Esas No: 2013/10632
Karar No: 2014/8724
Karar Tarihi: 06.05.2014

**19. Hukuk Dairesi         2013/10632 E.  ,  2014/8724 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 18. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 20/09/2012

NUMARASI : 2008/178-2012/371

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılardan F.. Ş... vek. Av. N.. P.. tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. Y. T. E. ile davalı F.. Ş... Temsilcisi M. I. ve vek. Av. N.. P.. gelmiş, diğer davalı tarafından kimse gelmemiş olduğundan, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan temsilci ve avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, davalı komandit şirketi ile müvekkilinin devraldığı S.. A.. arasında 11.09.1998 tarihinde imzalanan ve diğer davalıya 13.04.1999 tarihinde devredilen anlaşma uyarınca I. A.Ş.'nin madeni yağ ürünlerini müvekkili şirketten tedarik etmeyi üstlendiğini ancak şirketin geçerli bir sebep olmadan bu taahhüde aykırı olarak ve onayı olmadan servis ve müvekkiline ait demirbaşları 03.08.2007 tarihinde başka bir kuruluşa devir ettiğini, davalının anlaşma uyarınca 200 ton madeni yağ alması gerekirken 64,80 ton alım yaparak 139,16 ton eksik alım yaptığını, dava takibine kadar uğranılan fiili zarar ve sözleşmenin geri kalanı için kar kaybına uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması kaydıyla 10.000 TL'nin dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Yargılama sırasında davasını ıslah etmiştir.

Davalı F. Komandit Şirketi vekili şirketin hayatta kalan tek komandit ortağının M. I. olup şirketi 2003 yılında tasfiye edildiğini bildirerek, ehliyetizlik yönünden davanın reddini istemiş, bir sonraki dilekçesi ile de Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olup, alacak iddiasının zamanaşımına uğradığını, kefalet sözlemesinde limit öngörülmediğinden kefaleti hukuken geçersiz olduğunu, beyan etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller bilirkişi raporu ve davacının davasını ıslah etmesi karşısında davanın kabulüne, 10.000 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline ıslah ile artırılan 232,479 TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı F. M. I. ve Ortağı Adi Komandit Şirketi vekilince temyiz edilmiştir.

1) Davalı F. M. I. ve Ortağı Adi Komandit Şirketi'nin İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/820 Esas, 2010/187 Karar sayılı 20.04.2010 tarihli davacı şirketin açtığı "tüzel kişiliğin ihyası" davasında davanın kabulüne ve ihyasına karar verilmiş olup, davalı F. M. I. ve Ortağı Adi Komandit Şirketi 30.04.2010 havale tarihli dilekçesi ile iş bölümü itirazında bulunarak dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini talep etmiş, mahkemece bu konuda bir karar verilmediği anlaşılmıştır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'unun 4. ve 5. maddeleri gözetildiğinde görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu açıktır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Yasa'nın 5. maddesine göre, o tarihte Asliye Hukuk Mahkemesi ile Ticaret Mahkemesi arasındaki ilişki, görev ilişkisi olmayıp, iş bölümü ilişkisi olduğundan ve 6335 sayılı Yasa ile 6102 sayılı Yasada yapılan değişiklik hükmü 01.07.2012 tarihinden sonra açılacak davalara uygulanacağından somut olayda öncelikle iş bölümü itirazı değerlendirilip, iş bölümü sebebiyle mahkemenin tayininde olumlu-olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru görülmemiştir.

2)Öte yandan davaya konu Devir Anlaşması 1999 tarihlidir. Bu durumda 818 sayılı B.K.'nun 484. maddesi uygulanacaktır. Davacının dayanak yaptığı 13.04.1999 tarihli Devir Anlaşmasında, 11.09.1998 tarihli sözleşmeyi aynı kayıt ve şartlar ile davalı I. Plaza Otomotiv San. ve Tic.A.Ş'ne (devralan) devreden, diğer davalı F. M. I. ve Ortağı Adi Komandit Şirketi'nin (devreden) bu anlaşmada "... Devreden ve Devrolan, iş bu sözleşmenin devir teslimine kadar doğan ve devir tarihinden sonra da doğacak olan tüm borçlardan müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla birlikte sorumlu olmayı kabul ederler" şeklindedir. Davalı F. M. I. ve Ortağı Adi Komandit Şirketi'nin bu anlaşmada adı, imzası mevcut ise de, bu anlaşmada ne kefalet limiti, ne de bunun yerine geçebilecek kredi limiti mevcut değildir. B.K.'nun 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerliliği ise yazılı şekilde yapılmış olması ve kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın gözetilmiş olmasına bağlıdır. 12.04.1944 tarihli 14-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere yasanın öngördüğü geçerlilik şartına, yani kefalet limitinin sözleşmede gözetilmesi lüzumuna uyulmadan yapılan kefalet sözleşmesi hiç bir hüküm ve sonuç doğurmaz.

Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1 ve 2) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı F. M. I. ve Ortağı Adi Komandit Şirketi'nin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre, bu davalının öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı F.. Ş... yararına takdir edilen 1.100.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak F.. Ş...'ne ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 06.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.