Esas No: 2016/13131
Karar No: 2017/1769
Karar Tarihi: 23.03.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/13131 E.  ,  2017/1769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 26/05/2016 tarih ve 2014/247-2016/351 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 21.03.2017 günü hazır bulunan davacı vekilleri Av. ... ve Av. ... ile davalı vekilleri Av. ..., Av.... ve Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile dava dışı ... arasında 05/12/2012 tarihinde akdedilen alacağın temliki sözleşmesi gereğince dava dışı ...'nun davalı ...'den doğmuş alacaklarının tamamının davacıya devredildiğini, dava dışı ... ve davalının da katıldığı 01/12/1997 tarihli toplantıda davalının taahhüdü ile imzalanan sözleşmeye göre; ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortakları olan ... ve ...’nun sahibi bulundukları toplamda şirket sermayesinin %40'ına tekabül eden 2 milyar TL nominal değerde toplam 400 adet hisselerini davalıya emaneten devrettiklerini, ... ve ...'nun bu hisselerini her zaman iade isteme haklarına sahip olduklarını, davalının bu hisselerin ve şirket sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin ... ile ... adına şirkete kaydını sağlayacağını taahhüt ettiğini, bu taahhüdünü yerine getirmemesi halinde hiçbir itirazda bulunmadan ...'na 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini beyan ettiğini, davalının hisselerin iade edilmesi için kendisine gönderilen ihtarnameye kayıtsız kaldığını, bunun üzerine sözleşme ile taahhüt edilen cezai şartın ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, davalının sözleşme ile iade etmeyi taahhüt ettiği hisseleri önce eşine sonrasında da 3. şahıslara devrettiğini ileri sürerek; davalının sözleşmede taahhüt ettiği 20 milyon Amerikan Doları'ndan ...'ye ödenen bedelin mahsubu ile bakiye 15 milyon Amerikan Doları'nın tahsili amacıyla icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, 01/12/1997 tarihli dayanak belgedeki imzanın davalıya ait olmadığını, belgenin sahte ve gerçeğe aykırı olduğunu, dava dışı ... ve ...'nun dava konusu hisseleri davalıya devretmediklerini, 01/12/1997 tarihli belge içeriğinin muvaza sözleşmesi niteliğinde olduğunu, muvazaalı işlemlerin hem asıl işlem hem de ferileri yönünden geçersiz olduğunu, temliknamenin geçerli olmadığını,...’nun hisselerinin ... tarafından haczi sebebiyle bedellerinin ...’ye ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşmede hisse devrinin her zaman talep edilebileceği öngörüldüğünden 10 yıllık zamanaşımı süresinin hisse devrinin talep edildiği Beyoğlu 18. Noterliği'nin ihtarnamesinin gönderildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, bu nedenle zamanaşımı def’inin yerinde olmadığı, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imza inkar edilmiş ise de, ceza soruşturması sırasında alınan 25/11/2013 tarihli Jandarma Genel Komutanlığı'nın uzmanlık raporu ile 19/03/2013 tarihli ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün raporu ve hükme esas alınan Hacettepe Üniversitesi'nde görevli uzman bilirkişilerin düzenlediği 02/05/2016 tarihli rapora göre, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imzanın ...'in eli ürünü olduğunun sabit olduğu, alacağın temliki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması yeterli olup, borçlunun temliknameye rızası aranmayacağından temliknamenin geçersizliğine ilişkin savunmanın yerinde görülmediği, 01/12/1997 tarihli sözleşme ile davalının ... ve eşi ...'na ait hisselerin dava dışı temlik eden bu kişilere iade edilmemesinin rizikosunu (tehlikesini) bağımsız ve asli bir taahhüt olarak yükümlendiği, diğer bir anlatımla, hisselerin iade edilmemesi nedeni ile ortaya çıkacak zararın riskini müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği, bu nedenle sözleşmenin hukuki niteliğinin BK'nun 110. maddesinde düzenlenen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, bu garanti sözleşmesinde hisselerin devri talep edildiğinde, devir işlemini gerçekleştireceğini ve bu taahhüdünü yerine getirmediği takdirde 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini davalı borçlu müstakil şekilde taahhüt ettiğinden, ödenen miktarın mahsubu ile icra dosyasında istenen tazminatın talep edilebileceği, alacak miktarının likit olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, icra takibine yönelik davalı itirazının 15.000.000,00 Amerikan Doları asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 06/07/2012 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 1.228.229,17 Amerikan Doları faiz olmak üzere toplam 16.228.229,17 Amerikan Doları üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan 15.000.000,00 Amerikan Doları'nın %20'si tutarında (3.000.000,00 USD) icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki benlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, 01/12/1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı belgede yer alan 20.000.000 Amerikan Doları cezai şarttan ...'ye yapılan 5.000.000 Amerikan Doları ödeme düşüldükten sonra kalan miktarın tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davaya dayanak yapılan 01/12/1997 tarihli taahhüt eden ... imzalı ve “Sözleşme” başlıklı belgede “... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde ...’nun sahibi bulunduğu 200 adet, ...’nun sahibi bulunduğu 200 adet, toplamda şirket sermayesinin %40’ına (yüzde kırk) tekabül eden 2.000.000.000 TL (iki milyar lira) nominal değerde 400 adet hisselerin satışı ve ortaklıktan ayrılmaları gerçek bir devir değildir. Bu hisseler, benim emanetim ve sorumluluğumdadır. Hisselerin kendilerine iadesini her zaman isteyebilirler. İstediklerinde bu hisselerin ve şirket sermaye artışları yaparsa sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin onlar adına şirkete kaydını sağlayacağımı taahhüt ederim. Bu taahhüdümü yerine getirmezsem, hiçbir itirazda bulunmadan, ...’na 20.000.000 Amerikan Doları (yirmi milyon Amerikan Doları) ödeyeceğimi, ödemeyi Amerikan Doları olarak veya ödeme tarihindeki TC Merkez Bankası Amerikan Doları satış kurundan Türk Lirası olarak yapmayı beyan ve kabul ederim.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Davacıya alacağını temlik eden ... tarafından davalı tarafın sözü edilen taahhüdüne istinaden dava dışı ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %40'ına isabet eden ... ve ...’na ait hisselerin geri verilmesinin talep edildiği bildirilerek ihtarname keşide edilmiş; ardından, istenen devrin yapılmaması üzerine dava konusu belgede kararlaştırılan cezai şarttan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ödenen miktar düşüldükten sonra kalan miktarın ödenmesi ihtar edilmiştir. 05/12/2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesine istinaden ... davalıdan olan dava konusu 15.000.000 Amerikan Doları tutarındaki sözleşme tarihi itibariyle belirlenen alacağının tamamını davacıya temlik etmiş, davacı tarafından davalı aleyhine 15.000.000 Amerikan Doları asıl alacak ile işlemiş faizinin tahsili amacıyla icra takibine girişilmiş, eldeki davayla yapılan itiraz üzerine duran takibe itirazın iptali talep edilmiştir.

Alacağını temlik eden ...’nun ...'ye hitaben yazdığı dilekçelerinde ortağı olduğu ... Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'ye Ali Avni Balkaner’in ortak olmasından sonra alınan krediler, usulsüz işlemler ile adı geçen Ali Avni Balkaner’in tutumu nedeniyle ... Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'nin riskinin büyümesinin kendisini endişelendirmesi, edinilen değerlerin tehlikeye girmesi ve borçlarla karşı karşıya kalınacağını hissetmesi üzerine ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ni kurduğunu, şirket hisselerinin %40’nın emaneten davalı ...’in kontrolündeki kişilere devredildiğini, herhangi bir devir bedelinin ödenmediğini, hisse devirlerinin geçersizliği hususunda açılacak davaların sonuçlanmasının uzun yıllar alacağını, özel yasaların ...'ye tanıdığı yetkilerle konunun etkili ve çabuk şekilde çözümleneceğini, ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissenin devrinin geçersiz sayılarak, bu hisseler bedelinin Fona olan borçlarından mahsup edilmek üzere, 6183 sayılı Yasa'nın uygulanmasını istediğini bildirmiş; ... Fon Kurulu kararıyla dava konusu hacizli şirket hisseleri için 5.000.000 Amerikan Doları'nın tahsil edilmesine ve bu tutarın en geç 31/01/2008 tarihine kadar ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’den nakden ve peşin olarak alınmasına karar verilmiş, adı geçen şirketçe belirlenen bedelin ödenmesi üzerine hisselerin kaydındaki hacizler fek edilmiştir. ... ile ... tarafından ...'ye başvurularak ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissesine sahip oldukları haklarına istinaden şirketten yapılacak tahsilatların ... Grubu'nun kesin borç miktarı ve buna uygun ödeme tablosu belirlenene kadar bir depo hesabına alınarak muhafazası sonrasındaki belirlemelere göre borçlarına mahsup edilmesi istenmiştir.

Açıklandığı üzere dava konusu edilen 01/12/1997 tarihli belgede yer alan alacağını temlik eden ... ile ...’nun ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hissesi ...'ye olan borçlarına karşılık olmak üzere haczedilerek bedelleri şirket tarafından ...'ye ödenmiş, hisseler üzerindeki hacizler kaldırılmıştır. ... ...'ye olan borçlarının karşılığı olarak ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki dava konusu hisselerin bedellerinin ... tarafından tahsilini talep etmekle, belirlenen bedellerin şirket tarafından ödendiği nazara alındığında dava konusu 01/12/1997 tarihli belgede yer alan ve davalıya yüklenen istendiğinde hisselerin iadesi yükümlülüğünü yani belirtilen belgede yer alan garanti edilen edimin ifasını kendi eylem ve tutumlarıyla gerçekleştirilmesini engellemiş olmaktadır. Bu suretle, dava konusu emaneten devredildiği bildirilen ... Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hisse ...'ye başvuruları ile hisse sahiplerinin talebi doğrultusunda haczedilerek hisse bedelleri ...'ye ödenmekle temlik edenin hisselerin iadesini isteme hakkı ve dolayısıyla bu iade gerçekleşmezse 01/12/1997 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsilini isteme hakkı sona erdiğinden, dava konusu belgede geçen hisselerin iadesi taahhüdünü yerine getirmeyen davalıdan belirlenen cezai şart bedelinden ...'ye ödenen kısım düştükten sonra kalan kısmın tahsilinin istenemeyeceği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin dava konusu cezai şartın tenkisinin gerektiğine ve icra inkar tazminatının tahsiline dair karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin dava konusu cezai şartın tenkisinin gerektiğine ve icra inkar tazminatının tahsiline dair karara yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 23.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.