Esas No: 2020/1866
Karar No: 2020/3245
Karar Tarihi: 26.06.2020

**11. Hukuk Dairesi         2020/1866 E.  ,  2020/3245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki dava sonucu mahkemece verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine, verilen direnme kararına ilişkin dava dosyası 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa'nın geçici 4/1. maddesi uyarınca Dairemize gönderilmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği görüşülüp, düşünüldü:

Dairemizce verilen 28/11/2017 gün ve 2016/6325 E. 2017/6651 K. sayılı karar usul ve yasaya uygun olup mahkemece verilen direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere 6763 sayılı Kanunun 43. maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK’nın 373. maddesinin 5. fıkrası uyarınca dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 26/06/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

1- Dava, sermaye artışına ilişkin olarak davacının yokluğunda yapılan limitet şirket ortaklar kurulu kararlarının yok hükmünde veya butlanla batıl olduğunun tespiti ve iptali ile davacı ortağın %45 oranındaki pay sahibi olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

2- Davalı limitet şirketin 1986 yılında kurulduğu, davacının 1992 yılında %40 oranında hisse alımı yoluyla davalı şirkete ortak olduğu, davacının en son 27.07.1994 tarihli ortaklar kurulu toplantısına katıldığı, imza incelemesine ilişkin bilimsel raporlarla da kanıtlandığı üzere, davacının yokluğunda çağrısız yapılan toplantılarda alınan çeşitli sermaye artırım kararlarıyla davacının hissesinin %0,1 oranına düşürüldüğü mahkemece usulünce tespit edilmiş ve yeterli gerekçeyle davanın kısmen kabulü ile davacının yokluğunda yapılan toplantılarda alınan sermaye artışına ilişkin kararların yok hükmünde olduklarının, davacının %40 oranında davalı şirkete ortak olduğunun tespitine karar verilmiştir.

3- Davacı şahsın, davalı şirketle aynı alanda faaliyet gösteren bir başka şirketin ortağı olması nedeniyle, aradan geçen uzun zaman sonra böyle bir dava açmasının dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle Dairemiz çoğunluğunca, mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

4- Her şeyden önce, 6762 sayılı TTK’nın 513.maddesi uyarınca, ana sözleşmede daha yüksek bir oran öngörülmemiş ise sermaye artışının en az 2/3 oranında sermayeye sahip ortaklarca kararlaştırılmış olması zorunlu olup, bu oranı içermeyen limitet şirket ortaklar kurulu kararlarının yok hükmünde olduğu, keza tüm ortakların katılmadığı çağrısız ortaklar kurulunda alınan kararların da yok hükmünde olduğu hususunda Dairemiz üyeleri arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

5- Dairemiz çoğunluğunun, davacı ortağın uzun yıllar sonra dava açmasının TMK m. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmemiş olmasını bozma gerekçesi yaptığı anlaşılmaktadır. Oysa mahkeme kararının 9.sayfasında da yer aldığı üzere bu husus yerel mahkeme tarafından değerlendirilmiştir.

6- Gerçekten de, TMK m. 2 uyarınca, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymakla yükümlüdür. Bir hakkın kötüye kullanılması ise hukuk düzeni tarafından korunmaz. Roma Hukukundan bu yana gelen prensibe bağlı olarak, oluşturulan güvene aykırı davranış, çelişkili davranış yasağı uyarınca dürüstlük kuralına aykırı bir davranış olarak kabul edilmiştir (Venire contra factum). Bununla birlikte bu sınırların mahkemelerce oldukça dikkatli belirlenmesi gerekir. Bu hususta mahkemeye tanınan takdir yetkisi, kolaycı bir yol olarak keyfi yoruma yol açmamalıdır. Amacı haksızlığı önlemek olan bir hukuk kurumu, haksızlığın aracı haline getirilmemelidir (Şener Akyol, Çelişkili Davranış Yasağı, F.Eren’e Armağan, 2006, s.80, 94). Dolayısıyla her şeyden önce sessiz kalma yoluyla hak kaybını ileri süren tarafın kendi davranışının dürüstlük kuralına aykırı olmaması ve iyi niyetli olması gerekir.

