Esas No: 2016/1170
Karar No: 2019/488
Karar Tarihi: 20.06.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/1170 E.  ,  2019/488 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 79-251

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'ın 1136 sayılı Kanun’un 56/3, TCK'nın 62/1 ve 53/1 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.09.2013 tarihli ve 79-251 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 03.03.2016 tarih ve 15793-3427 sayı ile TCK'nın 53. maddesi ve yargılama gideri yönünden düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi M. S. Güney; "Sanık hakkında hüküm kurulan Avukatlık Kanunu'nun 56/3. maddesindeki suçun oluşumu için, avukatın aslı olmadığını bildiği bir belgeyi sunması ve bu suçun özel bir sahtecilik suçu olması nedeniyle sahtecilik kastıyla hareket etmesi gerektiği,

Somut olayda, belgenin varlığı konusunda tanık olarak dinlenen...adlı doktor olan tanığın beyanı olması nedeniyle, hiç olmadığı konusu şüpheli kalan belge fotokopisini takip ettiği boşanma davasında mahkemeye sunan sanığın eyleminin, atılı suçu değil aslını saklaması gerekirken belgeyi iade etmesi ve bu konuda yeterli özeni göstermediğinin tüm dosya kapsamından anlaşılması nedeniyle, görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun atılı suçtan mahkumiyete ilişkin görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,

Daire Üyesi ... ise; "Sanık ... hakkında; Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına dair kararda, sanığa isnat edilen eylemin niteliği konusunda Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle sanık ... tarafından Mahkemeye ibraz edilen suça konu raporun aslının bulunup bulunmadığı ve sanığın sahtecilik kastıyla hareket edip etmediğinin toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek 1136 sayılı Kanun'daki yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde oluşan başlıca şüpheleri şu şekilde açıklamak mümkündür.

1-) Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinde; özel evrakta sahtecilik suçundan suça konu sahte raporu düzenlediği ve anılan suça iştirak ettiği iddia edilen ..., ... ve ...'nın sanık sıfatıyla yargılandıkları davada; tanık sıfatıyla dinlenen sanığın; suça konu raporun fotokopi şeklinde kendisine ... tarafından vekaletname ve diğer belgelerle birlikte getirildiğini, raporun aslını görmeden mahkemeye delil olarak sunduğunu beyan eylemiştir.

2-) Sanık sıfatıyla yargılandığı incelemeye konu davanın gerek hazırlık gerekse yargılama aşamasında ise; suça konu raporun aslını görerek onayladığını, belgenin sahte olduğunu bilmediğini beyan eylemiştir.

3-) Özel evrakta sahtecilik suçundan sanık sıfatıyla yargılanan ...'nın çelişkili ifadelerinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, raporu imzaladığını beyan eden ...'ın beyanıında hastahanedeki kayıtlar ile de uyuşmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca soruşturma aşamasından bu güne kadar oldukça uzun bir sürenin geçmiş olmasına karşın; suça konu belgenin aslı avukat olan sanık tarafından dosyaya ibraz edilmemiştir.

Bu durumuda suça konu belgenin aslının bulunmadığı dosya içeriğinden net bir şekilde anlaşılmasına karşın; belge fotokopisinin sanığa verilip verilmediği hususunda oluşan şüphe yargılama aşamasında da açıklığa kavuşturulamamıştır.

Dosyadaki mevcut deliller irdelendiğinde suça konu belge fotokopisinin avukat olarak görev yapmakta olan sanığınz yurt dışında yaşayan müvekkilinin babası tarafından kendisine verilip verilmediği ve buna bağlı olarak suça konu belgenin sahte olup olmadığının sanık tarafından bilinip bilinmediği konusu oldukça şüphelidir.

Çünkü tarafları arasında son derece ciddi ihtilafın bulunduğu boşanma davasında; davacı ...'nın eşi olan ...'nın kendisini son derece zor durumda bırakacak bir raporun dosyada delil olarak kullanılması durumunda anılan rapora karşı çıkarak sahte olduğunu rahatlıkla ispat edebileceğinin, yıllarca avukatlık yapan sanık tarafından bilinmemesinin ve buna bağlı olarak ağır ceza müeyyidesi bir yana meslek hayatını bitirecek böyle bir riski üstlenmesinin hayatın akışına uygun olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için 'Ceza Muhakemesi Hukuku'nun en temel ilkelerinden birisi olan 'Şüpheden sanık yararlanır ilkesinden' ne anlaşılması gerektiğinin uygulamada ve teoride benimsenen görüşler ışığında açıklanması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarihli, 2010/8-134 esas - 2010/217 karar sayılı içtihadında; 'Şüpheden sanık yararlanır ilkesi' özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Latince 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan 'şüpheden sanık yararlanır ilkesi' ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

Anayasa'nın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkûm olması, mahkûmiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Prof. Dr. Hakan Hakeri; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; 'Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki 'suçsuzluk karinesi', şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir' şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.

'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:

Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması hâlinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 24/10/2011 tarihli, 2008/15060 E. - 2011/44361 K. sayılı ilamında;

Sanığın aşamalarda yüklenen suçu kabul etmemesi, sanıklardan ...’in soruşturma aşamasında sanıktan hiç bahsetmediği halde, kovuşturma aşamasında suça konu eşyaları sanık...tarafından getirilen araç ile götürüldüğü yönündeki beyanı arasında kısmi çelişkinin bulunması ve yüklenen suçu işlemediğini beyan eden sanığın savunmasının aksine hakkında beraat kararı verilen Ömer Faruk Sezer’in atfı cürüm niteliğindeki beyanı ile tüm dosya içeriği karşısında; sanığın yüklenen suçu işlediğine dair suç isnadı dışında mahkûmiyetine yeterli, kesin kanıtlar bulunmadığı gözetilmeden, beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verildiğinden bahisle Yerel Mahkeme taarfından verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.

30/09/2010 tarihli, 2006/11735 E. - 2010/15175 K. sayılı ilamında;

Sanık...’nın, yüklenen hırsızlık suçunu işlediğini gösterir, diğer sanık...’ın aşamalardaki soyut suç atması dışında, savunmasının aksini ispatlayan, her türlü kuşkudan uzak, hükümlülüğüne yeterli, kesin ve inandırıcı hukuka uygun kanıt bulunmadığı gözetilerek, beraatına karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verildiğinden bahisle Yerel Mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ile benzer olaylarda benimsenen içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasında suça konu raporun sahte olduğunun sanık tarafından bilinerek kullanıldığına dair mahkûmiyete yeterli ve inandırıcı şüpheden arındırılmış kesin kanıtlara ulaşılamamıştır. Sanığın savunmasında ileri sürdüğü üzere; suça konu raporun sanığın yurt dışında bulunan müvekkilinin babası tarafından fotokopi şeklinde getirilerek kendisine verilmesi, sanığın da fotokopi olan belgenin aslını görmeden onaylayarak kullanması ihtimali mevcuttur. Eylemin sübutu konusunda en küçük bir şüpheyi dahi sanık lehine yorumlayan yerleşik uygulamaların, eylemin niteliğinin tayinin de şüpheli durumun sanık aleyhine yorumlanmasına kayıtsız kalması beklenemez. Bu duruma çağdaş herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi düşünülemez.

Yüksek Yargıtayın çeşitli dairelerinin bu hususta pek çok içtihadı mevcuttur. Aşağıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda bu husus özellikle vurgulanmıştır.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 15.07.2013 tarihli, 2012/30 E. - 2013/16454 K. sayılı ilamında;

Sanık ...'in diğer sanıkları hırsızlık suçuna azmettirdiği iddiasını kabul etmeyerek, sanıklar ... ve...'ın gece 03.00 sıralarında evine geldiklerini, kendisinden cep telefonlarını saklamasını istediklerini ifade ettiği, müştekiler tarafından da hırsızlık yaptıktan sonra evden kaçan iki kişinin görüldüğünün belirtildiği, sanık ...'in diğer sanıklar ... ve... ile hırsızlık suçunu işleme yönünde fikir ve eylem birliğinde bulunduklarına dair şüpheden uzak delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanık Haydar'ın eyleminin suç eşyasını kabul etmek suçu kapsamında kaldığı hâlde, hırsızlık, suçundan mahkûmiyetine hükmedildiğinden bahisle hükmün bozulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 24/12/2014 tarih, 2012/26841 E. - 2014/5860 K. sayılı ilamında;

Sanıkların suça konu tabanca ile 08.04.2007 tarihinde Zeytinburnu'nda silahla tehdit ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan yakalanmaları dışında, hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarını işledikleri yönünde her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli somut deliller bulunmadığı, dosya kapsamında yer alan sanık savunmaları, katılan beyanları, ekspertiz raporları birlikte değerlendirildiğinde sanıkların eylemlerinin suç eşyasını kabul etme veya satın alma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi zorunluluğundan dolayı hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından tereddütler giderilmediği gibi katılanın iddialarının suça konu belgenin sahte olduğunu bilmediğini beyan eden sanığın savunmasına neden üstün kılındığı karar yerinde denetime olanak sağlayacak ve başta davanın tarafları olmak üzere herkesi ikna edecek şekilde açıklanmadığı gibi suça konu belgeyi düzenleyen şahıslar hakkında özel evrakta sahtecilik suçundan açılan dava dosyası getirtilerek incelenmeden, denetimden yoksun gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi suretiyle Anayasa'nın 141, CYY'nın 34, 230. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 308/7. maddesine aykırı davranılmıştır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarihli, 1996/3748 esas - 1996/4759 karar sayılı içtihadında;

Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasa'nın 141. ve CYUY'nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi hâlinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.

Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı gereğince; somut olayımızda suça konu belge fotokopisinin sanığa bir şekilde getirildiği ve sanığın da bu belgenin sahte olduğunu bilmeden, aslını da araştırmadan onaylayarak kullanıdığının kabulü gerekmektedir.

Maddi olayın bu şekilde belirlenmesinden sonra; şimdide sanığa isnat edilen eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bunun için öncelikle 1136 sayılı Kanun'un 56/3 maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, 1136 sayılı Kanun'daki yasal düzenleme ile öğretide benimsenen ana ilkeler ışığında; uygulamadaki içtihatlardan yararlanılarak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Avukatlık Kanunu'nda düzenlenen özgü suçlar arasında yer alan 1136 sayılı Av. K. 56. maddesinde; aslı olmayan belgeyi onaylama veya aslına aykırı suret çıkarma eylemleri müeyyide altına alınmıştır.

Doç. Dr. Fatih S. Mahmutoğlu, Ar. Gör. Serdar Talas:

Avukatlık Kanunu'nun 'örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı' başlığını taşıyan 56. maddesinin birinci fıkrası usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekâletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceğini, avukatın çıkardığı vekâletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmî daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmî örnek hükmünde olduğu kuralına yer vermektedir. Maddenin ikinci fıkrası ise asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde avukatlara, takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kâğıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilmek yetkisini vermektir. Ele aldığımız suç, 56/2. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenmiştir. Hükme göre aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat cezalandırılır.

Suçla korunan hukuksal değer aslında belgede sahtecilik suçlarında olduğu gibi kamunun güvenidir Ancak burada kanun koyucu avukatlık mesleği mensuplarına tanıdığı bir yetkinin kötüye kullanılmasını da cezalandırmaktadır. Sonuç olarak kanun koyucu, avukatlara kamu nazarında ek bir güven atfetmekte ve bu güvene aykırı davranışları özel olarak düzenlenmektedir.

Esasında söz konusu madde avukatın kendi görev alanına giren işlerde resmi evrakta sahtekârlığını cezalandırmaktadır. Zira bu hüküm olmasa dahi 5237 sayılı TCK ile kamu görevlisi sayılan avukatın, TCK’nın 204/2. maddesi gereğince cezalandırılması gerekecektir Ancak özel düzenleme nedeniyle avukatlara ilişkin uygulanması gereken hüküm Av. K.'nın 56. maddesidir.

Suçun maddi konusu iki başlıkta toplanabilir. Bunlardan ilki; avukatların vekâletnameleridir. İkincisi ise aslı kendilerinde bulunan ve asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde her türlü kâğıt ve belgelerdir. O halde yapılması gereken ilk tespit, kanun gereği asılları verilmesi gereken evrak ve belgeler bu suç kapsamı dışında kalmaktadır.

Suçun maddi unsuru incelendiğinde kanunun iki farklı eylemi farklı koşullarla cezalandırdığı görülmektedir. Aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğini onaylamak cezalandırılan ilk eylemdir. Kanun tıpkı diğer resmi belgede sahtekârlık suçlarında olduğu gibi belgenin düzenlenmesini yeterli görmekte ve kullanılmasını aramamaktadır. Onaylanan belgenin aslının olmaması gerekmektedir. Yoksa aslının var olmasına karşın, avukatta bulunmaması durumunda suç oluşmayacaktır.

Suçun unsurlarını içeren ayrıntılı açıklamaya yer verilmesinden sonra, Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki uygulamalarının ışığı altında somut olayımızın irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 19.03.2013 tarih, 2011/4375 E. - 2013/4456 K. sayılı ilamında;

Suça konu sahte olarak düzenlenmiş Ankara 4. Ticaret Mahkemesinin 28.09.2006 tarihli ve 2006/874 sayılı ödeme yasağı kararının Türkiye Finans Katılım Bankası Sivas şubesine faks yoluyla gönderildiği ve bu karara istinaden banka tarafından ödeme yasağı konulduğunun anlaşılması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından aslı olmaksızın sadece faks yoluyla gönderilen kararın banka nezdinde hüküm ifade edip etmediği aldatma yeteneğinin bulunmaması halinde Avukatlık Kanunu'na göre görevi kötüye kullanmak suçunun oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verildiğinden bahisle Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

11.03.2013 tarih, 2011/2526 E. - 2013/3939 K. sayılı ilamında ise;

Sanığın vekaletnameli avukatı olduğu Osman Akman'ın, mülkiyeti Bursa Demirtaş Belediyesine ait taşınmazda kiracı olduğu, akdedilen kira sözleşmesine göre kira müddetinin 31.12.2006 tarihinde son bulacağı, kiralayan Demirtaş Belediyesinin 06.09.2006 tarihli yazısı ile kiracı Osman Akman'a 'kira müddeti, uzatılmayacağı, akdin yenilenmeyeceği ve kullanmakta olduğunuz mecuru Belediye birimlerinin ihtiyacı nedeniyle kira müddeti bitiminde tahliye ve teslim edilmesi' hususunun tebliğ edildiği, kiralayan idarenin kira müddeti bitiminde mecurun tahliye edilmemesi üzerine Osmangazi Kaymakamlığından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesi uyarınca işlem yapılarak, iş yerinin tahliyesi amacıyla bildirimde bulunduğu, sanığın vekil sıfatıyla kiralanan işyeri ile ilgili kira parasının yatırılması konusunda Bursa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/148 değişik iş sayılı dosyası ile tevdi mahalli tayini kararı aldırdığı, sanığın iş yerinin 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesi uyarınca Kaymakamlıkça tahliye edilmesini önlemek amacıyla suça konu belgeyi düzenleyerek müvekkili Osman Akman aracılığıyla Osmangazi Kaymakamlığına verdirerek anılan Kaymakamlıkça 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesine göre yürütülen idare işlemlerin durdurulmasına sebebiyet verdiği, suça konu belgenin incelenmesinde taraflar arasında iş yeri ile ilgili tahliye davası olduğuna ilişkin herhangi bir ibarenin bulunmadığı, taraflar arasında kira bedeli için tevdi mahalli tayini davası açıldığından bahsedildiği, her ne kadar Kaymakamlıkça suça konu belgeye yanlış anlam verilerek taraflar arasında iş yeri ile ilgili tahliye davası varmış gibi işlem yapılmış ise de; belgenin bu haliyle Kaymakamlıkça 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak iş yerinin tahliyesini engelleyici mahiyette hukuki sonuç doğurucu nitelikte olmadığı, kaldı ki belgenin mahkemece yazılmış izlenimini doğuracak nitelikte düzenlenmiş olduğu gözükse de, hangi mahkeme tarafından düzenlendiği ve esas numarasının bulunmadığı gibi hâkim yazısının altında Bursa 11. İcra Müdürlüğüne ait mührün bulunduğu görülmekle, belgenin bu haliyle aldatma kabiliyetinin bulunmadığı ancak sanığın aldatma niteliği bulunmayan suça konu belgeyi düzenleyip kaymakamlığa müvekkili aracılığıyla göndermek şeklindeki eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi aracılığıyla 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, yazılı gerekçelerle yüklenen suçtan beraatine hükmolunduğundan bahisle Yerel Mahkemece verilen beraat kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Öğretide ve uygulamada benimsenen ana ilkeler ışığında 1136 sayılı Kanun'un 56. maddesindeki suçun oluşabilmesi için aşağıda özet olarak sıralanan koşulların bulunması gerektiği sonucuna varılmıştır.

1-) Aslı olmayan belgenin onaylanması,

2-) Onaylanan belgenin; sahtecilik suçlarında olduğu gibi iğfal yeteneğine haiz olması,

3-) Suça konu belgeden dolayı zarar doğmasa dahi yine sahtecilik suçlarında olduğu gibi zarar ihtimalinin mevcut olması,

4-) Aslı olmadan onaylanan belgenin, aslının verilmesinin zorunlu belgelerden olmaması

Somut olayımıza baktığımızda; suça konu belgenin iğfal yeteneğinin bulunup, bulunmadığı mahkemece incelenerek denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamış ise de; anılan dosyanın getirtilerek incelenmemesi mevcut deliller karşısında sonuca etkili görülmemiştir. Zira suça konu belge iğfal yeteniğine haiz olsa dahi mevcut delillere göre fotokopisi sanığa verilen belgenin onaylandığı sırada sahte olduğunun sanık tarafından bilindiğine dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtlar elde olunamamıştır. Bu durumda yukarıdaki ayrıntılı açıklamaların ışığında; 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesindeki suçun unsurlarının oluşamayacağı açıktır. Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemekle birlikte anılan görüşün bir an için doğru olduğunun kabul edilmesi durumunda; bu sefer özel evrakta sahtecilik suçuna ilişkin dava dosyası getirtilerek incelenip, olanaklı ise her iki davanın birleştirilmesi, bunun mümkün olmaması hâlinde dava dosyasının onaylı bir örneğinin çıkarılarak bu dosya içerisine konulup, suça konu belgenin iğfal yeteniğinin bulunup bulunmadığının karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanması gerekmektedir. Çünkü 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesi ile müeyyide altına alınan eylem avukatların sahteciliğidir. Genel sahtecilik suçunda aranılan bütün koşulların bu suçta aranmayacağına dair herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan 'kanunilik ilkesi'nin ve kıyas yasağının doğal bir sonucu olarak kaknunda açıkça düzenlenmeyen bir hükümden sanığın sorumlu tutulması beklenemez. Kaldı ki ! 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesinde düzenlenen suçun şekli bir suç olduğunun da kabulü mümkün değildir. Her ne kadar Yerel Mahkemece anılan suçun şekli suç olduğu karar yerinde açıkça belirtilmemiş ise de; mevcut deliller karşısında; Yerel Mahkemenin kararını düzelterek onayan Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun varmış olduğu sonuçtan, dolaylı olarak anılan suçun şekli bir suç olarak kabul edildiği sonucuna ulaşılır ki! bunun kanun koyucunun iaredesine aykırı olacağı gibi, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'kanunilik ilkesine', öğretide ve uygulamada benimsenen içtihatlara aykırı olacağı da açıktır.

