Esas No: 2009/11698
Karar No: 2010/9557
Karar Tarihi: 07.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/11698 E.  ,  2010/9557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle Kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptaliyle, itirazı kayıtla yapılan ödemenin geri iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali ile itirazı kayıtla yapılan ödemenin geri alınması istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı isteminin kısmen kabulüne, Kurum tarafından asgari işçilik miktarının 31.05.2007 tarihli yazı ile davacıya 10.612,52.-TL olarak bildirildiği ve davacının da bunu Kuruma ödemiş olduğu anlaşıldığından taraflar yönünden asgari işçilik miktarı bu şekilde kesinleştiğinden davalı Kurumun daha sonra 17.08.2008 tarihli yazı ile davacıdan talep ettiği ve davacının ihtirazi kayıtla ödemiş olduğu 22.617,58.-TL ödemenin davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi, “bu Kanunun 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır.” düzenlemesini içermekte olup, 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ve diğer hükümler birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen ve bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. 16.01.2004 gün ve 25348 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 38/a maddesi de aynı yönde hükümler içermektedir. 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 506 sayılı Yasa'da değişiklik yapan 4958 sayılı Yasa'nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de Kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu açıktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.11.2001 tarih ve 2001/965 Esas, 2002/1038 Karar sayılı Kararı da aynı yöndedir.

Kurum işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğü, tamamlama süresini, işyeri koşullarını, istihkak tutarlarını kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri gözetmek, gerekirse emsalleriyle kıyaslamak, mahallinde işi bizzat denetlemek, kısaca işle ilgili tüm verileri dikkate alarak bildirilmesi zorunlu işçilik oranını ve miktarını saptamak yetkisine sahiptir.

Somut olayda, İstanbul Büyükşehir Belediyesi İSKİ İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan...1. Kısım Dere, Yağmursuyu, Atıksu Bakım-Onarım ve Temizlik işlerinin yapımını davacının üstlendiği, işin tamamlanmasını takiben teminatın çözülmesi ve ilişiksizlik belgesi almak için Kuruma başvurulduğunda davalı Kurumun, ihale makamından malzeme alınmak suretiyle işin yapıldığından bahisle Asgari Ücret Tespit Komisyonundan asgari işçilik oranının belirlenmesini istediği ve buraca belirlenen %7,30 asgari işçilik oranına göre fark prim tahakkuk ettirildiği, davacının itirazı üzerine Kurumca verilen ret kararı üzerine bu davanın açıldığı tartışmasızdır.

Dava konusu Kurum işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 16.01.2004 gün ve 25348 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 40. maddesinde, işverenin, anılan yönetmeliğin 38. ve 39. maddeleri uyarınca hesaplanarak tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde prim borcunu tebliğ eden üniteye dilekçe vermek veya bu dilekçeyi taahhütlü olarak göndermek suretiyle itiraz edebileceği öngörülmüştür. Davalı Kurumun davacının eksik işçilik borcunu ve tespit edilen işçilik oranını belirtilen 31.05.2007 tarih 105267 sayılı yazısı, davacıya 06.06.2007 tarihinde tebliğ edilmiş ve davacı, yönetmelikte belirtilen süre içerisinde Kuruma verdiği 04.07.2007 tarihli dilekçesi ile %7,30 olarak tespit edilen işçilik oranına itiraz etmiştir. Bu durumda, taraflar açısından kesinleşen asgari işçilik miktarı da bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, davaya konu ihaleli iş nedeniyle davacının Kuruma eksik işçilik bildirimi olup olmadığı, varsa miktarının ne olduğunun tesbitine ilişkindir.

Mahkemece, yanlış değerlendirme sonucu ve yapılan işte uygulanması gerekli işçilik oranının ve giderek bildirimi gerekli asgari işçilik miktarının belirlenmesi için uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın yazılı şekilde karar verilmiştir.

Yapılacak iş, dava konusu,...1. Kısım Dere, Yağmursuyu, Atıksu Bakım-Onarım ve Temizlik işleri nedeniyle, tüm belgeler dosyaya eklenerek bu işle ilgili uzman inşaat mühendisi, mali müşavir ve deneyimli hukukçu bir bilirkişiden oluşan heyete, dava dosyası, işyeri ve konu ile ilgili tüm Sosyal Güvenlik Kurumu belgeleri tevdi edilerek, işin genel niteliği, işte kullanılan teknik yöntemler, işin büyüklüğü, tamamlama süresi, işyeri koşulları, istihkak tutarları Sosyal Güvenlik Kurumu'nun asgari işçilik oranlarını gösteren genelgelerini gözetmek, gerekirse emsalleriyle kıyaslamak, mahallinde işi bizzat denetlemek, kısaca işle ilgili tüm verileri dikkate alarak, dava konusu iş nedeniyle gerçek biçimde bildirilmesi zorunlu işçilik oranını ve miktarını belirlemek ve belirlenecek bu işçilik oranına göre işverenin prim borcu bulunup bulunmadığını saptamaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.03.2006 gün ve 2006/42 Esas, 2006/104 Karar sayılı kararı da aynı yöne ilişkindir.

Kabule göre de, Kuruma ihtirazi kayıt ile ödenen 22.617,58.-TL'lik prim ve 4,360,11.-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 26.977,68.-TL'nin davacıya iadesine karar verilmesi gerekirken, yalnızca 22.617,58.-TL'lik prim tutarının iadesine karar verilmesi de isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.