Esas No: 2021/253
Karar No: 2023/298
Karar Tarihi: 24.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/253 E.  ,  2023/298 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2016/215742

YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ : ÇERKEZKÖY 3. Asliye

SAYISI : 912-425

I. HUKUKİ SÜREÇ

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan suça sürüklenen çocuk ...'un 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-c maddesi uyarınca beraatine ilişkin Çerkezköy 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2016 tarihli ve 912-425 sayılı hükmün, katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 01.03.2021 tarih ve 6874-3109 sayı ile; "Suça sürüklenen çocuk ile mağdure ...'nun olay günü buluştukları ve ... ilçesi ile ... ilçesinde gezdikleri, mağdurenin ağabeyinin kayıp ihbarında bulunmasının ardından suça sürüklenen çocuğun babasının suça sürüklenen çocuğa ulaşarak akşam saat 22.00 sularında mağdur ile suça sürüklenen çocuğu emniyete getirmesi şeklinde gerçekleşen olayda, mağdurenin suç tarihinde henüz onbeş yaşını tamamlamamış olması nedeniyle rızası hukuken geçerli sayılmadığından, TCK'nın 109/1-3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde beraatine hükmolunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...; "Suça sürüklenen çocuk ile mağdure ...'nun olay günü buluştukları ve ... ilçesi ile ... ilçesinde gezdikleri, mağdurenin ağabeyinin kayıp ihbarında bulunmasının ardından suça sürüklenen çocuğun babasının suça sürüklenen çocuğa ulaşarak akşam saat 22.00 sularında mağdur ile suça sürüklenen çocuğu emniyete getirmesi şeklinde gerçekleşen olayda; evi terk etme iradesi gösteren mağdureye karşı gerçekleştirilen bu eylemin TCK'nın 234/3. maddesine uyan suçu oluşturduğu" şeklindeki değişik gerekçe ile bozma kararı verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.04.2021 tarih ve 215742 sayı ile; "Suça sürüklenen çocuk ile mağdure ...'nun olay günü buluştukları ve ... ilçesi ile ... ilçesinde gezdikleri, mağdurenin ağabeyinin kayıp ihbarında bulunmasının ardından suça sürüklenen çocuğun babasının suça sürüklenen çocuğa ulaşarak akşam saat 22.00 sularında mağdur ile suça sürüklenen çocuğu emniyete getirmesi şeklinde gerçekleşen olayda; hürriyeti kısıtlama suçunun unsurlarının oluşmadığı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 21.06.2021 tarih ve 9135-16318 sayı ile; itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçu sürüklenen çocuğa yüklenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince, bu uyuşmazlığın yanı sıra suça sürüklenen çocuğun, TCK’nın 30'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen hata hükmünden yararlanması imkânı bulunup bulunmadığının da tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine uyuşmazlık konuları bu doğrultuda birlikte değerlendirilmiştir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'nun suç tarihi itibarıyla 14 yıl 8 ay 12 günlük, suça sürüklenen çocuğun ise 17 yıl 8 ay 18 günlük olduğu,

16.11.2015 tarihli kimlik tespit tutanağına göre; suça sürüklenen çocuğun ortaokul mezunu olduğu ve işçi olarak çalıştığı,

Kolluk tarafından düzenlenen Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağına göre; tanık ...'ın 16.11.2015 tarihinde saat 22.20 sıralarında ... Polis Merkezi Amirliğine gelerek; kardeşi olan katılan ...'nun kaybolduğunu, kardeşinin arkadaşı olan suça sürüklenen çocuk ile kaçtığını, eğer zorla kaçırılmış veya alıkonulmuş ise suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, aynı gün saat 23.10 sıralarında ise suça sürüklenen çocuk ile katılan ...'nun birlikte anılan polis merkezine geldikleri,

... İlçe Devlet Hastanesince katılan ... hakkında düzenlenen 17.11.2015 tarihli rapora göre; hymenin intakt olduğu, eski ya da yeni ilişki ile uyumlu olabilecek yırtık saptanmadığı,

Çerkezköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 01.12.2015 tarih ve 2015/9608 sayı ile; suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiği,

... ... Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünce düzenlenen 03.02.2016 tarihli ve 85 sayılı sosyal inceleme raporuna göre; suça sürüklenen çocuğun; lise 1. sınıfta okulu bıraktığı, ... ilçesinde bulunan ve oto yıkama üzerine faaliyet gösteren bir iş yerinde sigortasız olarak günlük 40 TL karşılığında çalıştığı, birlikte yaşadığı babası ...'un iş bulduğu zamanlarda inşaat işçiliği yaptığı, annesi ...'un ise 8 ay bir fabrikada çalıştıktan sonra işinden ayrıldığı ve son 3 aydır işsiz olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ..., kollukta; ... ili, ... ilçesinde ağabeyi ... ile birlikte ikamet ettiğini, suça sürüklenen çocuk ile yaklaşık 5 aydır arkadaşlık yaptığını, aralarında duygusal yakınlık bulunduğunu, yaşının küçük olması sebebi ile ağabeyinin arkadaşlıklarını kabul etmediğini ve bu birlikteliğe karşı çıktığını, 16.11.2015 tarihinde saat 13.00 sıralarında geç kalması nedeniyle okula gitmediğini, birkaç gün öncesinde suça sürüklenen çocuk ile buluşmak için anlaşmaları nedeniyle okulu olan ... Çok Programlı Lisesi önünde aynı gün buluştuklarını, bir müddet ... ilçesinde birlikte gezdiklerini, ardından değişiklik olsun düşüncesi ile yine aynı gün saat 16.00 sıralarında ... ili, ... ilçesine gezmeye gittiklerini, ... ilçesinde gezdikten sonra ismini hatırlayamadığı bir kafede oturduklarını, saat 22.00 sıralarında suça sürüklenen çocuğun babasının arayarak; ağabeyi tanık ...'ın kendisi hakkında kayıp müracaatında bulunduğunu, bir yere ayrılmayıp beklemeleri gerektiğini, gelip kendilerini alacağını söylediğini, bunun üzerine suça sürüklenen çocuk ile birlikte beklediklerini, suça sürüklenen çocuğun, gelen babasına olayı anlatmasının ardından birlikte ... Polis Merkezi Amirliğine geldiklerini, suça sürüklenen çocuğun kendisini zorla götürmediğini, onu sevdiği için kendi rızası ile gittiğini, herhangi bir zorlama olmadığını, suça sürüklenen çocuk ile hiç cinsel ilişkiye girmediğini, suça sürüklenen çocuğun kendisinden böyle bir istekte bulunmadığını, bu olay nedeniyle kimseden davacı ve şikâyetçi olmadığını,

