Esas No: 2023/1840
Karar No: 2024/6694
Karar Tarihi: 23.09.2024

**11. Hukuk Dairesi         2023/1840 E.  ,  2024/6694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1898 Esas, 2023/48 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/482 E., 2020/570 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava ve cevap dilekçelerinde; 1987 yılında İstanbul Büyükşehir Belediyesi (İBB) tarafından kurulan İstanbul Deniz Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (İDO) %100 oranındaki hissesinin tamamının peşin ödenen 861.000.000,00 USD bedelle 16.06.2011 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi (HSS) ile Tepe İnşaat Sanayi A.Ş., Akfen Holding A.Ş., Souterln- Investments LLP ve Sera Gayrimenkul Yatırım ve İşletme A.Ş. ortak girişim grubunun kurmuş olduğu TASS Denizcilik ve Ulaştırma Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devredildiğini, hisse devrinin tamamlanmasından sonra geçen süreye rağmen davalı HSS'den ... beyan ve taahhütlerinin bir kısmını yerine getirmediğinden müvekkili şirketin ekonomik olarak ciddi zarar gördüğünü, ortak girişim grubunca ödenen bedelin oluşmasında etkisi büyük olan Ambarlı-Bandırma arasında çalıştırılması planlanan Ro-Ro (kamyon ve tır taşıma) hattı ile ilgili olarak özelleştirme öncesi yatırımcılara yapılan bilgilendirmede büyük potansiyele sahip proje ile ilgili arazi ve hat izni altyapısının hazır olduğu, sadece işletmenin hayata geçirilmesi gerektiğinin ifade edildiğini, Ro-Ro hattının İstanbul'daki terminal alanları ve kamyon/tır parkı olarak kullanılmak üzere İDO ile İBB arasında Beylikdüzü İlçesi, Yakuplu Mahallesi, 779 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin olarak Kullanım Hakkı Tesisi sözleşmelerinin imzalandığını, bu alanların bir kısmının İBB tarafından Elektrik Üretim A.Ş.’den (EÜAŞ) protokol ile devralındığını, bu protokol çerçevesinde İBB’nin EÜAŞ'a karşı yükümlülüklerinin bulunduğunu, ancak bu yükümlülükler İBB tarafından yerine getirilmediğinden sözleşme bedelleri müvekkili şirket tarafından ödenmekte olan alanların halen teslim edilmediğini, bu nedenle davacı şirketin hat izni olmasına rağmen istif ve terminal alanlarına ilişkin sorunların çözülememesi nedeniyle Ro-Ro taşımacılığına başlayamadığını, bu taşınmazların boş olarak teslim edilmesi konusunda anlaşıldığını, ancak EÜAŞ’ın anılan taşınmazlarda hala yerleşik olduğunu ve bölgeye girişi kontrol ettiğini, davalı şirketin EÜAŞ’a karşı aralarındaki protokolden ... yükümlülükleri yerine getireceğini HSS kapsamında da taahhüt ettiğini, İDO'nun, EÜAŞ ve İBB arasındaki protokolün tarafı olmadığını, sadece İBB ile aralarındaki kullanım hakkı devir sözleşmesi nedeniyle boş teslim borcunun alacaklısı olduğunu, ilgili taşınmazlar fiili olarak teslim edilmediğinden davacı şirketin Ro-Ro limanı işletilmeye başlayana kadar geçecek zamanda bu alanı ticari faaliyetlerinde kullanma imkânından da mahrum kaldığını, bu alanın Ambarlı Limanı’na ve özel firmalara kiraya verilip 3 milyon TL gelir elde edilmesinin mümkün olduğunu ve bu nedenle ilgili taşınmazları boş olarak teslim etmeyen davalının, davacının uğramış olduğu kira kaybından da sorumlu olduğunu, gecikmeden dolayı Ro-Ro işletmesindeki verimli kâr döneminin önemli ölçüde kısaldığını, zira 3. köprünün 25.11.2015 tarihinde kullanıma