Esas No: 2004/214
Karar No: 2005/11
Karar Tarihi: 08.02.2005

Ceza Genel Kurulu 2004/11-214 E., 2005/11 K.

**Ceza Genel Kurulu 2004/11-214 E., 2005/11 K.**

**- SUÇUN SABİT OLMASI ZORUNLULUĞU**- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 230 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 340 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 510 ]

**"İçtihat Metni"**

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan sanık Hagop H....'ın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine ilişkin Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 31.1.2002 gün ve 971-15 sayılı hüküm katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Y..gıtay 11. Ceza Dairesince 25.10.2004 gün ve 10901/7749 sayı ile onanmıştır.

Y..gıtay C.Başsavcılığı ise bu karara karşı 1.12.2004 gün ve 63738 sayı ile;

"Müdahil vekili yargılamanın başından beri sanığın müvekkil şirkette muhasebe işlerine bakan ve bordrolu olarak çalışan bir görevli olduğunu, şirketteki oraklığının 1/100 oranında yönetimdeki boşluğu doldurmak amacıyla yapılmış sembolik bir ortaklık olduğunu, müvekkil şirket ile arasında yapılan hizmet akdi nedeniyle esasen bir işçi-işveren ilişkisi bulunduğunu iddia ederek bununla ilgili sigortalı işe giriş bildirgesi ile sanığın da aralarında yer aldığı şirket çalışanları sigorta primleri bordrosunu temyiz layihası ekinde sunmuştur.

Cumhuriyet Başsavcılığımızca dosyanın incelenmesinde, müdahil S.... Giyim Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş anonim şirket olduğu, şirketin 17.09.1998 tarihli olağan toplantısında şirketin sermayesinin 55.000.000.000 TL. ye çıkartılmasına karar verildiği, arttırım sonrası sanığın pay miktarının 1.100.000.000 TL. olarak belirlendiği ve sanığın üyeliğe getirildiği anlaşılmıştır.

Yine yapılan incelemede, sanığın 01.07.1994 tarihinde işe alındığına dair sigortalı işe giriş bildirgesinin düzenlendiği, S.S.K. dört aylık sigorta primleri bordrosunda sigortalı çalışan olarak yer aldığı belirlenmiştir.

Yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece, sanığın; müdahil şirkette çalıştığı süre içerisinde şirketin muhasebe işlerini yürüttüğü ve bu süre içerisinde vergi ve prim borçlarının ödenmediğini kabul etmiş, ancak sanığın aynı zamanda şirket ortağı olması nedeniyle taraflar arasındaki ilişkinin bir alacak borç ilişkisine dayanan hukuki mahiyet arzettiği gerekçesiyle beraat kararı vermiş, Yüksek Y..gıtay 11. Ceza Dairesi ise bu kararı onamıştır.

Kararda irdelenmesi gereken husus olayın hukuki mahiyette olup olmadığıdır.

Türk Ticaret Kanunu, anonim şirketi; esas sermayesi muayyen ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mameleki ile mesul bulunan şirket olarak tarif etmiştir. Yasa gereği ortakların mesuliyeti de taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile sınırlıdır. Şirket ile yönetim kurulu arasındaki ilişki akdidir, T.T.K.nun 36. md.si yönetim kurulunun kurul olarak değil, yönetim kurulu üyelerini teker teker ve müteselsil olarak sorumlu tutmuştur.

Ortaklık işlerinin görülmesi sırasında yönetim kurulu üyelerinin bu sıfatları ile üçüncü kişilere karşı ika eyledikleri haksız fiillerden dolayı ortaklık 3. kişilere karşı sorumlu olmakla birlikte haksız fiili işleyen yönetim kurulu üyesine rücu hakkı saklıdır.

Üyelerin ortaklık işlerine gösterecekleri özen borcu (T.T.K.nun 320. m.), sadakat borcu (T.T.K.nun 332, 334, 335 m.) ortaklık işlerini inceleme ve denetleme görevi (T.T.K.nun 331-1, 308, 337 m.) nedeni ile doğacak sorumluluklar da kişisel ve bireyseldir.

