Esas No: 2016/21811
Karar No: 2020/7544
Karar Tarihi: 14.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/21811 E.  ,  2020/7544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 26.02.2007-2013/Mayıs ayına kadar radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, en son net maaşı 1.978 TL olup servis, yemek sağlandığını, hamileliği döneminde radyasyonlu ortamda çalışamayacağı için işveren tarafından çağrı merkezinde görevlendirildiğini, muvafakat alınmadan çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılarak ücretinin 378 TL ücret düşürülerek çağrı merkezinde net ücreti 1.600 TL'ye düştüğünü, 2007/2-2010/7 tarihleri arasında 08.00-17.00 arası haftada 5 gün 3153 sayılı Radyoloji, Radyonom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnameye aykırı çalışıp mesai yaptığını, 2010/7-2011/2 tarihleri arasında hamile olduğundan onay alınmadan teknisyen maaşından yaklaşık 378 TL indirim yapıldığını, çağrı merkezinde 08.00-17.00 arası 5 gün çalıştığını, doğum sonrası 2012/1 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını ve 2012/3 ayına kadar teknisyen olarak haftada 5 gün 08.00-17.00 arası çalıştığını, 2012/3-2012/12 tarihleri arasında çağrı merkezinde aynı saatlerde çalıştığını, 2013/1-2013/5 tarihleri arası teknisyen olarak aynı şekilde çalıştığını, radyoloji teknikeri olan müvekkilinin çalışma saatlerinin 3153'e uygun olması gerektiğini, işyerinde 5 saatten fazla çalıştığı gibi şua izni kullandırılmadığını, davacı çağrı merkezinde vasıfsız işte ücreti düşürülerek çalıştırıldığını, sonrasında görevine geri dönmek istemişse de kadro olmadığından reddedildiğini, aralarda görevlendirilmişse de çağrı merkezinde çalıştırılmaya devam edildiğini, son olarak Üsküdar’a gönderilmek istediğini tüm bu sebeplerle başka iş arayışına girdiğini ve devlet kadrosuna geçmesi nedeniyle istifa ettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, şua izni alacağı, fazla mesai ücreti, maaş farkı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının ... personeli olmadığı, ihale alan diğer davalının personeli olduğunu ve işe alma, ücret belirleme ve işten çıkarmada müvekkilinin talimatı olmadığından husumet yönünden reddi gerektiği, ihale konusu işlerin bir bütün olarak yükleniciye anahtar teslimi ihale edildiğinden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının Belediye işyerlerinde kesintisiz çalışmadığı, ihale konusu işte çalıştırılmak üzere çalışıp sözleşmenin belirli süreli olduğu ve sözleşme süresi bitimiyle tüm haklarının ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Sağlık Yatırımları ve İşletmeciliği Sosyal Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. vekili; davacının 26.02.2007-22.05.2013 devresi İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü tarafından ihale edilen Kadın Sağlığı Projesi kapsamında radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, 09.08.2010 tarihinde hamile olması nedeniyle aynı projenin çağrı merkezinde çağrı personeli olarak görevlendirildiğini, doğum izni (06.07.2011-02.01.2012) sonrası tekrar 2 ay radyoloji teknisyeni olarak görevlendirildiğini, tekrar 2012 yılı sonuna kadar çağrı merkezinde çalıştığını, 2013 yılında ayrıldığı 22.05.2013 tarihine kadar radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, çağrı merkezine itirazı olmadığını ve hatta ilk görevlendirmenin davacının isteğiyle yapıldığını, görevlendirmeye ilişkin 2011 ve 2012 yılında sözleşme akdedildiğini ve ücretin açıkça belirtildiğini, sözleşmeler sonrası çağrı personeli olarak çalıştığını ve ücreti ihtirazi kayıt olmadan aldığını, Sağlık Bakanlığı'na atamasının gerçekleşmesi nedeniyle 09.05.2013 tarihli istifa dilekçesi ile ayrıldığını ve kıdem tazminatı alamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 155/2. maddesindeki "Zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince, kefile karşı da kesilmiş olur’’ şeklindeki düzenleme ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesindeki asıl işverenin sorumluluğunu alt işverenin sorumluluğu ile sınırlayan hükümler birlikte değerlendirildiğinde alt işverenin ileri sürmüş olduğu zamanaşımı def'inden kendisi ileri sürmese dahi asıl işverende istifade edecektir. Ancak asıl işverenin ileri sürmüş olduğu zamanşımı def'i, bu def'i ileri sürmeyen alt işverene sirayet etmez. Açıklanan nedenle süresinde davaya karşı zamanaşımı def'i ileri sürmeyen alt işverenin asıl işveren tarafından ileri sürülen zamanaşımı def'inden yararlandırılması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.