Esas No: 2010/11789
Karar No: 2010/9657
Karar Tarihi: 06.04.2010

**9. Hukuk Dairesi         2010/11789 E.  ,  2010/9657 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)

DAVA : Davacı, iş güvencesi tazminatı, fark alacağının ödetilmesine karar

verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı Kdz. Ereğli İş Mahkemesinin 2009/62 E 2009/147 K. sayılı dava dosyasında davalı işveren hakkında işe iade davası açtığını, davanın kabulüne dair kararın kesinleştiğini, işverene müracaat ettiği halde işe başlatılmadığını işçi işe başlatmama tazminatının eksik ödendiğini ileri sürerek fark iş güvencesi tazminatı isteğiyle bu davayı açmıştır.

Mahkemece 5904 Sayılı Yasa ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Yasasında yapılan değişiklik ile işe başlatmama tazminatının gelir vergisi istisnaları arasında gösterildiğinden, vergi yükümlüsü olan davacı – işçinin, vergi sorumlusu olan davalı işveren tarafından iş güvencesi tazminatından vergi kesintisi yapılarak vergi dairesine ödenmesi halinde ödenen vergi tutarını vergi dairesinden talep hakkı bulunduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık dava konusu işe başlatmama tazminatı isteğinin reddi nedeni ile davacı yararına vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davalı işveren vergi sorumlusu olup, davacı vergi yükümlüsü adına anılan tazminattan gelir vergisine keserek ilgili vergi dairesine yatırmıştır. Davalı işveren uygulaması Maliye Bakanlığının 28.6.2005 gün ve GİB. 042/ 4207 -44/ 27873 sayılı ve 3.8.2007 gün ve B.7.1.GİB.0.03.43/4305-182/ 069750 sayılı Özelgelerine uygun olup sözü edilen yazılarda işe başlatmama tazminatının gelir vergisine tabi olduğu vurgulanmıştır. Danıştay 3 Dairesinin 15.2.2007 gün ve 2006/ 3799 E, 2007/ 414 K. sayılı kararı ve Dairemizin 25.4.2008 gün ve 2007/ 16610 E, 2008/ 10304 K. sayılı kararları işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmeyeceği yönünde olsa da, soruna işveren açısından bakıldığında davalı işveren Maliye Bakanlığı Özelgelerine uymak durumundadır. Bu nedenle davalı işvereni kötüniyetli olduğundan söz edilemez.

Öte yandan 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77.maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilecektir.

Somut olayda vergi yükümlüsü davacı işçi olup, davacının fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasa, vergi sorumlusu olan davalı işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer vermemiştir. Bu durumda davalı işveren tarafında vergi tutarı kadar miktar biri vergi dairesine diğeri işçiye olmak üzere iki kez ödenmiş olacaktır. Yine mahkemece verilen karar kesinleştiği taktirde davacı işçi işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tutarı kadar bir miktarı biri işverenden diğeri ilgili vergi dairesinden olmak üzere iki kez talep edebilir durumda olacaktır.

Mahkemece davanın reddine karar verilmesi isabetli ise de dava konusu isteğe ilişkin yasal düzenlemelerdeki değişikliğe ilişkin bir yasa hükmüne göre sonuca gidilmiş olmakla red sebebiyle kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yarına vekalet ücretine hükmedilmemelidir. Mahkemece davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK’nun 436/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararda hüküm fıkrasında yazılı olan “ karar tarihindeki tarifeye göre hesaplanan 1440.00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” sözcüklerinin hüküm fıkrasından çıkartılmasına ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 06.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.