Esas No: 2016/8039
Karar No: 2017/10113
Karar Tarihi: 27.11.2017

**19. Ceza Dairesi         2016/8039 E.  ,  2017/10113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 7258 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

12.07.2012 tarihli tutanak içeriğinden, sanık tarafından yasa dışı bahis oynatıldığı iddia olunan bodrum katta, Cumhuriyet savcısı ya da Mahkemece verilen bir arama kararı olmaksızın arama ve el koyma işlemi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın; 2. maddesine göre;''Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir." 12. maddesi ise "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır. 13. maddesi "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. Anayasa 20. ve 21. maddesinde, "....sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz...” hükümleri mevcuttur. Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMK'nın 116 ve devamı maddelerinde, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Arama işlemi için aranan makul şüphe kavramı 5271 sayılı CMK'nın 116. maddesi ve Yönetmenliğin 6. maddesinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 116. maddesine göre; "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği husus anda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise;"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genelikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." şeklinde açıklanmıştır.

Açıklanan kriterlere uygun makul şüphenin varlığı halinde ise verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, sanık tarafından yasa dışı bahis oynatıldığı iddia olunan bodrum katta Cumhuriyet savcısı ya da Mahkemece verilen bir karar olmaksızın yapılan aramada ele geçen delillerin, Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Kanun'un 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılmakla, anılan bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delilden başka, mahkumiyetine yeterli delil bulunmayan ve kovuşturma aşamasında alınan beyanında suçu kabullenmeyen sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 27.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.