Esas No: 2017/818
Karar No: 2021/112
Karar Tarihi: 16.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2017/818 E.  ,  2021/112 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında eylemin TCK'nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle Silifke 2. Asliye Ceza Mahkemesince 09.12.2010 tarih ve 612-623 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Silifke Ağır Ceza Mahkemesince 28.12.2011 tarih ve 152-485 sayı ile sanığın, TCK'nın 158/1-e, 52/2, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 29039-4372 sayı ile;

"...Sanık beyanında ... şirketinden çıkarak kendisine ait Uzman şirketinde çalıştığını ve diğer beraat eden sanık Ünsal'ın sahibi bulunduğu ... isimli iş yerine gitmiş tüplerin sanık Ünsal tarafından geri teslim etmesi gerektiğini beyan ettiği, katılan okul yöneticisi ...'ın beyanlarına göre, sanığın daha önceden çalıştığı ... firmasının basılı sipariş sözleşmesini kullandığı ancak, sipariş sözleşmesi ile birlikte vergi kaydı bulunan Uzman firmasına ait ve üzerindeki bilgileri doğru olan kartı da ekinde katılana verdiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin hile niteliğinde olmadığı ve katılanın denetleme imkânını ortadan kaldırmadığı bu nedenle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı ve uyuşmazlığın hukuki nitelik taşıdığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Silifke Ağır Ceza Mahkemesi ise 13.12.2016 tarih ve 275-485 sayı ile;

"...Sanığın eyleminin bozma ilamında belirtildiği üzere hukuki ihtilaf mahiyetinde olmadığı, aksine sanığın atılı eylem sırasında hile kullanarak, özellikle suç tarihi itibarıyla ticarete son verilmiş olan eski iş yeri ... Yangın Söndürme Cihazları isimli iş yerinde çalıştığını beyan ederek, bu ticaret faaliyetine son verilen iş yerinin sözleşmelerini kullanarak, suça konu ... İlköğretim Okulundaki 3 adet yangın söndürme tüpünü hile kullanarak okuldan almış olması ve sözleşmenin yanında verdiği kartta telefon numarasının üzerini silerek hile kararını kuvvetlendirmesi ve yine sanığın benzer şekilde mahkûmiyetlerinin ve özellikle başka vatandaşların da yangın tüplerini aldıktan sonra satmak suretiyle emniyeti suistimal suçlarını işlemiş olduğu dikkate alındığında, sanığın dolandırıcılık kastıyla hareket ettiği, alışveriş kastıyla hareket etmediği, bu nedenle eylemin hukuki ihtilaf kapsamında kalmadığı anlaşılmakla, sanığın atılı kamu kurumunun zararına dolandırıcılık suçunu tüm dosya kapsamına göre işlediği," gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.02.2017 tarihli ve 7275 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 15131-11422 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık Ünsal Türksoy hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında değişen suç vasfına göre nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının da tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu uyuşmazlık konusu ayrıca değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya içeriğinden;

... Yangın Söndürme Cihazları firmasına ait 09.04.2008 tarihli ve 270 sayılı sipariş sözleşmesine göre; ... İlköğretim Okuluna ait 1 adet 6 kg kuru kimyevi tozlu yangın tüpünün ücretsiz değiştirildiği, 2 adet 6 kg karbondioksit gazlı yangın tüpünün ise ücretsiz alındığı, "(0324)" ile başlayan sabit telefon numarasının il kodu haricindeki kısmının silindiği, adresin hemen altına el yazısı ile "329 13 96" numaralarının yazıldığı anlaşılmaktadır.

"Uzman Yangın Söndürme" başlıklı karvizitte; yangın söndürme sistemleri, yangın dolapları, yangın alarm sistemleri, iş güvenliği, işçi sağlığı, okul, iş yeri ve itfaiye malzemeleri bilgileri ile sanık ...'ın isminin, 0324 229 .. .. sabit hat ile 0542 616 .. .. ve 0535 587 .. .. GSM hat numaralarının yazılı olduğu, adresin Camili Köyü, Ana Asfalt Üzeri, No: 61 Mersin olarak belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 16.09.2008 tarihli tutanakta; ... Yangın Söndürme Cihazları adlı iş yerinin Muğdat Camii karşısındaki adresinden taşındığı, nereye gittiğinin bilinmediği, çevreden yapılan araştırmada inceleme dışı sanık Ünsal Türksoy'u tanıyan ve bilen olmadığı,

