Esas No: 2019/3669
Karar No: 2019/20770
Karar Tarihi: 25.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/3669 E.  ,  2019/20770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ

MAHKEMESİ : İSTANBUL 6. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin 09.01.2012 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, davalı şirketin son zamanlarda kıdemli işçileri çıkartarak yerlerine yeni ve ucuz eleman alma yoluna gittiğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin bu politika doğrultusunda 10.06.2016 tarihinde asılsız suç isnadı ile tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, davalı şirketin ileri sürdüğü fesih sebebinin hem asılsız hem de geçerli fesih için yeterli bir sebep olmadığını beyanla feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde işverenin 8 aylık brüt ücret tutarında tazminata mahkum edilmesine, boşta geçen dönem için 4 aylık ücret ve diğer hakların işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin internet üzerinden reklam vermek isteyen bireysel müşterilerden sorumlu “Inbount Satış Temsilcisi” olarak görev yaptığını, davalı şirketin pek çok müşterisinin yabancı uyruklu olup davalı şirketin burada sözü edilen davacı işçinin de çalıştığı projede internet üzerinden reklamcılık yapan sektör lideri firma olan müşterisine bu reklamları pazarlama ve satış hizmeti verdiğini, davalı şirketin birlikte çalışmakta olduğu sektör lideri firmanın davalı şirketten internet üzerinden reklam vermek isteyen yeni ve uygun hesaplarla çalışılmak suretiyle bu hesapların yönetilmesi bu hesaplara her türlü teknik desteğin sağlanması ve bu hesaplar için reklam veren sayısının arttırılması gibi hizmetleri sağladığını, davalı şirketin müşterisine hizmeti iki şekilde yani iki ayrı proje desteği ile sağladığını, birincisinin bireysel kullanıcı olarak reklam vermek isteyen hesaplara kampanya desteği şeklinde hizmet sağlamakta ve böylelikle her bir bireysel kullanıcıya belli sürelerle davalı şirket çalışanları tarafından reklam desteği sağlandığını, bu projede müşteri temsilcisinin yaptığı satışlar üzerinden verilen hedefleri tutturması halinde prim aldığını, ikinci projede de ise reklam ajansları aracılığıyla direkt olarak davalı şirket çalışanları tarafından bireysel kullanıcılarla muhatap olmaksızın yalnızca bu reklam ajansları aracılığıyla destek sağlandığını, bu ikinci projede bireysel kullanıcılara hizmeti davalı şirket çalışanları tarafından yönlendirilen ajansın verdiğini, ayrıca bu projede ise müşteri temsilcisine sağlanan ayrı bir teşvik ve ödül sisteminin bulunduğunu, davacı işçinin aslında yukarıda sözü edilen birinci projede çalışmakta olup yasak olmasına ve kendisine defaten uyarıda bulunulmasına rağmen bahsedilen ikinci projede çalışan ajansların bireysel müşterilerine hizmet vermek suretiyle şahsi menfaat elde ettiğini, davacı işçinin normalde bireysel müşterilere hizmet verdiğinden çok fazla sayıda müşteriye ajans aracılığıyla ulaştığını ve buradan elde ettiği ekstra prim yoluyla haksız bir şekilde kazanç elde ettiğini, davacı işçiye verilen eğitimlerde çalışanlara açıkça reklam vermek isteyen bireysel kullanıcılarla çalışılması halinde buna ek olarak ajansların kendi müşteri portföyleri ile çalışarak haksız kazanç elde edilmesinin yasak olduğunun defalarca ifade edildiğini, davalı şirketin çalıştığı müşterilere