Esas No: 2014/3652
Karar No: 2014/7889
Karar Tarihi: 07.04.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/3652 E.  ,  2014/7889 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul 10. İş Mahkemesi

Tarihi :26.11.2013

No :2009/732-2013/505

Dava, çalışma gücü kaybının tespiti ile maluliyet aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkeme, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 4956 sayılı Yasanın 56. maddesi ile mülga 2926 sayılı Yasanın 12 ve 13. maddeleri olup, anılan yasanın 12. maddesine göre “Bu kanunun uygulanmasında, çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malul sayılır.” ve 13. maddedeki koşulların gerçekleşmesi halinde de kendisine malullük aylığı bağlanır. Öte yandan 12. maddenin 2. fıkrasında ise “bu kanuna tabi sigortalılığın başladığı tarihte malul sayılacak derecede hastalık ve arızası bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalı bu hastalık veya arızası nedeniyle malullük sigortası yardımlarından yararlanamaz.” hükmü yer almaktadır. 24.07.2003 tarihli 4956 Sayılı Yasanın 54. maddesi ile 2926 sayılı Kanuna eklenen ek 3. maddede 1479 sayılı Kanunun ikinci kısım ikinci bölümünde yer alan 28 ve 29. maddelerin 2926 sayılı Kanuna tabi sigortalılar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. 1479 sayılı yasanın 28. maddesine göre “Bu kanunun uygulanmasında, çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malul sayılır.” ve 29. maddedeki koşulların gerçekleşmesi halinde de kendisine malullük aylığı bağlanır. Öte yandan 28. maddenin 2. fıkrasında ise “Sigortalılığın başladığı tarihte malul sayılacak derecede hastalık ve arızası bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalı bu hastalık veya arızası nedeniyle malullük sigortası yardımlarından yararlanamaz.” hükmü yer almaktadır. 506 sayılı Yasanın 53/B maddesi de; “Bu Kanun kapsamında ilk defa çalışmaya başladıkları tarihte mevcut hastalık veya arızası bulunanlar bu hastalık veya arızasının malul sayılmayı gerektirecek düzeyde olmadığını Kurum veya Kurum dışındaki hastanelerden işe girmeden önce alınmış, usulüne uygun Sağlık Raporu ve dayanağı tıbbi belgelerle kanıtlamakla yükümlüdürler. Sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihte, malul sayılmayı gerektirecek derecede hastalık ve arızalarının bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalılar bu hastalık veya arızaları nedeni ile malullük sigortası yardımlarından yaralanamazlar...” hükmünü içermektedir.

Dosya kapsamına göre; 02.09.1985 tarihi itibariyle Zorunlu SSK kapsamında tescil edilen davacının 119 gün çalışmasının bulunduğu, yine 01.01.2004 tarihi itibariyle 2926 sayılı Yasa kapsamında tarım Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilen davacının 31.12.2009 tarihi itibariyle 5 yıl 11 ay 30 gün hizmetinin bulunduğu ve 650 TL prim borcu tahakkuk ettirildiği, 09.10.2008 tarihli maluliyet aylığı tahsis talebinin, maluliyeti gerektirecek arıza ile işe girdiği gerekçesiyle 11.08.2009 tarihli Kurum kararıyla reddedildiği, Yüksek Sağlık Kurulundan alınan 02.03.2011 tarihli raporda; 5510 sayılı Yasanın 25. Maddesine göre çalışma gücünün en az %60 oranında kaybedildiğinin ancak maluliyeti gerektirecek arıza ile işe başlandığından malullük sigortasından yararlanılamayacağının belirtildiği, Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 06.01.2012 tarihli raporda; 28.09.2011 tarihli muayene dikkate alındığında 2/3 oranında beden çalışma gücünün kaybedildiğinin, ancak işe giriş tarihinde göz muayenesi belgelerinin bulunmaması nedeniyle işe giriş tarihindeki durumu hakkında görüş beyan edilemeyeceğinin bildirildiği, Adli Tıp Genel Kurulundan alınan 23.05.2013 tarihli raporda ise; 20.12.1982 tarihli Silahlı Kuvvetler Sağlık Kurulu raporuna göre davacının o tarihte çalışma gücünün en az 2/3’ünü kaybetmediğinin, halen ise çalışma gücünün en az 2/3 ve %60 oranında kaybedildiğinin, 02.09.1985 tarih veya yakın tarih itibariyle görme durumunu belirleyen rapor bulunmadığından giriş tarihine ilişkin görüş beyan edilemeyeceğinin mütalaa edildiği, mahkemece de davacının maluliyeti gerektirecek derecede arızayla işe girdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 25’inci maddesi ile tüm sigortalılar dolayısıyla 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur (4/b) sigortalıları açısından da “malul sayılma” şartları yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda; 4/a ve 4/b’li sigortalılar için “...çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybettiği...” Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurumun Sağlık Kurulunca tespit edilenlerin malul sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde ise; “Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a) 25 inci maddeye göre malûl sayılması,

b) En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c) Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması,

halinde malûllük aylığı bağlanır. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dahil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.” hükmü getirilerek, “malullük aylığı” bağlanma şartları düzenlenmiştir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 76’ncı maddesi uyarınca, hâkim bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleple bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların tavsifleriyle bağlı olmadığından yürürlükteki Kanunları re’sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükelleftir.

Görülmekte olan dava, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte henüz derdest olup, sosyal güvenlik hukukunun kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle, sigortalı veya hak sahipleri lehine getirilen yasal düzenlemelerin derdest davalara da uygulanması gerekeceği tartışmasızdır.

Somut olayda, Mahkemece, öncelikle, her iki sigortalılık başlangıç tarihine yakın tarihli muayene ve tedavi kayıtları ile varsa Sağlık Kurulu raporları celbedilmeli, bu çerçevede Yüksek Sağlık Kurulundan, itiraz halinde ise Adli Tıp Kurumundan, çelişki durumunda ise Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmak suretiyle davacının bahse konu sigortalılık başlangıç tarihleri itibariyle malul sayılmayı gerektirecek derecede hastalık ve arızalarının bulunup bulunmadığı açık ve net bir biçimde belirlenmeli, yine 01.10.2008 tarihine kadar 2/3 oranında, bu tarih sonrasında ise %60 oranında çalışma gücü kayıp oranının başlangıç tarihi kesin biçimde tespit edilmeli, bu çerçevede; davacının, maluliyetinin başlangıcının, oranının, sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısının belirlenip, maluliyet aylığı koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği gerek 1479 sayılı Yasanın 28 ve 29. maddeleri gerekse 5510 sayılı Yasanın 25 ve 26. maddeleri kapsamında irdelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Kuşkusuz, 5510 sayılı Yasa kapsamında maluliyet aylığı tahsis koşullarının varlığının saptanması halinde ise, aylık başlangıç tarihinin 5510 sayılı Yasanın yürürlük tarihini takip eden aybaşı tarihi olacağının gözden uzak tutulmaması gerekir.

Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı biçimde tesis edilen hüküm usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

O hâlde; davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 07.04.2014 gününde oy birliğiyle kara verildi.