Esas No: 2013/3487
Karar No: 2013/5867
Karar Tarihi: 30.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3487 E.  ,  2013/5867 K.**

* ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN ALACAK

* HUSUMET EHLİYETİ

* TİCARİ İŞ

* YARGILAMA GİDERLERİ

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 355

**"İçtihat Metni"**

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin edimlerini yerine getiremediğini ileri sürerek, 8.000,00 TL'nin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 20.12.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talep 78.000,00 TL'ye çıkartılmıştır.

Davalı vekili, davanın sözleşmenin tarafı olan şirkete karşı açılması gerektiğini, davalılara husumet yöneltilemeyeceğini, tüketici mahkemelerinin görevli olduğunu, ifa imkansızlığı nedeniyle edimin ifasının gerçekleştirilemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmenin yerine getirilmemesinde davalı şirketin kusurlu olduğu, davanın şirkete karşı açıldığının davacı yanca açıklandığı, gelinen aşamada husumetten red kararı verilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle, davanın kabulüne, 8.000,00 TL için dava tarihi, 70.000,00 TL için ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 78.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacak istemine ilişkindir. Dava dilekçesinde, Y.. K.., Y.. K.. İnş. Tur. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti (eski ünvan) ve Ü..Ulaşım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti (yeni ünvan); 20.12.2012 tarihli ıslah dilekçesinde ise Y.. K.. İnş. Tur. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti (eski ünvan) ve Ü.. Ulaşım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti (yeni ünvan) davalı olarak gösterilmişlerdir. Gerekçeli kararda ise davalı, Y.. K.. - Ü.. Ulaşım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti yazılmıştır. 31.05.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, aralarında davacının da bulunduğu arsa sahipleri ile yüklenici Y.. K.. İnş. Tur. Nak. San. Ve Tic. Şti tarafından imzalanmıştır. Dava dilekçesinde ve gerekçeli karar başlığında davalı gösterilen Y.. K..'ın sözleşmede imza ve taahhüdü bulunmadığından, hakkında açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddi gerekirken kabul hükmü kurulması doğru olmamıştır.

Bunun yanında, davalılar vekilince yargılama süresince yüklenici şirketle karar başlığında davalı olarak yazılan Ü.. Ulaşım İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin aynı şirket olmadıkları savunulmuş olup, mahkemece bu savunma üzerinde durulup bir araştırma yapılmamıştır. Temyiz aşamasında davalılar vekilince sunulan Ticaret Sicil Gazetesine göre de yüklenici şirket ünvanı S.. Hayvancılık Hayvansal Ürünler ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Olarak değiştirilmiş olup, karar başlığında davalı gösterilen şirketle aynı değildir. Bu durumda mahkemece ticaret sicilinden sorulmak suretiye bu husus araştırılmalı ve yüklenici şirketin son ünvanı belirlenmelidir. Bu belirlemeye göre, yüklenici sıfatı bulunmadığının anlaşılması halinde anılan şirket hakkında da pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmelidir.

Diğer yandan, 31.05.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapılacak inşaatın temel üstü vizesi alındıktan itibaren on sekiz ayda tamamlanıp teslim edilmesi kararlaştırılmıştır. Aynı sözleşmede arsa sahiplerine ait parseller üzerinde inşaat yapılmadan önce tevhit ve ifraz işlemlerinin de gerçekleştirileceği ifade ve kabul olunmuştur. Ne var ki sözleşmede temel üstü vizenin hangi tarihe kadar alınacağı hususunda belirli bir vade kararlaştırılmış değildir. Hal böyleyken yüklenici tarafından tevhit işlemleri gerçekleştirilerek 03.06.2009 tarihinde tapuya tescili sağlanmıştır. Bu aşamadan sonra 14.12.2009 tarihinde diğer arsa sahiplerince taşınmazdaki paylar satılmış ve sözleşmenin ifası dava dışı arsa sahiplerinin pay devri sonucu imkansız hale gelmiştir. Anılan bu tarihe kadar arsa sahiplerinin yükleniciyi temerrüde düşürücü hiçbir ihtarı dosya kapsamında görülememiştir. Dava dışı diğer arsa sahiplerinin tapuda pay devri yapmasından sonra, dava tarihinden önce, davacı arsa sahibi 27.05.2010 günlü ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini yükleniciye bildirmiş, yüklenici şirket de cevaben gönderdiği 14.07.2010 günlü ihtarname ile feshi kabul ettiğini bildirmiştir.Yukarıda yapılan özetten anlaşılacağı üzere, sözleşmenin sona ermesine sebebiyet veren taraf, mahkemenin kabulünün aksine yüklenici değil, sözleşmenin arsa sahibi tarafıdır. Yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini belirli olmayan bir vade içinde yerine getirmemesi halinde arsa sahiplerince temerrüde düşürüldükten sonra talepte bulunulması gerekirken, böyle bir işleme girişildiği ileri sürülüp kanıtlanamamıştır. Sonuç olarak, sözleşmenin bozulduğu ve sona ermesinde yüklenici şirketin bir kusuru bulunmadığı anlaşılmakla davadaki tüm taleplerin reddi yerine, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve yasaya aykırı olmuştur.

Kabule göre de, davacı yanca talep edilen alacağına avans faizi istenmesine rağmen ve inşaat yapım işinin ticari bir iş olması, dolayısıyla bu nitelikteki faizin hüküm altına alınması gerekirken yasal faize hükmedilmesi ve davacı yanca davanın ilk açılışında ve ıslahında yatırılan harcın yargılama giderleri kapsamında davalı yükleniciden tahsili gerekirken bu konuda herhangi bir karar verilmemesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin birbirlerinden alınarak yek diğerine verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, akararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.