Esas No: 2014/5403
Karar No: 2014/6564
Karar Tarihi: 23.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/5403 E.  ,  2014/6564 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 01/04/2013

NUMARASI : 2009/390-2013/149

Taraflar arasındaki ası ve birleşen menfi tespit ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada taraf, birleşen davada davacı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, davalı arsa sahibi ile dava dışı yükleniciler arasında 28.04.2006 ve 06.06.2006 tarihlerinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin davalının da katılımıyla 18.02.2008 tarihinde müvekkiline devredildiğini ve aynı tarihte ek sözleşme yapıldığını, sözleşme ile inşaat ruhsatının 30.04.2008 tarihinde alınarak , on iki ay içerisinde inşaatın bitirilmesinin kararlaştırıldığını, ancak davalının taşınmaz üzerindeki garajı yıkmadığını, yıkılan gecekonduların hafriyatının kaldırılmadığını, inşaata şantiye suyu ve elektriğin bağlanabilmesi için davalı arsa sahibince eski aboneliklerin iptal edilmesi gerektiği halde bu abonelikleri iptal etmediğini, tapu kayıtlarındaki imar borcundan doğan haczin kaldırılmadığını, davalının başlangıçta müvekkiline projede tadilat yetkisini içeren vekaletname vermesine rağmen daha sonra müvekkilini azlettiğini, davalıya gönderilen ihtarnamelere rağmen edimlerini yerine getirmeyerek sözleşmenin ifasının engellenmesi nedeniyle müvekkilinin 03.04.2009 tarihli ihtarnamesiyle sözleşmeyi feshettiğini, davalının sözleşmenin feshine sebep olduğundan, yapılan masrafları, sözleşmenin 6. maddesine göre emlak değeri kadar parayı ve müvekkilinin yaptığı masrafların beş katı kadar tazminatı-seçimlik cezayı ve bunu aşan kazanç mahrumiyetini ödemek zorunda olduğu ileri sürerek, yapılan masraflar için 50.000,00 TL, seçimlik ceza-tazminat için 50.000,00 TL cezayı aşan kazanç kaybı sebebiyle 10.000,00 TL olmak üzere toplam 110.000,00 TL'nin fesih tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin sözleşmeye konu taşınmaz üzerindeki gecekonduyu yıktığını, hafriyat giderlerinin davacıya ait olduğunu, elektrik ve su aboneliklerinin iptal edildiğini, davacının projede tadilat yetkisinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiği halde davalı yüklenicinin inşaata başlamaması nedeniyle müvekkilinin 15.04.2009 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmenin feshi nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, 10.000,00 TL'nin 30.10.2008 tarihinden itibaren yasal faziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmenin feshedilmesinde arsa maliki haklı olduğundan yüklenicinin yapmış olduğu imalattan yararlı olanların bedelini haksız zenginleşme kuralları gereği geri isteyebileceği, ibraz edilen delillere göre bu imalatın tutarının 25.553,00 TL olduğu, seçimlik ceza ve cezayı aşan kazanç kaybı yönünden yüklenicinin talepte bulunamayacağı, birleşen dava yönünden ise arsa sahibi Y.. P..'in sözleşmeyi 15.09.2009 tarihi itibariyle fesihte haklı olduğu, sözleşmeyi haklı olarak geriye dönük fesheden arsa sahibinin olumlu zararını talep edemeyeceği, ancak olumsuz zararını talep edebileceği, olumsuz zararın ise ispat edilemediği görüşünün bildirildiği raporların mevcut delillere ve bu konudaki yerleşmiş uygulamaya uygun bulunduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 25.553,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, 15.04.2009 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, sabit olmayan birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada taraf vekilleri, birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1)Taraflar arasındaki sözleşmelerde hafriyatın kaldırılması yükümlülüğü açıkça arsa sahibine verilmemiş olmakla birlikte arsa sahibi, 10.07.2008 tarihli ve sonraki ihtarnamelerde garajın yıkılması ve hafriyatın kaldırılması, elektrik, su aboneliklerinin kapatılması yükümlülüklerinin kendisine ait olduğunu kabul etmiştir. Dosya kapsamından elektrik ve su aboneliklerinin bir kısmının en son 07.11.2008 tarihinde kapatıldığı, M.. P.. ait aboneliğin halen açık olduğu ve arsa sahibi tarafından yüklenicinin tadilat yetkisini içeren vekaletnameden 17.09.2008 tarihinde azledilmiş olduğu anlaşılmıştır. Her iki taraf da kusurlu ise hiçbiri olumsuz zararlarının tahsilini isteyemez, sadece birbirlerine kazandırdıkları şeylerin iadesini nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler. Mahkemece, birleşen davada davacı arsa sahibinin de kusurlu olduğu gerekçesiyle tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, zararını kanıtlayamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de karar, sonucu itibariyle doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davacı- asıl davada davalı vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Asıl davada davacı vekilinin feshedilen sözleşme uyarınca yapılan masrafların tahsili istemine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Asıl davada davacı yüklenici tarafından yapı ruhsatı alınabilmesi için 20.766,00 TL masraf yapıldığı bildirilerek bu kalemin de tahsili istenmiş ise de, bilirkişi kurulunca yapı ruhsatı dosyaya sunulmadığından arkasında yazıldığı iddia edilen 20.766,00 TL'nin mahiyetinin anlaşılamadığı görüşü bildirmiştir. Bu durumda mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan yapı ruhsatı alınabilmesi için yüklenici tarafından yapılan masraflar sorulup, yapı ruhsatı ve yapılan masraflara ilişkin belgelerin örnekleri istendikten sonra varsa yüklenici tarafından yapıldığı belirlenen masrafların da hüküm altına alınması gerekirken, sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında tahsili gereken alacak kalemleri arasında bu tutarın dikkate alınmaması doğru olmamıştır.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın asıl davada davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınmasına, asıl davada davacıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.