Esas No: 2017/23300
Karar No: 2019/14837
Karar Tarihi: 02.07.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/23300 E.  ,  2019/14837 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada 01.03.2004 tarihinde operasyon yetkilisi olarak işe başladığını, 28.02.2009 tarihinde müdür yardımcısı olarak emekli olduğunu, sosyal haklarını ve tazminatını davalı banka ile anlaşarak aldığını, emekli olduktan sonra bankanın bazı şubelerinde müdür yardımcısı olarak çalıştığını, taleplerinin yerine getirilmemesi üzerine iş akdini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve hafta tatili alacağının davalıdan tahsilini talet etmiştir.

Davalı Cevabın Özeti :

Davalı vekili, davacının iş akdini haklı sebeple feshedildiğini, taraflar arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinin 8. maddesinde "ücreti fazla çalışa ücretleri dahildir" şeklindeki düzenleme gereği ödenen ücretin fazla çalışma ücretini de kapsadığını, davacının fazla mesai ücreti ile hafta sonu tatil ücretine ilişkin taleplerinin haksız olduğunu, maaşları banka kanalıyla ödenmiş olup hiçbir ihtirazi kayıt koymadan tahsil ettiğini, kıdem tazminatına hakkı olmadığını belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargıalam sonucunda toplanan deliller doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı 01.03.2004 yılında davacı bankada çalışmaya başlamış ve 28.02.2009 tarihinde emekli olmak suretiyle davalı ile anlaşıp, tüm hak ve alacaklarını alarak işyerinden ayrılmıştır. Davacının davalı yanında çalışmakta iken emekli olduğu, emeklilik tarihine kadar doğmuş olan hak ve alacaklarını aldığını, bilahare yeniden aynı bankada çalışmaya devam ettiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı davada, 01.03.2009 tarihinden sonraki çalışma dönemi için talepte bulunmaktadır.

Dosya kapsamından, davacının önceki dönem çalışmasının davacının emekli olması üzerine kıdem tazminatı ödenerek tasfiye edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece karara dayanak yapılan bireysel iş sözleşmesi, davacının emekli olmadan önce çalıştığı dönem için akdedilmiş olup, 28.02.2009 tarihinden sonraki dönem için fazla mesai çalışmalarının ücretin içinde olduğuna dair yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. Yargılama sırasında davacının fazla mesai yaptığı tespit edilmiş, ancak sözleşme gereği yıllık 270 saati aşan çalışması bulunmadığı için talep reddedilmiştir. Ne var ki bu kabul tarafları iddia ve savunmaları ve dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Uyuşmazlık konusu döneme ilişkin olarak, fazla mesai ücretinin davacının ücretine dahil olduğu yönünde bir sözleşmenin bulunmadığı gözetilerek yeniden hesaplanması ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusu da, davacının iş sözleşmesini haklı nedene dayalı olarak feshedip feshetmediği, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı, fazla çalışma alacaklarının ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini feshettiğini iddia etmiş, davalı feshin haksız olduğunu savunmuş, Mahkemece haklı nedene dayalı fesih yapılmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebi reddedilmiştir. Ancak az yukarıda açıklandığı gibi, davalı nezdindeki çalışması için, fazla çalışma ücreti alacaklarını talep hakkı bulunan davacı, bu alacaklarının ödenmemesi üzerine iş sözleşmesinin haklı nedene dayalı olarak feshetmiştir. İş sözleşmesi davacı tarafından haklı nedenle fesedildiği için kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddi isabetli değildir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02.07.2019 tarihine oybirliği ile karar verildi.