Esas No: 2014/161
Karar No: 2015/493
Karar Tarihi: 08.12.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/161 E.  ,  2015/493 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : .... Ağır Ceza

Olası kastla öldürme suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-d-e, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı resen temyize tâbi olan hükmün sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

“Dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilerek;

a) Maktulün ölüm nedeni,

b) Yeni doğmuş bebeği somut olaydaki koşullarda kendi haline terk etme ile ölüm olayı arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konularında rapor aldırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi yerine, eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece ... gün ve ... sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-d-e, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Resen temyize tâbi bulunan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince... gün ve ... sayı ile;

“Sanık ...'in köyde ailesi ile birlikte yaşadığı, 2004 yılı Ağustos ve Kasım ayları arasında henüz 18 yaşını doldurmadan aynı köyden babasının amcası oğlu olan ... ile rızaya dayalı olarak cinsel ilişkiye girdiği ve hamile kaldığı, hamileliğini kimseye söyleyemediği, olay tarihinde öğlen saatlerinde kimse görmeden aynı köyde bulunan ve kullanılmayan dedesinin evine giderek tuvalette doğum yaptığı, bebeğin göbek kordonunu bağlamadan tuvaletin 35 metre uzağındaki patika yolun kenarındaki çalılıkların üzerine çıplak olarak attığı, aynı gün saat 19.30 sıralarında olay yerinden geçen tanık Şükrü tarafından bebeğin canlı olarak bulunup hastaneye sevkinin sağlandığı ancak ertesi gün bebeğin tedavi gördüğü hastanede hayatını kaybettiğinin anlaşıldığı olayda;

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun 30.09.2010 tarihli raporuna göre; bebeğin ölümünün kendinde mevcut akciğer iltihabı hastalığı sonucu meydana gelmiş olduğu, bu hastalığın özel bakım ve tedavisinin gerekli olduğu, bu tip hastaların tedavisine gecikme olmaksızın başlanması durumunda dahi kurtarılmasının kesin olmadığı, ancak bebeğin çıplak olarak açık alana terk edilmiş olması, bulununcaya kadar geçen süre ve sonrasındaki tedavi süreci dikkate alındığında, doğum sonrası terkedilmesinin ölümün meydana gelmesinde etkisi olduğunun kabulü gerektiğinin belirtilmesi karşısında, sanığın koruma ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmeksizin yeni doğan bebeğini terketmek suretiyle ölümüne neden olduğu anlaşıldığından TCK'nun 83/3. maddesi gereğince cezalandırılması yerine, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde TCK'nun 82/l-d-e ve 21/2. maddeleri gereğince hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiş, Daire üyeleri ... ve ... eylemin; “TCK'nun 82/1-d-e-k maddesi kapsamında olduğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Bozmaya uyan yerel mahkemece ... gün ve ... sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK'nun 83/3, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Resen temyize tâbi bulunan bu hükmün sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ve oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiş, Daire Başkanvekili ...; “Sanığın eyleminin TCK'nun 82/1-d-e-k maddesi kapsamında olduğu,” Daire Üyesi ... ise; "sanığın icrai bir hareketle terk suçunu işlediği ancak terkin ölümün meydana gelmesinde etkisinin bulunması nedeniyle sanığın neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre TCK'nun 87. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi gereğince cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

“Sanığın, bakım ve gözetim altında bulunan ve doğuştan akciğer iltihabı bulunan bebeğini bıraktığı yer ile sanığın yaşadığı bölge, bırakılan zamanın gündüz saatleri ve yaz mevsimi olması, bebeğin bulunması için geçen zaman dikkate alındığında sanığın icrai bir hareketle terk suçunu işlediği, ancak terkin ölümün meydana gelmesinde etkisinin bulunması nedeniyle, eyleminin 5237 sayılı Kanunun 97/2. maddesi kapsamında kaldığı, dolaysıyla sanığın TCK'nun 97/2. maddesinin yollaması ile 87/4. maddesinin son cümlesi gereğince cezalandırılması ve hükmün bozulması yerine, yazılı şekilde aynı kanunun 82/1-d-e maddesi delaletiyle TCK'nun 83/3. maddesinden kurulan ve onanan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ve oyçokluğu ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

