Esas No: 2017/255
Karar No: 2021/216
Karar Tarihi: 25.05.2021

**Ceza Genel Kurulu         2017/255 E.  ,  2021/216 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın TCK'nın 81/1, 35/2, 29, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2012 tarihli ve 9-225 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.02.2014 tarih, 5259-490 sayı ve oy çokluğu ile;

"...Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın akrabalarına ait tekel büfesinden yapılan hırsızlık olayını konuşmak için mağdur ve ailesinin evinin yakınına gittiği, burada sanık ile mağdur ve akrabaları arasındaki tartışmanın kavgaya dönüştüğü, kavga sırasında sanığın bıçakla mağduru batın bölgesinden yaşamsal tehlike geçirecek şekilde bir isabetle yaraladığı olayda; sanığın kavganın hareketli ortamında hedef seçme imkânı olmaksızın bıçak sallaması, sanık tarafından özellikle hayati bölgelerin hedef alındığını gösterir kesin kanıt bulunmaması, sanık ile maktul arasında öldürmeyi gerektirir husumetin olmaması ve ciddi bir engel durum olmamasına rağmen kendiliğinden eylemine son vermesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğunun kabulü ile kasten yaralama suçundan, ancak katılandaki zarar ve tehlikenin ağırlığına göre, TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında, olayda silah kullanılması ve yaşamsal tehlike geçirilmiş olması nedeniyle, TCK'nın 87/1-d-son maddesindeki artırım da dikkate alındığında, TCK'nın 86/1. maddesiyle belirlenecek temel cezanın neticeye etkili olacak şekilde tayin edilmesi gerekirken, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş;

Daire Üyeleri M. Nuri Öztürk ve M. Üstüner; "Dosya içerisindeki deliller ve mahkemece gösterilen gerekçeye göre, sanığın mağdur ...'a yönelik eyleminde, kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılmakla, kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükmün onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesi 18.03.2014 tarih ve 79-65 sayı ile;

"...Bu kabul doğrultusunda sanık ...'in olay günü bir olay sebebiyle konuşmak için gittiği mağdurların evlerinin önünde hangi tarafın başlattığı tespit edilemeyen kavgaya giriştikleri, kavga sırasında sanık ...'in ele geçirilemeyen bıçakla bir kez vurmak suretiyle mağdur ... Kılıç'ı sağ göğüs bölgesinden 5 cm derinliğe ulaşacak, karaciğer ve diyaframda yaralanmaya neden olacak şekilde yaraladığı, mağdur ...'ın sevk edildiği hastanece yapılan acil ameliyatla hayata döndürüldüğü, dolayısıyla sanık ...'in mağdur ...'a karşı sübut bulan eyleminin öldürmeye teşebbüs suçu kapsamında kaldığı kanaatine varıldığından Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 05.02.2014 tarih, 2013/5259 esas, 2014/490 karar sayılı ilamına direnilmiştir." şeklindeki gerekçeyle bozma nedenlerine direnerek önceki hüküm gibi sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.03.2015 tarihli ve 125024 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.03.2017 tarih ve 201-621 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ...'in mağdur ...'a yönelik kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Yargıtay 1. Ceza Dairesince onanmak suretiyle, mağdurlar ..., ..., ... ve ...'a yönelik tehdit suçundan verilen beraat ve aynı mağdurlara yönelik hakaret suçundan verilen düşme kararları temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme, sanığın mağdur ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

10.12.2008 tarihinde düzenlenen tutanakta; 09.12.2008 tarihinde saat 22.20 sıralarında Ulucami Mahallesi, 118. Sokak, 1 numaralı ikamette meydana gelen bıçakla yaralama olayı ile ilgili olarak 10.12.2008 tarihinde saat 09.30 sıralarında 74-25 kod no'lu ekibin bahse konu olay yerinde yapmış olduğu araştırmada olayı gören kişi ya da kişilere rastlanılmadığının belirtildiği,

Mardin Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2011 tarih ve 3665 sayılı kararı ile şüpheliler ..., ..., ... ve ... hakkında delil ve şikâyet yokluğu sebebiyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

Mağdur ... hakkında Mardin Devlet Hastanesince düzenlenen 09.12.2008 tarihli raporda; mağdurun göğüs alt hizasında sağ memenin 10 cm altında 2 cm uzunluğunda düzgün sınırlı kesi, derinliğinin 5 cm olduğu, mağdurun hayati tehlikesi nedeniyle Diyarbakır'a sevk edildiğinin belirtildiği,