açılmasıyla Ro-Ro hattını kullanacak olan/kullanması planlanan kamyon ve tırların alternatif bir yola sahip olacaklarını, Ro-Ro hattının en yüksek verimle kullanılabileceği süre olan 2011-2015 arası süreden 2 yılının kaybedildiğini, İDO iskelelerinin dolgu toprak üzerinde bulunduğunu, ilgili mevzuat gereği özel mülkiyete konu olmayan bu alanlar ile ilgili kullanım hakkının İDO ile İBB arasında imzalanan 15.03.2011 tarihli Kullanım Hakkı Sözleşmeleri ile devralındığını, davacı şirketçe 3.452.448,00 TL kullanım hakkı bedeli ödendiğini, sözleşme ile devralınan ve davacı şirketçe işletilen bu iskeleler için, söz konusu iskelelerin bazı kısımlarının belediyeye tahsis edilen alanlar içinde kalmaması nedeniyle ecrimisil bedelleri tahakkuk ettirildiğini, henüz davacı şirketçe ödenmiş bir ecrimisil bedeli olmamakla birlikte devam eden davalar neticesinde davacı şirketin bu bedelleri ödemek durumunda kalabileceğini, HSS'de kullanım hakkı devredilen alanların açıkça İBB’nin hüküm ve tasarrufunda bulunduğunun beyan edildiğini, kullanım hakkı devir sözleşmesinin hukukî niteliği itibariyle kira sözleşmesine benzetilebileceğini ve buna göre kiraya verenin taşınmazı kullanım amacına uygun bir şekilde teslim etmek zorunda olduğunu, HSS'nin 8.17 nci maddesinde de davalının açıkça bu kıyı dolgu alanlarına ilişkin olarak ilgili idarelerce ecrimisil tahakkuk ettirilmesine neden olacak herhangi bir kullanımın söz konusu olmadığını taahhüt ettiğini, aynı Sözleşmenin 8.34 üncü maddesinde davalının beyan ve taahhütlerinin gerçeği yansıtmaması durumunda davalı şirketin uğrayacağı zararın tazmin edileceğinin kararlaştırıldığını, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) sorumsuzluk anlaşması başlıklı 115 inci maddesinde açıkça borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmaların kesin hükümsüz olacağının düzenlendiğini ve davalının gerçeği yansıtmayan beyan ve taahhütlerde bulunmuş olmasının ağır kusur sayılacağını, özelleştirme sırasında ortak girişimin vermiş olduğu fiyatı belirleyen önemli unsurlardan birinin de İDO tarafından işletilen Eskişehir-Topçular hattı olduğunu, söz konusu bölgede denizde taşımacılık yapmaya münhasır olarak Türkiye Denizcilik İşletmeleri (TDİ) yetkili iken, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 31.01.2005 tarihli kararı uyarınca İBB ile TDİ arasında yapılan protokol ile TDİ’nin Eskihisar-Topçular hattını demirbaşları ile birlikte İBB’ye devrettiğini, İBB’nin diğer hatlar ile birlikte bu hattı da ihale ederek İDO’ya devrettiğini, İDO’nun 2005 yılında bu yana işletme izinleri ile hat izinleri almış olarak bu hat üzerinde faaliyetini sürdürdüğünü, bu bölge Kocaeli Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde kalsa da, İBB ile Kocaeli Büyükşehir Belediyesi arasında 15.03.2005 tarihinde imzalanan protokolle Eskihisar-Topçular hattında yolcu ve eşya taşıma imtiyazının İBB’ye devredildiğini, bu hattın davacı şirkete devredilen hatlar arasında en çok gelir getiren hatlardan biri olduğunu, süreç içerisinde Gök Denizcilik Turizm İç ve Dış Ticaret A.