Esas No: 2022/3030
Karar No: 2022/7655
Karar Tarihi: 05.10.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/3030 E.  ,  2022/7655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Azmettirmek suretiyle kasten öldürme, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜMLER : 1) Patnos Ağır Ceza Mahkemesinin 14/01/2021 tarihve 2020/143 Esas - 2021/9 Karar sayılı kararıyla;A) Sanık ... hakkında; Maktul ......'a yönelik TCK'nin 38, 81, 29, 62 ve 53.maddeleri uyarınca verilen 15 yıl hapis cezası ilecezalandırılmasına,

B) Sanık ... hakkında;a) Maktul ...'a yönelik TCK'nin 81, 29,62 ve 53. maddeleri uyarınca verilen 15 yıl hapiscezası,b) Mağdur ...'a yönelik TCK'nin 81,35, 62 ve 53. maddeleri uyarınca verilen 10 yıl hapiscezası ile cezalandırılmasına,

C) Sanık ... hakkında maktul ...... ve mağdur ...'a yönelik atılısuçlardan ayrı ayrı beraatine dair kararı.

2) Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. CezaDairesinin 21/12/2021 tarih ve 2021/3680 Esas -2021/4264 Karar sayılı kararıyla; "istinaf başvurularının esastan reddine" dair kararı.

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, katılanlar vekili, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 21/12/2021 tarih ve 2021/3680 Esas - 2021/4264 Karar sayılı kararının sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, katılanlar vekili ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık ... hakkında hükmedilen azmettirmek suretiyle kasten öldürme, sanık ... hakkında hükmedilen kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçlarına ilişkin hapis cezalarının beş yılın üzerinde olması nedeniyle verilen kararların 5271 sayılı CMK'nin 286/2.a maddesi gereğince, sanık ... hakkında isnat edilen 5237 sayılı TCK'nin 81. ve 81, 35. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları için yasada öngörülen hapis cezalarının üst sınırının on yıldan fazla olması nedeniyle ilk derece mahkemesince verilen "beraat" hükümlerine yönelik "istinaf başvurularının esastan reddine" dair kararların 5271 sayılı CMK'nin 286/2.g maddesi gereğince temyize tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Sanık ... müdafii duruşmalı inceleme isteminde bulunmuş ise de; 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 299. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin takdiren dosya üzerinden yapılması uygun görülmekle;

Mahkemenin sanık ... hakkında Ceza Genel Kurulunun 22/09/2022 tarih, 2022/42 Esas ve 2022/574 sayılı bağlılık kuralına ilişkin kararı, suç vasfına ilişkin kabul, takdir ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan ayrıca TCK'nin 38/2. maddesinin uygulanmaması TCK'nin 61/5. maddesindeki sıralama gözetildiğinde sonuca etkili görülmediğinden tebliğnamedeki bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.

Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 21/12/2021 tarih ve 2021/3680 Esas - 2021/4264 Karar sayılı "istinaf başvurularının esastan reddine" dair hükmün tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; sanık ... müdafiinin sübuta, sanık ... müdafiinin eksik araştırma yapıldığına, yasal savunma hükümlerinin uygulanması gerektiğine, haksız tahrikin derecesine, katılanlar vekilinin sanık ... hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine, suç vasfına haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine BAM Cumhuriyet savcısının suç vasfına TCK'nin 38/2. maddesine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince isteme uygun olarak TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dosyanın, 28/02/2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/1. maddesi Esas No : 2022/3030

gereğince "Patnos Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere" Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05/10/2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Tüm dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre; sanık ... ile maktul ...'ın kardeş oldukları aralarında arazi meselesinden dolayı husumet bulunduğu, sanık ve maktulün komşu evlerde ikamet ettikleri, olay günü sanık ...'ın maktulün evi ile kendi evi arasındaki tuvalete gittiği esnada maktul ... ile karşılaştığı, sanık ve maktul arasında önceki olaylardan dolayı tartışma çıktığı, tartışmanın büyümesi üzerine olay yerine sanık ...'ın oğlu ... ... ve torunu olan sanık ... ile maktulün torunu olan ... ...'ın da geldikleri, tartışma sırasında sanık ...'ın belindeki ruhsatsız tabancasını çıkarıp torunu olan sanık ...'a vererek maktule sıkmasını, onu vurmasını söylediği, sanık ...'ın dedesi olan sanıktan tabancayı alarak önce maktule daha sonra maktulün torununa çok sayıda ateş ettiği, sanığın atışları sonucu ...'ın öldüğü, ... ...'ın yaralandığı Patnos Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucu sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçundan TCK'nin 81, 29, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verildiği, yerel mahkeme kararına karşı istinaf yoluna gidilmesi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanıklar müdafii, katılanlar vekili ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edildiği Dairemizin 09.10.2022 tarihli kararı ile oy çokluğu ile temyiz taleplerinin esastan reddine ve hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık sanık ...'ın eyleminin hukuki nitelendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Dairemiz sayın çoğunluğunun sanık ... hakkındaki onama kararına aşağıdaki nedenlerden muhalif kalmaktayız;