Savcılıkta; kolluk ifadesini kabul etmediğini, değiştirmek istediğini, suça sürüklenen çocuğun eski erkek arkadaşı olduğunu, 16.11.2015 tarihinde sokakta bulundukları sırada, kendisine; "Benimle geleceksin her şeyi göze aldım. Gerekirse zorla götürürüm!" dediğini, korktuğu için suça sürüklenen çocuk ile birlikte ... Otogarı'na oradan da İstanbul'a gittiklerini, suça sürüklenen çocuğun babasının sonradan devreye girerek kendileri ile irtibata geçtiğini, birlikte o sırada suça sürüklenen çocuğun İstanbul'da, ... Semti'nde bulunan ismini bilmediği teyzesinde olduklarını, ardından birlikte ...'ya geldiklerini, korktuğu için suça sürüklenen çocuk ile birlikte gittiğini, cinsel ilişkiye girmediklerini, suça sürüklenen çocuktan davacı ve şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; suça sürüklenen çocuğun olay tarihinde erkek arkadaşı olduğunu, olay günü yarım saatlik bir süre ile sınırlı olarak buluşmayı kararlaştırdıklarını, ancak suça sürüklenen çocuğun kendisini zorla otobüse bindirerek İstanbul iline oradan da teyzesinin evine götürdüğünü, oradayken babasının gelip kendilerini alarak tekrar ... ilçesine getirdiğini, gelirken de "Zorla bir şey olmadı!" şeklinde beyanda bulunmasını istediklerini, bu nedenle o şekilde beyanda bulunduğunu, çelişki sebebiyle sorulunca; Mahkemede verdiği bu ifadesinin doğru olduğunu, ayrıca İstanbul iline giderken telefonunu suça sürüklenen çocuğun aldığını, yolculuk esnasında ise korktuğu için kimseden yardım isteyemediğini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Katılan ..., Savcılıkta; kızı olan katılan ...'ın ağabeyi ... ile birlikte ikamet ettiklerini, 16.11.2015 tarihinde kızının kaybolduğunu ve aynı gün bulunduğunu, suça sürüklenen çocuğu tanımadığını, kızının yaşının küçük olduğunu, suça sürüklenen çocuğun kızını götürme hakkının bulunmadığını, kızının kaçırıldığını düşündüğünü, suça sürüklenen çocuktan davacı ve şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; soruşturma aşamasında verdiği ifadenin doğru olduğunu, suça sürüklenen çocuk ile kızının arkadaş olduklarını bildiğini ancak olay tarihinde ... veya İstanbul'a gideceklerine dair bir bilgisi olmadığını, kaldı ki sanığın beyanlarının çelişkili olduğunu, şayet gezmeye gitmiş olsalardı olay günü gecenin 12'sinde geri dönmeyeceklerini, şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ..., şikâyetçi sıfatıyla kollukta; katılan ...'nun kardeşi olduğunu ve kendisi ile birlikte ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak No. ... sayılı yerde ikamet ettiğini, 13.11.2015 tarihinde saat 20.00 sıralarında annesinin gelerek kardeşini alıp İstanbul iline götürdüğünü, 16.11.2015 tarihinde ise annesi ile yaptığı telefon görüşmesi sonucunda annesinin kardeşini saat 08.00 sıralarında ... ilçesine getirerek okulu olan ... Çok Programlı Lisesine bıraktığını, ardından annesinin ikamet adresi olan İstanbul iline döndüğünü öğrendiğini, aynı gün saat 19.30 sıralarında kardeşi okuldan eve gelmeyince kendi adına kayıtlı olup kardeşi tarafından kullanılan ... numaralı hattı aradığını ancak telefonun kapalı olduğunu, ilk olarak kardeşinin okuluna gittiğini ancak okulun kapalı olduğunu ve kimsenin bulunmadığını, ardından yaptığı araştırma sırasında ... isimli kişinin kendisine kardeşinin daha önceden aynı mahalleden olmaları nedeniyle tanıdığı suça sürüklenen çocuk ile gittiğini söylediğini, suça sürüklenen çocuğun, kardeşinin arkadaşı olduğunu daha önce duyduğunu, bu konuda kardeşini uyardığını, tahminine göre kardeşinin suça sürüklenen çocuk ile kaçmış olabileceğini, eğer kardeşi zorla kaçırılmış veya alıkonulmuş ise suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu ve uzlaşmak istemediğini,

İfade etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk, Savcılıkta; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Sok. No. ... sayılı yerde ikamet ettiğini, katılan ...'nun kız arkadaşı olduğunu, katılan ile 4-5 ay konuştuktan sonra Haziran ayında çıkmaya başladıklarını, aralarında duygusal bir arkadaşlık ilişkisi bulunduğunu, 16.11.2015 tarihinde saat 12.00 sıralarında ... Çok Programlı Lisesi önünde buluştuklarını, bir süre ... ilçesinde dolaştıklarını, daha sonra gezmek amacı ile ... ilçesine gittiklerini, ilçe merkezinde ve ara sokaklarda dolaştıklarını, saatin geç olduğunun farkına varamadıklarını, bir ara çay bahçesi tarzında ufak bir yerde oturduklarını, akşam saatlerinde babasının kendisini arayarak nerede olduklarını sorduğunu, ardından kendisine ait araç ile bulundukları yere geldiğini, daha sonra katılan ...'nun ağabeyini arayarak katılan ile kendisinin yanında olduğunu ve beş dakika içinde getireceğini söylediğini, akabinde babasının telefonundan katılan ...'nun ağabeyinin, katılan ...'ya tehdit içeren sözler söylediğini, ardından babasının kendilerini ... Emniyetine götürdüğünü, katılan ...'ya yönelik herhangi bir cinsel eylemde bulunmadığını, kendisini hiçbir şekilde zorla alıkoymadığını, katılan ...'nun hür iradesiyle kendisi ile dolaşmaya geldiğini,