reklam pazarlama hizmetlerinin verilmesi esnasında piyasada reklam pazarlayan olarak kendilerini temsil eden çalışanların aynı zamanda haksız kazanç elde etmek için ajansların müşteri portföylerini ele geçirmek şeklinde davrandıklarına dair geri dönüş alınmasının o projenin/müşterinin kaybedilmesi anlamına geldiğini, davalı şirketin çalışanlarını bireysel müşterilerle kayıt altına alınan konuşmalarını sistem üzerinden çeşitli aralıklarla kontrol ettiğini, bu kayıtlardan davacı işçiye ait olan kaydın sunulduğunu, bu kaydın açıkça göstermekte olduğu www.....İstanbul adında reklam ajansı tarafından yardım istendiğini ve reklam ajanslarına destek olmasının kendi çalıştığı proje açısından açıkça yasak olmasına rağmen davacı işçinin ajansı ilgili müşteri temsilcisine yönlendirmek yerine destek olduğunu ve bahsi geçen siteye kendi hesabı üzerinden satış yaptığını, böylelikle hak ediş oranlarını usulsüz bir biçimde arttırdığını, davacı işçinin almış olduğu çağrılara ilişkin yapılan kontrollerde ilk olarak 12.11.2014 tarihinde öncelikle kombimeservis.com isimli bir siteyi aramak suretiyle halihazırda yayında reklamı bulunmasına rağmen satış gerçekleştirdiğinin tespit edildiğini, bunun akabinde davacı işçinin satış gerçekleştirmek amacıyla müşteri araması yaptığı esnada müşterinin kendisinin çalışmakta olduğu bir web tasarımcısı olduğunu söylemesine rağmen bu tasarımcının bir reklam ajansı olduğunu düşünmeden bu müşterinin telefonunu almak suretiyle satış yapmak amacıyla yeniden arama yaptığını, davacı işçinin zaten bir reklam ajansıyla çalışmakta olan müşteriye satış yapılmasının davalı şirketin ve sektörde lider konumda bulunan müşterisinin iş süreçlerine tamamen aykırı olduğunu, bu sebeple davacı işçinin 13.11.2014 tarihinde yazılı olarak uyarıldığını, yine davacı işçinin 21.12.2015 tarihinde davalı şirketin çalışma kurallarına açıkça aykırı bir şekilde ve bünyesinde çalıştığı projeden elde edeceği prime haksız kazanç sağlamak için bir web sitesinin yönetimini, açıkça yasak olmasına rağmen bu siteyle çalışmak suretiyle destek verdiğinin tespit edildiğini, davacı işçiye konuyla ilgili defalarca bilgilendirme yapılmasına rağmen söz konusu web sitesinin yönetimini üstlendiğini ve şahsi menfaatleri doğrultusunda yetkisiz olarak usulsüz işlem suretiyle bu web sitesine destek verdirdiğini, haksız hak ediş sağladığını, bunun üzerine davalı şirketin davacı işçiyi 01.04.2016 tarihinde ikinci yazı uyarı verildiğini, 07.06.2016 tarihinde davacı işçinin 25.05.2016 ve 27.05.2016 tarihinde davalı şirkette çalışma kurallarına açıkça aykırı bir şekilde bünyesinde çalıştığı projeden elde edeceği prime haksız kazanç sağlamak için ... Reklam Ajansı ile çalışan wwvv.....org ve ... Reklam Ajansı ile çalışan www..... isimli web sitesinin yönetimini üstlendiğini ve bu sitelerde çalışmak suretiyle destek verdiğinin tespit edildiğini, davacı işçinin açıkça reklam ajanslarının portföyünde bulunan bireysel reklam verenleri kendi hesaplarına kaydırmak suretiyle şahsi menfaati doğrultusunda usulsüz yoldan haksız kazanç elde etmekte olduğunu, burada destek almak için arayan yüzlerce ajanstan söz edilmekte olduğunu ve bunun da çok fazla sayıda bireysel reklam verene kolay yolla ulaşmak anlamına geldiğini, reklam ajanslarının yanlışlıkla arıyor olsalar dahi bireysel reklam verenlere hizmet veren müşteri