Esas No: 2023/397
Karar No: 2023/1163
Karar Tarihi: 29.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2023/397 E.  ,  2023/1163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1520 E., 2022/2297 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.06.2022 tarihli ve

2022/7219 Esas, 2022/8488 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalılar vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalılardan ... Yapı Sanayi ve Tic. A.Ş (... Yapı A.Ş.) ile dava dışı ... Madencilik Turz. İnş.Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin (... Madencilik A.Ş.) müştereken yapımını üstlendikleri Ankara-İstanbul Yüksek Hızlı Tren Projesinde 11.11.2013 tarihinden iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği 27.09.2018 tarihine kadar iş makinesi bakım ve onarım personeli olarak çalıştığını, müvekkilinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında çalışmasının büyük kısmının ... Yapı A.Ş. ile ... Madencilik A.Ş'nin hem alt işvereni olan hem de aralarında fiili ve organik bağ bulunan diğer davalı ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. (... İnşaat A.Ş.) üzerinden, son dönem çalışmasının ise ... Yapı A.Ş. üzerinden gösterildiğini, ... Grup bünyesinde faaliyet gösteren bu şirketler arasında hukuki ve organik bağ bulunduğunun Rekabet Kurulu kararında belirtildiğini, iş sözleşmesi sona erdiğinde aylık net 4.000,00 TL ücret alan müvekkiline 2018 yılı Şubat ayına kadar ücretinin bir kısmının bankadan bir kısmının ise elden ödendiğini, 2018 yılı Şubat ayından sonra ise net ücretinin tamamının bankadan ödendiğini, işyerinde 07.00-19.00 ve 19.00-07.00 saatleri arasında iki vardiya olduğunu, müvekkilinin ise gündüz vardiyasında haftada en az 1-2 gün 1-2 saat daha fazla çalışma yapmak suretiyle çalıştığını, iki haftada bir hafta tatili kullanan müvekkilinin dini bayramlar hariç çalışmasının aralıksız devam ettiğini, yıllık izin de kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararı olmadığını, net ücreti 1.700,00 TL olan davacının imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücretinin her ay tahakkuk ettirilerek bankadan ödendiğini, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil günlerinde çalışması olduğunda da bordrolarda tahakkuklar yapılarak ücretlerin ödendiğini, yıllık izinlerin kullandırıldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 09.04.2021 tarihli ve 2018/676 Esas, 2021/236 Karar sayılı kararı ile; davalıların ortak girişim olarak üstlendikleri Ankara-İstanbul Hızlı Tren Projesi Doğançay Ripajı İnşaat Yapım İşi projesinde çalışan davacının son brüt ücretinin bir kısım tanık beyanları ve emsal ücret yazı cevapları değerlendirildiğinde 5.275,75 TL, aylık giydirilmiş brüt ücretinin ise 5.770,27 TL olduğu, davalı tarafça izne yönelik sunulan kayıtlar üzerinde açıkça yıllık izin ibaresinin olmadığı, davacının da yıllık izinlerini kullanmadığını beyan etmesi karşısında yıllık izinlerin kullandırıldığının davalı tarafından ispat edilemediği, davacının ayda iki hafta 21 saat, iki hafta ise 18 saat fazla çalışma yaptığının sabit olduğu ve fazla çalışma tahakkuku bulunan imzalı bordroların ilişkin olduğu ayların dışlanması gerektiği, ulusal ... ve genel tatil günlerinde çalışan davacının ayda iki hafta tatilinde de çalıştığı, bu kapsamda davalının ıslaha karşı zamanaşımı itirazını da gözeten 21.12.2020 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 16.03.2022 tarihli ve 2021/1861 Esas, 2022/575 Karar sayılı kararı ile; davacının belirsiz alacak davası olarak açtığı davada 21.12.2020 tarihli ek bilirkişi raporundaki davalıların zamanaşımı itirazı dikkate alınmaksızın yapılan alternatif hesaplamalar üzerinden fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınması gerektiğinden davacı vekilinin istinaf talebinin bu yönüyle yerinde olduğu, öte yandan davacının çalışma koşullarında ve çalışma süresinde herhangi bir değişiklik olmadığı hâlde imzasını içerir bordrolarda aylık fazla çalışma tahakkukunun birkaç ay sembolik rakamlarla yapıldığı, dosyaya sunulan işyeri iç yazışmaları, davalıların çalışma koşullarının farklı olduğu ve değiştiği yönünde iddialarının olmaması, davalı işverence tutulması gereken puantaj ve diğer işyeri giriş kayıtlarının sunulmamış olması ve ücret bordrolarında ödenen ücretin dönem dönem aynı olması, tanıkların ücretin bir kısmının bankadan bir kısmının ise elden ödendiğini belirtmeleri de dikkate alındığında usulüne uygun ve doğru düzenlenmeyen bordrolar imzalı olsa da fazla çalışma alacağına yönelik mahsup yöntemi kullanılmasının yerinde olduğu, davacının asgari geçim indirimi dâhil son net ücretinin 4.000,00 TL olduğu yönünde İlk Derece Mahkemesi değerlendirmesinin sektörel koşullar, davacının yaptığı iş ve dosya kapsamı, emsal ücret araştırması da dikkate alındığında usul ve yasaya uygun bulunduğu, karineye dayalı makul indirim yapılması sebebiyle davalı vekilinin davacının izinli olduğu günlerin dikkate alınmaksızın hesaplama yapıldığına yönelik itirazının yerinde olmadığı gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "..1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

3. Somut uyuşmazlıkta, davacı en son aylık ücretinin net 4.000,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalılar ise davacının ücretinin aylık net 1.700,00 TL olduğunu savunmuştur. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince davacının aylık ücreti asgari geçim indirimi düşülerek net 3.771,68 TL olarak kabul edilmiştir. Ancak dava dilekçesinde, "...Davacının çalıştığı dönemlerde maaşın bir kısmı (asgari ücrete tekabül eden kısmı) banka üzerinden bir kısmı ise elden ödenmektedir. Ancak 2018 yılı Şubat ayından itibaren net maaşın tamamı bankadan ödenmiştir..." şeklinde beyanda bulunulmuş olup dosyada mevcut bir kısmı imzalı ücret bordroları incelendiğinde davacının fesih tarihindeki ücretinin aylık net 2.650,00 TL olduğu anlaşılmıştır. O halde, davacı tarafın beyanı da dikkate alınarak fesih tarihindeki aylık ücretin net 2.650,00 TL olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Geçmiş dönemlere ait ücret yönünden ise, ücret bordrolarında aynı yıl içerisinde dahi aylara göre değişik tutarlarda ücret tahakkuku yapıldığı (örneğin, 2017 yılında bazı aylarda asgari ücret bazı aylarda net 2.500,00 TL) görülmüş olup mevcut durumda işçinin geçmiş dönemlere ait ücreti belirlenememektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranlaması yapılarak geçmiş dönemlere ait ücretlerin belirlenmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

4. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

5. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

6. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

7. Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma süresinin tespit edildiği, fazla çalışma tahakkuku bulunan imzalı ücret bordrolarında davacının gerçek ücreti üzerinden tahakkuk yapılmaması nedeniyle davacı hesabına ödendiği anlaşılan veya imzalı bordrolarda yer alan tutarların hesaplanan alacaktan mahsup edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki, imzalı ücret bordrolarının incelenmesinde, fazla çalışma saatlerini de içerdiği ve saatlerin sembolik olmadığı (aylık 22, 29, 33, 42 ve 45 saat fazla çalışma) anlaşılmaktadır. Davacının bu bordrolarda belirtilenden daha fazla süre ile çalıştığı iddiasının ispatı, ancak yazılı kayıtlar ile mümkün olabilir. Başka bir anlatımla imzalı bordroda fazla çalışma saati bulunması halinde, tanık anlatımları ile belirlenen çalışma saatlerine göre değil, bordroda yazılı olan fazla çalışma saati esas alınarak ve davacının belirlenen gerçek ücreti üzerinden hesaplama yapılması gerekmektedir. Bu durumda imzalı bordrolarda belirtilen çalışma saatlerinden daha fazla çalışma iddiasının ancak yazılı kayıt ile ispat edilebileceği, yazılı kayıtlara göre ispat halinde bordrodaki tahakkukların mahsubunun gerektiği, yazılı kayıt yoksa çalışma saati içeren imzalı bordroların aksinin tanık delili ile ispat edilemeyeceği esasının göz ardı edilmesi yerinde değildir. Hal böyle olunca imzalı bordro bulunan dönem bakımından yukarıda belirtildiği gibi bordroda yazılı olan fazla çalışma saati esas alınarak ve davacının belirlenen gerçek ücreti üzerinden hesaplama yapılması ve ödenen tahakkukların denetime elverişli şekilde mahsup edilmesi, bordroların imzasız olduğu dönem bakımından ise şimdiki gibi tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekli iken yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalıdır.

8. 4857 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi hâinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

9. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

10. Davalı tarafından dosyaya yargılama sırasında imzalı izin formları sunulmuş olup sözü edilen belgelerin bir kısmında iznin türü bölümünde "yıllık izin" kısmının işaretli olduğu görülmüştür. Davacı asil alınan beyanında, işyerinde hiç yıllık izin kullanmadığını ifade etmekle beraber izin belgelerindeki imzaların kendisine ait olduğunu kabul etmiştir. O halde, davacının imzasının bulunduğu ve yıllık izin belgesi olduğu tespit edilen belgelerdeki kullanılan izinlerin hesaplama sırasında düşülmesi gerekmektedir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının beyanı ile banka kayıtlarına göre ücret ödemelerinin 2017 yılı Aralık ayında 4.296,56 TL, 2018 yılı Ocak ayında 4.540,94 TL, Şubat ayında 3.930,99 TL, Mart ayında 3.694,99 TL, Nisan ayında 3.717,49 TL, Haziran ayında 4.061,49 TL, Temmuz ayında iki parça hâlinde 1.138,50 TL ve 2.796,75 TL, Ağustos ayında 4.555,48 TL ve 09.11.2018 tarihinde de iki parça hâlinde 1.538,85 TL ve 2.126,65 TL şeklinde olduğu, bu ödemeler dikkate alındığında davacının net ücretinin 3.771,68 TL olduğu yönündeki kabulde hata bulunmadığı, banka kayıtlarına göre 2.126,65 TL ve 1.538,85 TL aynı gün davacının hesaba yatırılmış olduğundan toplam 27 günlük çalışması karşılığı olarak net 3.665,50 TL yatırıldığının tespit edildiği, davacının 2018 yılı Şubat ayından işten çıktığı tarihe kadar hiçbir bordrosunun imzalı olmaması karşısında ücretinin bozmanın aksine fazla olduğunun banka kayıtları ve tanık beyanları ile doğrulandığı, imzasız, nasıl hazırlandığı şüpheli ve hileli bordrolardaki miktar kadar olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı, işyeri kayıtları ve puantaj kayıtları tam tutulduğunda, bordrolar imzalı olduğunda ve işverenin evrakı düzenli olduğunda belgelere itibar edilmesinin yerinde olduğu ancak davalı işverenin elinde bulunan kendi hazırladığı ve her zaman müdahaleye açık, üst tarafında "2 gün istirahat izni" yazan yıllık izin belgelerinde davalı tarafça yıllık izin kutusunun işaretlenmesinin işçinin aleyhine olacak şekilde yıllık izin belgesi olarak değerlendirilemeyeceği, hileli düzenlenen, gerçek ücretini göstermeyen bordroyu imzalamak zorunda kalan işçiye bordroda belirlenen fazla çalışma saati ile bağlı hesap yapılmasının kabul edilemeyeceği, puantaj kaydı tutmanın ve gerçek ücret üzerinden bordro düzenlemenin işverenin sorumluluğunda olmasına rağmen gerçek ücret üzerinden düzenlenmeyen bordronun zayıf konumda bulunan işçi tarafından imzalanması sebebiyle işverenin kendine göre yazdığı fazla çalışma saatini kabul etmenin mümkün olmadığı, bir evrakın içeriğinin bir kısmı kabul edilip bir kısmının reddedilemeyeceği, bu belgenin ancak işçinin daha fazla çalıştığını kanıtlayamaması hâlinde işveren aleyhine delil olabileceği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalılar vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili, Bölge Adliye Mahkemesinin taraflar arasındaki fazla çalışma alacağı hususundaki uyuşmazlıkla ilgili iki farklı tarihte vermiş olduğu kararın kendi içinde çelişkili olduğunu, bir bordro hileli ise mahsup işleminin de uygulanmaması gerektiğini, bordronun hem hileli olduğunu hem de mahsup işlemi yapılması gerektiğini öne sürmenin belirsizliğe ve karışıklığa sebep olduğunu, davacının mahsup işlemine karşı çıkmaması ve bilirkişi ek raporuna itiraz etmemesiyle davalılar lehine bordrolar yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğunu, mahsup işlemi yapılan bordrolar için daha sonra hileli olduğuna dair iddiada bulunmanın mümkün olmadığını, izin belgelerindeki kutucukların sonradan işveren tarafından doldurulduğu yönündeki değerlendirmenin objektif olmadığını, doldurulmadığına yönelik ispatın olmayan bir şeyin ispatı olup bu durumun müvekkillerine yüklenmesinin hatalı olduğunu, davacının ücreti ve ücrete bağlı olarak tüm alacak kalemlerinin fazla hesaplandığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Somut olayda;

