Esas No: 2019/8452
Karar No: 2022/7891
Karar Tarihi: 26.05.2022

**8. Ceza Dairesi         2019/8452 E.  ,  2022/7891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

S.S.Ç : ...

SUÇLAR : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sağlık için tehlikeli madde temini

...

...

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Suça sürüklenen çocuk hakkında sağlık için tehlikeli madde temini suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk ...'ın üzerine atılı sağlık için tehlikeli madde temini suçundan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılan katılan ... ve ...'in hükmü temyiz hakkı bulunmadığından, katılan ... vekili ve katılan ...'in temyiz istemlerinin CMUK.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

2-Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Olay günü, suça sürüklenen çocuğun, metro istasyonunda buluştuğu 15 yaşın altında bulunan mağdurları yasal temsilcilerin rızası olmadan evine götürerek, bir süre evde tuttuktan sonra mağdurları metro istasyonuna götürüp yanlarından ayrıldığı, böylece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddia edilen olayda;Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 Karar sayılı kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdurenin kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdiği rıza hukuken geçerli sayılmadığından, suça sürüklenen çocuğun eyleminin 5237 sayılı TCK.nın 109/1, 3-f maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde atılı suçtan beraatine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan ... ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu

./..

S/2

sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.05.2022 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(K.D) (K.D)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu en temel insan haklarından biri olan ve Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenmiş ‘’kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını’’ koruyucu bir suçtur. Anayasa’nın 19. maddesinde “Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” hükmü yer almaktadır. Anayasada Temel Hak ve Hürriyetler esas, kısıtlamalar istisnadır ve bu istisnaların da yazılı hukuk kurallarında açıkça gösterilmesi gerekir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 1. maddesinde ceza kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini .... korumak, suç işlenmesini önlemek, hükmü yer almıştır. Bu maddeden de anlaşılması gereken kişi hak ve özgürlüklerinin kanunda aksi gösterilmemişse korunmasının Kanunun ana amaçlarından biri olduğu olduğu anlaşılmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 13. maddesinde; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davrama yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir hükmü,

Aynı Kanunun 16/1. maddesinde; ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir hükmü yer almaktadır. Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 tarihli 5-253/52 nolu kararına göre, bu maddede geçen kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklar Medeni Kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide kişinin sadece kendisinin kullanabileceği başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Bir kişinin bir yere gitme veya bir yerde kalma hürriyeti elbetteki

./...

S/3

kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak ve hürriyetidir. Dolayısıyla bu konuda herhangi bir kimseden izin almalarına gerek yoktur. (Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 tarihli 5-253/52 nolu kararına göre)

Yine aynı Kanunun kişiliğin korunması üst başlıklı 23. maddesinde kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz hükmü yer almaktadır. Maddeden de anlaşılacağı üzere kişilerin hürriyeti temel olup bunlardan kişinin tamamen vazgeçmesi dahi söz konusu olamaz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26. maddesinde, hakkını kullanan kimseye ceza verilmez. Kişinin üzerinde mutlak suretle tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez, hükmü yer almaktadır. Kişinin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinin kişinin mutlak suretle tasarruf edebileceği bir hakkı olduğu konusunda şüphe yoktur. Ceza hukukunda rızaya ehliyet yaşının kanunlarda ayrıca belirlendiği haller dışında anlama yeteneğine sahip her kişinin rızaya ehil olduğu kabul edilmektedir. Kural olarak vazgeçtiği hakkın anlamını, kapsamını ve önemini algılayabilecek durumda olan kişinin gösterdiği rızanın geçerli olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Kişi hürriyetini sınırlama suçu bakımından kanun koyucunun rıza ehliyeti konusunda belirlediği bir yaş sınırı bulunmamaktadır. Buna göre hürriyeti sınırlamanın cinsel amaçlı olarak işlendiği hallerde dahi algılama yeteneğine sahip küçüğün rızası fiili suç olmaktan çıkaracaktır. (Koca ve Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s:452) Kişi hürriyetinin sınırlanması suçunda ilgilinin rızası bakımından algılama yeteneğine sahip olmanın dışında herhangi bir ölçüt temel alınamaz. Zira bir kişinin işlediği fiilleri hukuken tanıyıp buna geçerli sonuçlar bağladıktan sonra (12-15 yaş aralığında olup işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği bulunan çocukların indirimli ceza ile cezalandırılmaları) bir hak ve özgürlüğü kullanma söz konusu olduğunda bunu başkalarının onayına bağlı tutmak bir çelişki arz etmektedir.(Artuk, Gökçen ve Diğerleri, Ceza Hukuku Özel Hükümler s:437) 12-15 yaş aralığındaki bir çocuk Anayasa’da güvence altına alınan kişi hürriyetine sahip olduğundan, kişinin bir hakkkını kullanmasından dolayı hukuka aykırı olmayan ve rızasının olduğu bir husustan dolayı başkasına ceza verilemez.

