Esas No: 2008/3259
Karar No: 2009/4359
Karar Tarihi: 14.07.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/3259 E.  ,  2009/4359 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, hijyenik klima tesisatı yapım işine ait 13.04.2001 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davada sözleşmenin davalı yanca haksız feshedildiği ileri sürülerek yapımı gerçekleştirilen demontaj ve yıkım işlerinin bedeli, irat kaydedilen kesin teminat mektubu bedeli ile komisyon masrafları ve kâr kaybı kalemlerinden oluşan toplam 104.927,65 lira alacağın tahsili istenmiş, mahkemece toplanan delillere ve 20.06.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre fesihte davacı yüklenici %30, davalı iş sahibi idare %70 oranlarında kusurlu görülerek hesaplanan 103.875,00 lira alacaktan davacının kusuruna isabet eden miktar tenzil edildikten sonra kalan 72.712,50 TL’nin tahsiline karar verilmiş, karar davalı iş sahibi bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasındaki sözleşmenin 09.10.2001 tarihinde davalı iş sahibi idarece tek yanlı feshedilerek teminatın irat kaydedildiği çekişmeli değildir. Çekişme, fesihte idarenin haklı olup olmadığı, haklı olup olmamasına (kusur durumuna) göre de davacı yüklenicinin dava konusu alacak kalemlerini talep edip edemeyeceği konularında toplanmaktadır.

Davacı yüklenici şirket ihale komisyonu başkanlığına verdiği 19.03.2001 tarihli teklifinde ihale şartnamesini ve buna bağlı bütün evrakı okuduğunu, işin yapılacağı yeri ve mahallin özelliklerini tetkik edip mahiyetine vâkıf olduğunu bildirmiş, iş yeri görme belgesini de imzalamıştır. Dolayısıyla davacı şirket iş yerini görerek, olumlu olumsuz tüm şartları gözeterek teklifini vermiştir. Taraflar arasında 13.04.2001 tarihinde sözleşme imzalanmış ve davacıya 21.05.2001 tarihinde işyeri teslimi yapılmıştır. Sözleşmenin 2. maddesine göre işin süresi 120 takvim günü olup, bu sürenin 18.09.2001 tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır.

./..

s.2

15.H.D.

2008/3259

2009/4359

Sözleşme ve eklerindeki düzenlemelere bakıldığında; işin ameliyathanenin onarımı esnasında uygulanan kanal projesi esas alınarak yapılacağı ve bu projeye uyumlu olacağı (sözleşme md. 2.a), hava kanalları ve üzerinde bulunan teçhizatta çıkabilecek eksik hata ve kusurların onarımı yapan dava dışı firmalara ait olacağı (sözleşme md. 2.b, idari şartname md.7.d), mahallin mimari ve inşaat yapısına göre hijyenik klima sistemine ilişkin teknik proje ve hesaplar ile cihazlara ait katalogların sözleşme tarihinden itibaren 15 gün içinde idarenin onayına sunulacağı (teknik şartname md.2.1), sistemin DIN 1946-4 şartlarına uygun olacağı (teknik şartname md.2), sistemin DIN 1946-4 şartlarına uygun olup olmadığına dair muayenenin montaj bittikten sonra Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından bağımsız bir kuruma yaptırılacağı (sözleşme md. 2.e), iş bittiğinde sistemden DIN 1946-4 şartlarına göre istenen verim elde edilemediği takdirde bunun daha önce yapılan kanal imalâtı ve ekipmanlarından mı yoksa bu işin konusu imalâttan mı kaynaklandığına tarafsız bilirkişi heyetince karar verileceği ve sonucuna göre hareket edileceği (sözleşme md. 9.d), sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine idarenin en az 10 gün süreli ihtarına rağmen durumun devam etmesi halinde kesin teminatın gelir kaydedileceği ve gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici borcuna mahsup edilmeyeceği (sözleşme md. 11, idari şartname 24) kararlaştırılmıştır. Sözleşme ile işin mevcut kanal projesi esas alınarak ve bu projeye uyumlu olarak tamamlanması amaçlanmış, DIN 1946-4 şartlarının önceki yüklenicilerce yapılan kanal imalâtından kaynaklanan nedenlerle sağlanamaması halinde ayıplar nedeniyle davacı yükleniciye bir sorumluluk yüklenmemiştir.

Davacı şirkete 21.05.2001 tarihinde yer teslimi yapılmış, yüklenici şirket 24.05.2001 günlü yazısıyla mevcut kanal projesine göre işin DIN 1946-4 şartlarına uygun yapılmasının mümkün olmadığını, revize projeye ihtiyaç bulunduğunu belirterek Borçlar Kanunu'nun 357. maddesi uyarınca uyarı görevini yerine getirmiş ve 01.06.2001 tarihli ihtar ekinde de hazırladığı alternatif revize projelerini iş sahibi idareye göndermiş ise de; talepleri iş sahibince kabul edilmemiş ve revize projeler uygun bulunmayarak onaylanmamıştır. İş sahibi tarafından gönderilen 05.07.2001, 11.07.2001, 24.07.2001, 07.08.2001, 15.08.2001 tarihli yazılarla mevcut kanalların yapılacak işe uygun olmadığı yönündeki uyarı kabul edilmemiş ve işe sözleşme ile şartname hükümlerine göre devam edilerek sistemin mevcut kanallarla kurulması, teknik proje ve hesaplarla iş programının onaya sunulması istenmiş, son olarak gönderilen 20.09.2001 tarihli ihtarla da sözleşmede öngörülen 120 takvim günlük sürenin 18.09.2001 tarihinde sona erdiği halde taahhüdün yerine getirilmediği belirtilerek taahhüdün ifası için 10 günlük ek süre verilmiş, verilen süre içinde taahhüdün yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceği ve teminatın irat kaydedileceği konularında yüklenici son kez uyarılmış, ihtarla uyarılmasına rağmen yüklenici taahhüdünü yerine getirmediğinden 09.10.2001 tarihinde sözleşme feshedilerek kesin teminat irat kaydedilmiştir.

