Esas No: 2017/1996
Karar No: 2017/5640
Karar Tarihi: 04.07.2017

**14. Hukuk Dairesi         2017/1996 E.  ,  2017/5640 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 23.07.2014 gününde verilen dilekçe ile eser sözleşmesinden doğan alacağın tespiti ile inşaatçı ipoteğinin tescili talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davacının davalı .... İnşaat Şirketi hakkında açmış olduğu davanın pasif husumet yokluğundan reddine, davacının davalı ... Belediyesi hakkında açmış olduğu davanın kabulüne, dava konusu 5488 ada 6 parsel sayılı taşınmaz üzerinde 733.019,80 TL yapı ipoteği konulmasına, yapı ipoteği konulmuş olduğundan konusu kalmayan geçici tescil şerhi (geçici yapı ipoteği) talebi hususunda karar verilmesine yer olmadığına dair verilen 02.06.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 04.07.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Davacı vekili 23.07.2014 tarihli dilekçesi ile özetle; davacı ile davalı ... İnş. Ltd Şti arasında 03.12.2013 tarihli eser sözleşmesi ile 1909 ada, 3 nolu parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde yapılmakla olan ...Konutları ada içi alt yapı ve çevre düzenlemesi inşaatının sözleşmede belirtilen kısımlara dair işin yapılması konusunda anlaştıklarını, işin ifası sırasında vekil edenden sözleşme dışında bir kısım işin daha yapılmasının istenildiğini ve sözlü anlaşma ile sözleşme haricinde bir kısım iş daha yapıldığını, rakamlara aynı zamanda KDV ekleneceğini, hak edişlerin yapılan birçok görüşmelere rağmen yapılmadığını, müvekkilinin iyi niyetle işleri yapmaya devam ettiğini, ancak davalı ... İnşaatın noter kanalıyla sözleşmeyi feshettiğini, bu nedenle toplam alacağın KDV dahil 675.443,68 TL olup davalı ...Ltd. Şti. Tarafından toplam 216.369,13 TL ödeme yapılmış olup kalan bakiye KDV dahil 459.074,55 TL bedelinde inşaatçı ipoteği olarak (yapı ipoteği) geçici tescil şerhinin işlenmesi hususunda öncelikle karar verilmesini, yapılan işin ve bedelinin tespiti için Gaziantep 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/41 D. İş sayılı dosyası ile 02.06.2014 tarihinde tespit yaptırdığını beyanla 03.12.2013 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının tespiti ile tespit edilecek olan alacak miktarı oranında taşınmazlar üzerine inşaatçı ipoteği (yapı ipoteği) tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... . Ltd Şti. vekili, Belediyeden ihale ile işi alan Hat .... İş Ortaklığının 26.11.2013 tarihli sözleşmeye göre alt yüklenicisi olup, kendisinin taşeronu olan davacının Mart 2014 tarihinde işi tamamlamadan terk ettiğini 28.04.2014 tarihli ihtarname ile davacı ile yapmış olduğu 03.12.2013 tarihli alt taşeron sözleşmesini fesh ettiğini, yapmış olduğu işlerin bedelini ödediğini, 05.05.2014 ve 07.05.2014 tarihlerinde başka taşeronlar ile sözleşme yaptığını, davacının alacağı bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacı taşeron ile hiçbir sözleşme ilişkisi bulunmadığını, iddia ettiği alacağı kabul etmediğini, ayrıca davacının keşifden sonraki 02.06.2016 tarihli celsede parsel hatası şeklindeki beyanı kabul etmediklerini, dava konusu 2488 ada 6 sayılı parsel üzerinde yeniden keşif yapılması gerektiğini, ayrıca davacının 14.04.2016 tarihli dava değeri yönünden ıslah dilekçesinin kötüniyetli olduğundan HMK 182. maddesine göre reddi gerektiğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde konuyla ilgili olarak inşaat, mimar ve mali müşavirden oluşan bir heyetle birlikte mahallinde 10.12.2014 tarihinde keşif yapıldığı, bilirkişi kurulu raporunda davacının 761.983,00 TL iş yaptığı, kendisine yapılan ödemenin ise 201.120,14 TL olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporuna yapılan itirazlar ve 2014/41 D.İş dosyası nazara alınarak bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi kurulu 14/03/2016 ek raporlarında daha önceki raporlarda belirtilen değere KDV katılmadığını, davacının yapmış olduğu işlerin KDV'siyle birlikte 899.139,94 TL olduğunu, yapılan ödemenin 201.120,14.TL olduğunu, ancak imza olmayan 19.12.2013 ve 24.02.2014 tarihli ayrı ayrı 5.000,00 TL bedelli iki makbuzdaki toplam 10.000.TL ve 05/09/2014 tarihli 25.000.TL tutarındaki karşılıksız çıkan bedelin düşülmesi halinde davacıya yapılan ödemenin 166.120,14.TL olduğunu bildirmişlerdir.

