Esas No: 2017/17641
Karar No: 2018/24141
Karar Tarihi: 12.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/17641 E.  ,  2018/24141 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. işyerinde diğer davalı alt işveren ... Özel güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi’ne bağlı olarak 29.10.2010-28.02.2014 tarihleri arasında özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, alt işveren ... Özel güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi’nin ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. özel güvenlik hizmet alımı ihalesinin 28.02.2014 tarihinde sona erdiğini, davalı işverenin davacı ve diğer çalışanları 1 hafta öncesinde toplantıya çağırdığını ve işçilere birtakım belgeleri imzalamaları gerektiğini, imzalamamaları halinde işe devam ettirilmeyeceğini, iş sözleşmelerinin feshedileceğini bildirdiğini, müvekkilinin ve bir kısım işçilerin bu belgeleri imzalamadığını, ihalenin bitim günü, müvekkilinin ve diğer işçilerin davalı şirket merkezine, şirket yetkilileri ile görüşmek için gittiğini, ancak muhatap bulamadıklarını, 1 saat beklediklerini sonrasında 01.03.2014 günlü tutanak düzenleyip ayrıldıklarını, davalı işyerinin müvekkiline herhangi bir bildirimde bulunmadığını, şirkete ait başka bir yerde iş göstermediğini, müvekkilinin iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram genel tatil ve fark ücret alacağını talep etmiştir.

Davalıların cevaplarının özeti:

Davalı ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, davacının işvereninin ... Özel Güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi çalışanı olduğunu, müvekkili şirketin ... Büyükşehir Belediyesi şirketi olduğunu, davacı işçinin işçilik haklarından müvekkilinin sorumlu olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Özel Güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi, yeni dönem ihalenin ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi uhdesinde kalması nedeniyle müvekkili şirket ile ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi arasında işyeri devri sözleşmesi yapılarak tüm iş, işyeri ve işçilerin ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketine devredildiğini, davacının 01.03.2014 tarihinden itibaren ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi sigortası altında devam eden işine mazeretsiz olarak gitmediğini, bu durumun ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından davacıya ... 25. Noterliğinin 07.03.2014 tarih, 06988 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirilerek işe devam etmesinin ihtar edildiğini, ancak mazeret bildirmeyen ve işe devam etmeyen davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle, ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, ayrıca brüt ücretin %8 fazlasına ilişkin talebin anlaşılır olmadığını, ihale şartnamesi ile belirlenen işçi ücretlerinin tam hesaplanarak eksiksiz olarak ödendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yeni ihale alan firmada, davacının iş başı yapmadığını ve bu şekilde eylemli olarak iş akdini feshettiğini , bu durumda devralan şirket işyerinde yeni sözleşmeyi kabul etmeyen işçinin kendisinin iş sözleşmesini feshettiği, işverenin işyeri devri sebebi ile değişikliğinin 4857 SY'nın 6/5. Maddesinde yer alan “.... Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. ...” denilmekle birlikte maddenin devamında “... .... işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.” denilmiş olduğu, işverenin işçiye yeni bir sözleşme imzalatmak istediği, bu sözleşmenin 4857 SY'nın 6. Madde hükmüne aykırı olmadığının da ispat edilemediğinden davacının iş akdini 4857 SY'nın 24/II-f bendi kapsamında haklı sebebe dayanarak feshettiğinin kabulü gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri iş yeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, iş yerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü iş yerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında iş yeri devri niteliğindedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde iş yerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir iş yerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Somut olayda davacı işçi davalı ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. işyerinde alt işveren diğer davalı ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti. nezdinde güvenlik personeli olarak çalışmıştır. Davacı iş sözleşmesinin ihale bitimi olan 28.02.2014 tarihinde işverence feshedildiğini iddia etmekte olup, davacının 01.03.2014 tarihinde davalı alt işveren şirket merkezinde bir kısım işçi ile beraber işten çıkartıldıklarını, ihale bitiminden önce bir başka işe yönlendirilmediklerini, kendilerine ihbar ve bildirimde bulunulmadığını, yeni ihale alan firmada iş başı yapmadıklarını belirten bir tutanak tuttukları, davacı tarafından davalı şirketlere