Esas No: 2017/4299
Karar No: 2017/5484
Karar Tarihi: 18.10.2017

**1. Hukuk Dairesi         2017/4299 E.  ,  2017/5484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece bir kısım davalılar hakkında davanın atiye bırakılmasına, bir kısım davalılar hakkında davanın feragat nedeniyle reddine, bir kısım davalılar hakkında ise davanın reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, ecrimisil istemine ilişkindir.

Davacı, maliki olduğu 1040 ada 1 ve 10 parsel sayılı taşınmazların bir bölümünü bitişik sitede daire sahibi olan davalıların bahçe ve otopark olarak kullanmak suretiyle işgal ettiklerini, belediyenin 2009 yılında yıkım kararı alması üzerine tecavüzün son bulduğunu ileri sürerek her daire için 3.000,00 TL olmak üzere geçmiş beş yıllık dönemi kapsayan 72.000,00 TL tutarındaki ecrimisilin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece bir kısım davalılar hakkında davanın atiye bırakılmasına, bir kısım davalılar hakkında davanın feragat nedeniyle reddine, bir kısım davalılar hakkında ise davanın reddine ilişkin verilen karar, Yargıtay 3. Hukuk Dairesince; "...Davacının tecavüz edilen arsasını bir duvar ile kendi bahçe alanına alan ... Yapı Kooperatifi binaları maliklerine teslim ettikten sonra davalı kat malikleri tarafından Belediyece bahçe duvarının yıkım tarihi olan 28.05.2009 tarihine kadar fuzuli şagil olarak kullanıldığı Belediyenin tesbit raporları, tecavüzün men’i yazıları ve duvarın yıkılması tutanakları ile anlaşılmaktadır. 09.03.2011 tarihli teknik bilirkişi raporunda davalılara ait 2 nolu parselin bahçe duvarının dava konusu olan 1 nolu davacı parseline 12.71 m2, 10 nolu parsele ise 38.42 m2 olmak üzere toplam 51.13 m2 tecavüzlü olduğu, vaki tecavüzün 28.05.2009 tarihli yıkım tutanağı ile ortadan kaldırıldığı tesbit edilmiştir. Tecavüz ettiği yeri bahçe duvarı ile çevirip kendi hakimiyet alanına alan davalıların bu yeri fiilen kullandıklarının kabulü gerekir. Mahkemece davacının ecrimisil talep etmekte haklı olduğu gözetilmeksizin davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, mahkeme hükmünün bu nedenle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı anlaşılmakla, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin 14.12.2011 gün ve 2011/13813 E.-2011/20604 K.sayılı kararının kaldırılması ve mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerektiği.." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece ispatlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 6.227,64 TL tutarındaki ecrimisilin birkısım davalılardan tahsiline, bir kısım davalılar yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, bir kısım davalılar yönünden ise davanın atiye bırakılmasına karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillere göre, ... Yapı Kooperatifi kat maliklerinin maliki olduğu 2 nolu parselin bahçe duvarının dava konusu olan 1 nolu davacı parseline 12.71 m2, 10 nolu parsele ise 38.42 m2 olmak üzere toplam 51.13 m2 tecavüzlü olduğu, vaki tecavüzün 28.05.2009 tarihli yıkım tutanağı ile ortadan kaldırıldığı, mahkemece davalıların arsa pay oranı gözetilmeksizin ecrimisilin tamamından sorumlu tutuldukları anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Ne var ki, davacının zamanaşımı defi, süresinden sonra yapıldığı için mahkemece davacının talebi doğrultusunda ecrimisile hükmedilmesinde isabetsizlik yoktur.

Hal böyle olunca; temyiz eden davalıların payları oranında ecrimisile hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Bir kısım davalıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.10.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Dava, taşınmaz maliki tarafından komşu site maliklerinden bir kısmına karşı açılmış ecrimisil alacağı davasıdır.

Olayın sübutu açısından Daire çoğunluğu ile aramızda bir ayrılık bulunmamaktadır.

Sayın çoğunluk, davacı zarar görenin zararını, davalıların hissesi oranında isteyebileceği görüşündedir.

Bilindiği üzere ecrimisil haksız müdahale sonucu ödenmesi gereken bedel olup niteliği itibariyle haksız fiil tazminatıdır. (8.3.1950 t, 22/4 sayılı İBK, HGK 25.2.2004 t, 2004/1-120E,96K)

Bu nedenle uygulanacak hükümler Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiil ve müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümleri olacaktır.