Mardin Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 06.12.2011 tarihli raporda; mağdurun göğüs sağ yanda skapula altından meme hizasına 20 cm uzanan etrafında sütür izleri olan ameliyat yara izi, bunun alt tarafında ve aynı hizada 1 cm'lik üç adet eski yara izleri, batın sağ kadran orta dışta 1,5 cm'lik iki adet ve batında ksifoidden göbeğe doğru 15 cm'lik ameliyat yara izinin olduğunun görüldüğü, tıbbi evrakında; 09.12.2008 tarihinde yapılan muayenesinde; sağ göğüs altta, memenin 10 cm kadar altında, düzgün kenarlı 2 cm'lik kesi tespit edilerek göbek üstü median insizyonla batına girildiği, batından 2000 cc kadar hemorajik mayi aspire edildiği, karaciğer ve diyaframda yaralanma tespit edilerek primer onarıldıkları, göğse tüp torakostomi yapılıp su altı direnajı uygulandığı, hemostazı takiben usulüne uygun kapatıldığı, daha sonra komplikasyon gelişmediği ve taburcu edildiği bilgilerine göre, yaralanmanın mağduru hayati tehlikeye maruz bıraktığı basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, vücut kemiklerinde kırık tarif ve tespit edilmediğini, duyularından veya organlarından birisinin işlevinin sürekli azalması veya kaybı kapsamında olmadığının bildirildiği,

Sanık ... hakkında Mardin Devlet Hastanesince düzenlenen 10.12.2008 tarihli raporda; sanıkta herhangi bir patolojiye rastlanılmadığı, burun sol tarafında 1x1 cm'lik yeni olmayan abrazyon mevcut olduğunun belirtildiği,

İnceleme dışı mağdur ... hakkında Ağrı Devlet Hastanesince düzenlenen 17.02.2011 tarihli raporda; mağdurun poliklinikte görüldüğü, fiziki muayene ve PA akciğer grafiğinin olağan izlendiği, ancak yaralanmanın olduğu tarihin 2008 yılı olduğu düşünülürse olay anında hayati tehlike gelişip gelişmediğinin bilinemeyeceği, her iki kürek kemiği arasında orta hattın solundaki yaklaşık 2 cm'lik yara izinin tam olarak iyileştiği tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... Savcılıkta; ibraz ettiği tarihsiz dilekçe ve ismi altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olay günü sanık ... ve arkadaşları ile ailesi arasında evlerine gelmeleri nedeniyle tartışma çıktığını, bu tartışmanın kavgaya dönüştüğünü, kavga üzerine kapının önüne çıktığını, bir anda sol göğüs altına darbe aldığını ve yere düştüğünü, olayın kapının önüne çıkar çıkmaz olduğunu, bu nedenle kendisine kimin vurduğunu görmediğini, olay yerinin de karanlık olduğunu, kardeşi mağdur ...'in bıçaklanıp bıçaklanmadığını bilmediğini, nerede olduğu konusunda da bir bilgisinin bulunmadığını, olaydan sonra önce Mardin, sonra Diyarbakır Devlet Hastanesine, oradan da herhangi bir tedavi görmeden Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiğini ve ameliyat olduğunu, 7-8 gün kadar hastanede yattığını, sonrasında taburcu olduğunu, sanık ... ve arkadaşlarının ailesini tehdit edip, küfürler ettiğini duymadığını, zaten evden çıkar çıkmaz yaralandığını,

Mahkemede; olay günü dışarıdan bir ses geldiğini, dışarıya çıktığını, dışarıya çıkmasıyla birlikte karın kısmından bıçaklandığını, hava karanlık olduğu için kendisini kimin bıçakladığını görmediğini, ancak dışarıda sanık ...'la birlikte birkaç kişinin daha olduğunu, onların kim olduğunu bilmediğini, yoğun bakımda 4-5 gün kaldığını, abisi inceleme dışı mağdur ... ne söylüyorsa doğru olduğunu, kendini bıçaklayanı görmediğini,