Kolluk tarafından düzenlenen 02.11.2010 tarihli tutanakta; sanığın yaklaşık 3 yıl önce inceleme dışı sanığa ait ... Yangın Söndürme Cihazları isimli iş yerinde 1 yıl süre ile çalıştığı, sanığın bu iş yerinden ayrılarak 14.05.2009 tarihinde Uzman Yangın Söndürme isimli iş yerini açtığı, pazarlama sistemi ile seyyar olarak çalıştığı, iş yerinin hâlen faal olduğu,

Uray Vergi Dairesi Müdürlüğünün 08.10.2011 tarihli ve 32885 sayılı yazısında; sanığın 04.05.2009 tarihinden itibaren Camili Köyü Mersin adresinde seyyar olarak yangın söndürme cihazları satışından dolayı vergi mükellefi olduğu ve faaliyetine devam ettiği,

Mersin Vergi Dairesi Başkanlığının 04.10.2011 tarihli ve 4601 sayılı yazısında; VEDOP merkezi sorgulamalarına göre inceleme dışı sanığın "Belirli Bir Mala Tahsis Edilmiş Mağazalarda Yangın Söndürücüler ve Ekipmanlarının Perakende Ticareti" mesleği kapsamında, "Hürriyet Mahallesi, 1759 Sokak, Helvacı Apt, 28/B Mersin" iş yeri adresinde 06.12.2005 tarihinde işe başladığı ve işi 30.01.2007 tarihinde bıraktığı; aynı meslek kapsamında "Gazi Mahallesi, 1317 Sokak, Köşk Apt, C 1 Blk, 5/D Yenişehir Mersin" adresinde 30.01.2007 tarihinde işe başladığı ve işi 31.03.2008 tarihinde bıraktığı,

Bilgilerine yer verilmiştir.

Şikâyetçi ... soruşturma evresinde; Taşucu Beldesinde bulunan ... İlköğretim Okulunda müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, okullar açıldığında ... Yangın Söndürme firmasının görevlisi olduklarını söyleyen sanık ile yanındaki ismini bilmediği bir kişinin okuldaki yangın söndürme tüplerini doldurduklarını, 09.04.2008 tarihinde tekrar geldiklerini, tüplerin hatalı doldurulduğunu ve ücretsiz olarak tekrar dolduracaklarını söylediklerini, baktıklarında tüplerin boşalmış olduğunu, yanlarında bulunan 1 adet dolu tüpü bıraktıklarını, 2 adet tüpü de bir iki gün içerisinde getirmek üzere aldıklarını, kendisine bir belge verdiklerini, aradan geçen sürede tüplerin yenilerini getirmediklerini, sanığın verdiği kartvizitteki numaralara ulaşamadığını,

Kovuşturma evresinde ek olarak; aradan bir süre geçtikten sonra tüpler geri getirilmeyince durumdan şüphelendiğini, sanığın bıraktığı karttan Uzman Yangın Söndürme firmasını aradığını, ancak kimseye ulaşamadığını, daha sonra ... Yangın Söndürme firmasını aradığını, sorduğunda sanık ve söz konusu tüplerle ilgilerinin olmadığını söylediklerini, daha sonra ... isimli iş yeri adına aradığını söyleyen bir şahsın sanığın kendi iş yeri olan ... firmasında daha önce çalıştığını ancak sonradan ayrıldığını, kendisinin iş yeri ile herhangi bir ilgisinin kalmadığını, söz konusu tüplerle de ilgisinin olmadığını söylediğini, okulun tüplerini bu olaydan önceki yıllarda da ... isimli iş yerinden gelen şahısların doldurduklarını,

İnceleme dışı sanık Ünsal Türksoy; 2007 yılına kadar ... Yangın Söndürme firmasının sahibi olduğunu, uzun süredir bu sektörde çalıştığını, ancak işler kötüye gittiği için iş yerini 2007 yılında kapattığını, 2008 yılının 4. ayında da resmi olarak kapanış yaptığını, olay tarihinde "Macunköy, Küme Evler, No: 28/A Ankara" adresinde bulunan Kutlu Grup şirketinde çalıştığını, okula kesinlikle gitmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; yaklaşık 2 ay öncesine kadar ... Yangın Söndürme firmasında çalıştığını, burada 5 ay kadar çalıştığını, iş yeri sahibinin inceleme dışı sanık Ünsal Türksoy olduğunu, kendisi işe girmeden önce 2007 yılı Eylül ayında okullar açıldığında inceleme dışı sanığın ... İlköğretim Okuluna giderek 3 adet yangın söndürme tüpünü doldurup verdiğini, inceleme dışı sanık ile birlikte olay günü tüpleri kontrol için okula gittiklerini, 3 tüpün de boşalmış olduğunu tespit ettiklerini, ellerinde bulunan 1 adet dolu tüpü verip 2 adet tüpü hafta içi getireceklerini söylediklerini, ancak inceleme dışı sanığın aracının arızalanması nedeniyle tüpleri götüremediklerini, kendisinin daha sonra işten ayrıldığını, tüplerin götürülüp götürülmediğini bilmediğini,

