Esas No: 2011/3689
Karar No: 2011/7874
Karar Tarihi: 23.12.2011

**15. Hukuk Dairesi         2011/3689 E.  ,  2011/7874 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R -

Davada, davalı şirketin 09.12.2004 tarihli sözleşme ile pnömatik tüp taşıma sistemi kurma işini üstlendiği, işi 31.12.2004 tarihinde teslim ettiği, teslimden 3 ay sonra 23.03.2005 tarihinde sistemin arızalandığı, arıza bildirim formuyla süresinde arıza bildiriminde bulunulduğu, davalının gelip arızayı gidermesine rağmen sistemin kısa aralıklarla yeniden arızalandığı, her defasında giderilmesine rağmen arızaların süreklilik arzettiği ve sistemin işlevini yerine getiremediği, son olarak davalıya 27.12.2005 tarihli ihtarname keşide edilerek sözleşmenin 41. maddesi hükmü gereği arızaların giderilmesinin istendiği, davalının 09.01.2006 tarihli cevabi ihtarı ile sistemin kusursuz çalıştığını belirterek edimini yerine getirmediği, 21.04.2006 tarihinde ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/197 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığı, tespit bilirkişi raporunda sistemdeki arıza ve ayıpların imalât ve montaj hatasından ileri geldiğinin, onarımla giderilemeyeceğinin bildirildiği ileri sürülerek sistemin ayıpsız yenisi ile değiştirilmesi, bu mümkün olmazsa sözleşme uyarınca ödenen sistem bedelinin (iş bedelinin) yasal faizi ile tahsili, ayrıca ilk arızanın ortaya çıktığı 23.03.2005 tarihi ile delil tespitinin yaptırıldığı 21.04.2006 tarihleri arasında uğranılan iş gücü kaybı zararı 42 işçi x 384 gün x 21,50 TL/gün = 346.752,00 TL'nin yasal faiziyle tahsili istenmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, ayıplı ifa nedeniyle uğranılan 346.752,00 TL iş gücü kaybı zararının davalıdan tahsiline dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava dilekçesinde ayıplı eserin yenisiyle değiştirilmesi talebinin uygun görülmemesi halinde iş bedeli olarak davalıya yapılan ödemelerin istirdadı da istenmiş, ancak alacağın miktarı açıklanmamıştır. Davacı harçtan muaf olduğundan ödenen bedelin iadesi istemiyle ilgili olarak usulüne uygun açılmış dava bulunduğunun kabulü gerekir. Dairemiz bozma ilâmında da ödenen bedelin istirdadıyla ilgili açılmış bir dava bulunduğu belirtilerek davada istenen alacak miktarının davacıya açıklattırılması gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen sözleşme gereği iş bedeli olarak davalıya ne miktar ödeme yapıldığı davacıya açıklattırılmamış, bu kalem istemle ilgili olumlu olumsuz bir karar verilmemiştir.BK'nın 360/I. maddesi gereğince “yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu (ayıplı) veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir, bu hususta müteahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir”.Somut olayda; bozma öncesi ve sonrası alınan tüm bilirkişi raporlarında sistemin ayıplı olduğu, ayıpların davalı yüklenicinin imalât ve montaj hatasından (yüklenici kusurundan) kaynaklandığı ve ayıpların giderilmesinin, yani sistemin tamir edilerek kullanılmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Bu raporlar ile davalı tarafından imâl ve monte edilen sistemin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı olduğu saptanmıştır. Nitekim dosya kapsamından davacı iş sahibinin ayıplar nedeniyle kullanılamaz halde bulunan sistemi söküp depoya kaldırdığı, yerine başka bir yükleniciye yeni bir sistem kurdurduğu anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi eldeki davada BK'nın 360. maddesinde sayılan seçimlik haklardan sözleşmeden dönme hakkını kullanmıştır. Sözleşmeden dönme halinde tarafların sözleşmeden kaynaklanan karşılıklı yükümlülükleri sona erer. Dönme halinde taraflar sözleşme gereği