Esas No: 2013/29081
Karar No: 2016/4356
Karar Tarihi: 04.05.2016

**15. Ceza Dairesi         2013/29081 E.  ,  2016/4356 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : TCK'nın 158/1-k-son, 35, 62, 52/4, 53, 63 maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın tanık ... ile gayrı resmi olarak birlikte yaşadığı, ... Giyim isimli işyerinin sahibi oldukları fakat resmi belgelerde işyeri sahibi olarak tanık ...'in göründüğü, olay günü işyerini kapısını kitleyip kapatan tanık ...'in ertesi gün işyerine geldiğinde dükkan kapısının açık olduğunu görünce hırsızlık olduğunu anlayarak polisi aradığı, görevli polis memurlarınca olay yerinin incelenmesi sonucu kapının sert bir cisimle zorlandığının, işyerinin dağınık olduğunun, güvenlik kamerası kayıtlarının bulunduğu bilgisayar kasası, çelik kasa ve çok miktarda giysinin çalındığının belirlendiği, görevli polis memurlarınca yapılan araştırmalar sırasında ; olayın meydana geldiği gün gece geç saatlerde işyerinin önüne ...plaka sayılı beyaz ... bir minibüs geldiğinin, bu aracın işyerinin sahibi olan tanık ...'in gayrı resmi olarak birlikte yaşadığı, sanık ... ' ait olduğunun tespit edildiği, suça konu eşyaların tanık ...'nun evinde çalınan eşyaları buldukları, olayın meydana geldiği işyerinin 03.08.2011 tarihinde ... sigorta acentesi ... A.Ş. tarafından emtea hırsızlığına karşı 100.000.00 TL bedelle sigortalandığı, böylece sanığın açıkça kabul ve ikrar ettiği üzere, sigorta bedelini almak amacıyla gayrı resmi eşiyle birlikte sahip olduğu işyerinde hırsızlık yapıldığı mizanseni oluşturarak yüklenen suçu işlediği ancak olayın sigorta şirketine ihbarı sonrasında aynı gün durumun aydınlatılması nedeniyle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, böylece üzerine atılı suçu işlediği iddia edilen olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre,sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK.nun 158/1. fıkrasına 5377 sayılı Kanun’la eklenen 2.cümlede yer alan “Ancak e, f ve j bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” hükmünün sanığa isnad olunan 5237 sayılı TCK.nun 158.maddesinin 1.fıkrasının "k" bendinde düzenlenmiş olan "Sigorta bedelini almak maksadıyla " işlenen nitelikli dolandırıcılık eylemi hakkında suç tarihi olan 06/10/2011 tarihi itibariyle uygulanamayacağı gözetilmeden (Nitekim 6456 sayılı kanunun 40.maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 158 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yapılan "Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklindeki yasal değişiklik, 6456 sayılı kanunun Resmi Gazetede yayınlanma tarihi olan 18/04/2013 tarihinden önce işlenmiş olan suçlarda uygulanamayacağından), sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 158/1. fıkrasına 5377 sayılı Kanun’la eklenen 2.cümlenin uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

Kabule göre de;

a) 5237 sayılı TCK'nın 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve TCK'nun 61/8. maddesindeki “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır” hükümleri karşısında; Sanık hakkındaki “nitelikli dolandırıcılık” suçundan adli para cezasının hesaplanması sırasında TCK.nun 52. ve 61. maddeleri gereğince adli para cezasına esas olacak tam gün birim sayısının belirlenmesi ve belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı TCK.nun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, Mahkemece belirlenmiş olan 1.004 gün gün adli para cezasının adli para cezasına çevrildikten sonra TCK'nun 35. ve 62.maddelerine göre yapılan indirimlerin adli para cezası üzerinden yapılması suretiyle yasaya aykırı hüküm kurulmuş olması ve sonucu itibariyle de sanığa fazla adli para cezasına hükmedilmiş olması,

b)İddianame ile talep edilmediği halde, ek savunma hakkı tanınmadan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-k-son maddesinin uygulanması suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesine muhalefet edilmesi

c)Gün para cezalarının adli para cezasına dönüştürülmesinin dayanağı olan TCK52/2 maddesi gösterilmeyerek, CMK’nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.