Tanık ... şüpheli sıfatıyla Kollukta; 09.12.2008 tarihinde saat 20.00 sıralarında arkadaşı tanık ... ile ona ait oto yıkamada birlikte alkol aldıklarını, saat 23.00 sıralarında yeni yolda kavga olayı olduğunu duyduklarını, birlikte olay yerine gittiklerini, olayı tam olarak göremediğini, inceleme dışı mağdur ...'ın babasının elinde kürek, kardeşinin elinde bıçak gördüğünü, bu bıçağı tanık Gökhan Gedik'e salladığını, Gökhan'ın bıçaktan kaçması ile mağdur ...'ın yaralandığını, daha sonra sanık ..., tanıklar Gökhan ve Yılmaz Gedik ile birlikte Yılmaz'a ait olan tekel büfesine gittiklerini,

Mahkemede; olay günü sanık ...'la inceleme dışı mağdur ...'ın kavga ettiklerini gördüğünü, sanık ... mıydı yoksa tanık Gökhan mıydı bilmediğini, ancak birisinin inceleme dışı mağdur ...'a tokatla vurduğunu, sonra kavga ettiklerini, şu an başka bir şey hatırlamadığını, olayın üzerinden uzun zaman geçtiğini, kimsede bıçak görmediğini, kendisinde unutkanlık oluştuğunu, tarafına okunan ifadesinin doğru olduğunu,

Tanık ... şüpheli sıfatıyla Kollukta; 09.12.2008 tarihinde saat 19.00 sıralarında sahibi olduğu oto yıkamada arkadaşı tanık Abdullah'la içtiklerini, saat 23.00 sıralarında kavga olayı olduğunu duyduklarını ve kavganın olduğu yere arkadaşı tanık Abdullah ile birlikte gittiklerini, olay yerine vardıklarında kavganın devam ettiğini, kavgaya karışmadıklarını, sadece kavganın olduğu sokaktan geçip Cumhuriyet Meydanı'na çıktıklarnı, olay yerinden geçerken inceleme dışı mağdur ...'ın elinde bıçak, babası inceleme dışı mağdur ...'in elinde de kürek olduğunu, inceleme dışı mağdur ...'in elindeki bıçağı tanık Gökhan'a salladığını, Gökhan'ın darbeden kaçınca mağdur ...'a bıçağın değdiğini, olay yerinden geçerken bunları gördüğünü, Cumhuriyet Meydanı'na çıktıktan sonra olay yerinden sanık ..., tanıklar Yılmaz ve Gökhan'ın kendilerine katıldıklarını, hep birlikte tanık Yılmaz'ın sahibi olduğu tekel büfesine gittiklerini,

Mahkemede; olay günü sanık ...'la birlikte olduğunu, huzurda bulunan inceleme dışı mağdur ... ve oğulları ile sanığın ismini bilmediği bir akrabası ile tartıştıklarını gördüğünü, Hüseyin'in elinde kürek olduğunu, çocuklarının ellerinde de bıçak olduğunu, karşıdaki şahsın elinde de bıçak olduğunu, birbirlerine vurduklarını görmediğini, sanık ...'ın araya girip ayırdığını, mağdur ...'ın nasıl bıçaklandığını görmediğini, mahkemede anlattığının doğru olduğunu, poliste o şekilde beyanda bulunmadığını,

Tanık ... şüpheli sıfatıyla Kollukta; 09.12.2008 tarihinde saat 23.00 sıralarında amcasının çocukları sanık ... ve tanık Gökhan'la beraber mağdur ...'ın evine iki gün önce iş yerinden hırsızlık yaptığından şüphelendikleri için konuşmaya gittiklerini, mağdurların evlerine vardıklarında inceleme dışı mağdur ...'ın kardeşleri ve babasının kendilerine saldırdıklarını, aralarında kavga çıktığını, mağdur ...'ın kardeşi mağdur ...'in elinde bıçak olduğunu, bıçakla amcasının oğlu tanık Gökhan'a vurmak isterken Gökhan çekilince kendi kardeşi mağdur ...'ı bıçakladığını, sonradan olay yerine tanıklar İlhami ve Abdullah'ın geldiklerini, kendilerini ayırdıklarını, daha sonra hep birlikte kendisine ait büfeye gittiklerini,

Mahkemede; daha önce Kollukta verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, ekleyecek başka bir hususun olmadığını,

Tanık ... şüpheli sıfatıyla Kollukta; 09.12.2008 tarihinde saat 23.00 sıralarında kendisi, abisi sanık ..., amcasının oğlu tanık Yılmaz ile birlikte amcasının oğlunun büfesinden hırsızlık yaptığını düşündükleri inceleme dışı mağdur ... ile konuşmak için evine gittiklerini, kapıyı çaldıklarını, kapıyı babası inceleme dışı mağdur ...'in açtığını, elinde kürek olduğunu, inceleme dışı mağdur ...'in elinde de bıçak olduğunu, biraz hırsızlık konusu hakkında konuştuktan sonra aralarında kavga çıktığını, mağdur ...'ın kendisi ile tartışırken gözüne yumruk attığını,