Sözleşme hükümleri ile, dava dışı yüklenicilerce gerçekleştirilen kanal imalâtından

./..

s.3

15.H.D.

2008/3259

2009/4359

kaynaklanan nedenlerle sistemin teknik şartnamede öngörülen şartları sağlamaması halinde ayıplar sebebiyle, yükleniciye bir sorumluluk yüklenmemiştir. Yüklenicinin mevcut kanalların yapılacak işe uygun olmadığına dair uyarısı da iş sahibi idare tarafından kabul edilmeyerek ısrarla işe sözleşme ve şartnamelere göre devam edilmesi ve sistemin mevcut kanallarla kurulması istenmiştir. İş sahibi idare mevcut kanallar yönünden tüm sorumluluğu üzerine alarak işin yapılmasını istediğinden, yüklenicinin sözleşme konusu işe ait teknik proje, hesaplar, kataloglar ve iş programını idareye sunarak sözleşme ve şartname hükümlerine göre işe devam etmesi ve işi tamamlaması gerekir. Yüklenici kanal projesinin revize edilmesinde ısrar ederek işe başlamamış, işle ilgili proje, hesap, katalog ve iş programını idareye sunmamış, 10 gün süreli ihtara rağmen taahhüdünü yerine getirmeyerek temerrüde düşmüştür. Yüklenici temerrüdü nedeniyle idare fesihte haklıdır. Mahkemece sözleşme hükümleri gözardı edilerek hazırlanan bilirkişi raporu ile doğrudan bağlı kalınarak fesihte idareye %70 oranında kusur atfedilmesi doğru olmamıştır.

Yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibince feshi halinde uyuşmazlığın kural olarak BK'nın 106-108 maddeleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir.

Sözleşmenin feshinde davalı idare haklı olduğundan davacı müspet zararlarını talep edemez. Bu nedenle davacının kâr kaybına ilişkin talebinin tamamen reddi gerekir. Mahkemece fesihte yükleniciye % 30 oranında kusur verildiğinden ve kararın davacı yüklenici tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle bu kusur oranı yüklenici bakımından kesinleştiği ve az dahi olsa fesihte kusurlu olan yan kâr kaybı talep edemeyeceğinden mahkemenin kabul şekline göre dahi bu kalem istemin reddi gerekir.

Teminat mektubu komisyonları yapılan işin genel giderlerine dahildir. Bu nedenle davacı yapılan işin bedeli dışında ayrıca teminat mektubu komisyon masraflarını talep edemez. Bu kalem talebin reddi gerekir.

Teminat mektupları sözleşmenin 11. ve sözleşme eki idari şartnamenin 24. maddelerinde iş sahibi idarenin menfi zararlarına karşılık cezai şart olarak düzenlenmiştir. İş sahibi idare fesihte haklı olduğundan ceza koşulu olarak irat kaydedilen teminat mektup bedelleri de talep ve dava edilemez. Bu kalem istemin de reddi gerekir.

Davacının yapımı gerçekleştirilen demonte ve yıkım bedeline ilişkin talebine gelince; fesihte kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın davacı yüklenici gerçekleştirmiş olduğu yıkım ve demontaj işlerinin bedelini sebebsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak talep edebilir. Sözleşmede bu işler için kararlaştırılmış bir fiyat bulunmadığından davacının talep edebileceği bedel imalâtın fesih tarihindeki serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanacak bedelidir. 03.09.2004 tarihli bilirkişi kurulu raporunda yapılan bu kalem işlerin bedeli serbest rayiçlerle 4.450,00 TL olarak saptanmıştır. Davacı yüklenici bu miktarın tamamını talep etmekte haklı ise de, mahkemece bu kalem alacak yüklenicinin %30 kusuruna tekabül eden miktar tenzil edilmek suretiyle 3.115,00 TL olarak hüküm altına alındığından ve davacının kararı temyiz etmemesi nedeniyle bu miktar davacı yüklenici yönünden kesinleştiğinden davanın bu miktar üzerinden kabulü gerekir.

./..

s.4

15.H.D.

2008/3259

2009/4359

Mahkemece yapılacak işlem; demontaj ve yıkım bedeli olarak 3.115,00 TL alacağı hüküm altına almak, diğer alacak kalemlerini ise reddetmekten ibarettir. Hatalı kabul ve değerlendirme ile davalı idareye kusur atfedilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı Bakanlık yararına BOZULMASINA, 14.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.