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 188. maddesinde 12 yaşını doldurmuş olup henüz 15 yaşını doldurmayan çocukları kendi rızasıyla da olsa anne ve babasının yanından kaçıran veya çocuğun rızasıyla hukuka aykırı olarak yanında tutan kişinin bir seneye kadar hapis cezasıyla mahkum olacağına ilişkin hüküm yer almaktayken 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bir karşılığı yoktur. Bu da göstermektedir ki 765 sayılı TCK döneminde unsurları gösterilen bu suç yeni TCK döneminde suç olarak kabul edilmemiştir. Zira 765 sayılı TCK.nın 108. maddesindeki

./....

S/4

bu suçun unsurlarının bir tanesi de suçun mağduru olan çocuğun 12-15 yaş aralığında olmasıdır. 5237 sayılı TCK.da bu yaş aralığındaki çocukların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru olarak kabul edildiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK.nın 234. maddesindeki çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu ile 109. maddedeki Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçu birbirine benzemektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinin 3. fıkrasında kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişinin şikayet üzerine cezalandırılacağı hükmü yer almaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken husus suçun konusu olan çocuğun evi terk etmiş olması gerekir. Evi terk etmekle bir daha evine dönmemek üzere oradan ayrılmayı, başka bir ifadeyle süreklilik arz eden bir ayrılmayı anlamak gerekir. Burada korunan hukuki değer, aile düzeni ve velayet hakkıdır. Dolayısıyla bu fıkraya göre bir failin cezalandırılabilmesi için suça konu olan çocuğun evi terk etmiş olması, terk iradesinin bulunması gerekir. Bu çocuğu rızasıyla da olsa eğer fail ailesini ve yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmuşsa bu maddenin 3. fıkrasınca cezalandırılır. Zira bu fıkraya göre çocuğun rızası hukuken geçersizdir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2. maddesinde 15 yaşını tamamlamamış olan çocukların cinsel istismar suçunun mağduru olmaları durumunda bu çocukların rızaları geçerli değildir. Kanun koyucu bu madde ile 15 yaşından küçük çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunda rızası olsa bile rızalarının geçersiz sayılacağını kabul etmiştir. Ancak kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu açısından böyle bir rızayı geçersiz sayma hali bulunmamaktadır. TCK.nın 103/2. maddesindeki çocuğun rızasının geçersiz sayılmasına ilişkin yasa hükmü genişletilerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna kıyas yoluyla uygulanamaz. Zira ceza kanunlarında kıyas yapmak yasaktır. TCK.nın 2. maddesinde kıyasın yasak olduğu belirtilmiş olup suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde yorumlanamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Doktrinde benzer görüşü savunan yazarlar da mevcuttur. (Bayraktar-Kiziroğlu ve diğerleri Özel Ceza Hukuku s:83; Artuk-Gökçen ve diğerleri Ceza Hukuku Özel Hükümler s:437; Koca ve Üzülmez Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Ankara 2019 s:452; Özbek ve diğerleri Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler S:435; Tezcan ve diğerleri Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku s: 468,469)

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, olay günü mağdurlardan Yaren’in önceden tanıdığı suça sürüklenen çocuk ...’ı arayarak görüşmek istediği, okula gitmeyerek okuldan kaçacaklarını, suça sürüklenen çocuğun evlerine gelmek istediklerini söylediği, teklifi kabul eden suça sürüklenen çocuğun mağdurları istasyondan alarak birlikte evlerine gittikleri, evin çatı katında sigara ve alkol aldıktan ve bir süre burada vakit geçirdikten sonra mağdurları tekrar istasyona bıraktığı olayda kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun oluşmadığı mahkeme kararının yerinde

./...

S/5

olduğu cihetle yukarıda izah edilen gerekçelerle suça sürüklenen çocuğun mahkumiyeti yönünde görüş bildiren sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz. 26.05.2022

... ...

Muhalif Üye Muhalif Üye