Esas No: 2019/3719
Karar No: 2020/2261
Karar Tarihi: 15.06.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/3719 E.  ,  2020/2261 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı İstemi:

Davacı vekili müvekkilinin davalılara ait iş yerinde 01/11/2007- 01/01/2015 tarihleri arasında davalı asıl İşveren ... Pazarlama A.Ş’ne bağlı iş gören alt işveren ... Dağıtım Ltd. Şti nezdinde çalıştığı halde işe giriş bildirgesinin 02/03/2009 tarihinde verildiğini, çalışması devam ettiği halde 28/12/2010 tarihinde alt işverene ait işyeriden çıkışı yapılıp 17/02/2011 tarihinden itibaren aynı asıl işverene bağlı ... Şirketinden işe giriş bildirgesinin verildiği, 2015 Ocak ayı sonunda ise ... Şirketi üzerinden çıkış bildirgesi verilerek ... Şirketi üzerinden işe giriş bildirgesi verildiğini beyanla davalı işyerinde işe girişinin 2007 yılı Kasım ayı olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı ...Ş vekili, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ltd. Şti. vekili, davacının 02.03.2009 tarihinde asgari ücret ile şirkette çalışmaya başladığını, ... ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil SGK vekili, 5 yıllık hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece mahkemesince ; “Davacının yapmış olduğu 19/07/2008 tarihli satış belgesinde İhlas logosunun bulunması, 2008-Şubat- 2009-Ocak tarihleri arasındaki Ödül Çizelgesinde İhlas pazarlama logosunun bulunması, davacı tarafından 1. İş Mahkemesinin 2015/415 Esas sayılı alacak davası dosyasındaki servis fişlerinde ... Yetkili Servisinin yazılı olması, maaş bordolarında ve ödeme makbuzlarında ... Pazarlama-Mağazacılık antetinin bulunması nedenleri ile davalı şirketler arasında bayiilik ilişkisi değil aralarında organik bağ bulunan aynı işveren şirketler olduğu" gerekçesiyle "Davanın kabulü ile, Davacının davalılara ait ... sicil sayılı işyerinde01/11/2007 - 01/03/2009 tarihleri arasında 481 gün asgari ücretle hizmet akdi ile sigortalı olarak çalıştığının tespitine" ” karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “Somut olayda, dava konusu işyerinin ve davacının yaptığı işin niteliği, sürekliliği, işyerinin kapsam ve kapasitesi, tanıkların, davacı iddiasını teyit eden somut, net anlatımları dikkate alındığında, davacının, dava konusu 01/11/2007 - 01/03/2009 tarihleri arasında davalı ... Ltd. Şti.'ye ait işyerinde hizmet akdi ile kesintisiz pazarlama ve servis elamanı olarak çalıştığı ve Kuruma bildirilmeyen bu çalışmalarının hak düşürücü süreye uğramadığı belirgin olup; davacının, davalı ...Ltd. Şti. ile yaptığı iş sözleşmesi, davalılar arasındaki 01.05.2006 tarihli bayilik sözleşmesi, davalıların aralarında asıl-alt işverenlik olmadığı konusundaki beyanları ve tüm dosya içeriği çerçevesinde davalı ...'nin davacının asıl işvereni olmadığı, bu yönü ile davalı vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü gerektiği” gerekçesiyle “Davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı ... Ltd. Şti.'ye ait 1008511 sicil sayılı işyerinde 01/11/2007 - 01/03/2009 tarihleri arasında 481 gün, asgari ücretle hizmet akdi ile sigortalı olarak çalıştığının tespitine, davalı ... hakkında açılan davanın husumet yokluğundan usûlden reddine,” karar verilmiştir.

