Esas No: 2013/31733
Karar No: 2013/25652
Karar Tarihi: 20.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/31733 E.  ,  2013/25652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, ..... Özel Eğ. Dan. Tıbbi Cihaz İnş. Tur. Gıda Teks. Tem. Nak. San Tic. Ltd. Şti. işyerlerinin ve şirket tarafından hizmet alımı ihalesi yoluyla faaliyet yürütülen ... Devlet Hastanesi, Kemalpaşa Devlet Hastanesi, Dr. ... Hastalıkları Eğitim ve Cerrahisi Araştırma Hastanesi, ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 24 sıra nolu “Sağlık” işkoluna girdiğine dair davalı Bakanlığın 2011-135 karar nolu işkolu tespit kararının iptalini, ... Devlet Hastanesi, Kemalpaşa Devlet Hastanesi, Dr. ... Hastalıkları Eğitim ve Cerrahisi Araştırma Hastanesi, ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 28 nolu “Genel işler” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı ...-... Sendikası tarafından davalı şirketin tespit konusu işyerlerinde yaptığı işlerin girdiği işkolunun tespiti amacıyla diğer davalı ... Bakanlığına başvuruda bulunulduğunu, diğer davalı Bakanlığın davalı şirkete bağlı işyerlerinde yapılan işlerin girdiği işkolunun asıl işe yardımcı ... niteliğinde olması sebebiyle İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra nolu “Sağlık” işkolunda yer aldığına ilişkin tespit kararı verdiğini, oysa yapılan asıl işin temizlik işi olduğunu, bu sebeple İşkolları Tüzüğü’nün 28 nolu “Genel İşler” işkoluna girdiğini, tespit kararında uzmanlık alanları ve yapılan işlerin niteliğinin açık ve ayrıntılı olarak incelenmediğini, sağlık işinin münhasıran doktor, hemşire, laborant, sağlık memuru ve bunun gibi kişilerce gerçekleştirilebilecek her türlü sağlık faaliyeti olduğunu, işyerlerinde çalışan işçiler tarafından yapılan işlerin sağlık çalışanları tarafından yürütülen sağlık işi olmadığının açık olduğunu iddia ederek davalı bakanlıkça

yapılan tespitin iptaliyle tespit kapsamında yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 28 nolu “Genel işler” işkoluna girdiğine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı sendika vekili; işkolu tespiti yapılan birden çok işyeri olduğundan her bir işyerinin bulunduğu yerde ayrı ayrı dava açılması ve davanın tefrik edilerek ..., Kemalpaşa ve ... mahkemelerinde açılması gerektiğini, bu sebeple yetki itirazında bulunduklarını, ... Devlet Hastanesi, Kemalpaşa Devlet Hastanesi, Dr. ... Hastalıkları Eğitim ve Cerrahisi Araştırma Hastanesi, ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Başhekimliğinin hizmet alım ihalesi adı altında hastabakıcı, tıbbi sekreter, veri elemanı, otomasyon elemanı, bilgi işlemci, raportör, bilgi yöneticisi çalıştırdığını, çalışılan işyerinin bir hastane olduğunu, 2821 sayılı Kanun'un 60. maddesi gereğince bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerin de asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılması gerektiğini, söz konusu işyerlerinde yapılan asıl işin hastanelerce yürütülen sağlık işi olduğu hizmet alımı yoluyla yapılan işlerin yardımcı ... olduğu ve müvekkili olan sendikanın da faaliyette bulunduğu 24 nolu “Sağlık” işkoluna girdiğini, ... Devlet Hastanesi, Kemalpaşa Devlet Hastanesi, Dr. ... Hastalıkları Eğitim ve Cerrahisi Araştırma Hastanesi, ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde hizmet alım ihalesiyle çalıştırılan işçilerin tümünün “Sağlık” işkoluna dayalı ... sağlığı risklerinin tamamını taşıdıklarını, uzmanlık gerektiren bu işler için sağlık sektörü ile ilgili ihtiyaç duyulan personeli daha az maliyetle çalıştırabilmek için bu yolun kullanıldığını, ayrıca bu işçilerin işvereni olan alt işveren şirketlerin sürekli isim değiştirdiğini, ancak işçilerin aynı işyerinde çalışmaya devam ettiklerini, bu sebeple taşeron işçilerin muvazaa sebebiyle asıl işverenin işçisi olduğunu, bakanlık tespitinin doğru olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili işkolu tespiti ile Bakanlık tarafından hazırlanan müfettiş raporuna göre ..... Özel Eğ. Dan. Tıbbî Cihaz İnş. Tur. Gıda Teks. Tem. Nak. San Tic. Ltd. Şti.’nce ... Devlet Hastanesinde yürütülen bilgi işlem (veri hazırlama) personeli hizmet alımı işinde çalışan işçilerin hastanede asıl işe yardımcı bir işte çalıştıklarını, yapılan işin bağımsız niteliğinin bulunmadığını, bu sebeple söz konusu işin asıl işin dâhil olduğu işkolundan sayılması gerektiğini, şirket personeli tarafından yapılan işin 24 nolu “Sağlık” işkoluna girdiğine dair tespitinin yerinde olduğunu, bu gerekçelerle açılan davanın reddi gerektiğini ifade etmiştir.

Davalı .... Özel Eğ. Dan. Tıbbi Cihaz İnş. Tur. Gıda Teks. Tem. Nak. San Tic. Ltd. Şti.’nin vekili, müvekkili şirket tarafında alınan ihalelerin hastanelerin asıl işi olan sağlık hizmetine yardımcı hizmet niteliğinde olan işlerle ilgili olduğunu, işbu hizmetlerin hastane bütünü dâhilinde olduğunu, bu nedenle hastanenin asıl işini yapan çalışanlarla asıl işe yardımcı mahiyette bulunan şirket çalışanlarının aynı nitelikte değerlendirilmesi gerektiğini, bu gerekçelerle davalı ...’nın işkolu tespit kararının doğru olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara, bilirkişi raporuna dayanılarak; ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde ihale ve hizmet alımı ile ... yapan alt işveren olan, ..... Özel Eğt. Dnş. Tıb. Chz. İnş. Tur. Gıda Teks. Tem. Nak. San. Tic. A.Ş. işçilerinin asıl işveren olan hastaneye ait işyerinde hastalar hakkında bilgisayara veri kaydı girmek, röntgen sevki, randevu ve sevk kağıtları düzenlemek işlerini yaptıkları, bu işçilerin tıbbi sekreterlik, ağız ve diş sağlığı teknikerliği sertifikalarına sahip bulundukları, yaptıkları işçin sağlık işinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bu nedenle asıl ... olan sağlık ... koluna girmesi gerektiği, usul vekanuna uygun olarak alınan bilirkişi raporunun da bu yönde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık tespit kapsamındaki ... yerinde yapılan asıl işin genel işler mi yoksa sağlık işleri mi ya da büro ... koluna mı girdiği noktasında toplanmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesinde, “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılır. ... tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayımlar. Kararın yayımını müteakip bu tespite karşı ilgililer ... davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeş gün içinde dava açabilirler. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” denilmiştir.

Aynı Kanun'un 60. maddesinde “işçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları aşağıda belirtilmiştir.” denilerek 24 sıra numarasında “Sağlık” ve 28 sıra numarasında ise “Genel işler” ... kollarına yer verilmiştir. Bununla birlikte yine aynı maddede “Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlar da göz önünde bulundurularak bir tüzükle düzenlenir…” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2821 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile atıfta bulunulan ... Kolları Tüzüğü’nün 2. maddesinde ... kollarına giren işlerin neler olduğunun ekli listede gösterildiği belirtilmiştir. Ekli liste 24. sıra numarası sağlık ... koluna ilişkin olup, buna göre sağlık işleri “Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzerleri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri” olarak açıklanmıştır. Ekli listenin 28. sıra numarası genel işler ... koluna ilişkin olup, buna göre genel işler “Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanununa göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” şeklinde belirtilmiştir. Son olarak ekli listenin 17 sıra numarasında ise, “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolu düzenlenmiştir. Buna göre bu işkoluna giren işler “Her türlü mali kuruluşlar, ticaret borsaları, ticaret ve sanayi odaları, birlikleri, kooperatifler, kredi esham ve tahvil borsaları, her türlü büro ve benzeri kuruluşlar ile dernekler, noterler, işçi ve işveren kuruluşları, her türlü sınai, tarımsal, kimyasal ve hayvansal maddelerin ve ürünlerin alımı ve satımı, eğitim kurumları, sahne, perde ve benzeri gösteri sanatları, müzik, resim, heykel, dekorasyon, edebiyat ve benzeri güzel sanatlarla ilgili işler” olarak sayılmıştır.

Diğer taraftan dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 4. maddesine göre, “İşkolları bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işler, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü alınarak ve uluslararası normlar göz önünde bulundurularak Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” denilirken aynı Kanun'un 5. maddesinde ise “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmî Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi hâlinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay

içinde kesin olarak karara bağlar.” ifadesine yer verilmiştir. İlgili madde gereğince dava tarihinden sonra yürürlüğe giren işkolları yönetmeliğine göre, “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkolu 17 nolu ... kolu, “Genel İşler” işkolu 20 nolu işkolu olarak düzenlenirken “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolu 10. sırada yer almıştır.