temsilcilerinin görevlerinin yanlışlıkla arayan kişiyi ilgili diğer iş arkadaşlarına yönlendirmek olduğunu, sektörde lider konumda olan böylesine büyük bir müşterinin davalı şirket ile çalışmasının en önemli sebebinin karşılıklı güven doğrultusunda müşterinin çalışma kurallarının ihlal edilmemesi olduğunu, aksinin söz konusu olması halinde davalı şirket tarafından böylesine büyük potansiyelde bir müşterinin kaybedilmesi ve müşteri açısından sözleşmenin ihlali anlamına gelmekte olduğunu, bunun yanı sıra davalı şirketin ticari itibarının zedelenmesi anlamına geldiğini, davalı şirket ile davacı işçi arasında iş sözleşmesinden kaynaklanan temel güvenin sarsıldığını ve 10.06.2016 tarihinde davacı işçiden yazılı savunmasının talep edildiğini, iş sözleşmesinin usul ve yasaya uygun olarak öncelikle 10.06.2016 tarihinde elden teslim edilen fesih bildirimi ile İş Kanunumun 25/11 bendi uyarınca bildirimsiz olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince; "... Davacı işçinin 09.01.2012 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile davalı şirkette çalışmaya başladığı, ek görev ve ücret sözleşmesi ile pozisyonunun Inbound Satış Temsilcisi olarak belirlendiği, davalı şirket tarafından çağrı merkezi faaliyetinin yürütüldüğü, satış gerçekleştiren Çağrı Merkezlerinde gelen çağrı (Inbound) ve giden çağrı (Outbound) olmak üzere iki temel grubun olduğu sabittir. Davacı işçinin imzasına tebliğ edilen yazılı bir görev tanımı bulunmamakla birlikte Inbound Satış Temsilcisi olarak potansiyel müşteriler tarafından aranarak gelen çağrı sürecindeki prosedürleri gerçekleştirerek satışı tamamlamakla görevli olduğu ve davacı işçinin bu kapsamda satış ile ilgili soruları cevaplamak, siparişleri almak ve satış sonrası şikayetleri kaydetmek ve çözüm üretmeye çalışmak gibi yükümlülerinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı işçinin 13.11.2014 tarihinde davalı şirket tarafından uyarıldığı, iş bu uyarı yazısında; davacı işçinin davalı şirkette 09.01.2012 tarihinde çalışmaya başladığı ve müşteri temsilcisi olarak çalışmaya devam ettiği, yöneticilerinin 12.11.2014 tarihli tespitine istinaden öncelikli olarak http://kombimeservis.com site yetkilisini arayarak hali hazırda yayında reklam olmasına rağmen satış gerçekleştirdiği, ilgili çağrı kayıtlarının da dinlenerek belirlendiği, akabinde müşteri araması yaptığını, müşterinin kendisinin çalıştığı bir web tasarımcısı olduğunu iletmiş olmasına rağmen bu web tasarımcısının bir ajans olabileceğini düşünmeden ayrıca da telefonu alınarak yeniden arama gerçekleştirdiğinin kanıtlandığı, son olarak da ilgili müşteriden aldığı hesaba hiçbir işlem yapmadığı gibi müşteriye de yapılacak herhangi bir işlemden söz etmediği ve bilgi vermediğinin görüldüğü, sadece “Closed Won” işlemini yapabilmek için web tasarımcısından hesap aldığının aşikar olduğu , bu şekilde satış gerçekleştirmenin davalı şirket tarafından kendisine eğitimler sırasında aktarılmış ve tebliğ edilmiş olan iş süreçlerine ve yönetmeliklerine aykırı olduğu, dolayısıyla tarafından aynı konu içerisinde 3 ayrı kural ihlali gerçekleştirildiği, bu süreç sonrasında aynı davranışın tekrarlanması halinde İş Kanunu’nun 25. maddesine göre iş sözleşmesinin feshedileceği bildirilmiştir. Davacı işçi uyarı yazısını “okudum, anladım, elden teslim aldım” kaydıyla aynı gün tebliğ almıştır.

