Esas No: 2016/5064
Karar No: 2017/8070
Karar Tarihi: 05.07.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/5064 E.  ,  2017/8070 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Sağ. Hiz. Tic. A.Ş.vekili avukat ... ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, bel ağrıları nedeni ile ... ... Tıp Merkezine başvurduğunu, muayene ve teşhisin davalı Dr.... tarafından yapılarak bel fıtığı teşhisi konulduğunu ve ameliyat olması gerektiğinin bildirildiğini, Dr....'nın el becerisi iyi olan Prof. Dr. ... ...’ı tavsiye ederek, ameliyatı davalı ... ... Hastanesinde bu hocanın yapacağı bilgisini verdiğini, bu duruma güvenerek ameliyat olmayı kabul ettiğini ancak ne ameliyat öncesinde ne de sonrasında Prof. Dr. ... ... ile görüşme imkanının olduğunu, bu nedenle ameliyatı bu doktorun yapmadığından şüphelendiğini, ameliyattan sonra da iyileşmenin olmadığını, önerilen ve uygulanan fizik tedavilerin de işe yaramaması nedeniyle başvurduğu başka bir ortopedi akademisyenin, kanalın tıkalı olduğunu, ameliyat bölgesinde ameliyat edilmiş bir görünüm izlenmediğini, bu koşullarda fizik tedaviye başlanamayacağını belirttiğini ve ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını, yapılan ikinci ameliyattan sonra ağrılarının dindiğini, bu süreçte büyük acı ve ızdırap yaşamış olduğunu ileri sürerek, maddi manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, önerilen ve uygulanan bel fıtığı ameliyatına, el becerisine güvenilen ve ameliyatına gireceği telkin edilen davalı Prof. Dr. ... ...’ın girmediği düşüncesiyle ve beceri eksikliği ile hatalı operasyon sonucu ikinci kez ameliyat olunmasına sebebiyet verilmesi nedeniyle istenilen maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Mahkemece, dosyaya kazandırılan, ATK 2. İhtisas Kurulu Başkanlığı'nın 18.07.2014 tarihli raporunda "Semptomatik bel fıtığının tedavisinde cerrahinin de bir seçenek olduğu, bel fıtığı ameliyatı esnasında fıtık tamamen çıkarılamayabileceği gibi yapılan ameliyat sonrasında da bel fıtığının tekrarlayabileceği, nüks bel fıtığı nedeniyle tekrar ameliyata alınmak zorunda kalınabileceği, kişiye Özel ... Hastanesi'nde çekilen lomber ... ve yapılan muayenesi ile bel fıtığı tanısı konulduğu, 13.01.2012 tarihinde bel fıtığı nedeniyle ameliyata alındığı, sağ L4-5 parsiyel hemilaminektomi yapıldığı, protrude stenotik mesafe açıldığı ve sinir kökünün serbestleştirildiği, ameliyat sonrası takiplerinde kişinin ağrılarının devam etmesi üzerine 07.02.2012 tarihinde lomber MR çekildiği, çekilen lomber ... sonrasında fizik tedavi uygulanmasına karar verildiği ve fizik tedavi uygulandığı, kişinin ağrılarının uygulanan fizik tedaviye rağmen devam etmesi üzerine Özel ... ... Hastanesi'ne başvurduğu, burada 05.10.2012 tarihinde nüks bel fıtığı tanısı ile ameliyata alındığı, yapılan bu ameliyat sonrasında ağrılarının azaldığı ve nörolojik sekelinin bulunmadığının anlaşıldığı, kişiye konulan tanı ve yapılan ameliyatların tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, kişide Özel ... Hastanesi'nde yapılan bel fıtığı ameliyatı sonrası ortaya çıkan tabloların bu tür ameliyatlardan sonra her türlü özene rağmen oluşabilen her hangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen “komplikasyon” olarak nitelendirildiği, kişinin ameliyatını gerçekleştiren sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur tespit edilmediği.." belirtilmiş; 19.12.2014 tarihli ek raporda da, aynı görüş yinelenmiştir. Hükme esas alınan ... raporu ve ek rapor incelendiğinde, olaya ve tüm iddialara ilişkin yeterli açıklamayı içermediği görülmekle birlikte, mahkemece, davacının, Prof. Dr. ... ...’ın, ameliyatına girmediği iddiasının incelenmediği, bu iddianın karşılanmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece, dava konusuna ilişkin tüm hastane evrakı getirtilmek suretiyle, davacının iddialarının eksiksiz karşılanması, ayrıca, davaya konu olayda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında dava konusu hususta uzman, Fizik Tedavi Uzmanı, Beyin ve Sinir Cerrahisi Uzmanı, Nöroşirurji Uzmanı bulunan, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği hususunda, ayrı ayrı davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların ayrı ayrı kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yönler göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/07/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.