T.T.K.nun 3-8 md.si cezai sorumluluğu da getirmiştir. (gerçeğe aykırı belge düzenleme: TCK.nun 350, değer biçmede hile, TCK.nun 343, görevi ihmalde; TCK.nun 230 md.si gibi)

Bu bilgi ve belgelerden A.Ş.de görevli yönetim kurulu üyelerinin hem 3. kişilere karşı, hem de ortaklığa karşı hukuki ve cezai sorumluluklarının olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle müdahil şirkette, hem sigortalı olarak muhasebe işlerinden sorumlu, hem de 55.000.000.000 TL. sermayeli A.Ş.de 1.100.000.000 TL. hisse sahibi yönetim kurulu üyesi olan sanığın, kendisine şirket ve şirket çalışanlarının vergi ve prim borçları nedeniyle özel olarak tevdi edilen ya da (TCK.nun 510. md.sinin oluşması için tevdiatın müdahil tarafından bizzat yapılması şart olmadığından) kendisi tarafından yetkisine dayanarak şirket muhasebesinden aldığı paraları mal edinmek şeklindeki eyleminde, tanık beyanları ve ikinci defa ödenmek zorunda kalınan makbuz fotokopilerinden yüklenen suçun unsurlarının oluştuğunun anlaşılmasına göre, ilgili şirket defter ve muhasebe kayıtları getirtilip, sanığa ilgili vergi ve prim borçlarını yatırması için ne kadar ödeme yapıldığının tesbiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, sanığın; müştekiden herhangi bir alacağı olduğuna dair iddiası da olmamasına rağmen olayın taraflar arasında alacak borç ilişkisine dayanan hukuki mahiyet arzettiğinden bahisle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır." görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Y..gıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Y..gıtay Ceza Genel Kurulunda okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Y..gıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun sabit olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İnceleme konusu olayda;

Başlangıçta bir aile şirketi hüviyetinde olan S.... Giyim Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin ortakları ve yönetim kurulu üyelerinin tümünün TatlıS.... ailesinin fertlerinden oluştuğu, sanık Hagop H....'ın 1.7.1994 tarihinde sigortalı olarak bu şirkette işe başlayıp muhasebesi ile ilgilendiği, bir yıl kadar sonra 19.9.1995 tarihinde sanığın Şirketin Yönetim Kurulu üyeliğine seçildiği, bilahare sanığın şirkete % 2 oranında bir hisse ile ortak olduğu, 31.7.1999 tarihinde sigortalılığına son verildiği, 18.10.1999 tarihinde gerçekleştirilen Genel Kurul Toplantısında da yönetim kurulu üyeliğinden ayrıldığı, bundan altı ay kadar sonra Şirket vekili Av.Hayrünnisa D.... tarafından Şişli C.Başsavcılığına verilen 12.4.2000 havale tarihli dilekçe ile sanık hakkında emniyeti suistimal suçu nedeniyle şikayette bulunulduğu dosyadaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Katılan şirket vekili bu dilekçesinde; sanık Hagop H....'ın 15 yıla yakın süreyle şirketin muhasebe sorumlusu olduğunu, şirketin vergi, prim benzeri kamu borçlarını düzenli ödediğini, ancak 1999 yılı sonunda B...... Sigorta Müdürlüğünün Şirkete haciz uyguladığını, durum vergi dairesinden araştırılınca ödenmemiş vergilerle karşılaşıldığını, vergi bedellerinin ödenmesi için gerekli paranın düzenli olarak muhasebeciye verilmesine karşın, iki senedir bu vergilerin ödenmediğinin öğrenildiğini, muhasebeci ile görüşüldüğünde, başka bir müşterisine ait paraları kaybettiğini, onları ödemek için vergi ödemelerini geciktirdiğini, borcunu en kısa zamanda ödeyeceğini söylediğini, sanığın şirkete ait vergi bedellerinin dışında şirket ortaklarının kişisel vergilerini de yatırmayarak onları da zarara uğrattığını, sadece şirkete ait ödenmemiş vergilerin ceza ve faizlerinin dilekçe tarihi itibariyle 30.000.000.000 lirayı aştığını belirterek sanığın cezalandırılmasını istemiştir.

