Esas No: 2016/3888
Karar No: 2017/5212
Karar Tarihi: 20.12.2017

**1. Ceza Dairesi         2016/3888 E.  ,  2017/5212 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

ÖLDÜRÜLEN : ...

MÜŞTEKİLER : ..., ..., ...

SUÇ : Kasten öldürme, kasten yaralama, konut dokunulmazlığını ihlal, 6136 sayılı Kanuna aykırılık.

HÜKÜM : Sanık ... hakkında;

Kasten öldürme, konut dokunulmazlığını ihlal, kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraat.

Sanık ... hakkında;

1) TCK'nun 37, 81/1, 62/1. maddeleri gereğince 25 yıl hapis cezası,

2) TCK'nun 37, 116/4-4, 119/1-c, 62. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası,

3) Kasten yaralama suçundan CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince beraat,

4) 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince beraat.

Sanık ... hakkında;

1) TCK'nun 37, 81/1, 62/1. maddeleri gereğince 25 yıl hapis cezası,

2) TCK'nun 37, 116/4-4, 119/1-c, 62. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası,

3) 6136 sayılı Yasanın 13/2, TCK'nun 62/1, 52/2. maddeleri gereğince 5 yıl hapis ve 10.000,00.TL adli para cezası.

Sanık ... hakkında;

1) TCK'nun 37, 82/1-d, 29, 62/1. maddeleri gereğince 17 yıl 6 ay hapis cezası,

2) TCK'nun 37, 116/1-4, 119/1-c, 29, 62. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezası, CMK'nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

3) Kasten yaralama suçundan CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince beraat,

4) 6136 sayılı Yasanın 13/2, TCK'nun 62/1, 52/2. maddeleri gereğince 5 yıl hapis ve 10.000,00.TL adli para cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanıklar Fevzi, Behçet, Mustafa ve ... hakkında mağdur ...'e karşı konut dokunulmazlığını ihlal ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık, sanıklar Fevzi, Mustafa ve ... hakkında mağdur ...'i kasten yaralama suçlarından kurulan hükümler yönünden; katılan ...'nın, bu suçlardan açılan davalara katılmaya ve verilen hükümleri temyize hak ve yetkisi olmadığından, katılan vekilinin temyiz talebinin, CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE karar verilmiştir.

Sanık ...'ın, maktule ...’ı kasten öldürme ve mağdur ...'e karşı konut dokunulmazlığını ihlal, sanık ...'ın, maktule ...’ı kasten öldürme, mağdur ...'e karşı konut dokunulmazlığını ihlal ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçları bakımından; mahkemenin sübuta ilişkin kabul ve gerekçesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.

1- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'ın, maktule ...’ı kasten öldürme ve mağdur ...'e karşı konut dokunulmazlığını ihlal, sanık ...'ın, maktule ...’ı kasten öldürme, mağdur ...'e karşı konut dokunulmazlığını ihlal ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları değerlendirilip inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya

göre verilen hükümlerde düzeltme nedeni dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık ... müdafiinin, temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede ileri sürdüğü sübuta, delil takdirinde hata yapıldığına ve sair hususlara, sanık ... müdafiinin, temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede ileri sürdüğü sübuta ve sair hususlara, katılan ... vekilinin suç vasfının tasarlayarak ve töre saiki ile öldürme olduğuna, takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine ve sair hususlara yönelen yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri dikkate alındığında, mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulamalar yasaya aykırı ise de, CMUK'nun 322. maddesi gereğince bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin “Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine” şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN, kısmen re'sen temyize tabi hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak ONANMASINA,

2- Sanık ...'ın, maktule ...'ı kasten öldürme suçuna azmettirmeden beraatine, sanık ...'ın maktule ...’ı nitelikli öldürme, mağdur ...'e karşı konut dokunulmazlığını ihlal ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından mahkumiyetine dair kurulan hükümler bakımından yapılan incelemede;

