Esas No: 2022/15474
Karar No: 2023/9110
Karar Tarihi: 24.10.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/15474 E.  ,  2023/9110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/418 E., 2021/464 K.

SUÇ : 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu'na aykırılık

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.(Kapatılan) 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, 04.10.2011 tarihli ve 2011/57 Esas, 2011/102 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında asta müessir fiil suçundan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun (1632 sayılı Kanun) 117 nci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası,

52 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hapis cezasından çevrili 500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.(Kapatılan) 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, 04.10.2011 tarihli ve 2011/57 Esas, 2011/102 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) Askeri Yargıtay 1. Dairesinin 13.02.2013 tarihli ve 2013/0363 Esas, 2013/0355 Karar sayılı ilamıyla;

a) sanığın savunmalarında, mağdurun, sadece çenesinden tuttuğunu, ancak, yumrukla vurmadığını belirtmesi ve görgü tanıklarının da aynı yönde beyanda bulunmaları karşısında, delil tartışması ve değerlendirmesi yapılmayarak, mağdur beyanı ve muayene kaydı dikkate alınmak suretiyle, sanığın, mağdura karşı yumruk atma eyleminin sübuta erdiğinin kabul edilmesinin, 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine aykırılık teşkil etmesi,

b) tanıkların kimler olduğunun, isim verilmek veya dizi numarası belirtilmek suretiyle de olsa gerekçeli kararda gösterilmemesinin, 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırılık teşkil etmesi,

c) sanığın, mağdurun sadece çenesinden mi tuttuğu, yoksa, ense ve çenesinden mi tuttuğu hususunda, tanık P.Onb.Rıdvan Şit’in ifadeleri arasındaki esasa etkili olan kısmi çelişkinin giderilmemesinin, 5271 sayılı Kanun'un 212 nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil etmesi,

d) sanık, mağdur ve tanık beyanlarına göre olayın berberhanede gerçekleştiği, ancak olay tespit tutanağında ise, sanığın, mağdura, banyo sırasında müeesir fiilde bulunduğunun belirtilmesi karşısında, tutanak müzminleri ... Tğm.Anıl Kaya ile P.Uzm.Çvş.Hasan Ersen’in tanık sıfatıyla dinlenilmemeleri, hususları birlikte gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırılıklar sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine (Kapatılan) 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 21.04.2014 tarihli ve 2013/264 Esas, 2014/74 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında asta müessir fiil suçundan 1632 sayılı Kanun'un 117 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve aynı maddenin sekizinci fıkrası uyarınca 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş, söz konusu karar yasal süresi içerisinde taraflarca itiraz edilmemek suretiyle 23.05.2014 tarihinde kesinleşmiştir.

4.Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 23.05.2014 tarihinde kesinleşmesinin ardından 5 yıllık denetim süresi içerisinde 11.11.2018 tarihinde ruhsatsız silahlı ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma suçunu işlediğinin Gaziantep 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.06.2019 tarihli ve 2019/190 Esas, 2019/475 Karar sayılı kararı ile ihbar edilmesi üzerine, Erzincan 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.10.2021 tarihli ve 2021/418 Esas, 2021/464 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (Kapatılan) 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 21.04.2014 tarihli ve 2013/264 Esas, 2014/74 Karar sayılı hükmünün açıklanmasına, sanığın asta müessir fiil suçundan, 1632 sayılı Kanun'un 117 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca hapis cezasından çevrili 500,00 TL adlî parası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; sebep belirtmeksizin hükmü temyiz etme iradesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanık P.Onb.... ile mağdur P.Er ... Yılmaz’ın aynı birlikte görevli oldukları, aralarında astlık-üstlük ilişkisinin bulunduğu, 21.04.2010 günü berberhanede tıraş olunur iken mağdurun saçlarını kısa kestirmemesi üzerine sanığın müdahale ederek mağdura kızdığı ve mağdurun çenesinden sıkıca tutarak ayağa kaldırmaya çalıştığı maddi vakıa olarak belirlenmiştir.

