Esas No: 2007/20
Karar No: 2007/41
Karar Tarihi: 31.01.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/20-20 E., 2007/41 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/20-20 E., 2007/41 K.**

**- BİLİRKİŞİ RAPORLARI

- ORMAN SINIRLARI İÇİNDE KALAN TAŞINMAZ

- ORMANLARIN TARİFİ VETAKSİMİ**- 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 2 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 429 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil müdahalenin önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sarıyer 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.11.2002 gün ve 1999/389 E- 912 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 01.12.2005 gün ve 2005/9033-14608 sayılı ilamı ile;

(...Davacı Orman Yönetimi vekili 29.06.1999 tarihli dava dilekçesi ile, Zekeriya Köy'de bulanan ve arsa niteliği ile davalı adına tapuda kayıtlı olan, öncesi 174 numaralı olup ifrazen 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 1076, 1077, 1078, 1079, 1080, 1081, 1082 ve 727 parsel numaralarını alan toplan 13 adet parselin, orman tahdit sınırları içinde kalan bölümlerinin tapu kaydının iptali ile orman olarak Hazine adına tescilini, davalı şirketin yaptığı yapı ve tesislerin kal'ini ve el atmasının önlenmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, 1072 parselin orman tahdidi içinde gösterilen 145 m2, 1073 parselin orman tahdidi içinde gösterilen 332 m2, 1074 parselin orman tahdidi içinde gösterilen 16 m2, 727 parselin orman tahdidi içinde gösterilen 3147.11 m2 miktarındaki bölümlerinin tapu kayıtlarının iptaline ve bu bölümlerin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, bu bölümler üzerindeki davalının elatmasının önlenmesine ve muhdesatın kal'ine, diğer taşınmazlar ile yukarıda parsel numaraları belirtilen taşınmazların tahdit dışında kalan bölümleri yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle Dairece onanmıştır. Bu kez Orman Yönetimi vekili kararın düzeltilmesini istemektedir

Zekeriyaköy'de 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1938 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidi ile 29.11.1985 tarihinde ilan edilen herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalan ormanların kadastrosu, sınırlaması yapılan devlet ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Diğer yandan, G...... K... İnşaat A.Ş. tarafından, Orman İdaresi aleyhine 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/87 sayılı dosyasında (bozulmakla 2001/329 E)17.02.1997 tarihinde 174 sayılı parselden ifrazen edilen 1071 ila 1082 sayılı toplam 12 adet parselin orman tahdidi dışında ve orman olmadıklarının tespiti ile yönetimin haksız müdahalesinin meni isteğiyle dava açılmış, mahkemenin 15.10.1998 gün 1987/87-554 sayılı kararlarıyla "keşif tarihinde bile orman niteliğini sürdüren taşınmazlar hakkında davanın reddine" karar verilmişse de,temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 18.12.2000 gün ve 15399/15822 sayılı kararı ile "Orman yönetiminin şirket aleyhine açtığı 1999/389 sayılı dava dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiği" nedeniyle bozulmuştur. Bozma sonrası 2001/329 esas numarasını almış ve halen , eldeki davanın sonucunu beklemektedir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; Zekeriya Köy 174 sayılı parselle ilgili 29.03.2000 tarihli keşif sonucu Doç. Dr. Ahmet Yeşil Yrd.Doç.Dr. Hakan Yener ve Harita Mühendisi Selahattin Mermer tarafından verilen 10.04.2001 tarihli 1.raporda: 155 ila 161 OSN'ları arasındaki açı ve mesafelerin aynen sadece, 156-157 OSN'lar arasında semt açısının krokiden alındığı yazılıdır.Aynı raporun 3.bendinde 2896 Sayılı Yasa uygulaması sırasında yeni bir tahdit çalışmasının yapılmadığı bildirilmekteyse de, 2896 Sayılı Yasa uygulaması ile ilgili 09.10.1984 tarihli (6) nolu tutanakta tahdit dışında kalan bazı yerlerin yeniden tahdit içine alınıp eski tahdit sınırının bu yeni duruma göre düzeltildiği yazılıdır. Bu nedenle bilirkişi raporu gerçeği yansıtmamaktadır.

Yine bilirkişi heyeti 157-158 OSN arasındaki uzaklığın ilk tahditte 129 m olduğu halde, aplikasyonda 150 m alındığını, yanlışlığın aradaki 21 metre farktan kaynaklandığını belirtmekte iseler de, 157-158 OSN'larını gösteren 27.06.1938 tarihli tahdit zaptının 94. sayfasının bu bölümü karalamadır ve kurşun kalemle yazıldığı şerhi vardır. Bunun nedeni araştırılmamıştır.Orman tahdit tutanağında Kabaklı ve Kurşun Deresinin birleştiği yere konulan (155) OSN'nın yeri tanımlanmakla birlikte arada kalan 156, 157, 158, 159 OSN'larının yeri tanımlanmamıştır. Tahdit zaptının 94. ve 96. sayfalarında yeri tanımlanan (160) OSN'nın yeri bilirkişiler tarafından araştırılmamıştır.

