Esas No: 2012/1606
Karar No: 2012/4842
Karar Tarihi: 11.07.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/1606 E.  ,  2012/4842 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali-tapu iptali ve tescil-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, arsa sahibi müvekkili ile daval... arasında 01.08.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, bu kapsamda yükleniciye devredilmesi gereken dairelerin davalı yüklenici tarafından kandırılmak suretiyle 30.03.1998’de devirlerin davalı yükleniciye devredildiği zannıyla diğer davalı şirkete yaptırıldığını, buna rağmen davalı yüklenicinin sözleşme gereğince verilmesi gereken tapuların verilmesini istediğini, yapılan konutların imara aykırı olması nedeniyle ruhsatının alınamadığını, bu durumun da dairelerin değerini düşürdüğünü, teslimde gecikme olması halinde ödenmesi kararlaştırılan gecikme zararının ve kira kaybının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 19.200,00 TL gecikme tazminatının, 5.800,00 TL kira kaybından doğan tazminatın davalılardan tahsiline, 01.08.1997 tarihli sözleşmenin iptaline, 30.03.1998 tarihli tapu satış senedinin iptaline, altı dairenin ve müvekkilinin teminat ipoteği bulunan iki numaralı dairenin müvekkili adına tesciline, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde değerlerinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; son duruşmada kaçak olan yapının yıkımına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, davaya konu taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin genişletilmesine muvafakat etmediklerini, müvekkili şirkete alacak ve müvekkili yükleniciye de tapu iptal-tescil talepleri açısından husumet yöneltilemeyeceğini, edimlerin yerine getirilmiş olması nedeniyle 01.08.1997 tarihli sözleşmenin iptalinin istenemeyeceğini, davacının talebi ve bilgisi kapsamında yapılan değişikliklerle dairelerin daha büyük inşa edildiğini, bu oranda davacının daha büyük dairelere sahip olduğunu, 17 ağustos 1999 depremi nedeniyle konutların davacı tarafından birkaç ay geç teslim alındığını ve taleplerin haklı olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu binanın imara aykırı olduğundan kaçak yapı olduğu, imara uygun hale getirilmesinin mümkün olmadığı, davacının kendisine düşen daireleri teslim aldığı, üncü kişilere sattığı, bu nedenle sözleşmenin feshi isteminin haklı olmadığı, kaçak yapının ancak yıkımının istenebileceğinden alacak taleplerinde bulunulamayacağı, 30.03.1998 tarihinde yapılmış olan tapu devirlerinin davaya konu kat karşılığı sözleşmesi kapsamında davacı tarafından gerçekleştirildiği gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle hakim hakkındaki red isteğinin 1086 sayılı HUMK’nun 29. maddesine ve bilirkişiler hakkındaki red istemin de aynı kanunun 277. maddesine göre koşullarının oluşmamış olmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan fesih, tazminat ve tapu iptal-tescil istemine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenmiş 01.08.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalılardan yüklenici... inşaatı sözleşmesine, ruhsatına ve ruhsata esas projelere uygun şekilde inşa edip teslim ettiğini kanıtlayamamıştır. Yargılama sırasında alınan birbirini teyit eden bilirkişi kurulu raporları ile inşaatın projelerine aykırı olduğu ve bu aykırılıkların tadilat ve/veya yıkım yoluyla dahi giderilemeyeceği tespit edilmiş bulunmaktadır. Bu itibarla edimlerini sözleşmede öngörülen sürede İmar Kanunu’na uygun olarak yerine getirmeyen yüklenicinin edimlerini ifada temerrüde düştüğünün kabulü ile davacı arsa sahibinin feshi isteminin kabulü gerekirken, kaçak ve suç teşkil eden inşaata yasallık izafe edecek şekilde inşaatın tamamlandığından bahisle fesih isteminin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bunun yanı sıra, kabulü gereken fesih talebinin sonucu olarak BK’nun 108/1. maddesi gereğince yüklenici ve onun temlikte bulunduğu üçüncü kişilerden arsa sahibince devredilen payların iadesini isteme hakkı doğacağından ve işbu davada da bu kapsamda olmak üzere hali hazırda yüklenici tarafından devredildiği şekliyle diğer davalı ... Oto Ltd. Şti. adına kayıtlı bulunan 2 numaralı bağımsız bölüme ilişkin tapu iptal tescil talebinin kabulü gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve gerekçeyle bu istemin de reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.