aldıklarını karşılıklı iade etmekle yükümlüdürler. Yani davacı iş sahibi söküp depoya kaldırdığı ayıplı malzemeleri, davalı yüklenici de tahsil ettiği iş bedelini iade edecektir.O halde bu alacak kalemi ile ilgili olarak mahkemece yapılacak işlem; ödenen bedelin istirdadıyla ilgili alacak miktarını davacıya açıklatmak, bildirilen delilleri inceleyip değerlendirerek, gerekirse bilirkişiden ek rapor alarak sözleşme gereği davalı yükleniciye yapılmış bulunan ödeme miktarını saptamak, halen davacı iş sahibi uhtesinde bulunduğu anlaşılan ayıplı cihaz, modül, yazılım ve aksesuarların davalıya iade edilmesi koşuluyla ödenen bedelin davalıdan tahsiline karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu kalemle ilgili alacak miktarının davacıya açıklattırılmaması ve olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Davada, ayıp sonucu ortaya çıkan zararın tazmini de istenmiştir. Davaya dayanak alınan delil tespit raporunda ayıp sonucu ortaya çıkan zararın, ilk arızanın ortaya çıktığı 23.03.2005 tarihi ile delil tespitinin yaptırıldığı 21.04.2006 tarihi arasındaki 384 günlük iş gücü kaybı olduğu belirtilerek zarar miktarı 384 gün x 42 işçi x 21,50 TL/gün = 346.752,00 TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece de alınan bilirkişi kurulu raporuna göre davacının bu miktar zarara uğradığı kabul edilerek istem aynen kabul edilmiştir. BK'nın 360/I. maddesi uyarınca davacı iş sahibinin ayıp sonucu uğranılan zarar ve ziyanı davalı yükleniciden talep etme hakkı vardır. Ancak davalı yüklenicinin sorumluluğu kusura dayalı bir sorumluluk olup, ayıp sonucu ortaya çıkan zarardan kusuru oranında sorumludur. Zararın ortaya çıkmasında ya da artmasında iş sahibinin de ortak kusuru varsa yükleniciyi iş sahibinin kusurundan ve artan zarardan sorumlu tutmak mümkün değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasında ve dolayısıyla zararın artmasında davacı iş sahibinin ortak kusurunun bulunup bulunmadığı tartışılmamıştır. Dosya kapsamından sözleşme konusu sistemin 23.03.2005-21.04.2006 tarihleri arasında bazı günler çalıştığı, bazı günler çalışmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda zarar hesabının yalnızca sistemin çalışmadığı günlere hasren yapılması gerekirken, sistemin çalıştığı günler için de zarar hesaplaması doğru olmamıştır. Yine sistemin çalışması halinde sarfı zorunlu olan giderler, zarardan mahsup edilmemiştir. Bu haliyle hükme esas alınan rapor hem değinilen noksanlıklar, hem de zararın hesaplanma yöntemi itibariyle yetersiz bulunmaktadır. Davacı ancak eseri ret (yani sözleşmeden dönme) hakkını kullanabileceği makul süre ile bu hakkını kullandıktan sonra ayıpsız yeni bir sistem kurulabilmesi için gerekli makul süre kadar iş gücü kaybı zararını isteyebilir. Belirtilen makul sürelerin dışındaki gecikmeler davacı iş sahibinin kusurundan kaynaklandığından davacı kendi kusurundan kaynaklanan bu gecikmeler nedeniyle zarar-ziyan isteyemez.O halde bu kalem alacakla ilgili olarak mahkemece yapılacak iş: davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi ve dönme sonrası yeni bir sistem kurulabilmesi için gerekli makul süreyi bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla saptamak, makul sürede uğranılan zarar miktarını günlük 42 işçi ve 21,50 TL günlük ücret üzerinden hesaplamak, sistemin çalışması halinde sarfı zorunlu olan giderleri zarardan mahsup ederek sonuca varmaktan ibarettir. Mahkemece yetersiz rapora dayanılarak yazılı şekilde fazlaya hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, yerel mahkeme kararının 2. bentte yazılı nedenlerle taraflar, 3. bentte yazılı nedenlerle davalı şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.