Esas No: 2022/7099
Karar No: 2023/8746
Karar Tarihi: 26.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/7099 E.  ,  2023/8746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince maddi tazminat isteminin kabul manevi tazminat isteminin kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davalılardan ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalılardan ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekilince duruşma istemli olarak temyiz edilmesi, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için tayin edilen 22.02.2022 Salı günü taraflara tebliğ edilen çağrı kağıdı üzerine duruşmalı temyiz eden davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. adına Av. Feyza İnce geldiği davacı ve diğer davalı adına gelen olmadığı görüldükten, hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün yapılan incelemede sonrası tespit edilen noksanların ikmali için dosya mahalline geri çevrilmiş, noksanlar ikmal edilmekle dosya Dairemize gelmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan davalılara ait inşaat işinde müvekkilinin 24.03.2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sonucu iş göremezliğe uğradığını belirterek, 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle birlikte davalı olarak gösterdiği ... Yapı ve Yatırım A.Ş. ile Yavuzdaş İnş Tur. Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

2. Dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen ... Yapı ve Yatırım A.Ş. için ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta bu isimde şirket kaydının bulunmadığının 28.02.2017 tarihli celse anlaşılması üzerine, aynı celse davacı vekilinin talebi üzerine ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. yönünden HMK'nın 124 üncü maddesi kapsamında taraf değişikliğinin kabul edildiği anlaşılmıştır.

II. CEVAP

1.Davalı ... Uluslarası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekili davaya cevap vererek özetle davaya konu olayda husumetin kendi şirketlerine (Ticaret Sicil No: 216667) yöneltilmesi gerekirken tüzel kişiliği başka olan (Ticaret Sicil No: 382862 olan) ... Yapı ve Yatırım A.Ş.’ye yöneltilmesi nedeniyle davanın husumetten reddini, aksi halde davanın zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle zamanaşımı def'i dikkate alınarak reddini, müvekkili ile diğer davalı arasında asıl -alt işveren ilişkisi bulunmadığını müvekkilinin inşaattan el çekmiş olduğunu, işin anahtar teslim nitelikte iş olduğunu, kaza tarihinden 29.10.2014 tarihine kadar her türlü tedavi masraf ve giderlerinin karşılandığını ... aracılığıyla 25.000,00 TL ödemede bulunulduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber hükmedilecek tazminatta SGK tarafından bağlanacak gelirin dikkate alınmasını talep etmiştir.