Aslında Dingil Kıran mevkisindeki üç yolun birleştiği sabit noktada olan (152) OSN ile Mostra Deresi'nde sabit nokta olan (152) ve Kabaklı, Kurşun Dereleri'nin birleştiği yerdeki (155) OSN'lan esas alınıp bunların yeri o tarihteki memleket haritalarında bulunup, bu noktalara göre yapılan ölçü ile diğer noktalar belirlenmeli ve 09.10.1984 tarihli 6 nolu tutanakta yazılı 4785 Savılı Yasa gereği devletleştirilen yerlerde saptanarak sonuca ulaşılmalıydı. Aplikasyon haritasında 157/1 ve 158 OSN arasını bilirkişilerin kaç metre olarak ölçtüğü konusunda da açıklık yoktur.

Yine bilirkişiler Prof. Dr. Kamil Şengönül, Prof. Dr. Mesut Hasdemir, Yrd. Doç.Dr. Ferhat Gökbulak tarafından düzenlenen 19.09.2002 tarihli 2. keşif raporuna gelince; raporun 3. sayfasında 1938 yılındaki tahdide ilişkin orman kadastro tutanağının 94. sayfasındaki açı ve mesafelerin bazılarının çizilip değiştirildiği vurgulandıktan sonra, zabıtnamelerdeki tanımlardan hareket edileceği yazılmıştır. Devamla iki derenin birleştiği 155 OSN' den 160 numaraya gidilirken, zaptın 94. sayfasında tarla kenarının takip edildiği 157-158 OSN'lar arasının değişik el yazısı ile 125 m olarak yazıldığı (birinci raporda 129 m olarak yazıldığı açıklanmıştı) 155 ila 160 OSN'ların 1938 tahdidinin yapıldığı yerlerdeki tarla sınırı olması gerektiği yönündeki zabıtnamelere uymadığı, eski hava fotograflarına göre orman örtüsü belirlenerek, 158 OSN'nın 174 parselin köşesindeki orman örtüsünün başladığı yere konmasının doğru olacağı, 159 ve 160 OSN'larına zabıtlardaki açı ve mesafelerde ulaşılabileceği, raporun 4.bendinde 157 ve 158 OSN'lar arasının 150 m olmayıp, 125 m uzunlukta olması gerektiğinin bir kanıtının da Hamitağa Hususi orman haritası olduğunu bildirmişlerdir. Birinci raporda 157-158 OSN'lar arasında gösterilen 129 metre uzaklığın kendileri tarafından neden 125 metre alındığını, 160 OSN'nın yerinin doğru olup olmadığını zabıtlarda 160 OSN'nın yanındaki patikanın neresi olduğunu zabıtlarda yazılan diğer mesafelerin doğru olup olmadığını açıklamamışlardır.

Bundan ayrı, Dairede karar düzeltme incelemesi yapılıp 2004/11288 esas sayılı, 04.11.2004 tarihinde Yönetimin karar düzeltme isteminin reddine karar verilen Asliye (2). Hukuk Mahkemesinin 2000/671 sayılı dosyasında Zekeriyaköy 175 parsel sayılı taşınmaz dava konusu olup, 174 ve 175 sayılı parsellerin bulunduğu yer tahdit haritasına göre bir dikdörtgenin içindedir. 174 parsel bu dikdörtgenin batı sınırında 175 sayılı parsel ise aynı dikdörtgenin doğu sınırında yer almaktadır. Bilirkişiler 174 sayılı parsel dosyasında bu dikdörtgenin sadece batı sınırındaki noktaları, 175 sayılı parsel dosyasında ise doğu sınırdaki OSN'ları göstermişlerdir. Bilirkişiler, bir dikdörtgenin içinde olan 174 ve 175 parsellerle ilgili olarak 174 sayılı parsel için verdikleri raporda158-160 OSN'ları orman aleyhine dikdördgenin batı sınırını daha batıya, 175 parsel için verdikleri raporda aynı dikdörtgenin doğu sınırını orman aleyhine daha doğuya kaydırmışlardır.

Halbuki bilirkişilerin kabul ettiği gibi ölçü değerlerinde bir yanlışlık varsa, bu takdirde dikdörtgenin doğu sınırı daha doğuya kayarsa batı sınırınında doğuya kayması, ya da batı sınır batıya kayarsa bu takdirde doğu sınırının batıya kayması gerekirdi.

