Esas No: 2010/2312
Karar No: 2011/2923
Karar Tarihi: 29.03.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2312 E.  ,  2011/2923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.06.1989-06.01.2004 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.10.1997 – 06.01.2004 tarihleri arasında geçen ve kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ...'ya ait işyerinde 12.10.2000- 06.01.2004 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine, 23.05.1999 tarihinden önceki çalışmaların hakdüşürücü süre nedeniyle reddine, davalı ... hakkındaki davanın ise dava konusu dönemde bu işyerini işletmediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgeler ile Eyüp 1.İş Mahkemesinin 20.02.2006 gün ve 2004/111 Esas, 2006/78 Karar sayılı dava dosyasına göre, toptancı halinde hamal olarak çalışan davacının 06.11.1992 – 01.10.1997 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalıların ortak olduğu 747952.34 sicil sayılı 264 nolu işyerinden Kuruma bildirildiği, işyerinin 06.11.1992 – 01.12.1997 tarihleri arasında ortaklar ... ve ...'ya ait olduğu, davalı ...'in ortaklıktan ayrılması üzerine işyerinin 01.12.1997 – 23.05.1999 tarihleri arasında ... tarafından işletildiği, ortaklar arasındaki anlaşmazlık nedeniyle işyerinin devredildiği yediemin ...'nin 23.05.1999 – 12.10.2000 tarihleri arasında bu işyerini kendisine ait 263 nolu başka bir işyerinin deposu olarak kullanıldığı, yedieminin bu işyerini kendi adına işlettiği, gelir ve giderini karşılayarak vergi ve SSK işlemlerini 263 nolu işyeri üzerinden yürüttüğü, daha sonra işyerini hal yönetiminden yeniden alan davalı ...'nın 12.10.2000 – 06.01.2004 tarihleri arasında kendi adına işlettiği, bordro ve komşu işyeri tanığı dinlenmediği, dinlenen davacı tanıklarının ise davacının 1989-2004 yılları arasında davalı işyerinde kesintisiz çalıştığını söyledikleri, davacının 15.01.2008 günlü duruşmada alınan beyanında işyerinin 263 sayılı dükkan sahibi Gökten Bilge tarafından yediemin sıfatıyla işletildiği dönemde 263 ve 264 nolu işyerlerinde çalışmadığını ve bu dönemde kendisine ücret ödenmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Davalıların ortak olduğu 747952.34 sicil sayılı 264 nolu işyerinin 23.05.1999 – 12.10.2000 tarihleri arasında yediemin ... tarafından kendi nam ve hesabına işletildiği, bu dönemde davacının işyerinde çalışmadığı ve kendisine ücret ödenmediği anlaşılmakla bu döneme yönelik davanın reddine karar verilmesi yerinde ise de davacının 01.10.1997 – 23.05.1999 tarihleri arasında geçen çalışmasının hakdüşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi doğru değildir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Davacı adına düzenlenmiş işe giriş bildirgesi Kuruma verilmemiş ise de davacının 06.11.1992 – 01.10.1997 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarının Kuruma bildirildiği gözetildiğinde davacının 06.11.1992 – 23.05.1999 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz çalıştığı kanıtlanır ise 01.10.1997 tarihinden önceki döneme ilişkin bildirim nedeniyle davacının talebi hakdüşürücü süreye uğramayacaktır. Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2003 gün ve 2003/21-44-98, 26.03.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. 27.02.2008 gün ve 2008/21-113 E, 2008/207 K. sayılı kararı da aynı yöndedir. Mahkemece davacının 06.11.1992 – 23.05.1999 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarının kesintisiz olup olmadığı ve çalışma olgusu yöntemince araştırılmadan bu döneme yönelik talebin hakdüşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi doğru değildir.

Davacının davalı ...'ya ait işyerinde 12.10.2000- 06.01.2004 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de varılan bu sonuç eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Mahkemenin beyanlarını hükme esas aldığı tanıklar bordro ve komşu işyeri tanığı olmadıkları gibi ücret ödeme belgeleri de işyerinden getirtilmemiştir. Bu döneme yönelik çalışmanın yöntemince araştırılmadığı açıktır.

Davalı ... hakkındaki davanın, dava konusu dönemde bu işyerini işletmediği gerekçesiyle reddine karar verilmiş ise de 747952.34 sicil nolu işyeri Kurum kayıtlarında 06.11.1992-01.12.1997 tarihleri arasında ortak olan davalılar ... ve ... adına kayıtlı olup davalı ...'nın 01.10.1997 – 01.12.1997 tarihleri arasında işveren sıfatı ile sorumluluğu var iken bu davalı yönünden davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi yerinde değildir.

Yapılacak iş, öncelikle davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp yeterli ve gerekli bir araştırmayla davacının davalı işyerindeki çalışmalarını yöntemince araştırmak, bu amaçla bordro tanıklarını dinlemek, Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, tespiti istenen dönem içerisinde Kurum müfettişlerince yapılan bir inceleme olup olmadığının sormak, davacının 06.11.1992 – 23.05.1999 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarının kesintisiz olduğu saptanır ise 01.10.1997 – 23.05.1999 tarihleri arasındaki döneme yönelik istemin hakdüşürücü süreye uğramayacağını gözönünde tutmak, davalı ...'nın 01.10.1997 – 01.12.1997 tarihleri arasında işveren sıfatı ile sorumlu olduğunu gözetmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının ve davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.