Esas No: 2017/1201
Karar No: 2018/3030
Karar Tarihi: 27.03.2018

**3. Hukuk Dairesi         2017/1201 E.  ,  2018/3030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm, davalı vekili tarafından duruşma istemli, davacı vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 27.03.2018 tarihinde davalı vekili Av. ... ile davacı vekili Av.... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile 15.11.2004 tarihinde alt yüklenicilik sözleşmesini imzaladığını, davalının dava dışı arsa sahibi ile yapmış olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın 1 bodrum ve 1 tam kat olarak yapımının kararlaştırıldığını, ancak proje aşamasında 1 bodrum ve 2 tam kat olarak projelendirildiğini, bu fark nedeniyle 311 ada 1 parselde 1.000.000 USD'lik fazladan iş yaptığını, davalının sözleşmenin 5. maddesinin L bendi ile fazladan yapmış olduğu imalatın bedelinin 1.000.000 USD olduğunu kabul ettiğini, ancak gönderilen iki ihtarnameyle temerrüde düşürülen davalının sözleşme ile kararlaştırılan imalat bedelini ödemediğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 100.000 USD alacağın ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 01.10.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 1.000.000 USD'ye artırmıştır.

Davalı; gerek 15.11.2004 tarihli sözleşmenin, gerekse sözleşmenin 5. maddesinin L bendinin kooperatif üyelerinin sorumluluklarını ağırlaştırdığını, bu nedenle sözleşmenin iptali istemiyle ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2005/351 Esas sayılı davayı, sözleşmenin 5. maddesinin L bendinin geçersizliğinin tespiti istemiyle ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2006/160 Esas sayılı davayı açtığını, dava dışı arsa sahibi ile yapılan sözleşme uyarınca inşaatın 1 bodrum ve 1 kat olarak yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak projenin 1 bodrum ve 2 normal kat olarak değiştirildiğini, buna göre imalatların davacı şirketin kurulduğu tarihten önce yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiş; yargılama

sırasında verdiği 03.11.2010 tarihli dilekçesi ile sonraki aşamalarda verdiği dilekçelerinde; taraflar arasında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen 2008/123 Esas sayılı davada alınan bilirkişi raporu ile dava konusu alacağın dava dışı arsa sahibinden alacağın tahsil edilmesi halinde kendisinden talep edilebileceğinin bildirildiğini, dolayısıyla kararlaştırılan şartın gerçekleşmemiş olması nedeniyle davacı şirketin alacağını talep hakkının doğmadığını, imzalamış olduğu 23.07.1997 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan hükümler uyarınca, dava dışı arsa sahibi için fazla yapılan bir imalatın söz konusu olmadığını, bu nedenle dava konusu alacağın dava dışı arsa sahibinden talep ve dava edilemeyeceğini bildirmiş, ıslah dilekçesinin tebliğ edildiği 15.10.2010 tarihli celsede de; ıslah ile talep edilen 900.000 USD alacağın zamanaşımına uğradığını ileri sürmüştür.