Diğer yandan Kılıçpınar-Kabaklı Ormanı'nın 151-152 OSN'ları ile ilgili olan, Zekeriya Köy 176 sayılı parsele ait Asliye (2).Hukuk Mahkemesinin 1999/119 sayılı dava dosyası her ne kadar H.G.K.' tarafından onanmak suretiyle 150-151-152 OSN hattı H.G.K. kararı ile kesinleşmiş ise de, her dava kendi dosyası içindeki delillere göre çözümlenmelidir.Hatalı ve eksik uygulama var ise yanlışlığa devam edilemez.

Mahkemece çekişmeli yere ait memleket haritası, 3116 sayılı yasa hükümlerine göre 1938 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidine ilişkin harita ve bölgeye ait kadastro paftası dosyaya getirtilmeden yargılama yapılıp sonuçlandırıldığı gözlenmiş olup, Dairedeki temyiz incelemesi sırasında dosyada yer almayan Uskumru ve Zekeriyaköy'deki 1938 yılı tahdidine ilişkin F22 - d - 06 - a nolu orman tahdit harita örneği ile dava konusu taşınmazların bulundukları yerlere ait tahdit tutanakları, 1957 tarihli - 1/25000 ölçekli İstanbul - F22 - d1 nolu memleket harita örneği, 1/5000 ölçekli İstanbul - F22 - d - 06 - a ve İstanbul - F22 - d - 01 - d numaralı memleket haritaları, kadastro paftaları, dosya yerel mahkemeye iade edilmek suretiyle bulundukları yerden temin ettirilerek tamamlatılmıştır.

Tüm belge ve haritaların incelenmesi sunucunda; Kılıçpınar-Kabaklı ormanının 94 sayfasındaki 27.06.1938 tarihli tahdit zaptına göre '.'Manastır Dere başındaki (152) numaradan tarla kenarını takiple, ikinci Kabaklı Dereye ve dereyi takiple Kurşun Dere yerinde Kebapçı, diğer adıyla Kurşun Deresindeki (155) numaraya, buradan Kurşun Dere içindeki tarla kenarından patikada 160 numaraya vardığı belirtilip, hattın gidişe göre sol tarafı orman, sağ tarafı orman olmayan tapulu arazi olduğu açıklanarak, aynı sayfada 148 ila 161 OSN'lar arasındaki açı, mesafe, meyil durumu yazılmış, bu noktaların sayfada basit krokisi çizilmiş, ancak, tahdit zaptında 152 OSN Mostra Deresi başına olduğu belirlenmişse de, krokiye göre Mostra Deresi başına (151) OSN konduğu, tahdit zaptının 91.sayfasında (152) OSN Mostra Deresi başına konduğu anlaşılmaktadır.

Kılıçpınar-Kabaklı Devlet Ormanına ait 29.06.1938 tarihli tahdit zaptının sağ 96. sahifesinde 160 ila 179 OSN'lar arası açı ve mesafeler ile meyil gösterilerek, "Kurşun Deresi tarlaları ve Dingil Kıran Patikası üzerinde Zekeriya Köyü Hususi Ormanı yanındaki 160 numaradan mezkur patikayı yokuş yukarı takiple, Dingil Kıranda yolda hendek başında (152) eski numaraya varır" denildiğine göre, bu davanın çözümünde çok önemli olduğu anlaşılan (160) OSN'nın konduğu yer, 29.06.1938 tarihli tahdit zaptının 95.sayfasında gösterilmiş ve patikada işaretlenmiştir.(160) ila (152) ve OSN'na kadar hattın Dingil Kıran Patikasını takip ettiği, krokiye göre patikanın (160) OSN'dan hattı terk ettiği anlaşılmaktadır. Bilirkişiler memleket haritasını ve 1938 tahdit haritasını inceleyerek, çok önemli olan bu patikaya göre 152 ve 160 OSN'nın kesin yerini belirlememişlerdir. Bu 152 OSN aynı zamanda Belgrat Ormanı ile Uskumru Ayazma Ormanı ve Hamitağa Ormanı'nın da ortak noktasıdır ve tahdit zaptının 100. sayfasında Uskumru Köyü Ormanı tahdidi çizilirken, "Zekeriya Uskumru köylerinin müşterek hudutları bulunan ve Belgrat Devlet Ormanı ile Zekeriya Köyü'nün Hususi Çiftlik ormanına bitişik noktaları olan, Sırtta Dingil Kıran mevkiindeki hendekte ve yolda (152) nodan, Zekeriya Çiftliği hususi ormanın garp hududundan Uskumru Yolunu Şimale takiple Harab (Kal'a) sırtından, Uskumru Köyünün (Sofa) Deresi başında araba yolunda sırtta (17) numaraya varır." şeklinde tanımlanmıştır. Sözü edilen bu (152) ve (17) OSN'ları Asliye I.Hukuk Mahkemesinin 1998/290 ( aynı gün incelemesi yapılan Dairenin 2005/9032 esas) sayılı dosyasında davaya konu olan Uskumru Köyü 213 numaralı parsel ile ilgili orman sınır hattıdır

