Esas No: 2018/2015
Karar No: 2018/4300
Karar Tarihi: 07.11.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/2015 E.  ,  2018/4300 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ...ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, temliknameye dayanılarak eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı temlik alan vekili, dava dışı ... ... A.Ş. ile davalı iş sahibine ait otel inşaatı için ahşap grubu mobilya ve dekorasyon işlerinin yapımı konusunda anlaşma imzalandığını, yüklenicinin doğmuş ve doğacak alacaklarının bir kısmını müvekkiline temlik ettiğini, temlik belgesinin Noter aracılığıyla davalı borçluya 25.06.2012 tarihinde ihbar ve tebliğ edildiğini, borcun benimsenmiş olmakla birlikte ödemeden imtina edildiğini, başlatılan takibe de itiraz edildiğini, defter kayıtlarında da takip tutarı kadar borç bulunduğunun anlaşıldığını, müvekkilinin kendi alacağı nispetinde talepte bulunmasının yanında işin büyük oranda tamamlandığını, ilave işlere de başlandığını, temlikin benimsenmesine rağmen ödemenin yapılmadığını, temlikten iki ay sonra ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2012/16770 sayılı takip dosyasında tebliğ olunan 89/1 ihbarına verilen cevapta 1. haciz ihbarnamesi nedeniyle tebliğ tarihinde 212.833,00 TL alacağı bulunduğunu, tebliğden önce temlik edilmiş olması nedeniyle 13.07.2012 tarihi itibariyle bir alacağı kalmadığının bildirildiğini, oysa hesap hareketleri incelendiğinde 289.202,15 TL kadar borç oluştuğunun anlaşıldığını, 2012 yılı itibariyle 1.652.000,00 TL bedelle projenin %90 nispetinde tamamlandığını, kalan

%10'luk kısmının temlik edene kendi atölyesiyle alt üretici atölyelerde hazır hale getirildiğini, temlik edenin kalan %10'luk kısmının muvazaalı şekilde başka firmalardan satın alınmış gibi gösterilen ve faturalandırmadan kayıt dışı sevk etme yoluna gittiğini, özetle esas projenin yapıldığı gibi ilave işlere de başlandığını ve montaj kısmının büyük oranda tamamlandığını ileri sürerek başlatılan takibe yönelik itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise, dava dışı yüklenici şirket ile yapılan sözleşmenin feshi nedeniyle herhangi bir hak ve alacak talep etmesinin yasal dayanağı bulunmadığını, dava dışı yüklenici firmadan alacakları bulunduğunu, yüklenici şirketin mali krize girmesi nedeniyle haciz korkusu ile muvazaalı olarak temlik yapıldığının savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın 261.067,57 TL üzerinden kabulü ile bu miktar üzerinden inkâr tazminatına hükmedilmişse de yapılan araştırmanın yeterli olduğundan söz edilemeyeceği gibi koşulları oluşmadığı halde icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Şöyleki, davalı ile dava dışı yüklenici ... ... A.Ş. arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Dava dışı ... ... A.Ş.'nin iş bedeline hak kazanabilmesi için, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin niteliği ve hak edilen iş bedelin hesaplanması zorunludur. Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışında öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer (TBK m. 189 - BK. M 168). Devir işleminin yapıldığı ana kadar devi işleminin dışında kalan ve işlemin tarafı olmayan borçlu, işlemin yapıldığı andan itibaren devir işleminin tarafı olur ve haklarını üçüncü kişiye karşı ileri sürebilir. Dolayısıyla; borçlu devir yapılmamış olsaydı önceki alacaklısına ne gibi def'ilerde bulunmak olanağına sahip idiyse, bu def'ileri yeni alacaklıya karşı da kullanabilir (TBK m.188 - BK m. 167).

Davalı yan borçlu bulunmadığını bildirdiğine ve işlerin dava dışı şirket tarafından tamamlanmadığını cevap dilekçesinde bildirip ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/44 D. iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını açıkladığına göre, değerlendirmenin de bu doğrultuda yapılması ve davalı yanın dava dışı yükleniciye borcu olup olmadığının saptanması zorunludur. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğuna göre sözleşmenin imzalandığı 07.05.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355. ve devamı maddeleri uyarınca araştırma yapılmalıdır. Sözleşme 07.05.2001 tarihini taşımakta olup, BK'nın 365. maddesinde tanımlanan “götürü bedel” sözleşme olup, sözleşmenin 4. maddesinde işin toplam bedeli KDV dahil 1.652.000,00 TL olarak kararlaştırılmış olduğundan, öncelikle sözleşme kapsamındaki işler ile sözleşme dışı işlerin ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle, yüklenicinin sözleşme kapsamında hak kazandığı iş bedelinin hesaplanmasında dava dilekçesinde dayanılan ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/1312 D. iş sayılı dosyası da değerlendirilip, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde yapılan tespitteki bulgularda dikkate alınarak eksik ve kusurlar gözetilerek fiziki oran yöntemi uygulanmalı ve hak edilen iş bedeli bulunmalıdır. Davacı taraf ayrıca sözleşme dışı iş yapıldığını da iddia etmiştir. Sözleşme dışı işlerin hesaplanmasında ise, BK'nın 413. maddesi uyarınca yapılan işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayici ile

hesaplanması gerekir. Sözleşme kapsamında hak edilen iş bedeli ile sözleşme dışı hak edilen iş bedeli bulunup toplam bedelden ödemelerin mahsubundan sonra yüklenicinin ve dolayısıyla davacı temlik alanın alacağı olup olmadığı saptanmalıdır. Bu yönteme uygun olmayan hesaplama sonucu varılan sonuç doğru olmamıştır.

Öte yandan davalı taraf 89/1 haciz ihbarnamesine verdiği cevapta 212.830,00 TL borçlu olduğunu kabul ettiğinden bu miktardan aşağı olmamak üzere karar verilmeli ve koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı istemi de reddedilmelidir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hatalı değerlendirmeye karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; az yukarıda değinilen hususlar dikkate alınarak bilirkişi kurulundan ek rapor alınmalı, kanaate varılamadığı taktirde yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle dava dışı yüklenicinin hak ettiği iş bedeli ve dolayısıyla davacı temlik alanın alacağı bulunup bulunmadığı saptanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.630,00'ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.