Bilirkişi kurulu rapor ve ek raporuna, denetime elverişli olduğu nazara alınarak itibar edilmiştir.

Davacı vekili dava değerini bilirkişi ek raporu doğrultusunda 733.019,80.TL olarak ıslah etmiştir.

Dava konusu taşınmazın Şahinbey Belediyesi adına kayıtlı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, malik dışındaki davalı ..... İnş. Şirketinin davada taraf sıfatı (pasif husumet ehliyeti) bulunmadığından aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, davalı ... Belediyesi hakkında açılan davanın ise yapılan tespit, keşif ve alınan bilirkişi raporlarıyla davacının taşınmaz üzerinde iş yapıp, emek sarf ettiği anlaşıldığından kabulü ile davacının davalı ... Belediyesi hakkında açmış olduğu davanın kabulüne, dava konusu 5488 ada, 6 parsel sayılı taşınmaz üzerinde 733.019,80 TL yapı ipoteği konulmasına yapı ipoteği konulmuş olduğundan konusu kalmayan geçici tescil şerhi (geçici yapı ipoteği) talebi hususunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükmü davalı ... Belediyesi vekili ve davacı ... vekili temyiz etmiştir.

Dava, alt yüklenici tarafından açılan, şerhe konu olan dava konusu alacağın ve miktarının tespiti ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 893 ve 895. maddelerine dayalı kanuni ipotek (inşaatçı ipoteği) tesciline ilişkindir.

Davalı ... Başkanlığının temyiz itirazları incelendiğinde,

1-Türk Medeni Kanununun 895/III. maddesinde "tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması gerekir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda davacı alt yüklenicinin alacağı diğer davalı... İnşaat Şirketi ile yapmış olduğu 03.12.2013 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca yaptığını beyan ettiği imalatlardan kaynaklanmaktadır. Sözleşmeler ancak taraflar arasında hak ve borç doğurur. Bu nedenle dava konusu alacağın ve hukuki uyuşmazlığın muhatabı dava dışı... firmasının taşeronu davalı... İnşaat Şirketi olup, davacının sözleşmeden kaynaklanan alacağı davalı ... tarafından kabul edilmediğinden davacı borcun muhatabı olan diğer davalı şirkete karşı dava açıp, mahkemeden bir karar alınmadığından, Türk Medeni Kanununun 895/3 maddesi şartlar oluşmadığından davalı ... yönünden davanın reddi gerekirken yazılı şekilde davanın kabulü doğru değildir.

2- Davacının temyizine gelince; davacının dayandığı 03.12.2013 tarihli alt taşeronluk sözleşmesinin muhatabı davalı ... İnşaat Şirketi yönünden davacının alacağının tespiti talebi ile ilgili davanın esasına girilerek tarafların delilleri toplandıktan sonra neticesine göre sadece alacağın tespiti ile yetinilecek şekilde karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde husumet yönünden davanın reddi doğru görülmemiş, bu sebeple karar bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Belediyesi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Belediyesine verilmesine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı Adem As İnşaat Ltd. Şirketi'nden alınarak davacı ...'e verilmesine, peşin yatırılan temyiz harçlarının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.07.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.