Nihayet 4857 sayılı ... Kanunu’nun 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1-Öncelikle alt işverenlerin işyeri ya da işyerleri coğrafi olarak asıl işverenin işyeri içinde yer alsa bile hukuken ayrı işyeri ya da işyerleri niteliğindedir. Alt işveren, asıl işverenden ayrı olarak işveren sıfatına sahiptir. Alt işveren işyeri ya da işyerleri için yapılacak işkolu tespitinin asıl işverenin işyeri ya da işyerlerinden bağımsız yapılması gerektiği açıktır. Ancak dava dışı Sağlık Bakanlığı ile davalı şirket arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olduğu yönündeki iddianın değerlendirilmesi gereklidir. Şayet hizmet alım sözleşmelerinin tamamen muvazaalı olduğu, hizmet teminine yönelik olduğu tespit edilirse davalı şirket alt işveren sıfatına sahip olamayacağı gibi, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında işçilerin çalıştıkları işyeri ya da işyerleri de davalı şirkete ait olamayacaktır.

Somut olayda mahkemece hukukçu bilirkişilerce yapılan muvazaa tespitine itibar edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişice hizmet alım sözleşmelerinin ve şartnamenin “Bilgi İşlem Elemanları” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, çalışma saatlerinin merkez idare tarafından belirleneceği, aynı maddenin 2. fıkrasında çalıştırılan bilgisayar veri giriş elemanının hangi sayıda, hangi bölümde çalışacağının merkez idare tarafından belirleneceği, “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5. maddenin 1. fıkrasında, merkez idaresi tarafından ihtiyaç hâlinde eğitim programları ile görev tanımlarında mevzuata ve yazılı kurallara aykırı olmamak üzere farklılaştırmaya gidilebileceği ve bu hususlarda yüklenicinin değişiklikle ilgili herhangi bir itiraz hakkının bulunmadığı düzenlemeleri dikkate alınarak ve alt işveren işçilerinin genel olarak “tıbbî sekreterlik” ve Sağlık Bakanlığı tarafından verilen “ağız ve diş sağlığı teknikerliği” sertifikalarıyla donatıldıkları gözetilerek işçilerin yaptıkları somut işin hastalar hakkında bilgisayara veri kaydı girmek, röntgen sevki, randevu ve sevk kâğıtları düzenlemek olduğu gerekçesiyle alt işveren ile asıl işveren ilişkisi muvazaalı kabul edilmiştir. Bilirkişice yapılan bu tespit muvazaanın kabulü için yeterli görülmemiştir. Özellikle asıl işverene kanun gereği yüklenen yükümlülükler dikkate alındığında işyeriyle ilgili bir kısım işveren yetkilerinin kullanılması muvazaanın varlığını göstermez. Yine yapılan işin hastaneyle ilgili olması sebebiyle tercihen sağlık işleriyle ilgili formasyona sahip olanların alt işveren işçisi olarak işe alınmaları tek başına muvazaanın dayanağı olamaz. Öte yandan işyerinde keşif yapıldığı ifade edilse de, hakimin görgü ve tespitlerinin ya da bilirkişilerin maddi bulgularının neler olduğu anlaşılamamaktadır. Çalışanlarla mülakat yapıldığının belirtilmesi ya da keşifte neler olduğu açıklanmayan tespitlere dayanılması yeterli değildir. Ayrıca davalı şirketin tespit kapsamındaki diğer işyerlerine ilişkin devam eden dava dosyalarının aslının ya da onaylı bir örneğinin dosya kapsamında yer almadığı görülmektedir. Evleviyetle bu eksiklik giderilmelidir.

Muvazaa konusu değerlendirilirken uyuşmazlık konusu işkollarında yapılan işler bakımından uzman bilirkişilerle işyerinde keşif yapılmalı ve bilirkişilerden rapor alınmalıdır. Sadece hukukçu bilirkişilerden rapor alınarak sonuca gidilmesi de doğru olmamıştır. Bu kapsamda davalı şirketin işçilerinin hangi işleri yaptıkları net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yine asıl işverenin kendi işçilerinin bu işlerde çalışıp çalışmadıkları netleştirilmelidir. Hangi işveren yetkilerinin kim tarafından kullanıldığı da somutlaştırılmalıdır. Bütün bunlar yapıldıktan sonra ulaşılan sonuca göre karar verilmelidir Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2-Diğer taraftan dava ... kolu tespitine itiraz davası olup, tespiti yapılan ... kolunda yer alan sendikaların ve işverenin, dava sonucundan etkilenecek olmaları sebebiyle davaya dahil edilmesi gereklidir. Mahkemece tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların ve muvazaa iddiası sebebiyle asıl işveren olan Sağlık Bakanlığı’nın davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Bunun yapılmayarak davanın sadece bakanlığa, işverene ve sağlık işkolunda yer alan Sağlık ... Sendikasına karşı görülmesi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.