Esas No: 2013/32115
Karar No: 2016/3589
Karar Tarihi: 12.04.2016

**6. Ceza Dairesi         2013/32115 E.  ,  2016/3589 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; ancak, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildiği takdirde, kendi altsoyu üzerinde TCK'nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluğunun sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK'nın 53. maddenin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine, "Sanığın, kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/l.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına" cümlesinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12/04/2016 tarihinde Üyeler ... ve ... ...'ın muhalefetlerine karşın oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

İsnat, ceza kanunu tarafından suç olarak öngörülmüş bir fiilin bir kimse tarafından işlendiğinin iddia makamınca ileri sürülmesi, bu fiilin o kişiye bağlanmasıdır. Kamu davasının açılması, ceza kanunu tarafından yasaklanmış bir fiilin sanık tarafından işlendiğinin, Cumhuriyet Savcısı tarafından ona isnat olunması demektir. Böylece, mahkemenin huzuruna, yargılanması gereken bir uyuşmazlık getirilmiş olur.

Son soruşturmada mahkeme, iddia ve savunma makamlarının görüşlerini dinlemek ve değerlendirmek, böylece, çelişme yöntemini uygulamak suretiyle uyuşmazlığı çözecektir. İddianın karşısında savunmaya yer verilmediği sürece, maddi ve hukuki sorunun ceza muhakemesinin amacına uygun bir şekilde çözüldüğü kabul edilemez. Çünkü, ceza muhakemesinin amacı, adli yolla maddi ve hukuki sorunu çözmektir. Adli yol ise, adil yargılama kurallarına uyulmasını gerektirir.

Hakkındaki isnadı bilmeyen bir sanığın kendini savunması mümkün değildir. Bu nedenle, isnadın bildirilmesi ilkesi, ceza muhakemesinin temel ilkelerindendir. Sanığa kendini savunma imkanı tanınmaz ise, iddianın karşısında savunmaya yer verilmemiş demektir. Savunma olmazsa, çelişme yöntemi uygulanamaz, adil yargılamadan söz edilemez.

İsnat, sanığın savunma yapabilmesini sağlamak amacıyla bildirildiğine göre; bildirimde, sanığın hangi fiili, nerede ve ne zaman işlemekle suçlandığının ve bu fiilin hukuki vasıflandırmasının açıklanması gereklidir.

AÎHS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendine göre her sanık, “Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı dille ve etraflıca haberdar edilmek” hakkına sahiptir.

Yargılama sırasında fiilin hukuki vasıflandırmasının değişmesi durumunda, sanık bu değişiklikten de haberdar edilmelidir. Ancak bu şekilde, çelişme yöntemi uygulanabilir; sanık, yeni vasıflandırmaya karşı diyeceklerini dile getirebilir.

Fiilin mahkemece yapılan yeni vasıflandırmasının, ceza kanununda başlangıçtaki vasıflandırmasıyla aynı başlık altında düzenlenmiş olması, vasıf değişikliğinin esasa etkili olmadığı, önceki vasıflandırmaya göre yapılan savunmaların, yeni vasıflandırma açısından da aynen geçerli olacağı, bu itibarla, yeni vasıflandırmanın bildirilmesinin gerekmediği anlamına gelmez. Önemli olan, yeni vasıflandırmadaki maddi ve manevi unsurların, eski vasıflandırmaya göre farklılık göstermesidir.

İsnadın bildirildiğinden söz edilebilmesi için, hem fiilin hem de nasıl vasıflandırıldığının bildirilmesi elbette gereklidir. Bu bağlamda, fiil açıklandıktan sonra, fiilin hangi kanun maddesini ihlal ettiği, hangi suça vücut verdiği de, bildirimde yer almalıdır. Ancak isnadın etraflıca açıklanması, daha ziyade fiil ile ilgilidir.

Bildirimde, fiilin soyut bir şekilde açıklanması yeterli değildir. Fiil, uyuşmazlık konusu olay ayrıntılı bir şekilde açıklanmak suretiyle bildirilmelidir. Savunmanın yapılmasını sağlayabilecek yeterlilikteki bir ölçüde ayrıntı, amaca uygun olarak kabul edilmelidir.