21.07.2005 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağında; 20.07.2005 günü saat 19.50 sıralarında ... Köyünde ikamet eden vatandaşlar tarafından arazide yeni doğmuş bir bebek bulunduğunun ihbar edildiği, 112 acil servisine haber verilerek olay mahalline saat 20.50 sıralarında gelindiği, bebeğin halihazırda yaşadığı, ambulansla hastaneye sevk edildiği, bebeğin bulunduğu patika yola 180 cm uzakta çalılıklara takılı halde kese görünümdeki plasenta organının ve göbek kordonunun bulunduğu, etrafta arama yapıldığında yaklaşık 32 metre mesafedeki ...’a ait kullanılmayan evin tuvaletinde kan izleri görüldüğü bilgisine yer verildiği,

... Adli Tıp Kurumunca düzenlenen otopsi raporunda; sağ uylukta, sağ ayakta, sağ el bileğinde, sol ayak sırtında ve sırtta cildi çizikler bulunduğu, histopatolojik tetkikte akciğerlerin çok az hava aldığı ve alveol boşluklarında belirli özelliği olmayan aspre materyal saptandığı, bebeğin ölümünün bu zeminde gelişen solunum yetmezliği sonucu meydana gelmiş olduğunun bildirildiği,

Adli Tıp 1. İhtisas Dairesinin raporunda; otopsi raporunda tanımlanan cildi sıyrıkların ölümü meydana getirebilecek nitelikte olmadığı, anne karnında iken gelişen akciğer iltihabı hastalığı tanısı ile doğan bebeğin özel bakım ve tedavisinin gerekli olduğu, ancak olaydaki mevcut koşullarda terk edilmeyip tedavi edilmesi halinde de kurtulmasının kesin olmadığı görüşüne yer verildiği,

Adli Tıp Genel Kurulu raporunda ise; neotanal pnömonisi mevcut olan bebeğin özel bakım ve tedavisinin gerekli olduğu, bu tip hastaların tedavisine gecikme olmaksızın başlanması durumunda dahi kurtarılmasının kesin olmadığı, ancak bebeğin çıplak olarak açık alana terk edilmiş olması, bulununcaya kadar geçen süre ve sonrasındaki tedavi süreci dikkate alındığında bebeğin doğum sonrası terk edilmesinin ölüm meydana gelmesinde etkisi olduğunun kabulü gerektiği görüşlerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi raporunda ise; bebeğin babasının % 99,99 ihtimalle ..., annesinin de % 99,99 ihtimalle ... olabileceğinin bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Bebeği bulan tanık ... aşamalarda; akşam saat 19.30 sıralarında evinin karşısındaki ...’a ait bahçeye meyve yemek için gittiğini, meyve yedikten sonra bahçenin altında bulunan patika yoldan eve dönerken çalılıkların içerisinde sinek uğultusu sesi gelince yaklaştığında çıplak vaziyette bir bebeğin iniltisini duyduğunu, bebeğin göbek bağı ile birlikte çalılara asılı vaziyette olduğunu gördüğünü, hemen komşulara ve yetkililere haber verdiğini, köydeki kadınların gelip usulüne uygun şekilde göbek bağını kestiklerini, bebeğin hastaneye kaldırıldığını, bebeği bulunduğu yerin yolun üst kısmında olduğunu, patika yoldan geçenlerin bebeği görebileceğini, ancak patika yolun arazi içinde olduğunu, araç yolu olmadığını, çocuğu bulduğunda havanın aydınlık olduğunu, henüz havanın kararmadığını beyan etmiş,

Tanık ...; amca oğlunun kızı olan sanıkla, 2004 yılı Ağustos ayında rızasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini, sonra 1-2 kez daha beraber olduklarını, sanığa evleneceği yönünde bir vaatte bulunmadığını, hamile olduğundan haberi olmadığını, olayın ertesi günü sanığa sorduğunda çocuğun kendisinden olduğunu söylediğini, hamile olduğunu fark etmediğini, çocuğun doğumu ve bulunduğu yere atılmasıyla bir ilgisinin olmadığını ifade etmiş,

Tanık ...; sanığın annesi olduğunu, beraber yaşamalarına rağmen hamile olduğunu anlamadığını, karnının büyük olmadığını, günlük işlerine devam ettiğini, bebeğin kızına ait olduğunu öğrenince şok olduğunu belirtmiş,