1. Davacı vekilinin dava dilekçesinde, "...Davacının çalıştığı dönemlerde maaşın bir kısmı (asgari ücrete tekabül eden kısmı) banka üzerinden bir kısmı ise elden ödenmektedir. Ancak 2018 yılı Şubat ayından itibaren net maaşın tamamı bankadan ödenmiştir..." şeklindeki beyanı dosya içinde bulunan bir kısmı imzalı ücret bordroları (hesap pusulaları) ile birlikte değerlendirildiğinde davacının fesih tarihindeki ücretinin net 2.650,00 TL olarak mı yoksa tanık beyanları ve emsal ücret yazı cevapları dikkate alınarak net 3.771,68 TL olarak mı kabul edilmesi ve buna göre de geçmiş dönem ücretlerinin de son ücretin asgari ücrete oranına göre belirlenmesinin gerekip gerekmediği;

2. İmzalı bordrolardaki (hesap pusulalarındaki) fazla çalışma saatlerinin sembolik olmadığı ve aksinin yazılı delil ile ispatlanamadığı kabul edilerek imzalı bordro (hesap pusulası) bulunan dönemler yönünden fazla çalışma ücretinin bordrolardaki (hesap pusulasındaki) fazla çalışma saatleri; imzasız bordro (hesap pusulaları) bulunan dönemler yönünden ise tanık beyanlarına göre tespit edilen fazla çalışma saatleri esas alınarak davacının belirlenen gerçek ücreti üzerinden hesaplandıktan sonra bordro (hesap pusulası) tahakkukları da denetime elverişli şekilde mahsup edilerek sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği;

3. Davalı tarafından dosyaya sunulan iznin türü bölümünde yıllık izin kısmının işaretli olduğu imzalı formlarda kullanıldığı belirtilen izinlerin yıllık izin süresinden düşülerek yıllık izin ücret alacağının belirlenmesinin gerekip gerekmediği;

noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının (Anayasa) 50 nci maddesi.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 32, 41, 46 ve 51 ilâ 63 üncü maddeleri.

3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 6 ncı maddesi.

4. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 190 ıncı maddesi.

5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 401 inci maddesi.

2. Değerlendirme

a. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

2. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Kanun maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

3. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401 inci maddesine (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323 üncü maddesinin birinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hâllerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4. İşçilik alacaklarının miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olup ücretin miktarını ispat yükü de işçiye aittir.

5. İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin Sosyal Güvenlik Kurumu primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 360-361).

6. İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya iş sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Ancak meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir.

7. Yapılan bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, davalıların yapımını üstlendikleri Ankara-İstanbul Yüksek Hızlı Tren Projesi Doğançay Ripajı işinde iş makinesi bakım onarım personeli olarak çalışan davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı işten ayrıldığı tarih itibarıyla aylık net ücretinin 4.000,00 TL olduğunu, ücretinin bir kısmının bankadan bir kısmının da elden ödendiğini ancak 2018 yılı Şubat ayından itibaren net ücretinin tamamının bankadan ödendiğini iddia etmiş; davalılar vekili ise davacının net ücretinin 1.700,00 TL olduğunu savunmuştur. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince emsal ücret yazı cevapları ve tanık beyanlarının dikkate alındığı belirtilerek davacının ücretinin asgari geçim indirimi dâhil net 4.000,00 TL (asgari geçim indirimi hariç net 3.771,68 TL) olduğu kabul edilmiştir.

8. Dosya kapsamında bulunan emsal ücret araştırma yazı cevaplarından Türkiye İstatistik Kurumunun "metal işleme, makine ve ilgili işlerde çalışan sanatkarlar" grubunda çalışanların 2014 yılı Kasım ayı aylık ortalama brüt ücretinin 1.985,00 TL olduğu, Yol- İş Sendikasının sendikasız ve toplu iş sözleşmesi olmadan çalışan işçilerin ücretlerinin piyasa koşullarına göre belirlendiğinden ücret miktarlarının bilinmediği ancak kendilerinin imzaladığı toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçilere ilişkin ücretlerin ise tablo yapılarak gönderildiği ve 2018 yılı çıplak saat ücretinin 12,32 TL olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca beş sayfadan ibaret işçilik rayiç listesi sunularak ücreti istenen unvana ilişkin bir belirlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Ankara Sanayi Odası ise ücretin dönemin asgari ücreti olarak tespit edildiğini, Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası (İNTES) 2018 yılı ikinci yarısında usta olarak çalışan bir işçinin rayiç brüt saat ücretinin 12,40 TL olduğunu, Sakarya Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği 2018 yılı Eylül ayında net ücretin 2.300,00-2.800,00 TL arasında olduğunu, son olarak Dev Yapı-İş Sendikasının ise 2018 yılında sendikasız operatör ücretlerinin 4.450,00 TL olduğunu bildirmiştir. Görüldüğü üzere emsal ücret araştırmasına ilişkin cevap yazıları ile bildirilen emsal ücretlerin birbiriyle tutarlı olmadığı ve değişkenlik gösterdiği anlaşılmıştır.

9. Öte yandan davacı vekili dava dilekçesinde açıklamalarda bulunurken dilekçenin (3) numaralı paragrafında "... Davacı işten ayrıldığı tarih itibari ile aylık net 4.000 TL net maaş almaktadır. Davacının çalıştığı dönemlerde maaşın bir kısmı (asgari ücrete tekabül eden kısmı) banka üzerinden bir kısmı ise elden ödenmektedir. Müvekkilin maaşı Halkbank Sakarya İli Pamukova Şubesi ve Halkbank Elazığ İli Sanayi Sitesi Şubesinde bulunan banka hesabına yatırılmıştır. Ancak 2018 yılı Şubat ayından itibaren net maaşın tamamı bankadan ödenmiştir." şeklinde beyanda bulunmakla davacının ücretinin bankadan ödendiğini, 2018 yılı Şubat ayı sonrasında banka haricinde (elden) ödeme yapılmadığını kabul etmiştir.