Kılıçpınar-Kabaklı Devlet Ormanının Tahdit zaptının 96.sayfasında 160-179 OSN,ları tanımlandıktan. sonra 95.sol sayfasına 159 ila 176 OSN'lar ve ayrıca Uskumru Ormanı, Hamitağa Ormanı ve Kılıçpınar-Kabaklı Ormanının ortak noktası olan Dingil Kıran Mevkiindeki üç yolun birleştiği yere konulan (152) numaralı OSN'nın bulunduğu yer krokide gösterdiği gibi bu (152) OSN'nın yeri Uskumru Köyü Ormanına ait 99. sayfada çizilen krokide de gösterilmiştir. Davaya konu 174 Sayılı parselle ilgili 161 OSN Hamitağa ve Kılıçpınar-Kabaklı Ormanının ortak noktasıdır. 1945 yılında Devletleştirme sırasında çizilen Hamitağa Ormanının 1945 yılında çizilen haritasında, Belgrat, Hamitağa, Uskumru ve Kılıçpınar-Kabaklı isimli dört adet ormanın ortak noktası olan (152) OSN üç yolun birleştiği Dingil Kıran mevkiindeki (152) OSN'nın hemen batısında iki adet bina isaretlenmiştir (Bak.Hamitağa Ormanı haritası).Uskumru Köyü 213 ve Zekeriyaköy 174 sayılı parsellere ait dava dosyalarının çözümünde Dingil Kırandaki bu (152) OSN'nın kesin yerinin bulunması bu davaların çözümünde çok önemlidir.

Bu nedenlerle; mahkemece önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ile yeteri kadar harita mühendisi ya da fen ehlinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle , 1938 tahdidinde kullanılan aletlerin niteliği de belirlenip, aynı ölçü tekniği ve 02.03.1986 tarihli 2/B madde uygulama yönetmeliğinin 54.maddesi gereğince çıkartılan teknik izahnamede açıklanan yöntemle uygulama yapılıp , eski tarihli memleket haritasında bulunan sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tespit edilerek, Uyuşmazlığın çözümünde asıl olan Dingil Kıran mevkiindeki sabit üç yolun birleştiği (152) OSN 'nın yeri olduğundan, Hamitağa Ormanı'na ait, 1945 yılında çizilen krokide bu üç yolun birleştiği yerin hemen batısında görülen iki adet binanın zemindeki yeri bulunmalı,değişmeyen (152) OSN'nın yeri ve eski Kale Yolu ile Sofa deresi ve yine kuzeydeki 20, 21, 25 OSN nın zemindeki yeri birer birer arazide bulunmalı, orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmelidir. Bir üçgenin köşe noktalarında bulunduğu anlaşılan (152) OSN, Uskumru 213 parselin bulunduğu (17) OSN ve üçgenin diğer köşesinde bulunan Zekeriya Köyü 174 parselle ilgili 160 ve 161 OSN'nın yerleri bulunmalı,orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir. 1938 tahdit haritası kadastro paftası, aplikasyon haritası ve memleket haritası ile irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli,memleket haritası, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu paftası ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Anılan yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, Hazinenin karar düzeltme isteği yerindedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetimi vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairenin 26.06.2003 gün ve 2003/4787-5511 E.K. sayılı onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle 6831 sayılı Orman Kanunun 2896 sayılı Kanunla değişik aplikasyon ve 2/B uygulaması sırasında dava konusu taşınmazın bulunduğu bölümün orman içerisine alınması ve daha sonra 2/B maddesi ile orman sınırları dışına çıkarılması işlemi usulünce ilan edilmesine karşın, dava konusu taşınmazın tapu maliklerince yapılmış bir itiraz bulunmamasına, bu durumda dava konusu taşınmazın niteliğini saptayan Sarıyer Kadastro Mahkemesinin 1989/24 Esas, 1992/59 Karar sayılı ve 16.06.1992 tarihinde verilip, 13.08.1992 tarihinde kesinleşen kararının da dikkate alınmasının gerekmesine göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,31.01.2007 gününde, oybirliği ile karar verildi.