Esas No: 2020/6788
Karar No: 2021/9639
Karar Tarihi: 06.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/6788 E.  ,  2021/9639 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19.HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; taşınmaz satış vaadiyle satın aldıkları taşınmazları davalının sözleşmede vadedilen nitelikte teslim etmediğini, taşınmazların brüt ve net alan ölçülerinin küçültülmüş olduğunu, parkelerde kusurlar bulunduğunu, sözleşmede kararlaştırılan bir çok kaliteli marka yerine daha ucuz markaların tercih edildiğini, Fransız balkonların teknik şartnameye uygun yapılmadığını ve daha bir çok eksik iş ile ayıp bulunduğunu, bu hususta teslim öncesi davalıya ihtar çekildiğini, taşınmazın teslimi sırasında teslim tutanağına bu ayıpların şerh düşüldüğünü ileri sürerek; 14, 17 ve 21 numaralı dairelerde bilirkişi incelemesi yapılarak sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı olan eksikliklerin ve ayıplı ifaların saptanmasını, onarımı mümkün olanların aynen ifa suretiyle giderilmesini, onarımı mümkün olmayan ayıplar nedeniyle uğranılan ekonomik kayıpların (kira bedeli kaybı, satış ve devir durumundaki kazanç kaybı) tespiti ile tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı; davacılardan ... ve ... ile arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığını, ayrıca davanın süresinde açılmadığı gibi davacıların süresinde ayıp ihbarında da bulunmadıklarını, taşınmazlarda kullanılan malzemelerin sözleşmede kararlaştırılmış olan malzemelerden daha kaliteli ve pahalı malzemeler olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; açık ayıpların 30 gün içinde usulüne uygun olarak davalıya ihbarının yapılmadığı, açık ayıplarla ilgili olarak beş yıllık zamanaşımı süresinin geçmiş olması

nedeniyle, açık ayıp bedelinin davalıdan tahsiline karar verilemeyeceği, bununla birlikte gizli ayıp ve eksik işe ilişkin talebin zamanaşımına uğramadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davacı ... yönünden 12.234,91 TL'nin, davacı ... yönünden 20.292,67 TL'nin, davacı ... yönünden 20.264,84 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; açık ayıba yönelik taleplerin zamanaşımına uğramadığı, ancak davacılar tarafından usulüne uygun ihbarda bulunulmadığı gibi teslim sırasında da herhangi bir çekince ileri sürülmediği, yargılama giderlerinin haklılık oranına göre paylaştırılmadığı, davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun yerinde olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karar, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava ve sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un (TKHK) 4. maddesinde; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu düzenlenmiş, ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş, hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren otuz gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede) ihbar edilmesi; ayıbın açık mı yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise ortalama bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Her ne kadar, 4. maddede konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir.

Bu açıklamalara ek olarak ayıp nedeniyle satış bedelinden indirilecek miktarın tespitinde, doktrinde; "mutlak metod", "nisbi metod" ve "tazminat metodu" adıyla bilinen değişik görüşler mevcutsa da, gerek Daire, gerekse Yargıtay tarafından öteden beri uygulanan "nispi metod" olarak adlandırılan hesaplama yönteminin benimsendiğini belirtmek gerekir. Bu metoda göre; satış tarihi itibariyle satılanın, ayıpsız ve ayıplı değerleri arasındaki oranın, satış bedeline yansıma miktarı belirlenmektedir. Başka bir ifade ile satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeriyle, ayıplı haldeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanmaktadır.

Somut olayda; davacıların uyuşmazlık konusu daireleri 09/04/2013 tarihinde fiilen teslim aldıkları, teslim tutanağında "Eksikliklerle ilgili ihtarname ektedir. Ayrıca; sıvalar kara kum sıva olacaktı, sadece alçı sıva yapılmış, pencerelerde anti pas boyalı kör kasa olacaktı yapılmamış, Fransız balkonlarda paslanmaz üründen yapılacaktı, normal demir boyanarak yapılmış. İhtarda ileri sürülen hususları tekrar ediyor; her türlü dava ve haklarım saklı kalmak üzere itirazi kayıtla daireyi teslim alıyorum" ifadelerinin bulunduğu ve davacının davalıya hitaben keşide etmiş olduğu 26/03/2013 tarihli ihtarnamenin de teslim tutanağına eklenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacıların satın almış oldukları taşınmazlarla ilgili ayıp ihbarı şartını, dava tarihinden önce teslim tutanağına şerh düşmek ve ayıp listesini içerir ihtarnameyi de teslim tutanağına eklemek suretiyle, bu ihtarname ve teslim tutanağında sayılan ayıplar açısından yerine getirmiş olduklarının buna bağlı olarak davanın da zamanaşımı süresi içerisinde açıldığının kabulü gerekir.

Bundan ayrı davacılar onarımı mümkün olan ayıpların öncelikle giderilmesini, onarımı mümkün olmayan ayıpların ise taşınmazın değerinde meydana getirdiği eksikliğin hesaplanmasını talep etmişlerdir. Hükme esas bilirkişi raporunda ise bu taleplere ilişkin ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca bölge adliye mahkemesince; davacının süresinde ayıp ihbarında bulunduğu gözetilerek, 26/03/2013 tarihli ihtarnamede ve 09/04/2013 tarihli teslim tutanağında bildirilen ayıpların, dava dilekçesinde belirtilen ayıplar içerisinde yer alıp almadığının belirlenmesi, bu ayıpların davacılara teslim edilen taşınmazlarda mevcut olup olmadığı hususu da açıklığa kavuşturularak ayıplardan giderilebilecek olanların tespit edilmesi; giderilemeyecek olanlar açısından ise yukarıda belirtilen yol ve yöntem uyarınca taşınmazda meydana getirdikleri değer kaybının tespit edilmesi amacıyla yeniden bilirkişi raporu alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun hüküm tesisi yoluna gidilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle bölge adliye mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, dosyanın HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 06/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.