10. Davalı vekilince dosyaya davacının çalışma süresine ilişkin bir kısmı imzalı, bir kısmı imzasız olan hesap pusulaları ile bu hesap pusulaları karşılığı bankaya ödenen miktarlara ilişkin ödeme dekontları sunulmuştur. Hesap pusulalarında tahakkuk eden miktarların davacının hesabına yatırıldığı tespit edilmekle hesap pusulalarının incelenmesinde davacıya sadece çıplak ücretinin ödenmediği, aynı zamanda dönemsel olarak bazı aylarda prim, bazı aylarda fazla çalışma, hafta sonu çalışması, ulusal ... ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ödemelerin yapıldığı belirlenmiştir. Bu durumda davacıya bankadan ödenen miktarın tamamının davacının çıplak net ücreti olduğunu söylemek mümkün değildir.

11. Öte yandan 2018 yılı Şubat ayı itibarıyla dosyada yer alan hesap pusulalarının incelenmesinde davacının Şubat ve Mart aylarında çıplak net ücretinin 2.500,00 TL, Nisan, Mayıs ve Haziran ayı ücretinin net 2.650,00 TL, Temmuz ayı ücretinin ise iki ayrı hesap pusulası düzenlenmek suretiyle bir hesap pusulasında net 2.650,00 TL, diğerinde ise asgari ücret olduğu, Ağustos ayına ait hesap pusulasında ise ücret asgari ücret olarak belirtilmişken Eylül ayına ait hesap pusulasında ise ücretin 1.700,00 TL olarak göründüğü tespit edilmiştir.

12. Bu tespitler karşısında davacı vekilinin dava dilekçesinde 2018 yılı Şubat ayından itibaren net ücretin tamamının banka aracılığıyla ödendiği yönündeki kabul beyanı ve bu kapsamda hesap pusulaları incelendiğinde davacının fesih tarihindeki ücretinin aylık net 2.650,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Ancak davacının geçmiş dönem ücretleri yönünden hesap pusulalarında değişik tutarlarda ödeme yapıldığı ve davacı vekilinin de elden ödeme iddiası göz önünde bulundurulduğunda geçmiş dönem ücretleri belirlenememektedir.

13. Bu nedenle davacının fesih tarihindeki aylık ücretinin net 2.650,00 TL olduğu kabul edilerek fesih tarihindeki bu ücretin asgari ücrete oranlaması yapılmak suretiyle geçmiş dönemlere ait ücretlerinin belirlenmesi ve bu doğrultuda işçilik alacaklarının hesaplanması gerekmektedir.

14. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının tanık beyanları ve emsal ücret araştırması ile desteklenen iddiası karşısında yaptığı işin niteliği, aynı işyerinde çalışan ve dosyaya sunulan emsal kararlarda işçilerin kabul edilen ücretleri de dikkate alındığında davacının son çıplak ücretinin iddiası gibi kabul edilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu ve bu yönüyle direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

15. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

16. Bu nedenle (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

b. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. İş Kanunu'nun “Çalışma süresi” başlığını taşıyan 63 üncü maddesine göre;

“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir”.

2. Bu düzenleme ile haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.

3. Fazla çalışma ise 4857 sayılı Kanun'un 41 ilâ 43 maddelerinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü  madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.

4. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin yüzde elli yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

5. İş Kanunu’nda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

6. Bu noktada fazla çalışmanın ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

7. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

8. Türk Medeni Kanunu’nun 6 ncı maddesi uyarınca “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

9. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

10. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

11. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı ispatlaması mümkündür. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması hâlinde ise varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

12. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.10.2022 tarihli ve 2021/9-880 Esas, 2022/1376 Karar, 24.02.2022 tarihli ve 2020/(22)9-700 Esas, 2022/207 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

13. Yapılan açıklamalar karşısında somut olay incelendiğinde; davacı vekili davalılara ait işyerinde 07.00-19.00 ve 19.00-07.00 saatleri arasında iki vardiya usulüne göre çalışma yapıldığını, müvekkilinin de gündüz vardiyasında çalıştığını ancak haftada en az 1-2 gün çalışma saatlerine ilave olarak 1-2 saat daha çalışma yaptığını ileri sürmüş, davalı vekili ise işçilerin fazla çalışma ücretlerinin her ay tahakkuk ettirilerek ödendiğini savunmuştur.

14. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre fazla çalışma süresi belirlenerek fazla çalışma ücreti hesaplanmış olmakla birlikte dosya içerisinde bir kısmı imzalı bir kısmı ise imzasız hesap pusulaları bulunmakta olup davacının imzaladığı hesap pusulalarında herhangi bir ihtirazi kaydın mevcut olmadığı, ayrıca imzalı hesap pusulalarının bazılarında fazla çalışma sürelerinin ve karşılığı fazla çalışma ücretlerinin tahakkuk ettirildiği görülmüştür.

15. Belirlenen tespitler karşısında öncelikle imzalı olmayan hesap pusulalarının ait olduğu aylar yönünden fazla çalışma süresinin tanık beyanlarına göre belirlenmesinde ve fazla çalışma tahakkukunun davacının gerçek ücreti üzerinden yapılmaması nedeniyle banka hesabına ödendiği anlaşılan tutarların hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsup edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

16. Ne var ki, imzalı hesap pusulalarının fazla çalışma saatlerini içerdiği ve fazla çalışma sürelerinin de aylık 22, 29, 33, 42 ve 45 saat gibi değişkenlik göstermekle birlikte sembolik olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının imzalı hesap pusulalarında belirtilen fazla çalışma saatlerinin üzerinde çalışması bulunduğunu ancak yazılı belge ile ispatlaması gerekmekte olduğundan imzalı hesap pusulalarında belirtilen çalışma saatlerinden daha fazla çalışma iddiasının ancak yazılı kayıt ile ispat edilebileceği, bunların aksinin tanık delili ile ispat edilemeyeceği kuralı dikkate alınmaksızın karar verilmesi hatalıdır.

