Esas No: 2016/1879
Karar No: 2017/3267
Karar Tarihi: 23.05.2017

**20. Ceza Dairesi         2016/1879 E.  ,  2017/3267 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm/Karar : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "16.06.2014, 26.06.2014, 09.07.2014" yerine "26.06.2014" olarak eksik yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak görülmüştür.

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan ceza süresine ve tutuklu kaldığı süreye göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, 23.05.2017 tarihinde üyeler ... ve Dr. ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi

KARŞI OY

Sanık hakkındaki hükümle ilgili olay - iddia - uygulamalar

Tekirdağ ilinde uyuşturucu madde ticareti yapan şahışların tespitine yönelik olarak Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/3663 sayılı soruşturması kapsamında uyuşturucu madde satışına ilişkin faaliyetlerin olağan yöntemlerle tespiti imkansız hale geldiğinden bahisle suçluların ve suç delillerinin elde edilmesi için Tekirdağ l.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 06.05.2014 tarih ve 2014/413 D.iş sayılı ve Tekirdağ 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.05.2014 tarih ve 2014/971 D.iş sayılı gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme kararları alınmış ve bu çalışmalar kapsamında; gizli soruşturmacının;

a) 16.06.2014 tarihinde ... sokak içerisinde karşılaştığı sanık ...'in teklif etmesi üzerine, ...'e 15 TL para vermek suretiyle bir adet 0,2 gram MDMA içerir hap satın aldığı,

b) 26.06.2014 tarihinde Dere sokak içerisinde bulunan ...'in ikametine giderek 10 TL para karşılığında iki fişek halinde bir tanesinde 0,2 gram XLR 11 etken maddesini içeren diğerinde ise SDB-006 Etken maddesi içeren uyuşturucu/uyancı maddeleri satın aldığı,

c) Yine gizli soruşturmacı 09.07.2014 tarihinde Dere sokak içerisinde bulunan ...'in ikametine giderek 15 TL para karşılığında üç fişek halinde içinde 0,1 gram gelen XLR 11 ve SDB-006 Etken maddesi içeren uyuşturucu/uyancı maddeleri satın almış ve sanık yakalanmıştır. Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dava açılmış ,TCK'nın 188/3 ve 43. maddesi uyannca cezalandmlması istenmiştir.

Tekirdağ Ağır Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda 26.02.2015 tarih ve 2015/7 esas, 2015/14 sayılı karan ile TCK'nın 188/3 maddesi uyarınca temel hapis cezası 10 yıl dan başlatılarak TCK'nın 43. ve 62. maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın 10 yıl 5 ay hapis ve 5 gün karşılığı 100 TL adli para cezası ile cezalandınlmasına karar verilmiş, bu hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine;

Dairemizin 02.11.2015 tarih ve 2015/8309 esas, 2015/4433 karar sayılı Bozma kararı ile Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen adli kolluk görevlisinin 16/06/2014 tarihinde sanıktan 15 TL karşılığı 1 adet MDMA içeren uyuşturucu hap satın alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, gizli soruşturmacının sanıktan tekrar 26/06/2014 ve 09/07/2014 tarihlerinde 10 ve 15 TL verip toplam 5 adet fişek halinde XLR-11 ile SDB-006 etken maddelerini içeren bitki parçaları satın alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir." Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci ve üçüncü kez uyuşturucu madde alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım - satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı olduğundan hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir. Tekirdağ 2.Ağır Mahkemesi'nce bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda 21.01.2016 tarih ve 2015/219 esas, 2016/25 sayılı karar ile 6545 sayılı kanunla değişik TCK'nın 188/3 maddesi uyannca temel hapis cezası 10 yıl dan başlatılıp, TCK'nın 62. maddesi de uygulanmak suretiyle sonuç olarak sanığın 8 yıl 4 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80 TL adli para cezası ile cezalandınlmasına karar verilmiştir.

Daire Çoğunluğunun Görüşü

Sanık ve müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca;

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "16.06.2014, 26.06.2014, 09.07.2014" yerine 26.06.2014 olarak eksik yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilerek eleştiri yapılmış;

24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı karan ile TCK'nın 53 maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle TCK'mn 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkan İması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal karanndan sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında TCK'mn 53. maddesinin 1 ve 2. fıkralan ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hüküm düzeltilerek onanmıştır.

