Esas No: 2022/7644
Karar No: 2022/8566
Karar Tarihi: 03.11.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/7644 E.  ,  2022/8566 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Azmettiren sıfatıyla nitelikli kasten öldürme

HÜKÜM :Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/01/2022 tarih, 2021/313 esas ve 2022/10 sayılı kararı ile; sanık hakkında maktule yönelik azmettiren sıfatıyla nitelikli kasten öldürme suçundan TCK’nin 38/1, 82/1-d, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair karar.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükmün sanık müdafii ile katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyizi üzerine dosyanın yapılan temyiz incelemesinde;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'nin (...) maktul ...'na yönelik eyleminin sübutu kabul kılınmış, savunması değerlendirilip inandırıcı gerekçeler ile reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekilinin suç niteliğine yönelen, sanık müdafiinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle,

1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/09/2022 tarih ve 2022/42 esas, 2022/574

sayılı ilamı uyarınca TCK’nin 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca ister fiilden, isterse failin ya da mağdurun şahsından ya da özelliklerinden kaynaklanmış olsun, eylemin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturup oluşturmadığının faile göre belirlenmesinin gerektiği, şeriklerin suçla irtibatlarının failin şahsına ve işlediği fiile bağlılık arz ettiği halde, hakkında verilen mahkumiyet hükmü kesinleşen fail ...'in maktule yönelik kasten öldürme suçundan TCK'nin 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılması karşısında; sanık ...'nin (...) "azmettiren sıfatıyla kasten öldürme" suçundan TCK'nin 38/1, 81/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine, bağlılık kuralına yanlış anlam verilmek ve suç niteliğinde yanılgıya düşmek suretiyle, azmettiren sıfatıyla nitelikli kasten öldürme suçundan aynı Kanunun 38/1, 82/1-d maddeleri uyarınca yazılı biçimde hüküm kurulması,

2) Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan ... Hizmetler Bakanlığı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafii ile katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, re'sen de temyize tabi olan hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 03/11/2022 gününde üyeler ... ile ...'ın karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Tüm dosya kapsamına göre sanık ...'in eşi olan maktül ile tartışmaları nedeniyle arkadaşı olan sanık ...'e maktulü öldürmesini söylemek suretiyle suça azmettiren olarak iştirak ettiğinin kabul edilerek bağlılık kuralı gözetilerek TCK'nin 38. maddesi yollaması ile TCK'nin 81. maddesi uyarıca cezalandırılması gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına dair Dairemiz sayın çoğunluğunun kararına katılmıyoruz.

Suça azmettirenin ceza sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye bakıldığında 5237 sayılı TCK'na göre suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir.

S/3

5237 sayılı TCK'nin 38/1 maddesine göre "Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır."

5237 sayılı TCK'nin 40. maddesine göre;

"Suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçlarda işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur." düzenlemesi yer almaktadır.

Ancak TCK'nin 38 ve 40. maddelerinin azmettirenin sorumluluğunu tam olarak karşılamadığı, özellikle suça konu olayda olduğu şekilde suçun nitelikli halleri ve şahsa bağlı cezayı attırıcı nedenler konusunda bir açıklığa sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Cezayı artıran şahsi sebeplere ilişkin 765 sayılı TCK'nin 66. maddesi ile cezayı arttıran fiili sebepleri düzenleyen765 sayılı TCK'nin 66. maddesinin 5237 sayılı TCK'na alınmadığı 5237 sayılı TCK'nin 40 maddesinin her iki maddeye ilişkin olarak kısmi bir düzenlemeye sahip olduğu, sorunun çözümünün genel hükümlere göre uygulamaya bırakıldığı anlaşılmaktadır. TCK'nin 38. maddesinde azmettirenin işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağının öngörülmesine karşın işlenen suçun kime göre belirleneceğinin açıklanmadığı bu kapsamda azmettirenin şerik olarak failin işlediği suça iştirak ettiği ileri sürülebilir ise de azmettirenin azmettirdiği suç ile failin işlediği suçun farklı olması durumunda azmettirenin TCK'nin 38 ve 40. maddeleri uyarıca işlenen suçun cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekeceği ancak gerek Dairemizin gerekse Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamasına göre azmettirenin sorumluluğunun iştirak ve suç kastına ilişkin genel hükümler çerçevesinde belirlendiği görülmektedir. Bu kapsamda Yargıtay kararlarında azmettirenin silahla kasten yaralama suçuna azmettirdiği halde failin sınırı aşarak kasten öldürme suçunu işlemesi durumunda azmettirenin TCK'nin 87/4. maddesi kapsamında kastı aşan öldürme suçundan sorumlu tutulması, azmettirenin hırsızlık suçunu azmettirdiği halde neticeyi bilme ve isteme iradesine göre failin işlediği nitelikli yağma suçundan sorumlu tutulması gibi azmettirenin sorumluluğunun işlenen suça ve faile göre değil azmettirenin kastına göre belirlendiği bir çok uygulamanın söz konusu olduğu aşikardır.

5237 sayılı TCK'nin 21/1 maddesine göre "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir."

Kasten öldürme suçunun manevi unsuru genel kasttır. TCK’nin 21/1. maddesine göre "kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." öldürme kastı açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş olmasıdır. Olayda kastın olup olmadığını ve bunun ölüm neticesine yönelik olduğu mahkemece tespit edilecektir. Somut olayımıza baktığımızda sanık ...'in ../..

