Esas No: 2009/963
Karar No: 2010/800
Karar Tarihi: 28.01.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/963 E.  ,  2010/800 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı,1.5.1995-30.11.2002 tarihleri arası hizmetlerinin geçerli olduğunun,30.1.2002 tarihinden itibariyle tarım ... sigortalılığının sona erdiğinin,1.9.2006 tarihinden itibaren emekli aylığı bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 2926 sayılı Yasa’ya tabi Tarım ... Sigortalılığında geçen 01/05/1995-30/11/2002 tarihleri arasındaki tüm hizmetlerin geçerli olduğunun, 30/01/2002 tarihi itibariyle 2926 sayılı Yasa’ya tabi Tarım ... Sigortalılığının sona erdiğinin ve 01/09/2006 tarihinden itibaren emekli aylığı almaya hak kazandığının tesbitini istemiştir.

Mahkemece,davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 2926 sayılı Yasa’da 506 sayılı Yasa’nın 79.maddesine koşut geçmiş tarım ... hizmetlerinin tesbitine ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. 2926 sayılı Yasa’nın 7. maddesi hükmüne göre, bu yasaya göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kurum’a başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Anılan Yasa’nın 5. maddesi ile 7. madde de belirtilen süre içinde kayıt ve tescillerini yaptırmayan sigortalıların hak ve yükümlülüklerinin kayıt ve tescil edildikleri tarihi takip eden aybaşından itibaren başlayacağı hükmü getirilmiştir. 2926 sayılı Yasa’nın 2. ve 3. maddeleri kapsamında, kendi nam ve hesabına tarımsal faaliyette bulunanlardan yasanın uygulanma tarihinde 58 yaşını dolduran kadınlarla, 60 yaşını dolduran erkekler dışındakiler bakımından tarım ... sigortalılığı zorunlu sigortalılık niteliğinde bulunmaktadır.Başka bir ifade ile sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçip kaçınmak mümkün değildir. Diğer yandan resen tescil başlığını taşıyan 9.maddeye göre bu yasa kapsamında sigortalı sayılanların sigortalılıklarının başladığı tarihten itibaren 3 ay içinde Kurum’a kayıt ve tescilini yaptırmayanların tescil işlemlerinin Kurum’ca re’sen yapılması gerekmektedir. 2926 sayılı Yasa’nın 36.maddesi kapsamında Kurum’un prim alacaklarını Bakanlar Kurulu Kararı ile ürün bedellerinden tevkifat suretiyle tahsil etmesi mümkündür. Bu bağlamda 2.madde kapsamına girenlerin belirtilen şekilde prim borçlarının ürün bedellerinden tevkifat suretiyle kesilerek ...’a ödenmesi halinde kayıt ve tescil için kurum’a başvuru olmasa dahi bahse konu biçim de prim ödenmesi suretiyle kayıt ve tescil konusundaki iradelerini ortaya koydukları tartışmasızdır. ...’un iş bu prim ödenmesine rağmen, sigortalıyı re’sen kayıt ve tescil etmemesi yasanın kendisine yüklediği re’sen tescil mükellefiyetine aykırılık teşkil etmektedir. 2926 sayılı Yasa’nın 10.maddesine göre kayıt ve tescil işlemlerinde Valilik, Kaymakamlık, Özel İdare, Belediye, Muhtarlık ve Nüfus İdareleri kayıtları ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, kanunla kurulu meslek kuruluşlarının, tarım satış kooperatifler kanununa göre kurulan ... Kooperatifleri ile Birliği, T.Şeker Fabrikaları Anonim Şirketi ve tarım kesimine yönelik faaliyette bulunan milli bankaların kayıtlarının esas alınacağı bildirilmiştir. Bu kayıtların tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmanın yasal karinesi olduğu ortadadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 22.07.1999 tarihli giriş bildirgesi ile; 01.05.1995 tarihinde 2926 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu Tarım ... sigortalısı olarak tescil edildiği, 16.04.2003 ve 01.12.2006 tarihli ekstrelere göre 30.11.2002 tarihinde terk işlemi uygulandığı,31.08.2006 tarihinde tahsis talebinde bulunması ve ... hizmet sürelerinin SSK’ ca istenmesi sonucu ,kurumca davacının tarım kooperatif kaydının 17.04.2003 tarihine kadar devam ettiğinin tesbit edildiği, 2926 sayılı Yasa’ya tabi tarım ... sigortalılığının 13.12.2006 tarihinde yapılan Kurum işlemi ile kooperatif kaydının sona erdiği 17.04.2003 tarihine kadar uzatıldığı ve prim borcu çıkarıldığı, 2000,2001,2002,2003/2. aylarda prim ödemeleri olduğu, 30.11.2002 terk tarihine göre prim borcunun bulunmadığı, 03.08.2001-24.02.2003 tarihleri arası ve 26.05.2003-01.10.2005 tarihleri arası İvrindi Ziraat Odasına üye olduğu, 10.05.2002-17.04.2003 arası İvrindi Tarım Kredi Kooperatifine kayıtlı olduğu, 28.02.2003 tarihli dilekçesine istinaden 01.03.2003-31.08.2006 tarihleri arasında 1260 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalı olduğu, bu sigortalılığına ilişkin her ay düzenli prim ödemeleri bulunduğu, prim borcu bulunmadığı, 01.08.1970-28.02.1983 tarihleri arası 196 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalılığı olduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, Mahkemece 30.11.2002-01.03.2003 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu Tarım ... sigortalısı olduğunun kabulü ile bu döneme ilişkin yapılan Kurum işlemlerinin doğru olduğu yönünde verilen karar doğrudur. Ancak, isteğe bağlı sigortalılık ile zorunlu sigortalılığın çakışması durumunda asıl olan zorunlu sigortalılık olduğundan,zorunlu sigortalılığa değer vermek gerekirse de; somut olayda davacının isteğe bağlı sigortalılık statüsü Kurumca zorunlu Tarım ... sigortalılığına ilişkin 13.12.2006 tarihinde yapılan işlemden önce oluştuğundan,sonradan davacının isteğe bağlı sigortalı olduğu, dönemde 2006 yılında geriye doğru yapılan bir işlemle Tarım ... sigortalısı sayılması mümkün olmadığından davacının 01.03.2003-17.04.2003 tarihleri arasında Tarım ... Sigortalısı olarak kabul edilip, isteğe bağlı sigortalılığın iptal edilmesi doğru değildir.

Yapılacak iş,davacının 30.11.2002-01.03.2003 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu tarım ... sigortalısı olduğunu,01.03.2003-31.08.2006 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalı olduğunu kabul etmek, 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde düzenlenen; “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.”hükmünce, son yedi yıl içinde yapılan fiili hizmetin tesbitinde, isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin yaşlılık aylığı hesabında nazara alınsa da son yedi yıllık sürede fiili hizmet süresinin hesabında nazara alınmayacağı gözetilerek inceleme yapmak, aylık şartlarını araştırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 28.01.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Karşı olduğum çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir.

Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır.

2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu sürelerdendir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öteyandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödemenmiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş, başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade ettiğinden fiili bir hizmet süresidir.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin karşıtı asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın karşıtıdır. Fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir.

HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık esas itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmede dikkate alınamayacaktır.

Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir. Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Davalı Kurum, uygulamasında isteğe bağlı sigortalılık süresini son yedi yılın hesabında dikkate almaktadır. Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü , sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün olmadığından doğru olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum.