Esas No: 2021/3227
Karar No: 2021/7897
Karar Tarihi: 15.12.2021

**1. Hukuk Dairesi         2021/3227 E.  ,  2021/7897 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen davada,

Davacı ... kadastro sırasında dere yatağı vasfıyla tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmazlar yönünden imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak, adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili dava konusu taşınmazların çay ve dere yatağı olarak tapulama harici bırakıldığını, bu nitelikte bir taşınmazın zilyetlik imar ve ihyaya dayalı olarak zamanaşımı suretiyle kazanılmasının mümkün olmadığı, dere yatağının dolgu malzemesi kullanılmak suretiyle kullanılabilir hale gelmesinin imar ihya sayılamayacağını belirterek iktisap koşulları oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili dava konusu taşınmazlar başında keşif yapılarak taşınmazların aktif yatağı ve etkisi altında kalmayan bir yer olup olmadığı, kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı, bu anlamda özel mülke konu edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Belediyesi vekili, davanın 6360 sayılı kanun gereği çekişmeli taşınmazın sınırlarında bulunduğu Höyük Köyünün bağlı bulunduğu ilçe belediyesine yöneltilmesi gerektiğini, dava konusu taşınmazların 1/5000 ölçekli imar planı dışında kaldığını; ancak çevre düzeni planında Tarımsal Niteliği Korunacak Mutlak Tarım alanı olarak planlandığını, dava konusu taşınmazın tapuya tescilinin yapılması için dava orman sayılan yerlerden olmaması, imar planları dışında olması ve derenin tabii akışına tahsis edilen yerlerden olmaması gerektiğini, somut olayda bu şartlar sağlanmadığından davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacı yararına iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 18.680,69 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ile (B) harfi ile gösterilen 1.400,27 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. karara karşı davalı Hazine temsilcisinin istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi tarafından başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosya içeriğine, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, 15/12/2021 tarihinde kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiş, davalı Hazine lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmamakla birlikte karar ve ilam harcının resen ele alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının hazine veya Kamu Kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir. Ancak Yerel Mahkeme, davalı hazinenin harçtan muaf olması nedeniyle 5.486 TL harcı davacıya yüklemiş, belediyeler harçtan muaf olmamasına rağmen bu hususta bir hüküm kurmamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi de bu yanlışlığı düzeltmemiş, istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi, davalıların yasal hasım olması nedeniyle harçtan muaf olduklarını düşünüyorsa, İlk Derece Mahkemesinin yaptığı gibi ve aynı mantıkla Hazineden alınamayan istinaf harcının davacıdan alınmasına karar vermeliydi ki (böyle bir uygulamanın doğru olduğu söylenemez.)

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu düzenleme harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu düzeneleme, bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı , davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.