Esas No: 2015/12844
Karar No: 2018/5352
Karar Tarihi: 21.11.2018

**20. Ceza Dairesi         2015/12844 E.  ,  2018/5352 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme ... Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi-Numarası : 01.11.2012 - 2012/194 esas ve 2012/324 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Suç konusu uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak TCK'nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesi ile aynı Kanunun 61. maddesindeki ölçütlere göre; temel hapis ve adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini yerinde ise de, alt sınırdan fazla uzaklaşılarak, 8 yıl hapis ve 1800 gün adli para cezası olarak belirlenmesi suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 21.11.2018 tarihinde Üye ...'in değişik gerekçesi ile oyçokluğuyla karar verildi.

(K.O.)

DEĞİŞİK GEREKÇE VE KARŞI OY

Dosya içinde mevcut olaya ilişkin tutanaklar ile diğer belge ve bilgilerden... Sulh Ceza Mahkemesinin 21.02.2012 gün ve 2012/219 sayılı önleme araması kararı gereğince 02.03.2012 günü 13.30 sıralarında D-400 karayolu üzeri ... petrol istasyonu önünde yol emniyet ve kontrol devriyesi esnasında... firmasına ait ... plakalı yolcu otobüsü durdurularak yapılan aramada, otobüsün bagaj kısmında Abdulhalik Sever'e ait olduğu tespit edilen siyah çanta içerisinde esrar olduğu değerlendirilen kenevir bitki kırıntıları ele geçirildiği ve yakalanan esrarın net 4275 gram olduğu anlaşılmıştır.

Dosya içerisindeki soruşturma evrakından sanığa ait çanta içinde esrar olduğuna dair şüphenin nasıl oluştuğuna ilişkin bir tespit yoktur. Bu durumda yolcu otobüsünün bagajında bulunan tüm bavul, çanta ve benzeri ne varsa tümünün görevlilerce açıldığı ve içinde esrar bulunan çantanın sahibinin yaşı küçük sanık Abdulhalik olduğu anlaşılmıştır.

Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyucu, adil bir hukuk düzeni kurup bunu devam ettirmekle kendini yükümlü kabul eden ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan bir devlettir.

Ancak daha önemlisi kurulan bu hukuk düzeninin uygulayıcılarının hukuka saygısı ve bağlılığıdır.

Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından otobüs içindeki herkes şüpheli kabul edilip, suç işlediği varsayılmış ve aracın bagajındaki tüm bavul çanta ve diğer eşyalar aranmış olmalı ki sanığın çantası açılıp içindeki madde bulunsun, eğer aksi savunulacaksa suç şüphesi oluşturan kişilerin suç işlediğine ilişkin kuvvetli şuç şüphesi oluşturan davranışlarının varlığının tespit edilmesi gerekli olup, 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerekeceğinden ve CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluk görevlilerinin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Soruşturma başlatıldıktan sonra uygulanan koruma tedbirleri kanunda öngörülmüş ve öngörülen biçimde gerçekleştirilmiş ise iç hukuka uygundur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iç hukukta yer verilen bir kurala uygun davranılıp davranılmadığı yönünden de değerlendirme yapmaktadır.

Arama da bir koruma tedbiridir.

Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önüne geçilmesi veya bir tehlikenin önlenmesine yönelik güvenlik amaçlı yapılan kolluk aramasıdır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

Önleme araması bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılabilir.

2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre;

Polis, kişileri ve araçları;

-Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

-Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

-Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

-Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması, bavul, çanta gibi eşyasının veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez..."

Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde arama hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.

Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa'mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2. fıkrası, Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir. Suç tarihinde böyle bir kısıtlayıcı kanun yoktur.

Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini, çantasını ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama suç olacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa'mızın 38. maddesinin 6. fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.

Somut olayda, kolluk görevlilerinin durumu derhal Cumhuriyet savcısına haber verip Cumhuriyet savcısından "yazılı arama emri" almalı ya da "adli arama kararı" alarak arama işlemi yapmalıdır.

Açıkladığım bu hukuki gerekçelerle, Cumhuriyet savcısına bile haber vermeden "önleme araması kararına" dayanarak delil elde etmek amacıyla otobüs bagajındaki tüm eşyalar aranarak delil elde edildiği anlaşılmış olmasına göre, bu şekilde yapılan arama da hukuka aykırı olduğundan, yaşı küçük sanık hakkındaki hükmün bu nedenle de bozulması düşüncesinde olduğumdan. Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 21.11.2018