2.Sanık savunmalarında özetle; olay tarihinde takım komutanının takımı saç tıraşı yaptırmasını söylediğini, takım komutanının emri doğrultusunda berberden tüm takımı standart olarak üç numara tıraş yapmasını istediğini, sıra mağdura geldiğinde kendisinin 3 numara tıraş olmayacağını, kep altı tıraş olmak istediğini söyleyerek bu tutumunda ısrar ettiğini, mağdurun çenesinden tutarak takım komutanından yazılı izin getirmesini istediğini, çenesinden tutmasının sebebinin mağduru oturduğu yerden ayağa kaldırmak olduğunu, bozma ilamına uyulmasını talep ettiğini, suçlamayı kabul etmediğini, öncelikle beraatini istediğini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise lehine olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep ettiğini ve hükmün açıklanmasını geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını kabul ettiğini beyan etmiştir.

3.Usulüne uygun olarak yeminli beyanları tespit edilen tanıklar Rıdvan Şit ve Hasan Ersen'in ifadeleri dosya arasında mevcuttur.

4.Erzincan ... Hastanesi Baştabipliğinin 21.04.2010 tarihli ve 114 numaralı genel adli muayene raporunda mağdurun sağ elmacık kemiği üzerinde 2X2 cm. çapında ödem oluştuğu tespitine yer verilmiştir.

5.Mağdurun aşamalardaki değişmeyen ifadeleri de maddi vakıayı destekler mahiyettedir.

6.Olay tespit tutanağı, vaka kanaat raporu ve dosya kapsamında bulunan diğer belgeler incelenerek değerlendirilmiştir.

7.Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanması için ihbarda bulunan Gaziantep 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.06.2019 tarihli ve 2019/190 Esas, 2019/475 Karar sayılı kararı ve kesinleşme şerhi dosya kapsamında mevcuttur.

8.Sanığa ait güncel adli sicil kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.1632 sayılı Kanun'un “Maduna müessir fiiller yapanların cezası” başlıklı 117 nci maddesinin birinci fıkrasında “Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen verecek veya sıhhatini bozacak hâllerde bulunan veyahut tazip maksadiyle madun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden âmir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Müessir fiil suçunda korunan

hukuki menfaat, kişilerin vücut bütünlüğü ile bedeni, ruhi ve akli sıhhatlerini koruma hakları olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle, müessir fiil suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanun'un ve 1632 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri incelendiğinde, müessir fiil sonucunu doğuran hareketlerin esas olarak bedene yönelik olan ve bedene tesir eden hareketler olduğu görülmektedir.

2.Temyiz incelemesine konu olayı bizzatihi gören tanık ve mağdurun tutarlı anlatımlarına nazaran sanığın mağdurun çenesinden tutarak kaldırmak şeklindeki eylemi ika ettiği kabul edilerek asta müessir fiil suçuna konu eylemin sabit görülmesinde ve denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlediği anlaşılan sanık hakkındaki açıklanması geri bırakılan hükmün aynen açıklanmasının ardından, 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, "Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir." hükmü gereğince, suç tarihinden önce hapis cezasına mahkûm edilmediği anlaşılan sanık hakkında tayin olunan 25 gün hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan, adlî para cezası seçenek yaptırımının tercih edilmiş olmasında ve bir gün karşılığı olarak adlî para cezasının suç tarihinde geçerli olan alt sınırdan belirlenmesi ve adlî para cezasının taksitlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

4.Sanık hakkında kurulan hükümde, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, hükmolunan sonuç cezanın adlî para cezası olması karşısında, hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olan 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinde düzenlenen hak yoksunluğu hükümlerinin sanık hakkında uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanmasına karar verilmesi dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (4) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle Erzincan 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.10.2021 tarihli ve 2021/418 Esas, 2021/464 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hükmün beşinci fıkrasındaki "sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin yasal sonucu olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci,ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına" şeklindeki kısmın çıkarılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.10.2023 tarihinde karar verildi.