Kamu görevini ifa eden sanığın belgenin aslını görerek onaylaması gerekirken, aslını görmeden fotokopiden ibaret belgeyi onaylarak mahkemeye ibraz etmekten ibaret eyleminde katılan açısından zararın doğduğu konusunda da kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda sanığın eyleminin TCK'nın 257/1. maddesinde yazılı bulunan görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu hâlde Yerel Mahkemece 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesindeki suçun oluştuğundan bahisle verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekirken, Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının düzeltilerek onanmasına dair kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.05.2016 tarih ve 376619 sayı ile;

"Sanık avukat ...'a, oğlunu boşanma davasında vekâleten temsil etmesi için gelen ..., yanında gelini boşanmak isteyen davacı ... Tuna'nın geçmişte kürtaj olduğuna değinen 'poliklinik antetli, doktor kaşeli ve doktor imzalı el yazılı' bir rapor getirir, vekâletnameli avukat ... boşanma davasına karşı dava dilekçesinde diğer evrakla birlikte suça konu bu doktor raporunun fotokopisini de aslı gibidir diye yazıp imzalayarak mahkemeye sunar.

Boşanma davasının davacısı İzmir'de yaşayan Arzu kürtaj olmadığını raporun gerçek olmadığını söyler ve raporda anteti bulunan İzmir'deki poliklinikten sorulduğunda raporun poliklinik kaydının olmadığı ancak üzerindeki doktor kaşesinin ve imzanın gerçek olduğu öğrenilir.

İmzası bulunan doktordan sorulduğunda raporu bir başka doktorun yazıp hazırladığını onun imza yetkisinin olmaması nedeniyle kendisinin kaşe ve imzası ile imzaladığını, gerçek bir muayene olup olmadığını bilmediğini beyan ettiği görülür. Suça konu rapor mahkemesine deliller arasında sunulmuş olup ilgilisince derhal reddedilmesi üzerine gerçeği yansıtmadığı anlaşılmış ve lehe veya aleyhe hiçbir sonuç da doğurmamıştır.

Buna göre suça konu rapor içerik olarak sahte olsa dahi şeklen gerçektir ve avukatın raporu hazırlayanlarla işbirliği/iştiraki olmaksızın bu sahteliği bilmesine olanak yoktur. Halbuki sahtecilik suçunun adı geçen sanık avukat yönünden oluşabilmesi için, sanığın sahte belgeyi bizzat oluşturması veya oluşturanlarla iştirak hâlinde olması veya sahte olduğunu bilerek kullanması gerekir. Dosya içeriğinde bu yönde bir kabul mevcut değildir. Buna rağmen Yerel Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda; sanık ...'ın avukatın sahteciliği suçunu düzenleyen 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 56/3 maddesini ihlal ettiğinden bahisle TCK 62 ve 53/1 maddelerini de uygulayarak 2 yıl 6 ay hapis ve hak yoksunlukları ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Sanık müdafisinin temyiz talebi üzerine de Yüksek Dairenizce temyiz incelemesinde çoğunluk kararı ile Yerel Mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Sanık avukatın kendisine tevdi edilen belgelerin aslını dava sonuna kadar muhafaza etmesi ve mahkemesince istenildiğinde ibraz etmeye hazır hâlde bulundurması gerekir. Bu gerekliliği ihlal eden sanık avukatın TCK 257/1. maddesinde yer alan görevi ihmal suçunu işlediğinde kuşku yoktur. Ancak sanık avukatın sahtecilik suçunu işlediğini kabul etmek için yukarıda bahsedildiği üzere adı geçen sanık avukatın 'antetli, kaşeli, doktor imzalı' raporun sahte olduğunu bilmesi veya sahte olarak hazırlayanlarla iştirak hâlinde olması veya bizzat hazırlaması gerekir. Dosya içeriğinde böyle bir bilgi, ispat ve kabul mevcut değildir. Buna göre sanık avukatın görevi ihmal suçundan cezalandırılması gerekirken avukatın sahteciliği suçundan cezalandırılması usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 26.05.2016 tarih, 8214-18567 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 56/3. maddesi kapsamındaki suçu mu yoksa TCK’nın 257. maddesi kapsamındaki görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkin ise de ayrıca sanığın inceleme dışı bir başka dosyada tanık sıfatıyla verdiği ve hükme esas alınan beyanının CMK'nın 46. maddesine uygun olarak alınıp alınmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

...'nın, vekili aracılığıyla 17.05.2011 tarihli Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığına sunmuş olduğu dilekçe ile; Kadıköy 5. Aile Mahkemesinin 2009/195 esas sayılı dosyasına ...'nın vekili Av. ... tarafından 06.10.2009 tarihinde dilekçe ekinde delil olarak sunulan raporun sahte olduğunu, aslı kendinde olmayan ve aslını hiç görmeyen avukatın raporu aslı gibidir yaparak dosyaya sunduğunu, böylelikle 1136 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ihlal edildiğini beyan ederek Av. ...'dan şikâyetçi olduğu,

... ile ...'nın 26.10.2002 yılında evlendikten sonra ... tarafından 14.04.2003 tarihinde açılan boşanma davasının Karşıyaka 1. Aile Mahkemesinin 1173-1015 sayılı kararıyla reddedildiği, ... tarafından 03.03.2009 tarihinde ikinci kez boşanma davası açılması sonucu Kadıköy 5. Aile Mahkemesinin 28.12.2010 tarihli ve 195-1169 sayılı kararıyla davacı ... Tuna ile davalı ...'nın boşanmalarına karar verildiği,

T.C. Frankfurt Başkonsolosluğunun 05.05.2009 tarihli ve A 195695 seri numaralı özel vekaletnamesiyle ...'nın, Av. Sebahat Taşkın ve Av. ...'ı vekil olarak tayin ettiği,

Kadıköy 5. Aile Mahkemesinin 2009/195 esas sayılı dosyasına, ...'nın vekili Av. ... tarafından 06.10.2009 tarihinde dilekçe ekinde delil olarak sunulan Özel Hayat Polikliğinde doktor...tarafından düzenlenen 18.09.2006 tarihli doktor raporunun sahte olarak tanzim edildiği iddiasıyla Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 22.09.2010 tarihli ve 12675-3728 sayılı iddianamesiyle ...'nın babası ... ve...hakkında özel belgede sahtecilik suçundan, ... hakkında ise özel belgede sahtecilik suçuna azmettirmeden kamu davası açıldığı, İstanbul Anadolu 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.07.2015 tarihli ve 460-355 sayılı kararıyla ...'nın beraatine, ... hakkında açılan kamu davasının ölüm sebebiyle düşmesine, ... hakkında ise TCK'nın 204/1, 62, 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

İstanbul Anadolu 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/460 esas sayılı dosyasında, ...'ın tanık sıfatıyla 05.07.2010 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında; açılan boşanma davasında ...'nın vekili olmasının talep edildiğini, Atilla'nın Almanya'da olması sebebiyle görüşmeye babası ...'nın geldiğini, ...'nın vekâletnamesini Almanya'dan gönderdiğini, diğer delillerle beraber bahsi geçen raporu da fotokopi olarak Atilla'nın babası ...'nın ibraz ettiğini, kendisinin de diğer delillerle birlikte raporun fotokopisini dosyaya delil olarak sunduğunu, raporun aslının kendisinde olmadığını, raporun kimde olduğunu da bilmediğini beyan ettiği,

Aynı dosyada ...'nın 11.06.2010 tarihinde Kollukta; tarafına okunan evrakta belirtilen rapordan daha sonradan haberdar olduğunu, kimseye rapor düzenletmediğini, suçu kabul etmediğini,

...'nın Cumhuriyet Başsavcılığında; boşanma davasında ibraz edilen doktor raporunun sahte olduğunu, kesinlikle kürtaj olmadığını, raporu düzenleyen ve mahkemeye sunan kişilerden şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; raporun sahte olduğunu, doktor ...'ı ilk kez gördüğünü, ...'a ve Nurettin Ersöz İnce'ye muayene olmadığını, kürtaj olmadığını, şikâyetinin devam ettiğini,

...'ın Kollukta; Özel Hayat Polikliniğinin kendisine ait olduğunu ve mesul müdür olarak görev yaptığını, 18.09.2006 tarihinde ...'nın kanama şikâyetiyle polikliniğe geldiğini, ismini hatırlamadığı kadın doğum uzmanı arkadaşını polikliniğe çağırdığını, ...'yı arkadaşının muayene ettiğini, değerlendirme kısmını arkadaşının yaptığını ancak rapor düzenleme yetkisi olmadığı için değerlendirmenin altına imza attığını ve kaşesini bastığını, suçlamayı kabul etmediğini, 18.09.2006 tarihinde poliklinikte yapılan muayene ve tedavileri gösterir belgelerin İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne 2007 yılı Mayıs ayı teslim edildiğini,