Soruşturma aşamasında susma hakkını kullanan sanık duruşmada; olaydan önce ... ile birbirlerini sevdiklerini ve evlenmeye karar verdiklerini, ... ile rızaya dayalı cinsel ilişki kurduğunu, ...’in kendisine evlenme vaat ettiğini, bu nedenle birden çok cinsel ilişkide bulunduğunu, daha sonra aralarının bozulduğunu, bir süre sonra adetten kesildiğini, ancak hamile olduğunu anlamadığını, karnında bebeğin kıpırdamaya başlamasıyla hamile olduğunu anladığını, araları bozulduğu için ...'e, korktuğu için de ailesine hamile olduğunu söyleyemediğini, çocuğu aldırmayı aklına getirdiğini ancak maddi durumu iyi olmadığından yapamadığını, intihar etmeyi düşündüğünü, karnının sürekli büyüdüğünü, devamlı tedirginlik yaşadığını, bol kıyafetler giydiğinden ailesinin durumu anlayamadığını, olay günü sancılarının arttığını, evde bulunan annesinin ve yengesinin dışarı çıkmasını beklediğini, annesi dışarı çıkınca evlerinin yakınındaki dedesine ait eve gündüz öğle civarında gittiğini, evin dışında bulunan tuvalette bebeği doğurduğunu, bebeği kucağına aldığını, daha sonra getirip bir yol kenarına bıraktığını, sonra sürünerek eve gidip yattığını, doğum sırasında kanamasının olduğunu, ancak daha sonra kanama olmadığını, uzun süre yatakta kaldığını, bir süre sonra kendisine geldiğini, akşam olup hava kararınca bebeğin aklına geldiğini, bebeği alayım diyerek dışarı çıktığını, evin önünde biraz ilerlediği sırada küçük bir çocuk gördüğünü, çocuğun kendisine “... abla aşağıda bir çocuk bulmuşlar” dediğini, çocuğa bir şey söylemediğini, ancak çocuğu buldular diye kendi kendine sevindiğini, eve döndüğünü ve yattığını, sabah ...’i dedesinin evinde gördüğünü, ...’in kendisine “... bu çocuğu sen mi doğurdun” diye sorduğunu, kendisinin de “evet ben doğurdum” dediğini, çocuğun cinsiyetine dikkat etmediğini, sonra hastaneye gittiğini, doktorun kendisini muayene ettiğini ve doğum yaptığını anladığını, "çocuk nerede" diye sorunca da çocuğu bıraktığı yeri söylediğini ifade etmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için TCK'nun 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali surette işlenmesi ve bu kapsamda ihmali ve icrai suç ayrımı ile TCK'nun 97. maddesinde düzenlenen terk sonucu ölüme neden olma suçu üzerinde durulması gerekmektedir.

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nun 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. bası, s.366-367)

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nun 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği halde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK'nun 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 11.bası, s.221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası, s.370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, 18.bası, s.164-175; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi Ankara, 2015, 9.bası, s.240-246)

5237 sayılı TCK'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’nda ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nun 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nun 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nun 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nun 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tâbi tutulmuştur.

Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi halinde TCK'nun 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu halde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi olabilir.

Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK'nun 83. md.) söz edilecektir. Buna karşılık, garanti yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK'nun 85 md) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi halinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hallerde olası kast, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası,s. 366-390).

5237 sayılı TCK'nun "Kasten öldürme" başlıklı 81. maddesi; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş, "Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" başlıklı 83. maddesinde ise;

"(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir" hükmüne yer verilmiştir.

TCK'nun 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

Bu düzenlemeye göre, TCK'nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.

Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkanlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi halinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması halinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun “Terk” başlıklı 97. maddesi ise; “(1) Yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan bir kimseyi kendi hâline terk eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Terk dolayısıyla mağdur bir hastalığa yakalanmış, yaralanmış veya ölmüşse, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş, madde gerekçesinde; “Madde metninde terk suçu tanımlanmıştır. Suçun konusu, yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan kimselerdir. Suçun faili ise, bu kimseler üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi olabilir.

Söz konusu suç, yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan kimseyi kendi hâline terk etmekle oluşur. Bu terk olgusu, bir bebeğin cami avlusu gibi belli bir mahale götürülüp bırakılması gibi icrai davranışla gerçekleştirilebilir. Keza, bu suç, ihmali davranışla da işlenebilir. Örneğin ileri yaşta bulunan veya hasta bir kişi ya da bir bebek evde kendi hâline terk edilerek tatile çıkılması hâlinde, koruma ve gözetimden yoksun bırakılabilirler.