1-) Yerel mahkemece sanık ...'ın azmettiren olarak TCK'nin 38/1. maddesi yollaması ile TCK'nin 81, 29, 62. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, mahkemenin kabulüne göre de sanık ...'ın kardeşi olan maktul ile tartışmaları sırasında olay yerine maktulün torunu, sanık ...'in oğlu ve torununun da geldiği, sanık ...'in belindeki tabancayı çıkarıp torunu olan sanık Esas No : 2022/3030

...'a vererek maktulü vurmasını söylediği, sanık ...'ın tabancayı alarak maktul ve torununa ateş ettiği olayda sanık ...'ın azmettiren sıfatı yanında olay yerinde maktul ile tartışması, sanık ...'a üzerindeki ruhsatsız tabancayı vererek, maktulü kastederek bu beni öldürecek vur onu şeklinde talimat vererek eyleme aktif olarak katıldığı, fiil üzerinde hakimiyet sağlaması nedeniyle müşterek fail olarak suça katıldığı, sanık ...'in TCK'nin 37. maddesi kapsamında sanık ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ederek fiili birlikte gerçekleştirdikleri anlaşılmıştır.

5237 sayılı TCK’nin 37/1. maddesine göre suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri doğrudan fail olarak sorumlu olur. Doğrudan fail, işlediği suçun gerektirdiği ceza ile cezalandırılır. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirildiği durumda ise müşterek faillik söz konusudur. Müşterek faillikte birlikte/müşterek alınan suç işleme (öldürme) kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, suç oluşturan eylemin icrası üzerinde ortaklaşa hâkimiyet kurulması söz konusudur. Burada, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, eylem üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Yukarıda açıklandığı üzere sanık ...'ın suça konu olaya TCK'nin 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak ve TCK'nin 38. maddesi kapsamında azmettirme suretiyle katılması nedeniyle müşterek faillik ve şeriklik ilişkisinin bir arada bulunduğu, suça konu olayda olduğu gibi faillik ve şerikliğin çatışması durumunda failliğin şerikliğe göre asliliği kuralı gereğince öncelikli olarak TCK'nin 37. maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu, müşterek faillik durumunda bağlılık kuralının geçerli olmadığından TCK'nin 40/2. maddesinin suça konu olayda uygulanmasının mümkün olmadığı, Dairemizin konu ile ilgili bir çok kararında açıklandığı üzere müşterek fail işlediği haksızlıkla doğrudan muhatap olduğundan cezalandırılabilmesi için başka bir kurala ihtiyaç bulunmadığı, müşterek faillerin her birinin fiili haksızlık niteliğini kendi fiilinden aldığından diğerine bağlılık arzetmediğinden suçu birlikte işleyen faillerin kendi fiillerine göre cezalandırılması gerektiği nazara alındığında sanık ...'ın kardeşini öldürmek eylemi nedeniyle TCK'nin 37. maddesi yollaması ile nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nin 82/1-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken bağlılık kuralına yanlış anlam verilmek suretiyle TCK'nin 81. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan sanık ... hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan Dairemiz sayın çoğunluğunun sanık hakkındaki hükmün onanmasına ilişkin kararına iştirak etmiyoruz.

2-A) Kabul ve uygulamaya göre de Yerel Mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesinin sanık ...'ın kardeşi olan maktul ile tartışmaları sırasında torunu olan sanık ...'a tabanca verip maktulü vurmasını söylemek suretiyle suça azmettiren olarak iştirak ettiğinin kabul edilerek bağlılık kuralı gözetilerek TCK'nin 38. maddesi yollaması ile TCK'nin 81. maddesi uyarınca cezalandırılmasına

ilişkin kararı yasaya aykırı olduğundan Dairemiz sayın çoğunluğunun hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmıyoruz.

Suça azmettirenin ceza sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye bakıldığında 5237 sayılı TCK'na göre suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nin 38/1 maddesine göre " Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır."

5237 sayılı TCK'nin 40. maddesine göre,

"Suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçlarda işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur." düzenlemesi yer almaktadır.