...'nın Mahkemede; oğlu Atilla'nın eşi Arzu ile olan ilk boşanma davasını kaybetmesi üzerine, Arzu'nun nasıl yaşadığı, neyle geçindiği hususlarında araştırma yapmak ve bu hususta belge varsa toplayıp mahkemeye verilmesi hâlinde boşanmanın daha kolay olacağı hususunu öğrendiğini ve bunun üzerine Arzu'nun oturmuş olduğu yeri araştırıp bu şekilde belgeyi temin için İzmir'e, Konak Caddesinde internet kafeye gittiğini, orada daha önce duyduğu şekilde bu konuları araştıracak dedektiflik bürolarının olduğunu söyleyip oradaki şahıslara dedektiflik adreslerini sorduğunu, verilen adreslerden İzmir Dedektiflik Ltd. Şti. Özel Dedektiflik ve Araştırma Bürosuna gittiğini, bu büronun 255. Sokak, No:11 A Hatay-İzmir adresinde bulunduğunu, oraya gidip Bilal Kartal isimli şahısla görüştüğünü, kendisinden Arzu'nun çalıştığı ve oturduğu yeri araştırmasını istediğini, 6.000 TL karşılığında anlaşma yaptıklarını, 3.000 TL’yi peşin verdiğini, yaklaşık on gün kadar İzmir'de otelde kaldığını, kendisine içinde dava konusu edilen raporla birlikte yine bazı evrakı verdiklerini, verilen evrakın tamamını raporla birlikte avukata verdiğini, raporun gerçek olduğunu düşündüğünü, İzmir'e daha önce hiç gitmediğini, doktoru tanımadığını, hastanenin nerede olduğunu bilmediğini, dedektiflik bürosu ile yaptığı iş sözleşmesi aslının bir suretinin avukatı Mihriban Ünal'da olduğunu, bizzat dedektiflik bürosunun sahibi ve yöneticisi Bilal Kartal isimli şahıs ile görüştüğünü, sadece Arzu'nun çalışıp çalışmadığı, nerede oturduğu, babasında kalıp kalmadığı, geçimini nasıl sağladığı şeklindeki hususların araştırılmasını istediğini, bu olayla Atilla'nın hiçbir bilgisi olmadığını,

...’nın Mahkemede; raporun kim tarafından, nasıl düzenlendiğini, kim tarafından mahkemeye verildiğini bilmediğini, sadece avukata vekaletname verdiğini, onun dışında raporla ilgili hiçbir iştirakı olmadığını,

...'ın Mahkemede; Arzu hanımın polikliniğe bizzat başvurduğunu, dışarıdan çağrılan ve poliklinikte çalışmayan Kadın Doğum Uzmanı Nurettin Ersöz İnce ve Hemşire Selma hanımın odasına gelip Arzu hanımın rapor istediğini söylediklerini, Doktor Nurettin’in bulguları rapora yazdığını ancak iş yerinde çalışmaması nedeniyle rapor veremeyeceği için kaşe ve imzayı kendisinin attığını, Hemşire Selma da bizzat Doktor Nurettin ile birlikte Arzu hanımın muayenesine girdiğini, bu tip evrakın hemşireler tarafından kaydının yapılması gerektiğini, kayıt edilip edilmediğini takip edemediğini, hakkında takibat yapıldığını öğrenip araştırma yaptığında kaydın yapılmadığını anladığını, İzmir Tabipler Odası tarafından hakkında verilen cezaya da itiraz ettiğini, kararın henüz kesinleşmediğini, Doktor Nurettin ile görüştüğünde kendisini tanımadığını, rapor yazmadığını söylediğini, bu duruma çok şaşırdığını, raporu Nurettin Ersöz İnce’nin yazdığını, yazı incelemesi yapıldığında gerçeğin ortaya çıkacağını, dedektiflik bürosunun raporu nasıl elde ettiğini bilmediğini, muayene edilen bayanın orta boylu, kumral, saçları boyalı, kot pantolonlu olduğunu, duruşma salonunda kendisine gösterilen 5 bayandan ikisinin katılana Arzu hanıma benzediğini ancak kesin olarak şudur diyemeyeceğini,

Nurettin Ersöz İnce'nin Mahkemede; iddianamede bahsi geçen olayla ilgili olarak hiçbir bilgisi olmadığını, şahısları tanımadığını, müdahaleyi de kendisinin yapmadığını,

Beyan ettikleri,

... müdafisinin ise ... isimli şahıs muayene olduğu gün müvekkilinin sahibi olduğu Ozan Çölçayır Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin reçete örneğinde 15550 numara ile kendisine ilaç yazıldığına dair reçete suretini ibraz ettiği, reçete defteri Mahkemece incelendiğinde, reçetedeki bu sayfanın 015501 numaradan başlayıp 015550’de sona erdiği 25.08.2001 tarihinden başlayıp 18.09.2006 tarihinde sona erdiğinin ve ...'nın reçetesinin son reçete olduğunun görüldüğü,

İzmir Tabip Odası Onur Kurulunun 01.03.2011 tarihli ve 15-4 sayılı kararında; ...'nın Özel Hayat Polikliniğine başvurduğuna dair bir kayıt bulunmadığı gibi Dr. ...'ın da böyle bir belgeyi sunamadığı, Dr. ...'ın savunmasında hastayı Dr. Ersöz İnce'nin muayene ettiğini iddia etmesine rağmen Dr. Ersöz İnce'nin Özel Hayat Polikliniği ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, hastanın adı geçen kurumda muayene edildiğine ve istirahat raporu verildiğine dair bir poliklinik kaydı ve protokol numarasının da bulunmadığı, aksi düşünüldüğü ve hastanın adı geçen kuruluşa başvurduğu kabul edildiği takdirde, hastayı bizzat muayene eden hekimin yerine başka bir hekimin rapor düzenlemesinin de uygun olmadığı, ayrıca kadın hastalıkları ve doğum uzmanı bir hekimin yetki alanına giren bir konuda, pratisyen hekim tarafından rapor düzenlenmesinin de uygun olmadığı belirtilerek Dr. ...'ın TTB Disiplin Yönetmeliği 5-g maddesinde düzenlenen gerçeğe uymayan rapor ve/veya belge vermek eyleminden 6 ay süre ile meslekten geçici alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Özel Hayat Polikliniğinde Dr. ... tarafından ... hakkında düzenlenen 18.09.2006 tarihli raporda; "polikliniğimizde 1976 doğumlu ... isimli hastanın yapılan muayenesinde önceden küretaj olması nedeniyle kanamasının durmaması ve bel ağrılarının devam etmesi sebebi ile 10 (on) gün süre ile istirahat etmesi uygundur" şeklinde ifadelere yer verildiği,

Dosyada mevcut bulunan iki adet aynı rapor fotokopisinin birinde doktorun ismi ve sicilinin okunmayacak şekilde karalanmış olduğu, doktora ait kaşe ve imzanın bitişinde "aslı gibidir" ibaresi ve imzanın bulunduğu, diğer rapor fotokopisinde ise doktorun ismi ve sicilinin okunduğu ancak bitişiğinde "aslı gibidir" ibaresi ve imzanın bulunmadığı,

Kadıköy 5. Aile Mahkemesinin 2009/195 esas sayılı dosyasına sunulan ve sanık ... tarafından imzalanan dilekçenin 11. bendinde; tarafların 2002 yılından itibaren bir araya gelmediklerinin karşılıklı ikrar edildiğinin ancak buna rağmen davacının ekte sunulan doktor raporundan da anlaşılacağı üzere 15.09.2009 tarihinde kürtaj olduğunun, bu konuda evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat kurallarının ihlal edildiğinin belirtildiği,

...'nın vekili aracılığıyla raporun sahte olduğunu ve boşanma davasına ilişkin dosyadan çekilmesini talep ettiği,

Ekinde sahte olduğu iddia edilen rapor bulunan dilekçenin 06.10.2009 tarihli celsede Av. ... tarafından dosyaya ibraz edildiği,

Kadıköy 5. Aile Mahkemesinin 2009/195 esas sayılı dosyasında ... vekili Av. ... tarafından imzalanan tarihsiz dilekçe ekindeki şikâyet konusu raporun sadece aslı gibidir şerhi olmayan fotokopisinin bulunduğu,

Bursa Barosu Başkanlığının 23.05.2011 tarihli ve 1931 sayılı yazısı ile 28.12.2012 tarihli ve 5592 sayılı yazısında; ...'ın 796 sicil numarasıyla baro levhasına kayıtlı olduğunun ve hâlen Osmangazi/Bursa adresinde faaliyette bulunduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Cumhuriyet Başsavcılığında; Kadıköy 5. Aile Mahkemesinin 2009/195 esasına kayıtlı dosyasında eşi aleyhine boşanma davası açtığını, bu dava görülmekte iken eşi Atilla’nın vekili Av. ...'ın sahte doktor raporunu "aslı gibidir" şeklinde tasdik etmek suretiyle dosyaya sunduğunu, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; Kadıköy 5. Aile Mahkemesinde açmış olduğu boşanma davası dosyasına eşi ...’nın vekili ... tarafından sunulan kürtaj olduğunu gösterir raporun sahte olduğunu, kürtaj olmadığını, sahte raporu mahkemeye sunan ...’dan şikâyetçi olduğunu,

Tanık ...; sanığın bürosunda çalıştığını, bu olaydan Atilla'nın teyzesi ve babasının büroya gelip boşanma davası açmak istediklerini söylemeleri üzerine haberdar olduğunu, dava dilekçesi yazılırken de gördüğünü, Atilla'nın teyzesinin ve babasının bir çok defa büroya gidip geldiğini, bir kısım evrak ve belgeleri Sabahat hanıma verdiklerini, Sabahat hanımın da vekil olarak bu belgelerin bir kısmına aslı gibidir yaparak aslını büroda tutup dava dosyasına sunduğunu hatırladığını, dava sonuçlandıktan sonra Atilla'nın teyzesinin ve babasının büroya gelerek evrak asıllarını aldıklarını hatırladığını,

