Esas No: 2020/4449
Karar No: 2021/1009
Karar Tarihi: 08.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/4449 E.  ,  2021/1009 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı ... aralarındaki cezai şartın iptali davasına dair Çankırı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 29/03/2016 tarihli ve 2013/246 E.-2016/156 K. sayılı hükmün onanması hakkında (kapatılan)13.Hukuk Dairesince verilen 16/10/2018 tarihli ve 2016/16883 E. 2018/9444 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumca 02/05/2013 tarih ve 98206689/Sözleşme-18064135/1634428 sayılı yazı ile sahte reçete fatura edilmesi nedeniyle 2008 protokolünün 6.3.19 ve 4.3.6 sayılı maddeleri gereği ceza tesis edildiğini, sahteciliği kendisinin değil yanında kısa süre çalışan kalfasının yaptığını dolayısıyla kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek 37.084,00 TL reçete bedeli ve reçete bedelinin 10 katı tutarı olan 190.912,50 TL cezai şart bedelinin ödenmesi ve 2 yıl süre ile sözleşmenin fesh edilmesine yönelik işleminin iptali ile işlemin durdurulmasına dair verilen ihtiyadi tedbir kararının devamını istemiştir.

Davalı, kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece,ilk alınan bilirkişi raporuna itibar ile eczacının yanında çalıştırdığı kalfanın sahtecilik olayına dahil olması, eczacının reçeteleri kontrol yükümlülüğü bulunması ve taraflar arasındaki sözleşmeye göre eczacının yanında çalıştırdığı kişilerin yaptığı sahtecilik eylemlerinden sorumlulu olduğunun kararlaştırılması gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarfından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce, onanmasına karar verilmiş; davacı bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava; davalı kurumca tesis edilen işlemin iptaline ilişkindir.Mahkemece ; bilirkişi raporuna itibar ile eczacı ve çalışanlarının kasten gerçekleştirdikleri sahtecilik faaliyetlerinden sorumlu oldukları kabul edilip 2008 protokol hükümleri uygulanmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.Her ne kadar eczacının , çalışının eyleminden sorumlu olduğunun kabul edilmesinde isabetsizlik yok ise de ;dava devam ederken 01.04.2016 tarihinde 2016 protokolü yürülüğe girmiştir.Bu protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan

cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği ve ilgili maddede atıf yapılan 5.3.10 maddesinde ise “ Eczacı yada eczacı çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod,sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır.Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme fesh edilir ve 1 yıl süre ile sözleşme uygulanmaz." hükmü düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile fesih yönünden tesis edilen cezaların eczacı lehine azaltıldığı açıktır. Hal böyle olunca, mahkemece,cezai şart yönünden 2016 yılı protokolü değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi için dosyanın bozulması gerekirken ,zuhulen onandığı, bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin onama kararının kaldırılarak mahkeme kararının bu yönden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair karar düzeltme taleplerinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 16/10/2018 tarih ve 2016/16883 Esas 2018/9444 Karar sayılı “onama” ilamının kısmen kaldırılmasına, temyiz edilen hükmün yukarıda yazılı gerekçe ile davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 08/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.