Esas No: 2017/998
Karar No: 2017/1459
Karar Tarihi: 29.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/998 E.  ,  2017/1459 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Menemen Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.11.2012 gün ve 2011/699 E., 2012/896 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 04.03.2014 gün ve 2013/18348 E., 2014/3263 K. sayılı kararı ile;

(...Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı ile davalı arasında düzenlenen 04.07.2008 tarihli "Adi Ortaklık" sözleşmesine göre Asarlı köyü, 180 ada, 1 parsel ve 184 adada bulunan 12 adet parsel olmak üzere toplam 13 adet taşınmazı 110.000 TL'ye (55.000 TL'şer ödemek suretiyle) dava dışı Oskay Dönmez'den satın aldıklarını, tapunun davalı adına kayıtlı olduğunu, sözleşmeye göre taşınmazların davalı tarafından 3.kişilere satılacağını, satış bedelinin kârı ile birlikte paylaşacakları hususunda anlaşma sağlanmasına rağmen, davalının davacıdan habersiz 1, 4, 9 ve 10 nolu parselleri satıp, parasını aldığını, sözleşmeye göre satışların davacının da bilgi ve onayı dahilinde yapılacağından ve bu şartlara uymayan tarafın her arsa için diğer tarafa 15.000 TL cezai şart ödemesi gerektiğinden bahisle, toplam 4 taşınmaz için 60.000 TL cezai şartın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece; önce 19.03.2010 tarihli kararı ile davanın kabulü ile 60.000 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, 13.Hukuk Dairesinin 11.07.2011 tarihli ilamı ile davalıya usulüne uygun tebligat yapılmadığından ve davalının savunma hakkının kısıtlandığından bahisle bozma kararı verilmiştir.

Davalı vekili cevabında; yanında çalışan ... isimli kişiye vekalet verdiğini, taşınmazların Mustafa tarafından satıldığını, davacının payını ödediğini, ancak belge almadığını, cezai şartın yasaya aykırı olup, iptali gerektiğini ve miktarın fazla olduğunu beyan etmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile cezai şartın taşınmazın satış bedeli 43.470 TL'yi aşamayacağından, 43.470 TL'nin davalıdan tahsiline, reddedilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 04.07.2008 tarihli "Adi Ortaklık" sözleşmesine göre davacı ve davalının eşit miktarda para koyarak toplam 110.000 TL'ye satın aldıkları 13 adet taşınmazın tapu kaydının davalı adına alınması nedeniyle taşınmazların davalı tarafından satılarak satış bedeli ve kârın %50'şer olarak paylaşılacağı ve bu şartlara uymayan tarafın her arsa için diğer tarafa 15.000 TL cezai şart ödeyeceği konusunda anlaşma yaptıkları tartışmasızdır.

Davada, sözleşme gereğince satıştan haberi olmayan davacı tarafından davalıdan cezai şart talep edilmektedir.

Davalı tarafın, satılan arsa bedellerinin davacı tarafa ödendiği konusunda yemin teklif etmesi sonucunda davacının arsa satışlarının bilgisi ve rızası dışında satıldığı ve 1/2 payının alınmadığına ilişkin yemini ile davacının bedel almadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, cezai şartın miktarında ortaya çıkmaktadır.

Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi (Ahde Vefa- Pacta Sunta Servanda) yanında sözleşme serbestisi ilkeleri kabul edilmiştir. Bu kurala göre sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet edilmelidir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biridir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, edimler arasında mevcut olan denge şartlarının sözleşmenin tümü, birlikte yorumlanarak değerlendirilmelidir. Borçlar Kanunundaki genel kural; tarafların bu sözleşme ile gerçek ve ortak amacın varlığını ortaya koyabilecek şekilde bir düzenleme ve yorum, tüm sözleşmede belirlenen amaç da gözönüne alınarak yapılmalıdır.

Cezai şart, TBK.nun 179/1 (BK.nun 158/1). maddesinde; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmü yer almaktadır. Aynı kanunun 182/1.(BK.nun 161/1) maddesinde "Taraflar, cezanın mikarını serbestçe belirleyebilirler" denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Maddenin son fıkrasında ise "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir" hükmü gereğince, hakim taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını re'sen incelemek, fahiş ise ceza miktarını tenkis etmekle (indirmekle) görevlidir.

Cezai şartın indirilmesini gerektiren hallerde, hakim herşeyden önce alacaklının menfaatini gözönünde tutmalı, menfaatlerin ne dereceye kadar ihlal edildiğini araştırmalı, davalının kusurunun ağırlığını ve tarafların içinde bulunduğu durum gözönünde tutmalıdır. Ceza alacaklının uğradığı zarar ile ihlal edilen menfaatlerle makul bir surette mütenasip olmalıdır.

