Esas No: 2023/2635
Karar No: 2023/3251
Karar Tarihi: 12.06.2023

**7. Hukuk Dairesi         2023/2635 E.  ,  2023/3251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/3044 E., 2023/629 K.

HÜKÜM/KARAR : Davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2021/935 E., 2022/333 K.

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ...Ş vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ...Ş vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... İnş. Taah. ve Tic. A.Ş arasında 27.07.2016 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi ve Borçlanma Sözleşmesi yapılmış olup müvekkiline 3401 ada, 3 parsel, A Blok 337 bağımsız bölüm numaralı taşınmazın 687,000.000,00 TL bedelle satıldığını, söz konusu taşınmazı müvekkiline 20/05/2017 tarihinde fiilen teslim ettiğini, müvekkilinin oğlu tarafından kullanılmaya başlandığını ve halen de kullanıldığını, davalının fiilen teslimden yaklaşık 8 ay sonra 24/10/2018 tarihinde tapuyu devrettiğini, tapu devir esnasında tapu üzerine 04/08/2017 tarihinde davalı müteahhit firma lehine davalı bankaya ipotek verildiğinin görüldüğünü, müvekkilinin ipoteği fek işlemini yapılacağını beklerken davalı müteahhit firmanın banka nezdindeki hesapların kat edildiği ve müvekkiline ait gayrimenkulün ipotekten dolayı satış işlemine başlanacağı ve bu nedenle ipotek bedelinin ödenmesi talebiyle kendisine ihtarname keşide edildiğini, davalı bankanın söz konusu gayrimenkul üzerinde davalı ... İnş. Taah. ve Tic. A.Ş'ye kullandırılacak kredi teminatı olarak ipotek tesis ederken hiçbir şekilde inceleme yapmadığını, araştırma için ekspertiz yollamadığını belirterek; müvekkiIinin malik olduğu A Blok 337 bağımsız bölüm numaralı taşınmaz üzerine davalı banka lehine tesis edilen 8.000.000,00 TL miktarlı söz konusu ipoteğin kaldırılmasını, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin inşaat sektöründe faaliyet göstermekte olup büyük altyapı projelerinden dev konut projelerine kadar bir çok farklı alanda faaliyet gösteren Türkiye'nin en büyük inşaat firmalarından birisi olduğunu, inşaat sektöründe yaşanan ekonomik krizin bütün şirketlerde olduğu gibi müvekkili şirketi de etkilediğini ve şirketi dar boğaza soktuğunu, davacı yanın tüketici sıfatına haiz olmadığını ve dava konusu işlemin tüketici işlemi olmadığını, takyidattan ari bir şekilde tapu devir borcunun henüz muaccel olmadığını, göreve ilişkin itirazları doğrultusunda mahkemenin görevsizliği re'sen araştırılması gerekli bir husus olduğundan davacının taşınmaz sorgusunun yapılmasına, davacı üzerine kayıtlı diğer taşınmazların tespitine, mahkemenin görevsizliğine karar verilmesini ve davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ...Ş vekili cevap dilekçesinde; müvekkili bankaya karşı açılan dava haksız ve dayanaksız olduğunu, dava konusu taşınmaz üzerine ... İnşaat A.Ş adına kayıtlı olduğu tarihte taşınmazın üzerinde herhangi bir şerh bulunmadığı zamanda taşınmazın da gerçek malikleri tarafından ipotek verildiğini, dolayısıyla ortada yolsuz bir tescil bulunmadığını, mağduriyetin tamamen davacının kendi kusuru olduğunu, bu nedenlerle müvekkili banka hakkındaki davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ile avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "dava konusu ...ili, ...ilçesi, ...Mahallesi, 3401 ada 3 parsel, A Blok 337 numaralı bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapusunun iptali ve davacı adına tescili ile üzerindeki İş Bankası'nın ipoteğinin fekkini talep etmiş olup, tapu kaydı incelendiğinde dava konusu taşınmazın davalı adına tam hissesinin tescil edilmiş olduğu, davalı ... tarafından konulan 24/05/2018 tarih ve 18289 yevmiye numaralı ipoteğin bulunduğu ve ipoteğin taraflar arasındaki sözleşmeden sonra tapuya şerh verildiği, davacı ile davalı ... Şirketi arasındaki adi yazılı taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin 27.07.2016 tarihinde yapıldığı, davacının tapu kaydına güvenerek satış sözleşmesini imzaladığı, aleniyet kuralının geçerli olduğu, sözleşme tarihinden sonra tapuya şerh edilen ipotekler yönünden davacının bu kural kapsamında sorumlu tutulamayacağı, davalı satıcının 27.07.2016 tarihli sözleşmenin 5 ve 8. maddelerine göre ana taşınmazın tapu kütüğünde kat irtifakının kurulması konut satım bedelinin alıcı tarafından satıcıya tamamen ödenmesi, alıcının bu sözleşmede belirlenen tüm yükümlülüklerini ifa etmesi ve tapu harç ve masraflarının satıcıya ödenmesi durumlarının tümünün gerçekleşmesi halinde alıcının talebi üzerine konutun mülkiyeti alıcıya devredilir hükmü gereğince tescil şartlarının oluşmuş olduğu, ayrıca her ne kadar; Türk Medeni Kanununun 706, Türk Borçlar Kanununun 12-237 maddeleri ile Tapu Kanunu 26. maddesine göre; taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin ve tapuda ayni hak tesisine ilişkin işlemlerin resmi şekilde yapılması gerektiği emredici bir hüküm ise de, taraflar arasındaki sözleşme gereği davacının sözleşmeden doğan edimlerini tam olarak yerine getirdiği, bu nedenle davalı şirketin Türk Medeni Kanununun 2. maddesi gereği sözleşmenin geçersizliğini ileri süremeyeceği ve sözleşme hükümleri gereği tapu devir ve tescilinin davacı alıcı adına her türlü hukuki ayıptan ari olarak yapmakla yükümlü olduğu, tapunun davacı adına tescil edilmesi gerektiği, davalı ...