Tanık ...; Av. ... ile Av. ...'a ait büroda kâtip olarak çalıştığını, ...'nın teyzesi Emel Yurtseven ile babası ...'nın büroya gelerek avukat hanımla boşanma davasına karşı dava açmak için görüştüklerini, dava açılma sürecinde ve dava sırasında Emel ve Nafi isimli şahısların birçok kez büroya gelip resim ve evrak getirdiklerini, diğer dosyalarda nasıl evrak sunuluyorsa bu dosyada da evrak asıllarını büro dosyasına alıp aslı gibidir şerhi vererek fotokopilerini dava dosyasına sunduğunu, dava bittikten sonra da Emel ve Nafi'nin büroya gelerek evrak asıllarını aldıklarını hatırladığını, avukat hanımın raporun sahte olduğunu bilmesinin mümkün olmadığını, avukat hanım büroda yokken büroda kendisine ya da başka bir arkadaşa raporun bırakılmış olabileceğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık Cumhuriyet Başsavcılığında; Bursa Barosuna kayıtlı avukat olarak çalıştığını, ...’nın boşanma davasında vekilliğini yaptığını, taraflar arasında sonradan öğrendiği kadarıyla uzun süredir devam eden anlaşmazlıkların bulunduğunu, ...’nın babası ...’nın davayla ilgili birçok belgeyi kendisine getirdiğini, bu belgelerin asıllarını gördüğünü ancak belgelerin ne şekilde temin edildiğini bilmediğini, belgeleri İzmir’den aldıklarını söylediklerini, kendisinin de belge asıllarını inceleyerek dava için gerekli olan bir kısım belgelerin fotokopilerini alıp yetkisi dahilinde "aslı gibidir" yaparak belge asıllarını ...’ya iade ettiğini, 18.09.2006 tarihli raporun sahte olup olmadığını bilmesinin mümkün olmadığını, raporun aslını gördüğünü, sahte olduğunu bilmediğini, suçu kabul etmediğini, Mahkemede; boşanma davasının devamı sırasında bürosuna ...'nın babası ... ile teyzesi Emel Yurtseven'in geldiklerini ve suça konu yapılan davacı ...'nun kürtaj olduğunu gösterir raporu diğer belgeler ile birlikte ibraz ettiklerini ve bu belgelerin mahkemeye sunulmasını istediklerini, söz konusu belgeyi savunma kabiliyetinden bir dilekçe ile birlikte sunduğunu, belgenin sahte olduğunu bilmediğini, kendisine getirilen belgenin asıl olduğunu, görünüşünde herhangi bir sahtecilik ibaresinin olmadığını, suçu kabul etmediğini savunmuştur.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

1- Sanığın inceleme dışı bir başka dosyada tanık sıfatıyla verdiği ve hükme esas alınan beyanının CMK'nın 46. maddesine uygun olarak alınıp alınmadığı;

Yerel Mahkemece, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken, sanık Avukat ...'ın müvekkili olan Atilla Taşkın'ın özel belgede sahtecilik suçundan yargılandığı İstanbul Anadolu 21. Asliye Ceza Mahkemesinin (Kapatılan Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin) 2011/460 esas sayılı dosyasındaki soruşturma aşamasında Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yazılan talimat sonucunda, sanık ...'ın tanık sıfatıyla Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.07.2010 tarih ve 2010/4837 sayı ile alınan beyanları, sanığın atılı suçu ikrar ettiği şeklinde değerlendirilmek suretiyle delil olarak kabul edilmiştir.

Konu hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Sır saklama" başlığını taşıyan 36. maddesinde; "Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.

Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.",

CMK'nın "Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme" başlığını taşıyan 46. maddesinde; "(1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:

a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.

b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.

c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.

(2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez." hükümleri yer almaktadır.

Maddelerde getirilen düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere müdafiler, bu sıfatları nedeniyle öğrendikleri hususlar hakkında tanıklık yapmaktan çekinme hakkına sahiptirler. Kural olarak tanıklık bir kamu görevidir ve tanıklık yapmak için davet edilen kişi olayla ilgili olarak tanıklık yapmak zorundadır. Ancak, CMK bu kurala 45, 46, 47 ve 48. maddelerinde bazı kişilere "Çekinme hakkı" tanımak suretiyle istisnalar getirmiştir. İşte müdafilerin çekinme hakkı da açıklanan bu istisnalardan birisidir.

CMK'nın "Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlığını taşıyan 48. maddesinde ise; "(1) Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi hâlinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CMK'nın 210/2. maddesinde "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz." hükmü getirilmiş olup bu hakkın sonradan kullanılması hâlinde önceki ifadelerinin dahi kanıt olarak kullanılması yasaklanmıştır. O hâlde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CMK'nın 51. maddesi uyarınca bundan sonra hâkim tarafından takdir edilecektir. Ancak tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gerekir.

Öğretide de, Ceza yargılaması normlarına ters düşülerek elde edilen delillerin yargı makamı tarafından değerlendirmeye alınmasının olanaksız olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla eğer bir delil, elde edilmesinde kanun koyucunun koşul öngördüğü bir delilse ve bu koşullara göre elde edilmemişse hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, sanık ...'ın vekilliğini yaptığı ...'nın yargılandığı dosyada tanık olarak beyanı alındığı sırada CMK'nın 45/1. maddesi kapsamında akrabalık bağı varsa tanıklıktan çekinebileceği, CMK'nın 48. maddesi gereğince kendisi veya yakınları aleyhine sorulara cevap vermeyebileceği hususlarının hatırlatıldığı ancak CMK'nın 46. maddesinde düzenlenen avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler sebebiyle tanıklıktan çekinebileceğine ilişkin hususun sanığa hatırlatılmadığı anlaşılmakla;

CMK'nın 46. maddesinde yer alan "Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme", 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesinde yer alan "Sır saklama" başlıklı düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, CMK'nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinme hakkının avukatın müvekkili ile ilgili öğrendiği sırları saklama yükümlülüğünden doğduğu, anılan yasa hükmünün avukatın mesleki uğraşısı sebebiyle müvekkili hakkında öğrendiği sırları açıklamak istemediğinde müvekkili rıza gösterse bile avukata tanıklıktan çekinme hakkını sağladığı, bu hakkın yapılan tanıklığın avukat aleyhine sonuç doğurmasını önlemek amacıyla tanınmadığı, bu sebeple sanık Avukat ...'a CMK'nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlerin hatırlatılmasına gerek olmayıp, CMK'nın 48. maddesinde tanımlanan kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebileceğinin hatırlatılmasının yeterli olduğu anlaşıldığından, sanığın inceleme dışı bir başka dosyada tanık sıfatıyla verdiği ve hükme esas alınan bu beyanının usulüne uygun olarak alındığı kabul edilmelidir.

2- Sanığın eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 56/3. maddesi kapsamındaki suçu mu yoksa TCK’nın 257. maddesi kapsamındaki görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağı;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından "aslı olmayan belgelerin örneğini onaylama" ve "görevi kötüye kullanma" suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı" başlığını taşıyan 56. maddesi;

"Usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekaletname 52 nci maddede yazılı dosyada saklanır. Avukat, bu vekaletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir. Avukatın çıkardığı vekaletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmündedir.

Asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmiyen hallerde avukatlar, takibettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylıyarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilirler.

Aslı olmayan vekaletname veya diğer kağıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu hükümle birlikte avukatların aslı kendilerinde bulunan vekâletname, her türlü kâğıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak kullanabilmesi sağlanmıştır. Maddenin ilk fıkrası ile usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekâletnamenin 1136 sayılı Kanun'un 52/1. maddesindeki "Avukat, üzerine aldığı her iş yahut yazılı mütalasına başvurulan her husus hakkında düzenli dosya tutmak zorundadır." şeklinde düzenlenen fıkrada belirtilen tutulması zorunlu dosyada saklanması gerektiği belirtilmiştir. Avukatın kendisinde bulunan ve dosyada muhafaza ettiği vekâletnamenin bir örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilecek olup, kullanılan vekâletname örneklerinin bütün yargı mercileri, resmî daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmî örnek hükmünde olduğu kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise aslı kendilerinde bulunan vekâletname dışında her türlü kâğıt ve belge örneklerinin avukat tarafından ne şekilde kullanılabileceği düzenlenmiştir. Her türlü kâğıt ve belgenin avukat tarafından örneğinin çıkartılması için bazı şartlar kabul edilmiştir. Öncelikle avukatlar takip ettikleri işlerde kâğıt ve belgelerin örneğini çıkartıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir. Ancak kâğıt ve belgelerin asıllarının verilmesi gerektiği kanunda açıkça gösterilmemelidir. Kâğıt ve belgelerin asıllarının verilmesi gerektiği kanunda açıkça gösterilmişse avukat o kâğıt ve belgenin örneğini çıkartıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanamayacaktır. Ayrıca örneklerin onaylanıp kullanabilmesi için kâğıt ve belgelerin asıllarının kendisinde olması gerekir. Avukatlar kâğıt ve belgenin aslını görüp örneğini çıkarttıktan sonra belgenin aslını iade etmeyecek, onaylı örnek belgenin içeriği veya şekliyle ilgili tereddüt hasıl olması durumunda yani sahtecilik iddiası ihtimaline karşı belgenin aslını dosyasında muhafaza edecektir. Her ne kadar maddenin 1. fıkrasında vekâletnamenin örneği çıkartıldıktan sonra aslının 52. maddede yazılı dosyada saklanacağı belirtilmesine rağmen örneği çıkartılan her türlü kâğıt ve belgenin aslının dosyada saklanması gerektiği ayrıca belirtilmemiş ise de 56. maddenin 2. fıkrasındaki "aslı kendilerinde bulunan" ibaresinden örneği çıkartılarak kullanılan her türlü kâğıt ve belge aslının da muhafaza edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Onaylama işlemini de avukatlar bizzat kendileri yapacak olup yanında çalışan stajerleri veya yardımcı elemanları örnek belgelerin onaylamasını yapamayacaktır.

