Esas No: 2013/3699
Karar No: 2013/6893
Karar Tarihi: 06.05.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/3699 E.  ,  2013/6893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : EDİRNE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/12/2012

Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava,  tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, devir işlemlerinin minnet duyusu içerisinde yapıldığı, saklı payın ihlal edilmesi kastı ile yapıldığının ispat edilemediği, birleşen dava yönünden ise dava konusu taşınmazın davalı adına kayıtlı bulunmadığı, bu nedenle ona husumet yöneltilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, muris H. G.ün  13/09/2011 tarihinde vefat ettiği, geride mirasçı olarak  çocukları F. Y. E.B.ve N.e süzen'in kaldığı, davalının mirasçıları arasında bulunmadığı, davalı ile murisin uzun zamandır birlikte yaşadıkları, aralarında amca yeğen ilişkisinin yanında kendi anlatımları ile evlatlık ilişkisinin bulunduğu, muris adına toplam 14 tane taşınmaz kayıtlıyken bunlardan 9 tanesini davalıya bağış yoluyla devrettiği, 4 tanesinin ölüm tarihi itibariyle terekede mevcut olduğu, bağış işleminin 16/03/2006 tarihinde yapıldığı, 23 parsel sayılı taşınmazın ise daha sonra davalı tarafından dava dışı N. Ç.a  devredildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtelim ki, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile  kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olayda, miras bırakanın 118 ada 2, 157 ada 54, 166 ada 43,  44 , 45 , 167 ada  48, 178 ada 39, 185 ada 24,  219 ada 8 ve 159 ada 23 parsel sayılı taşınmazlarını 16/03/2006 tarihinde bağış yoluyla temlik etmiştir.  Daha sonra 159 ada 23 parsel sayılı taşınmaz davalı tarafından dava dışı  N Ç.'a satış suretiyle devredilmiştir. Muris H. G.ün vefatından önce 15 gün kadar hasta olduğu, bunun 1 haftasını da kızı E.nin yanında kalmıştır. Mahkemece, bağışın minnet duyugusu içerisinde yapıldığı, saklı payı ihlal kastı ile hareket edilmediği tenkise konu olamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.  Temlike konu olan ve terekede kalan taşınmazların  değerlerinin tespiti suretiyle  murisin kızları ile olan beşeri ilişkileri,  bakım ihtiyacı, tüm toplanan ve toplanacak  deliller  değerlendirildikten sonra murusin temlik işleminde mirasçılarının saklı payını ihlal kastı ile  hareket edip etmediği tespit edilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş yukarıda açıklanan ilkeler ve gerekçeler doğrultusunda temlike konu olan ve terekede kalan taşınmazların  değerlerinin tespiti suretiyle  murisin kızları ile olan beşeri ilişkileri,  bakım ihtiyacı, tüm toplanan ve toplanacak  deliller  değerlendirildikten sonra murusin temlik işleminde mirasçılarının saklı payını ihlal kastı ile  hareket edip etmediği tespit edilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesinden ibarettir.

Davacılar vekilinin temyiz itirazları yerindedir kabulüyle; hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.5.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.