17. Sonuç itibarıyla imzalı hesap pusulası bulunan dönem bakımından yukarıda belirtildiği gibi hesap pusulasında yazılı olan fazla çalışma saatleri esas alınmak suretiyle davacının belirlenen gerçek ücreti üzerinden hesaplama yapılması ve ödenen tahakkukların denetime elverişli şekilde mahsup edilmesi, hesap pusulaların imzasız olduğu dönem bakımından ise şimdiki gibi tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağının hesaplanarak yine hesap pusulalarındaki tahakkukların denetime elverişli şekilde mahsubu ile alacağın hüküm altına alınması gerekmektedir.

18. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, imzalanan hesap pusulalarındaki temel ücretin hatalı gösterilmesi, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan işyeri iç yazışması, taraf tanıklarının beyanları dikkate alındığında davacının işyerinde gündüz vardiyasında iki haftada bir hafta tatili yapmak suretiyle 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının sabit olduğu, pusulalarda gözüken ve ödenen miktarların davacının çalışma düzenine göre ortaya çıkan ve hak ettiği gerçek fazla çalışma alacağı karşısında sembolik kaldığı anlaşıldığından bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu ve bu yönüyle direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

19. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

20. Bu nedenle (2) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

c. (3) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Dinlenme ve yıllık ücretli izin hakkı, iş hukukuna hakim olan işçinin korunması ilkesi kapsamında pek çok uluslararası belgede düzenlenmiş, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının (Anayasa) “Sosyal ve Ekonomik Haklar” başlığı altında sosyal bir hak olarak kabul edilerek güvence altına alınmıştır.

2. Anayasa'nın 50 nci maddesi, "Dinlenmek çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve ... tatili ile yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir." hükmünü içermektedir.

3. İş Kanunu’nun 53 ilâ 61 inci maddeleri arasında yıllık izin müessesi düzenlenmiş olup Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca, iş yerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Kanun, devam eden maddelerde yıllık izin süresi ve kullanımı ile ilgili düzenlemelere yer vermiş ve 56 ncı maddesinin altıncı fıkrasında işverenin iş yerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Kanun’un 60 ıncı maddesinde ise, “Yıllık ücretli izinlerin, yürütülen işlerin niteliğine göre yıl boyunca hangi dönemlerde kullanılacağı, izinlerin ne suretle ve kimler tarafından verileceği veya sıraya bağlı tutulacağı, yıllık izninin faydalı olması için işveren tarafından alınması gereken tedbirler ve izinlerin kullanılması konusuna ilişkin usuller ve işverence tutulması zorunlu kayıtların şekli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği de bu hususları düzenlemiş olup Yönetmeliğin 20 nci maddesine göre işveren çalıştırdığı işçilerin izin durumlarını gösteren ve örneği Yönetmeliğe ekli yıllık izin kayıt belgesini tutmak zorundadır.

5. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere İşçiye yıllık izin kullandırıldığı konusunda ispat yükü işverende olup işverenin bu ispatı yıllık izin defteri, yıllık izin kayıt belgesi ve benzeri belgelerde yerine getirmesi gerekir.

6. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin hiç yıllık izin kullanmadığını ileri sürmüş, davalı vekili ise davacının yıllık izinlerini kullandığını savunmuştur.

7. Davalı vekili yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında dosyaya yargılama sırasında imzalı izin formları sunmuştur. Davacı asıl 05.02.2020 tarihli duruşmada izin formlarına ilişkin beyanında, işyerinde hiç yıllık izin kullanmadığını ifade etmiş ancak izin belgelerindeki imzaların kendisine ait olduğunu kabul etmiştir.

8. İmzası inkar edilmeyen izin formlarının incelenmesinde bir kısmında iznin türü bölümünde "yıllık izin" yazılı olduğu, bir kısmında ise "aylık izin" kutucuğunun işaretli olduğu görülmüş olup belgelerin altındaki imzalar davacı tarafından inkar edilmemiştir. O hâlde davacının imzasının bulunduğu ve yıllık izin belgesi olduğu tespit edilen belgelerdeki izinlerin kullanıldığı davalı tarafça ispatlanmış olmakla kullanılan bu izinlerin yıllık izin ücretinin hesaplanmasında yıllık izin süresinden düşülmesi gerekmektedir.

9. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, kanuni düzenlemelerde ücretli izinlerin tarafların anlaşması ile 10 günden az olmamak üzere bölüneceği öngörülmüş olmasına rağmen somut olayda kanuna uygun bir ücretli izin kullanımı bulunmadığı, anayasal bir hak olan yıllık izin hakkının kanuni düzenlemeye aykırı kullanımının işçinin dinlenme hakkının tam olarak kullanılmasını da engelleyeceği, izin formlarındaki işaretlemelerin neye göre yapıldığı belli olmadığı gibi ne zaman yapıldığının da tespit edilemediği sadece işaretleme ile yapılan tespitin yıllık izin olarak işçinin aleyhine değerlendirilmesi de mümkün olmadığı, bu yönüyle direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

10. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

11. Bu nedenle (3) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalılar vekilinin (1), (2) ve (3) numaralı uyuşmazlıklara yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

(1) Numaralı Uyuşmazlık Bakımından

1. Bölge Adliye Mahkemesi ve Özel Daire arasındaki (1) numaralı uyuşmazlık; davacı vekilinin dava dilekçesinde, "...Davacının çalıştığı dönemlerde maaşın bir kısmı (asgari ücrete tekabül eden kısmı) banka üzerinden bir kısmı ise elden ödenmektedir. Ancak 2018 yılı Şubat ayından itibaren net maaşın tamamı bankadan ödenmiştir..." şeklindeki beyanı dosya içinde bulunan bir kısmı imzalı ücret bordroları ile birlikte değerlendirildiğinde davacının fesih tarihindeki ücretinin net 2.650,00 TL olarak mı yoksa tanık beyanları ve emsal ücret yazı cevapları dikkate alınarak net 3.771,68 TL olarak mı kabul edilmesi ve buna göre de geçmiş dönem ücretlerinin de son ücretin asgari ücrete oranına göre belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılınmamıştır.

3. İş sözleşmesinin kurulmasının esaslı unsurlarından olan ücret, 4857 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinde bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

4. İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Ancak bazı durumlarda sözleşmede ücret miktarı belirlenmemiş veya belirlenmekle birlikte vergi, sigorta primleri gibi nedenlerden dolayı düşük gösterilmek suretiyle işçiye elden ödemeler yapılmaktadır.

5. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Bu durumda ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Kanun'un 401 inci maddesinde de ücrete ilişkin sözleşmede hüküm bulunmadığı hâllerde emsal ücret araştırması yapılacağı hükme bağlanmıştır.

6. İş sözleşmesinin tarafları sözleşmede bir ücret belirlemiş olabilirler. Ancak bu ücret her zaman tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Zira gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Bu durumda da işçinin gerçek ücretinin belirlenmesi gerekmektedir.

7. Aylık ücret miktarının işveren tarafından belirtilen veya işyeri kayıtlarında gösterilenden daha fazla olduğunu ispat külfeti davacıya aittir. Davacı işçi bu yöndeki iddiasını her türlü delille kanıtlayabilir. Bu bağlamda aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları, emsal ücret araştırması gibi delillerle iddianın kanıtlanması mümkündür.

8. Somut olayda davalı şirketlerin yapımını üstlendikleri Ankara- İstanbul Yüksek Hızlı Tren Projesinde 11.11.2013-27.09.2018 tarihleri arasında iş makinesi bakım onarım personeli olarak çalışan davacı iş sözleşmesi sona erdiğinde aylık ücretinin net 4.000,00 TL olduğunu, 2018 yılı Şubat ayına kadar ücretinin bir kısmı banka kanalı ile bir kısmı ise elden ödendiğini, 2018 yılı Şubat ayından sonra ise banka kanalıyla ödeme yapıldığını belirterek işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı vekili ise davacının ücretinin net 1.700,00 TL olduğunu işyeri kayıtlarına dayalı olarak savunmuştur.

9. Davacı iddiasını ispat yönünden tanık anlatımlarına, banka kayıtlarına, işyeri sicil dosyasına ve emsal ücret araştırmasına dayanmıştır.

10. Öncelikle davacının talep ettiği alacaklar iş sözleşmesinin sona ermesinde ödenecek ihbar, kıdem, yıllık izin ile çalışma süresinde ödenmesi gereken fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücret alacakları olmakla iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki davacının son ücretinin tespiti önem arz etmektedir.

11. İş sözleşmesinin 2018 yılının Eylül ayında sona erdirildiği ihtilafsız olan davacının dosya içerisinde bulunan bir kısmı imzalı bir kısmı ise imzasız olan ücret bordrolarında ücretinin değişkenlik gösterdiği görülmekle 2018 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarında net ücretinin 2.500,00 TL, Nisan, Mayıs, Haziran aylarında net ücretinin 2.650,00 TL, Temmuz ayında iki ayrı bordro düzenlenmekle bir bordroda ücretinin net 2.650,00 TL olduğu belirtilirken diğer 10.07.2018 tarihinde işe girdiğine yönelik düzenlenen ücret bordrosunda ise ücretinin asgari ücret olduğu belirtilmiş ve bu ücretlere göre de tahakkuklar yapılmıştır. Nitekim devam eden dönem yönünden de Ağustos ayı bordrosunda ücreti asgari ücret, Eylül ayı bordrosunda ise ücreti 1.700,00 TL olarak gösterilmiştir.

12. Banka hesap hareketlerinde ise davacının ücretinin yine değişen meblağlarda yatırıldığı, 2018 yılı Ocak ayında 4.541,65 TL, Şubat ayında 3.930,99 TL, Mart ayında 3.694,99 TL, Nisan ayında 3.717,49 TL, Mayıs ayında 4.053,15 TL, Haziran ayında 4.061,99 TL, Temmuz ayında iki parça hâlinde 1.138,15 TL ile 2.796,75 TL olmak üzere toplam 3.934,90 TL, Ağustos ayında 4.559,48 TL, Eylül ayında ise 2.126,65 TL ücret yattığı görünmektedir.

13. İspat konusunda dinlenen tanıklardan davalı tanıklarının davacının ücretine dair bilgileri olmadığını ifade ettikleri, davacı tanıklarından ...'nın davacının 4.000,00 TL'ye yakın ücret aldığını ve diğer davacı tanığı ...'ın ise davacının en son aylık 4.050,00 TL ücretle çalıştığını beyan ettiği görülmüştür.

14. Öte yandan Mahkemece yapılan emsal ücret araştırması sonucunda da Dev Yapı-İş Sendikası sendikasız bir işçinin 4.450,00 TL ücret aldığını belirtmiştir. Nitekim davacı gibi Yüksek Hızlı Tren Projesinde çalışan ekskavatör operatörünün 2016 yılında net 3.000 ,00 TL ücret aldığı, 2016 yılında kaynakçı olarak çalışan bir işçinin net 2.200,00 TL, lastik tamircisi işçinin ise net 2.750,00 TL ücret aldığı dosya içerisine davacı tarafından sunulan kararlardan anlaşılmıştır. Bu durumda dâhi davacının bozmada belirtildiği gibi net 2.650,00 TL ücret aldığını kabul etmek mümkün değildir.

15. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde davacı her ne kadar 2018 yılı Şubat ayından sonra net maaşının tamamının bankadan yattığını belirtmişse de esasında eline geçen ücrete yönelik bu ifade de bulunduğu şüphesizdir. Nitekim davacıya 2018 yılından itibaren banka aracılığıyla ödenen en düşük ücret 3.694,99 TL'dir. İşçi bu ücretinin ne kadarının çıplak (temel) ücreti olduğunu bilmediği gibi dava dilekçesinde davacı çıplak ücret dışındaki diğer çalışmaya bağlı hafta tatili, fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini belirtmekle aslında banka kanalıyla ödenen ücretin çıplak ücret olduğunu ileri sürdüğü sabittir. Nitekim 2018 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait ücret bordroları da imzalı olmadığından eline geçen ücretin ne kadarının çıplak ücret olduğunu bilmesi de mümkün değildir. Davacının ücret bordrosunun imzalı olması da değişen miktarlarda ücret ödemesi sebebiyle tek başına dikkate alınması mümkün olmadığı gibi tanık beyanları ve emsal ücret araştırması ile de desteklenmemektedir.

16. Sonuç itibariyle tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, davacının tanık beyanları ve emsal ücret araştırması ile desteklenen beyanları karşısında yaptığı işin niteliği, aynı işyerinde çalışan ve dosyaya emsal olarak kararı sunulan dosyalardaki işçilerin ücretleri de göz önünde bulundurulduğunda son çıplak ücretinin iddiası gibi asgari geçim indirimi hariç net 3.771,68 TL olduğu sabittir.