S/4

maktul ile evli olduğu ancak eşi ile anlaşamadıkları bir süreden beri diğer sanık ... ile birlikte yaşamaya başladığı olay günü maktul ile ortak oldukları evde bulundukları sırada ...'in, ... ile birlikteliği yüzünden tartışma çıktığı, ...'in ...'i arayarak maktulün kendisini darp ettiğini ve eve gelmesini istediği, ...'in de av tüfeği alarak ikamete gittiği ve ...'in ...'i gizlice eve aldığı ve ...'in fırsatını bulduğu anda maktulü öldürdüğü anlaşılmaktadır. Sanık ...'in eşini öldürme kastı ile hareket ettiği sabittir. Bu kapsamda sanık ... yönünden TCK'nin 82/1-d maddesindeki eşe karşı kasten öldürme suçunun tüm unsurları ile oluştuğu halde sayın çoğunluk tarafından bağlılık kuralı gerekçesi ile sanık ...'in eylemine tabi olarak TCK'nin 81. maddesi ile cezalandırılması adalete ve hukuka uygun değildir. Somut olaya bakıldığında mahkemenin uygulamalarına göre sanık ...'in kendisinin eşi olan maktule ateş ederek öldürmesi halinde TCK'nin 82/1-d, 29, 62. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği, somut olayda ise sanık ...'in arkadaşı ...'den bu işi yapmasını isteyerek eşi olan maktulü öldürmeye azmettirmesi nedeniyle TCK'nin 81, 29, 62. maddeleri gereğince 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verileceği, sanık ...'in kendisi ateş etseydi 5 yıl daha fazla ceza alacağı halde, bağlılık kuralına yanlış anlam verilmesi nedeniyle suç işleme kararı olmayan arkadaşına azmettirmek suretiyle eşini öldürttüğü için 5 yıl daha az ceza almasına yol açan hukuka ve adalete aykırı bir uygulamanın söz konusu olacağı anlaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere azmettirenin sorumluluğunun sadece TCK'nin 38 ve 40. maddeleri uyarınca işlenen suç veya faile göre belirlenmesinin hukuka ve adalete aykırı sonuçlar doğurduğu bu nedenle TCK'nin 38 ve 40. maddelerinin kast ve iştirake ilişkin genel hükümler ile birlikte değerlendirilmesinin zorunlu olduğu aksi halde somut olayda olduğu gibi sanık ...'in eşini öldürme kastıyla hareket ettiği ve eşinin ölümü ile neticeye de ulaştığı halde suçun failinden dolayı daha az ceza alması gibi uygulamalara yol açacağı özellikle TCK'nin 82/1-d maddesinde üstsoy veya altsoydan birine, eş ve kardeşe karşı, TCK'nin 82/1-j maddesinde kan gütme saikiyle ve TCK'nin 82/1-k maddesinde töre saikiyle işlenen nitelikli kasten öldürme suçlarında asli faillerin daha az ceza almak amacıyla menfaat, akrabalık, hizmet ilişkisi vs sebeplerle 3. kişileri suça azmettirerek kast ettikleri neticeyi elde etme yöntemini benimseyebilecekleri, hukuk sisteminin kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması koruması söz konusu olamayacağına göre bağlılık kuralını böyle bir sonuca neden olacak şekilde yorumlamak yasanın amacına aykırı olacaktır. Failin azmettirenin kastettiği suçtan farklı bir suç işlemesi(kasten yaralama suçuna azmettirilmesine karşı failin cinsel istismar suçunu işlemesi vb.) veya azmettirilen suç yanında başka suç işlemesi (kasten yaralama suçuna azmettirilmesine karşın failin mağduru darp ettikten sonra ani kasıtla parasını alarak yağma suçunu işlemesi vb.) veya azmettirenin kastının aşılması ( silahlı yaralamaya azmettirildiği halde failin mağduru öldürmesi vb.) gibi durumlarda sadece TCK'nin 38. ../..

S/5

ve 40. maddelerin lafzına göre bir uygulama yapılması halinde azmettirenin de işlenen suç veya faile bağlılık kuralınca cezalandırılmasına karar vermek gerekecektir. Ancak gerek Dairemiz gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan kararlarında ceza adaletinin sağlanması için yukarıdaki olaylarda azmettirenin sorumluluğunun TCK'nin 38 ve 40. maddeleri ile kast ve iştirake ilişkin genel hükümlerin birlikte değerlendirilmesi ve karşılaştırılması suretiyle azmettirenin kastı veya kastının aşılması ve iştirak iradesinin kapsamına göre karara bağlandığı, işlenen suç veya faile bağlılığın esas alınmadığı ve failin azmettirenin kastettiği suçtan farklı bir suç işlemesi halinde azmettirenin sorumluluğu bulunmadığına, failin azmettirilen suç yanında başka suç işlemesi halinde azmettirenin sadece azmettirdiği suçtan sorumlu olduğuna, failin azmettirenin kastını aşması silahlı yaralamaya azmettirildiği halde failin mağduru öldürmesi halinde ise azmettirenin kastı aşan öldürme suçundan sorumlu olduğuna dair kararlar verildiği nazara alındığında ceza adaletinin sağlanması için azmettirenin kastı ile gerçekleşen neticenin farklı olması hallerinde azmettirenin sorumluluğunun kast ve iştirake ilişkin genel hükümlere göre belirlenebildiğine göre, sanık ...'in eşini öldürmek için diğer sanığı azmettirdiği, eşinin öldürülmesi ile istenilen neticenin de gerçekleştiği olayda sanık ...'in TCK'nin 21/1. maddesinin "Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki tanıma tamamen uygun olarak eşe karşı nitelikli kasten öldürme suçunu işlediğinden TCK'nin 82/1-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin kararın onanması gerektiği halde bağlılık kuralına yanlış anlam verilerek sanığın TCK'nin 81. maddesi uyarıca cezalandırılması için kararın bozulmasına dair çoğunluk görüşüne muhalefet ediyoruz.17.11.202