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'nın, eşi olan maktule ... ile birlikte, babası olan sanık ..., eşi ve çocukları ile aynı evde yaşadıkları, olay gecesi sanık ...'nın, uyumak için saat: 20.00 sıralarında odasına geçtiği; maktul ...'nin de evde bulunan diğer kişiler uyuduktan sonra, daha önceden de telefonla görüşerek duygusal ilişki kurduğu anlaşılan komşusunun oğlu mağdur ...'in evine saat: 21.00 sıralarında giderek burada cinsel ilişkiye girdikleri, gece saat: 23.00 sıralarında uyanan sanık ...'nın, eşinin evde olmadığını, çocuğunun beşikte uyuduğunu görmesi üzerine, eşini evde aradığı ancak bulamadığı, babası olan sanık ...'ye durumu haber verdiği, maktul ...'yi birlikte bir süre aradıkları, ancak bulamayınca sanık ...'nin, kardeşi olan sanık ...'ın evine giderek durumu ona anlattığı ve evine çağırdığı, sanık ...'ın da yeğeni olan aynı köyde oturan sanık ...'i cep telefonu ile arayarak, sanık ...'nin evine gelmesini söylediği, sanıkların maktulü bir süre daha aradıkları, ayrıca sanık ...'nin, maktüul Ayşe'nin babası olan katılan ... Ağcakaya'yı cep telefonundan arayarak kızının kaybolduğunu, aramalarına rağmen bulamadıklarını söyleyerek, Van Otogarına bakmalarını istediği, katılan ... Ağcakaya'nın da, kardeşi tanık Kerem Ağcakaya'ya

haber verdiği, tanık Kerem'in de sanık ...'yi cep telefonu ile, saat: 24.30 sıralarında arayarak görüştükleri ve sanık ...'nin, Kerem'e maktul ...'yi kardeşleri ve çocukları ile birlikte aradıklarını, ancak bulamadıklarını söylediği, saat: 01.11'de katılan ...'ın, sanık ... ile cep telefonundan görüştüğü ve sanık ...'ın, katılan ...'a maktulü bulamadıklarını, ancak "biz bir yerde bir iz bulduk, ama belli değil araştırıyoruz" dediği ve telefonu kapattığı, bu görüşmeden sonra katılan ...'ın, sanıkların telefonlarına ulaşamadığı ve irtibat kuramadığı, olayın seyrine göre bu aşamada sanıkların yerdeki kar üzerinde ayak izleri gördükleri ve bu ayak izlerinin komşuları olan mağdur ...'ın evine doğru gittiğini tespit ettikleri, maktulün bu evde olduğunu anladıktan sonra, sanık ...'nin azmettirmesi sonucu sanıklar Suat ve Behçet'in, mağdur ...'ın oturduğu evin demirden yapılmış ve kapalı olan giriş kapısının pencesindeki camı kırıp kapıyı içeriden açarak birlikte içeriye girdikleri, evin giriş kısmında mağdur ... maktul'ü birbirleri ile yakınlaşma halinde gördükleri, sanık ...'in olay yerinden kaçmaya çalışan mağdur ...'ın kafasına, yanında getirdiği kaleşnikof silahın dipçiği ile vurmak suretiyle yaraladığı, mağdurun giriş kısmının sağında bulunan odaya girerek kapıyı kapatıp saklanarak sanıkların saldırısından kaçtığı, kapının sanıklar tarafından zorlanarak açılmaya çalışıldığı fakat açılamadığı, sanıkların maktulü önce birlikte darp ettikten sonra sanık ...'in elinde bulunan kaleşnikof tüfekle ateş ederek maktulü vurup öldürdüğü, olay sırasında silah sesini duyan mağdur ...'ın kardeşi olan tanık Lokman'ın, olayın hemen akabinde alınan ifadesine göre, bitişik evde uyurken saat: 02.30 sıralarında uyandığı ve olay yerine gelerek, ev içerisine vuran ay ışığının etkisiyle elinde tüfek olan sanık ... ile diğer sanık ...'ı gördüğü, ancak bu kişilerin olay yerinden kaçtıkları anlaşılan olayda;