Ş. isimli firma tarafından Kocaeli-Topçular hattında yolcu ve mal taşıma amaçlı faaliyet göstermek için başvurularda bulunulduğunu ve kiralamalar yapıldığını, söz konusu firmanın toplu taşımaya ilişkin bir ihaleye girip hak kazanmadığını, ancak ihale yoluyla yapılabilecek bir hizmetin adı geçen şirkete ihale olmaksızın verildiğini, davalının Özelleştirme Yüksek Kurulunun ilgili kararı doğrultusunda TDİ ile yaptığı protokol uyarınca anılan bölgede deniz taşımacılığı yapma hakkını münhasıran devraldığını, yine davalının Kocaeli Büyükşehir Belediyesi ile yaptığı protokol ile de ilgili hatta deniz taşımacılığının münhasıran davalı tarafından yapılmasına onay verildiğini, davalının sahip olduğu bu hakları nakden bedellerini tahsil ederek davacı şirkete devrettiğini, Kocaeli UKOME ile Gökdenizcilik arasında yapılan bir protokolle, Gökdenizcilik’e ilgili hatta deniz taşımacılığı yapma ruhsatı verildiğini, davalı ile Kocaeli Büyükşehir Belediyesi arasında yapılmış olan protokol gereğince böyle bir ruhsatın verilmesinin mümkün olmadığını, davalının davacı şirkete devrettiği haklardan, davacı şirketin gerektiği gibi yararlanabilmesi için gerekli tedbirleri almak zorunda olduğunu ve bu nedenle belediye sıfatı ile verilmiş olan bu ruhsata ilişkin olarak idari yaptırımları uygulamakla mükellef olduğunu, Gökdenizcilik’in Temmuz 2013 tarihi itibariyle 3 adet feribot ile faaliyete geçtiğini, davalının özelleştirme sürecinde İDO’nun bu bölgede tek yetkili işletmeci olduğunu beyan ettiğini ve bu beyan üzerine ihale bedeli olarak yüksek bir meblağ ödendiğini, fiili durumda yapılmış olan bu beyanın gerçeği yansıtmadığı, bu ayıplı ifa nedeniyle edimler arasındaki dengenin temelinden sarsılmış olduğunu, üçüncü kişinin haksız rekabeti sebebiyle uğranılan kâr kaybının tespitinin mümkün olmaması hâlinde davalıya ödenen satış bedelinden indirim yapılmasını talep ettiklerini, Sözleşmenin 8.34. ve 8.35 maddeleri kapsamında davacı şirketin uğrayabilme riski bulunan bütün risklere ilişkin dava ikame etme ve talepte bulunma hakları saklı kalmak üzere huzurdaki davayı ikame etme zarureti doğduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla 30.000,00 TL’nin 16.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 11.03.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile davalının 16.06.2011 tarihli hisse satış sözleşmesi ve onun eklerinden ..., dava konusu muhtelif borçlarını gereği gibi ya da hiç ifa etmemesi sonucu müvekkili şirketin toplam 35,600,663.00 USD zarara uğradığını belirterek dava değerini 35.600.663.00 USD olarak güncellediklerini beyan etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili savunma dilekçelerinde; İDO’nun özelleştirme işlemleri başlamadan önce Ro-Ro taşımacılığını hayata geçirmek üzere o zaman İBB'nin iştiraki olan İDO ile birlikte çalışmalara başlandığını ve özelleştirme tamamlanıncaya kadar ilgili mevzuatın gerektirdiği işlemlerin birlikte yerine getirildiğini, özelleştirme işlemleri süresince de proje kapsamında yapılan işlemler, bunların kapsam ve sonuçlarına ilişkin tüm bilgilerin yatırımcılar ile paylaşıldığını, sanal ortamda veri odası açıldığını, Ro-Ro projesi ile ilgili diğer tüm işlemlerin İDO tarafından yerine getirileceğinin yatırımcılara detaylı şekilde açıklandığını, Ro-Ro hattına ilişkin olarak özelleştirmeden sonra İBB’nin sadece liman geri alanında mülkiyeti bulunan EÜAŞ ile yapılan protokol gereği bazı yükümlülüklerinin bulunduğunu, ancak bu yükümlülüklerin İDO’ya karşı değil EÜAŞ’a karşı olduğunu, proje için arazi ve hat izinleri