Bu hüküm uyarınça, yeni vasıflandırmaya göre cezanın daha ağırlaşması veya hafiflemesi önemli değildir. Önemli olan, sübutu halinde fiilin, unsurları değişik bir başka suça vücut verecek olmasıdır.

Hükme göre, vasıflandırmadaki değişikliğin bildirilmesinden sonra, sanığın, yeni vasıflandırmaya göre savunmasını yapabilecek bir durumda olması gereklidir. Başka bir anlatımla, değişikliğin bildirilmesi ile mahkumiyet hükmü verilmesi arasında, sanık, bu değişikliğe göre savunmasını hazırlayabilecek imkana sahip kılınmalıdır.

5271 sayılı CMK’nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde; “1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. 2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”, aynı Yasanın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;"1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. 2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. 3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. 4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir. Sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından biri yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması olanaklı değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması, mutlak bozma nedenlerindendir. Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, yasa koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisnai olup, bu gibi hallerde dahi, Usul Yasamız bazı koşulların varlığını aramaktadır. Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun temas ettiği yasa maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda yasanın öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkumiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

Sanık hakkında tanzim edilen iddianamede; TCK’nın 149/1-a maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmış, verilecek cezanın belli bir oranda indirilmesini öngören TCK’nın 150/2. maddesinin tatbiki talep edilmiştir.

İddianame sanığa tebliğ edilmiş ve hazır bulunduğu duruşmada okunmuştur. Sanıkta yargılama makamı tarafından kendisine TCK’nın 150/2. maddesi gereğince, ceza takdir edildiği takdirde verilen cezanın en az 1/3 oranında indirilmesine ilişkin subjektif kanaat oluşturulmuştur. Yapılan yargılama sonunda sanığın beraatine karar verilmiş, dosya Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine sanığın eylemi sabit olduğundan bahisle karar bozulmuş, mahkeme bozma kararına uymuştur. Tekrar yapılan yargılama sonunda Cumhuriyet Savcısı, sanığın hazır bulunduğu oturumda yine TCK’nın 150/2. maddesi uygulanarak takdir edilecek cezadan indirim talep etmiştir. Sanık, bu mütalaya uygun savunma yapmış ve yasal indirimlerin uygulanmasını istemiştir.

CMK’nın 226. maddesine konuluş gayesi sanığın, kamu erki tarafından kendisine yüklenen suçlamaların değiştirilip savunmasının etkisiz kılınmasını önlemektir. Lehe hüküm değişikliğinde bile ek savunma hakkı verilirken, açıkça daha fazla ceza almasını öngören bir uygulamadan dolayı ek savunma hakkı verilmemesi, kanunun ruhuna aykırı olduğu gibi temel insan hakları uygulamasına da aykırıdır.

Sanık suça konu eşyanın değerinin, Yargıtay uygulamalarına göre TCK'nın 150. madde kapsamına girmediğini bilemez, bilmesi de kendisinden beklenemez. Bu hususun sanığa mahkeme tarafından anlatılması gerekir.

Tüm bu hususlara göre sanık, açıkça yargılama makamı tarafından yanıltılmış, ek savunma imkanı ve hakkı olduğu hatırlatılmadan daha ağır bir yaptırım ile muhatap edilmiştir.

Sonuç olarak sanığa, hakkında iddianamede uygulanması istenen bir maddenin uygulanmaması olasılığına göre duruşmanın başından beri savunma imkanına sahip olduğundan, ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadığına ilişkin Yargıtay CGK kararları varsa da (6.5.2008 tarih, 2008/38-102; 2.12.2011 gün, 2011/285-285; 13.12.2011 tarih, 356/272; 17.12.2013 gün, 1479/611 Esas ve Karar sayılı kararlar); iddianamede ve Cumhuriyet Savcısının esas hakkındaki görüşünde, TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanması istendiği hâlde, CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, sözü geçen madde uygulanmayarak hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması yasaya, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Suç ve cezalara ilişkin” 36, 37, 38. maddeleri ile 90. maddesi gereği iç hukuk hükmü (kanun) sayılan AIHS’nin “Adil yargılanma hakkı" ile ilgili 6. maddesine aykırı olduğundan ve aksine uygulamalar hukuk güvenliği ilkelerini zedelediğinden, kararın bu yönden bozulması görüşündeyiz.