7- Bir hakkın ihlaline uzun süre sessiz kalınması ve o eyleme karşı dava açılmayacağı inancı oluşturulduktan sonra açılan davanın çelişkili davranış yasağı teşkil edeceğinin ileri sürülmesi mümkündür. Sessiz kalma sebebiyle hak kaybına ilişkin bilinen ilk Yargıtay uygulaması, Ticaret Dairesi’nin 30.04.1968 tarih ve 13837/2562 E-K. sayılı bozma ilamı, bu karara karşı direnilmesi üzerine de HGK’nın 19.02.1969 tarih ve 1966/130 sayılı kararı ile gerçekleşmiştir. HGK tarafından uzun süre sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin olarak daha sonrada çeşitli kararlar verilmiştir (Bkz. 2011/249 K., 271 K., 2014/816 K., 2015/1055 K, 1198 K., 2895 K., 2016/310 K., 595 K.). Keza Dairemizce de sessiz kalma sebebiyle hak kaybına ilişkin olarak verilen onlarca karar örneği bulunmaktadır. Söz konusu kararların ortak özelliği ise, bu kararların tamamının marka haklarına ilişkin olarak verilmiş olmasıdır.

8- Esasen hukuki bir engel bulunmamakla birlikte, Yargıtay "sessiz kalma nedeniyle hak kaybı" kurumunu marka hukukunun dışındaki sair alanlarda uygulamamakta oldukça dikkatli ve hassas davranmıştır. Marka hukukundaki genel uygulamada ise, tescilli bir markanın varlığına rağmen, bu markanın üçüncü kişiler tarafından hak sahibinden izinsiz olarak uzun süredir kullanılması, bu markaya yatırım yapılması ve bu eylem davacı tarafından biliniyor olduğu halde uzun yıllar sessiz kalınarak ve dava açılmayarak, keza dava açılmayacağı yolunda davalıda güven oluşturduktan sonra, marka hakkına tecavüz davası açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği temel mantığı üzerine kuruludur. Ancak bu olayların hiçbirinde, markayı kullanan kişinin bir sahtecilik yaparak bu hakka sahip olması söz konusu olmadığı gibi, marka sahibi de tescilli markasını kaybetmemekte, markayı kullanan kişi sadece bunu kullanma hakkı elde etmektedir. Hatta kendisine sessiz kalınan davalının, markayı ayrıca kendi adına tescil ettirme hakkı kazanması da söz konusu olmamaktadır.

9- Kendisinden beklenen özen ve dikkati göstermeyen, kendisi dürüstlük kuralına uymayan kişiler, başkalarının dürüstlüğe aykırı bu davranışa karşı sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğradığını ileri süremezler. TMK m. 3'te yer alan “Kanunun iyi niyete sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz”. Kanun, dürüstlük kuralına aykırı tutum ve davranışı himaye etmez. Öte yandan, hukukun genel ilkelerinden biri de “Hiç kimse kendi kusuruna dayanarak başkalarından hak talep edemez" (Kimse kendi kanunsuzluğundan faydalanamaz/Nemo auditur propriam turpitudinem allegans) ilkesidir.

10- Somut olayda ise, mahkemece de doğru biçimde saptandığı gibi, davalı şirketin diğer ortaklarının el ve işbirliği içerisinde, davacı gerçek kişiyi şirket ortaklar kurulu toplantılarından haberdar etmemesi yanında, sanki toplantıya katılmış gibi müteaddit defalar imza taklidi yaparak onu toplantıya katılmış gibi göstermiş, Kanundaki emredici nisap hükümlerine aykırı olarak sermaye artırım kararı alıp, sonucundan davacıyı haberdar etmeksizin şirketteki %40 hisse oranını, neredeyse yok hükmünde olan %0,1 oranına düşürmüşlerdir. Söz konusu davranış, dürüstlük kuralına aykırıdır ve açık bir kötü niyet göstergesidir. Davalıya isnat edilen kötü niyet iddiası ise, kendisinin de tacir olduğu ve şirketin toplantı yapıp yapmadığını, sermaye artış kararı alıp almadığını araştırıp takip etmesi, hatta Ticaret Sicili Gazetelerini takip ederek durumu öğrenmesi gerektiğine ilişkindir. Şirket ortaklarının isnat edildiği gibi kanuni bir yükümlülükleri bulunmadığı gibi, dosyadaki bilgiler çerçevesinde davacı ortağın uzun yıllar yurt dışında bulunduğu, şirket kayıt ve defterlerinin incelenmesine izin verilmediği, hatta şirket karar defterinin mahkemeye dahi sunulmadığı dikkate alındığında davacıya bir kusur isnat etmenin de mümkün olmadığı, davacının 2011 yılından bu yana ortaklıktaki haklarını aramak için çeşitli davalar açtığı dikkate alındığında sessiz kaldığından da söz edilemeyeceği, mahkeme kararının son derece isabetli olduğu ve onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, kararın bozulmasına ilişkin Dairemiz çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.