Esas No: 2019/302
Karar No: 2019/6584
Karar Tarihi: 06.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/302 E.  ,  2019/6584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

KARAR

A)Davacı İstemi;Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde aşçı, çay ve temizlik elemanı olarak 01.08.2008 tarihinden 23.9.2012 tarihine kadar kesintisiz ve sürekli hizmet akdi ile çalıştığını, davalı iş verenlerce müvekkilinin çalışmış olduğu dönemler içerisinde prime esas çalışmasının SGK’ya bildirilmediğini, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını belirterek müvekkilinin davalı işyerinde 01.08.2008-23.9.2012 tarihleri arasında 1475 ve 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi sigortalı işçi olarak fasılasız çalıştığının ve hizmet sürelerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalıların Cevapları;Davalı SGK vekili; davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

Davalı şirkete dava dilekçesinin tebliğ edildiği ancak davanın esasına yönelik cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;

Mahkemece davacının davasının kabulü ile ; ... T.C. Kimlik numaralı davacının ;

01/08/2008-31/12/2008 tarihleri arasında, 150 gün günlük 21,29TL ,

01/01/2009-30/06/2009 tarihleri arasında, 180 gün günlük 22,20TL ,

01/07/2009-31/12/2009 tarihleri arasında, 180 gün günlük 23,10TL ,

01/01/2010-30/06/2010 tarihleri arasında, 180 gün günlük 24,30TL ,

01/07/2010-31/12/2010 tarihleri arasında, 180 gün günlük 25,35TL ,

01/01/2011-30/06/2011 tarihleri arasında, 43 gün günlük 26,55TL ,

01/07/2011-31/12/2011 tarihleri arasında, 180 gün günlük 27,90TL ,

01/01/2012-30/06/2012 tarihleri arasında, 180 gün günlük 29,55TL ,

01/07/2012-23/09/2012 tarihleri arasında, 83 gün günlük 31,35TL ücret ile davalı ... Gıda San ve Tic. Ltd Şti nezdinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Davalı Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri,

Davalı kurum vekili, davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı, dosyada dinlenen tanıkların Yargıtay’ın tanıklık edebilmek için aradığı niteliklere sahip olmadığını, eksik inceleme ve araştırma hüküm kurulduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 17/02/1961 doğumlu davacının davalı işyerinden kuruma bildirilen hizmetinin bulunmadığı, davalı ... sicil numaralı toptan gıda madde satışı mahiyetindeki işyerinin 29/04/2013 tarihinde kapsama alındığı 01/12/2013 tarihinde kapsamdan çıktığı, davalı işyeri eski sicil numarasının ... olduğu 22/02/1999 tarihinde kapsama alındığı, kapsamdan çıkış tarihinin olmadığı, kurumdan davalı ... sicil numaralı işyerine ilişkin dönem bordrolarının istendiği, kurumu cevabında davalı işyerinin 29.04.2013 tarihinde kapsama alınmış olduğu ihtilaflı dönemi kapsar nitelikte dönem bordrolarının olmadığının bildirildiği, davacı tarafından 2010-2012 yılları kapsar 10 adet senelik izin formu dosyaya sunulmuş olduğu, senelik izin formlarındaki imzaların, işveren yetkilisinin imzalarıyla karşılaştırılması sonucu birikişi tarafından senelik izin formlarında "işveren" bölümünde bulunan imzaların ...’nın eli ürünü olduğuna dair rapor düzenlendiği, davacı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda; davacı tarafından sunulan senelik izin formları her zaman düzenlenebilen belgelerden olduğu değerlendirilmeden, Kurumdan ... sicil numaralı davalı işyerine ait dönem bordroları istenmeden ve re'sen dönem bordro tanığı dinlenmeden, eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, ihtilaflı döneme ait davalı ... sicil numaralı işyerinin tüm dönem bordrolarını kurumdan istemek, davalı işyeri için ihtilaflı dönemde kayıtlı bordro tanıklarını dinlemek, gerektiğinde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri/konut sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının dava dışı işyerindeki bildirimlerinin fiili çalışmaya dayalı olup olmadığı, davalı işyerindeki işe başlama ve ayrılma tarihleri ile ara verip vermediğini hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde ortaya koyarak toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davalı kurumun istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 06/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.