Maddenin 2. fıkrası ile 1. fıkrası arasındaki temel fark ise vekâletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmî daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişilere verilebilirken, diğer belgeler bakımından bu yetki sınırlanmakta ve sadece yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verme yetkisi mevcuttur.

Maddenin 3. fıkrasında ise 1. ve 2. fıkralarda avukata tanınan vekâletname, her türlü kâğıt ve belgelerin örneklerini çıkartıp, onaylayarak kullanma yetkisinin kötüye kullanılması hâli suç olarak tanımlanmıştır. Bu hâl kanun koyucunun avukata tanıdığı hak ve görevlerle, ona verdiği önem ve gösterdiği itimadın mantıki bir sonucudur. Bu suretle avukatın örnek çıkarmak için başka mercilere müracaat ederek zaman kaybetmesi önlenmiş ve mesleğin itibarı artırılmıştır.

Söz konusu suç, maddenin üçüncü fıkrasında seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmış olup aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğinin onaylanması yahut aslına aykırı örnek verilmesi durumunda suç oluşacaktır. Üçüncü fıkrada belirtilen "aslı olmayan" ibaresinin vekâletname veya diğer her türlü kağıt ve belge aslının avukatın kendisinde olmaması şeklinde anlaşılması gerekir. Keza maddenin 1. fıkrasında vekâletnamenin avukata verilmiş olmasından, 2. fıkrasında ise her türlü kâğıt ve belge asıllarının kendilerinde bulunması gerektiğinden bahsedilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında belirtilen aslı olmayan vekâletname, her türlü kâğıt veya belgenin aslının avukatın kendisinde bulunmaması anlaşılacak, bir başka deyişle avukatın belgenin aslını görüp muhafaza etmesi gerektiği hâlde belgenin muhafaza edilmemesi sebebiyle aslının dosyaya sunulamaması durumu belge aslının görüldüğü yönündeki savunmayı çürütecektir. Vekâletname veya diğer belge asıllarının onaylı örneğinin yargı mercileri veya diğer adalet dairelerine sunulduğu durumda, asılların avukat tarafından hiç görülmemesi veya görüldüğü hâlde iade edilen asılların dosyaya sunulamaması durumunda suç oluşacaktır. Bununla birlikte, onay öncesinde kağıt veya belgenin aslı kendisinde bulunan avukatın bunların örneğini çıkartıp aslının uygunluğunu imzası ile onaylamasından sonra kâğıt ya da belgenin aslını resmî bir kuruma verme zorunluluğundan dolayı muhafaza etmesinin fiilen imkânsız hâle geldiği durumlarda söz konusu kâğıt ya da belgenin aslını ilgili kuruma verdiğini ispatlaması şartıyla bu kâğıt ya da belgenin aslını muhafaza etme yükümlülüğüne aykırı davrandığı, buna bağlı olarak da üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlediği söylenemez. Bu durumda, söz konusu suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Suçla korunan hukuksal değer belgede sahtecilik suçlarında olduğu gibi kamunun güvenidir. Ancak burada kanun koyucu avukatlık mesleği mensuplarına tanıdığı bir yetkinin kötüye kullanılmasını da cezalandırmaktadır. Sonuç olarak kanun koyucu, avukatlara kamu nazarında ek bir güven atfetmekte ve bu güvene aykırı davranışları özel olarak düzenlenmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 62. maddesi; "Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş olup 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda özel olarak düzenlenen suçlar dışında görev ve yetkinin kötüye kullanılması durumunda TCK'nın 257. maddesi uyarınca cezalandırılacağı öngörülmüştür.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu ise 257. maddede;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık Av. ... tarafından, 06.10.2009 tarihinde, Kadıköy 5. Aile Mahkemesinin 2009/195 esas sayılı dosyasına, sahte olduğu iddia edilen 18.09.2006 tarihli kendisinde olmayan rapor aslının örneğini "aslı gibidir" şeklinde şerh düşerek onaylayıp delil olarak sunduğu olayda; raporun aslını muhafaza etmemesi sebebiyle sahtecilik iddiasına karşı rapor aslının talep edilmesine rağmen ibraz edilmemesi, boşanma davasına ait dosyaya delil olarak sunulan doktor raporunda mevcut olan doktorun isim ve sicilinin karalanarak kullanıldığı anlaşılan raporun aslının görülmediğinin sabit olması, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarıyla avukatlara tanınan hakların kendilerine verilen önem ve gösterilen itimadın sonucu olması nedeniyle bu itimada aykırı davranışların özel bir düzenlemeyle suç sayılması hususları dikkate alındığında, sanığın eyleminin aynı Kanun'un 62. maddesi delaletiyle TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrasında yer alan görevi kötüye kullanma suçuna göre özel norm niteliğindeki 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 56/3. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla; haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Belgenin aslını görerek onaylaması gerekirken, aslını görmeden fotokopiden ibaret doktor raporunu onaylayarak mahkemeye ibraz eden ve rapor içeriğinin sahte olduğunu bildiği konusunda delil bulunmayan avukat sanığın fiilinin 1136 sayılı Kanun’un 56/2. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğuna ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Aslı olmayan belgeyi onaylama veya aslına aykırı suret çıkarma suçu Avukatlık Kanunu'nun 56. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde avukatlara, takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kâğıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilme yetkisi verilmiş, 3. fıkrasında ise aslı olmayan belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukatın fiili suç olarak düzenlenerek üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Maddede iki farklı eylem düzenlenmiştir. İlk eylem aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğininin avukat tarafından onaylanması diğer eylem ise aslına aykırı olan vekâletname veya belgelerin onaylanarak yargı mercilerine ibraz edilmesidir.

Aslı olmayan belgeyi onaylama veya aslına aykırı suret çıkarma suçunda korunan hukuksal değer aslında belgede sahtecilik suçlarında olduğu gibi kamu güvenidir. Ancak burada kanun koyucu avukatlık mesleği mensuplarına tanıdığı bir yetkinin kötüye kullanılmasını da cezalandırmaktadır. Kanun koyucu avukatlara kamu nazarında ek bir güven atfetmekte ve bu güvene aykırı davranışları özel olarak düzenlenmektedir. Esasında söz konusu madde avukatın kendi görev alanına giren işlerde resmi evrakta sahtekârlığını cezalandırmaktadır. Onaylanan belgenin aslının olmaması gerekmektedir. Yoksa aslının var olmasına karşın, avukatta bulunmaması durumunda suç oluşmayacaktır. (Avukatların Görev Suçları ve Yargılanması Rejimi Fatih S. Mahmutoğlu)

Bu suçun oluşabilmesi için, vekaletneme veya diğer belgelerin aslının olmaması gerekir. Aslının olmaması demek, aslının avukatta olmaması değil, öyle bir belgenin aslının gerçekte olmaması demektir. Vekil eden tarafından verilen ve aslı gibi olduğuna inandırılan vekalet veya belge örneğini onaylayıp veren avukatın eyleminde bu suçun kasıt öğesinin oluşmayacağı düşünülebilir. Ancak bu halde TCK'nın 257. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunun oluşabileceği gözetilmelidir. (Açıklamalı Avukatlık Yasası Hasan Tahsin Gökcan)

Belirtelim ki, sahtecilik kastıyla hareket eden bir avukat ile sahtecilik kastıyla hareket etmeyen yani mahkemeye sunduğu belgenin aslı kendinde yok ancak belgenin sahte olmadığına inanan veya inandırılan bir avukatın işlediği fiilin haksızlık içeriğinin aynı olmadığı açıktır. Dolayısıyla 1136 sayılı Kanun'un 56. maddesinde düzenlenen aslı olmayan belgeyi onaylama veya aslına aykırı suret çıkarma suçunun suçunun oluşabilmesi için avukat failin sahtecilik kastıyla hareket etmesi ve aslı olmayan belgeyi onaylaması gerekmektedir.

Somut olayımızda sanık avukatın Kadıköy 5. Aile Mahkemesine sunduğu doktor raporunun içeriğinin sahte olduğunu bildiği konusunda delil yoktur. Rapor fotokopi olarak kendisine getirilmiş ve sanık avukat tarafından diğer delillerle birlikte mahkemeye sunulmuştur. Sonuç olarak kamu görevini ifa eden sanığın belgenin aslını görerek onaylaması gerekirken, aslını görmeden fotokopiden ibaret belgeyi onaylayarak mahkemeye ibraz etmekten ibaret eyleminde katılan açısından zarar doğduğu da gözetildiğinde eyleminin TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu yönündeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 04.09.2013 tarihli, 2013/79 E. - 2013/251 K. sayılı karar ile 1136 sayılı Kanun'un 56/3, 5237 sayılı TCK'nın 62 ve 52. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmiştir.

Bu karara karşı sanık müdafisi tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 03.03.2016 tarih, 2015/15793 E. - 2016/3427 K. sayılı karar ile sanık hakkında 1136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan dolayı kurulan mahkûmiyet hükmünün TCK'nın 53. maddesindeki değişiklikten dolayı düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından; Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün "düzeltilerek onanmasına" dair kararına itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından itirazın reddine dair kararına karşı aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Sanık ...'ın eyleminin 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesindeki suçu ile TCK'nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçlarından hangisini oluşturduğu hususundan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle sanık ... tarafından mahkemeye ibraz edilen suça konu raporun aslının bulunup bulunmadığı ve sanığın sahtecilik kastıyla hareket edip etmediğinin toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek 1136 sayılı Kanun'daki yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde oluşan başlıca şüpheleri şu şekilde açıklamak mümkündür.