2.Davalı Yavuzdaş İnş. Malzemeleri İzolasyon Turizm Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı definde bulunarak kazanın oluşumunda davacının asli kusurlu olduğunu, iş kazasının meydana geldiği gün davacı tarafa iş güvenliği konusunda her türlü bilgi verildiğini, tüm tedbirlerin alındığını, her türlü ekip ve malzemenin kendisine teslim edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; somut uyuşmazlıkta; davacının, aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan davalıların ... ilinin Gölbaşı ilçesinde yapılmakta olan bina inşaatında davalı Yavuzdaş İnşaat Şirketinde karo ustası olarak çalışmaktayken, çalışma alanında bulunan iskelenin üzerindeki kalasa basması ve dengesini kaybederek 3-4 metre aşağıya sırt üstü düşmesi sonucu % 38,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, davaya konu iş kazasının meydana geldiği, iş güvenliği ve işçi sağlığı uzmanı bilirkişilerden oluşturulan bilirkişi kurulundan rapor alındığı, düzenlenen 15.07.2018 tarihli raporda; davalı alt işveren Yavuzdaş İnşaat Şirketinin %40, davalı asıl işveren davalı ... Uluslararası Yapı Şirketinin %40 ve davacının ise %20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, raporun dosya kapsamına ve oluşa uygun olarak değerlendirildiğini, hesap uzmanı bilirkişi; davacının müterafik kusur oranını % 20 almak suretiyle uğradığı zararı seçenekli olarak rapor ettiğini, bilirkişi tarafından düzenlenen 01.04.2019 tarihli ek raporda Dev Yapı İş Sendikasının emsal ücretine göre belirlenen miktarın dosya kapsamına uygun olduğu değerlendirilerek SGK tarafından yapılan ödemeler mahsup edilmek suretiyle maddi tazminat olarak hüküm altına alındığı, olay sırasında ve sonrasında yaşanan acı, şok ve yara izlerinin davacı işçide meydana getirdiği ruhsal bozukluk nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın giderimi amacıyla yukarıda açıklanan ilkelere göre belirli bir meblağın ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutularak, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı da gözetilerek ve davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı kabul edilerek tazminatlarından davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilerek manevi tazminat miktarlarının davalılardan tahsiline karar verildiği belirtilerek; maddi tazminat davasının kabulü ile 441.325,81 TL maddi tazminatın 24.03.2014 olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 70.000,00 TL manevi tazminatın 24.03.2014 olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekilli istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekili istinaf dilekçelerinde özetle; davanın zamanaşımına uğramış olup iş bu itirazlarının Mahkemece değerlendirilmediğini, Mahkemede açılan davada müvekkili ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş.'ne karşı açılmamış olup davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, dava dilekçesinde husumetin ... Yapı ve Yatırım A.Ş.'ye yönelttiğini, ticaret sicili kayıtları incelendiğinde, husumet yöneltilen ... Yapı ve Yatırım A.Ş. ile ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. arasında herhangi bir organik bağ bulunmadığını, müvekkili ile diğer davalı arasında da herhangi bir şekilde asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmamasına rağmen, müvekkili şirkete kusur atfedilmiş olmasının hatalı olduğunu, müvekkili ile diğer davalı arasında anahtar teslim götürü bedel üzerinden sözleşme yapıldığını, mezkur kazanın meydana gelmesinde davacının %100 oranında kusurlu olduğunu, Mahkemece davacının kusur oranının tespiti yönünden hatalı bir şekilde hüküm kurulduğunu, davacı tarafın ücretinin tespiti konusunda hatalı hüküm kurulduğunu, davacı ...'ün herhangi bir sendikaya bağlı olmaması ve sendikalı olmayan davacının da somut olayda sendikalarca bildirilen emsal ücretler dikkate alınmadan ücret tespitinin yapılması gerekirken, Mahkemece davacının ücretinin sendikalı bir işçinin aldığı ücret ile eşdeğer görülerek hazırlanan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmasının kararın kaldırılmasını gerektiren bir diğer sebep olduğunu, davacının kaza tarihi olan 24.03.2014 tarihinden 29.10.2014 tarihine kadar raporlu kaldığı ve raporlu olduğu süre boyunca tüm tedavi masrafları ve giderleri, her türlü ihtiyacının kendisine ödendiğini, ancak bu durumun hükme esas alınmadığını, diğer davalı yüklenici tarafından davacıya her türlü zararını gidermesi ve ihtiyacını karşılaması amacıyla Ahmet Tarkan kanalıyla 25.000,00 TL elden ve nakden ödeme yapıldığını, bu hususla ilgili olarak Ahmet Tarkan’ın dinlenilmesi talep edilmiş ise de Mahkemece bu taleplerinin yerinde görülmediğini, hükmedilen tazminatların fahiş ve hatalı nitelikte olduğunu, Mahkemece hükmedilen manevi tazminatın, maddi tazminatın yanında davalı müvekkili cezalandırma amacı taşır şekilde fahiş bir tazminata hükmedildiğini beyan ederek mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi yukarıda tarih ve karar numarası yazılı kararında özetle; davalılar arasında ... ilçesinin Gölbaşı belediyesi sınırları içerisinde yapılmakta olan 20 katlı bina, 108 adet Rezidans daireden oluşan inşaata ait mantolama, boya, seramik (havuz alanı ve etkinlik alanları, daire içi giriş holü, koridor, mutfak, hol, ıslak hacim döşeme, ıslak hacim duvar, kat koridorları ve asansör holü, balkonlar) (otopark, bina girişi ve garaj üstü döşeme hariç), ıslak hacim su yalıtımı, teras su yalıtımı, teras ısı yalıtımı işine dair “anahtar teslim götürü bedel" üzerinden sözleşme yapıldığı, her ne kadar söz konusu sözleşmede anahtar teslimi denilmiş ise de, anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusu olmadığını, bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemeyeceğini, bu durumda, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olup davalılar, dava konusu tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan Mahkemenin bu yöne ilişkin hükmünün usul ve yasaya uygun olduğunu, somut olayda hükme dayanak alınan bilirkişi heyeti raporu, 6331 sayılı Kanun'un öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususları ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyetini ve oranını hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptadığı, uyuşmazlık konusu olayda, davacının davalı işyerinde karo ustası olarak çalıştığı dikkate alındığında, asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına uygun değildir. Mahkemece hükme esas alınan ücret, tanık beyanları, emsal ücret ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirilerek tespit edilmiş olup, işçinin yaşı, kıdemi ve yaptığı işin niteliği ile uyumlu olduğu, davacıya ödendiği iddia edilen 25.000,00 TL’ye ilişkin dosya içeriğinde yazılı bir belge bulunmadığından, bu miktarın hesaplanan tazminat miktarından mahsup edilmemesinin de yerinde olduğunu, somut olayda, tarafların sosyal ekonomik halleri, iş kazasının meydana geldiği tarih, tarafların kusur durumları ile davacının maluliyet oranı gözetildiğinde, yerel mahkemenin takdir edilen manevi tazminat miktarına ilişkin kararının isabetli olduğunu, bu tür davalarda, gerek mülga 818 sayılı Kanun'un 125 inci maddesi gereğince gerekse 6098 sayılı Kanun'un 146 ncı maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulandığını, dava konusu olayda, kaza tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığını belirterek, davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş.’nin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353-(1) b) 1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B.Temyiz Sebepleri

Davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekili temyiz sebepleri olarak özetle; dava ve ıslah tarihi itibariyle iki yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğinden davanın def'i dikkate alınarak reddi gerektiğini, Davanın yanlış şirkete yöneltilmiştir: ... Yapı ve Yatırım A.Ş.'ye husumet yöneltmiştir. Ticaret Sicil kayıtları incelendiğinde husumet yöneltilen ... Yapı ve Yatırım A.Ş. ile ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. arasında herhangi bir organik bağ bulunmamakla birlikte birbirlerinden bağımsız ve farklı şirketler olduğunu, asıl işveren sıfatı olmadığını sözleşme ile işin anahtar teslim ihale olarak diğer davalıya verildiğini, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin sözleşme gereği diğer davalı tarafından alınacağını, davacının olay anında kullanması gereken merdivenleri değil iskele üzerinden inmeyi denediğinin tanık beyanlarıyla sabit olduğundan davacının tam kusurlu olduğunu, davacının sendikalı olduğunuı gösterir bir kayıt olmadığını, bu hususta tanık beyanlarının yeterli olmadığını emsal içtihatlar gereğinde TÜİK ve Çevre Şehircilik Bakanlığından ücret araştırılması gerektiğini, davacının geçici iş göremezlik döneminde tedavi giderlerinin ödendiğini, aynı zamanda ahmet tarkan kanalıyla zararını gidermek amacıyla 25.000 TL ödendiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı vekilinin temyiz itirazları kapsamında sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle Kurumca karşılanmayan maddi tazminat hesabının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesi ile 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri ve 420 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, kanunun açık hükmüne aykırı görülen hususlara ve özellikle iş kazasının gerçekleşmesinde sigortalı kusur oranının yerinde olup davalılar arasında kusur oran ve aidiyetinin aralarında ileride açılması imkanı bulunan rücu davasında tartışılarak belirlenmesinin mümkün olmasına, davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. yönünden taraf değişikliği talebinin mahkemece kabul edilerek yargılamaya iş bu davalıya tebliğ yapılıp taraf teşkili sağlanmak suretiyle usulüne uygun işlem yapılmış olduğunun anlaşılmasına, zaman aşımı ve ödeme hususundaki itirazların da Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde açıklanan şekilde karşılanması karşısında davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Gerek destek kaybından kaynaklı sigortalının hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının kendisinin maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

3.Gerçek ücretin ise öncelikle sendikalı işçiler için toplu iş sözleşmesine, sendikasız işçiler yönünde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

4. Somut olayda, dosya kapsamında maddi tazminatın hesabı için bilirkişiden alınan 07.11.2018 tarihli hesap raporunda asgari ücret üzerinden hesap yapıldığı, hükme esas alınan 01.04.2019 tarihli ek hesap raporunda seçenekli olarak Dev Yapı İş Sendikasının bildirdiği ücretlerden sendikasız işçi için olduğu belirtilen emsal 3,26 kat düzeyindeki hesaba itibarla karar verilmiş ise de sendikalar tarafından bildirilen ücretin, sendikalı işçiler tarafından bağlayıcı olduğu ve bu kapsamda sendikasız işçiler için emsal ücret olarak kabulünün mümkün olmamasına göre varılan sonuç usul ve yasaya aykırı olmuştur.

5. O halde Mahkemece yapılacak iş sigortalının olay tarihinde yaptığı “fayans/karo döşeme ustalığı” işi dikkate alınarak, kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi dikkate alınarak, TÜİK, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde, sendikalar haricindeki iş kazasının gerçekleştiği yerdeki meslek odalarından sigortalının bilinen dönemde alabileceği aylık ücreti belirlemek sonucuna göre tespit edilecek ücret katını, (davacı tarafın temyiz itirazının bulunmaması nedeniyle temyiz eden davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında) hükme esas alınan 01.04.2019 tarihli hesap raporuna uygulamak, (özellikle iş bu raporda esas alınan işlemiş /bilinen dönem sonu tarihi olan 31.12.2019 tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan) alınacak raporu temyiz eden ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. yönünden hükme esas almak öte yandan kararın davalılardan Yavuzdaş İnş. Malzemeleri İzolasyon Turizm Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle davacının iş bu davalı aleyhine elde ettiği kazanılmış hakları da dikkate alarak tazminat istemleri hakkında karar vermekten ibarettir.

6. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

7.O halde, davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve davalı vekilinin istinaf itirazlarının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.

VI. KARAR:

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş.'ye iadesine,

Dairemizde icra edilen duruşmada davalı ... Uluslararası Yapı ve Yatırım A.Ş. kendisini vekille temsil ettirdiğinden 17.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile iş bu davalıya verilmesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.