Bir davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı, tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul, adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçü alınarak, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına karar verilmelidir. Hakimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur.

Bu durumda, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslara göre makul bir cezai şart miktarına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde fazla karar verilmesi doğru görülmemiştir...)

gerekçesi ile hüküm bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre cezaî şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkili ile davalı arasındaki 04.07.2008 tarihli ortaklık sözleşmesine göre 13 parça taşınmazın ortak olarak satın alındığını ancak tapuların davalı adına tescil edildiğini ve taşınmazların satışı için dava dışı ...’a vekâletname verildiğini, sözleşmeye göre iki ortağın taşınmazların satın alınması için elli beşer bin Türk Lirası ödeyeceğinin ve satıştan elde edilecek gelirin de eşit olarak paylaştırılacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin üzerine düşen edimi ifa ettiğini, buna rağmen davalının kendisinin bilgisi dışında dört parça taşınmazı satıp bedelinden payına düşeni ödemediğini, sözleşmenin tazminat koşullarını öngören hükmüne göre sözleşme şartlarına uymayan tarafın diğer tarafa her bir arsa için 15.000,- TL ödemekle yükümlü olduğunu, bu tazminat maddesinin taşınmazların satışından ortaklara düşecek olan meblağa yakın bir tutar olup bu amaçla sözleşmeye konulduğunu ileri sürerek, dört taşınmaz için toplam 60.000,- TL alacağın davalıdan faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen ilk karar Özel Dairece, yargılamanın taraf teşkili sağlanmaksızın tamamlanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle usul yönünden bozulmuştur.

Bozma kararına uyularak yapılan yargılamada taraf teşkilinin sağlanması sonrası sunulan cevapta davalı vekili, satış için vekâlet verilen ...’ın aynı zamanda emlakçı olan davacının yanında çalışan bir kişi olduğunu, taşınmazların davacının bulduğu alıcılara bu vekil tarafından satıldığını ve davacının da her birinden hissesine düşen parayı aldığını, müvekkilinin belge aramaması suretiyle ortaya koyduğu güvenin davacı tarafından kötüye kullanıldığını, sözleşmedeki cezai şart düzenlemesi yasaya aykırı olduğundan iptali, bu olmazsa tenkisinin gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi sonunda taşınmazların dava tarihi itibariyle toplam değerlerinin davacı hissesine düşen ½ sinin 43.470,- TL olduğunun tespit edilmesi üzerine 60.000,- TL’lik cezai şart fahiş bulunarak 43.470,- TL’ye indirilmiş ve bu değer üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece yargılamaya konu cezai şartın “ifa yerine geçen cezai şart” mahiyetinde olduğu, davacının borcun değil cezanın ifasını istediği, bu hâlde sözleşme gereğince satış hâlinde taşınmazların yarı hisse bedelinin davacıya ödeneceğinin kararlaştırılmış olmasına göre bu miktardan fazlasına ilişkin cezaî şartı tenkis eden kararın yerinde olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; cezai şart alacağından mahkemece yapılan tenkis miktarının somut olay bakımından yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle cezai şart kavramı üzerinde durulmasında fayda vardır.

Borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmeyen borçlu, alacaklının zararını tazmin ile yükümlüdür. Ancak bunun için zarar iddiasının alacaklı tarafça ispat edilmiş olması gerekir.

Alacaklı, borçlunun edimini ifa etmeme ihtimaline karşı alacağını güvence altına alma, kuvvetlendirme yolları arayabilir. Bu yollar arasında alacaklı rehin ve kefalet gibi teminat sözleşmelerine başvurulabilir ya da sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde borçluya belirli miktar para ödeme taahhüdünü de kabul ettirebilir. Bu son hâlde cezai şart söz konusu olur (EREN, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. b. İstanbul 2010, s.1133).

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edim olarak tanımlanabilir (EREN, s.1133).

Benzer tanıma göre cezai şart mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezai şartın unsurlarını bu tanımdan kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Gerçekten de cezai şartın unsurları geçerli bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu edimin sağlar arası hüküm doğuran bir hukuki işlemde kabul edilmiş olmasından ibarettir (TUNÇOMAĞ, K.: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963, s.7).

Cezai şart zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Cezai şartta kararlaştırılan ceza miktarı ilke olarak tazminat miktarından yüksek tutulduğu için borçlu sözleşmeden doğan borcunu ifa etmek için daha çok çaba sarf eder. Öte yandan alacaklı da olası zararını ispatlama yükünden kurtularak cezai şartla tatmin edilebilir.

Zararı ispat şartına bağlı olmayan böyle bir taahhüdü sözleşme ile borçluya kabul ettirebilirler ise alacaklılar kendilerini daha güvende hissederler (OĞUZMAN/ÖZ: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.b., İstanbul 2010, s. 897).

Türk hukukunda cezai şart zaman itibari ile uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158 ve devamı maddelerinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, m.179–182) düzenlenmiştir.

Anılan madde;

“Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilâfına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.

Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun.

Borçlunun cezai şartı tediye ile akitten rücû etmek hakkını ispat edebilmek salâhiyeti mahfuzdur.”

düzenlemesini içermektedir.

Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir.

İkinci bentte düzenlenen ifaya ekli cezai şartta ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir.

Dönme cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen cezai şart ise maddenin üçüncü bendinde hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat yetkisi saklı tutulmuştur. Böylece borçlu alacaklı ile yaptığı anlaşmada dilerse sözleşmeden dönmeyi ve alacaklıya sadece cezai şart ödemeyi kararlaştırabilir. Bu tür cezai şartta borçlu cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi, alacaklı da sadece cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Bu durumda artık alacaklı borçludan asıl edimin ifasını isteyemeyecektir.

Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili hüküm olup, uyuşmazlığın odak noktası da 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 161’inci maddesinde düzenlenen bu husustur. Maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde:

"Hâkim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir."

denilmek suretiyle, bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.

Sözleşmelerde tarafların serbestliği ilkesi asıl iken, hâkime bu özgürlüğe müdahale imkânı veren düzenlemenin kabul edilmesinin bir amacı olduğu mutlaktır. Cezai şartta hâkime ceza miktarını indirme hakkının tanınmasının sebebi yanlış menfaat değerlendirmelerinden ve müessesenin istismar edilmesinden borçlu için doğacak zararları düzeltmek; daha doğrusu tedbirli olmayan borçluların kendi ifa imkânlarına fazla güvenmeleri sonucu yüksek miktarda cezai şart kararlaştırmalarından doğacak büyük tehlikeyi azaltmaktır (TUNÇOMAĞ, s. 143).

Kanun koyucu cezai şartın indirilmesinde izlenecek yol konusunda hâkime takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu maddenin işlerlik kazanabilmesi için öncelikle hâkimin cezai şart miktarını fahiş (aşırı) bulması gerekmektedir.

“Aşırı”lık tümüyle soyut bir kavramdır. Bu nedenle hâkimin aşırılıkla ilgili değerlendirmesinin taraflarca ve üst yargı mercilerince denetlenmesine imkân sağlayan verilerin karara yansıtılması gerekir.

Hâkim cezai şartın indirilmesi hakkını kullanırken alacaklının menfaatlerini, tarafların iktisadi durumunu, borca aykırılığın objektif ağırlığını, borçlunun kusurunun derecesini göz önünde tutarak hareket etmelidir. Bu değerlendirme yapılırken ceza şartının borçluya borcunu yerine getirmeye psikolojik bakımdan zorlamak üzere konulmuş olduğu gözden asla uzak tutulmamalıdır ( HGK’nın 08.03.1961 gün, 2/10 sayılı içtihadı, TUNÇOMAĞ, K.: Mahkeme Kararları Kroniği- Borçlar Hukuku, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1963, Sy 1-2, s.392 vd.).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık irdelendiğinde, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre ortaklaşa satın alınıp mülkiyeti davalı adına kayıtlı gözükecek taşınmazların satılması ve davacı diğer ortağın satış bedelinden hissesine düşen tutarın ödenmemesi hâlinde satışı gerçekleştirilen her bir taşınmaz için 15.000,- TL ödeneceği kararlaştırılan tazminatın seçimlik cezai şart mahiyetinde olduğu yerel mahkeme ve Özel Dairenin kabulündedir. Mahkemece 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 161’inci maddesinin üçüncü bendinde düzenlenen indirim hakkının, davacının indirimin fazla yapıldığı yönünde herhangi bir temyiz itirazının bulunmadığı da gözetildiğinde, davaya konu olayın mahiyetine göre somutlaştırılarak uygulanmış olduğu sonucuna varılmıştır.

Hâl böyle olunca yukarıda belirtilen ilkeler ve maddi olgular dikkate alınarak takdir edilen cezai şart miktarına ilişkin yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması gerekir.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (2.226,93 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.11.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.