Davalı şirketin 01.04.2016 tarihli uyarı yazısında ise; davacı işçinin inbound müşteri temsilcilerinin reklam ajansları ile çalışan reklam verenlere destek olmamasının gerektiği, davacı işçiye konu ile ilgili eğitim ve bilgilendirme yapılmasına rağmen 21.12.2015 tarihinde çalışma kurallarına aykırı eylem olan, söz konusu web sitesinin yönetimini üstlendiğinin ve şahsi menfaati doğrultusunda usulsüz yoldan bu web sitesi ile çalışarak destek verdiğinin yapılan inceleme sonrasında tespit edildiği, mevzu bahis davranışı ile ilgili kişisel performans ve satış değerlerini hakikat dışı sonuçlara ulaştığı ve hak ediş oranlarını usulsüz yoldan arttırarak haksız kazanç elde etme teşebbüsünün olduğu, bu doğrultuda işçi işveren arasındaki sözleşmeden kaynaklı iş ilişkisini sürdürmesi için gerekli temel güvenin sarsıldığı, belirtilen hal ve davranışının davalı şirket prosedürlerine ve temsil ettiği firmanın misyonuna da aykırı olduğu gibi diğer çalışanlara da olumsuz örnek teşkil ettiği, 24 saat içerisinde konuyla ilgili savunmasını vermesi gerektiği, aynı olayın tekrar yaşanmaması için gereken özeni göstermesi ve görevini titizlikle kalite standartlarına uygun davalı şirket unvanına zarar vermeden yerine getirmesi gerektiği, aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiştir.

Davacı işçi 04.04.2016 tarihli savunmasında,; adı geçen ajansın gelişim hizmeti olduğunu, bundan 2 yıl önce kendisine ... tarafından ajans olduğunun söylendiğini, kendisinin de tekrar ajans sahibini arayarak bundan sonra kendisi ile alakalı herhangi bir görüşmesi olmayacağını dile getirdiğini, bunu tam olarak belirttiğini ve kendisinin de artık ilişkisini kestiğini, bu görüşmeden sonra aradan 1 yıl geçtiğini ve ajansın tekrar kendisini eski kampanya uzmanı olan ... ile görüşme sağladığını ve kendisi ile görüşmek istediğini söylediğini, ... tarafından verilen bilgi doğrultusunda kullandıkları programlar tarafından ajans kontrollerini sağladığını, ... isimli kişinin bilgilere sahip olduğunu, kayıtların ... tarafından sağlandığını, adı geçen gelişim hizmetleri kendi partnerine uygun olmadığı için ajansla çalışmayacak olarak kayıt aldığını, kendisinin tekrardan ... ile görüşme sağladığını, kendisinin artık o adı geçen ajansla çalışmayacağını söylediğini, kendisine sebebini sorduğunu, hesapla alakalı bir şey, onlarında çalışması için bazı kuralları olduğunu söylediğini, peki İSO yani İrlanda kısmı çalışacak mı diye sorduğunu, hayır dediğini yani kendisinin hesapla alakalı kesinlikle kendisi için tehdit oluşturacak bir engelin olmadığını, kendisinin adı geçen ajansa destek olmaya başladığını taki 01.04.2016 tarihinde kendisine verilecek olan yazılı uyarıya kadar, bu tarihte takım lideri ... tarafından bu ajansla ... isimli kişinin çalıştığını söylediğini, ... bununla alakalı kendisine herhangi bir bilgi aktarmadığını ve ayrıca adı geçen ajansın hiçbir şekilde görüşme olmadığını, çünkü iş geliştirme uzmanlarının müşteri ajans olduğu zaman kendilerini bilgilendirdiklerini, artık desteği olanların vereceğini söylediklerini, ayrıca ... adlı iş geliştirme uzmanının aralarından Ocak ayında ayrıldığını, gelişim hizmetleri olarak bilinen ajansın sadece kendi hesaplarını yönetmekte olduklarını, bireysel olarak işlerini sağlamakta olduklarını, yapmış olduğu işin asıl bitkisel olduğunu, bitkisel sektöründe kesinlikle yasak olan bir çalışmayı asla sağlamış olmasının mümkün olmayacağını, aksine iş kurallarına uygun olarak görevini laikiyle yerine getirdiğini, kendisine yapılan suçlamayı asla kabul etmediğini, adı geçen gelişim hizmetleri olarak bilinen ajans tarafından herhangi bir kendisine karşı bir şikayetin söz konusu olmadığını, ya da çalışma arkadaşlarından olan ..., ... ve ... tarafından herhangi bir şikayetinin mevcut olmadığını, bu farklı kişiler tarafından sağlanmış olduğu belli olduğunu, bunun iş ihlali olduğunu, bilgi güvenliği sebebiyle gereken opsiyonun alınmasını gerektiğini beyan etmiştir.