Maddenin birinci fıkrasında, başlı başına bu terk olgusu bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre; terk edilen kişinin bir hastalığa yakalanması, yaralanması veya ölmesi hâlinde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunacaktır. Bu durumda dikkat edilmelidir ki, failin meydana gelen ağır ve başka neticeden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, bu netice açısından en azından taksirinin bulunması gerekir. Fakat, bu madde kapsamında söz konusu edilen terk olgusu hâlinde, meydana gelen netice açısından failin çoğu zaman muhtemel kastla hareket ettiğini göz önünde bulundurmak gerekir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Terk suçu, mülga 765 sayılı TCK'nun 473 ve 474. maddelerinde düzenlenmiş olup bu hükümlerle 5237 sayılı TCK'nun 97. maddesi arasında bazı farklar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi 765 sayılı TCK'nda 12 yaşından küçük olan kimseler suçun mağduru olarak kabul edilirken 5237 sayılı TCK'nda belli bir yaş sınırı getirilmeden yaşı veya hastalığı nedeniyle kendisini idare edemeyecek durumda olan herkesin suçun mağduru olabileceği kabul edilmiştir. Diğer bir fark ise 765 sayılı TCK'nda bu terk nedeniyle mağdur ölmüş veya yaralanmış ise belli bir süre hapis cezası verileceği öngörülmüş iken 5237 sayılı TCK'nda terk nedeniyle ölüm veya yaralanma meydana gelirse neticesi sebebiyle ağırlaşan suç hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Terk; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Bırakma, ayrılma, vazgeçme, bakmama, ihmal etme" olarak tanımlanmıştır. Suçun maddi unsuru, yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim altında bulunan kimsenin, üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından kendi hâline terk edilmesidir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere terk, bir bebeğin cami avlusu gibi bir yere götürülüp bırakılması şeklinde icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi ileri yaşta bulunan bir kimsenin veya bir bebeğin evde kendi hâline terk edilerek evden dışarı çıkılması durumunda olduğu gibi ihmali bir davranışla da işlenebilir. Özel Daire uygulamalarında, yeni doğan bir bebeğin tren garına bırakılması (2. CD'nin 24.06.2013 gün ve 29428-17010), bebeğin cami avlusuna bırakılması (2. CD'nin 13.11.2013 gün ve 3501-26274), küçük çocuğun akrabalarının evinin önüne bırakması (3. CD'nin 15.04.2013 gün ve 6867-15884) durumlarında terk suçunun oluşacağı kabul edilmiştir.

Terk suçu bir tehlike suçu olup, terk dolayısıyla bir zararın meydana gelmiş olması şart değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, terk dolayısıyla mağdurun hastalığa yakalanması, yaralanması veya ölmesi hâlinde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunacaktır. Ancak failin meydana gelen bu ağır ve başka neticeden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, bu netice açısından en azından taksirinin bulunması ve failin mağdurun hastalığa yakalanması, yaralanması veya ölmesini istememesi gerekmektedir. Failin bu maddeye göre sorumlu tutulabilmesi için asıl amacı sadece "terk etmek" olmalıdır. Aksi takdirde fail mağdurun hastalanmasını, yaralanmasını veya ölmesini istemiş ve bu amaçla hareket etmiş ise kasten yaralanma yahut öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için kast ve olası kast kavramları üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinin 1. fıkrasında; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmış olan kast, öğretide de, genel kabul gören düşünceye göre, suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiştir.

Olası kast ise 5237 sayılı TCK'nun 21. maddesinin 2. fıkrasında "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" şeklinde tanımlanmıştır.

Görüldüğü gibi doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kast ile hareket etmiş olacak, buna karşın, fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüdeki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; sonucun gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın akrabası ... ile yaşadığı cinsel ilişki sonucunda hamile kalıp, hamileliğini gizlediği, olay tarihinde öğle saatlerinde kimse görmeden dedesinin kullanılmayan evinin tuvaletinde doğum yaptığı, bebeğin göbek kordonunu bağlamadan tuvaletin 35 metre uzağında bahçelere giden patika yolun kenarındaki çalılıkların üzerine çıplak şekilde attığı, daha sonra ailesi ile birlikte yaşadığı eve dönerek günlük yaşamına devam ettiği, aynı gün saat 19.30 sıralarında olay yerinden geçen tanık ... tarafından bebeğin tesadüfen canlı olarak bulunup hastaneye sevkinin sağlandığı, ancak ertesi gün bebeğin tedavi gördüğü hastanede hayatını kaybettiği olayda; sanığın ilişkisini ve hamileliğini gizlemesi, bebeğin göbek kordonunu bağlamadan çıplak şekilde tarlalara giden patika yolun yanındaki çalılıkların üzerine atması, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun 30.09.2010 tarihli raporunda da bebeğin çıplak olarak açık alana terk edilmiş olmasının ölümün meydana gelmesinde etkisi olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın asıl amacı terk olmadığı gibi icrai eylemi ve davranışları göz önüne alındığında ihmali davranışla ölüme neden olma suçunun da söz konusu olamayacağı, bebeğin yola 180 cm mesafeye atılması, bebeğin atıldığı yer itibarıyla yoldan geçen birisi tarafından bulunulabilme ihtimalinin olması, nitekim bebeğin canlı olarak tanık Şükrü tarafından bulunması dikkate alındığında sanığın eylemi sonucunda bebeğin ölümünün muhakkak ve kesin olmayıp muhtemel olduğu, sanığın da muhtemel bu neticeyi istememekle birlikte göze alıp kabullendiği, bu nedenle doğrudan kastın varlığından da söz edilemeyeceği anlaşıldığından sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin olası kastla öldürme niteliğinde olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden, aleyhe temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir.