Ş tarafından dava konusu taşınmaz üzerine ipotek tesis edilirken borçlu ... İnşaat firmasının ticari defter ve kayıtları üzerinde gerekli incelemeyi yapmadığı ve/veya gerekli basiret ve özeni göstermediği için dairenin esas sahibinin ve fiili kullanıcısının davacı olduğunun tespit edilemediği ve/veya durumun açık olarak bilinmesine rağmen bu hususun dikkate alınmadan ipotek tesis edildiği kanaatine varıldığından davalı ...'nın ipoteğinin sözleşme tarihinden sonra kurulmuş olması nedeniyle terkini gerektiği..." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; dava konusu taşınmaz üzerine davalı ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’nin müvekkili bankadan kullandığı kredilerinin teminatını teşkil etmek üzere banka lehine 04.08.2017 tarihinde ipotek tesis edildiğini, bu tarihte taşınmaz üzerinde herhangi bir şerh bulunmadığı gibi taşınmazın da gerçek malikleri tarafından ipotek verildiğini, dolayısıyla ortada yolsuz bir tescil bulunmadığını, müvekkili bankanın basiretli bir tacir gibi davranarak kendinden beklenen özen yükümlülüğünü yerine getirmediğine dair yerel mahkeme kararının kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yerel mahkemenin taşınmaz üzerine ipotek koyan bankanın hem basiretli tacir hem de güven kurumu olması nedeni ile dava konusu taşınmazın 3. kişilere haricen satılmış olabileceğini bilebilecek durumda olması nedenleriyle mevcut durumdan haberdar olmadıklarının ileri sürülemeyeceği gerekçesinin kanuna aykırı olduğunu, tapu kütüğünün aleniliği ilkesince Türk Medeni Kanununun 1023 üncü maddesi uyarınca kazanılmış ipotek hakkının korunması gerektiğini, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılamayacağını, müvekkili bankanın bu sözleşmenin tarafı da olmadığını, iç ilişkiden kaynaklanan itiraz ve def ilerin sözleşmenin tarafı olmayan ve taşınmaz üzerinde ayni hakka sahip olan müvekkili bankaya karşı ileri sürülemeyeceğini, davanın açılmasına müvekkili bankanın sebebiyet vermediğini banka aleyhine harç, vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyan ederek; hükmü istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının dava konusu bağımsız bölümü 27.07.2016 tarihinde satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığı, 20.05.2017 tarihinde de fiilen teslim aldığı, taşınmaz üzerinde kat irtifakının 17.11.2016 tarihinde kurulduğu, davalı ... lehine 04/08/2017 tarihinde ipotek tesis edildiği, İlk Derece Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi ile davalı bankanın davalı gayrimenkul üzerinde herhangi bir gayrimenkul değerlendirme raporu yaptırmadığı, yaptırmış olsaydı davacının kullanımında olduğunun tespiti ile teminat değerinin olmadığının tespitinin yapılabileceğini, kredi verdiği diğer davalı inşaat şirketinin finansallarını dikkat ve özen yükümlülüğü ışığında incelediğinde ise ilgili bağımsız bölümün satılmış olduğunu tespit edebileceğini, bu bağlamda davalı bankanın ipotek tesis sürecinde gerekli araştırma ve incelemeyi yapmadığının vurgulandığı, davalı banka yükümlülüklerine uymadığından salt tapu kaydına dayanan iyiniyetli oldukları savunmalarının yerinde görülmediği gerekçesiyle bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretine yönelik itirazında ise; kural olarak bir davada, haksız çıkan tarafın yargılama giderleriyle yükümlü olduğu, ancak 6100 sayılı HMK'nun 312/2. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde davayı kaybeden taraf yargılama giderleri ile sorumlu tutulamayacağı, davalı banka yargılama süresince davanın reddini savunduğundan HMK'nun 312/2. maddesindeki koşulun davalı yararına gerçekleşmediği, ancak davada yargılama konusunun davalı yararına tesis edilen ipoteğin içerdiği borcun varlığına ilişkin bulunmadığı, davacılar ile davalı yüklenici arasında yapılan konut satış sözleşmesinin ayıpsız olarak ifasına ilişkin olduğundan bu durumda davalının alacağı veya taşınmazın değeri üzerinden yargılama giderine hükmedilmesinin gerekmediği, davanın ayıbın giderilmesine ilişkin değeri ölçülemeyen bir istem olarak değerlendirilerek davalı aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği, hükmün bu yönden kaldırılmasına ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesindeki başvuru nedenleriyle hükmü temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tacir olmanın hükümleri" kenar başlıklı 18/2 nci maddesi hükmüne göre; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. ”

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Onama harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.