dahil tüm alt yapının hazır olduğu ve sadece işletmenin hayata geçirilmesi gerektiği şeklinde yatırımcılara bir bilgi verilmediğini, EÜAŞ ile imzalanan protokolün 5.2 nci maddesindeki yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için dolgu alanı imar planının İDO tarafından hazırlanarak ilgili bakanlığa onaylatılması gerektiğini, protokolün 5.3 üncü maddesinde yer alan gelecekte Ambarlı Doğalgaz Kombine Çevrim Santraline ilave ünite ve/veya üniteler yapılması ihtimaline binaen, proje alanında mevcut soğutma suyu hattının yanına ilave soğutma suyu üniteleri için yeterli genişlikte alan bırakılmasına ilişkin yükümlülüğün mevcut durumda İBB tarafından ihlalinin söz konusu olamayacağını, uygulama projesini yapacak olan İDO’nun gerekli alanı ayırmaması halinde İBB’nin herhangi bir sorumluluğunun bulunmayacağını, EÜAŞ ile imzalanan protokolün 5.9 uncu maddesi uyarınca taşınması gereken EÜAŞ lojmanları ile ilgili olarak İBB tarafından proje çalışmasına başlanıldığını, ancak EÜAŞ’ın lojmanların taşınmazı için gösterdiği alanda bulunan şahıs mülkiyetindeki parseller sebebi ile söz konusu alanda imar plan tadilatı yapılması gerektiğini, imar plan tadilatı yapılmasına ilişkin EÜAŞ talebinin Ağustos 2013 tarihi itibari ile İBB’ye ulaştığını ve plan tadilatına ilişkin işlemlerin İBB tarafından yürütüldüğünü, İBB’nin lojmanların yapımına ilişkin yükümlülüğünün imar plan tadilatları yapıldıktan sonra başlayacağını, Protokolün 4.3 maddesine göre İDO'nun söz konusu alana girişini engelleyen bir durumun bulunmadığını, protokoldeki diğer yükümlülüklerin ise İDO’nun projeyi hayata geçirmesine ilişkin süreçte etkisi olmayan yükümlülükler olduğunu, davacıya yer teslimlerinin, ilgili sözleşmeler çerçevesinde yapıldığını ve davacının yatırıma başlamasına engel olacak bir durumun bulunmadığını, 3. köprünün hayata geçirilmesi ile doğacağı iddia edilen zararın İBB’ye yükletilmesinin hukuken mümkün olmadığını, ecrimisil tahakkuku ile ilgili olarak açılan davalarda davacı yanında davaya müdahale edildiğini, HSS uyarınca İBB’nin ancak devir tarihinden önceki dönemlere ait kesinleşmiş ecrimisillerden sorumlu olduğunu ve sözleşmenin 8.17 maddesinde İBB’nin sözleşmenin imza tarihinden önceki döneme ait herhangi bir ecrimisil borcunun bulunmadığının hüküm altına alındığını, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 31.01.2005 tarihli kararı uyarınca TDİ'nin bazı hatlarda faaliyet gösterdiği yolcu ve araç taşıma hizmetlerinden çekilmesi ve Haliç Tersanesinin İBB'ye devrine karar verildiğini, şehirler arası hatlarda taşıma izni verilme yetkisinin Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına ait olduğunu, İBB tarafından dava konusu hat ile ilgili olarak İDO'ya hat ruhsatının verildiğini, hat ruhsatı ve hat izninin farklı kavramlar olduğunu, Büyükşehir Belediyesi sınırları dışında olan iskeleler arasındaki seferler için hat izinlerinin İDO tarafından Denizcilik Müsteşarlığından alındığını, TDİ'den devir sonrası bölgedeki ulaşım hizmetinin tek yetkili İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından yerine getirildiğini, Eskihisar Topçular hattından başka bir de Eskihisar-Tavşanlı hattının açılmasına ihtiyaç bulunmadığını, mevcuta ilave hatta ihtiyaç duyulmadığından ulaşım güzergahı imar planlarının sadece büyükşehir