Anılan Şirketin Yönetim Kurulu Başkanı Ali R... TatlıS.... şikayetçi sıfatıyla kollukta verdiği ifadede; sanık Hagop 22 yıllık dostum olup, 14 yıldır muhasebecimizdir. Dostluğumuz ve güvenimiz nedeniyle kendisini küçük bir hisseyle ortaklığa aldık, sonradan B...... Sigorta Müdürlüğünün şirkete hacze gelmesi üzerine çalışanlarımızın sigorta primlerinin ödenmemesinden dolayı sigortaya borcumuz olduğunu öğrendim, şirketin tüm ödemelerini muhasebecimiz kanalıyla ve zamanında yaparız, bu güne kadar da herhangi bir ceza almış değiliz, bu durum başımıza gelince önce sanığı çağırıp bilgi istedim, başlangıçta inkar etti, ancak ilişkide olduğumuz diğer kurum ve vergi dairelerinden ödenmeyen diğer borçlarımızı da öğrendim, bunun üzerine sanık, 1995 yılında diğer mükelleflerinin parasını çaldırdığını, onları ödemek için bu paraları oraya yönelttiğini, ancak gelen faizler nedeniyle meblağın çok yükseldiğini, durumu bildiğini, bu borcu ödeyeceğini beyan etti ise de bu güne kadar ödeme yapmadı, dosyaya ibraz ettiğimiz borç dökümlerinden de görüleceği üzere, zararımız ana para ve faizlerle birlikte 32 milyar lirayı geçmektedir. Ödenecek paraların ne zaman ve nereye ödeneceğini kendisi bildiği için, gelip para istediğinde nereye ödeme yaptığını sormayacak kadar güvendik, hatta ben işyerinde bulunmadığım zamanlar ödeme yapılacak olduğunda, sanık ne zaman para istediyse, dükkanımızın satış elemanı Tuncer T...... kendisine parayı vermiştir. Yılların getirdiği bir güven ile çalıştığımızdan dolayı, ödenecek parayı sanığa verdiğimizde kendisinden herhangi bir belge almayız, sistem yıllardır bu şekilde yürümüştür, sanıktan şikayetçiyim demiş, duruşmada katılan sıfatı ile verdiği ifadede; şirketin muhasebe sorumlusu olarak çalışan sanığa şirketin vergi borçlarını yatırması için fasılalarla, yaklaşık 16 milyar civarında bir para verildiğini, ancak sanığın bu paraları yatırmadığını belirtmiş,

Müdahil şirket vekili de duruşmadaki açıklamasında; sanığın şirketin diğer ortaklarının emlak vergileri, bağkur primleri ve vergi dairelerine olan borçları için aldığı paraları da yatırmadığını, sanığın bu şekilde alıp da ilgili yere yatırmadığı tüm paraların toplamının 30 milyarı bulduğunu ifade etmiştir.

Sanık Hagop H.... kolluk ifadesinde; suçlamaların doğru olmadığını, asıl problemin şirket yetkilisi ve ortağı olmasından dolayı şirket bünyesinden kaynaklanan maddi sorunlar olduğunu belirtmiş, duruşmada ise; şirketin verdiği paraları zimmetine geçirmediğini, ne miktar verilmişse götürüp ilgili yerlere yatırdığını savunmuştur.

Katılan tanıklarından Seda H..... K...... kollukta ve duruşmada benzer biçimde; sekreter olarak çalıştığı şirkette muhasebeci olan sanığa çok güven duyulduğunu, geniş yetkilere sahip olduğunu, şirketin borçlarını ödemesi için istediği zaman istediği miktar paranın kendisine verildiğini, ancak paraların hangi tarihte verildiğini bilmediğini,

Mustafa Y..; şirkette işçi olarak çalıştığını, sanığa vergi ve sigorta paralarını yatırması için devamlı olarak para verildiğini, daha sonra şirkete haciz gelince sanığın paraları yatırmadığının anlaşıldığını, paraların sanığa hangi tarihte verildiğini bilemediğini,

Tuncer T......; şirketin vergi ve sigorta bedellerinin şirketin muhasebe işlerine bakan sanık tarafından yatırıldığını, bu bedellerin yatırılması için sanığa devamlı para verildiğini, kendisinin de bu amaçla sanığa para verdiğini, ancak sanığın paraları aldığı tarihi tam olarak bilemediğini,

İbrahim Güney; şirkette satış elemanı olarak çalıştığını, şirketin muhasebe borçlarını sanığın ödediğini, parayı da sanığa şirket sahibi Ali R... TatlıS.... veya Tuncer T......'ın ödediklerini, sanığın bir yıl önce işten ayrıldığını, paraların sanığa bundan önce verildiğini, ancak kesin tarihini bilmediğini,