Kovuşturma evresinde farklı olarak; yangın söndürme cihazlarının bozuk olması nedeniyle okuldan geri alınması ve ... isimli iş yerine bırakılmasında inceleme dışı sanığın haberinin olmadığını,

15.02.2012 havale tarihli temyiz dilekçesinde farklı olarak; okula 3 adet yangın tüpü dolumu yaptığını, aradan bir süre geçtikten sonra tüpleri kontrole gittiğini, 2 adet tüpü arızalı olduğunu söyleyerek aldığını ve inceleme dışı sanığın iş yerine bıraktığını, inceleme dışı sanığın iş yerinde olmadığını ve tüpleri bıraktığından da haberinin bulunmadığını, bu arada kendisinin işten ayrıldığını, "Uzman Yangın Söndürme" adı altında kendi iş yerini açtığını, sonradan öğrendiğine göre bir başka firmanın okula 2 adet tüp teslim ettiğini, olayın yanlış anlama ve kendisinin işten ayrılması nedeniyle bu şekilde geliştiğini,

Savunmuştur.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı;

Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde;

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçu ise suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...e- Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (e), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, inceleme dışı sanık Ünsal Türksoy'un sahibi olduğu ... Yangın Söndürme Cihazları adlı iş yerinde çalışırken 2007-2008 eğitim ve öğretim yılı başında, şikâyetçi ...'ın müdür yardımcısı olarak görev yaptığı Taşucu Beldesinde bulunan ... İlköğretim Okulundaki 3 adet yangın söndürme tüpünün dolum işlemini yaptığı, 09.04.2008 tarihinde tekrar aynı okula giden sanığın hatalı dolum yapılmış olduğunu, bu nedenle tüplerin boşaldığını ve değiştirilmeleri gerektiğini söylediği, 1 adet kuru kimyevi tozlu yangın tüpünü ücretsiz olarak dolusu ile değiştirdiği, 2 adet karbondioksit gazlı yangın tüpünü ise doldurup geri getirmek üzere yanına alarak okuldan ayrıldığı, şikâyetçiye de ... Yangın Söndürme firmasının anteti bulunan ve yapılan işlerin yazılı olduğu sipariş sözleşmesi ile kendi adına bastırmış olduğu Uzman Yangın Söndürme firmasının kartvizitini verdiği, bir süre sonra sanığın yangın tüplerini getirmemesi üzerine şikâyetçinin yaptığı araştırmada sanığa ulaşamadığı şeklinde gerçekleşen somut olayda;

İnceleme dışı sanığın, sahibi olduğu ... Yangın Söndürme firmasını 2007 yılında kapattığını ve 2008 yılının 4. ayında da resmi olarak kapanış yaptığını ifade ettiği, Mersin Vergi Dairesi Başkanlığınca da inceleme dışı sanığın 31.03.2008 tarihinde işi bıraktığının belirtildiği anlaşılmış ise de sanığın aşamalarda istikrarlı bir şekilde değiştirmek üzere okuldan aldığı 2 adet yangın söndürme tüpünü ... Yangın Söndürme firmasına bıraktıktan bir süre sonra işten ayrıldığını savunması, şikâyetçinin de olaydan sonra sanığa ulaşamayınca ... Yangın Söndürme firmasını aradığını ve bu iş yerindeki bir şahısla görüştüğünü, sorduğunda sanık ve söz konusu tüpler ile ilgilerinin olmadığını söylediğini ifade etmesi, sanığın şikâyetçiye verdiği sipariş sözleşmesinde "(0324)" ile başlayan sabit telefon numarasının il kodu haricindeki kısmının silinmesi ancak adresin hemen alt kısmına "329 13 96" şeklinde bir telefon numarası yazılmış olması, yine sanığın şikâyetçiye verdiği kartvizitte daha sonradan resmi olarak faaliyete geçirdiği ve kendisine ait olan iş yerinin adı ile kendi cep telefon numarasının yazılı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunun maddi konusunun hareket unsurunu oluşturan hileli davranış olarak nitelendirilemeyeceği ve sanığa atılı dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

2- Sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine gelince;

Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155. maddesinde;

"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlemiş,

Maddenin gerekçesinde de;

"Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir." açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

Suç, devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya inkâr etme şeklinde icrai bir hareketle işlenebileceği gibi malı süresinde devretmeme veya malı güvenle saklamak üzere zilyetliği devralma hâlinde, bakım yükümlülüğünü bilerek yerine getirmeme gibi ihmali hareketle de işlenebilir (Centel/Zafer/Çakmut, s. 472.).

TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu'muzun 973. maddesinde; "Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir." şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde; "Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir." biçiminde tanımlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.

Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar.

Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.

Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir.

Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır.

Suçun nitelikli halleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun "başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2010, Ankara, s. 4531-4532.).

Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hale getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Centel/Zafer/Çakmut, s. 478; Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 704, Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, Ankara 2020, s. 728-729.).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ayrıntıları yukarıda (1) numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;

Sanığın, ... Yangın Söndürme firması adına yangın söndürme tüplerini doldurmak üzere gittiği okulda müdür yardımcısı olan şikâyetçiye ... Yangın Söndürme firmasına ait sipariş sözleşmesi ile kendi cep telefonu numarası ve adının yazılı olduğu kartviziti vermesi, sipariş sözleşmesinde matbu olarak yazılı bulunan telefon numarasının üzerinin çizilmesine rağmen el yazısı ile "329 13 96" şeklinde bir telefon numarasının yazılması, sanığın aşamalarda istikrarlı bir şekilde değiştirmek üzere okuldan aldığı 2 adet yangın söndürme tüpünü o tarihte çalıştığı ve inceleme dışı sanığın sahibi olduğu ... Yangın Söndürme firmasına bıraktıktan bir süre sonra işten ayrıldığını savunması, şikâyetçinin olaydan sonra sanığın verdiği kartvizitte yazılı ve sanığa ait olan cep telefonu numarasına ulaşamayınca ... Yangın Söndürme firmasını arayıp sanık ve tüpler hakkında konuştuğunu ifade etmesi, dolayısıyla ... Yangın Söndürme firmasının olaydan sonra fiilen de olsa faaliyetine devam ettiğinin anlaşılması karşısında; sanığın yangın tüplerini teslim aldığını inkâr etmediği gibi aşamalardaki savunmalarının inkâr olarak da değerlendirilemeyeceği ve sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada, müştekinin müdür olarak görev yaptığı okuldaki yangın söndürme tüpünü doldurmak amacıyla teslim alan sanığın, suça konu tüpleri iade etmediği gibi olay tarihinde kapalı olduğu belirlenen başka bir iş yerine teslim ettiği yönündeki savunmasının da inandırıcı olmaması karşısında; iade yükümlülüğüne aykırı davranmaktan ibaret eylemin suç teşkil etmediğini kabul eden Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.

'Güveni kötüye kullanma' suçu 5237 sayılı TCY'nın 155. maddesinde;

'(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlemiştir.

Maddenin gerekçesinde de; 'Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır. ... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir.' açıklamalarına yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

Hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarında failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman belirlenmesi kolay olmayıp bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca varılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında;

Suç tarihinde suça konu yangın söndürme tüplerini doldurmak üzere herhangi bir hile kullanmaksızın teslim alan sanığın, daha sonraki aşamada, tüpleri suç tarihinde faaliyette bulunmadığı vergi dairesinden gelen resmî belgelerle belirlenen başka bir firmaya teslim ettiği yönündeki savunmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi sanığın yangın söndürme tüplerini teslim ettiğini ileri sürdüğü firma yetkilisinin de bu beyanı kabul etmediği, sanığın tüplerin iade edilmediğini öğrendikten sonra da herhangi bir olumlu davranışının dosyaya yansımadığı, suça konu yangın söndürme tüplerini aldıktan sonra iade yükümlülüğüne aykırı davranan sanığın inandırıcı olmayan ve hakkında beraat kararı verilen sanık tarafından doğrulanmayan beyanının inkâr ile aynı sonucu doğurması karşısında; iade yükümlülüğüne aykırı davranan sanığın eyleminin hizmet neniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Müştekinin müdür olarak görev yaptığı okuldaki yangın söndürme tüpünü değiştirmek bahanesiyle teslim alan sanığın, suça konu tüpleri iade etmediği gibi olay tarihinde kapalı olduğu belirlenen iş yerine teslim ettiği yönündeki savunmasının da inandırıcı olmaması karşısında; iade yükümlülüğüne aykırı davranmaktan ibaret eylemin suç teşkil etmediğini kabul eden Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 155. maddesinin irdelenerek yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak açıklanmasından sonra yargılamaya konu edilen eylemin güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

'Güveni kötüye kullanma' suçu 5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;

'(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur' şeklinde düzenlemiş,

Maddenin gerekçesinde de; 'Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir.' açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; 'Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir' şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasa'nın 974. maddesinde; 'Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.

Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir.' biçiminde tanımlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.

Hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarında failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman belirlenmesi kolay olmayıp bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca varılmalıdır.

Güveni kötüye kullanmak suçu ile ilgili genel açıklamardan sonra anılan suçun uygulamada nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 03.02.2010 tarihli ilamında;

Daha önceden sanığı tanıyan şikâyetçi Ali Beştepeli'nin telefonu sadece yanında konuşması için değil sanığın annesinin hastaneye yatacağını bu nedenle lazım olabileceğini söyleyerek bir haftalığına istemesi ve şikâyetçinin de telefonu vermesi nedeniyle olayda zilyetliğin devrinin gerçekleştiği, sanığın aldatmaya yönelik hileli davranışlarından da söz edilemeyeceği cihetle eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Y.C.G.K. 2011/121 K sayılı ilamında;

'Konya Bölge İdare Mahkemesi Başkanı olan sanığın, bu sıfatıyla, kurum çalışanlarının maaş ve diğer ödemelerinin yatırılması karşılığında yargı kamu hizmetinin etkin ve verimli biçimde yürütülmesi veya Adliye personeline dağıtılmak üzere kendisine verilen ek mali olanaklarla, kendisini ziyarete gelenlere veya kendisinin ziyarete gittiği kişilere temsil görevi ile uyuşmayacak şekilde hediyeler alarak vermesinin, kamu hizmeti veya kamu yararına sarf etme olarak kabulü olanaklı olmayıp, sanığın takdir yetkisini gayesi dışında kullanıp, kurumuna karşı zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği sübut bulmuştur',

Y.C.G.K. 2017/65 K

Sanığın, hizmette kullanmak için kendisine teslim edilen telefondan, hizmetle ilgisi bulunmayan konuşmalar yaptığı anlaşılan olayda; sanığın aşamalarda, iş yeri telefonunun özel görüşmeler için kullanılmaması yönünde katılan tarafından verilen bir talimatın olmadığı ve bu hususta uyarıda da bulunulmadığı şeklindeki savunmasının, katılanın soruşturma aşamasında alınan beyanı ile doğrulanması, dört yıl boyunca katılanın muayenehanesinde sekreter olarak çalışan sanığın benzer şekilde yaptığı telefon görüşmelerine ait fatura bedellerinin şikâyet tarihine kadar katılan tarafından ödenmesi, katılanın telefon fatura bedellerine yönelik öncesinde herhangi bir itirazının da bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanığın yaptığı özel telefon konuşmalarına katılanın zımnen rıza gösterdiği, bu hâliyle eylemin sözleşmeye aykırılık niteliğinde bulunmadığı ve sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

Geçerli ve yasal zilyetlik kurulduktan sonra, yani teslimden sonra fail ister şeye sahiplenmek için, ister onu gizlemek için olsun, özetle onu verme yükümlülüğünden kurtulmak amacıyla hile ve saniaya başvurmuşsa, eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı hususundaki içtihatların zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüş olması, suça konu yangın söndürme tüplerini doldurmak üzere herhangi bir hile kullanmaksızın teslim alan sanığın daha sonraki aşamada, tüpleri suç tarihinde faaliyette bulunmadığı belirtilen şirkete teslim ettiği yönündeki savunmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi tüplerin iade edilmediğini öğrendikten sonra herhangi bir olumlu davranışının dosyaya yansımamış olması, suça konu yangın söndürme tüplerini aldıktan sonra iade yükümlülüğüne aykırı davranan sanığın inandırıcı olmayan ve hakkında beraat kararı verilen sanık tarafından doğrulanmayan beyanının inkâr ile aynı sonucu doğurması karşısında; iade yükümlülüğüne aykırı davranan sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekirken, eylemin suç teşkil etmediği yönündeki Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşünceleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu görüşü ile,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 13.12.2016 tarihli ve 275-485 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu OLUŞTURMADIĞINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık bakımından ise birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 16.03.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğu ile karar verildi.