Esas No: 2016/8905
Karar No: 2019/10027
Karar Tarihi: 08.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/8905 E.  ,  2019/10027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan ... Tetkik Arama Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan...'nın sondaj kampında sondaj işçisi olarak 08/06/2005-20/04/2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, aylık ücretine ek olarak yemek ve yol yardımının verildiğini, MTA tarafından işin alt işveren şirketlere verilmesi nedeniyle, müvekkilinin aynı işi yapan alt işverenlerde sigortalı gösterildiğini, MTA nezdinde çalıştığı son işverenin diğer davalı AS Grup şirketi olduğunu, davalıların işçi alacakları yönünden müvekkile karşı müşterek ve müteselsil sorumluluklarının söz konusu olduğunu, iş sözleşmesinin 20/04/2011 tarihinde haklı ve geçerli bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalılar, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ile davalılardan ... Tetkik Arama Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Tetkik Arama Genel Müdürlüğü'nün tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kıdem tazminatına esas alınması gereken hizmet süresinin tespiti noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca halen yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek, son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı itirazında bulunulması halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Somut olayda, Mahkemece "davacıya ait SGK. kayıtları üzerinde yapılan incelemede davacı işçinin ilk kez davalı....'nın alt işvereninin yanında 08.06.2005 tarihinde çalışmaya başladığı ancak 01.01.2008 tarihine kadar ki çalışmalarının aralıksız olmadığı, bazen 7 ay bazen 5 ay sonra başka bir alt işverenin yanında çalışmaya başladığı, söz konusu sürelerin 1 yıldan az oldukları için söz konusu alt işverenler yanında geçen çalışmaların kıdem tazminatı bakımından mahkememizce değerlendirilmesinin mümkün olmadığı" gerekçesi ile alt işveren nezdinde geçen aralıklı süreler dışlanarak, sadece alt işverenlerde kesintisiz gerçekleşen süreyi hizmet süresi olarak kabul etmiş ve kıdem tazminatını bulduğu bu süre üzerinden hüküm altına almıştır.

Davacının alt işveren şirketler nezdinde geçen çalışmaları arasında kıdem tazminatı yönünden 10 yıllık süre dolmamıştır. Dolayısı ile alt işverenler nezdinde geçen aralıklı çalışmaların da hizmet süresine eklenerek hesaplama yapılması gerekmektedir. Davacının 4c kapsamında geçen çalışmalarının hizmet süresinin tespitinde dikkate alınmaması yerinde ise de, alt işverenler nezdinde ki çıkış tarihi ve yeniden işe giriş tarihi arasında 10 yıllık sürenin dolmadığı görüldüğünden, hizmet süresinin bahsedilen kurallar uyarınca belirlenmesi gerekir. Yazılı gerekçe ile eksik süre üzerinden kıdem tazminatının hesaplanması hatalıdır.

3- Bir diğer uyuşmazlık, davacının aldığı ücret konusundadır.

Mahkemece, davacının asgari ücret üzerinden çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak davalı tanığı "Firma personeli olarak çalıştıklarında da asgari ücretin biraz üzerinde ücret alınıyordu. Bu ücretleri de ihale sözleşmesinde belli idi. Bazen %10, bazen de %20 gibi asgari ücretten fazla ücret alabiliyorlardı." şeklinde ki beyanı ile davacının asgari ücretin üzerinde çalıştığını belirtmiştir.

Her ne kadar, davacı tanıkları ücret konusunda farklı beyanda bulunmuşlarsa da, davalı tanığının beyanı karşısında davacının asgari ücretten daha fazla aldığı sabit olup, davacı tanık beyanlarına göre davacının en azından 720,00 TL net ücretle çalıştığını ispat ettiğinin kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.