Karşı Oy Gerekçesi

1- 6545 sayılı "TÜRK CEZA KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN" un 66. maddesi ile 5237 sayılı TCK'mn 188. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan temel hapis cezalarının miktarları değiştirilerek artırılmış ve bu düzenlemeyi yapan kanun 18.06.2014 tarihinde kabul edilerek, 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Dairemizin 02.11.2015 tarih ve 2015/8309 esas, 2015/4433 sayılı kararı ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere;

Kolluk görevlilerinin aynı kişiden farklı zamanlarda birden çok kez uyuşturucu madde satın almaları halinde, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu; adli kolluk görevlileri tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım"ın söz konusu olmadığı gözetilerek atılı suçun zincirleme olarak islenmediği kabul edilmiş olmasına göre; suç tarihi ilk eylemin gerçekleştiği 16.06.2014 tarihidir.

Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemeyeceği gibi, kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine firsat vermesi de kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti” ilkesi ile Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

İlk tespitte suç ve fail belirlenmiş delilleri de elde edilmiştir. Sanıktan ikinci, üçüncü kez uyuşturucu alınması aynca suç oluşturmayacağı kabul olunmasına göre gizli soruşturmacı ya da adli kolluk görevlisinin ilk alımından sonraki süreçte eyleme ilişkin yaptınmı düzenleyen TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki ceza miktarının arttırılması sanık aleyhine sonuç doğurması nedeniyle uygulanamaz. Bu açıklamalar ışığında;

1-16.06.2014 olan suç tarihinde 6545 sayılı Kanun henüz yürürlüğe girmediğinden TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen hapis cezasının alt sının 5 yıl hapis cezasıdır, 6545 sayılı Kanunla TCK'nın 188/3. fıkrasında 28.06.2014 tarihinde yapılan değişiklik nedeniyle Temel hapis cezasının 10 yıl hapis cezasından başlatılarak sanığa fazla ceza verilmesi kanuna aykındır. Hükmün bozulması gerekir.

2- Dairemizin 02.11.2015 tarih ve 2015/8309 esas, 2015/4433 karar sayılı karan içeriğine göre ilk eylemin tespit edildiği tarihte suçun oluştuğu ve diğer tarihlerde gizli soruşturmacının uyuşturucu/veya uyarıcı madde satın alma eylemleri ayrıca suç oluşturmayacağından suç tarihi 16.06.2014 tür. Bu nedenle gerekçeli karar başlığında ",suç tarihinin '16.06.2014, 26.06.2014, 09.07.2014' yerine 26.06.2014 olarak eksik yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir, şeklinde ifade edilen eleştiride kanuna aykırıdır.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan çoğunluğun eleştirili, düzeltilerek onama görüşüne katılmıyorum. 23.05.2017

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanığın gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen adli kolluk görevlisine 16.06.2014, 26.06.2014 ve 09.07.2014 tarihlerinde ayrı ayrı üç defa uyuşturucu nitelikte hap satmak şeklinde gerçekleşen “satmak için uyuşturucu madde bulundurmak” fiilinden dolayı uygulanacak hükmün TCK’nın 188/3. maddesinin 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki şeklinin mi yoksa aynı maddenin anılan değişiklik sonrası şeklinin mi uygulanacağının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın irdelenmesi için öncelikle gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen adli kolluk görevlisine yapılan birden çok defa gerçekleştirilen uyuşturucu madde satışı fiillerine ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Özel Dairelerce de benimsenen ve süreklilik gösteren içtihadının hatırlanması ve somut uyuşmazlığın bu çerçevede irdelenmesi gereklidir. İkinci olarak ise fiilin niteliği ile suçun işlendiği zamanın belirlenmesi yapıldıktan sonra nihayet son olarak uygulanması gereken ceza normu yaptırım teorisinin genel ilkeleri çerçevesinde ortaya konulacaktır.

I. Fiilin Niteliğinin Belirlenmesi

Bilindiği üzere, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 2014/10-462 E.- 2015/135 K. Sayılı kararında ve Özel Dairelerce benimsenen ve süreklilik gösteren içtihatlarda (özetle) şu hususlar kabul edilmektedir:

“Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye

yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Adli kolluk görevlilerince, 13.06.2012 tarihinde sanık Veli'den esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nın 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.”

Ceza Genel Kurulu’nun bu içtihadı çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde şu tespitler ortaya çıkmaktadır:

1. Sanık, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen adli kolluk görevlisine 16.06.2014, 26.06.2014 ve 09.07.2014 tarihlerinde olmak üzere ayrı ayrı üç defa uyuşturucu nitelikte etken madde içeren hap satma fiilini gerçekleştirmiştir.

