Esas No: 2016/5505
Karar No: 2016/9703
Karar Tarihi: 22.11.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/5505 E.  ,  2016/9703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tük. Mah. Sıf.)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.03.2012 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ..., ... ve ... vekili, duruşmasız olarak temyizi davalı ... vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 22.11.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı vekili 29.03.2012 tarihli dilekçesi ile ; Davalı yüklenici şirket ile diğer davalı arsa sahipleri arasında, 14.03.2006 tarih ve 02915 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek olarak 26.03.2008 tarih ve 03326 yevmiye numaralı tadil sözleşmesinin imza edildiğini, sözleşmelere göre tevhid sonucu oluşan 81 no'lu parselde yapılacak 5 katlı toplam 60 dairelik bloktaki 19 dairenin davalı arsa sahiplerine, 41 adedinin ise yükleniciye verildiğini, yüklenici şirketten 12.11.2010 tarih 11651 sayılı satış vaadi sözleşmesi ile 4.kat 46 no'lu mesken cinsli bağımsız bölümü 20.000,00TL TL bedel ile satın aldığını, tapuya 23.11.2010 tarihinde şerh verildiğini (60 daireli apartmanda 59 kişinin tapusunun verildiği halde sadece davacının tapusunun verilmediğini) beyanla 13.6.2008 tarihinde kat irtifakı kurulu, 130/7800 arsa paylı, 46 numaralı bağımsız bölümün arsa sahipleri üzerindeki tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini istemiştir.

Davalı yüklenici şirket, davaya cevap vermemiştir.

Davalı arsa sahipleri .... ve ... vekili 2011/53 D.İş. Sayılı dosyada 21.7.2011 tarihli tespit raporuna göre inşaatı % 68 oranında tamamlayan yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, davacının temlik hakkını kazanmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Davalı arsa sahibi .... vekili davacının dayandığı SVS sözleşmesinde taraf bulunmadığını, öncelikle husumet yönünden; ayrıca, davaya konu edilen bağımsız bölümün davacının haricinde iki farklı kişiye daha farklı zamanlarda satışının vaad edildiğini haricen öğrendiğini; yüklenicinin edimini yerine getirmediği gibi 2011/53 D.İş. sayılı dosyasından sonra halihazırda tapu sahiplerinin bir kısmının daireleri kendileri tamamlama yoluna gittiklerini, 14.3.2006 tarihli inşaat sözleşmesinin 6. maddesine göre yapı kullanma izin belgesi alınıp daireler anahtar teslimi olarak mal sahiplerine verildiğinde bakiye kalan % 25’lik bağımsız bölümlerin tapuda devrinin yapılacağının hükme bağlandığını, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulup Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılan davada inşaat ve tadil sözleşmelerine göre 81 parsel sayılı taşınmazda yapılacak 5 katlı toplam 60 dairelik bloktaki 19 dairenin arsa sahiplerine, 41 adedinin ise yüklenici şirkete verilmesinin kararlaştırıldığı, paylaşımın bu şekilde yapılmış olduğu anlaşılmıştır.

Bozmadan önce 04.02.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 12.03.2013 tarihli raporda dairelerin tamamlanma oranının % 66 olduğu tespit edilmiş olduğundan bu tamamlanma oranının ekli sözleşmelere göre bağımsız bölümlerin tescilinin ve devrinin sağlanması için yeterli olmadığı belirtilmiş ise de, yüklenici ve arsa sahiplerinin aralarındaki anlaşmaya göre 60 dairenin 59'unun devrini sağlayıp sadece davacıya ait bağımsız bölümün noter huzurunda imzalanan satış vaadi sözleşmesi ve tapudaki şerhe rağmen tescil edilmemiş olması nedeni ile bu beyana itibar edilmesi hakkın kötüye kullanımı niteliği taşıyacağı ve dürüstlük kuralına aykırı olacağı gerekçesi ile TMK'nun 2. maddesine göre davanın kabulüne, 432 ada, 81 nolu parseldeki 130/7800 arsa paylı 46 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, karar verilmiştir.

Hükmü davalı arsa malikleri ..., ... ve ... vekili ve ... vekili temyiz etmiştir.

Eser Sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince, davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasındaki 14.3.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve 26.3.2008 tarihli ek tadil sözleşmesi gereğince 50 dairelik inşaatların imar durumu ve proje tadilatı neticesinde 60 daireye çıkmış olduğu ve davalı yüklenici şirkete kalan 41 adet bağımsız bölüm içerisinde yer alan 81 sayılı parseldeki 4. kat 46 no'lu mesken cinsli bağımsız bölümü davacının davalı yüklenici şirketten 12.11.2010 tarih 11651 sayılı satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığı ve tapuya 23.11.2010 tarihinde sözleşmenin şerh verildiği, 46 no'lu bağımsız bölümün kat irtifakının 13.6.2008 tarihinde davalı arsa sahipleri adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden yeniden yapılacak keşif sonucu dava konusu bağımsız bölümün değil inşaatın bütününün seviyesinin uzman bilirkişi vasıtası ile tespit edilerek tarafların iddia ve savunma delilleri toplanıp incelenerek yukarıdaki ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve inceleme yapılarak davacının yüklenicinin halefi olarak şahsi hak kazanıp kazanmadığı arsa sahiplerinin bugüne kadar eksik ifaya ilişkin bir ihtarda bulunmadıkları da göz önüne alınarak inşaat sözleşmesinin ve ek tadil sözleşmesinin arsa sahipleri bakımından tahammül edilebilir oranda ifa ile sonuçlandığı kanaatine ulaşılırsa mahkemenin takdir yetkisi ile birlikte belirlenecek eksik bedel davalı arsa sahiplerine ödenmek üzere davacıya depo ettirilmeli, neticesine göre bir karar verilmelidir.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 1.350 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.