Esas No: 2016/5568
Karar No: 2017/5513
Karar Tarihi: 19.10.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/5568 E.  ,  2017/5513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10/12/2015 tarih ve 2014/1264-2015/926 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 10.10.2017 günü hazır bulunan davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında 24/072006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (İHDS) akdedildiğini, faaliyetlerin davalı ...tarafından yürütüldüğü 2003 ve 2004 yıllarında, yani müvekkil şirketi henüz kurulmamışken elektrik faturalarında usulsüz bir şekilde, sistem işletim ve kullanım bedeli alındığından bahisle ... Çelik Endüstri ve Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından davalı aleyhine dava açıldığını, davanın kabulüne karar verildiğini, söz konusu kararın Yargıtay tarafından onandığını, anılan karar ile ... Çelik Endüstri ve San. Tic. A.Ş. tarafından başlatılan icra takibi sonucu müvekkilince toplam 43.735.564,79 TL ödendiğini, İHDS'nin 7.4.maddesi açık hükmü karşısında müvekkilimizin cebri icra yoluyla ödemek zorunda kaldığı meblağın sorumluluğunun davalı ...'ta olduğunu ileri sürerek, 43.735.564,79 TL'nin 42.566.287,30 TL'sinin temerrüt tarihi olan 15/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte 1.169.277,49 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt tarihi ile birlikte davalı ...'dan tahsiline karar verilmesinin talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul, kısmen reddine, 42.566.287,94 TL'nin 16.01.2014 tarihinde 617.827,59 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davanın kısmen kabulüne hükmedilmiş ve davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 134.834,12 TL nispi vekalet ücretinin davacıya ödenmesine karar verilmiş ise de, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davacı yararına 496.491,15 TL vekalet ücretine hükmedilmek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile 134.834,12 TL vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiş ise de, anılan hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK 438/7 maddesi uyarınca kararın düzelterek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) no'lu bentte yazılı nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının 3. bendinde yer alan "134.834,12 TL vekalet ücretinin" ibarelerinin çıkarılarak yerine "496.491,15 TL vekalet ücretinin" ibarelerinin yazılması suretiyle hükmün davacı yararına DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2.212.430,19 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 19/10/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile ...özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiyedeki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı ...'a ait olmakla birlikte, ...'tan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır.

...tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı şirket, tüm hisseleri davalı ...'a ait olmak üzere 29/05/2013 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devredilerek 29/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir.

Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 29/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce 05.06.2012 tarihinde yapılmıştır.

Özelleştirme aşamasında 29/05/2013 tarihinde ... tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle ...'ın özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir.

Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı ...'tan geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz.

Keza, 29/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.3 maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” ...... şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı .....” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan 29/05/2013 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden ,kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve ...'ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir.

Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır.

Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 29/05/2013 tarihi öncesi, 05.06.2012 tarihinde yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı ...'tan dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 29/05/2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir.

Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu doğuracaktır.

Sonuç olarak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 29/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 29/05/2013 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen 05.06.2012 günlü dava konusu ödemeden dolayı, 29/05/2013 sözleşmenin 9.3 ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddiyle yazılı gerekçe ile kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.