Ancak TCK'nin 38 ve 40. maddelerinin azmettirenin sorumluluğunu tam olarak karşılamadığı, özellikle suça konu olayda olduğu şekilde suçun nitelikli halleri ve şahsa bağlı cezayı attırıcı nedenler konusunda bir açıklığa sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Cezayı artıran şahsi sebeplere ilişkin 765 sayılı TCK'nin 66. maddesi ile cezayı arttıran fiili sebepleri düzenleyen 765 sayılı TCK'nin 67. maddesinin 5237 sayılı TCK'na alınmadığı 5237 sayılı TCK'nin 40. maddesinin her iki maddeye ilişkin olarak kısmi bir düzenlemeye sahip olduğu, sorunun çözümünün genel hükümlere göre uygulamaya bırakıldığı anlaşılmaktadır. TCK'nin 38. maddesinde azmettirenin işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağının öngörülmesine karşın işlenen suçun kime göre belirleneceğinin açıklanmadığı bu kapsamda azmettirenin şerik olarak failin işlediği suça iştirak ettiği ileri sürülebilir ise de azmettirenin azmettirdiği suç ile failin işlediği suçun farklı olması durumunda azmettirenin TCK'nin 38 ve 40. maddeleri uyarıca işlenen suçun cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekeceği ancak gerek Dairemizin gerekse Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamasına göre azmettirenin sorumluluğunun iştirak ve suç kastına ilişkin genel hükümler çerçevesinde belirlendiği görülmektedir. Bu kapsamda Yargıtay kararlarında azmettirenin silahla kasten yaralama suçuna azmettirdiği halde failin sınırı aşarak kasten öldürme suçunu işlemesi durumunda azmettirenin TCK 84 maddesi kapsamında kastı aşan öldürme suçun sorumlu tutulması, azmettirenin hırsızlık suçunu azmettirdiği halde neticeyi bilme ve isteme iradesine göre failin işlediği nitelikli yağma suçundan sorumlu tutulması gibi azmettirenin sorumluluğunun işlenen suça ve faile göre değil azmettirenin kastına göre belirlendiği bir çok uygulamanın söz konusu olduğu aşikardır.

5237 sayılı TCK'nin 21/1. maddesine göre "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir."

Kasten öldürme suçunun manevi unsuru genel kasttır. TCK’nin 21/1. maddesine göre "kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." öldürme kastı açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş olmasıdır. Olayda kastın olup olmadığını ve bunun ölüm neticesine yönelik olduğu mahkemece tespit edilecektir. Somut olayımıza baktığımızda sanık ... ile maktul ...'ın kardeş oldukları, diğer sanık ...'ın da sanık ...'in torunu olduğu, sanıklar ve maktulün birbirine yakın evlerde oturduğu taraflar arasında arazi anlaşmazlığı bulunduğu, sanık ...'in tartışma sırasında kardeşi olan maktulü öldürmesi için torunu olan sanık ...'ı azmettirdiği bu kapsamda sanık ...'in kardeşi olan maktulün öldürülmesi konusunda bilerek ve isteyerek hareket ettiği, torunu olan diğer sanığa tabanca vererek maktulü vurması için azmettirdiği, kardeşini öldürme kastı ile hareket ettiği sabittir. Bu kapsamda sanık ... yönünden TCK'nin 82/1-d maddesindeki kardeşe karşı kasten öldürme suçunun tüm unsurları ile oluştuğu halde mahkemece bağlılık kuralı gerekçesi ile sanık ...'ın eylemine tabi olarak TCK'nin 81 maddesi ile cezalandırılması adalete ve hukuka uygun değildir. Somut olaya bakıldığında mahkemenin uygulamalarına göre sanık ...'in tartışma sırasında çıkardığı tabanca ile kendisinin kardeşi olan maktule ateş ederek öldürmesi halinde TCK'nin 82/1-d, 29, 62. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği, somut olayda ise sanık ...'in belinden çıkardığı tabacayı torunu olan sanığa vererek kardeşi olan maktulü öldürmeye azmettirmesi nedeniyle TCK'nin 81, 29, 62. maddeleri gereğince 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, görüldüğü üzere sanık ... kendisi ateş etseydi 5 yıl daha fazla ceza alacağı halde, bağlılık kuralına yanlış anlam verilmesi nedeniyle suç işleme kararı olmayan torununa "vur yoksa bu beni öldürecek diyerek" tabancayı verip kardeşi olan maktule sıkmasını isteyerek azmettirmek suretiyle kardeşini öldürttüğü için 5 yıl daha az ceza almasına yol açan hukuka ve adalete aykırı bir uygulamanın söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere azmettirenin sorumluluğunun sadece TCK'nin 38 ve 40. maddeleri uyarınca işlenen suç veya faile göre belirlenmesinin hukuka ve adalete aykırı sonuçlar doğurduğu bu nedenle TCK'nin 38 ve 40. maddelerinin kast ve iştirake ilişkin genel hükümler ile birlikte değerlendirilmesinin zorunlu olduğu aksi halde somut olayda olduğu gibi sanık ...'in kardeşini öldürme kastıyla hareket ettiği ve kardeşinin ölümü ile neticeye de ulaştığı halde suçun failinden dolayı daha az ceza alması gibi uygulamalara yol açacağı özellikle TCK'nin 82/1-d maddesinde üstsoy veya altsoydan birine, eş ve kardeşe karşı, TCK'nin 82/1-j maddesinde kan gütme saikiyle ve TCK'nin 82/1-k maddesinde töre saikiyle işlenen nitelikli kasten öldürme suçlarında asli faillerin daha az ceza almak amacıyla menfaat, akrabalık, hizmet ilişkisi vs. sebeplerle 3. kişileri suça azmettirerek kast ettikleri neticeyi elde etme yöntemini benimseyebilecekleri, hukuk sisteminin kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması koruması söz konusu olamayacağına göre bağlılık kuralını böyle bir sonuca neden olacak şekilde yorumlamak yasanın amacına aykırı olacaktır. Failin azmettirenin kastettiği suçtan farklı bir suç işlemesi Esas No : 2022/3030

