Esas No: 2011/2775
Karar No: 2012/830
Karar Tarihi: 15.02.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/2775 E.  ,  2012/830 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık ... 47. Noterliği'nce düzenlenen 05.05.2006 tarih 12881 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nden kaynaklanmış olup, davada sözleşme konusu taşınmazın bir kısım hissedarı olan davalılarca sözleşmenin feshine dair noterden ihtarname gönderilmek ve sözleşmenin ifasına yönelik olarak verilen vekaletnameden azil edilmek suretiyle muaraza çıkarıldığı ileri sürülerek feshin geçersiz olduğunun ve sözleşmenin ayakta bulunduğunun tespiti, sözleşme kapsamındaki işlerin yapılabilmesi için vekaletname yerine geçmek üzere yetki verilmesi ve davalıların sözleşmeye vaki müdahale ve muarazalarının meni talep edilmiştir. Davalılar, feshin ve azilin haklı nedenlere dayandığını savunarak davanın reddini istemişlerdir. Mahkemece, davalı arsa sahiplerinin fesihte haksız olduğu kabul edilerek davanın kabulüne, muarazanın menine, sözleşmenin ayakta olduğunun tespitine, sözleşmenin ifası amacıyla sözleşme kapsamındaki işlemlerin yapılabilmesi için vekaletname yerine geçecek şekilde davacıya yetki verilmesine karar verilmiş, verilen karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Uyuşmazlığın kaynaklandığı sözleşme yüklenici ... ile sözleşme konusu ... ili ... ilçesi ...mahallesi 27037 ada 2 parsel sayılı taşınmazın hissedarı olan davalılar Tahsin , ..., ..., ..., İftadiye

Karayılan, ..., dava dışı ... arasında imzalanmıştır. ... 32. Noterliği'nden gönderilen 28.05.2009 tarih 14469 sayılı fesih ihbarnamesi ise davalılar Tahsin Sendinç, ..., ..., ..., İftadiye Karayılan ve ... tarafından gönderilmiştir.

Fesih işlemi, MK'nın 692. maddesi uyarınca tüm paydaşların muvafakatını (onayını) gerektiren tasarruflardandır. Bu sebeple arsa sahipleri yönünden sözleşmenin feshi, paydaşların tamamının katılımı ya da onayı ile mümkündür. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda mülkiyeti nakil borcu doğurduğundan sözleşmenin feshi ancak tarafların fesih konusunda iradelerinin birleşmesiyle (rızai fesih) ya da mahkeme kararı ile mümkündür.

Somut olayda ... 32. Noterliği'nden gönderilen 28.05.2009 tarih 14469 sayılı fesih ihtarnamesi paydaşların tamamı tarafından gönderilmediğinden ve feshe davacı yüklenici tarafından ... 43.Noterliği'nden gönderilen 26.08.2009 tarih 25135 sayılı cevabi ihtarla karşı çıkıldığından rızai fesih gerçekleşmemiştir. Arsa sahiplerince sözleşmenin feshi istemiyle açılmış bir dava da bulunmamaktadır. Bu itibarla mahkemenin sözleşmenin ayakta olduğunun tespitine dair kararı yerindedir.

Kararın nama ifaya izin verilmesiyle ilgili 2 nolu bendine yönelik temyiz itirazlarına gelince; istemin hukuki dayanağını BK'nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Sözü edilen maddeye göre bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir. Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüde düşmesi ve borcun “yapma borcu” na ilişkin bulunması gerekir. Somut olayda sözleşmenin ayakta olduğu ve ifasına izin ve yetki istenen hususların yapma borcuna ilişkin bulunduğu kuşkusuzdur. Sözleşmenin genel şartlar kısmının 1. maddesinde mal sahiplerinin işlerin yürütülmesi ve gerekli çalışmaların yapılabilmesi için yüklenici veya yetkili kılacağı mimar mühendis ve yardımcılarına vekaletname verecekleri kararlaştırılmıştır. Sözleşme uyarınca davalı arsa sahipleri davacıya ... 47. Noterliği'nin 05.05.2006 tarih ve 12582 sayılı vekaletnamesi ile sözleşmenin ifasına yönelik gerekli yetkileri vermişlerse de, bilahare vekaletnameden azlederek sözleşmeye aykırı davranmışlar ve borçlu temerrüdüne düşmüşlerdir. Bu nedenle mahkemenin sözleşme kapsamındaki işlerin yapılabilmesi için vekaletname yerine geçecek şekilde davacıya yetki vermesi, başka bir ifadeyle nama ifaya izin vermesi kural olarak yerindedir. Ancak verilen yetki ve iznin kapsamının belirli olması ve sözleşmenin amacına uygun bulunması gerekir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Kurulan hükümde verilen yetkilerin ne olduğu açıklanmadığından, kapsamı ve sınırı belirtilmediğinden karar bu yönden yasaya aykırı olmuştur.

Davada talep edilen kalemler parayla değerlendirilebilecek nitelikte olmadığından davacı yararına hükmedilen vekalet ücretinin maktu olması gerekirken, nispi olarak hesaplanıp karar altına alınması da doğru bulunmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak ...; davacıya sözleşmenin ifasına yönelik olarak sözleşme kapsamındaki hangi ... ve işlemlerin yapılması için yetki ve izin istediğini açıklatmak, talep edilen izin ve yetkileri denetleyerek uygun bulunanlar bakımından istemi kabul etmek, infazda tereddüde mahal bırakmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen ... ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek göstermek, vekalet ücretini de maktu olarak belirleyip karar altına almaktan ibarettir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 15.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.