Taner D.....; yeminli mali müşavirlik yaptığını, sanığı ve şirket sahibi Ali R... TatlıS....'ı tanıdığını, 1999 yılının 9. ayında Ali R... TatlıS....'ın daveti üzerine şirkete gittiğinde, Ali R...'nın sanık Hagop'la aralarında ihtilaf bulunduğundan söz ederek vergi ve sigorta primlerinin yatırılmadığını söylediğini, bu durumu sanığın da kabul ettiğini, ancak kendisinin miktarı kesin olarak bilmediğini, 30-40 milyar arası bir rakam olduğunu,

Gültekin E....; mali müşavirlik yaptığını, Ali R... TatlıS....'ın daveti üzerine şirkete gittiğinde sanığın da orada olduğunu, Ali R... ile sanığın aralarında konuştuklarını, Sigorta primleri ile vergi borçlarının yatmadığını, sanığın da bunu kabul ettiğini, ancak ne şekilde geri ödeneceği hususunda anlaşamadıklarını belirtmişlerdir.

Savunma tanıklarından Aşkın Ö.....; kendisi gibi mali müşavirlik yapan sanığın arkadaşı olduğunu, zaman zaman işyerine gidip görüştüğünü, sanığın şikayetçiye borcu olduğunu, ancak bu borcun sigorta ve vergi borcu olmadığını, zira o tarihte sigorta ve vergi affı çıkacağı için sigorta ve vergi borçlarının yatırılmadığını,

Ülkü T....... ise; sanıkla şikayetçinin ortağı oldukları şirkette 1997-1999 yılları arasında üretimle ilgili olarak yöneticilik yaptığını, sanığın şirketin muhasebe işlerine de baktığını ve bazen haftanın tüm günlerinde bazen de haftanın belirli günlerinde işe gelip çalıştığını, sanıkla şikayetçi Ali R... TatlıS.... arasında bir para meselesi bulunduğunu, ancak bunun kişisel bir borç ilişkisi olduğunu, ayrıca kendisinin çalıştığı dönemde şirkete bir takım borç emirlerinin geldiğini ifade etmişlerdir.

Müdahil vekilince Mahkemeye sunulan 4.5.2001 günlü dilekçede; işverenlerin SSK primlerini her ayın 25 ile 30. günleri arasında ödemek zorunda olmaları nedeniyle sanığa bu tarihlerden 1-2 gün önce ödeme yapılmış olması gerektiği, ancak ödemelerin belgeye bağlanmaması nedeniyle tarihi kesin olarak saptamanın mümkün bulunmadığı, icra takibine konu SSK prim borcunun 1998 yılı Eylül ayından 1999 yılı Eylül ayına kadar 11 aylık döneme ilişkin olduğu belirtilip, bunların miktar ve tarihlerini gösterir bir liste hazırlanarak dilekçeye eklenmiş, ayrıca sanığa Mecidiyeköy Vergi Dairesine yatırması için birçok kez para teslim edildiği, ancak sanığın Vergi Dairesine yatırmaması nedeniyle sonradan bu vergilerin cezalı olarak Şirket tarafından ödendiği ifade edilip bunlara ilişkin bir döküm listesi hazırlanıp dilekçe ekinde ibraz edildiği gibi, Şirket tarafından Vergi Dairesine yapılan cezalı ödemelere ilişkin 45 makbuzun fotokopisi de bilahare dosyaya ibraz edilmiştir.

Vergi bedellerinin yatırılması için sanığa yapılan ödemeleri gösteren döküm listesi incelendiğinde; bu borçların KDV, usulsüzlük cezası, Kurumlar Vergisi, G.Stopaj gibi kalemler olarak gösterildiği, listeye göre sanığa 1994, 1997, 1998 ve 1999 yıllarında çeşitli tarihlerde toplam 45 kez olmak üzere 2.291.003.000 lira para ödendiği, ancak bu ödemelerin bir kısmının 23 Nisan 1999 tarihinden önceye rastlaması nedeniyle önceki bu eylemlerin esasen 4616 sayılı Yasa kapsamında kaldığı, bu tarihten sonraki teslimler incelendiğinde, 19.5.1999 ilâ 20.9.1999 tarihleri arasında sanığa vergi borçlarını yatırması için yapıldığı ileri sürülen sekiz ayrı ödeme sonucunda toplam 322.259.000 lira teslim edildiği, bunların gecikme zammının ise 226.957.000 lira olduğu ve şirket tarafından ödendiği anlaşılmaktadır.

