Esas No: 2010/16200
Karar No: 2012/14065
Karar Tarihi: 18.07.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/16200 E.  ,  2012/14065 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :427-583

Dava, davacı aleyhine davalı Kurum tarafından eksik işçilik bildirimine dayalı olarak tahakkuk ettirilen, ek prim ile gecikme zammının iptali istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, hukuki nitelikçe, 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi kapsamında yapılan ölçümleme işleminin iptali, asgari düzeltilmesi, prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Dosya içeriğinden,davalı şirketin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün Avrupa yakası 3. Kısım Atıksu Kanalı ve Dere ıslahı inşaatı işini yaptığını, 10.08.2006-10.08.2007 tarihleri arasında kayıtlarının incelenmesi sonucunda düzenlenen 16.04.2008 tarih ve 052410 sayılı tahakkuk belgesi ile noksan prim ödendiği varsayımı ile 1.142.352,40 TL. Ek işçilik üzerinden 405.535,10 TL. Ek prim ve 115.978,52 TL. Gecikme zammı olmak üzere toplam 521.513,62 TL. borç tahakkuk ettirildiğini,ihtirazı kayıt dilekçesi ile tahakkuk ettirilen tutarı ödediğini, uyuşmazlığın toplam işçilik tutarının eksik bildirildiği gerekçesi ile yapılan ek prim tahakkukundan kaynaklandığını, 25.999.764,93 TL üzerinden % 8.22 asgari işçilik oranı tespit edildiğini, % 25 eksiği peşin ödeme uygulanmak suretiyle gerçekte % 6.165 işçilik oranı uygulanmak suretiyle ek prim tahakkuk yapıldığını, % 8,220 işçilik oranını hisap ederken gelişen inşaat teknolojisinin dikkate alınmadığını, yapılan işçilik analizi sonucunda işçilik oranının % 3,4030 olması gerektiğini belirterek, davalının 16.04.2008 tarih ve 052410 sayılı % 8,220 asgari işçilik oranı tespitine ait işlemin iptaline, kuruma borcunun olmadığına, asgari işçilik oranının % 3,4030 olarak tespitine, belirlenecek asgari işçilik oranı üzerinde hesap sonucunda tespit edilecek olan Ek SSK prim borcunun ihtirazi kayıt ile 16.04.2008 tarihinde ödenen 521.513,62 TL.'ye mahsubu ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 67.574,82-TL. alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği, mahkemece, davalı Kurumun yaptığı asgari işçilik oranının iptali ile yeni tespit edilen asgari işçilik oranı ile hesap edilen miktar dikkate alınarak, davalı tarafından haksız olarak tahsil edilen 67.072,78 TL.nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır.

3917 sayılı Yasa ile birlikte asgari işçiliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte bahse konu işlerde uygulanacak işçilik oranları tekrar genelgelere bağlanmış, değişik tarihlerde değişik genelgelerle belirlenmiş olan işçilik oranları, uygulamada oluşabilecek karmaşanın ve zorlukların önüne geçilebilmesi için,03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek sayılı Genelge’de toplanmıştır.Ancak, 4958 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ile, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde yeni düzenlemeler getirilmiş, 79. maddesinin 16. fıkrasına aynen “Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından beş kişi, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki teknik eleman olmak üzere toplam yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulmuştur. Kurum Yönetim Kurulu kararı ile, birden çok Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları ile, işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek teknik elemanlara, komisyona katılan Kurum teknik elemanlarının yararlandığı tutarda ek ödeme yapılmasıyla ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir.” Hükümleri getirilmiştir. Bu fıkra uyarınca hazırlanmış olan “Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik” 29.03.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmekle, Asgari İşçililk Tespit Komisyonunun teşekkülü, çalışma usul ve esaslarını, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tesbitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının tesbitini, belirlenen oranlara vaki itirazların incelenmesi ile ilgili hususları düzenlemiştir.Anılan Yönetmeliğin 10.maddesine istinaden çeşitli iş kollarına ait işlerin asgari işçilik oranları,Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca tesbit edilerek 29.09.2005 tarihli 25951 sayılı Resmi Gazete de Tebliğ ekinde yayımlanmıştır.12.12.2005 tarihinde yürürlüğe konan bu ek genelge de 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek Sayılı Genelge ve ekli listedeki asgari işçilik oranlarının yürürlükten kaldırılacağı talimatlandırılmıştır. 29.09.2005 tarihinden önce başlayıp biten veya bu tarihten önce başlayıp ancak tamamlanmamış işlerde Kurumca yapılan işlem kesinleşmemişse yapılan işe uygun asgari işçililk oranları hem 16-192 Ek sayılı Genelge eki listede, hem de Tebliğ eki 16-353 Ek sayılı Genelge eki liste de mevcut ise, her iki listedeki oranlar kıyaslanarak düşük olana göre işlem yapılacaktır, 29.09.2005 tarihinden sonra başlayan işlerde ise esas alınacak Asgari İşçilik oranları 16-353 Ek Sayılı Genelge ekindeki listeye göre belirlenecektir.

Asgari işçilik tesbit komisyonunca belirlenen listede işçilik oranları yayımlanmamış olan işkolları ile ilgili olarak ise işçilik oranları Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca tesbit edilmelidir.Bunun için, yapılan işle ilgili tüm fatura ve belgeler Komisyona intikal ettirilmek üzere Kurumun Sigorta İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmelidir.Bunun üzerine yapılacak işlemler Yönetmeliğin 11 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85. maddesinde de asgari işçilik uygulamasına, benzer düzenlemelerle yeniden yer verilmiştir.

Somut olaya gelince; dava konusu edilen ihale konusu işin tam karşılığı olan işçilik oranı, Asgari İşçilik oranlarını belirleyen tebliğ eki listelerde bulunmadığından öncelikle, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca yapılan işe uygun işçilik oranının belirlenmesi istenmeli, buna itiraz halinde ve mahkemece alınan bilirkişi raporu ile de çelişki olursa, bu çelişkinin, yapılan işte ve hesaplamalarda uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile giderilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Öte yandan, asgari işçilik tutarı uygulaması konusunda Kurum ünitesince yapılan ön değerlendirme aşamasında; işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesinde ve işverenlerce Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında, ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmakta olup, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön inceleme sonucunda işin sigorta müfettişine aktarılması ve işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının sigorta müfettişince belirlenmesi aşamasında, asgari işçilik oranından %25 indirim yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.