a- Sanık ... bakımından; her ne kadar sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan beraat kararı verilmiş ve bu hüküm temyizen incelenememiş ise de; 05/11/2012 tarihli oturumda alınan ifadesine göre, olayda kullanılan kaleşnikof tüfeğin sanık ...'ye ait olduğunun anlaşılması, sanık ...'nin olayın failleri olan sanıklar Suat ve Behçet'i çağırarak eylemi organize ettiği gibi, olayda kullanılan silahı sanık ...'e verdiği, katılan ...'ın olayın sıcağı sıcağına alınan kolluk ifadesine göre, öldürme eyleminden yaklaşık yarım saat sonra gece: 03.00 sıralarında gerçekleşen telefon görüşmesinde; sanık ...'nin kendisine "Bir çocuk ile kızı yakaladım, kızı öldürdüm" dediği, yine tanıklar ..., ... ve ...'nın benzer ifadeleri ile bu hususu doğruladıkları, ayrıca adı anılan katılan ... tanıkların ifadelerinde olay yerine ilk gittiklerinde mağdur ...'ın babası olan tanık ..., annesi ... ve ağabeyi tanık ...'in kendilerine, maktulü sanıklar Fevzi, Suat ve Behçet'in öldürdüğünü söylediklerinin anlaşılması karşısında; sanık ...'nin sabit olan maktul ...'yi kasten öldürmeye azmettirme

suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde sanığın beraatine hükmolunması,

b- Sanık ... bakımından; her ne kadar sanık aşamalardaki ifadelerinde, suçu üstlenerek maktulü tek başına öldürdüğünü beyan etmiş ise de; ifadelerinde belirttiği hususların olay yeri inceleme bulguları ile uyumlu olmaması, maktule 3 el ateş ettiğini söylemesine rağmen maktulde 6 adet ateşli silah giriş yarasının tespit edilmesi, 11/02/2012 tarihli kolluk tutanağı içeriğine göre, sanık ...'nın kaleşnikof silahı kullanmayı dahi bilmediğinin anlaşılması, yargılama aşamasında 05/11/2012 tarihli oturumda sanık müdafiinin sanık ...'ya silahın seri halde mi yoksa tek tek atış halinde mi olduğu sorusu üzerine, sanık ...'nın, diğer sanık ...'e dönerek bu soruyu ona sorduğu ve onun seri diye cevap vermesi üzerine tamam dediğinin mahkemece görülerek tutanağa geçirildiği, ayrıca tanık Lokman'ın ilk ifadesinde de, elinde kaleşnikof olduğunu belirttiği kişinin sanık ... olduğu, sanık ...'nın olay yerinde gördüğüne dair beyanın olmadığı, sanığın ikrarının somut deliller ile doğrulanmayıp tam aksine somut olgular ile çeliştiği ve bu surette çürütüldüğü, kaleşnikof tüfeğin üzerinde bulunan sanığa ait parmak izinin maktulün öldürülmesi eyleminden sonra oluşturulabileceğinin bilinmesi hususları bir bütün olarak nazara alındığında; sanığın üzerine yüklenen suçları işlediğine dair, her türlü şüpheden uzak, mahkumiyetine yeter, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, nitelikli öldürme, konut dokunulmazlığının ihlali ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından beraatine karar verilmesi gerekirken, olaya kendisinin sebep olduğunu düşünen sanığın, suçu üstlenmeye yönelik savunmalarına itibar edilerek yanılgılı değerlendirme ile mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ... müdafiinin ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi bulunan hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanık ...'ın başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse TAHLİYESİNE, sanık ... hakkında verilen kasten öldürme suçundan kurulan hükmün düzeltilerek onanması kararı bakımından, hükmolunan cezadan haksız tahrik nedeniyle indirim yapılması gerektiğini içeren Üyeler ... ve ...'nın karşı oyu ve oyçokluğu ile, diğer yönlerden oybirliğiyle, 20/12/2017 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanıklar Suat ve Behçet haklarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmeyeceğine ilişkindir.

Sayın çoğunluğunda kabul ettiği oluşa göre; sanık ...'nın, eşi maktul ... ve çocukları ile birlikte, Mustafa'nın babası sanık ... ile aynı evde yaşadıkları, maktule ile aynı köyde ikamet eden mağdur ... arasında gönül ilişkisi bulunduğu, maktule olay günü gecesi eşi ve çocuklarını uyuttuktan sonra evden ayrılarak mağdur ...'ın evine gittiği, burada onunla cinsel ilişkide bulundukları, bir ara uykudan uyanan sanık ..., eşinin evde olmadığını gördüğü, olay günü gecesi kar yağmış olması nedeniyle ayakkabı izlerinden evden ayrılmış olduğunun tespit edildiği, maktulenin gizlice evden ayrılarak başka eve gittiğini, babası sanık ..., ağabeyi sanık ... ve amcası sanık ...'a da haber vererek bir araya geldikleri, maktulenin mağdur ...'ın evine giderek onunla cinsel ilişkide bulunduğunu tespit eden sanıklardan Fevzi'nin azmettirmesi sonucu, sanıklar Suat ve Behçet'in, kaleşnikofla ateş ederek Ayşe'yi öldürdükleri dosya kapsamıyla sabittir.

