Esas No: 2017/6007
Karar No: 2018/3063
Karar Tarihi: 29.03.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/6007 E.  ,  2018/3063 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi:

Dava, sigorta başlangıcının 04.01.1993 tarihi olarak tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin Ayvacık İş Mahkemeleri olduğunu, fer'i müdahil konumunda olması gerektiğini, hak düşürücü sürenin gözetilmesini, çalışma olgusunun kanıtlanması gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

ilk Derece Mahkemesince ; “Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; ,davacının 01/02/1993 tarih ve 13191 sayı ile kurum kayıtlarına alınan sigortalı işe ilk giriş bildirgesinde 04/01/1993 tarihinde ... Zeytinyağı Fabrikasında 022346 sicil numaralı işyerinde sigortalı işe başlayacağının belirtildiği,belgenin 13/01/1993 tarihinde düzenlendiği,...Zeytinyağı Fabrikası yetkilisi ile davacının ıslah imzalarının bulunduğu,Çanakkale Sgk İl Müdürlüğüne davacının 04/01/1993 tarihli işe giriş bildirgesinin verildiği ancak kuruma bordro verilmediği anlaşılmıştır....As Zeytinyağı Fabrikası sahibi ... As'ın 09/09/2015 tarihli yazısı ile davacıya ait işyerinde şahsi dosya bulunmadığı bildirilmiş ve yine yapılan kolluk araştırmasında ... As'ın davacının fabrikasında çalışmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıkları ... ve ... davacının dava konusu edilen tarihte ...zeytinyağı fabrikasında bir ay süre ile işçi olarak birlikte çalıştıklarını doğrulamışlardır. ... As ise davacının geçen 23 yıllık zaman diliminde fabrikada çalışıp çalışmadığını hatırlamasını mümkün olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır. Mahkememizce adı geçen zeytinyağı fabrikasına komşu işyerlerinin ve çalışanlarının tespiti için yazı yazılmış,ancak bir sonuca ulaşılamamıştır.Yine adı geçen işyerinin 1993 yılı dönem bodrolarına ulaşılamamıştır. Gerek dosya kapsamında dinlenen tanıkların beyanları,gerekse ... As'a ait ...Zeytinyağı Fabrikasında sigortalı işe ilk giriş bildirgesinin 13/01/1993 tarihinde düzenlenmiş olması ve davacının sigortalı işe başlama tarihin 04/01/1993 olarak belirtilmiş olması karşısında davacının 04/01/1993-13/01/1993 tarihleri arasında fiilen çalıştığının anlaşılması karşısında davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ” gerekçesiyle “Davanın KABULÜ ile;Davacının davalı kurum tarafından sigortalı ilk işe giriş tarihi olarak 04/01/1993 tarihinin kabul edilmeyerek meydana getirilen muarazanın men'ine,Davacının sigortalılık başlangıç tarihinin ilk işe giriş bildirgesindeki 04/01/1993 tarihi olduğunun tespitine,” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; fiili çalışma olgusunun kanıtlanamadığını, Kurum kayıtlarına dayanmayan kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “ 6100 sayılı Kanun'un 355. maddesinde yer alan, incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı, ancak, kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde bunun kendiliğinden gözetileceği yönündeki düzenleme çerçevesinde yapılan incelemede, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların kısmen yerinde olduğu anlaşıldığından, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte, değinilen konularda kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gereksinim duyulmadığı anlaşıldığından HMK 353/1-b.2. maddesi gereğince belirlenen aykırılıklar düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası oluşturulmuştur.” gerekçesiyle “Davalı SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile Çanakkale İş Mahkemesi'nin 14.04.2017 tarihli, 2015/285 Esas 2017/138 Karar sayılı hükmünün Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

1-) Davanın KABULÜNE,

2-) ... T.C. Kimlik ve ... sigorta sicil numaralı davacının, dava dışı işveren ... As'a ait ... sicil numaralı işyerinde 04.01.1993 günü 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamında hizmet akdine dayanarak, tüm sigorta kollarına tabi olarak asgari ücretle çalıştığının, anılan 1 günlük sürenin prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilmesi gerektiğinin, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık başlangıç tarihinin ise 18 yaşını doldurduğu güne karşılık gelen 01.05.1993 olduğunun TESPİTİNE,” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı Kurum vekili “Sadece işe giriş bildirgesinin varlığı çalışmanın ispatı değildir. Tanıklar işyeri çalışanı değildir.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 108.maddesinin 1. fıkrasında; " Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir." hükmü düzenlenmiştir.

Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa'nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da kolluk yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 01/05/1975 doğumlu, davacının bildirgedeki işe giriş tarihi olan 04/01/1993 tarihinde 17 yaşında olduğu, işe giriş bildirgesinin ...Zeytinyağı Fabrikası adresindeki, 022346 sicil numaralı, ...ünvanlı işyerinden 01/02/1993 tarihinde 13191 varide sayısı ile Kuruma verildiği, işyerinin 20/11/1984 tarihinde yasa kapsamına alındığı, çıkış tarihinin belli olmadığı, 1993 yılıdönem bordrosu verilmediği, hizmet cetvelindedavacının çalışmasının 04/12/1993 tarihinde başladığı, tanıkların talep tarihinde (1993 yılında) 206 sicil numaralı başka işyerinde çalışmalarının olduğu, Kolluk tarafından komşu işyeri çalışanı ve işyerinde çalışmış kişi tespit edilemediği, eylemli çalışma olgusu yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yapılacak iş; bordro tanığı bulunmaması nedeniyle, Kurumdan, Belediye'den ve Vergi Dairesinden sorulmak suretiyle, ayrıca zabıta marifetiyle sağlıklı bir araştırma yaptırılarak başka komşu işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tespit etmek, tanık olarak bilgilerine başvurmak, sonrasında bu işverenler ve tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının kayıtlarını SGK’dan veya Vergi Dairesinden getirtmek ve bilgileri teyit etmek, işe giriş bildirgesinin aslını Kurum’dan getirtmek ve imzanın davacıya ait olup olmadığını bilirkişi marifetiyle tespit etmek, Kurumdan sigorta sicil numarasının o yılın serilerinden olup olmadığını sormak, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge adliye Mahkemesince YENİDEN VERİLEN “Davanın Kabulü” KARARI BOZULMALIDIR.

G)SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29/03/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.