İtirazın değişik gerekçe ile kabulü yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi ...; "Sanık ..., küçük yaşta iken akrabası olan ... ile ilişkiye girip hamile kaldığı, suç tarihinde köyde, dedesine ait kullanılmayan evde, tek başına bebeğini doğurduğu, toplumun etkisi ile haysiyet ve şerefini kurtarmak için bebeğini patika yolun kenarında kasten terk ederek bıraktığı, aynı gün tanık Şükrü tarafından bebeğin canlı olarak bulunup hastahaneye götürüldüğü ancak ertesi gün tedavi gördüğü hastanede bebeğin öldüğü anlaşılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki sorun sanık hakkında TCK'nun 82 ve 83. maddelerinden hangisinin uygulanması gerektiği sorunundan ibarettir.

Eski 765 sayılı Kanunda icrai davranış ile ihmali davranışlar net olarak tefrik edilmemekte idi, 5237 Sayılı Yasada ise icrai davranış ile ihmali davranış tamamen bir birinden ayrılmıştır.

Kesici aletle vurmak,elleriyle boğmak veya silah ile ateş etmek gibi icrai davranışlarla bir kişi öldürülürse TCK'nın 81 ve 82. maddeler uygulanır. Bunun aksine kesici aletle vurmayıp, eli ile boğmadan, silah ile ateş etmeden, bebeği aç bırakarak belli bir süre sonra bu ihmali davranış sonucu bebek açlıktan ölürse bu takdirde TCK'nun 81 veya 82. maddeler delaletiyle 83. maddenin uygulanması gerekir. Böylece 5237 sayılı Kanun ihmali davranışla öldürmek ve icrai davranışla öldürmek şeklinde adam öldürmeyi davranış şekline göre ikiye ayırmıştır.

765 sayılı Kanun da ihmali davranışla işlenen her hangi bir suç tipi mevcut bulunmadığından gayrimeşru doğum yapan bir ananın doğumdan sonra hemen bebeğini boğarak öldürmesi halinde doğum yapan anaya 765 sayılı Yasanın 453. maddesi uygulanmakta idi.

765 sayılı Kanunun 453. maddesi aynen şöyledir. “Öldürme fiili, anası tarafından şerefini kurtarmak saikiyle, yeni doğmuş bulunan çocuğa karşı işlenmiş ise faile dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.”

Bu kanun bilahare 2003 yılında 4928 sayılı Yasa ile sadece ceza miktarı arttırılmış, 8 yıldan 12 yıla çıkarılmıştır.

Madde içeriğinden anlaşıldığı gibi gayrimeşru doğum yapan anaların, doğan çocuğuna kasten vurup bebeğinin ölümünü gerçekleştirirse 453. madde uygulanırdı.

Yargıtay 1.CD.sinin 1967 tarihli eski bir kararı da aynen şöyledir.

“Haysiyet ve namusunu kurtarmak için yeni doğan çocuğu kasten öldürme fiilinin TCK' nun 453. maddesi ile cezalandırılması için çocuğun doğar doğmaz öldürülmesi şart değildir. Sanğın, doğurduğu çocuk dolaysıyla kendiliğinde meydana gelen ruhi ve bedeni buhranın tesiri altında doğumdan bir gün sonra süt vermemek suretiyle öldürmüş olması halinde TCK'nun 453. maddesinin unsurları mevcut bulunduğundan sanık hakkında TCK'nun 450/1. maddesi değil 453. maddesinin uygulanması gerekmektedir.”