Evli ve çocuklu olan maktulenin, olay günü gecesi mağdur ...'la buluşarak cinsel ilişkide bulunmak suretiyle haksız tahrik oluşturacak fiilde bulunduğu açıktır.

Haksız tahrik, failin; haksız bir fiilin doğurduğu gazap veya elemin etkisi altında hareket ederek, suç işlenmesidir. Haksız tahrikte, failin kusur yeteneğinde bir azalma meydana gelmektedir. Fail, meydana gelen hiddetin etkisiyle, davranışlarını sağlıklı olarak yönlendirmede acze düşmektedir.

Haksız tahrikte, fiilin haksız olması gerekir. Fiilin haksız olup olmadığı belirli bir dönemde yine belirli bir toplulukta geçerli olan sosyal değer hükümlerine göre takdir edilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla toplumsal ve kişisel değerlere aykırı eylemlerle haksız tahrik oluşur. Fiilin haksız olması için suç teşkil etmesi veya borçlar hukuku anlamında haksız fiil olması da şart değildir. Haksız fiil failde, hiddet (öfke, gazap) veya şiddetli elem meydana getirmelidir.

Olayımızda maktulenin haksız fiili sonucu sanıklarda öfke, gazap ve şiddetli elem meydana geleceği kuşkusuzdur.

Haksız fiile maruz kalan kişiyle suç işleyenin aynı şahıs olması şart değildir. Ceza Genel Kurulunun 06/06/1983 tarih 1-43/275 sayılı kararında belirtildiği üzere; "haksız tahrikin faile karşı işlenmiş olması şart değildir. Haksız fiilin, failinin yakını bir kimseye veya failce sayılan bir kişiye veya faile tamamıyla yabancı bir şahsa karşı işlenmiş olabilir."

Olay yeri Van ili, Çaldıran ilçesi, Direkli köyüdür. Sanık ..., sanık ...'nın ağabeyi; sanık ...'ta, sanık ...'nın amcasıdır. Sanıkların bulundukları sosyal çevre itibariyle aile bağları çok güçlüdür. Aile fertlerinden birine karşı yapılan haksızlık, anne, baba, kardeşler ve amcaları da aynı derecede etkiler. İşlenen haksızlık, geniş manada aileye karşı işlenmiş sayılır. Olayımızda olduğu gibi, kapalı ve birbirlerine çok sıkı bağlarla bağlı olan sanıklar olayın duyulması üzerine hemen bir araya gelerek birlikte hareket etmişlerdir. Maktule, komşusunun oğlu ile cinsel ilişkide bulunduktan hemen sonra yakalanmıştır. Olayın sıcaklığı ve etkisiyle sanıklar artık sağlıklı ve sağduyulu düşünme yerine, etkisi altında bulundukları elem ve gazabın altında hareket etmişlerdir.

Maktulenin gerçekleştirdiği haksız fiil nedeniyle sanıkların mensup oldukları ailenin oldukça güç durumda kaldığı, bu nedenle ağabey ve amca olan sanıklar Suat ve Behçet'in meydana gelen haksız fiilin şiddetli elem, gazap ile ızdırabı altında kalarak eylemlerini gerçekleştirdikleri açıktır. Öte yandan, haksız fiil henüz yeni gerçekleştirildiğinden, bu durumda amca ve ağabey olan sanıkların etkilenmemesi mümkün görülmemektedir.

Belirtilen nedenlerle; ailede ağabey olan sanık ... ile amca olan sanık ..., haksız tahrik altında Ayşe'yi öldürdükleri düşüncesiyle, adı geçen sanıklar haklarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

20/12/2017 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı .....huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar ... ve ... müdafii Avukatlar ....ve ...'ın yokluklarında 21/12/2017 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.