1-) Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinde; özel evrakta sahtecilik suçundan suça konu sahte raporu düzenlediği ve anılan suça iştirak ettiği iddia edilen ..., ... ve ...'nın sanık sıfatıyla yargılandıkları davada; tanık sıfatıyla dinlenen sanığın; suça konu raporun fotokopi şeklinde kendisine ... tarafından vekaletname ve diğer belgelerle birlikte getirildiğini, raporun aslını görmeden mahkemeye delil olarak sunduğunu beyan eylemiştir.

2-) Sanık sıfatıyla yargılandığı incelemeye konu davanın gerek hazırlık gerekse yargılama aşamasında ise; suça konu raporun aslını görerek onayladığını, belgenin sahte olduğunu bilmediğini beyan eylemiştir.

3-) Özel evrakta sahtecilik suçundan sanık sıfatıyla yargılanan ...'nın çelişkili ifadelerinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, raporu imzaladığını beyan eden ...'ın beyanınında hastahanedeki kayıtlar ile de uyuşmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca soruşturma aşamasından bu güne kadar oldukça uzun bir sürenin geçmiş olmasına karşın; suça konu belgenin aslı avukat olan sanık tarafından dosyaya ibraz edilmemiştir.

Bu durumu da suça konu belgenin aslının bulunmadığı dosya içeriğinden net bir şekilde anlaşılmasına karşın; belge fotokopisinin sanığa verilip verilmediği hususunda oluşan şüphe yargılama aşamasında da açıklığa kavuşturulamamıştır.

Dosyadaki mevcut deliller irdelendiğinde suça konu belge fotokopisinin avukat olarak görev yapmakta olan sanığın yurt dışında yaşayan müvekkilinin babası tarafından kendisine verilip verilmediği ve buna bağlı olarak suça konu belgenin sahte olup olmadığının sanık tarafından bilinip bilinmediği konusu oldukça şüphelidir.

Çünkü tarafları arasında son derece ciddi ihtilafın bulunduğu boşanma davasında; davacı ...'nın eşi olan ...'nın kendisini son derece zor durumda bırakacak bir raporun dosyada delil olarak kullanılması durumunda anılan rapora karşı çıkarak sahte olduğunu rahatlıkla ispat edebileceğinin, yıllarca avukatlık yapan sanık tarafından bilinmemesinin ve buna bağlı olarak ağır ceza müeyyidesi bir yana meslek hayatını bitirecek böyle bir riski üstlenmesinin hayatın akışına uygun olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için 'Ceza Muhakemesi Hukuku'nun en temel ilkelerinden birisi olan 'Şüpheden sanık yararlanır ilkesinden' ne anlaşılması gerektiğinin uygulamada ve teoride benimsenen görüşler ışığında açıklanması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas - 2010/217 karar sayılı içtihadında; 'Şüpheden sanık yararlanır ilkesi' özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Latince 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan 'şüpheden sanık yararlanır ilkesi' ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkûm olması, mahkûmiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Prof. Dr. Hakan Hakeri; şüpheden sanığın istifade etmesi ilkesini; 'Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki 'suçsuzluk karinesi', şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir' şeklinde özetledikten sonra; şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:

Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması hâlinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 24.10.2011 tarihli, 2008/15060 E. - 2011/44361 K. sayılı ilamında;

Sanığın aşamalarda yüklenen suçu kabul etmemesi, sanıklardan ...’in soruşturma aşamasında sanıktan hiç bahsetmediği hâlde, kovuşturma aşamasında suça konu eşyaları sanık...tarafından getirilen araç ile götürüldüğü yönündeki beyanı arasında kısmi çelişkinin bulunması ve yüklenen suçu işlemediğini beyan eden sanığın savunmasının aksine hakkında beraat kararı verilen Ömer Faruk Sezer’in atfı cürüm niteliğindeki beyanı ile tüm dosya içeriği karşısında; sanığın yüklenen suçu işlediğine dair suç isnadı dışında mahkûmiyetine yeterli, kesin kanıtlar bulunmadığı gözetilmeden, beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verildiğinden bahisle Yerel Mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.

30.09.2010 tarihli, 2006/11735 E. - 2010/15175 K. sayılı ilamında;

Sanık...’nın, yüklenen hırsızlık suçunu işlediğini gösterir, diğer sanık...’ın aşamalardaki soyut suç atması dışında, savunmasının aksini ispatlayan, her türlü kuşkudan uzak, hükümlülüğüne yeterli, kesin ve inandırıcı hukuka uygun kanıt bulunmadığı gözetilerek, beraatına karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verildiğinden bahisle Yerel Mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ile benzer olaylarda benimsenen içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasında suça konu raporun sahte olduğunun sanık tarafından bilinerek kullanıldığına dair mahkûmiyete yeterli ve inandırıcı şüpheden arındırılmış kesin kanıtlara ulaşılamamıştır. Sanığın savunmasında ileri sürdüğü üzere; suça konu raporun sanığın yurt dışında bulunan müvekkilinin babası tarafından fotokopi şeklinde getirilerek kendisine verilmesi, sanığın da fotokopi olan belgenin aslını görmeden onaylayarak kullanması ihtimali mevcuttur. Eylemin sübutu konusunda en küçük bir şüpheyi dahi sanık lehine yorumlayan yerleşik uygulamaların, eylemin niteliğinin tayinin de şüpheli durumun sanık aleyhine yorumlanmasına kayıtsız kalması beklenemez. Bu duruma çağdaş herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi düşünülemez.

Yüksek Yargıtayın çeşitli dairelerinin bu hususta pek çok içtihadı mevcuttur. Aşağıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda bu husus özellikle vurgulanmıştır.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 15.07.2013 tarih, 2012/30 E. - 2013/16454 K. sayılı ilamında;

Sanık ...'in diğer sanıkları hırsızlık suçuna azmettirdiği iddiasını kabul etmeyerek, sanıklar ... ve...'ın gece 03.00 sıralarında evine geldiklerini, kendisinden cep telefonlarını saklamasını istediklerini ifade ettiği, müştekiler tarafından da hırsızlık yaptıktan sonra evden kaçan iki kişinin görüldüğünün belirtildiği, sanık ...'in diğer sanıklar ... ve... ile hırsızlık suçunu işleme yönünde fikir ve eylem birliğinde bulunduklarına dair şüpheden uzak delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanık Haydar'ın eyleminin suç eşyasını kabul etmek suçu kapsamında kaldığı halde, hırsızlık, suçundan mahkûmiyetine hükmedildiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 24.12.2014 tarih, 2012/26841 E. - 2014/5860 K. sayılı ilamında;

Sanıkların suça konu tabanca ile 08.04.2007 tarihinde Zeytinburnu'nda silahla tehdit ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan yakalanmaları dışında, hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarını işledikleri yönünde her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli somut deliller bulunmadığı, dosya kapsamında yer alan sanık savunmaları, katılan beyanları, ekspertiz raporları birlikte değerlendirildiğinde sanıkların eylemlerinin suç eşyasını kabul etme veya satın alma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi zorunluluğundan dolayı hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından tereddütler giderilmediği gibi katılanın iddialarının suça konu belgenin sahte olduğunu bilmediğini beyan eden sanığın savunmasına neden üstün kılındığı karar yerinde denetime olanak sağlayacak ve başta davanın tarafları olmak üzere herkesi ikna edecek şekilde açıklanmadığı gibi suça konu belgeyi düzenleyen şahıslar hakkında özel evrakta sahtecilik suçundan açılan dava dosyası getirtilerek incelenmeden, denetimden yoksun gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi suretiyle Anayasa'nın 141, CYY'nın 34, 230. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 308/7. maddesine aykırı davranılmıştır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarihli, 1996/3748 esas - 1996/4759 karar sayılı içtihadında;

Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasa'nın 141. ve CYUY'nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi halinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.

Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı gereğince; somut olayımızda suça konu belge fotokopisinin sanığa bir şekilde getirildiği ve sanığın da bu belgenin sahte olduğunu bilmeden, aslını da araştırmadan onaylayarak kullanıldığının kabulü gerekmektedir.

Maddi olayın bu şekilde belirlenmesinden sonra; şimdi de sanığa isnat edilen eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bunun için öncelikle 1136 sayılı Kanun'un 56/3 maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, 1136 sayılı Kanun'daki yasal düzenleme ile öğretide benimsenen ana ilkeler ışığında; uygulamadaki içtihatlardan yararlanılarak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Avukatlık Kanunu'nda düzenlenen özgü suçlar arasında yer alan 1136 sayılı Av. K. 56. maddesinde; aslı olmayan belgeyi onaylama veya aslına aykırı suret çıkarma eylemleri müeyyide altına alınmıştır.

Doç. Dr. Fatih S. Mahmutoğlu, Ar. Gör. Serdar Talas:

Avukatlık Kanunu'nun 'örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı' başlığını taşıyan 56. maddesinin birinci fıkrası usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekâletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceğini, avukatın çıkardığı vekâletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmî daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmî örnek hükmünde olduğu kuralına yer vermektedir. Maddenin ikinci fıkrası ise asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde avukatlara, takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kâğıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilmek yetkisini vermektir. Ele aldığımız suç, 56/2. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenmiştir. Hükme göre aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat cezalandırılır.

Suçla korunan hukuksal değer aslında belgede sahtecilik suçlarında olduğu gibi kamunun güvenidir. Ancak burada kanun koyucu avukatlık mesleği mensuplarına tanıdığı bir yetkinin kötüye kullanılmasını da cezalandırmaktadır. Sonuç olarak kanun koyucu, avukatlara kamu nazarında ek bir güven atfetmekte ve bu güvene aykırı davranışları özel olarak düzenlenmektedir.