17. Bu itibarla (1) numaralı uyuşmazlık yönünden Bölge Adliye Mahkemesince yapılan ücret tespitine yönelik direnmenin yerinde olduğu ancak hesaplamaya yönelik inceleme yapılması sebebiyle dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne açıklanan nedenlerle katılmamaktayız.

(2) Numaralı Uyuşmazlık Bakımından

1. Bölge Adliye Mahkemesi ve Özel Daire arasındaki (2) numaralı uyuşmazlık; İmzalı bordrolardaki fazla çalışma saatlerinin sembolik olmadığı ve aksinin yazılı delil ile ispatlanamadığı kabul edilerek imzalı bordro bulunan dönemler yönünden fazla çalışma ücretinin bordrolardaki fazla çalışma saatleri; imzasız bordro bulunan dönemler yönünden ise şimdiki gibi tanık beyanlarına göre tespit edilen fazla çalışma saatleri esas alınarak davacının belirlenen gerçek ücreti üzerinden hesaplandıktan sonra bordro tahakkukları da denetime elverişli şekilde mahsup edilerek sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılınmamıştır.

3. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

4. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

5. Somut olayda, davacı vekili 07.00-19.00 ilâ 19.00-07.00 şeklinde iki vardiya bulunan davalı işyerinde müvekkilinin gündüz vardiyasında haftada en az 1-2 gün bir ya da iki saat daha fazla çalışma yapmak suretiyle iki haftada bir hafta tatili kullanarak çalıştığını ileri sürerken, davalı vekili işyerinde fazla çalışma yapılması hâlinde fazla çalışma ücretlerinin ücret bordrosunda tahakkuk ettirilmek suretiyle ödendiğini, nitekim davacının ücret bordrolarında da fazla çalışma ücretlerinin tahakkuk ettirilerek ödendiğini savunmuştur.

6. Davacı vekili tanık listesi ile birlikte dosyaya "iç yazışma" başlıklı "... Madencilik - ... Yapı Sanayii ve Ticaret A.Ş." antetli şantiyenin mesai saatlerinin yazılı olduğu bir belge sunmuş ve bu belgede gündüz vardiyasının 07.00-19.00, gece vardiyasının ise 19.00-07.00 olduğu belirtilmiştir.

7. Tarafların iddia ve savunma kapsamında bildirdikleri tanıklar mahkemece dinlenmiş olup davacının aynı işyeri çalışanları olan tanığı ... davalı işyerinde 07.00-19.00 ve 19.00-07.00 arası iki vardiya şeklinde çalıştıklarını, diğer tanığı ... ise davalı işyerinde vardiyalı olarak 07.00-19.00, 19.00-07.00 saatleri arasında çalıştıklarını ve vardiyaların 15 günde bir döndüğünü beyan etmiştir. Öte yandan davalı tanıkları ... ve ...'da işyerinde 08.00-18.00 ve 20.00-04.00 arası gece ve gündüz vardiyası olmak üzere iki vardiyalı çalışmanın olduğunu, tanıklardan Rüştü davacının gündüz vardiyasında çalıştığını belirtirken diğer davacı tanığı ... ise davacının gece vardiyasında çalışması olup olmadığını belirtmiştir.

8. Dinlenen tanık beyanları ve davacı vekili tarafından dosyaya sunulan iç yazışma başlıklı yazı davacı beyanları ile tutarlı olmakla davacının dosya kapsamı ile iki haftada bir hafta sonu tatili kullanmak suretiyle gündüz vardiyasında 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı sabittir. Bu kapsamda dosyadaki bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere davacının ayda iki hafta 21 saat, iki hafta ise 18 saat fazla çalışma yapmak suretiyle ayda yaklaşık toplam 78 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.

9. Dosya içerisinde bulunan ücret bordrolarında her ne kadar fazla çalışma saati belirtilmek suretiyle karşılığı ücretin tahakkuk ettirildiği görülmüşse de bordroların bir kısmı imzasız olup imzalı bordrolarda ise fazla çalışma saatlerinin 2 saat, 5 saat, 6 saat gibi sembolik rakamlar gösterilerek tahakkuk ettirildiği bazı aylarda ise hiç fazla çalışma ücretinin tahakkuk ettirilmediği görülmüştür. Her ne kadar 2017 yılında 15 saat, 22 saat üzerinden ve yine 2018 yılında 30 saat, 45 saat üzerinden fazla çalışma saatleri belirlenerek ücret tahakkukları yapılmışsa da davalının kendi bildirdiği tanıklar dahi davacının iddiasını destekler mahiyette ifadelerde bulunmuş olmakla bu davacı beyanından davacının aylık 78 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda bordrolarda belirtilen fazla çalışma saatlerinin doğru olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

10. Nitekim gerçek ücretini göstermeyen bordroyu imzalayan işçinin bu şekilde hileli ve ekik düzenlenen bordroda belirlenen fazla çalışma saati ile bağlı kalınarak fazla çalışma ücretinin belirlenmesi hakkaniyete uygun olmaz. Puantaj kaydı tutmak ve işçinin gerçek ücreti üzerinden bordro düzenlemek işverenin sorumluluğu altında iken gerçek ücret üzerinden düzenlenmeyen bordrodaki fazla çalışam saatlerinin kabulü de mümkün değildir.

11.Sonuç itibariyle tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, gerek imzalanan ücret bordrolarındaki temel ücretin hatalı gösterildiğinin belirlenmesi gerekse de davacı vekili tarafından dosyaya sunulan işyeri iç yazışması gerekse de tanıkların beyanları dikkate alındığında davacının işyerinde gündüz vardiyasında iki haftada bir hafta tatili yapmak suretiyle 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı sabittir. Bu kapsamda da

bordrolarda gözüken ve ödenen miktarların davacının çalışma düzenine göre ortaya çıkan ve hak ettiği gerçek fazla çalışma alacağı karşısında sembolik olduğu anlaşılmakla ücret bordrolarındaki fazla çalışma saatlerini hükme esas almak mümkün değildir.

12. Bu itibarla (2) numaralı uyuşmazlık yönünden Bölge Adliye Mahkemesince fazla çalışmaya yönelik direnmenin yerinde olduğu ancak hesaplamaya yönelik inceleme yapılması sebebiyle dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne açıklanan nedenlerle katılmamaktayız.