Mahkemede; daha önce Kollukta verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, ekleyecek başka bir husus olmadığını, başka da bir şey anlatmak istemediğini,

İnceleme dışı mağdur ... Kollukta; 09.12.2008 tarihinde saat 22.30 sıralarında sanık ... ve tanık İlhami'nin evlerine gelerek kendisine "Üzerini giy, bizimle gel." dediklerini, onlara "Gelmeyeceğim." dediğini, sanık ...'ın teyzesinin oğlunun büfesinin soyulduğunu, "Herkes bu dükkânı soyanın sen olduğunu söylüyor. İnşallah sen değilsindir." dediğini, bu konuşmadan sonra evden çıkıp gittiklerini, 15-20 dakika sonra sanık ..., tanıklar Gökhan, Yılmaz, Abdullah ve İlhami'nin evlerinin önüne geri geldiklerini, tanımadığı 10-11 kişinin de ellerinde sopa ile evlerinin yukarısında beklediklerini, kapıyı çaldıklarını, bunun üzerine babası inceleme dışı mağdur ... ile kardeşi mağdur ...'ın dışarıya çıktıklarını, kapıya gelen şahıslarla babası ve kardeşi Orhan'ın kavga etmeye başladıklarını, kavga ettiklerini gören kardeşi inceleme dışı mağdur ...'in de dışarıya çıktığını, şahısların kardeşleri mağdurlar ... ve Mehmet'i bıçakladıklarını, babası mağdur ...'in sürekli kendisinin dışarıya çıkmasını engellediğini, daha sonra bir fırsatını bulup dışarıya çıktığında şahısların kendilerini bekleyen şahıslara doğru kaçtıklarını, sanık ...'ın sürekli kendilerine "Hepinizi öldüreceğim. Senin bacını s...m." diye tehdit ve küfrettiğini kardeşleri mağdurlar ... ve Mehmet'i sanık ...'ın bıçakladığını, diğer şahısların kardeşlerini darbettiklerini, 155'i arayarak olay hakkında bilgi verdiğini, kardeşi mağdur ...'ı babası mağdur ...'in hastaneye götürdüğünü, diğer kardeşi mağdur ...'in askerlikten firar ettiğini, polisin geleceğini duyunca evden yaralı bir şekilde kaçtığını, nereye gittiğini bilmediğini, 10-11 kişinin olaya karışmadığını, sadece belli bir süre beklediklerini,

Savcılıkta; olay günü sanık ... ve arkadaşları ile ailesi arasında evlerine gelmeleri nedeniyle tartışma çıktığını, bu tartışmanın kavgaya dönüştüğünü, kavga üzerine kapının önüne çıktığını, olay yerinin karanlık ve kalabalık olduğunu, kavgayı ayırmak maksadıyla araya girdiğini, bu sırada kardeşi mağdur ...'ın "Vuruldum." diye bağırarak yere düştüğünü, ancak Orhan'ı kimin bıçakladığını görmediğini, her ne kadar Emniyette kardeşlerini sanık ...'ın bıçakladığını söylemiş ise de olayın sıcaklığı ile sağlıklı bir şekilde düşünemediği için o şekilde ifade verdiğini, şimdiki ifadesinin daha doğru olduğunu, olay esnasında sanık ... ve arkadaşlarının sarhoş olduklarını, sanığın ortalığa doğru "Hepinizi öldüreceğim. bacınızı si...f edeceğim." şeklinde küfrettiğini yaralanan diğer kardeşi mağdur ...'in asker kaçağı olduğu için olay akşamı olay yerinden kaçtığını, kendisi ile sonradan telefonla görüştüğünü, iyi olduğunu, önemli bir yaralanması olmadığını, çalışmak için Diyarbakır'a gittiğini söylediğini, ayrıca yaralanması sebebiyle herhangi bir hastaneye gitmediğini,

Mahkemede; olay günü evde olduğunu, kavga sesi duyunca dışarıya çıktığını, kardeşi mağdur ...'ın "Bıçaklandım." diye bağırdığını, yanında sanık ...'la 4-5 kişi daha olduğunu, bu kişilerin isimlerini bilmediğini, bıçaklayanı görmediğini, sanık ...'ın tehdit veya hakaret içerikli bir söz söylediğini duymadığını, mahkemede verdiği ifadesinin doğru olduğunu, o zamanki ruh hâli içinda poliste o şekilde beyanda bulunduğunu kardeşleri mağdurlar ... ve Mehmet'i kimin bıçakladığını görmediğini, karşı tarafla kan davası olmaması için barıştıklarını,

İnceleme dışı mağdur ... Savcılıkta; mağdurlar ..., Mehmet ve Yılmaz'ın oğulları olduğunu, sanık ...'ın oğlu mağdur ...'ın arkadaşı olduğunu, olay günü evde olduğu sırada dışarıdan kavga seslerini duyduğunu, dışarı çıktığında oğlu mağdur ...'ın kendisine "Baba yaralandım." dediğini, bunun üzerine oğlunu hastaneye götürdüğünü, oğulları mağdurlar ... ve Mehmet'in nasıl yaralandıklarını görmediğini, kavga olayına karışmadığını, kimseye vurmadığını, kimsenin de kendine vurmadığını, olaydan sonra sanık ... ve arkadaşlarının gelerek kendilerinden özür dilediklerini,

Mahkemede; olay günü evde olduğunu, dışarıdan sesler gelince dışarıya çıktığını, oğlu mağdur ...'ın yaralandığını gördüğünü, dışarısının kalabalık olduğunu, ancak kalabalık olan şahıslardan tanıdığının olmadığını, kendisini kimsenin tehdit etmediğini,

İnceleme dışı mağdur ... Savcılıkta; 2008 yılının Aralık ayında sanık ... ve tanıklar Yılmaz, Gökhan, İlhami ve Abdullah'ın kendi iş yerlerinde meydana gelen bir hırsızlık olayını kardeşleri Yılmaz, Orhan ve babaları Hüseyin'a atfetmek üzere kendilerine çattıklarını, bu nedenle aralarında tartışma çıktığını, çıkan tartışmada kardeşi mağdur ...'ı sanık ...'ın bıçakladığını, araya büyük abisi inceleme dışı mağdur ...'ın girdiğini, olayların kendi evlerinin bahçesinde olduğunu, kardeşi mağdur ...'ı korumak için evin içerisine geçerken kendisini de sırtından sanık ...'ın bıçakla vurduğunu, asker firarisi olduğu için bugüne kadar hakkında rapor alınmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... müdafisi olmaksızın Kollukta; 09.12.2008 tarihinde saat 23.00 sıralarında kendisi, kardeşi tanık Gökhan ve amcasının oğlu tanık Yılmaz ile birlikte Yılmaz'ın tekel büfesinden hırsızlık yaptıklarını düşündükleri inceleme dışı mağdur ... ile konuşmak için evine gittiklerini, kapıyı babası inceleme dışı mağdur ...'in açtığını, elinde kürek olduğunu, inceleme dışı mağdur ...'in elinde de bıçak olduğunu, biraz hırsızlık konusunu konuştuktan sonra aralarında kavga başladığını, mağdur ...'la kardeşi tanık Gökhan'ın tartıştığını, kendisinin de babaları mağdur ... ile tartıştığını, mağdur ...'ın kardeşi tanık Gökhan'a yumrukla vurduğunu, mağdur ...'in elindeki bıçağı kardeşi Gökhan'a salladığını, Gökhan'ın aradan çekilmesi ile mağdur ...'in kardeşi mağdur ...'ı bıçakladığını, olay çok sürmeden tanıklar İlhami ve Abdullah'ın kendilerini ayırdıklarını, ayrılınca hep birlikte amcasının oğlu tanık Yılmaz'ın tekel büfesine gittiklerini,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; saat 23.00 sıralarında kendisi, kardeşi tanık Gökhan ve amcasının oğlu tanık Yılmaz ile birlikte Yılmaz'ın tekel büfesinden hırsızlık yaptıklarını düşündükleri inceleme dışı mağdur ...'ın evine konuşmaya gittiklerini, maksatlarının hırsızlık olayına ilişkin olarak mağdurlar ... ve Mehmet'in babası Hüseyin ile konuşmak olduğunu, kapıyı babasının açtığını, hırsızlık olayı sebebiyle mağdur olduklarını ve zararlarını gidermelerini istediklerini, inceleme dışı mağdur ...'in de dışarıda olduğunu, muhtemelen çarşıdan geldiğini, asker kaçağı olduğu için evde bulunmadığını, babası inceleme dışı mağdur ... ile konuşurken inceleme dışı mağdur ...'in olaya müdahale ederek tartışma çıkardığını, bu sırada mağdur ...'ın da dışarı çıkar çıkmaz kardeşi tanık Gökhan'ın gözüne yumruk vurduğunu, mağdur ...'in olay yerine ilk geldiğinde elinde bıçak olmadığını, sonrasında bıçağı nereden çıkardığını bilmediğini, karanlık olduğu için bıçağı tam olarak göremediğini, mağdur ...'in elindeki bıçağı kardeşi tanık Gökhan'a salladığını, kardeşinin bıçağı fark edip çekilmesi ile birlikte bıçağın mağdur ...'a değdiğini, bıçağın mağdurun neresine denk geldiğini bilmediğini, daha sonra inceleme dışı mağdur ...'in olay yerinden kaçtığını, mağdur ...'ın eve girdiğini, tanıklar Abdullah ve İlhami'nin olay yerine ne zaman geldiklerini bilmediğini, ancak inceleme dışı mağdur ... kaçarken elinde bıçak olduğunu gördüklerini, inceleme dışı mağdur ...'ın babası inceleme dışı mağdur ...'in kendilerine büyük bir kürek sapı ile saldırdığını, kendilerini tanıklar İlhami ve Abdullah'ın ayırdığını, daha sonra hep birlikte amcasının oğlu tanık Yılmaz'ın tekel büfesine gittiklerini, olayın öncesinde alkol almadığını, olay sabahı aldığını, polise gitme gereği duymadıklarını, elinde kesinlikle bıçak olmadığını ve mağdur ...'ı kesinlikle bıçaklamadığını,