2. Sanıktan ilk alımın gerçekleştiği 16.06.2014 tarihinden sonra 26.06.2014 ve 09.07.2014 tarihlerinde gerçekleşen olaylarda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.

3. Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

4. Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıkmıştır.

5. Sanığın sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil hatta iddia dahi bulunmamaktadır. Bu sebeple, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen adli kolluk görevlileri ile sanık arasındaki ilk alım-satım gerçekleştikten sonraki 26 Haziran ve 09 Temmuz 2014 tarihlerindeki uyuşturucu hap temin etme hareketlerinde gerçek anlamda bir alım satım söz konusu olmayıp sadece 16 Haziran 2014 de gerçekleşen bir tek satmak için uyuşturucu madde temin etmek fiili söz konusudur.

6. Bu itibarla birden fazla satış (alım) olduğundan bahisle TCK'nın 43. maddesi kapsamında sanığın hareketlerinin ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün olmayıp bu sebeple sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

7. Sonuç olarak gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen adli kolluk görevlisine birden çok defa gerçekleştirilen uyuşturucu madde satışı şeklindeki hareketleri Yargıtay’ın yerleşik içtihatları çerçevesinde “satmak için uyuşturucu madde temin etmek” suçunu teknik anlamda sadece bir defa oluşturacaktır.

8. Öte yandan dairemizin 02.11.2015 tarihli bozma ilamında da sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı açıklıkla ifade edilmiştir.

Ezcümle, sanıktan ilk alımın gerçekleştiği 16.06.2014 tarihindeki fiili sanığın suç olarak kabul edilen tek fiilidir: Bu ilk alımdan sonra 26.06.2014 ve 09.07.2014 tarihlerinde gerçekleşen olaylarda gerçek bir alım satım söz konusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işleminden ibarettir ve bu sonraki davranışlar cezalandırılmamaktadır.

II. Suçun İşlendiği Zamanın Belirlenmesi

Sanığın fiilinin “satmak için uyuşturucu madde temin etmek” suçunu “bir kez” oluşturacağı ve hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı yukarıda belirtilen içtihatlar çerçevesinde ortaya konulmuştur. Sanığın suç olarak kabul edilen ve ceza hukuku yaptırımı ile cezalandırılan fiili; ilk kez yani 16.06.2014 tarihinde gerçekleştirdiği satmak için uyuşturucu madde bulundurmak fiilidir. Bu fiil ise 16.06.2014 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Söz edilen günde alıcı kılığında gelen adli kolluk görevlisine sanığın 1 adet MDMA içeren hap satarak karşılığında 15 TL almak şeklinde gerçekleşen fiilinin “ani suç” ve “neticesi harekete bitişik (neticesiz) suç” niteliğinde olduğu kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere neticesiz suçlar, suçun tamamlanması için kanun koyucunun davranışın yanı sıra ayrıca bir neticenin gerçekleşmesini aramadığı fiillerdir. Buradan hareketle neticesiz suçlarda suçun işlendiği zaman davranışa göre tayin olunacaktır (Katoğlu, Tuğrul: Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, s. 49). Kısacası, suç olarak tanımlanan davranışın gerçekleştirildiği zaman suçun işlendiği zamandır.

Uyuşmazlık konusu fiil yani “satmak için uyuşturucu madde bulundurmak” davranışı, sanığın alıcı görünümündeki adli kolluk görevlisine uyuşturucu maddeyi teslim ettiği 16.06.2014 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu ilk alımdan sonraki davranışların gerçek anlamda bir alım satım olmayıp sadece delillendirme işlevine yönelik hareketler olduğu Ceza Genel Kurulu'nun anılan içtihadıyla kabul edilmektedir. Bu itibarla suç oluşturan tek bir davranış vardır ve o da ilk alım-satımın yapıldığı 16.06.2014 tarihinde gerçekleşmiş, bir diğer anlatımla suç olarak tanımlanan fiil belirtilen tarihte işlenmiştir.

III. Uygulanması gereken Ceza Normunun Belirlenmesi

Suçun işlendiği zaman (16.06.2014) belirlenince bu tarihte yürürlükte olan ceza kanununun belirlenerek fail hakkında uygulanması safhasına geçilecektir.

