Esas No: 2016/19739
Karar No: 2018/5538
Karar Tarihi: 07.06.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/19739 E.  ,  2018/5538 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalı Kuruma ödenen 42.800,00TL ... ... destek primi ve 30/10/2012 tarihinde ödenmesine son verilen emekli aylıklarından doğan alacaklardan şimdilik 21.000,00TL'nin yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1- Davacı vekilinin temyiz isteminin reddine dair 09.09.2016 tarihli ek kararın temyizi yönünden yapılan incelemede;

Davacı muhatabın kendisini vekil ile temsil ettirdiği; gerekçeli kararın tebliğinin davacı vekiline usulüne uygun olarak 28.07.2016 tarihinde yapıldığı, davacı vekili tarafından verilen karara karşı 31.08.2016 tarihinde temyiz talebinde bulunulduğu, Mahkemece 09.09.2016 tarihli ek karar ile gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 8 günlük temyiz süresinin geçtiğinden bahisle davacı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Adli Tatil” üst başlıklı bölümünde yer 102. ve devamı madde hükümleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“Adli Tatil Süresi” başlıklı 102. maddesi : (1) Adli tatil, her yıl yirmi temmuzda başlar, otuz bir ağustosta sona erer. Yeni adli yıl bir eylülde başlar .

“Adli Tatilde Görülecek Dava ve İşler” başlıklı 103. maddesi : (1) Adli tatilde, ancak aşağıdaki dava ve işler görülür:

a) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve delillerin tespiti gibi geçici hukuki koruma, deniz raporlarının alınması ve dispeçci atanması talepleri ile bunlara karşı yapılacak itirazlar ve diğer başvurular hakkında karar verilmesi.

b) Her çeşit nafaka davaları ile soybağı, velayet ve vesayete ilişkin dava ya da işler.

c) Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi işleri ve davaları.

ç) Hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar.

d) Ticari defterlerin kaybından dolayı kayıp belgesi verilmesi talepleri ile kıymetli evrakın kaybından doğan iptal işleri.

e) İflas ve konkordato ile sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin işler ve davalar.

f) Adli tatilde yapılmasına karar verilen keşifler.

g) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren dava ve işler.

ğ) Çekişmesiz yargı işleri.

h) Kanunlarda ivedi olduğu belirtilen veya taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler.

(2) Tarafların anlaşması hâlinde veya dava bir tarafın yokluğunda görülmekte ise hazır olan tarafın talebi üzerine, yukarıdaki iş ve davalara bakılması, adli tatilden sonraya bırakılabilir.

(3) Adli tatilde, yukarıdaki fıkralarda gösterilenler dışında kalan dava ve işlerle ilgili olarak verilen dava, karşı dava, istinaf ve temyiz dilekçeleri ile bunlara karşı verilen cevap dilekçelerinin ve dosyası işlemden kaldırılan davaları yenileme dilekçelerinin alınması, ilam verilmesi, her türlü tebligat, dosyanın başka bir mahkemeye, bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya gönderilmesi işlemleri de yapılır.

(4) Bu madde hükümleri, bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay incelemelerinde de uygulanır.

“Adli Tatilin Sürelere Etkisi” başlıklı 104. maddesi : (1) Adli tatile tabi olan dava ve işlerde, bu Kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.

Adli tatilde görülen davalara ilişkin temyiz süreleri adli tatilde de işler ve bu süreler hakkında HMK 104. madde hükmü uygulanmaz. Adli tatilde bakılamayacak olan davalara ilişkin temyiz süreleri de adli tatilde işlemeye başlar ve adli tatil günleri de süreye dahildir. Fakat temyiz süresinin bitmesi adli tatile rastlarsa, temyiz süresi (1 Eylül’den itibaren) bir hafta daha uzatılmış sayılır. Hizmet sözleşmesi (Borçlar Kanunu 393. md.) veya iş sözleşmesi (İş Kanunu 8. md.)sebebiyle işçilerin açtıkları davalar adli tatilde görülür.(m.103/1-ç) (Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü sh.537 ve sh: 651, Kasım 2015 ) Dairemizin 29.03.2018 tarih ve 2017/5888 Esas ve 2018/3073 Karar no lu ilamı da bu yöndedir .

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, işçilerin hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalardan olmaması sebebiyle adli tatile tabi olmadığı anlaşılan eldeki davada HMK 104. maddesi hükmünün uygulanması gerekirken Mahkemece temyiz isteminin reddine ilişkin karar usul ve yasaya aykırıdır.

O halde, Mahkemenin davacı vekilinin 09.09.2016 tarihli ek kararına karşı yöneltmiş olduğu temyiz itirazları kabul edilmeli, ek karar kaldırılmalı ve davacı vekilinin temyiz itirazları incelenmelidir.

SONUÇ : ... 17.İş Mahkemesi'ne ait 2014/446 Esas, 2016/13 Karar sayılı ve 09.09.2016 tarihli EK KARARININ yukarıda açıklanan nedenlerle KALDIRILMASINA,

2- Davacı vekilinin esasa yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dava, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 01/11/2010-31/12/2012 dönemine ait Kurum tarafından yersiz ödeme iddiasıyla geri alınan 42.800,00 TL ... ... Priminin ödeme tarihinden işleyecek faiziyle, yine davalı tarafından 30/10/2012 tarihinde ödenmesine son verilen emekli aylıklarından doğan alacaklar için şimdilik 21.000,00 TL'nin davalı tarafından ödenmesine son verildiği tarihten yasal faiziyle tahsili, davalı tarafça davacının hak ettiği emekli aylıklarının ödenmesine son verilmekle kesilen aylıkların yeniden bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya 15.02.2007 tarihinden itibaren 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre yaşlılık aylığı bağlandığı, 30.10.2010 tarihli sözleşmeye istinaden ...’na bağlı aile Hekimliği biriminde 01.11.2010-31.10.2012 tarihleri arasında görevde bulunduğu, Kurum tarafından 10.10.2012 tarihli yazı ile emekli aylığı almaktayken göreve girmesi nedeniyle 30/10/2010 tarihinden itibaren aylıkların kesilmesi nedeniyle 01/11/2010-31/12/2012 dönem aylıklarına ilişkin faiziyle birlikte 42.526,60 TL'nin borç çıkartılarak davacıdan borcun ödenmesinin talep edildiği, davacı tarafından söz konusu borç tutarının 05.11.2011 tarihinde ödendiği, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, Mahkemece “... emekli iken aile hekimliği sözleşmesi imzalayan hekimlerin sözleşmeli statüde olup ... güvencelerinin 5510 sayılı Yasa 4/1-a maddesi kapsamında olduğu, aile hekimliğinin özel yasayla düzenlenip ... denetiminde kamu hizmeti verdiği, 5335 sayılı Yasa’ya göre davacının çalışması kamu kurumunda geçen çalışma olup 5335 sayılı Yasa kapsamında aylığının kesilmesinin yerinde işlem olduğu” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanıklarından olan 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 30. maddesi ile,

“Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine ve ...’nın tabip ve uzman kadrolarına ( 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı

Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesi ile değişik) yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir ... ... kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, ... ... kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir ... ... kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, ... ... kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz.

Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri;

a) Cumhurbaşkanlığına seçilenler,

b) Dışarıdan Bakanlar Kurulu üyeliğine atananlar,

c) Yasama Organı üyeliğine seçilenler,

d) Mahalli idareler seçimleri sonucuna göre görev alanlar,

e) Sadece toplantı veya huzur ücreti ya da hakkı ödenen görevleri yürütenler ile yönetim ve denetim kurulu üyeliği ücreti karşılığında görevlendirilenler,

f) Yaş haddini aşmamış olmaları kaydıyla her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler (üniversitelerde ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler hakkında yaş haddini aşmamış olmaları kaydı aranmaz.),

g) Vakıf üniversitelerinde görev alanlar,

h) Özel kanunlarında emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalıştırılma veya görev yapma hakkı verilenlerden Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararname ile atanan veya görevlendirilenler ve Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler,

i) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 60 ıncı maddesinin (a) fıkrası uyarınca Yasama Organı üyeliğinin bitiminden sonra öğretim üyesi olarak atanmış olanlar,   hakkında uygulanmaz” hükümleri düzenlenmiştir.

Özel kanun olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu Tasarısı gerekçesinde; “Anayasanın 56 ncı maddesi, Devlete herkesin beden ve ruh sağlığı içinde hayatını sürdürmesini sağlama görevini vermiştir. Aynı maddede, Devletin bu görevi insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği de hükme bağlanmıştır. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile Anayasada Devlete yüklenen bu görev, Sağlık Bakanlığına verilmiştir.Yine Anayasanın 41 inci maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulandıktan sonra; Devletin, ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir.

