Esas No: 2023/1077
Karar No: 2023/3501
Karar Tarihi: 30.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1077 E.  ,  2023/3501 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/779 E., 2022/1789 K.

HÜKÜM/KARAR :Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 41. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/1051 E., 2020/253 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf ve fer'i müdahil vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf ve fer'i müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 01.08.1992 tarihinde davalı işverenin yanında kapıcı olarak işe başladığını kalorifer dairesine yerleşerek ücretsiz oturması karşılığı işe alındığını, SGK’nın denetimler esnasında müvekkilinin sigortasız kapıcı olarak çalıştığını tespit etmesi üzerine davalının hukuka aykırı işlem yaptığını 15.09.2013 tarihinde ihbarname gönderdiğini bu ihbarnamede müvekkilinin part-time olarak çalıştığını ve işten çıkarıldığının yazdığını oysaki müvekkilinin tam zamanlı olarak çalıştığını müvekkilinin 01.08.1992 tarihinden bu yana Çınar Apartmanında kapıcılık hizmetini yaptığını kalorifer yaktığını günde 2 defa servise çıktığını her sabah tüm daireler için market alış verişi yaptığını apartmanın ve çevresinin tüm temizlik ve bakımını yaptığını sakinlerce talep edilen tüm işleri yaptığını işe girdiğinden beri asla izin kullanmadığını çok nadir olarak işe girdiğinden bu yana toplam 15 gün izin kullandığını davalının müvekkilinin 21 yıldır sigortasız çalıştırdığını bu sebeple müvekkilinin 01.08.1992 - 24.09.2013 tarihleri arasında çalışmasının sigortalı çalışma olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Fer’i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Apartman Yönetimi tarafından sunulan dilekçede, 01.08.1992 tarihinde yeni evli oldukları sırada apartmana kocası ile birlikte gelen davacıya acıyan apartman sakinlerinin evde bedava oturma karşılığında kaloriferleri yakmak ve temizlik işlerini yapmak üzere Birol Kodal ile anlaştıklarını, birkaç ay sonra Birol Kodal’ın sigortalı işe girerek işten ayrıldığını, sabahları kalorifer yakması akşamları da çöpleri dökmesi karşılığında davacının evde ücretsiz oturmasına izin verildiği, 1992 yılında merkezi ısınma sisteminden ferdi ısınma sistemine geçildiğini, apartmanda sadece temizlik işlerinin kaldığını davacıya sadece temizlik işlerini yapması karşılığında evde bedava oturmasına izin verildiğini davacının kocası işten ayrıldığı tarihten itibaren evlere temizliğe gitmeye başladığını, eve yoklamaya gelen müfettişlerin davacıyı telefonla bularak ifadesini aldıklarını sözleşmenin davacı ile değil Birol Kodal ile yapıldığını davacının sözleşmeye sonradan ismini yazdığını adaleti yanıltmaya çalıştığını davacının 2013 yılında çalışmaya başladığını ancak işleri aksattığı için sürekli evlere temizliğe gittiği için işten çıkarıldığını davacının hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını sunulan sarf makbuzlarının akşamları çöpleri dökmesi karşılığında evde ücretsiz oturması için verilen işleri yaparken kirlenen yerlerin temizlenmesi için alınan malzemelere ait olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dinlenen tanıklar, kurum kayıtları, aparman karar defterindeki kayıtlar, SGK Denetmeni tarafından tanzim edilen 28.06.2013 tarih ve 85 sayılı raporu, davacının eşine ait kurum kayıtları, mimari proje, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, 16.09.2019 tarihli asıl, 20.09.2020 tarihli ek bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda davacının davalı ... Apartmanı Yöneticiliği işyerinde 01.08.1992-24.09.1993 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak toplam 1774 gün çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf ve fer'i müdahil kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, Mahkeme kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, yeniden yargılama yapılması gerektiği, kararın kaldırılması gerektiği gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil kurum vekili istinaf dilekçesinde, Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, eksik incelemeye dayalı raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, Mahkemece itirazların dikkate alınmadan dosyanın karara bağlandığı gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı apartman yönetimi vekili istinaf başvuru dilekçesinde, yerel mahkeme kararının delillerin takdirinde hata yaptığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda çalışma sürelerine dair tespitlerin hatalı ve maddi gerçeklere aykırı olduğu, davanın kötü niyete dayalı olduğu gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı tarafın 01.08.1992 - 24.09.2013 tarihleri arası dönemde davalı nezdinde çalıştığının tespitini talep ettiği, davacı adına davalı tarafından 2013/5-9 uncu aylar arası kısmi bildirim yapıldığı, davacı tarafından gösterilen tanıklarla komşu işyeri tanıkları davacının davalı nezdinde kapıcılık yaptığını belirttikleri, işyerinin 14 daireli olduğu, işletme defterinde 1993/5 inci aydan itibaren temizlik ücreti adı altında ödeme kayıtlarının bulunduğu, bazı aidat makbuzlarında teslim alan bölümünde davacının adının yazılı olduğu, davacının eşi adına 1991-2013 arası (2006 sonrası tam olmak üzere) dava dışı işyerlerinden bildirim yapıldığı, somut olayda, komşu işyeri tanıklarının beyanları dikkate alınarak verilen kararın yerinde olduğu mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf ve fer'i müdahil kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili, çalışmanın kısmi olmadığını, tam ve kesintisiz olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı apartman yönetimi vekili, apartman temizliğinin 15 günde bir yapıldığını, davacının farklı yerlere de temizliğe gittiğini, davacının eşi Birol ile 01.08.1992 tarihinde kapıcılık sözleşmesi imzalandığını, davacının hiçbir zaman kapıcılık yapmadığını, 03.03.1991 tarihinde doğalgaza geçildiğini, buna rağmen her gün yarım saat bu iş için tespit yapılmasının izah gerektirdiğini, bahçede hiç çalışmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacının, kalorifer yaktığı gerekçesiyle Mahkemece hizmet verilmiş ise de hangi tarihte doğalgaza geçildiği araştırılmamış olup doğalgaza geçiş tarihinden itibaren kalorifer yakmak için ne gibi bir faaliyette bulunulduğunun belirtilmediği, davacının 14 daireli apartmana hizmet ettiği gözetilerek ve davacının müfettişe verdiği ifadesinde 15 günde bir apartman temizliği yaptığı, apartman temizliğinin 1-1,5 saat sürdüğü, servis ve çöp için de 1 saat harcadığı yönünde beyanda bulunduğu, ayrıca tanıkların davacının başka yerlerde temizliğe gittiğinin belirtilmesi karşısında bu süreler dikkate alınmak suretiyle çalışma süreleri belirlenerek mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının kısmi zamanlı çalışma hususu irdelenmeli; davacının, davalı işyerinde yaptığı kapıcılık faaliyetini periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yaptığı ve bunun için ne kadar zaman harcadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

2. Kabule göre de tespite konu süreler 24.09.2013 tarihine kadar olmasına rağmen 24.09.1993 tarihine kadar infazda çelişki oluşturacak şekilde sürelerin hatalı yazılması da bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.