Esas No: 2020/1102
Karar No: 2020/4762
Karar Tarihi: 03.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/1102 E.  ,  2020/4762 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini işçilik hak ve alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyularak, davacının davalı ... Prsonel Tedarik Yön Ve Dan Ltd. Şirketinde şoför olarak çalışmakta iken yasal çalışma sürelerini aşan fazla mesai yaptığı, hafta tatillerinde çalıştığı ancak bu çalışmalarının ücretlerinin ödenmediği sübut bulduğundan davacı işçinin iş akdini 04/04/2013 tarihli ihtarname ile haklı sebeple yasaya uygun olarak feshettiği anlaşıldığından, kıdem tazminatı talep hakkının doğduğu, yasal yıllık izinlerinn kullandırıldığını veya ücretinin ödediğini ispatlanamadığı, bozma ilamından sonra takograf kayıtlarının incelenmesine yönelik bilirkişiden alınan rapor uyarınca hesap bilirkişi tarafından yapılan alternatifli olarak yapılan hesaplamada iki nolu alternatif; (tahakkuk bulunan aylar için mahsup işlemi yapılarak hazırlanan 2. alternatif uyarınca) yasal çalışma süresini aşarak çalıştığı günlerin ücretinin tamamının ödendiğinin davalı işveren tarafından ispatlanamadığı, dolayısıyla davacının fazla mesai ücretinin ödenmesi gerektiği, haftada 7 gün çalıştığına yönelik ileri sürdüğü iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, Mahkemenin ilk kararı davalıların temyizi üzerine Dairemizce "davacının dava dilekçesinde takometre kayıtlarına dayandığı da dikkate alınarak araç takometre kayıtlarının tamamının davalı taraftan HMK.nın 220. maddesi kapsamında istenilmesi ve bu kayıtlara göre hesap raporu alınarak fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının belirlenmesi" için bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan Mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda dosyadaki mevcut takograf kayıtlarına göre 2012/Eylül, Ekim, Kasım ve Aralık ile 2013/Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarına hasren yükleme/boşaltma süreleri dikkate alınmadan toplam sürüş süresi alınarak ara dinlenmenin düşüldüğü ikinci alternatife göre hüküm kurulduğu görülmüştür.

Oysa ki, Dairemiz bozma ilamının gereği fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının 6100 sayılı HMK.’nın 220 nci maddesi kapsamında çözümlenmesine yönelik olup, buna göre davalıdan iddia edilen çalışma süresine dair kayıtlarının tamamının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220. maddesi işletilerek istenilmesine rağmen sunulmaması halinde, anılan maddenin üçüncü fıkrasındaki "Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.” kuralının işletilmesi gereklidir.

Dosya muhteviyatından; Mahkemece bozma sonrası 13.06.2019 tarihli celsede, davacı Persco Şirketi temsilcisine davacının kullandığı araca ait takometre kayıtlarının elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulunamadığı ve nerede bulunabileceğini bilmediğine ilişkin yemin teklif edilmek üzere bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılması yönünde ara karar oluşturulduktan sonra aynı celsede dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verildiği, bilahare Şirket temsilcisinin talimat yoluyla “tanık olarak” beyanının alındığı görülmüştür.

Bu durumda yemin eda ettirilip sonucu beklenmeden dosyanın bilirkişiye gönderilerek sonuca gidilmesi 6100 sayılı HMK.’nın 220 nci maddesindeki usule ve dolayısıyla bozma ilamı gereklerine aykırıdır.

Kabule göre; yükleme/boşaltma süresinin hesaplamaya dahil edilmesi için şoförün bu işe bizzat katılma (yükleme ve boşaltma işini yapması) şartının aranması da isabetsizdir.

Bozma gereği yeniden verilecek kararda mahkemenin ilk kararının davacı tarafça temyiz edilmediği de dikkate alınarak davalılar lehine oluşan usulü müktesap hakkın gözetilmesi gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

Bozma ilamı gereğinin eksik ve hatalı yerine getirilmesi tekrar bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.