Esas No: 2016/11209
Karar No: 2017/7825
Karar Tarihi: 04.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/11209 E.  ,  2017/7825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 27/03/2002-18/01/2015 tarihleri arasında teknik servis personeli olarak çalıştığını, davacının çalışması boyunca bütün görevini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, 2002 tarihinden itibaren teknik müdür ile herhangi bir sorun yaşamadığını, iş akdinin feshedilmesinden yaklaşık 3 ay önce teknik müdürün değiştiğini ve ...'in teknik müdür olarak çalışmaya başladığını, davacıya mesai saatleri dışında başka işler yaptırıldığını ve davacını bu işleri yerine getirdiğini, davacının iş akdinin tazminatsız olarak feshedildiğini ileri sürerek, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ile işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya teknik müdür tarafından verilen talimatın agresif tavırlar içerisinde yapılmadığını, aksi cevaplar verdiğini, davacının yazılı savunmasının istendiğini ancak beyanlarının inandırıcı bulunmadığını, müdür tarafından verilen talimatları 3 kez üst üste yerine getirmediğini ve davacının beyanlarının gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, davacı işçinin davalı işverenlikte teknisyen sıfatıyla çalışmakta iken teknik müdür ...'in verdiği talimat ve görevi uyarılara rağmen yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle İş Kanununun 25/II maddesi uyarınca iş sözleşmesinin haklı fesihedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II-(h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır(Dairemizin 05.05.2008 gün ve 2007/32507 Esas, 2008/11105 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi teknik müdür ...'in verdiği talimat ve ödevi uyarılarına rağmen yapmamakta ısrar etmesi, sonrasında ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranış ve halleri nedeniyle 4857 sayılı Kanunun 25/II.maddesi uyarınca feshedilmiştir.

Davalı tanığı ... olay günü davacıya klima santrallerini kapatmasını söylediğini, davacının talimatı yerine getirmediğini, saygısız davranışlarda bulunduğunu, bağırdığını ve münakaşa ettiğini beyan etmiş, davacı savunmasında, ... ile olan telefon görüşmesinde kaloriferin kapanmasının ...'in odasından alçıpanla ayrılmış 4 kişinin odasının da etkilenmesine yol açacağını, cam kenarında olanlar üşüyeceğinden merkezi ısınma sisteminin değiştirilmesi gerektiğini belirttiğini, ...'in telefonu yüzüne kapattığını, kaloriferi kapatmak için çıktığında ...'le karşılaştığını ve tekrar izah etmeye çalıştığında sert dille çık burdan diye azarladığını, böyle konuşamazsınız dediği sırada ...'in dışarı çıkardığını belirtmiştir.

Davalı tanığı ..., ... ile davacının işle ilgili hususta tartıştıklarını, davacının bana bağıramazsınız dediğini ve müdür Okan'ın çık dışarı dediğini duyduğunu, çalıştığı süre boyunca ısınmanın iyi olduğunu, davacı ile birlikte çalıştıkları süre içerisinde emre itaatsizliğini duymadığını beyan etmiştir. Davacı tanıkları da davacının çalıştığı süre boyunca kendisine verilen emirleri yerine getirmediğini görmediklerini beyan etmişlerdir.

Yukardaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, işçinin iş sözleşmesinin ihlalinin işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olup, olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını işverenin ispat etmesi gerekir. İşverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde 13 yıla yakın (27/03/2002-18/01/2015) teknik servis personeli olarak çalıştığı, sorun yaşadığı teknik müdür ...'in 4 aydır davacı ile çalıştığı, davacının daha önce amirlerine karşı bir itaatsizliği ve kendisine verilen talimatlara uymadığına dair bir tutanak ya da uyarı bulunmadığı, tanık beyanları ile de bu durumun doğrulandığı anlaşılmıştır. Bu durumda davanın kabulü yerine yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Hüküm:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 262,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 04/05/2017 günü karar verildi.