Yaptırım teorisinde temel ilke, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kanununun uygulanmasıdır (kanunilik ilkesi). Bu ilke uyarınca, kimse fiili işlediği tarihte yürürlükte bulunmayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı gibi fiili işlediği tarihte yürürlükte olmayan bir ceza da verilemeyecektir. Kanunilik ilkesi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) başta olmak üzere birçok uluslararası temel insan hakları metninde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında ve Ceza Kanunumuzda güvence altına alınmıştır. İHAS’nin 7/1. maddesinde ifade edildiği üzere: ”Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Yaptırım teorisinde yürürlükte olan ceza kanununun uygulanması ilkesinin istisnası ise, sanık lehine olan kanunun uygulanması ilkesidir.

Somut uyuşmazlıkta uygulanan ceza normuna dönüldüğünde, suçun işlendiği 16.06.2014 tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 188/3. maddesi fiil için “beş yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ve yirmibin güne kadar adlî para cezası” öngörmektedir. Anılan maddede 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile değişiklik yapılmış ve aynı fii1için “on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası” öngörülmüştür. TCK’nın 49/1. maddesine göre, süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamayacaktır. Buna göre 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 188/3. maddesine göre anılan fiil için öngörülen yaptırım, on yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası ve adli para cezasıdır. Bu itibarla sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 188/3. maddesinin failin lehine olmayıp, suç tarihinde yürürlükte olan kanunun failin lehine olduğu ortaya çıkmaktadır.

Kuşkusuz, ceza kanunları kural olarak geçmişe uygulanmaz; bu ilkenin tek istisnası lehe olan kanunun geriye yürümesidir. Bu itibarla önceki kanuna göre aleyhe bir cezai rejim içeren sonraki kanunların da geçmişe yürümesi kabul edilemeyecektir. Halbuki somut uyuşmazlıkta sonraki kanun olan ve aleyhe bir ceza rejimi içeren 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 188/3. maddesi aleyhe kanun niteliğinde olmakla geriye yürümesi kabul edilemeyecektir. Halbuki yerel Mahkemece sanık hakkında aleyhe olan ve sonradan yürürlüğe giren 6545 saylı Kanun ile değişik TCK’nın 188/3. maddesi uygulanarak on yıldan hapis cezası temel ceza olarak belirlenerek bireyselleştirme yapılmıştır. Bu durum açıkça aleyhe olan sonraki kanunun geçmişe yürütülmesi olup söz edilen temel ilkelere ve TCK’nın 2. ve 7. maddesi ile İHAS’nin 7. maddesine açıkça aykırıdır.

Sonuç olarak, somut uyuşmazlıkta ilk uyuşturucu madde alımının gerçekleştiği 16.06.2014 tarihindeki fiil, sanığın suç olarak kabul edilen tek fiilidir: Bu ilk alımdan sonra 26.06.2014 ve 09.07.2014 tarihlerinde gerçekleşen olaylarda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işleminden ibarettir ve bu sonraki davranışlar cezalandırılmamaktadır. Sanığın ani suç ve neticesiz suç şeklinde ortaya çıkan ve suç olarak kabul edilen sadece bir davranışı hukuken suç olarak kabul edilince bu davranışın gerçekleştiği 16.06.2014 tarihinin suçun işlendiği zaman olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Uyuşmazlıktaki cezalandırılması gereken fiil ani ve neticesiz suç niteliğindedir.

Öte yandan yerel mahkemece kabul edildiği üzere sonraki aleyhe kanunun uygulanmasını gerektirecek yani ne müteselsil suç ne de mütemadi suç söz konusudur. Çünkü cezalandırılan fiil ani suç niteliğindeki ilk satım fiilidir. Durum böyle olunca hukuken suç kabul edilmeyen adli kolluk görevlilerine ikinci ve üçüncü satışın yapıldığı tarihlerdeki normun uygulanmasını gerektiren bir hal bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanık hakkında birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı gibi teselsülün veya temadinin sona erdiği tarihteki ceza normu da tatbik edilemeyecektir.

Fiilin işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 188/3. maddesi aleyhe kanun niteliğinde olmakla geriye yürümesi kabul edilemeyecektir. Bu itibarla sanık hakkında açıkça aleyhe olan anılan değişiklik sonrası hükmün uygulanarak ceza tayin edilmesi TCK’nın 2. ve 7. maddesi ile İHAS’nin 7. maddesine açıkça aykırıdır.

Açıklanan gerekçeyle anılan hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum.