Esas No: 2012/11677
Karar No: 2012/15000
Karar Tarihi: 12.12.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/11677 E.  ,  2012/15000 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ELMALI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/10/2011

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ağaçların  davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, elatmanın önlenmesi ve ağaçların kesilmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava, dava dilekçesinde 5.100,00 TL değer gösterilerek açılmış, ancak dava tarihi itibariyle görev sınırı 5.490,00 TL olduğu gibi davalı ağaçların değerinin 1.025,00 TL olduğunu belirterek görev itirazında bulunmuştur.Bilindiği üzere görev kuralı kamu düzeni ile ilgili olup taraflar ileri sürmeseler dahi resen gözetilmesi gerekli bir ilkedir. Esasen 01.10.2011 tarihinde karardan önce yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. nun 4. maddesinde Sulh Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu hususlar sayıldıktan başka aynı yasanın 2. maddesinde dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davaların Asliye Hukuk Mahkemesinde görüleceği  öngörülmüştür. 6100 sayılı HMK. nun geçici 2. maddesinde "Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz." hükmü ve görev hususunun kamu düzeni ile ilgili olduğu  gözetilmek suretiyle elatmanın önlenmesi ve ağaçların kesilmesi bakımından ziraat mühendisi bilirkişiden alınacak rapora göre belirlenecek değere göre Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olup olmadığı anlaşıldıktan sonra işin esası bakımından bir karar verilmesi gerekir.

O halde mahkemece yukarıda değinilen hususlar gözetilmeksizin işin esası yönünden karar kurulması isabetsizdir.

Kabule göre de, Komşuluk hukuku yönünden değerlendirme yapılması zorunludur.Bilindiği üzere taşınmaz mülkiyet hakkının kısıtlamalarını düzenleyen “komşu hakkı” bölümünde yer alan 740. maddesi, başkasının mülküne geçip zarar veren dal ve köklerin, zarar gören mülk sahibi tarafından kesilebileceği hükmünü içermektedir. Bu madde ile de mülkiyetin aşkın kullanımına kısıtlama getirilmiştir. Mülk sahibi bu hakkını kendisi kullanabileceği gibi bu zararın mahkeme aracılığıyla da giderilmesini isteyebilir.

Burada esaslı unsur, zarar görmedir.Mahkemece, davalı taşınmazındaki bitkilerin gölge yaparak ya da köklerinin geçmesi nedeniyle, davacı taşınmazında verim kaybının olup olmadığı saptanmalıdır. Zararın varlığının saptanması halinde ise, uzman bilirkişiler aracılığı ile hangi ağaçların (bitkilerin) zarar verdiği, bunların kökünden ya da dalları kesilerek mi zararın giderileceği saptanarak, zararın giderim şekli hükümde açıkça gösterilmelidir.

Somut olayda; davalıya ait elma,kiraz,erik ve vişne ağaçlarının dal ve kökleri nedeniyle davacı taşınmazına zarar verip vermediğinin saptanması 6100 sayılı HMK. nun 266.(HUMK.nun 275.)maddesi uyarınca bilirkişi oy ve görüşüne başvurularak belirlenebilir. Bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, oy ve görüşüne başvurulan konunun uzmanı Ziraat Mühendisi Bilirkişi dayanaklarını da göstererek 06.03.2007 asıl ve 10.07.2007 tarihli ek raporlarında, davacıya ait parselde bulunan ağaçlara davalı parselindeki muhtelif ağaçların dal ve yapraklarının gölge yaparak söz konusu gölgenin meyve ağaçlarının gelişimine zarar verdiği gibi köklerinin davacıya ait parsel sahasına girerek burada davacıya ait ağaçların kök gelişim sahalarındaki bitki besin maddelerine zarar verdiğini,davalıya ait muhtelif ağaçların ortak sınıra 3metre mesafede olması gerekirken en fazla 1,30 metre olması da dikkate alınarak zararın ağaçların budanması yoluyla teknik anlamda çözülmesinin mümkün olmadığını,bu nedenle 06.02.2007 tarihli fen bilirkişi raporunda belirtilen  davacıya ait 279 parsel içerisinde bulunan 10 adet vişne ağacı ile birlikte kadastro sınırında ve sınıra yakın toplam 82 adet muhtelif ağacın da kökünden kesilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu haliyle ağaçların dalları ve kökleriyle verdiği zarar süreklidir. Dalların kesilmesi ile zarar giderilemeyecek, her yıl tekrarlanacak ve kökleri ile verdiği zarar devamlı olduğu gibi artacaktır. Ancak tekrar keşif yapılmak suretiyle oy ve görüşüne başvurulan konunun uzmanı Ziraat Mühendisi Bilirkişi dayanaklarını da göstererek 13.11.2007 tarihli raporunda,davalıya ait 278 parsel sayılı taşınmazdaki kadastro sınırına 1,75 ve 2,85 metre değişen mesafedeki ağaçların mevcut durumları ve gelişmeleri ele alındığında  davacıya ait parseldeki ağaçlara zararının söz konusu olmadığını, keşif tarihinde zarar oluşturabilecek ağaçların dallarının ve bazı ağaçların kesildiğinin görüldüğünü, ileride oluşabilecek zararlar içinse ağaçların budanması yoluyla teknik anlamda çözümün mümkün olduğunu, bir ağacın dallarının ve köklerinin komşunun mülküne geçip zarara sebebiyet vermesi durumunda ağacın kesilmesi gerektiğini, ancak keşif tarihinde davacıya ait parselde oluşmuş herhangi bir zararın söz konusu olmadığını belirtmiştir. Bu haliyle yukarıda değinilen hususlar gözetilmek suretiyle fen bilirkişi raporları ve buna dayalı olarak düzenlenen ziraat mühendisi raporları arasında çelişkinin giderilmesi ve çekişmeli davalıya ait ağaçların bir kısmının dava tarihinden sonra kesilmesi ve dallarının budanması ve taleple bağlılık ilkesi de gözetilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması isabetsizdir.

Hal böyle olunca, davacı ve davalının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK.nun geçici 3/2.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.