Yine müdahil vekili tarafından ibraz edilen listeden; ödenmeyen sigorta prim borçlarının bir kısmının 23 Nisan 1999 tarihinden öncesine ait olduğu, sonraya ilişkin olanların ise 1999 yılı 4, 5, 6 ve 7. aylarına ait bulunduğu ve toplam miktarın 1.428.951.210 lira olduğu anlaşılmaktadır.

SSK İstanbul Sigorta İl Müdürlüğünün cevabi yazısında; S.... Giyim San. ve Tic. A.Ş'nin 1998/9 ilâ 1997/7 devresine ait prim borçları için Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Yasa hükümlerine göre takibe geçildiği, 13.10.1999 tarihinde düzenlenen haciz tutanağı ile 500.000.000 liranın tahsil edildiği, kalan borcun da 28.10.1999 tarihinde ödenerek dosyanın kapatıldığını bildirilmiş olup, ana borç ve fer'ileri olarak toplam 6.278.000.000 lira tutan bu ödemelere ilişkin belge fotokopileri de dosya içine sunulmuştur.

Sıralanan bu kanıtlar değerlendirilecek olursa;

Vergi Dairesi ve Sigorta Müdürlüklerine yatırması için sanığa para verildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır. Tanıkların da bu hususa dair net bilgilerinin bulunmaması nedeniyle, aynı zamanda Şirketin ortağı olan sanığa, hangi amaçla, ne miktar paranın, hangi tarihte teslim edildiği belli değildir. İbraz edilen imzasız ve onaysız listeler ise, Şirket tarafından süresinde ödenmeyen vergi ve sigorta borçlarını göstermekte olup, sanığa vergi ve sigorta bedellerini yatırması hususunda ödeme yapıldığına ilişkin bir kanıt değeri bulunmamaktadır. Öte yandan, sanığa teslim edilen paranın şirket kasasından verildiği ileri sürülmektedir. Sanığa para teslimine ilişkin bir belge mevcut olmadığına, yine sigorta primleri ile vergi bedellerinin yatırıldığına dair alındı belgeleri de bulunmadığına göre, düzgün tutulan bir kasa hesabındaki açığın kolaylıkla ve hatta aynı gün içinde anlaşılması mümkündür. Oysa, yatırılmayan bir kısım vergi bedelleri şikayet tarihinden beş yıl öncesine dayanmaktadır. Bu süre içerisinde birçok kez Genel Kurul Toplantısı yapılıp Şirket hesapları ibra edilmiştir. Ayrıca, ödenmeyen sigorta prim borçları nedeniyle daha önceden icra takibi gerçekleştirilip haciz yapılmış, dolayısıyla ödemelerdeki aksama önceden bilinmesine karşın başlangıçta şikayetçi olunmamış, buna mukabil sanığın sigortalı olarak çalışmasına ve yönetim kurulu üyeliğini sürdürmesine göz yumulmuştur. Yine bir kısım tanıklar, sanığın borcu bulunduğunu, ancak bunun vergi ve sigorta bedellerinden kaynaklanmadığını, sigorta ve vergi affı çıkacağı yolundaki yaygın kanı nedeniyle esasen o tarihlerde sigorta ve vergi borçlarının yatırılmadığını belirtmişlerdir. Tüm bu hususlar karşısında, ortağı ve çalışanı olduğu şirketin vergi ve sigorta borçlarını yatırması için sanığa çeşitli tarihlerde farklı miktarlarda paranın teslim edildiği kanıtlanamadığından, bu husustaki mevcut kuşkunun sanık lehine değerlendirilmesi ve taraflar arasında var olduğu ileri sürülen alacak-borç ilişkisinin hukuki mahiyette bulunduğundan bahisle beraatine karar verilmesi isabetli görülmüştür. Bu itibarla, Y..gıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Y..gıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Y..gıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 08.02.2005 günü oybirliği ile karar verildi.