Toplumumuzun örf adetlerinin, dini kurallarının yarattığı haysiyet ve namusun ağır etkisi ile öldürmek istemediği halde mecburen toplumun baskısı ile anaların kasten yeni doğan bebeğine vurup icrai davranışlarla çocuğunu öldürse bile 453. madde uygulanırdı.

Yeni Ceza Kanunu ile gayrimeşru doğum yapan ananın şerefini kurtarma saiki artık ortadan kaldırılmıştır. Hangi gerekçe ile olursa olsun çocuğunu bilerek ve isteyerek tabancayla ateş ederek, boğarak veya bıçaklayarak öldürücü darbenin etkisi ile ölümü gerçekleştirdiği takdirde sanık anne hakkında TCK'nun 82/1-d maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası uygulanacaktır.

Bunun aksine sanık anne, bebeğini bilerek ve isteyerek kendi icrai davranışları ile kasten öldürmemiş olup sadece kasten aç bırakarak uzun süre emzirmeyerek, bilerek ve isteyerek bu ihmali davranışları ile ölümü bilfiil gerçekleştirmişse bu takdirde 83. maddenin 3. fıkrası gereğince 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bizim olayda sanık bebeği terk ederek uyguladığı ihmali davranışla ölümü sonuçlandırmamış, teşebbüs aşamasında bırakıp, bebeği çıplak bir vaziyette terk ettiği sırada bebeğin ilerde hastalanıp ölebileceğini öngördüğü halde, ölürse ölsün şeklinde bırakıp gittiğinden ve bu terk sonucu bebek hastalanıp öldüğüne göre bu takdirde sanık anne hakkında TCK' nun 82/1-d yollamasıyla 83/3, 21/2 ve 62. maddeleri gereğince olası kastın uygulanması gerekmektedir.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi için 83. maddenin 1 ve 2. fıkralarındaki şartların da oluşması gerekmektedir.

1-Sanık annenin yeni doğan bebeğini çıplak vaziyette yoldan uzak, ağaçlık bir yere tek başına bırakması şeklindeki ihmali davranışı, bebeğin öldürme kastı ile yapılan icrai davranışlara eşdeğer bir davranıştır.

2-a) TCK'nun 83. maddesinin 2/a fıkrasına göre sanık annenin, bebeğe karşı Medeni Kanun'dan kaynaklanan belli bir yükümlülükleri bulunduğu ve bu yükümlülüklerini ihmal ettiği ortadadır.

b) TCK'nın 83. maddesinin 2/b fıkrasına göre sanığın bebeği çıplak tek başına bırakması şeklindeki davranışı ile bebeğin hayatı ile ilgili tehlikeli bir durum oluşturduğu ortadadır. İhmali suçun oluşması için kanunun aradığı tüm şartlar oluşmuştur.

Ana ve baba dünyaya getirdiği çocuğa karşı velayet ilişkisinden kaynaklanan belli yükümlülükler altındadırlar. Bu yükümlükleri yerine getirmemeleri bir haksızlıktır. Çocuğuna karşı ihmali bir davranışta bulunarak bebeğin hayatını tehlikeli bir duruma sokan ananın neticeyi önleme yükümlülüğü altında bulunan bir kişi olduğundan ihmali davranış yönünden cezalandırılması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, iç dünyasında suçu işlemek istemediği halde, mecburen dini duyguların etkisi ve toplumun baskısı ile şeref ve haysiyetini kurtarmak için suçu işlemek zorunda kalan ailevi yapısı çöken toplumdan tecrit edilen bu anaları ayrıca müebbet gibi ağır bir ceza ile cezalandırmak töre kurallarımıza kanun maddelerine uymamaktadır.

Bu nedenle farklı gerekçe ile itirazın kabulüne ve sanık hakkında TCK'nun 82/1-d-e maddesi yollamasıyla 83/3 ve 21/2 ve 62. maddelerinin uygulanması görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. " şeklinde farklı görüş açıklamış,

Üç Genel Kurul Üyesi; "Sanığın eyleminin terk sonucu ölüme neden olduğu, bu nedenle itirazın kabulü gerektiği" düşüncesiyle,

Ondört Genel Kurul Üyesi ise; "Sanığın eyleminin ihmali davranışla öldürme suçunu oluşturduğundan Özel Daire onama kararında bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- .... Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı kararının sanığın eyleminin olası kastla öldürme niteliğinde olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.12.2015 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.12.2015 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.