Esas No: 2017/11346
Karar No: 2018/5247
Karar Tarihi: 28.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11346 E.  ,  2018/5247 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait tavukçuluk işletmesinde canlı asım bölümünde çalıştığını, tozlu, asitli ve kokulu ortamda sürekli çalışması nedeni ile akciğer rahatsızlığına yakalandığını ve tedavi gördüğünü, devamsızlık tutanakları düzenlenerek sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı sebeple feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve dosya kapsamına göre davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi 09.07.2014 (çarşamba) - 03.08.2014 (pazar) ve 07.08.2014 (perşembe) tarihlerinde mazeretsiz olarak işe devam etmediği gerekçesi ile devamsızlık tutanakları tutularak feshedilmiştir. Tutanak tarihleri sağlık raporu bitiminde işe başlanması gereken günlere denk gelmektedir. Davacı rapor bitimlerinde devamsızlık yaptığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ve tutanakların davalı tarafından herzaman düzenlenebileceği savunmuştur.

09.07.2014 tarihli devamsızlık tutanağının içeriği davacı savunmasında doğrulanmıştır. 07.08.2014 tarihli tutanağı imzalayan çalışanlardan ... tanık olarak dinlenmiştir. 03.08.2014(pazar) tarihli devamsızlık tutanağında imzası bulunan çalışanlar ise tanık olarak bildirilmemiştir. Bu durumda 09.07.2014 ve 07.08.2014 tarihli tutanak içeriklerinin ispatlandığı kabul edilse dahi 03.08.2014 tarihli tutanak doğrulanmamıştır.

Davacının ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü devamsızlık yaptığı kanıtlanamadığından, davalının, iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshetme imkanı doğduğundan söz edilemez. Kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

F.K.