Esas No: 2014/5266
Karar No: 2015/4875
Karar Tarihi: 25.06.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/5266 E.  ,  2015/4875 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen ... 1. Noterliği'nin 02.09.2011 tarih ve 6970 yevmiye nolu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile, davalıya ait ... Merkez ... köyü 5330 ve 5331 parsellerin tevhidinden sonra oluşacak yeni parsel numaralı taşınmaz üzerinde zemin + 4 katlı ve her katta 2 bağımsız bölüm olmak üzere 10 bağımsız bölümlü bina inşa edilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme gereği hazırlıklara başladığını, sözleşmeden 1,5 ay sonra davalı arsa sahibinin sözleşmeyi feshettiğini ve iki parseli de başkasına sattığını bildirdiğini, aradan 2 ay geçmeden yapılan feshin haksız olduğunu, davalıya ihtar çekerek yükleniciye düşen 7 dairenin kârı olarak 105.000,00 TL istenmesine rağmen ödenmediğini ileri sürerek, sözleşmenin feshinin haksızlığının tespiti ile fesih nedeniyle uğranan 996,35 TL menfi zarar ve şimdilik 50.000,00 TL mahrum kalınan kâr olmak üzene 50.996,35 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise, sözleşmenin imzasından sonra ... Belediye Başkanlığı'nda dava konusu parsellerin görüşüldüğü toplantıya katıldıklarını, yetkililerce plan tadilatının kabul görmeyeceğinin belirtildiğini, davacı tarafından imar planı değişikliği ve tevhit için belediyeye dahi başvurulmadığını, davacının mevcut imar planı ve sözleşme hükümlerine göre inşaat imal etmesinin imkansız olduğunu, müvekkilinin bu durumu ihtarla davacıya bildirdiğini, feshin haksız olmadığını, kâr kaybından söz edilemeyeceğini, imar tadilatı mümkün olmadığından sözleşmenin konusuz kaldığını, BK'nın 117. maddesine göre kusursuz imkansızlık hallerinde tarafların borçtan kurtulacağının düzenlendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, 820,50 m² alanlı 5 katlı inşaat yapılmasının mümkün olduğu, bu alandan ön, arka ve yan bahçe mesafeleri düşülünce taşınmaz üzerinde 3+1 olacak şekilde dairelerin yapılmasının imar durumu gereği mümkün olmadığı, imar tadilatı yoluyla da bunun sağlanamayacağının anlaşıldığı, taşınmazda imar tadilatı, tevhit ve inşaat ruhsatı ile ilgili olarak belediyeye başvuruda bulunulmadığı, akdin ifa imkansızlığı nedeniyle davalı tarafından feshinde kusur bulunmadığı, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi bu taşınmazda sözleşmeye uygun planlandığı şekilde bir binanın inşa edilmesinin mümkün olmadığının başlangıcından itibaren bilmesi gerektiği, bu nedenlerle davalının sözleşmeyi geriye etkili olarak feshetmekte haklı olduğu gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen ... 1. Noterliği'nin 02.09.2011 tarih ve 6970 yevmiye no'lu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı arsa sahibine ait ... ili Merkez ... Köyü 5330 ve 5331 parsellerin tevhidi ile oluşacak yeni parsel üzerinde zemin + 4 katlı her katta 2 bağımsız bölüm olmak üzere 10 bağımsız bölümlü bina inşa edilmesi, sözleşmeye ekli kütle çizimindeki gibi binanın ana giriş kapısının sol tarafındaki 3+1 dairenin, 2. normal katta giriş kapısına göre sağ taraftaki 3+1 dairenin ve 4. normal katta giriş kapısına göre sol taraftaki 3+1 dubleks dairenin arsa sahibine verilmesi ve inşaat ruhsatı alındıktan itibaren bir yıl içinde iskan ruhsatı alınarak teslimi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 11. maddesinde yapıda arsa sahibine verilecek olan üç adet dairenin teknik şartnamesi ve mahal listesi ile yerleşim planı ve kullanılacak malzemeler düzenlenmiştir. ... belediye Başkanlığı'nın 04.09.2012 tarihli yazısında, dava konusu parsellerle ilgili tevhit, imar planı değişikliği ve inşaat ruhsatı ile ilgili bir başvuruda bulunulmadığı bildirilmiştir. Dosyadaki tapu kayıtlarından dava konusu parsellerin 16.11.2011 tarihinde dava dışı...'ya satış yoluyla devredilerek adına tescil edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan keşif sonrası alınan 03.06.2013 tarihli bilirkişi raporunda; imar planına göre zemin kat dahil 5 katlı bina inşaatı yapılabileceği, ancak çekme mesafelerine göre 820,50 m² inşaat yapılmasının söz konusu olacağı, bu alandan ön, arka ve yan bahçe mesafeleri düşüldüğünde taşınmaz içerisinde 3+1 olacak şekilde dairelerin yapılmasının imar durumuna göre mümkün olmadığı bildirilmiş, davacı vekilinin itirazı üzerine alınan 11.11.2013 tarihli ek raporda ise, her katta yaklaşık yapı alanı 164 m² olan bir yere iki adet 3+1 daire yerleştirilmesinin mümkün olmadığı, ancak apartmanın bir tarafında bulunan dairelerin 3+1, diğer tarafında bulunan dairelerin ise 1+1 veya 2+1 mesken olarak yerleştirilmesinin mümkün olabileceği, arsa sahibine verilecek dairelerin dışında kalan alanlarda 1+1 ve 2+1 mesken inşa edilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Ancak mahkemece, sözleşme konusu parsellerin tevhit edilip edilemeyeceği, tevhit edilirse sözleşmede arsa sahiplerine verileceği belirtilen bağımsız bölümlerin belirtildiği düzende inşa edilip edilemeyeceği, parsellerin tevhit edilememesi halinde en azından büyük alanlı parsel üzerinde sözleşmede belirtilen binanın yapılıp yapılamayacağı konularında belediyesinden görüş sorulup, gerekli araştırma yapılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, sözleşme konusu parsellerin tevhit edilip edilemeyeceği, tevhit edilirse sözleşmede arsa sahiplerine verileceği belirtilen bağımsız bölümlerin belirtildiği düzende inşa edilip, kalan boşluklara 2+1 veya 1+1 dairelerin yapılıp yapılamayacağı, parsellerin tevhit edilememesi halinde en azından büyük alanlı parsel üzerinde sözleşmede belirtilen binanın yapılıp yapılamayacağı konularında belediyesinden görüş sorulup, gerektiğinde bilirkişi kurulundan, sözleşmenin yerine getirilmesinde fiili veya hukuki bir imkansızlık olup olmadığı konusunda dayanakları da açıklanmak üzere, denetime elverişli ve gerekçeli ek rapor alınarak, oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.