Esas No: 2015/785
Karar No: 2015/10620
Karar Tarihi: 12.05.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/785 E.  ,  2015/10620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesi istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının davalılara ait işyerinde 15.05.2010 – 03.10.2010 ve 22.04.2011 – 24.08.2011 tarihleri arasında eksik bildirilen çalışmalarının ve prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davacının 15.05.2010 – 03.10.2010 tarihi ile 22.04.2011 – 11.08.2011 tarihleri arasında davalı iş yerinde fiilen ve kesintisiz olarak 2010 yılında aylık net 850,00 TL, 2011 yılında ise aylık net 900,00 TL ücret ile çalıştığının ve bu çalışmalarının 70 gününün primlerinin yatırılmadığının ve SGK'ya bildirilmediğinin tespitine, ücret yönünden fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalılara ait işyerinde garson olarak çalıştığını beyan eden davacı adına 10.06.2010, 14.05.2011 ve 10.08.2011 tarihli işe giriş bildirgeleri düzenlendiği, davalılara ait işyerinde geçen 10.06.2010 – 13.09.2010 ve 14.05.2011 – 07.07.2011 tarihleri arasındaki çalışmalarının da davalı Kurum'a bildirildiği, bordro tanıklarının davacının çalışmalarını doğrulayarak ücretinin 1.200,00 TL olduğunu beyan ettikleri, bordro tanıklarından ...'ın daha önce açtığı hizmet tespitine ve prime esas kazançların tespitine yönelik davada mahkemece; 14.05.2010 – 03.10.2010 ve 22.04.2011- 24.08.2011 tarihleri arasındaki çalışmaların asgari ücret üzerinden tespitine karar verildiği ve kararın Yargıtay'ca onandığı, davacı tarafından delil olarak sunulan ve herhangi bir antet vs içermeyen bir kağıda el yazısı ile yazılan ilgili makama başlıklı tarihsiz belgede; davacının .... 'da 1.200 TL ile çalıştığının belirtildiği, yazının altında bordro tanıklarından ...'in bar şefi olarak imzasının bulunduğu, yine aynı şekilde el yazısı ile yazılı ve davacının 1.200 TL ile çalıştığı belirtilen yazıda bordro tanıklarından ....'nın işletme müdürü olarak imzasının bulunduğu, mahkemece; ....'nden emsal ücretin bildirilmesinin istenildiği, cevap olarak; otel garsonlarının 2010 yılında 700-750,00 TL arası, 2011 yılında 850-900,00 TL arası ücret alabileceklerinin, ancak gece klubü garsonlarının biraz daha fazla alabileceklerinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan; davacının talebi aynı zamanda gerçek ücretinin tespiti istemini de içermektedir. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşın, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E, 2005/413 K sayılı kararında da belirtildiği üzere; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki ( Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesi ) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı yasada düzenlenen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı, HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanacaktır.

Somut olayda ise; 15.05.2010 – 03.10.2010 tarihleri arasında 71 gün ve 22.04.2011 – 11.08.2011 tarihleri arasında 47 gün bulunmasına rağmen, hükümde davacının çalışmalarından 70 günün primlerinin yatırılmadığına ve çalışmalarının tespitine karar verilerek, söz konusu 70 günün hangi tarihler arası için tespit edildiği belirtilmeyerek infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm kurulması ve prime esas kazançlar yönünden yukarıda anılan Yasa hükümleri dikkate alınmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.