Mahkemede; olay tarihinde katılan ...'nun isteğiyle birlikte İstanbul iline gittiklerini, herhangi bir zorlaması olmadığını, ayrıca yolculuk sırasında katılan ...'nun telefonunu almadığını, otobüste giderken katılan ...'nun telefondan şarkı açması üzerine birlikte dinlediklerini, şayet kendisini zorla götürmüş olsa otobüste bağırıp yardım istemenin yeterli olacağını, bu sebeple katılan ...'nun beyanlarını kabul etmediğini, olay günü katılan ... ile gezdiklerini, daha sonra babasının araması üzerine İstanbul'da bulunan teyzesinin evine gittiklerini, ardından birlikte tekrar ...'e geldiklerini, daha öncesinde hiçbir şekilde teyzesinin evine gitmediklerini, ayrıca katılan ...'nun kendisi ile gitmesi hususunda annesi olan katılan ...'nın bilgisi bulunduğunu, çünkü annesinin arkadaş olduklarını bildiğini, hatta olay günü katılan ...'yu otobüse annesinin bindirip yanına gönderdiğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

...

(3)...

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

...

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanun'un metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul-1994, s. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İstanbul-1994, s. 31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s. 363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s. 87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi durumunda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan suça sürüklenen çocuğun eyleminin on beş yaşından küçük katılan ...'nun rızasıyla gerçekleştirilmesi hâlinde, gösterilen bu rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini hukuka uygun hâle getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılıkla kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. TCK'da bazı suç tanımlarında "hukuka aykırı olarak", "hukuka aykırı başka bir davranışla", "hukuka aykırı diğer davranışlarla", "hukuka aykırı yolla", "hukuka aykırı yollarla" gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

TCK'da hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m. 24/1.),

b- Meşru savunma (m. 25/1.),

c- İlgilinin rızası (m. 26/2.),

d- Hakkın kullanılması (m. 26/1.),

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası, TCK'nın "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 295; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 273).

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, çocukların hürriyetlerinden yoksun kılınmalarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.

4721 sayılı Medeni Kanun'un 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veya bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip bulunduğu açıkça vurgulandıktan sonra, aynı Kanun'un 16. maddesinde ayırt etme gücüne sahip olan küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası bulunmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri belirtilmiş ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte, öğretide genel olarak; kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinme gibi haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden söz konusu hakların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır.

Diğer taraftan, 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve CGK'nın 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.

CGK'nın 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:

Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocukların kendi özgür iradeleri ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.

Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise mümeyyiz olmaları hâlinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.

Nitekim CGK'nın 30.06.2015 tarihli ve 368-266 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu aşamada uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen haksızlık yanılgısı kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, "Kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla kusursuz sorumluluk terkedilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161).

Ayrıntıları Anayasa Mahkemesinin 19.02.2009 tarihli ve 72-24 sayılı kararında da açıklandığı üzere, çağdaş ceza hukukunun önde gelen özelliklerinden birinin kusurlu sorumluluğu benimsemiş bulunmasıdır. Ceza hukukçularının büyük bir çoğunluğuna göre, bir insan davranışı olmadan suç olmaz ancak onun bu davranışı nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için de, o davranışının en azından kusurlu bulunması gerekir. Böylece modern ceza hukuku, objektif sorumluluğu terk ederek kusursuz suç olmaz anlayışını çağdaş ceza hukukunun temel bir ilkesi olarak kabul etmiştir.

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında;

"Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." açıklamalarına yer verilerek, kastın unsurlarının bilme ve isteme olduğu vurgulanmıştır. Bu kapsamda, kişinin ceza hukuku bakımından sorumlu tutulabilmesi için gerçekleştirdiği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerekmektedir.