(kasten yaralama suçuna azmettirilmesine karşı failin cinsel istismar suçunu işlemesi vb.) veya azmettirilen suç yanında başka suç işlemesi (kasten yaralama suçuna azmettirilmesine karşın failin mağduru darp ettikten sonra ani kasıtla parasını alarak yağma suçunu işlemesi vb.) veya azmettirenin kastının aşılması ( silahlı yaralamaya azmettirildiği halde failin mağduru öldürmesi vb.) gibi durumlarda sadece TCK'nin 38 ve 40. maddelerin lafzına göre bir uygulama yapılması halinde azmettirenin de işlenen suç veya faile bağlılık kuralınca cezalandırılmasına karar vermek gerekecektir. Ancak gerek Dairemiz gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan kararlarında ceza adaletinin sağlanması için yukarıdaki olaylarda azmettirenin sorumluluğunun TCK 38 ve 40. maddeleri ile kast ve iştirake ilişkin genel hükümlerin birlikte değerlendirilmesi ve karşılaştırılması suretiyle azmettirenin kastı veya kastının aşılması ve iştirak iradesinin kapsamına göre karara bağlandığı, işlenen suç veya faile bağlılığın esas alınmadığı ve failin azmettirenin kastettiği suçtan farklı bir suç işlemesi halinde azmettirenin sorumluluğu bulunmadığına, failin azmettirilen suç yanında başka suç işlemesi halinde azmettirenin sadece azmettirdiği suçtan sorumlu olduğuna, failin azmettirenin kastını aşması silahlı yaralamaya azmettirildiği halde failin mağduru öldürmesi halinde ise azmettirenin kastı aşan öldürme suçundan sorumlu olduğuna dair kararlar verildiği nazara alındığında ceza adaletinin sağlanması için azmettirenin kastı ile gerçekleşen neticenin farklı olması hallerinde azmettirenin sorumluluğunun kast ve iştirake ilişkin genel hükümlere göre belirlenebildiğine göre, sanık ...'in aralarında husumet bulunan kardeşini öldürmek için diğer sanığı azmettirdiği, kardeşinin öldürülmesi ile istenilen neticenin de gerçekleştiği olayda sanık ...'in TCK'nin 21/1. maddesinin "Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki tanıma tamamen uygun olarak kardeşe karşı nitelikli kasten öldürme suçunu işlediğinden TCK'nin 82/1-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği halde bağlılık kuralına yanlış anlam verilerek sanığın TCK'nin 81. maddesi uyarıca cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi;

B-) Kabule göre de sonuç ceza değişmese de sanık ...'ın torunu olan sanık ...'ı suça azmettirmesi nedeniyle TCK'nin 38/2. maddesi uyarınca üst soy ve alt soy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle azmettirmesi nedeniyle cezasında arttırım yapılmaması;

Yasaya aykırı bulunduğundan sanık ... hakkındaki hükmün bozulması karar verilmesi görüşüyle Dairemiz sayın çoğunluğunun kararın onanması yönündeki görüşüne katılmıyoruz. 17/10/2022