(3) Numaralı Uyuşmazlık Bakımından

1.Bölge Adliye Mahkemesi ve Özel Daire arasındaki (3) numaralı uyuşmazlık; davalı tarafından dosyaya sunulan iznin türü bölümünde yıllık izin kısmının işaretli olduğu imzalı formlarda kullanıldığı belirtilen izinlerin yıllık izin süresinden düşülerek yıllık izin ücret alacağının belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılınmamıştır.

3. Anayasa’nın 50 nci maddesi "Dinlenmek çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve ... tatili ile yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir." hükmünü içermektedir.

4. 4857 sayılı Kanun'un 53 ila 61 inci maddeleri arasında yıllık izin müessesi düzenlenmiş olup Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca, iş yerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Kanun, devam eden maddelerde yıllık izin süresi ve kullanımı ile ilgili düzenlemelere yer vermiştir.

5. 4857 sayılı Kanun'un 56 ıncı maddesinde "Yıllık ücretli iznin uygulanması" başlığı altında;

"Yıllık ücretli izin işveren tarafından bölünemez.

Bu iznin 53 üncü maddede gösterilen süreler içinde işveren tarafından sürekli bir şekilde verilmesi zorunludur.

(Değişik üçüncü fıkra: 6704 - 14.4.2016 / m.16) Ancak, 53 üncü maddede öngörülen izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere bölümler hâlinde kullanılabilir.

İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.

Yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine rastlayan ulusal ..., hafta tatili ve genel tatil günleri izin süresinden sayılmaz.

Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır. İşveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorundadır.

(Ek fıkra: 6552 - 10.9.2014 / m.6) Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür." düzenlemesi yer almaktadır.

6. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği de bu hususları düzenlemiş olup Yönetmeliğin 6 ncı maddesine göre,

"Yıllık ücretli izin işveren tarafından bölünemez.

Bu iznin 53 üncü maddede gösterilen süreler içinde işveren tarafından sürekli bir şekilde verilmesi zorunludur.

Ancak, 53 üncü maddede öngörülen izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere (Değişik ibare - R.G.: 18.8.2017 - 30158 / m.1) “bölümler halinde kullanılabilir.”

İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.

Yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine rastlayan ulusal ..., hafta tatili ve genel tatil günleri izin süresinden sayılmaz.

Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz yol izni vermek zorundadır.

İşveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde İş Kanununun 17 nci maddesinde belirtilen bildirim süresi ile 27 nci maddesi gereğince işçiye verilmesi zorunlu yeni iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez.

İşveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorundadır."

7. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, işçiye hizmet süresine göre hak ettiği yıllık izni kural olarak bölmeden vermek gereği vardır. Gerek 4857 sayılı Kanun'da gerekse de Yönetmelik'te 26.04.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6704 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi yıllık iznin 10 günden aşağı olmamak üzere en çok üçe bölünebileceği düzenlenmişken ilgili değişiklikten sonra üçe bölünme şartı kaldırılarak 10 günden aşağı olmamak üzere bölümler halinde kullanılacağı öngörülmüştür.

8. Bu kapsamda yıllık ücretli iznin niteliği onun herhalde kullanılmasını ve kullandırılmasını gerektirmektedir. İşveren işçisine yıllık iznini kullandırmak zorunda olup, işçi muvaffakat etse de bu yükümlülükten kaçınamaz. Diğer taraftan, işçiye hizmet süresine göre hak ettiği yıllık izni kural oalrak bölünmeden vermek gereği vardır. Zira yıllık iznin amacı işçinin yıl içinde belirli bir süre kesintisiz dinlenmesini sağlamaktır (Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 1994, Ankara, s.493).

9. Öte yandan işveren tarafından işçiye yıl içinde verilmiş olan ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme yahut hastalık izinlerinin de yine Kanun gereği yıllık izne mahsup edilmesi mümkün değildir (Narmanlıoğlu, s.492).

10. Somut olayda, davacı yıllık izinlerini hiç kullanmadığını ileri sürerken davalı vekili davacının yıllık izinlerini kullandığını belirterek dosyaya izin formu başlığı altında belgeler sunmuştur.

11. Bu belgeler karşısında Mahkemece davacının isticvabına karar verilmiş ve davacı Mahkemede işyerinde tek tamirci olduğu için hiç yıllık izin kullanmadığını, belgelerdeki imzanın kendisine ait olduğunu ancak o belirtilen izinlerin özel durumlarda kullandıkları mazeret izni olduğunu belirtmiştir.

12. Söz konusu izin formu başlıklı belgelerin incelenmesinde değişen dönemlerde 1-2 günlük izinler olduğu en uzun süre kullanımının 8 gün karşılığı onun da açıklamasında istirahat izni yazdığı, zira izin formlarının çoğunluğunda izin nedeni kısmında istirahat izni yazdığı ve izin çeşidi olarak ise formların bir kısmında aylık izin kutucuğunun bir kısmında ise yıllık izin kutucuğunun işaretli olduğu ve 10 günden fazla kullanılan bir iznin söz konusu olmadığı görülmüştür.

13. Sonuç itibariyle kanuni düzenlemede ücretli izinlerin tarafların anlaşması ile 10 günden az olmamak üzere bölüneceği öngörülmüş olmasına rağmen somut olayda kanuna uygun bir ücretli izin kullanımı bulunmamaktadır. Yıllık ücretli izin hakkı anayasal bir hak olup uluslararası sözleşmelerle de korunmuştur. Kanuni düzenlemeye aykırı izin kullanımı işçinin dinlenme hakkının tam olarak kullanılmasını da engeller. Öte yandan söz konusu formların incelenmesinde izin çeşidi belirlemesinin kutucuk işaretle şeklinde olduğu ve bir kısmında aylık izin bir kısmında ise yıllık izin kutucuğunun işaretli olduğu, bu işaretlemelerin de neye göre yapıldığı belli olmadığı gibi ne zaman yapıldığının da tespit edilemediği sadece işaretleme ile yapılan tespitin yıllık izin olarak işçinin aleyhine değerlendirilmesi de mümkün değildir.

14. Bu itibarla (3) numaralı uyuşmazlık yönünden Bölge Adliye Mahkemesince yıllık izin ücret alacağına yönelik direnmenin yerinde olduğu ancak hesaplamaya yönelik inceleme yapılması sebebiyle dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne açıklanan nedenlerle katılmamaktayız.