Davalı şirketin 10.06.2016 tarihli savunma istem yazısında; tarafına konu ile ilgili eğitim ve bilgilendirme yapılmasına rağmen, 25.05.2016 ve 27.05.2016 tarihlerinde çalışma kurallarına aykırı eylem olan, söz konusu web sitesinin yönetimini üstlendiği ve şahsi menfaati doğrultusunda usulsüz yoldan bu web sitesi ile çalışarak destek verdiği yapılan inceleme sonucunda 07.06.2016 tarihinde tespit edildiği belirtilerek savunması talep edilmiştir. Davacı işçi aynı gün verdiği yazılı savunmada, görüşmede müşterinin kendisinin şuan için herhangi bir ajansla çalışmadığını, hatta önceki dönemlerde bir reklam ajansı ile çalıştığını ama şuan için herhangi bir reklam ajansı ile bağlantısının kalmadığını, hesabı yeni aldığını, bireysel yönettiğini ilerleyen dönemlerde herhangi bir şekilde bir ajansla çalışmayacağını, gerekirse kendisi hesaplan yöneteceğini, bu hesabı yakını olduğu o sebeple çalıştığını, yardım etmek amacıyla ajans olmak isterse kendisine iş geliştirme uzmanlan tarafından ücretsiz destek verilebileceği bilgisini aktardığını, kesinlikle herhangi bir ajans ya da web tasarımcısı ile iletişim sağlamadığını, kendilerini ajans kısmına yönlendirdiğini, ajans yada web tasarımcısı ile çalışmalarının yasak olduğunu, kendisinin bu kuralı asla ihlal etmediğini beyan etmiştir.

Davalı şirket tarafından 12.12.2016 ön büro tarihli dilekçesi ekinde sunulan ve davacı işçinin hak ediş oranlarını usulsüz bir biçimde arttırdığını gösterir çağrı kayıtlarını içerdiği iddia edilen USB içeriği incelendiğinde: 25.05.2016 tarihli ses kaydına konu görüşmede ... isimli firma yetkilisi ... Bey ile konuştuğu, adı geçen firmanın çok yeni kurulan bir ajans olduğu, davacı işçinin görüştüğü kişiye kendisini iş geliştirme uzmanına yönlendireceğini beyan ettiği görülmektedir.

Davalı şirketin cevap dilekçesine ek-2 olarak sunduğu USB incelendiğinde, ses kaydının hangi tarihli olduğunun belirli olmadığı ancak görüşmenin davacı işçinin ... isimli bir kişiyle yaptığı konuşmaya ilişkin olduğu, adı geçen kişinin davacı işçiye web tasarımı işini yaptığını bildirdiği, davacı işçinin web tasarımı yapan ... isimli kişiye reklamın görünürlüğünün sağlanması ve önünü görmesi için 15 günlük ücreti peşin alması yönünde tavsiyede bulunduğu anlaşılmıştır.

