmek üzere bekletilen suça konu hint kenevirinin çalınmasında, suçun mağduru konumunda olan anılan Emniyet Müdürlüğünün maddi bir zararı veya kaybı yoktur.

Yine madde metninde ifade edilen, “kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadı” da somut olayımızda gerçekleşmemiştir. Suça sürüklenen çocukların suça konu hint kenevirini içmek için çalmaları nedeniyle bu maksat gerçekleşmiş gibi gözükmekte ise de, uyuşturucu madde içme veya bulundurma eylemi zaten TCK'nin 191. maddesi kapsamında ayrı bir suç olup cezalandırılmaktadır. Başka bir ifadeyle hırsızlık suçundaki faydalanma amacı veya ögesi, başlı başına anılan madde kapsamında hırsızlık suçuna göre daha özel bir düzenlemeyle müeyyide altına alınmıştır. Bu durumda hırsızlık suçunun faydalanma amacını veya unsurunu, TCK'nın 191. maddesindeki cezanın yanında, ayrıca hırsızlık suçu yönünden de cezalandırmak söz konusu olacaktır ki buda TCK'nin 44. maddesine aykırı olacaktır. Bu nedenle somut olayımızda, suça sürüklenen çocukların TCK'nin 191. maddesi kapsamındaki eylemleri dışında, hırsızlık suçuna konu olacak nitelikte haksız bir çıkar elde etmeleri de söz konusu değildir.

Aslında uyuşturucu maddelerin hukuki anlamda veya hukuken kabul edilebilir maddi bir değeri yoktur. Örneğin, adli makamlar veya kolluk uyuşturucu ticaretiyle ilgili yaptığı soruşturmalarda, çok yüksek değerde uyuşturucu yakalamakta veya elde etmektedir. Ancak hukuken bu uyuşturucuları hiç bir şekilde değerlendirmek veya maddi değeri olan bir varlığa dönüştürmek mümkün değildir. Uyuşturucu ticareti yapan kişilerin de suç işlemek suretiyle elde ettikleri çıkar dışında, (Bu şekilde elde edilen gelir ve çıkarlara el konup zoralımına karar verilmektedir.) hukuken kabul edilebilir bir değerlendirme veya yararlanma şekli de yoktur. Bu nedenle uyuşturucu maddelerin hukuken kabul edilebilir bir değeri olmadığından bu yönüyle de hırsızlık suçuna konu olmaması gerekir.

Hukuk sistemimizde, uyuşturucu maddelerin alımı, satımı, bulundurulması, kullanılması suç olduğundan, bu nitelikteki eşyanın hırsızlık suçuna konu olacağının kabul edilmesi halinde, TCK'nin 165/1 ve 168. maddelerinin uygulanması yönünden de probleme neden olacaktır.

TCK'nın 165. maddesinde; "Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." biçimindeki düzenleme ile TCK'nin 191. maddesindeki; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." düzenleme paralellik arz etmektedir. Bu durumda sanığın eylemini, anılan iki maddeye göre de cezalandırmak gerekecektir.

TCK'nin 168. maddesi yönünden de hukuken istenmeyen sonuçlar kaçınılmaz olacaktır. Madde de, hırsızlık suçunu işleyen sanığın, bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, cezasından indirim yapılacağı öngörülmektedir. Anılan madde uyarınca, uyuşturucu madde çalmış olan sanığın, bu madde hükmünden yaralanabilmesi için, suça konu uyuşturucuyu ya aynen mağdura iade etmesi veya uyuşturucunun bedelini ödemesi gerekir. Böyle bir durumda hukuken buna izin verilecek midir? Mevcut yasalara göre bunun olanaklı olmadığı bilinmektedir. O zaman böyle bir suç işleyen sanıklar yönünden, etkin pişmanlık hükümleri nasıl uygulanacaktır ?

