Esas No: 2018/700
Karar No: 2018/6980
Karar Tarihi: 11.10.2018

**10. Ceza Dairesi         2018/700 E.  ,  2018/6980 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : İstinaf başvurularının esastan reddi

Temyiz incelemesi, yöntemine uygun tebligata rağmen müdafii duruşmaya gelmeyen sanık ... ve duruşma talebi bulunmayan diğer sanıklar ... ve ... hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

1- Sanık ... adına kayıtlı ... numaralı hat ile uyuşturucu maddenin bulunduğu ... plakalı aracı kiralayan... adına kayıtlı ... numaralı hat arasında suç tarihi öncesinde yoğun bir görüşmenin bulunduğu anlaşıldığından, ...'in duruşmaya usulüne uygun olarak çağrılıp HTS kayıtlarının kendisine okunarak yaptığı görüşmelerin açıklattırılması ve aracı hangi amaçla, kimin isteği üzerine kiraladığının kendisine sorulması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2- Sanıklar hakkında verilen gün para cezasının TCK'nın 52. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesi sırasında maddenin 2. fıkrasının belirtilmemiş olması,

Yasaya aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, Üye ...'ün sanık ... hakkında tekerrür yönünden de hükmün bozulması gerektiğine ilişkin ek gerekçesi ve oybirliğiyle 11/10/2018 tarihinde karar verildi.

EK GEREKÇE

(Sanık ... hakkında)

5271 sayılı CMK'nm 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK'nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.

Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyiz.

Adlî sicil kaydı, CMK'nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.

Emredici nitelikte olan CMK'nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK'nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanık ... hakkındaki hükmün bozulması nedenlerine bu aykırılığın da eklenmesi gerektiği düşüncesiydeyim. 11/10/2018