Yazılı fesih bildiriminde, davacı işçiye eğitim verildiği, bilgilendirme yapıldığı ileri sürülmüş ise de: davalı işveren tarafından davacı işçiye eğitim verildiğine ilişkin herhangi bir delil ibraz edilmemiştir. Davacı işçinin feshe esas davranışları ile kişisel performans ve satış değerlerini hakikat dışı sonuçlara ulaştırdığı ve hak ediş oranlarını usulsüz yoldan arttırarak haksız kazanç elde etme teşebbüsünde olduğu ileri sürülmüş, ancak ibraz edilen ücret bordrolarından davacı işçinin haksız kazanç veya prim elde ettiğinin tespit edilemediği, ödenen tutarların her ay birbirine yakın olduğu, davalı işveren tarafından nasıl bir prim sistemi uygulandığının tam olarak ortaya konulamadığı, davacı işçinin Inbound Satış Temsilcisi olarak görevi yaptığı, imzalı ve yazılı bir görev tanımının ve prosedürün bulunmadığı, davalı tarafından konu ile ilgili eğitim verildiğine ilişkin herhangi bir delilin ibraz edilemediği, davacı işçiye ait olduğu belirtilen telefon görüşmesinde davacının ajans olduğunu anladığı kişiyi iş geliştirme uzmanına yönlendirdiği, resmi ajanslara yönelik bir satış faaliyetinin olmadığı gözetildiğinde davacı işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmaya yönelik bir davranışının olduğunun davalı işveren tarafından ispat edilemediği ..." gerekçesiyle davanın kabulüne , işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı olarak 4 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin ve en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; hükme dayanak alınan Bilirkişi heyetinin, raporda davacının resmi ajanslara yönelik bir satış faaliyetinin olmadığından ve haksız prim ödemesi yapıldığının ispatlanamadığından bahisle işverenin güvenini kötüye kullanmadığını ve feshin haklı ve/veya geçerli nedene dayanmadığını yetkisini aşmak suretiyle değerlendirdiğini, çalışmakta olduğu proje kapsamında bireysel reklam verenlere hizmet veren davacının, yasak olmasına ve kendisine bu husus defaatle bildirilmiş olmasına rağmen diğer projeden, yani ajansların kendi portföylerinde bulunan reklam verenleri kendi hesabına dahil etmek suretiyle haksız yolla, gelir elde etmeye teşebbüs ettiğini, davacının yazılı olarak savunmasının istendiğini ve savunmasındaki ikrarları da dikkate alınarak yasak olan bu fiili gerçekleştirdiğinin sabit olduğu anlaşıldığından iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshedildiğini, mahkemece vakıa ve delilerin yanlış değerlendirildiğini, davacının birinci projede çalışmakta olduğu halde, birinci projede çalışanların bahsedilen ikinci projede çalışılan ajanslara destek vermesi, bu ajanslarla da çalışmasının açıkça yasak olduğunu, bu yasağın Müvekkil Şirketin sektör lideri firma ile yapmış olduğu sözleşmelerle belirlenmiş ve sektör lideri firmanın bu hizmeti alırken olmazsa olmaz diye nitelediği bir kural olup verilen hizmetin esaslı bir unsuru olduğunu, bu hususun projede yer alan çalışanlara yönelik eğitimler sırasında özellikle belirtildiğini, projede yer alan tüm çalışanların bu tip bir davranışın yasak olduğunu zaten bildiğini, ayrıca Davacının 10.06.2016 tarihli kendi el yazısıyla verdiği savunmasında da ajanslar ve web tasarımcılarıyla çalışmanın yasak olduğunu bildiğini açıkça ifade ettiğini, Mayıs 2016 bordrosu incelendiğinde ve diğer aylarla kıyaslandığında davacının Mayıs 2016 bordrosuna yansıdığı üzere diğer aylardan farklı olarak toplamda brüt 