Esas No: 2012/16421
Karar No: 2014/3655
Karar Tarihi: 27.02.2014

**15. Ceza Dairesi         2012/16421 E.  ,  2014/3655 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2010/161946

MAHKEMESİ : Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 09/07/2009

NUMARASI : 2007/233 (E) ve 2009/221 (K)

SUÇ : Dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Avukat olan sanığın, soruşturma evrakı kendisine ulaşılamadığından tefrik edilen Amerikan vatandaşı V.. S.G... J.D ile ortak büro işlettikleri, katılanın Amerika Birleşik Devletleri'ne yapacağı vize başvurusunda kendisine yardımcı olmak ve vize çıkartma konusunda anlaştıkları, bu anlaşma gereği katılandan 10.500 $ talep ettikleri, katılanın parayı sanık ile ortak açtıkları hesaba çift imza ile çekilme kaydıyla yatırdığı, sanığın daha sonra banka görevlilerinin ihmalinden faydalanarak paranın tamamını çektiği, vizenin çıkmaması üzerine katılanın parayı geri istemesi üzerine uzunca bir süre kendisini oyaladıktan sonra, 7000 TL iade ettiği ve kalan kısmı için ise bono vermek suretiyle, hileli hareketlerle haksız menfaat elde etmek suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği somut olayda; sanığın savunmasında, göçmen avukatlar birliğine üye olduğunu belirtip, buna ilişkin belge sunduğu, katılanın vize talebi hususunda form doldurma ve sorulacak sorulara ne şekilde cevap verileceği hususunda yardımcı olmak üzere anlaştıklarını, yaptığı iş karşılığı katılandan ücret aldığını, hesaptaki paranın çekilmesinde müşterek imza aranmadığını bildirmesi karşısında; diğer şüpheli V..S.G... J.D hakkındaki dosyanın akıbeti araştırılmadan, bahse konu ortak hesaptan para çekme hususunda müşterek imza gerekip gerekmediği belirlenmeden, sanığın dolandırıcılık kastıyla hareket etmediği ve eylemin hukuki ihtilaf boyutunda kaldığı gerekçesiyle ve eksik incelemeyle sanığın beraatine kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.