belediyesi mevcut iskelesine göre tanzim edildiğini, Gök Denizcilik şirketinin Eskihisar-Tavşanlı arası için Kocaeli Büyüşehir Belediyesi'ne yaptığı başvurunun reddedildiğini, kendilerinin de İDO yanında müdahil oldukları davanın reddedilerek kesinleştiğini, Belediyenin iştiraki şirket özel sektör şirketine dönüşse de taşımacılığa ilişkin hizmet sorumluluğu Belediye uhdesinde olduğundan özelleştirme şartname ve sözleşmesinde Belediyece bazı taahhütlere yer verildiğini, özelleştirme sürecinin hiçbir aşamasında yatırımcılara dış hatlarda İDO’nun münhasırlığa sahip olduğu bilgisinin verilmediğini, aksine dış hatlarda münhasırlığın söz konusu olmayacağı ve ilgili kurullardan izinlerini alan üçüncü kişilerin bu hatlarda faaliyet gösterebileceğinin yatırımcı soruları çerçevesinde cevaben yer aldığını, Eskihisar-Topçular arasında düzenli ... izninin belediyelerden alınabilen bir izin olmadığını, TDİ'den hatların değil, gemi vasıtaları ile iskelelerin devralındığını, 25.11.2010 tarihinde yürürlüğe giren Deniz Yolu İle Yapılacak Düzenli Seferlere Dair Yönetmelik'e göre hat izninin Denizcilik Müsteşarlığı tarafından verildiğini, bu yönetmelik öncesinde de benzer uygulamanın olduğunu, davacının belirttiği 3. kişinin Eskihisar - Topçular arası değil, Eskihisar-Tavşanlı arasında faaliyet gösterdiğini, İBB’nin özelleştirme ihalesinin herhangi bir aşamasında da Eskihisar-Topçular hattında üçüncü kişilerce faaliyette bulunulmayacağına ilişkin bir beyan ve taahhütte bulunmadığını, bilakis Bilgi Odasında soru cevap kısmında alıcıya herhangi bir münhasır hak verilmediğinin, dış hatlarda izinlerin Denizcilik Müsteşarlığı tarafından verildiğinin belirtildiğini, ihale sürecinde Eskihisar-Topçular hattında faaliyete geçmek için başvuru yapan Gök Denizcilik hakkında ve açılan dava hakkında bilgi verildiğini, bu sebeple ayıplı ifa iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, davanın İBB’nin HSS'den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle davacının uğradığı zararların tazminine ilişkin olan bir zarar giderim davası olduğunu ve davacının dilekçesinde talebini genişleterek HSS'de yer almayan bir taahhütle ilgili olarak bedel indirimi talebinde bulunduğunu, bu talebin iddianın genişletilmesi yasağına aykırılığından reddi gerektiğini, HSS'nin 8.34. ve 8.35 inci maddelerinde, İBB’nin 8.1. ve 8.33 üncü maddeleri arasında sayılan beyan ve taahhütlere aykırılıktan doğacak zararlardan ancak sınırlı olarak sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, ilgili hükümler uyarınca İBB’nin, bir veya birden fazla aykırılıktan ... zararın 5.000.000,00 ABD dolarını aşan kısmı için en fazla 861.000.000,00 dolarlık satış bedelinin %25 kadar sorumlu olacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının zararını dava ve cevap dilekçelerinde fiili zarar ve yoksun kalınan kâr olarak açıkladığı, EÜAŞ ile İBB arasında imzalanan 17.01.2011 tarihli Protokolün 5.2 nci maddesi gereği, dolgu alanı imar planının İDO tarafından hazırlanarak Bakanlık onayının alınacağı, imar planı ve plana göre yapılacak uygulama projeleri onaylandıktan sonra soğutma suyu sistemlerinin deniz içinde açığa doğru uzatılmasının sisteminin projelendirilip ve imalatın gerçekleştirileceği, bu planın yapılmasını talep etme hakkının İDO A.