Esas No: 2017/153
Karar No: 2017/295
Karar Tarihi: 08.02.2017

**1. Ceza Dairesi         2017/153 E.  ,  2017/295 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : . Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama, 6136 sayılı Yasaya muhalefet, hakaret.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1-Sanık .. hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan doğrudan verilen 500 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmü, kesin nitelikte olup, temyizi mümkün olmadığından sanığın, suç vasfına da yönelik olmadığı anlaşılan temyiz talebinin CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.

2-Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık .. mağdur .. yönelik eyleminin sübutu kabul, tahrikin varlığına ve takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebeplerin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanıklar..,..,..,. hakkında kasten yaralama

suçundan gerekçeleri gösterilerek 5271 sayılı CMK'nun 223/8 maddesi gereğince şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davalarının düşürülmesine karar verilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, o yer Cumhuriyet savcısının tüm sanıkların nitelikli kasten yaralama suçundan cezalandırılmaları gerektiğine, sanık . sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A-Sanıklar .,.,.,.. hakkında kasten yaralama suçundan kurulan düşme hükümlerinin tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak ONANMASINA,

B-Sanık . hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde,

a-Mağdurun suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle sanığın TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden aynı kanunun 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilerek eksik ceza tayini,

b-Mağdurdan kaynaklanan haksız tahrik oluşturan söz ve davranışların niteliği ve ulaştığı boyut nazara alındığında asgari hadden indirim yapılmasının yeterli olduğu gözetilmeden 1/2 oranında indirim tatbikiyle eksik ceza tayini,

c-24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, . esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

d-Kararın esas hakkındaki mütalaaya kısmen aykırı olmasına rağmen hüküm fıkrasının son paragrafına "isteme uygun" yazılması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık . ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak saklı kalmak üzere tebliğnamedeki düşünceden farklı gerekçeyle BOZULMASINA, 08/02/2017 gününde Üyeler .,.,.,. sanık .. eylemin nitelikli kasten yaralama suçunu oluşturduğu yönündeki karşı oyu ve oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık .. ile arkadaşları .,.,.,. bir futbol müsabakasından çıkıp saat 23.00 sularında yolda yürüdükleri sırada suç

tarihinde 17 yaş 8 aylık ve alkollü olan mağdur .. ile karşılaştıkları, mağdurla sanıkların daha önceden tanışmadıkları, alkolün etkisinde olan mağdurun sanık .. önünde durduğu, mağdurla karşı taraf arasında tartışma yaşandığı, mağdurun küfür ettiği, .. yumrukla vurduğu, bunun üzerine .. ve arkadaşlarının mağduru darp etmeye başladıkları sırada . üzerinde taşıdığı bıçakla . Adli Tıp Şube Müdürlüğünden alınan 05.11.2012 tarihli rapora göre mağduru sol omuz ve sol meme başı hizasından yaklaşık 0,5X0,5 cm.lik kesici alet yarası ile yaraladığı, sol kısımda pinomotoraks tespit edilerek göğüs tüpü takıldığı, bu durumun mağdurun yaşamını tehlikeye soktuğu, .. isimli tanığın araya girmesi ve . elindeki bıçağı alması ile tamamlanan eylem nedeniyle o yer Ağır Ceza Mahkemesince sanık . eylemi tahrik altında kasten öldürmeye teşebbüs suçu olarak değerlendilmiş, eylemin kasten yaralama suçu olduğu görüşünde olan yerel Cumhuriyet savcısı ile sanık . temyiz talepleri üzerine yapılan incelemede verilen hükmün oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Onama görüşünde olana sayın Başkan ve Üyelerin sübut ve tahrik konusundaki görüşüne bizler de iştirak etmekteyiz ancak, sanık . mağdura karşı bıçakla gerçekleştirdiği eylemin nitelikli kasten yaralama suçu olduğu görüşünde olduğumuzdan bu yönden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz, şöyleki;

Fiil nedeniyle mağdur ölmemiş ise eylemin yaralama mı, yoksa öldürmeye teşebbüs suçu mu olduğunu belirlemek gerekecektir.

Öldürmeye teşebbüs ile yaralama suçlarını birbirinden ayıran bir takım kıstaslar mevcuttur.

Bunlar;

-Fail ile mağdur arasındaki husumet,

-Suçta kullanılan aracın elverişliliği,

-Atış ve darbe sayısı ile mesafesi,

-Mağdurun vücudunda oluşan yaraların yerleri ile nitelik ve dereceleri,

-Hedef seçme imkanının olup olmadığı,

-Eylemi tamamlamasına engel hal olup olmadığı,

-Sonuç aldığı düşüncesi,

-Gönüllü vazgeçme var mı, yok mu,

-Failin fiil sırasında söyledikleri,

-Hayati tehlike bulunup bulunmadığı gibi haler olarak sıralamak mümkündür.

Sanık . eylemini bu kıstaslara göre değerlendirmek gerekirse;

Mağdur ve sanık arasında daha önceden bir tanışma ve bunun neticesi olarak da husumet söz konusu değildir. Hedef gözetme imkanı azalan hareketli kavga ortamında mağdura isabet eden iki darbeden sadece birinin hayati tehlikeye yol açtığı tartışmasızdır.

Her nekadar sanık . elindeki bıçağın tanık .. tarafından alındığı, sanığın engel hal nedeniyle eylemine devam edemediği iddia edilebilirse de;

mağdurun yalnız yürüdüğü, karşı taraftan dört kişinin geldiği, tartışmanın ilerlemesi üzerine bir tarafta mağdur, karşı tarafta dört kişi olacak şekilde kavga ettikleri, bu durumda tanık . dört kişiden biri olan sanık . elinden yalnız başına bıçağı alamayacağı, dolayısıyla . bıçağı almasının sanık . açısından “ciddi engel” olarak kabul edilemeyeceği hususları birlikte dikkate alındığında, sanık . mağdur .. yönelik kastının öldürmeye yönelik olmadığı, eylemin nitelikli kasten yaralama suçunu oluşturduğu görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Muhalif Üye Muhalif Üye