Esas No: 2011/19254
Karar No: 2012/360
Karar Tarihi: 17.01.2012

**14. Ceza Dairesi         2011/19254 E.  ,  2012/360 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...’nın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.02.2011 gün ve 2010/116 Esas, 2011/32 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 17.01.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Kadınımsı duygular taşıyan mağdurun, komşuları olan sanığın evine sürekli gelip gittiği, cinsel istismar suçunun işlendiği gün de mağdurun sanığın evine rızasıyla gittiği ve dansöz kıyafeti giyip dudaklarına ruj sürerek kendisine cinsel temasta bulunmasını istediği, sanığın mağdurla ilişkiyi istemediği, mağdurun ısrarı üzerine yaşamakta oldukları, inşaat halindeki binanın odaya çevrilmiş kısmında kapıyı iple bağlayarak livata eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmıştır.

14 yıl 9 aylık olan mağdurun yaşı nedeniyle rızasına itibar edilmeyeceği ve TCK.nın 103/1-a -2. maddesinde öngörülen suçun oluştuğunda kuşku bulunmamakta ise de, mağdurun kendiliğinden isteğiyle gittiği ve kendisiyle cinsel temasta bulunmasını istediği komşusu sanığın evinde, bu eylemin gerçekleştirmesine yönelik alıkonulması için bir neden bulunmadığı, sanığın kapıyı iple bağlamasının kolu bulunmayan ve dökük halde bulunan kapıyı kapatmaya yönelik bir eylem olduğu, cinsel istismar ve hürriyetten yoksun bırakma suçlarının birbirinden ayrı suçlar olup kendi içinde öğelerinin oluşup oluşturmadığının ayrı ayrı irdelenmesi gerektiği, aksi takdirde her cinsel saldırı ya da istismar eyleminde mutlak surette hürriyetten yoksun bırakma suçunun da oluşturduğunun kabulünün gerekeceği, böyle bir kabulün ancak saldırı ya da istismar için eylemin öncesinde ya da sonrasında mağdurun hürriyetten yoksun bırakılması halinde söz konusu olabileceği, cinsel saldırının ya da istismarın organ sokmak suretiyle işlemesinin failin mağduru tutmadan ve hürriyetini kısıtlamadan gerçekleştirebilmesinin olanaksız olduğu, hürriyeti kısıtlamanın organ sokmak suretiyle cinsel saldırının unsuru olmadığı ve sanığın tek eylemle birden fazla kanunun hükmünü ihlal ettiği, diğer deyişle, organ sokmak suretiyle cinsel saldırıyı gerçekleştirirken aynı zamanda tutma ve hürriyeti kısıtlama suçunu da işlediği ve bir eylemle birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiği anlaşıldığından TCK.nın 44. maddesinde öngörülen fikri içtima kuralı uyarınca en ağır cezayı öngören maddenin uygulanması gerektiği ve hürriyeti kısıtlama suçundan ayrıca ceza verilmesinin hukuka uygun olmadığı;

Olayımızda ise, kendi isteğiyle sanığın evine gidip cinsel ilişki isteğinde bulunduğu anlaşılan mağdurun, sanık tarafından zorla alıkonulmasından söz edilemeyeceği ve hürriyeti kısıtlama suçunda, mağdurun yaş küçüklüğü nedeniyle rızasının önem arz etmediği ileri sürülürse, mağdurun sanığın evine götürülmesinde failin etkin bir eyleminin bulunmadığı, cinsel istismar sırasındaki tutmanın ise yukarıda ifade edildiği üzere fikri içtima hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği düşüncesinde olduğumuzdan, mahkemenin sanığı ayrıca hürriyetten yoksun bırakma suçundan mahkûm eden hükmünü onayan sayın çoğunluğun bu düşüncesine katılmıyoruz.