TCK'nin 151 ve 158 maddelerinde düzenlenmiş olan mala zarar verme ve dolandırıcılık suçları yönünden de benzer hukuki problemler söz konusudur. Örneğin; mala zarar verme suçunun oluşabilmesi için öncelikle başkasına ait bir mala zarar verilmiş olması gerekir. Uyuşturucu maddenin kişilerin üzerinde, evinde veya iş yerinde yakalanması veya elde edilmesi mümkündür. Ancak, hiçbir durumda, bir şekilde elde edilen uyuşturucunun gerçek veya tüzel kişinin malı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. TCK.nun 151/1. maddesindeki; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, " biçimindeki düzenleme ile uyuşturucu maddelerin hukukin mal edinilmeyeceği gözetildiğinde; madde metninde ifade edilen, başkasına ait mal unsuru veya koşulu ne şekilde gerçekleşecektir. Bu nedenle bir şekilde elde edilmiş olan, ancak hukuken sahibi olmayan uyuşturucu madde, somut olayımızda hint keneviri mala zarar verme suçunun konusu olmayacaktır.

Uyuşturucu maddelerin hırsızlık suçuna konu olabileceğini kabul etmemiz halinde, anılan bu iki suç yönünden de, suçun diğer unsurlarının varlığı halinde, uyuşturucu maddelere zarar veren eylemleri veya hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, uyuşturucu madde elde eden sanıkları mala zarar verme veya dolandırıcılık suçlarından cezalandırmak gerekecektir. Bu durumda; bulundurulması, kullanılması, satın alınması, kabul edilmesi suç olan, bu nedenle hukuken hiçbir kişi veya kurumun mal edinmesine veya elinde bulundurulmasına izin verilmeyen (uyuşturucu maddlerin başka amaçlarla elde bulundurulması, ör. Ilaç sanayinde kullanımı nedeniyle yetkili makamların izniyle mal edinilmesi gibi durumlar tartışma konumuzun dışındadır) bir maddenin, diğer mallar gibi hukuken korunması durumunda veya böyle bir sonuca varmamız halinde, bu durumun, TCKnin 1. maddesinde, "Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir." biçiminde ifade edilen amacıyla çelişip çelişmediği veya yasanın amacına aykırılık oluşturup oluşturmadığıda ayrıca tartışılabilir.

Uyuşturucu maddenin hırsızlık suçuna konu olabileceğini düşünen bazı hukukçular, bu görüşlerini, ruhsatsız silahın çalınması eyleminin, 6136 sayılı Yasa kapsamında ruhsatsız silah taşıma veya bulunduruma suçuyla birlikte hırsızlık suçunuda oluşturduğuna ilişkin yerleşik uygulamaya dayanarak açıklamaktadırlar. Ancak dayanılan örneğin konumuzla doğrudan bir ilgisi olmadığından, bu örnek üzerinden varılan hukuki sonuçta kanaatimizce yanlıştır. Ruhsatsız silahın çalınması eyleminde her ne kadar suçun maddi konusunu silah oluşturmakta ise de, burada silahın bizatihi kendisini bulundurmak başlı başına bir suç olmayıp, silahı ruhsatsız bulundurmak eylemi suçtur. 6136 sayılı Yasa kapsamında hukuka aykırı olan eylem kişinin ruhsat almamış olmasıdır. Böyle bir olayda mahkemelerce, silahın zoralımına karar verilip, ilgili kuruma teslim edilir. Devletin ilgili kurumları ise silahı ruhsat sahiplerine satabilir veya başka bir şekilde değerlendirir. Verilen örnek tartışma konumuzla benzerlik arzetmekle birlikte, esas itibariyle tamamen bir birinden farklı konulardır. Bu nedenle ruhsatsız silahın çalınması halinde, eylem 6136 sayılı Yasaya aykırılığın yanı sıra hırsızlık suçunu da oluşturur. Burada tartışma konumuzda olduğu gibi problem söz konusu değildir.

Sonuç itibariyle; bulundurulması, kullanılması, satın alınması ve kabul edilmesi suç olan, bu nedenle hukuken hiçbir kişi veya kurumun mal edinmesine veya elinde bulundurulmasına izin verilmeyen uyuşturucu maddelerin, somut olayımızda ise hint kenevirinin, zilyedin izni olmadan bulunduğu yerden alınması biçimindeki eylem, TCK.nun 191 ve devamı maddeler kapsamında suç oluşturmakla birlikte, doğası itibariyle hukuken mal edinilmeye elverişli olmadığından, hırsızlık suçuna konu olamayacağı ve hırsızlık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığını düşündüğümüzden sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.