E)Temyiz Sebepleri :

Davacı vekili: ... Şirketi ile davalı...Dağıtım Ltd. Şti arasında bayii değil asıl alt işveren ilişkisi olduğunun tanık beyanlarının bu hususu doğruladığını, fatura ve işyeri kıyafetlerinde ihlas holding logosu olduğunu bu durumun İhlas Şirketi nezdinde çalışmanın yürütüldüğünü gösterdiğini, öte yandan davalıları ... Pazarlama ve ... Dağıtım olan ... İş Mah. 2016/492 E. sayılı dosyada işyeri kapanırken ... Pazarlama Denetçisi ... attığı e-mailde "çalışmaya devam eden işçilerimizin özlük hakları korunacaktır" ifadesinin yer aldığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı ...Dağıtım Pazarlama Tic. Ltd. Şti Vekili: husumetli tanık beyanlarına itibar edilerek karar verilmesinin hatalı olduğunu, hizmet sözleşmesinin 02/03/2009 tarihli olup aksinin yazılı delille ispat edilemediğinden kararın bozulmasını talep etmiştir.

Feri Müdahil SGK vekili: eksik inceleme ile hüküm kurulduğundan kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenler ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre; taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Dava, davacının 01/11/2007- 01/01/2015 tarihleri arasında davalı işverenlere ait işyerinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren -alt işveren ilişkisi deneceği, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren ile birlikte sorumlu olacağı, işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalıların üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.Bu hüküm ile asıl işverenin bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almış ve her iki işvereni, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu tutmuştur.Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.

Alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işveren ile birlikte alt işverenin işçilerine karşı müteselsil sorumluluğu vardır. Alt işverenin işçileri, alt işverenin ödemekten kaçındığı ücretlerini veya iş kazasından doğan tazminat alacaklarını asıl işverenden isteyebilirler. Asıl işverenle alt işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla bu kuralı bertaraf edemezler. Hukuk Genel Kurulu'nun 2010/21-739E-2011/5 K. ve 2011/21-280 E-2011/3161 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Somut olayda, davalı ...’nin ürettiği araç, gereçlerin Kahramanmaraş bölgesinde pazarlama ve servis hizmetinin davalı ... Dağıtım Pazarlama Tic. Ltd. Şti tarafından yerine getirildiği, her ne kadar davalılar arasında 01/05/2006 tarihli Bayilik Sözleşmesi bulunmakta ise de; servis fişi, maaş bordro ve ödeme belgelerinde ... Pazarlama AŞ’ne ait antetin yer aldığı tanık beyanlarına göre de hangi işçinin sigortalı çalışacağının ... Pazarlama A.Ş tarafından verilen talimata göre belirlendiğinin anlaşılmasına göre davalılar arasında asıl – alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılmakla, karar verilen dönem yönünden davalı ...Ş de sorumlu tutulacak şekilde hüküm kurulması gerekirken bu davalı yönünden red kararı verilmesi hatalı olmuştur.

3- Öte yandan davacının kuruma bildirilmeyen hizmetinin tespiti yönünden, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ...sicilli davalı ... Dağıtım Pazarlama Tic. Ltd. Şti iş yerinin 19/08/2003'de kanun kapsamına alındığı, davalı iş yerinden davacının 02/03/2009-28/12/2010 tarihleri arasındaki çalışmasının kuruma bildirildiği, 17/02/2011- 31/12/2014 arasında ise dava harici ...Şirketinden bildirimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.Somut olayda, hizmet tespiti kabul kararının dinlenen tanık beyanları doğrultusunda verildiği ve beyanda bulunan tanıkların çalışmanın kabul edildiği tarihler arasındaki dönem yönünden açıklamalarının çalışma olgusunu hiçbir tereddüte ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde yeterli olmadığı,çalışmanın kesintisiz ve sürekli olup olmadığının anlaşılamadığı, davacının çalışmasına ilişkin servis fişi, satış makbuzu, servis görevlendirme belgelerinin, komşu işyeri tanıklarının dinlenilmesine yönelik herhangi bir araştırma yapılmadığı hususu değerlendirildiğinde araştırmanın genişletilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yapılacak iş, davacının, davalılar nezdinde çalışması nedeniyle davalılar nezdinde bulunan servis fişleri, satış makbuzları, servis görevlendirme belgeleri ile davacının çalışmasını tevsik edici mahiyette her türlü imzalı yazılı belgenin dosya kapsamına dahil edilmesinin sağlanması, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı, davacının dava harici ... Şirketinden kuruma bildirilen çalışmasının da fiilen alt işveren ... Dağıtım Pazarlama Ltd. Şti nezdinde yürütülüp yürütülmediği noktasında yöntemince beyanlarını almak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, taraf vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine 15/06/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.