Esas No: 2021/16348
Karar No: 2023/1239
Karar Tarihi: 14.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16348 E.  ,  2023/1239 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/2667 E. 2019/321 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurusunun kabulüyle hükmün bozulmasına

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2018 ..., 2017/712 Esas ve 2018/214 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.02.2019 ..., 2018/2667 Esas 2019/321 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 11.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafinin temyiz istemi özetle,sanığın iltisaklı dernek vakıf üyeliğinin ve dergi, gazete aboneliğinin bulunmadığına, ByLock'un sanığın mahkumiyetine yeterli kesin, somut, inandırıcı bir delil niteliği arz etmediğine, savunma hakkının kısıtlanarak yalnızca ByLock tespit değerlendirme tutanağı, HTS kaydı ve CGNAT'a göre hüküm kurulduğuna, mahkemenin eksik araştırma neticesinde karar verildiğine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından gönderilen yazıda yeni ByLock CBS sorgu sonucuna göre sanığın (505) (...) (..) (..) nolu hat ile 13.08.2014 ilk tespit tarihli olarak 35344805482316 ve 35695106844393 IMEI numaralı cihazlarla ByLock haberleşme programını kullandığı belirtilmiştir. ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre sanığa ilişkin profil bilgilerinin; 68886 USER ID, kullanıcı adının zabidin şifrenin as749902 olduğu, sanığın bu şifresinin as bölümünün isminden kaynaklanmış olabileceği (Abidin Sarıışık), kendi doğum tarihinin 1974 çocuklarının doğum tarihlerinin 1999, 2002 olduğu, adı bölümünde abid yazılı olduğu, birden çok kişinin bu ID.yi arkadaş listesine eklediği, bu ID'nin de bir kısmı emniyet mensubu görünen kişileri bylock listesine eklemiş olduğu, mesaj ve mail içeriklerinin bulunmadığı sadece başarılı sesli arama kayıtlarının bulunduğu, dosyaya kayıtlı bu bylock kayıtlarının sanık tarafından bizzat kullanıldığının sabit olduğu görülmüştür. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/68532 soruşturma sayılı evrakında, Garson kod isimli gizli tanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının mahrem emniyet yapılanması kapsamında adli birimlere teslim ettiği dijital materyal içerisindeki veriye ilişkin KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 01.12.2017 tarihli inceleme raporunda; sanıkla ilgili olarak örgüt mensuplarının "FETÖ mensubiyeti olan teslimiyeti sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri ifade eden" "A5" şeklinde derece vermiş oldukları, yine sanığın kişisel bilgilerinin bu veri içerisinde bulunduğu belirtilmiştir. Emniyet teşkilatında komiser olarak çalışan sanık hakkındaki delillerin bütün olarak değerlendirilmesinde; iddia, sanığın savunması, bylock tespit ve değerlendirme tutanakları, bylock uygulamasının hizmet sunduğu ip adreslerine bağlantının tespitine ilişkin BTK kayıtları, bylock kullanılan cihazın tespitine yönelik turkiye.gov.tr uygulamasından alınan çıktılar itibariyle sanığın münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü üyeleri tarafından sisteme şifre ile girilerek kullanılan bylock haberleşme programını kullanması, çocuklarının FETÖ/PDY irtibatı nedeniyle kapatılan okul kaydı, gizli tanık garson tarafından teslim edilen dijital materyal içerisindeki bilgiler itibariyle sanığa terör örgütü mensupları tarafından "A5" (FETÖ mensubiyeti olan teslimiyeti sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri ifade eden) şeklinde derece verilmiş olması ve tüm dosya kapsamının bütün olarak değerlendirilmesinde sanığın üzerine atılı FETÖ-PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkemece kabul edilmiş ve mahkumiyetine yönelik hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

5235 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi gereğince adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olan bölge adliye mahkemelerinin, adli yargı ilk derece mahkemelerine ve sulh ceza hakimliklerine nazaran yüksek görevli mahkeme olduğunda tereddüt bulunmamasına, 5320 sayılı Kanun'un 11. maddesinin CMK'nın 23/2 maddesinin uygulanma alanı ile ilgili olmasına, bir karar veya hükme katılan hakimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağına ilişkin aynı yasanın 23/1 maddesi sarahatine ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih 1-538, 29 sayılı kararlarına nazaran; soruşturma aşamasında İzmir 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 16.10.2016 tarih ve 2016/3312 D.İş, 22.03.2017 tarih ve 2017/1438 D.İş ve 21.05.2017 tarih ve 2017/2778 D.İş sayılı kararı ile sanık hakkında tutukluluk halinin devamına karar veren 39888 sicil numaralı hakim Kenan Türkmen'in, mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde (CMK. m. 289/1-a) İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.02.2019 ..., 2018/2667 Esas 2019/321 sayılı Kararı sair yönler incelenmeyen hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.03.2023 tarihinde karar verildi.