Esas No: 2015/11105
Karar No: 2018/4922
Karar Tarihi: 12.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/11105 E.  ,  2018/4922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 09/02/2011-02/10/2013 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde kimyasal hazırlama bölümünde operatör olarak aralıksız çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini, feshe gerekçe olarak davacının iş başında uyumasının gösterildiğini ve savunmasının alındığı gün iş sözleşmesine son verildiğini, hak kazandığı alacak kalemlerinin ödenmemesi için böyle bir iddia ileri sürüldüğünü, feshin son çare olması ilkesine de aykırı hareket edildiğini, davacının yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve ücretinin de ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının davalı ... San. Tic. A.Ş.'nin elemanı olmadığını, davalı ... Şirketinin elemanı olduğunu, ibraz edilen müteahhitlik sözleşmesinden de görüleceği üzere...Üretim Şirketinin Modern Karton Şirketi için ambalaj makinesi üretimi organizasyonu yapmak, üretim performansını arttırmak üzere teçhizat ve teknoloji sağlamak üzere çalışmayı üstlenen bir şirket olduğunu, dolayısıyla Modern Karton Şirketinin talep edilen alacaklardan sorumlu olmadığını, davacının iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 25/II-h maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, 19/02/2011 tarihinde kimyasal hazırlama kontrol odasında mesai saatleri içinde film izlediğinin tespit edildiğini, bu olay nedeniyle 08/03/2013 tarihinde disiplin kurulu tarafından davacıya ihtar cezası verildiğini, 27/06/2013 tarihinde ise davacının kimyasal hazırlama kontrol odasında bilgisayarda iskambil oyunu oynadığının görüldüğünü, savunmasında bu tespitin doğru olduğunu kabul ettiğini, 28/06/2013 tarihinde benzer bir davranışın tekrarı halinde iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/II-h-ı maddesi uyarınca haklı nedenle feshedileceğinin ihtar edildiğini, bu ihtarlara rağmen davacının 24/09/2013 tarihinde görev alanında uyuduğunun tespit edildiğini ve video kayıtlarıyla delillendirildiğini, davacının kamera kaydına rağmen inkar yönündeki savunması nedeniyle... 1. Noterliği’nin 30/09/2013 tarih ve 7377 sayılı İhtarnamesiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacıya hiçbir bilgi verilmeksizin nedensiz olarak işe gelmemesinin söylendiği iddiasının doğru olmadığını, maaş bordrosunda görüleceği üzere davacının saat ücretinin 3,68 TL olduğunu, davacının çalıştığı süre boyunca hak ettiği ücret ve sosyal haklarının tamamının bordrolarda kayıt altına alındığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, yıllık izin ücreti talebinin reddine karar verilmek suretiyle dava kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, yasal süresi içinde davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.

İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 19.02.2013 tarihinde işini yapmayıp mesai saatinde film izlediği, 27.06.2013 tarihinde yine işini yapmayarak bilgisayarda iskambil oyunu oynadığı, en son olarak da 24.09.2013 tarihinde 45 dakika görevi başında uyuduğu anlaşılmaktadır.

Önceki eylemler ve son eylem davacının yapmakla ödevli olduğu kimyasal hazırlama bölümü operatörlüğü işini savsadığının kanıtıdır. Davacı iki kez ihtar edilmiş, üçüncü kez de görevini savsayarak uyumuştur. Burada fesih sebebi salt uyumak olmayıp, her üç eylem birlikte değerlendirildiğinde işçinin yapmakla görevli olduğu ödevleri uyarıldığı halde yapmaması söz konusudur.

İşçinin işi savsaması farklı şekillerde olabilir. Haklı fesih için her seferinde aynı eylemin olması gerekmez. Davalı işverenin feshi haklı olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 12/03/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.