Mahkemece; davalının, dava dışı arsa sahibi ile imzalamış bulunduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklendiği işlerin yapımı hususunda dava dışı alt yüklenici... ile 05.11.1997 tarihli sözleşmeyi imzaladığı, davacının 05.03.2004 tarihli sözleşme ile alt yüklenicinin 05.11.1997 tarihli sözleşmeden kaynaklanan borç ve haklarını devir ve temlik aldığı, yapılan bu sözleşmede davalının da taraf olduğu, akabinde davacı ile davalı arasında 15.11.2004 tarihli inşaat ve kira sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşme ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 311 ada 1 ve 2 parsellerde yapılacak işlere ilişkin ifanın bölündüğü, 311 ada 1 parselde işletmeye açılan tatil köyünün davacı tarafından imal edildiği ve davalıya eksiksiz olarak teslim edildiği, ayrıca 311 ada 2 parselde yapılacak işlerin bedelinin ödenmesi hususu düzenlendiği, yine sözleşmenin 5. maddesinin L bendi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın 1 bodrum + 1 kat olarak kararlaştırılmasına rağmen, proje aşamasında yapılacak işin 1 bodrum + 2 kat olarak projelendirilmesi nedeniyle davacının 311 ada 1 parselde 1.000.000 USD'lik fazladan imalat yaptığı, davalının fazladan yapılan imalatın bedeli olan 1.000.000 USD''yi davacının bu alacak hakkını devir ve temlik ettiği ... veya onun göstereceği 3. kişiye ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin bu maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde alacağın muaccel olduğu, bu sözleşme hükmü gereğince 311 ada 1 parselde yapılacak işlerin tamamlandığı, bu parselde proje değişikliği nedeniyle davacının davalıdan 1.000.000 USD alacaklı olduğu, her ne kadar sözleşmede davacının alacak hakkını ...'e temlik ettiği ve ödemenin bu kişiye yapılacağı belirtilmiş ise de, temlik alan kişinin şirketi temsilen imza attığı, temlik alan sıfatı ile imzasının bulunmadığı, temlik sözleşmesinin yazılı olması halinde geçerli olacak olması nedeniyle anılan sözleşmenin geçerli bir temlik sözleşmesi olmadığı, bir an için temlik sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilse bile davalı kooperatifin sözleşme konusu alacağı temlik alana ödediğine ilişkin bir iddianın olmadığı, ayrıca temlik sözleşmesinin tarafları arasındaki hukuki ilişkinin davanın konusu olmadığı, bu nedenle davacının aktif dava ehliyetinin bulunduğu, dava konusu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle BK'nun 126. maddesi gereğince 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, buna göre zamanaşımı süresinin 311 ada 1 parselde yapılan işlerin davalıya teslim edildiği 15.11.2004 tarihinde başlayacağı, ıslahın yapıldığı 01.10.2010 tarihinde ise zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu, bu nedenle ıslah edilen 900.000 USD'nin zamanaşımına uğradığı gerekçe gösterilerek; davanın kısmen kabulü ile 100.000 USD'nin dava tarihinden itibaren işleyecek

kamu bankalarınca uygulanan değişen oranlarda en yüksek yıllık banka mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TC Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava; davacı alt yüklenici şirket ile davalı yüklenici kooperatif arasında imzalanan 15.11.2004 tarihli taşeronluk (eser) sözleşmesinin 5. maddesinin L bendinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

İş bu sözleşmenin 5. maddesinin L bendinin 1. alt bendi; "... A.Ş. ile kooperatif taşeronluk anlaşması yaptığında, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaat 1 bodrum + 1 tam kat olarak kararlaştırılmış, fakat proje aşamasında yapılacak iş 1 bodrum + 2 tam kat olarak mal sahibi tarafından çizdirilmiştir. Bu fark nedeni ile ... A.Ş. 311 ada 1 parselde 1.000.000 USD'lik fazladan imalat yapmıştır. Kooperatif, ... A.Ş.'nin fazladan yaptığı imalatların inşası için talimat vermiş, bu imalatları incelemiş ve inşaatlar nedeni ile fazladan harcanan 1.000.000 USD'lik bedeli kabul etmiştir. Yine arsa sahibi ...'ın sözleşmeye aykırı tavır ve davranışları nedeni ile de gecikmeler olmuş ve ... A.Ş. zarar ziyana uğramıştır. Kooperatif, mal sahibi ... ve ortaklarından kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile uğradığı zarar ve ziyanları, fazla imalat bedellerini tahsil edecek ve ... A.Ş.'nin bu alacak hakkını devir ve temlik ettiği ...veya...'ün göstereceği 3. Kişiye ödeyecektir. İnşaatın eksikliği nedeni ile mal sahibine ödenecek tazminat doğması halinde, bu tazminatın bedeli ödenecek bedellerden mahsup edilecektir." hükmünü içermektedir.

Açıklanan sözleşme hükmünün (imkansız borçlanmayı içermesi nedeniyle) hükümsüzlüğünün tespiti istemiyle davalı kooperatif tarafından, davacı şirket aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada; sözleşmenin 5. maddesinin L bendine göre şirketin bir tam kat fazla imalatta bulunduğu ve bu sebeple 1.000.000 USD para harcadığı, taşınmaz malikinin sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle şirketin zarara uğradığı belirtilerek kooperatifin bu kapsamda açacağı zarar ve ziyan davalarını şirkete devrettiğinin kararlaştırıldığı, inşaattaki eksiklik nedeniyle mal sahibine ödenecek tazminatın bundan düşüleceğinin belirtildiği, bu olayda şirket açısından şarta bağlı bir alacak doğduğu ve bunun kooperatifin mal sahibinden kazanacağı tazminattan sonra muaccel hale geldiği, dolayısı ile şartın gerçekleşmesinden sonra tarafları bağlayacağı, şart gerçekleşmediğine göre borçlunun ifa yükümlülüğünün doğmadığı gerekçe gösterilerek, mahkemece 06.12.2011 günlü ve 2008/123 E. 2011/842 K. sayılı ilamla davaların ayrı ayrı reddine karar verilmiş, anılan hüküm derecaattan geçerek 13.03.2015 tarihinde kesinleşmiştir.

