Esas No: 2012/6768
Karar No: 2012/8176
Karar Tarihi: 27.09.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/6768 E.  ,  2012/8176 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ve müşterekleri ile ... ve müşterekleri, dahili davalılar ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine dair Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 06.12.2010 gün ve 494/559 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılar ... ve ... ile dahili davalı ... tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar ... ve arkadaşları vekili, dava konusu 116 ada 2 parselin ortak muris Necip Alpay’ın ölümü ile kaldığını, taksim edilmediğini, ancak, tamamının davalılar adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek tapu kaydının iptaliyle mirasçılık payları oranında davacılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar Hatice Durmuş (Alpay) ve arkadaşları, çekişme konusu taşınmazın bir bölümünün yakın muris babaları Salim Alpay tarafından Hasan Akdoğan adındaki üçüncü kişiden satın alındığını, kalan bölümün ortak kök muris Necip Alpay’dan kalmakla birlikte diğer mirasçıların paylarını satın ve devraldıklarını, davacıların miras paylarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılardan ..., ... ve ... taraflarından temyiz edilmiştir.

Dava konusu 116 ada 2 parsel ev ve tarla niteliğiyle, 924,99 m2 yüzölçümle, ceddinden intikalen ve taksimen kaldığı, 20 yılı aşkın süreden beri zilyetliğinde bulunduğu belirtilerek davalıların yakın murisleri Salih Alpay adına 18.10.1999 tarihinde kadastro yoluyla tespit edilmiş, tutanak, itiraz edilmeksizin kesinleşerek tapu siciline tescil edilmiştir.

Dosya arasında bulunan mirasçılık belgesine ve nüfus kayıtlarına göre davalılardan ... ve ... davadan önce ölmüşlerdir. TMK.nun 28. maddesi hükmüne göre kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. Ölüm ile kişilik hakları son bulduğundan, ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı gibi 04.05.1978 gün 4/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında belirtildiği üzere; ölü kişinin mirasçılarına davayı yöneltmek suretiyle davanın yürütülmesi veya ıslah yolu ile de davaya devam edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Davanın bu sebeple adı geçen davalılar yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, ölü kişinin mirasçılarına dava yöneltmek suretiyle davaya devam olunup yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Dosya içeriğine, toplanan delillere göre; uyuşmazlık konusu taşınmazın 30.03.2010 tarihli krokide B harfiyle gösterilen 294,82 m2’lik kısmı tarafların ortak kök murisleri Necip Alpay’dan kalmış, A harfiyle gösterilen 630,17 m2’lik kısmı ise davalıların yakın muris babaları Salim Alpay tarafından üçüncü kişi durumundaki Hasan Akdoğan’dan satın ve devralmıştır. Mahkemece, yakın muris ... tarafından üçüncü kişiden satın alınan taşınmaz bölümünün ifrazının mümkün olmaması nedeniyle paya çevrilerek bu payın davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Ortak kök muris ...dan kalan bölüme gelince; bu bölüm elbirliği mülkiyeti hükmüne tabi olup, dava mirasçılar arasında görülmekte ve miras payının iptali ile tescili isteğine ilişkindir. Mirasçılar arasında görülen bu tür davalarda zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Pay isteğinde bulunan her bir mirasçının harcını yatırmak suretiyle usulüne uygun dava açması gerekir. Ne var ki, mirasçılardan ...ın, ... dışındaki diğer mirasçılarının yukarıda açıklandığı üzere usulüne uygun şekilde harcını yatırmak suretiyle açtıkları dava bulunmamaktadır. Belirtilen mirasçılar taraf durumunu almadıkları halde lehlerine tescil kararının verilmesi usul hükümlerine aykırıdır.

Mahkemece, usulüne uygun şekilde dava açan davacıların miras payları, davalıların yakın muris babaları ...’ın üçüncü kişilerden satın aldıkları bölüm göz önünde bulundurularak yeniden her bir mirasçının payı uzman bilirkişice belirlendikten sonra istek hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanlışa düşülerek bir kısım mirasçıların usulüne uygun olarak dava açmak suretiyle davacı durumunu almadıkları ve göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davalılar, ... ve arkadaşlarının temyiz itirazları tüm bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle usul ve kanuna aykırı olan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve istek halinde 111,40 TL peşin harcın temyiz eden davalılara iadesine, 27.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.