TCK'nın "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." kuralıyla, işlenen fiilin suç olduğunun bilinmemesinin failin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı ifade edilmektedir. Buna göre, kanunda suç olarak düzenlenen bir fiilin suç teşkil etmediği inancıyla gerçekleştirilmesi hâlinde de failin cezai sorumluluğu bulunmaktadır.

Diğer taraftan TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Anılan maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmış, gerekçesi ise;

"Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." şeklinde açıklanmıştır.

Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Ancak, haksızlık yanılgısı ilkesinin, TCK'nın "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." hükmü ile çatışmayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Adem Sözüer, Hukuki Hata, Yargıtay Dergisi, C. 21, S. 4, Ekim 1995, s. 489). Zira bu ilke, kişilerin suç işledikten sonra cezadan kurtulmak amacıyla sığınabilecekleri bir düzenleme niteliğinde değildir. Esasen, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve izin verilmeyen, hukuku ihlal eden bir hareket yaptığının farkında olmadığından kanunu bilmemek mazeret sayılmaz kuralına da aykırı hareket etmemiş olacaktır. Bu anlamda failin, yetkili bir organ ya da resmî bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmesi hâlinde kural olarak kendisine kusur isnat edilemeyecekken, töre cinayeti örneğinde olduğu gibi kişisel, siyasi, dini veya ahlaki düşüncelerine göre yaptığı hareketi doğru kabul etmesi durumunda, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilmesi nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Ağabeyi olan tanık ... ile birlikte ... ili, ... ilçesinde ikamet eden katılan ...’nun aynı ilçede ikamet eden ve aralarında duygusal yakınlık bulunan suça sürüklenen çocuk ile 16.11.2015 tarihinde saat 12.00 sıralarında ... Çok Programlı Lisesi önünde buluştuğu, ardından adı geçenlerin gezmek için otobüsle İstanbul iline gittikleri, katılan ...’nun evine dönmemesi üzerine tanık ...’ın saat 22.20 sıralarında ... Polis Merkezi Amirliğine müracaat ettiği, şikâyetçi sıfatıyla alınan ifadesinde; katılan ...'nun kaybolduğunu, kardeşinin suça sürüklenen çocuk ile arkadaş olduğunu ve bu kişi ile kaçmış olabileceğini, eğer kardeşi zorla kaçırılmış veya alıkonulmuş ise suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, bu durumdan haberdar olan babasının suça sürüklenen çocuğa telefonla ulaşması üzerine de aynı gün saat 23.10 sıralarında suça sürüklenen çocuk ile katılan ...'nun suça sürüklenen çocuğun babası tarafından ... Polis Merkezi Amirliğine getirildikleri anlaşılan olayda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmaması ve suç tarihi itibarıyla henüz on beş yaşını tamamlamayan katılan ...'nun kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rızanın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecek nitelikte bulunması karşısında bilerek ve istenerek gerçekleştirilen suça konu eylem nedeniyle yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluştuğu düşünülebilir ise de katılan ...'ya karşı herhangi bir cinsel davranışı bulunmayan, ortaokul mezunu olan ve küçük bir ilçede ikamet eden suça sürüklenen çocuğun bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulduğunda işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğünün kabul edilmesi, bu nedenle de CMK'nın 223/3-d maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuk hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 01.03.2021 tarihli ve 6874-3109 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Çerkezköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.03.2016 tarihli ve 912-425 sayılı hükmünün, suçu sürüklenen çocuk ... hakkında kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşmesi nedeniyle CMK'nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasındaki; "Sanık ...'ın üzerine atılı eylemi gerçekleştirmede kusura dayalı herhangi bir kastının bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı suçun yasal şartları oluşmadığından 5271 sayılı CMK.nın 223/2-c maddesi nedeniyle atılı suçtan beraatine," ibaresinin çıkartılarak yerine; "Suçu sürüklenen çocuk ... hakkında kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşmesi nedeniyle CMK'nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2023 tarihli birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamaması üzerine 24.05.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.