1.430,00-TL prim elde ettiği ve haksız kazanç elde etmek suretiyle primlerini diğer aylara oranla nasıl artırdığının ispatlandığını, davacının yasak olduğunu bilmesine ve yapılan uyarılara rağmen görev tanımının dışına çıkarak ajanslara reklam satıyor olmasının işveren tarafından kabul edilemeyeceğini, ses kaydından açıkça anlaşıldığı üzere, reklam ajanslarına destek olmasının kendi çalıştığı proje açısından açıkça yasak olmasına rağmen davacının, ajansı ilgili müşteri temsilcisine yönlendirmek yerine, kendisine destek olarak bahsi geçen siteye kendi hesabı üzerinden satış yaptığı ve böylelikle hak ediş oranlarını usulsüz bir biçimde artırdığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, Davacının, 2014 yılı savunması alınan ve uyarıldığı eyleminin yayında reklam olmasına rağmen satış gerçekleştirme , 2016 yılı nisan ayında uyarılmasına ilişkin eylemin 2015 yılı aralık ayında usulsüz olarak web sitesi ile çalışmak, feshe gerekçe yapılan eylemlerin ise 25.05.2016-27.05.2016 tarihlerinde web sitesi ile çalışarak destek vermek ve bu şekilde hakediş oranlarını artırarak şahsi menfaat sağlamak hususları değerlendirildiğinde; Davalı işverence sunulan bordro örneklerine göre, davacının hemen hemen her ay değişik miktarlarda satış primi aldığı, alınan prim miktarlarının feshe gerekçe yapılan eylemler sırasında kayda değer oranda yükselmediği, müşteri ile görüşmesi kayıt altına alınan davacının, reklam ajanslarına destek olmaması gerektiğine ilişkin hususu 01.04.2016 tarihli uyarı ile öğrendiğini 04.04.2016 tarihli savunmasında dile getirdiği , öncesinde bu şekilde görev tanımı, yapılmaması gereken işlere yönelik bilgilendirme yazısının tebliğ edilmediği, davalı tarafından sunulan ses kayıtlarında, bilirkişi heyetince yapılan tespite göre, görüşmenin birinde müşterinin iş geliştirme uzmanına yönlendirildiği diğerinde müşteriye tavsiyede bulunulduğu, bu eylemlerin davalı işverenin güvenini sarsacak nitelikte , haklı feshi gerektirir ağırlıkta eylemler olmadığı anlaşılmakla, kamu düzenine aykırılık bulunmayan karara yönelik davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H)Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre; davalı firma müşterilerinin yabancı uyruklu olup davacı işçinin de çalıştığı projede internet üzerinden reklamcılık yapan sektör lideri firma olan müşterisine bu reklamları pazarlama ve satış hizmeti verildiği, şirketin birlikte çalışmakta olduğu sektör lideri firmanın davalı şirketten internet üzerinden reklam vermek isteyen yeni ve uygun hesaplarla çalışılmak suretiyle bu hesapların yönetilmesi bu hesaplara her türlü teknik desteğin sağlanması ve bu hesaplar için reklam veren sayısının arttırılması gibi hizmetleri sağladığını, davalı şirketin müşterisine hizmeti iki şekilde yani iki ayrı proje desteği ile sağladığını, birincisinin bireysel kullanıcı olarak reklam vermek isteyen hesaplara kampanya desteği şeklinde hizmet sağlamakta ve böylelikle her bir bireysel kullanıcıya belli sürelerle davalı şirket çalışanları tarafından reklam desteği sağlandığını, bu projede müşteri temsilcisinin yaptığı satışlar üzerinden verilen hedefleri tutturması halinde prim aldığını, ikinci projede de ise reklam ajansları aracılığıyla direkt olarak davalı şirket çalışanları tarafından bireysel kullanıcılarla muhatap olmaksızın yalnızca bu reklam ajansları aracılığıyla destek sağlandığını, ikinci