Esas No: 2016/11619
Karar No: 2016/11293
Karar Tarihi: 27.09.2016

**3. Hukuk Dairesi         2016/11619 E.  ,  2016/11293 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 27.09.2016 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden veya vekili gelmedi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı vetaraflardan kimsenin gelmediği anlaşılmakla işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; tarafların anlaşmalı boşandıklarını, müşterek çocuğun okul masrafının davacı baba tarafından, sair masrafların anne tarafından karşılanacağına ilişkin protokol maddesinin mahkemece aynen kabul edildiğini ve mahkemece aylık 1.000TL nafakaya hükmedildiğini, davacı babanın mahkeme kararı ve protokol gereğince çocuğun 2006-2010 yılları arası eğitim ücretini karşıladığını, davalı tarafın 2010 yılı eğitim yılı sonu itibariyle müşterek çocuğu özel okula göndermeyeceğini, aylık 1.000 TL nafaka borcunun bundan sonra davalı hesabına yatırmasını beyan etmesi üzerine davacının 05.04.2010 tarihi itibariyle her ay davalının hesabına düzenli olarak havale ettiğini, ayrıca davalının talebi doğrultusunda nafaka borcuna mahsuben davalının oturmuş olduğu evin elektrik, su, telefon, davalıya ait evin kredi taksitlerini ödediğini, davacının nafaka borcu bulunmamasına karşın davalı tarafından birikmiş nafaka ve işlemiş faizi için davacı aleyhine icra takibi başlattığını ileri sürerek davalıya hiç bir nafaka borcu bulunmadığını, müvekkili hakkında başlatılan takibin durdurulması ve iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında yapılan 29.06.2007 tarihli protokolün Gaziantep 2. Aile Mahkemesinin 2007/773 Esas sayılı dosyasının duruşmasında geçersiz hale geldiğini, tarafların duruşma sırasında imzalamış olduğu tutanak hükümlerinin geçerli olduğunu, mahkeme kararında protokole herhangi bir atıfta bulunulmadığını, davacının mahkeme ilamı yokmuşçasına okul için yaptığı masrafları tek taraflı iradesiyle nafaka yerine saymasının hukuki niteliği bulunmadığını savunarak davanın reddi ile %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

./..

-2-

Mahkemenin 29/11/2012 tarih ve 2012/455 Esas- 2012/883 Karar sayılı ilamı ile davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiş, hükmün taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 02.07.2013 tarih ve 2013/8303 Esas- 2013/11368 Karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin temyizi yönünden hükmün onanmasına karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi yönünden ise sair temyiz itirazları yerinde olmadığı belirtilerek "... taraflar arasında görülen Gaziantep 2. Aile Mahkemesinin 2007/773 E- 2007/710 K.sayılı ilamıyla 03.07.2007'de boşanmışlar ve bu karar 24.09.2007'de kesinleşmiştir. Boşanma dosyasındaki mevcut protokol taraflarca 29.06.2007 tarihinde imzalanmış sonrasında boşanma dosyasının 03.07.2007 tarihli duruşmasında protokol hükümleri geçersiz hale getirilmiş ve taraflar imzalı beyanlarıyla müşterek çocuk Atakan için aylık 1000 TL iştirak nafakası ödenmesi hususunda anlaşmışlar ve bu mahkeme kararınca tasdik edilmiş ve kesinleşmiştir.

O halde, mahkemece yapılacak iş; protokol hükümlerince değil, mahkemece karara bağlanmış ve kesinleşmiş aylık 1000 TL iştirak nafakasına göre birikmiş nafaka borcunun bulunup bulunmadığı bilirkişi incelemesi yaptırdıktan sonra sonucu dairesinde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesi ile bozulmuştur.

Yeniden yapılan yargılama sonucunda mahkemece, davanın kısmen kabulü ile,Gaziantep 12.İcra Müdürlüğü'nün 2012/3666 esas sayılı dosyasında takip tarihi olan 27/04/2012 tarihi itibariyle davacının 4.283,88 TL asıl alacak, 7,39 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.291,27 TL borcu olduğunun tespitine, tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ortak çocuğun okul masrafı olarak yaptığı ödemelerin nafaka borcundan mahsubu gerekeceği, davacı tarafından çocuğun okul masrafı dışında yapılan ödemelerin çocukla ilgili olmadığı tespit edilerek davacının borçlu olduğu miktar tespit edilmiştir.

TBK'nun 78/2. (BK'nun 62/2) maddesi gereğince, ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmelerin geri istenemeyeceği açıklanmıştır.Bu durumda, davacının müşterek çocuk için okul masrafı olarak yaptığı ödemelerin ahlaki vazifenin yerine getirilmesi amacıyla olduğu kabul edildiğinden nafaka borcundan mahsup edilmesi doğru görülmemiştir.

O halde mahkemece, daha önceki bozma ilamında da belirtildiği üzere mahkemece karara bağlanmış ve kesinleşmiş aylık 1000 TL iştirak nafakasına göre davacının birikmiş nafaka borcunun miktarının belirlenmesi ve sonucu dairesinde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 27.09.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Katip: N.T