Esas No: 2021/1715
Karar No: 2022/1896
Karar Tarihi: 12.04.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/1715 E.  ,  2022/1896 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi : ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.03.2019 tarih ve 2015/460 - 2019/88 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ihlal, silahlı terör örgütüne üye olma, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme

Hüküm : 1-Sanık ...'in TCK'nın 309/1, 62, 53, 54, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

2-Sanık ...'in TCK'nın 309/2 maddesi delaletiyle 174/1, 174/2, 3713 sayılı Kanunun 5/2, TCK'nın 52/1, 2, 3, 4, 54, 62, 53, 58/9 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

3-Sanık ...'in TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 54, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,

4-Sanık ...'in TCK'nın 174/1, 174/2, 3713 sayılı Kanunun 5/2, TCK'nın 52/1,2,3,4, 53, 54, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ... ve müdafileri, sanık ... Cebael ve müdafi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-Sanıklar ... ve ... hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma ve el değiştirme suçuna yönelik kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanıklar hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme ilişkin verilen hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ihlal ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarına yönelik kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Sanık ... hakkında;

a-Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM/Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi/sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408).

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, somut olay incelendiğinde;

Uygulamada istikrar kazanmış içtihatlar ve Dairemizin kabulü doğrultusunda, insanların yaşadıkları yerlere ağır sonuçlar doğurabilecek miktarda patlayıcı madde yerleştirilmesi ya da patlatılması halinde; ölüm, yaralanma, mala zarar verme gibi zarar suçlarının oluşabileceği gibi en azından bu suçların gerçekleşme tehlikesi doğacaktır. Bu tür eylemlerin amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli fiillerden olduğuna kuşku yoktur. Somut olayda ise kolluk kuvvetlerinin sanığı arabadan zor kullanarak indirdiği, o esnada bir arbede yaşandığı, sanığın sol cebinde taşıdığı el bombasını cebinden çıkardığı ancak pimini çekmeden kolluk tarafından müdahale edilerek engellendiği, bu esnada el bombasının yere düştüğü ancak patlamadığı anlaşılmakla patlayıcı madde bulundurma ve bir yerden başka yere nakletme eylemi gerçekleşmişse de amaç suç açısından somut tehlike oluşturan hazırlık hareketi niteliğinde olan fiilin, TCK'nın 309. maddesinde tanımlanan suç açısından elverişli eylem olarak kabulüne olanak bulunmadığından atılı suçtan beraatine karar verilerek, sanığın dosya kapsamına yansıyan eylemleri itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylem ve faaliyetlerinin TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı gözetilip örgüt içerisindeki faaliyetleri ve yarattığı tehlike de nazara alındığında alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

b-Kabul ve uygulamaya göre;

İlk derece mahkemesince örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında hüküm kurulurken 3713 sayılı Kanunun 5/1. madde ve fıkrası uyarınca artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanık ... hakkında;

a-Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık ve müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşditin derecesinin tayininde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b-Kabul ve uygulamaya göre;

TCK'nın 309. maddesinden cezalandırılmayan sanık hakkında TCK'nın 174'ten hüküm kurulurken uygulamada yeri bulunmayan "TCK'nın 309/2 maddesi atfıyla" ibaresine yer verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... ve müdafileri ile sanık ... ve müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, sanıklar ... ve ...'in üzerlerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, verilen ceza miktarı, bozma nedenleri ve tutuklulukta geçirdikleri süre dikkate alındığında tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 12.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.