Esas No: 2015/21270
Karar No: 2016/6171
Karar Tarihi: 21.04.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/21270 E.  ,  2016/6171 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Asıl dava, işçilik payının hesaplanmasında dikkate alınması gereken inşaat yoğunluğunun tespiti, birleşen dava ise Kurum tarafından eksik işçilik sonucu tahakkuk ettirilen fark prim borcunun kısmen iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı; otel inşaatının bitirilmesini takiben Kuruma yapılan müracaat sonucunda yönetmelik hükümleri dikkate alınmaksızın inşaat yoğunluğunun 61.886 m2 olarak belirlendiğini, oysa şaft, asansör, teras, merdiven, atriyum, ana giriş, döner merdiven ve balkon boşlukları olmak üzere toplam 15.061,07 m2’nin bu miktardan düşülmesi gerektiğini, binanın inşa halinde iken satın aldığını, 4.153 m2 lik inşatın önceki malik tarafından yapıldığını, işçilik nispetinin belirlenmesine yönelik açılacak davaya esas olmak üzere, inşaat yoğunluğunun 42.771, 90 m2 olarak tespitine karar verilmesini, birleşen dava ile de 2012/20433 nolu ödeme emri ile gönderilen borcun kısmen iptalini talep etmiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, asansör, balkon, blok girişi, teras, aydınlık, koridor, merdiven, şaft boşlukları ile, otopark ve sığınakların mevcut inşaat ruhsatındaki miktardan düşülmesi ayrıca binanın inşa halinde iken satın alınması söz konusu olduğundan satın alındığı tarihe kadar tamamlanan 4153 m2 lik inşaatında düşülmesi gerektiği belirtilmiş, kalan miktar üzerinden %25 indirim yapılıp 30.04.2009 tarihine kadar gecikme zammı hesaplanıp mukayese yapılmak suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

1- 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan; “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine imkan vermektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinin ilk fıkrası da anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.

5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

Somut olay incelendiğinde, itiraz üzerine Kurum müfettişi tarafından yapılan incelemede, yapı ruhsatında belirtilen yüzölçüm üzerinden hesap yapılarak 2008/7 dönemi için eksik işçilik tahakkuk ettirildiği ve 29.02.2012 tarihi itibariyle gecikme zammı hesaplanmak suretiyle davacıya ödeme emri gönderildiği belirgin olup, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda boşluklar ile devir alına kadar tamamlanan kısmın düşülmesi gerektiği belirtilmiş ise de, resmi belge niteliğindeki yapı ruhsatındaki miktarlara itibar edilmesi (inşaatın devrine kadar tamamlanan kısım, Kurum eksik işçilik hesaplamasında gözetilmiştir)yerine yazılı şekilde değerlendirme yapılması yerinde görülmemiştir.

2- 07.03.1995 tarihli 16-105 Ek sayılı ve 17.11.1995 tarihli 16-118 Ek sayılı Kurum genelgelerine göre, özel bina inşaatları ile ihale konusu işlere ait işyerlerinde; müfettiş incelemesi yapılması yerine ön inceleme ile "asgari işçilik uygulaması" sonucu Kurumca belirlenen baraj esas alınmak suretiyle yeterli işçilik bildiriminde bulunduğu saptanan işverenlere ilişiksizlik belgesi verilerek işyeri dosyaları tasfiye edilmekte; yine, bu baraja göre eksik işçilik bildiriminde bulunulan işyerleri ise, sigorta müfettişi incelemesine tabi tutularak re'sen prim tahakkuk ettirilmektedir. Bu kapsamda, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön değerlendirme aşamasında; işverenlerce, baraj üzerinde işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının denetlenmesinde; özel bina inşaatına, ya da ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmaktadır. 16.01.2004 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 38/a maddesi hükmünde de; benzer şekilde, ihale yoluyla yaptırılacak her türlü işe ilişkin olarak ünitece yapılacak araştırmada; toplam istihkak tutarına (KDV hariç malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil olmak üzere), işe ait asgari işçilik oranının %25 eksiltilmesi suretiyle uygulanacağı hususu öngörülmüştür.

Anılan maddenin "Ortak Hükümler" başlıklı (c) bendi ise, "Araştırma yapılırken, ihale konusu işlerde kesin kabulün ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı, bina inşaatı işyerlerinde de, inşaatın bitirildiği tarihe kadar Kuruma bildirilmiş olan işçilik miktarı dikkate alınır.

Araştırma yapılmasına imkan bulunmayan veya gerekli görülen hallerde, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarı sigorta müfettişince tespit olunur...

Ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimde bulunulmaması durumunda sigorta müfettişince inceleme yapılır.

Sigorta müfettişince inceleme yapılmasına başlanıldıktan sonra inceleme sonucuna göre işlem yapılır..." düzenlemesini içermektedir.

12.05.2010 tarih 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 111 ve 112. maddelerinde de benzer şekilde düzenleme yapılmıştır.

Bu kapsamda, asgari işçilik uygulaması konusunda Kurum ünitesince yapılan ön değerlendirme aşamasında; işverenlerce, işin gerçekleştirilebilmesi için gerekli asgari işçilik oranında işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının denetlenmesinde; özel bina inşaatı veya ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmaktadır. Yine, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin yukarıda değinilen düzenlemesiyle ihale yoluyla yaptırılacak her türlü işe ilişkin olarak yapılacak incelemede, işin kesin kabulünün, ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi (KDV) hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil toplam istihkak tutarının esas alınacağı öngörülmüştür. Ancak, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön inceleme sonucunda işin sigorta müfettişine aktarılması ve işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının sigorta müfettişince belirlenmesi aşamasında; işe ait asgari işçilik oranına %25 indirim uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.Mahkemece bu hususa dikkat edilmeden hesaplama yapılması isabetsizdir.

3- Kabule göre de; davalı Kurum tarafından eksik işçiliğe ilişkin gönderilen ödeme emrindeki gecikme zammının 29.02.2012 tarihine kadar hesaplanmasına karşılık mahkemece 30.04.2009 tarihine kadar hesaplanan gecikme zammının dikkate alınması isabetsizdir.

4- Yine, birleşen dava ile ödeme emrinin kısmen iptalinin istenilmesi dikkate alındığında ilgili 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarının maktu olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi yerinde görülmemiştir.

5- Öte yandan, inşaatın yüzölüçümü için yerinde yapılan keşif sonrası tespit edilen merdiven boşlukları miktarı ile hükme esas alınan bilirkişi raporundaki merdiven boşlukları arasında farklılık olduğunun gözetilmemesi isabetsizdir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 21.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.