Sözleşmenin 5. maddesinin L bendinde yer alan hüküm ile yukarıda açıklanan ve kesin delil teşkil eden ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesine ait karar ( ve gerekçesi ) birlikte değerlendirildiğinde; sözleşmenin 5. maddesinin L bendinden kaynaklanan davaya konu alacağın, yine aynı bentteki "kooperatifin mal sahibinden tazminat kazanması" şeklindeki düzenleme uyarınca mülga BK'nun 149. (TBK'nun 170.) maddesinde hükmünü bulan geciktirici şarta bağlandığı, bu nedenle sözleşmenin yapıldığı anda tarafları bağlamakla birlikte sonuçlarını meydana getirmediği, eş söyleyişle sözleşmeden davacı lehine bir alacak hakkı doğmadığı gibi davalı aleyhine de bir borç doğmadığı, iş bu davanın açıldığı 01.06.2006 tarihinde davalı kooperatifin mal sahibinden tazminat kazanmasına dair şartın gerçekleşmemiş olduğu, dolayısıyla alacak hakkı henüz doğmayan davacının borçludan ifayı talep ve dava edemeyeceği anlaşılmaktadır.

Ne var ki, davalı tarafça ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada sözleşmenin 5. maddesinin L bendinin imkansız borçlanmayı içermesi nedeniyle hükümsüzlüğünün tespiti istenildiği gibi, yargılama sırasında verilen dilekçelerde; imzalanmış olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri uyarınca dava dışı arsa sahibi için fazla yapılan bir imalatın söz konusu olmadığı, bu nedenle (geciktirici şart olan) dava dışı arsa sahibi aleyhine tazminat davasının açılmadığı bildirilmiştir.

Yukarıda da açıklandığı üzere, geciktirici şarta bağlı borçlandırıcı işlem, bir borç sözleşmesi olmakla, yapıldığı andan itibaren tarafları bağlar. Diğer bir anlatımla, taraflar şart gerçekleşmeden önce de yapmış oldukları sözleşme ile bağlıdırlar. Bundan dolayı da, taraflar dürüstlük kuralına aykırı olarak şartın gerçekleşmesini engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Aksi halde, mülga BK'nun 154. (TBK'nun 175.) maddesi uyarınca şart gerçekleşmiş sayılır.

Bu durumda, mahkemece; davaya konu alacağın şarta bağlı olduğu ve şartın dava açıldığı tarihte gerçekleşmemiş olduğu gözetilerek, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davalı tarafça ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan dava ile iş bu davanın yargılaması sırasında tazminat davasının açılmadığına ilişkin davalı tarafın beyanlarının birlikte değerlendirilmesi; davalı tarafın şartın gerçekleşmesini engelleyici davranışlarının olup olmadığı, buna bağlı olarak şartın yargılama sürecinde gerçekleşmiş olup olmadığının belirlenmesi ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

3- Davacı tarafın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yukarıda 2. bentte de açıklandığı üzere; davaya konu alacak şarta bağlı olduğundan, borcun muaccel olması da söz konusu olamaz. Dolayısıyla da; davaya konu olan alacak için zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz.

Hal böyle olunca, mahkemece; davanın açıldığı tarihte davaya konu alacak hakkındaki şartın henüz gerçekleşmediği, buna bağlı olarak zamanaşımı süresinin işlemeye başlamadığı gözetilmeden, ıslah edilen alacak tutarının zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün ikinci bendde açıklanan nedenlerle davalı yararına, üçüncü bendde açıklanan nedenlerle davacı yararına HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 1.630’ar TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin yekdiğerinden alınıp yekdiğerine verilmesine, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.