projede bireysel kullanıcılara hizmeti davalı şirket çalışanları tarafından yönlendirilen ajansın verdiğini,bu projede ise müşteri temsilcisine sağlanan ayrı bir teşvik ve ödül sisteminin bulunduğunu, davacı işçinin aslında yukarıda sözü edilen birinci projede çalışmakta olup yasak olmasına ve kendisine defaten uyarıda bulunulmasına rağmen bahsedilen ikinci projede çalışan ajansların bireysel müşterilerine hizmet vermek suretiyle şahsi menfaat elde ettiğini, davacı işçinin normalde bireysel müşterilere hizmet verdiğinden çok fazla sayıda müşteriye ajans aracılığıyla ulaştığını ve buradan elde ettiği ekstra prim yoluyla haksız bir şekilde kazanç elde ettiğini, davalı şirketin çalışanlarını bireysel müşterilerle kayıt altına alınan konuşmalarını sistem üzerinden çeşitli aralıklarla kontrol ettiğini,yapılan kontrollerde çağrılar sırasında müşteri ile eğitimi ve bilgisi verildiği halde doğru ve beklenen şekilde iletişim kurmamak ve çağrı kalite hedeflerine uygun davranmamak suretiyle görevine aykırı bir şekilde davrandığının ortaya çıktığını,12.11.2014 tarihinde öncelikle kombimeservis.com isimli bir siteyi aramak suretiyle halihazırda yayında reklamı bulunmasına rağmen satış gerçekleştirdiğinin tespit edildiğini, bunun akabinde davacı işçinin satış gerçekleştirmek amacıyla müşteri araması yaptığı esnada müşterinin kendisinin çalışmakta olduğu bir web tasarımcısı olduğunu söylemesine rağmen bu tasarımcının bir reklam ajansı olduğunu düşünmeden bu müşterinin telefonunu almak suretiyle satış yapmak amacıyla yeniden arama yaptığını, davacı işçinin zaten bir reklam ajansıyla çalışmakta olan müşteriye satış yapılmasının davalı şirketin ve sektörde lider konumda bulunan müşterisinin iş süreçlerine tamamen aykırı olduğunu, bu sebeple davacı işçinin 13.11.2014 tarihinde yazılı olarak uyarıldığını, yine davacı işçinin 21.12.2015 tarihinde davalı şirketin çalışma kurallarına açıkça aykırı bir şekilde ve bünyesinde çalıştığı projeden elde edeceği prime haksız kazanç sağlamak için bir web sitesinin yönetimini, açıkça yasak olmasına rağmen bu siteyle çalışmak suretiyle destek verdiğinin tespit edildiğini, davacı işçiye konuyla ilgili defalarca bilgilendirme yapılmasına rağmen söz konusu web sitesinin yönetimini üstlendiğini ve şahsi menfaatleri doğrultusunda yetkisiz olarak usulsüz işlem suretiyle bu web sitesine destek verdirdiğini, haksız hak ediş sağladığını, bunun üzerine davalı şirketin davacı işçiye 01.04.2016 tarihinde ikinci kez yazılı uyarı verdiğini, 07.06.2016 tarihinde davacı işçinin 25.05.2016 ve 27.05.2016 tarihinde davalı şirkette çalışma kurallarına açıkça aykırı bir şekilde bünyesinde çalıştığı projeden elde edeceği prime haksız kazanç sağladığının anlaşıldığı, uyarılmasına rağmen işlemlere devam ettiğinin anlaşılması ve bu hususlarda alınan savunmaları değerlendirildiğinde; davacının kendisine bildirilmesine rağmen yasak olan işlemleri yapmaya devam ettiği ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan davranışları haklı neden ağırlığında olmasa da geçerli neden oluşturduğundan mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davacının davalı aleyhine açtığı davanın REDDİNE,

3- Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5- Davalı vekil ile temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'’ne gönderilmesine, kesin olarak 25/11/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.