Esasında söz konusu madde avukatın kendi görev alanına giren işlerde resmi evrakta sahtekârlığını cezalandırmaktadır. Zira bu hüküm olmasa dahi 5237 sayılı TCK ile kamu görevlisi sayılan avukatın, TCK’nın 204/2. maddesi gereğince cezalandırılması gerekecektir. Ancak özel düzenleme nedeniyle avukatlara ilişkin uygulanması gereken hüküm Av. K.’nın 56. maddesidir.

Suçun maddi konusu iki başlıkta toplanabilir. Bunlardan ilki; avukatların vekâletnameleridir. İkincisi ise aslı kendilerinde bulunan ve asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde her türlü kâğıt ve belgelerdir. O halde yapılması gereken ilk tespit, kanun gereği asılları verilmesi gereken evrak ve belgeler bu suç kapsamı dışında kalmaktadır.

Suçun maddi unsuru incelendiğinde kanunun iki farklı eylemi farklı koşullarla cezalandırdığı görülmektedir. Aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğini onaylamak cezalandırılan ilk eylemdir. Kanun tıpkı diğer resmi belgede sahtekârlık suçlarında olduğu gibi belgenin düzenlenmesini yeterli görmekte ve kullanılmasını aramamaktadır. Onaylanan belgenin aslının olmaması gerekmektedir. Yoksa aslının var olmasına karşın, avukatta bulunmaması durumunda suç oluşmayacaktır.

Suçun unsurlarını içeren ayrıntılı açıklamaya yer verilmesinden sonra, Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki uygulamalarının ışığı altında somut olayımızın irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 19.03.2013 tarihli, 2011/4375 E. - 2013/4456 K. sayılı ilamında;

Suça konu sahte olarak düzenlenmiş Ankara 4. Ticaret Mahkemesinin 28.09.2006 tarihli ve 2006/874 sayılı ödeme yasağı kararının Türkiye Finans Katılım Bankası Sivas şubesine faks yoluyla gönderildiği ve bu karara istinaden banka tarafından ödeme yasağı konulduğunun anlaşılması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından aslı olmaksızın sadece faks yoluyla gönderilen kararın banka nezdinde hüküm ifade edip etmediği aldatma yeteneğinin bulunmaması halinde Avukatlık Kanunu'na göre görevi kötüye kullanmak suçunun oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verildiğinden bahisle Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

11/03/2013 tarih, 2011/2526 E. - 2013/3939 K. sayılı ilamında ise;

Sanığın vekaletnameli avukatı olduğu Osman Akman'ın, mülkiyeti Bursa Demirtaş Belediyesine ait taşınmazda kiracı olduğu, akdedilen kira sözleşmesine göre kira müddetinin 31.12.2006 tarihinde son bulacağı, kiralayan Demirtaş Belediyesinin 06.09.2006 tarihli yazısı ile kiracı Osman Akman'a 'kira müddeti, uzatılmayacağı, akdin yenilenmeyeceği ve kullanmakta olduğunuz mecuru Belediye birimlerinin ihtiyacı nedeniyle kira müddeti bitiminde tahliye ve teslim edilmesi' hususunun tebliğ edildiği, kiralayan idarenin kira müddeti bitiminde mecurun tahliye edilmemesi üzerine Osmangazi Kaymakamlığından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesi uyarınca işlem yapılarak, işyerinin tahliyesi amacıyla bildirimde bulunduğu, sanığın vekil sıfatıyla kiralanan işyeri ile ilgili kira parasının yatırılması konusunda Bursa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/148 değişik iş sayılı dosyası ile tevdi mahalli tayini kararı aldırdığı, sanığın iş yerinin 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesi uyarınca Kaymakamlıkça tahliye edilmesini önlemek amacıyla suça konu belgeyi düzenleyerek müvekkili Osman Akman aracılığıyla Osmangazi Kaymakamlığına verdirerek anılan Kaymakamlıkça 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesine göre yürütülen idare işlemlerin durdurulmasına sebebiyet verdiği, suça konu belgenin incelenmesinde taraflar arasında iş yeri ile ilgili tahliye davası olduğuna ilişkin herhangi bir ibarenin bulunmadığı, taraflar arasında kira bedeli için tevdi mahalli tayini davası açıldığından bahsedildiği, her ne kadar Kaymakamlıkça suça konu belgeye yanlış anlam verilerek taraflar arasında iş yeri ile ilgili tahliye davası varmış gibi işlem yapılmış ise de; belgenin bu haliyle Kaymakamlıkça 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak iş yerinin tahliyesini engelleyici mahiyette hukuki sonuç doğurucu nitelikte olmadığı, kaldı ki belgenin mahkemece yazılmış izlenimini doğuracak nitelikte düzenlenmiş olduğu gözükse de, hangi mahkeme tarafından düzenlendiği ve esas numarasının bulunmadığı gibi hakim yazısının altında Bursa 11. İcra Müdürlüğüne ait mührün bulunduğu görülmekle, belgenin bu haliyle aldatma kabiliyetinin bulunmadığı ancak sanığın aldatma niteliği bulunmayan suça konu belgeyi düzenleyip kaymakamlığa müvekkili aracılığıyla göndermek şeklindeki eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi aracılığıyla 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, yazılı gerekçelerle yüklenen suçtan beraatine hükmolunduğundan bahisle Yerel Mahkemece verilen beraat kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Öğretide ve uygulamada benimsenen ana ilkeler ışığında 1136 sayılı Kanun'un 56. maddesindeki suçun oluşabilmesi için aşağıda özet olarak sıralanan koşulların bulunması gerektiği sonucuna varılmıştır.

1-) Aslı olmayan belgenin onaylanması,

2-) Onaylanan belgenin; sahtecilik suçlarında olduğu gibi iğfal yeteneğine haiz olması,

3-) Suça konu belgeden dolayı zarar doğmasa dahi yine sahtecilik suçlarında olduğu gibi zarar ihtimalinin mevcut olması,

4-)Aslı olmadan onaylanan belgenin, aslının verilmesinin zorunlu belgelerden olmaması

Somut olayımıza baktığımızda; suça konu belgenin iğfal yeteneğinin bulunup, bulunmadığı mahkemece incelenerek denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamış ise de; anılan dosyanın getirtilerek incelenmemesi mevcut deliller karşısında sonuca etkili görülmemiştir. Zira suça konu belge iğfal yeteneğine haiz olsa dahi mevcut delillere göre fotokopisi sanığa verilen belgenin onaylandığı sırada sahte olduğunun sanık tarafından bilindiğine dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtlar elde olunamamıştır. Bu durumda yukarıdaki ayrıntılı açıklamaların ışığında; 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesindeki suçun unsurlarının oluşamayacağı açıktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemekle birlikte anılan görüşün bir an için doğru olduğunun kabul edilmesi durumunda; bu sefer özel evrakta sahtecilik suçuna ilişkin dava dosyası getirtilerek incelenip, olanaklı ise her iki davanın birleştirilmesi, bunun mümkün olmaması halinde dava dosyasının onaylı bir örneğinin çıkarılarak bu dosya içerisine konulup, suça konu belgenin iğfal yeteneğinin bulunup bulunmadığının karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanması gerekmektedir. Ayrıca TCK'nın 56/3. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, genel anlamda resmi belgede sahtecilik suçunun unsurlarının dışında; suça konu belgenin aslının ibrazının zorunlu belgelerden olmaması gerektiği hususunda gerek öğretide gerek uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda katılan için düzenlenen bir raporun, sanık tarafından dosyaya sunulması dikkate alınarak suça konu belgenin aslı görülmeden avukat onayı ile kabul edilen belgelerden olup olmadığı da son derece tartışmalı olmasına rağmen TCK'nın 56/3. maddesindeki suçun olmazsa olmazını teşkil eden belge aslının ibrazının yada en azından resmi kurumdan teyidinin zorunlu olup olmadığının karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde tartışılması gerektiği de kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesi ile müeyyide altına alınan eylem, avukatların sahteciliğidir. Genel sahtecilik suçunda aranılan bütün koşulların bu suçta aranmayacağına dair herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi ilave bir koşul olarak avukat onayı ile sunulan belgenin aslının ibrazının zorunlu olan belgelerden de olmaması gerekmektedir. Ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan 'kanunilik ilkesi'nin ve kıyas yasağının doğal bir sonucu olarak kanunda açıkça düzenlenmeyen bir hükümden sanığın sorumlu tutulması beklenemez. Kaldı ki! 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesinde düzenlenen suçun şekli bir suç olduğunun da kabulü mümkün değildir. Her ne kadar Yerel Mahkemece anılan suçun şekli suç olduğu karar yerinde açıkça belirtilmemiş ise de; mevcut deliller karşısında; avukat olan sanığın kendisine sunulan belge fotokopisini aslının aynıdır şeklinde onaylayarak mahkemeye vermekten ibaret eyleminin TCK'nın 257/1. maddesinde yazılı bulunan görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğundan bahisle itirazda bulunan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun varmış olduğu sonuçtan, dolaylı olarak anılan suçun şekli bir suç olarak kabul edildiği sonucuna ulaşılır ki! bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı gibi, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'kanunilik ilkesine', öğretide ve uygulamada benimsenen içtihatlara aykırı olacağı da açıktır.

Kamu görevini ifa eden sanığın belgenin aslını görerek onaylaması gerekirken, aslını görmeden fotokopiden ibaret belgeyi onaylayarak mahkemeye ibraz etmekten ibaret eyleminde katılan açısından zararın doğduğu konusunda da kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda sanığın eyleminin TCK'nın 257/1. maddesinde yazılı bulunan görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu halde Yerel Mahkemece 1136 sayılı Kanun'un 56/3. maddesindeki suçun oluştuğundan bahisle verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekirken, Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının düzeltilerek onanmasına dair kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddine dair karara yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabul edilmesi gerektiği görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.06.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.