Esas No: 2019/2171
Karar No: 2020/3117
Karar Tarihi: 10.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/2171 E.  ,  2020/3117 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2017/3059-2018/2059

İlk Derece

Mahkemesi : Kocaeli 1. İş Mahkemesi

No : 2015/406-2017/255

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, 06.06.2014 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle kazalıya bağlanan gelir ve ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinden oluşan kurum zararının 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tahsili talebidir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili, kazalının 11.08.2012 tarihinde müvekkiline bağlı olarak diğer davalı şirketin bünyesinde makine operatörü olarak göreve başladığını, 06.06.2014 tarihinde makineye torba taktığı sırada presin sağ el baş parmağı üzerine inip makinenin elini çekip götürmesi suretiyle yaralandığını, işçinin daha önce geçirmiş olduğu trafik kazası sonucunda sağ gözünün görme kaybına uğradığını, işyeri hekimleri tarafından mevcut görevini yapmasında sakınca görünmediğini, işçiye tüm gerekli güvenlik ekipmanlarının verildiğini, gerekli iş güvenliği eğitimlerinin de düzenli olarak verildiğini, kazanın işçinin kendi kusuruyla meydana geldiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnşaat ve Yapı Elemanları San. ve Tic. A.Ş. vekili, kazalının diğer davalının işçisi olduğunu, işe girerken %33 oranında özürlü olduğuna dair raporu işverenine verdiğini, 06.06.2014 tarihinde iş kazası geçirdiğini, müvekkili şirketin işyerinde işçi sağlığını ve iş güvenliğini sağlamaya yönelik tüm tedbirleri aldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın KABULÜ ile, 59.033.74 TL ilk PSD geliri, 2.839,55 TL geçici iş göremezlik ödeneği, 603,96 TL tedavi gideri, 18 TL medikal malzeme ücretinin gelirlerin onay, masraf ve ödemelerin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"Kocaeli 1.İş Mahkemesinin 2015/406 Esas, 2017/255 Karar sayılı kararının usul ve yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı kurum, davalıların %100 kusur üzerinden sorumlu olduklarını beyanla davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... şirketi ile davalı ... ise hatalı maluliyet oranı üzerinden hüküm kurulduğunu beyanla davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Davacı Kurum, 06.06.2014 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle kazalıya bağlanan gelir ve ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinden oluşan kurum zararının tahsilini talep etmiş olup davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanununun 12. ve 21. maddeleridir.

5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumu'na karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Diğer taraftan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 74. (818 sayılı Borçlar Kanunu 53.) maddesi hükmü gereğince, hukuk hâkimi kesinleşen ceza mahkemesi kararındaki maddi olgu ile bağlıdır. Ceza mahkemesi kendine has usuli olanakları nedeniyle hükme esas aldığı maddi olayların varlığını saptamada daha geniş yetkilere sahiptir. Bu nedenle, hukuk hâkiminin, ceza hâkiminin fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi vakıa konusundaki kabulü ve ceza mahkemesinin kabul ettiği olayın gerçekleşme şekli diğer bir deyişle maddi vakıanın kabulü konusunda kesinleşmiş olan bir mahkûmiyet veya maddi vakıa tespiti yapan beraat hükmüyle bağlı olacağı hem ilmi (Prof Dr. Kemal Gözler, “Res Judicata’nın Türkçesi Üzerine”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 56, sayı 2, 2007, s.45-61 ) hem de kökleşmiş kazai içtihatlarla benimsenmiş bulunmaktadır. Şu halde, hukuk hakimi ceza mahkemesinin saptadığı maddi olaylarla bağlıdır.

Somut olayda, kazalı işçinin davalı ...'in işçisi olduğu ve davalı ... şirketinin alçı imalatı yapılan işyerinde alçı üreten makinanın operatörü olarak çalıştığı, torba taktıkça dönen makinaya torba geçirdiği esnadapresin kazalının sağ el başparmağı üzerine inip makinanın elini içine çekmesiyle kazalandığı iş kazasına ilişkin eldeki rücu dosyasında; Mahkemece davalı ... alt işveren kabul edilerek %50, davalı ... şirketi asıl işveren kabul edilerek %25 ve kazalı %25 kusurlu bulunarak hüküm tesis edilmiş ise de Mahkeme hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece, davalılar arasındaki iç ilişkinin hukuki niteliği ortaya konulmadan, asıl-alt işveren olarak kabul edilmek suretiyle sorumlulukları yoluna gidilmiştir. Mahkemece yapılması gereken iş; davalılar arasında sözleşme varsa celbedilmesi, davalı ...'in, kazalının diğer davalı nezdinde yaptığı işle ilgili olarak bu işi yapmasına rızası bulunup bulunmadığı irdelenip davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ile asıl işverenlik-alt işverenlik sıfatları belirlenmeli, kusur raporlarında risk analiz raporu alınmadığından bahisle davalılara kusur yüklenmişse de davalı ... şirketinin dosyada mevcut raporu olduğu hususu da gözetilerek, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede yeniden uygun bir kusur raporu alınmalı, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

2) Kazalı ...'un, daha önce geçirmiş olduğu trafik kazasından dolayı sağ gözünde görme kaybı olduğu, yine sağ ön kol kırığı nedeniyle sağ kolunda özrü olduğu, buna ilişkin 10.07.2012 tarihli sağlık kurulu raporuyla %33 oranında önceye dayalı özrü bulunduğu, eldeki rücu davasına konu iş kazasına ilişkin olarak alınan 23.03.2015 tarihli sağlık kurulu raporunda ise %34 oranından sürekli iş göremezliğinin bulunduğu, kazalıya %34 sürekli iş göremezlik derecesi üzerinden gelir bağlandığı anlaşılmaktadır.

Birden çok iş kazasına uğrama halinde sigortalıya gelir bağlanırken "Balthazard" formülü uygulanmakta olup, sigortalıda oluşan sürekli işgöremezlik derecesi ayrı ayrı zamanlarda meydana gelen iş kazası sonucu ortaya çıkan işgöremezlik derecelerinin toplamı olarak kabul edilemez. Bu nedenle Kurum'un ilk peşin değerli gelire ilişkin rücu alacağı belirlenirken Balthazard formülünün her kazaya yansıyan oranının saptanması gereklidir.

Mahkemece, bu durumda yapılacak iş, sigortalının önceden geçirdiği kazanın, iş kazası olup olmadığı araştırılarak iş kazası ise; gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak Balthazard formülü uyarınca, ikinci iş kazasına düşen sürekli işgöremezlik oranı belirlenerek, bu oran nedeniyle sigortalıya bağlanan gelirde yaratılan artışın ilk peşin sermaye değeri Kurumdan da sorulmak suretiyle saptanarak, kusur karşılığına hükmetmektir.

İş kazası olmadığı belirlendiği takdirde ise, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür doğrultusunda inceleme yapılarak, davaya konu 06.06.2014 tarihli iş kazasına bağlı olarak sigortalının sürekli işgöremezlik oranının kesin biçimde belirlenmesi; sürekli işgöremezlik oranı konusunda değişiklik ortaya çıkması durumunda, bu değişikliğin dava konusu ilk peşin sermaye değerli gelir üzerindeki etkisinin, davalıların tazminle sorumlu olduğu miktara yansıtılması gereğinin gözetilmemiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 10/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.