Ülkedeki bütün insanların bedenen ve ruhen sağlıklı olarak hayatlarını sürdürebilmeleri için, sağlık hizmetlerinin en temel toplum birimi olan aileye kadar etkili bir şekilde yaygınlaştırılması gereklidir. Bunun için, birinci basamak sağlık hizmetlerinin sürekli eğitimle geliştirilmesi, güçlendirilmesi, çalışan sağlık elemanlarının özendirilmesi, birey ihtiyaçları göz önünde bulundurularak koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve sevk sisteminin hayata geçirilmesi ve bu hizmetlere eşit ve ücretsiz erişimin sağlanması öncelikli hedefler arasındadır. Bu hedeflere ulaşmak amacıyla, ülkemizde yapılacak düzenlemeleri belirleme çalışmaları çerçevesinde, çeşitli sağlık sistemleri incelenmiş, ülkemizin birikimleri gözden geçirilmiş ve farklı ülkelerdeki uygulamalar bizzat yerinde gözlenerek sonuçlan değerlendirilmiştir.

Etkili bir sağlık sistemi kurulabilmesi ve genel sağlık sigortasının uygulanabilmesine zemin hazırlanabilmesi için aile hekimliği uygulamasına geçilmesi gerekmektedir:

Aile hekimi, kişiyi, ailesi ve içinde yaşadığı toplum ile birlikte bir bütün halinde ele alarak, koruyucu sağlık hizmetleri ile tedavi hizmetlerini bir arada sunan ve kendi sorumluluğu altındaki kişilerin hem bedensel, hem ruhsal, hem de ... yönleri ile ilgilenen, kişilerin kendi seçtikleri hekimdir. Uygulamanın yapıldığı ülkelerde, aile hekimliği sayesinde kişi memnuniyeti artmış, hekim-birey irtibatı süreklilik kazanmıştır.

Tasarı; bu konuda hazırlanmakta olan kanun çalışmalarına pratik veri temin etmek, sağlık çalışanlarında ve vatandaşlarda davranış değişiklikleri oluşturacak dinamikleri tespit etmek ve böylece uygulamanın ülke geneline problemsiz olarak yaygınlaştırılmasını sağlamak için Sağlık Bakanlığının tespit edeceği illerde pilot olarak uygulanmasını sağlamak üzere hazırlanmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında

“...; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.

Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve ... tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakati verilen kamu personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, ..., personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir ” düzenlemesi yer almakta iken aynı maddenin 6. fıkrası ile,

“Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları ... ... kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili ... ... kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler” düzenlemesi yer almış ve fıkra hükmü ile sözleşmeli olarak görev yapanların bağlı olduğu ... ... kurumundaki statülerinde herhangi bir değişikliğin söz konusu olmayacağı vurgulanmıştır.

Yine 5258 sayılı Kanun’un “Denetim, sorumluluk ve mal bildirimi” başlıklı 6. maddesi ile “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, 26.08.2010 tarihli 27684 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maliye Bakanlığı’nın 275 seri no lu Gelir Vergi Genel Tebliği’nin 1. Giriş başlıklı “5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun  uyarınca görevlendirilen aile hekimlerinin temizlik, sekreterlik, şoförlük gibi hizmetler için yanlarında çalıştıracakları hizmet erbabına yapılacak ücret ödemeleri, serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemeler ile işyerine ilişkin kira ödemeleri ve ... muaflığından yararlananlardan mal ve hizmet alımları karşılığında yapılan ödemelerden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu  uyarınca yapılacak gelir vergisi tevkifatına ilişkin açıklamalar bu Tebliğin konusunu oluşturmaktadır” şeklinde yer alan düzenlemesinden aile hekimlerinin aynı zamanda vergi sorumlusu olarak ek malî bir yükümlülüğünün bulunduğu da anlaşılmaktadır.

5258 sayılı Aile Hekimi Kanun Tasarısının gerekçesinde de belirtildiği üzere “Aile Hekimliği” kurumunun en yüksek standartta sağlık hizmetlerinden yararlanılabilmesi açısından toplumsal bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmış olması ve ülkemizde sağlık insan gücü sayısının yetersiz olması karşısında yasakoyucu tarafından 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı

Resmi Gazete’de yayımlanan Kanun ile “...’nın tabip ve uzman tabip kadroları”nın da 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesinde belirtilen kamuda istihdamı mümkün olan istisnaî kadrolarla birlikte aynı statüde tutulmak istendiği açıktır. Somut olayda, 01.11.2010-31.10.2012 tarihleri arasında yaşlılık aylığı almakta iken Aile Hekimi olarak görev yapan davacının 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi kapsamında kamuda istihdamı mümkün olan istisnaî kadrolarda görev aldığı yönünde yapılacak değerlendirme ile sonuca gidilmesi gerekirken Mahkemece yazılı şekilde kurulan hüküm hatalıdır.

Yapılacak iş, davacının isteminin kabulü ile yaşlılık aylığının iptal edilmesine dair Kurum işleminin iptali ile davacının hakettiği alacak miktarını tespit etmek ve sonucuna göre Mahkemece bir karar vermekten ibarettir.

O halde, davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.06.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.