Davalılar, komşu taşınmazın üzerinde bulunan sitede paydaştırlar. Davalılardan başka paydaşlar da bulunmakla birlikte bunlar davada taraf değillerdir. Bu durumda davalı olan paydaşlar kendi taşınmazlarındaki payları oranında mı zarardan sorumlu olacaklar, yoksa zararın tamamından mı sorumlu olacaklar tartışılan hukuki ihtilaf budur.

Somut olayda davacı, her bir davalıdan belli bir miktar zararın tazminini istemekle esasen müşterek sorumluluk hükümlerine dayanmıştır. Bu nedenle davalıların bu dava açısından müştereken sorumlu olacakları hususu tartışma konusu değildir. Ne var ki bozma ilamında bu tür davaların tamamı açısından emsal alınabilecek nitelikte “davalıların arsa payı oranı gözetilmeksizin ecrimisilin tamamından sorumlu tutuldukları anlaşılmaktadır... davalıların payları oranında ecrimisile hükmedilmesi gerekirken ..” şeklinde gerekçe oluşturulmasına katılmak mümkün olmamıştır.

Haksız fiillerde zarar veren birden fazla ise ve her birinin verdiği zararı ayırmak, bölmek mümkün değilse doğan zarardan faillerin her biri ayrı ayrı sorumludur. Zarar gören ile zarar verenler arasındaki ilişki “dış ilişki”dir. Zarar verenler arasındaki ilişki ise “iç ilişki”dir. Birden çok zarar verenin zarar görene karşı müteselsil sorumluluğu Türk Borçlar Kanunu 61 ve 62. maddelerinde düzenlenmiştir. Müteselsil sorumlulukta zarar gören zararın tamamını isterse zarar verenlerden birinden, birkaçından veya tamamından isteyebilir. Tercih hakkı zarar görene verilmiştir. Tazminat yükümlülerinden her biri zarar görene tazminatın tamamını ödemek zorundadır. TBK 163/2. maddeye göre zarar verenlerin sorumluluğu tazminat borcunun tamamı ödeninceye kadar devam eder. Dava edilen zarar veren, tazminatın diğer zarar verenlerden istenmesini ileri süremez. Böyle bir savunma müteselsil sorumluluğun niteliği ile bağdaşmaz.

Müteselsil sorumlulukta iç ilişkiye gelince; zarar verenler arasında rücu ilişkisi söz konusudur. Bu durumda zarar verenlerin her biri kendi payı oranında zarara katlanacaktır. Kendi payından fazlasını ödeyen, diğer zarar verenlerden bu fazla ödemeyi isteyebilecektir. (Prf.Dr. ... Borçlar Hukuku Genel Hükümler)

Somut olaya tekrar döndüğümüzde, davalıların paydaş olduğu site yönetiminin davacıya ait taşınmazın bir kısmını site sınırları içine almak suretiyle ortak alan haline getirdiği, daha sonra bu duvarın yıkılarak müdahaleye son verildiği, taşınmazın kullanıldığı döneme ilişkin ecrimisil talebinin dava konusu olduğu çekişme konusu değildir.

Davalılar site kat maliklerinden olup her biri paydaştır. Ortak alanları birlikte tasarruf etmektedirler. O halde her biri davacıya verilen zararın tamamından müteselsilen sorumludur. Müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin sorumlu sayısına göre değişmesi söz konusu değildir. Nasıl ki bir kişiyi üç kişi birlikte dövdüğünde veya bir taşınmazı üç kişi birlikte ekip biçtiğinde verdikleri zararın tamamından her biri müteselsilen sorumlu ise somut olayda da her bir davalı verilen zararın tamamından müteselsilen sorumludur. Komşu parselin paydaş sayısının çokluğu bu kuralı değiştirmez.

Bu ilkeleri koyduktan sonra, olayımızda davacının talebini müşterek sorumluluğa dayandırması nedeniyle zararın tamamı için davalıların payları oranında sorumluluğuna gidilmesi gerekirken bundan kaçınılması, ayrıca davalıların her biri için talep aşılarak fazlaya hükmedilmesi nedeniyle bozma kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun farklı yöndeki bozma gerekçesine katılmıyorum.