Esas No: 2020/1105
Karar No: 2020/6134
Karar Tarihi: 13.10.2020

**14. Hukuk Dairesi         2020/1105 E.  ,  2020/6134 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... kendisine asaleten diğer davacılara vekaleten, davalı aleyhine 23.01.2015 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 26.05.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... kendisine asaleten diğer davacılara vekaleten tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.10.2020 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... tarafından kendisine asaleten diğer davacılara vekaleten gelmedi. Davalı vekili Av. ...'in delillendirmediği mazaret dilekçesinin reddine karar verildi. Duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Davacı ... Konut kendisine asaleten diğer davacılara vekaleten verdiği dava dilekçesinde, davalı aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan irtifak hakkına yapılan elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davasının 2011/260 E. ve 2011/272 K. numarasıyla kabulüne karar verildiğini, mahkeme kararının ifası amacıyla ilamlı icra başlatıldığını, dava tarihinden ilgili karar infaz edilinceye kadar geçen sürede davalının haksız kullanımı sonucunda doğan ecrimisilin tahsili amacıyla da ... 2. İcra Dairesi’nin 2013/13401 sayılı dosyası ile ilamsız icra yolu ile takip başlatıldığını, davalının ... 2. İcra Dairesi’nin 2013/13401 sayılı dosyasına haksız ve kötü niyetli bir irade ile itiraz ettiğini belirterek fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı tutularak davalının haksız itirazının iptali ile davalının %20'den aşağı olmayacak kütü niyet tazminatına ve yargılama giderlerime mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/260 E. ve 2011/272 K. sayılı dosyasında dava tarihinden geriye dönük 5 yıl ve dava süresince işleyen ecrimisilin tahsilinin talep edildiğini, mahkemece dava tarihinden geriye dönük 5 yıl için ecrimisile hükmedildiğini, itiraz edilen icra takibindeki bedelin fahiş olduğunu ve bunu kabul etmediklerini, ödeme emrine konu edilen dönemler için davalının işgalinin bulunmadığını, davalının iyiniyetli bir şekilde taşınmazı aldığı 1991’den beri aynı şekilde kullandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava dilekçesinde alacak takibinin nedeni olarak ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/260 Esas, 2011/272 Karar sayılı dosyasındaki davadan sonra biriken ecrimisil alacağı olduğu iddia edilmiş ise de alacağın mücerret bir nedene, senede, ilama ve belgeye dayanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı ... kendisine asaleten diğer davacılara vekaleten duruşmalı olarak temyiz etmiştir.

Dava, irtifak hakkına yapılan el atmaya yönelik ecrimisilin tahsili amacıyla başlatılan ... 2. İcra Dairesi’nin 2013/13401 sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Hukuk Genel Kurulu’nun 03.05.2016 tarih, 2006/19-260 Esas, 2006/251 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, itirazın iptali davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinden yasal dayanağını almaktadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 4949 sayılı Yasayla değişik “6-İtirazın Hükümden Düşürülmesi” ana başlıklı “A.İtirazın İptali” alt başlıklı 67. maddesinde aynen;

“Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

(Mülga fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K./103. md.)

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Görülmektedir ki, itirazın iptali davası müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Madde metninde de açıkça belirtildiği üzere takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı genel mahkemede açılır ve genel hükümlere göre görülür. Alacaklı bu davada genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava etmektedir.

İtirazın iptali davası itirazın hükümden düşürülmesi ana başlığı altında düzenlenmekle takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı ele alınmak gereken, sonucuyla takibin devamına etkili bir dava türü olarak karşımıza çıkmaktadır ve takip talepnamesinde dayanılan borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Öyle ki, genel hükümlere göre harca tabi olan itirazın iptali davasında alacaklı yan isterse takip talebinde bulunurken yatırmış olduğu binde beş harcı geri alabilir ve itirazın iptali davası harcına mahsubunu isteyebilir (492 sayılı Harçlar Kanunu madde 28/a, 29/I, III).

Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak ta yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. Zira, aynı maddede itirazın haksızlığı borçlu açısından, takibin haksız ve kötüniyetli yapılması da alacaklı açısından tazminat müeyyidesine bağlanmıştır.

Diğer taraftan, İİK'nun 67. maddesinin son fıkrasında alacaklının itirazın tebliği tarihinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davası açamamışsa umumi hükümler dairesinde alacağını dava etme hakkının saklı olduğu ifade edilmiştir. Bu da bir yıllık süre içinde açılan itirazın iptali davası ile süre geçirildikten sonra açılan alacak davaları arasında her ikisi de genel hükümlere tabi olmakla birlikte ispat yöntemleri ve hukuki sonuçları bakımından bir fark olduğunu ortaya koymaktadır. Zira, süresi içinde açılan dava itirazın iptali davasıdır ve itirazın iptali davasının kazanılması halinde borçlunun itirazı iptal edilmiş olur. Bunun üzerine alacaklı itiraz üzerine durmuş olan icra takibine devam edilmesini isteyebilir. Süresinden sonra açılan davada ise itirazın iptali değil alacağa hükmedilmesi istenecektir ve verilen kararın takibe etkisi bulunmamaktadır. Şu durumda takibe etkili itirazın iptali davasında ispat edilecek olanın takibe ve borçlunun itirazına konu alacak olduğu, bu alacağın sebebinin değiştirilme olanağının itirazın iptali davası için bulunmadığında kuşku bulunmamaktadır.

Genel hükümlere göre her türlü ispat olanağının varlığı, takip talepnamesinde yer alan borç sebebinden ve takip dayanağından uzaklaşmak anlamında düşünülmemelidir. Burada sadece İcra Hakimliğinin dar yetkisi nedeniyle inceleyemediği delillerin genel mahkemede serbestçe ancak borca bağlı olarak ileri sürülmesi olanağının varlığı söz konusu olmaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; mahkemece taraf delilleri toplanmak suretiyle ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/260 E. ve 2011/272 K. sayılı dosyasında kararın verildiği 24.11.2011’den icra takibinin yapıldığı 04.10.2013’e kadar davalının irtifak hakkına müdahalesinin olup olmadığının tespitiyle, müdahalenin varlığının kanıtlanması halinde yapılacak bilirkişi incelemesiyle varsa ecrimisil tutarının tespiti ve bu miktar üzerinden iptal talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın yetersiz gerekçeyle reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeplerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.10.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.