Mahkemede; tekel büfelerinden hırsızlık yapıldığını, hırsızlığı mağdurların yaptığı yönünde duyum aldıklarını bunun üzerine kendileri ile konuşmak için evlerine gittiklerini, kendileriyle konuştuklarını, kesinlikle onları bıçaklamadıklarını, yanlarında bıçak olmadığını, onlarda da bıçak olup olmadığını hatırlamadığını, olayı tam olarak hatırlayamadığını, kendisinin de göğüs ameliyatı geçirdiğini, olayın teferruatını bilmediğini, daha önce ne anlattı ise doğru olduğunu,

Bozmadan sonra Mahkemede; üzerine atılı suçu işlemediğini, mağdur olduğunu, beraatine karar verilmesini, önceki savunmalarını aynen tekrar ettiğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;

“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ... Gedik ile tanık Gökhan Gedik'in kardeş oldukları, tanık Yılmaz Gedik'in sanığın ve tanığın amcasının oğlu olduğu, mağdur ..., inceleme dışı mağdurlar ... ve ...'ın kardeş oldukları, inceleme dışı mağdur ...'ın mağdur ve inceleme dışı mağdurların babaları olduğu, sanık, tanık Gökhan ve tekel büfesinden hırsızlık yapılan amcasının oğlu tanık Yılmaz'ın hep birlikte büfeden hırsızlık yaptığını düşündükleri inceleme dışı mağdur ...'ın evine 09.12.2008 tarihinde gece saat 22.30 sıralarında konuşmak için gittikleri, mağdur ... ve inceleme dışı mağdurların evlerinin önünde tartışmanın hangi tarafın başlattığı tespit edilemeyen kavgaya dönüştüğü, kavga sırasında sanık ...'ın olaydan sonra ele geçirilemeyen bıçakla mağdur ...'ı batın bölgesinden yaşamsal tehlike geçirecek şekilde bir isabetle yaraladığı, inceleme dışı mağdur ...'i de basit bir tibbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı olayda;

Sanık ve mağdur ... arasında öldürmeyi gerektirir husumetin bulunmaması, sanığın gece 22.30 sıralarında yapılan kavganın hareketli ortamında hedef seçme imkânı olmaksızın mağduru bir defa isabetle yaralaması, hayati bölgelerin hedef alındığını gösterir yeterli delil bulunmaması, ciddi bir engel durum olmamasına rağmen sanığın eylemine kendiliğinden son vererek olay yerinden tanıklarla birlikte ayrıldığının anlaşılması karşısında; sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 79-65 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün;

A- Sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

B- Hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, nedenlerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.05.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.