noter yolu ile 03/03/2014 tarihinde gönderilen ihtarname de 01.03.2014 tarihli tutanaktaki iddialar tekrarlanarak tazminat ve bir kısım ücret alacağı talebinde bulunulduğu, dava dışı yeni ihaleyi alan firma olan ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından, davacıya noter yolu ile gönderilen 07/03/2014 tarihli ihtarnamede iş yeri devri esasları çerçevesinde davacı ve bir çok personelin, işyeri, çalışma şartları, görülen iş ve üst işveren değişmeksizin işyeri devri kapsamında şirket sigortası altında çalışmaya devam ettirildiği, şirketçe yapılan denetim neticesinde 01.03.2014, 02.03.2014, 03.03.2014, 04.03.2014, 05.03.2014 ve 07.03.2014 tarihlerinde mazeret bildirmeksizin işe gelmediği tespit edildiğinden mazeretini de bildirmek sureti ile 2 iş günü içerisinde iş başı yapması gerektiğinin bildirildiği, ... Özel Güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi tarafından, davacıya gönderilen 17/03/2014 tarihli noter ihtarı ile ... A.Ş.’ye verdikleri özel güvenlik hizmetinin 28.02.2014 itibarı ile sonlandığı, yeni dönem ihalesi uhdesinde kalan ... Ltd. Şti. ile müvekkil şirket arasında işyeri devrinin gerek yazılı olarak gerekse fiilen gerçekleştirildiği, ... Ltd. Şti. nin hizmet kapsamında çalıştırılan tüm işçileri sigortası altına alarak çalıştırmaya devam ettiği, davacının da bu kapsam da halen ... Ltd. Şti. sigortası altında ... A.Ş. Işinde çalışmaya devam ettiği, iş yeri devri kapsamın da halen iş akdinin kesintiye uğramaksızın devam ettiği göz önüne alındığında kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talep hakki doğmadığının bildirildiği ve ayrıca dosya içerisinde davalı ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti. ile dava dışı ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi arasında 27.02.2014 tarihinde iş yeri devri sözleşmesinin imzalandığı ve ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti. sigortası altında çalıştırılan işçilerin tüm hakları ile ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketine devredildiğinin yazılı olduğu ve davacının Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveline göre, davalı ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti. işyerinden 28.02.2014 tarihinde işten ayrılışının bildirildiği ancak ara vermeksizin 01.03.2014 tarihinde yeni ihale alan firmada işe girişinin bildirildiği görülmüştür. Taraflar tanık dinletmemiş ancak başka dosyalarda dinlenen tanık beyanlarını dosyaya ibraz etmişlerdir. ... 10. İş Mahkemesinin 2014/320 esas sayılı dosyasında dinlenen davacı tanığı ... “ ... Özel Güvenlik şirketi yetkililerinden Mine hanım bizleri Izban ile sözleşme bitmeden önce topladı, bizlere "... şirketinin sözleşmesi bitiyor, yeni bir şirket başlıyor, iki aylık bir sözleşme söz konusu, bunu imzalayın, daha sonra daha uzun bir sözleşme yapılacak dedi. İçlerinde davacı da vardı, yeni sözleşmeyi imzalamayacaklarını söyleyen işçilere Mine hanım eğer bu sözleşmeyi imzalamazsanız iş akdinizi feshederiz dedi. Ben öngörülen iki aylık sözleşmeyi imzaladım. Ancak davacı iki aylık sözleşmeyi imzalamadı. Yeni şirkette çalışmak istemiyordu, “ şeklinde, ... 7. İş Mahkemesi 2014/317 esas sayılı dosyada dinlenen davalı tanığı Mine Doğruç ise “28/02/2014 yılında ... özel güvenlik ihaleyi kaybetti, ihaleyi ... özel güvenlik aldı ve devi- sözleşmesi ile bu tarihte tüm personel tüm haklarıyla aynı şartlarda bu şirkete devredildi, işçilere sözleşme imzalatılmadı, daha doğrusu imzalayın dedik. Ancak imzalamadılar, içlerinde birkaç kişi ... ile çalışmak istemedi çalışmak istemeyenlerden birisi de davacıdır, diğerleri çalışmaya devam etti, işçilerin içleri rahat olsun diye sözleşmelerin içeriği okunarak kendilerine hakları anlatılmıştır, sözleşme matbuydu herkes kendi el yazısıyla isim ve TC'sini yazıyordu, işverenin kaşesi vardı, yeni sözleşmesinin imzalatılmasının nedeni personelin kafasındaki soru işaretlerini cevaplamak ve haklarını korumak için, sözleşmeleri imzalamayanlar işe gelmeyince haklarında da tutanak tuttuk, bu şekilde işleri sona erdi, tekrar göreve dön çağrısı yaptık, ancak gelmediler, iş akitleri de haklı nedenle feshedildi. “ şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Toplanan deliller, sunulan tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre ihale süresinin bitimi ile davacının işten çıkışının bildirildiği 28.02.2014 tarihinde ihale bitimini takiben işverence fesih olgusunun gerçekleştirilmediği, devir sureti ile ihale alan yeni şirket tarafından asıl işveren nezdinde çalıştırılmaya devam ettirilmek istendiği ancak davacı işçi tarafından yeni ihale alan şirkette işe başlanmayarak iş akdinin davacı tarafça ve hiçbir haklı neden olmadan feshedildiği anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü isabetli olmamıştır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.