Ş.'de, onay yetkisi ise Bakanlıkta olduğu, dava tarihi itibariyle, davacının imar planının onaylandığı konusunda dosyaya belge sunmadığı, yargılamanın devamı sırasında davalı İBB vekilinin imar planı onayının gerçekleştiğini ve belediyenin bu konuda sözleşmenin 5.3 maddesi gereği ihale açtığını bildirdiği, Protokolün 5.9 maddesinde İDO A.Ş.'ye intifa hakkı ihale edilen alandaki EÜAŞ lojmanlarının, EÜAŞ tarafından gösterilecek başka bir alana yeni lojmanlar yapılarak tahliye edilmesi ve taşınmazların davacıya tesliminin düzenlendiği, 779/1,2 parsellerde kayıtlı taşınmazlarda, davalı İBB'ye ait bölümler üzerinde davacı lehine intifa hakkı tesis edildiğinin hisse devir sözleşmesi ile kararlaştırıldığı, sözleşmede taşınmazların teslimi konusunda bir süre kararlaştırılmadığı, davalının EÜAŞ lojmanlarının taşınması için imar planı tadilatı yaparak yer gösterdiği, ancak açılan imar planı iptali davaları sonucu iptal kararları verildiği, yeni lojmanların yapılmasının bu nedenle geciktiği, lojmanların bu süre içinde boşaltılmasının ise Protokolün 5.9 maddesinde yer alan "Lojmanlar yapılıp teslim edilinceye kadar mevcut lojmanların kullanımına müsaade edilmesi" hükmü nedeniyle mümkün olmadığı, bu tespitlere göre davalının intifa tesisi sözleşme yükümlülüğünü ve 779/ 2 parsel ve 1 parselin B harfli bölümünün teslimini gerçekleştirerek kısmi ifada bulunduğu, davalının lojmanlarının bulunduğu Maliye Hazinesi'ne ait kısım için imar planı iptalleri nedeniyle yükümlüğünü yerine getirmekte geciktiği ancak bu gecikmede davalının ağır kusurlu olduğunun, yaptığı imar planı ve plan tadillerinin üçüncü kişilerin açtığı iptal davaları sonucu kesinleşmemesi nedeniyle, sabit bulunmadığı, davalının Protokolün 5. maddesindeki yükümlülüklerini dava tarihi itibariyle kısmi olarak yerine getirmemekte ağır kusurlu olduğu sabit olmadığından davacı zararından sorumlu tutulamayacağı, davacının yoksun kalınan kâr zararı iddiasına gelince; taraflar arasındaki HSS'de Eskihisar- Topçular hattının işletmeciliğinin münhasıran davacı tarafa verileceği yönünde bir taahhütte bulunulmadığı, aynı hatta yapılan Ro-Ro taşımacılığı lisanslarının Kocaeli ve Yalova belediyeleri tarafından verildiği, yapılan lisanslı taşımaların davalı tarafından verilen bir lisanstan kaynaklanmadığı, bu nedenle davalının mahrum kalınan kârdan sorumlu tutulamayacağı, HSS'nin 8.34 ve 8.35 maddelerinde yer alan düzenlemelere göre dava tarihi itibariyle 8.35 maddede belirlenen tazminatı talep etmek için öngörülen 2 yıllık sürenin dolmadığı, yine dava tarihi itibariyle davacının zararının varlığının ve miktarının kesinleşmediği, 779/1,2 parsel sayılı taşınmazların davacıya teslim edildiğinin davalı tarafından açıklandığı, davacı tarafından da bu hususun inkar edilmediği, 779/ 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde davacı lehine 30 yıllığına sınırlı gayri ayni hak -intifa hakkı- tesisine ilişkin noterlik sözleşmesinde; "işletmeci teslimin hukuki veya fiili bir engel nedeniyle imkansız hale geldiği takdirde dilerse engelin ortadan kalkmasını bekler dilerse akdin feshedilmesini ister.Akdi feshedilirse yatırmış olduğu teminatlar kendisine iade edilir bu durumda işletmeci belediyeden zarar-ziyan talebinde bulunamaz" hükmünün yer aldığı, üzerinde EÜAŞ lojmanları bulunan taşınmaz nedeniyle teslimi geciken parsel yönünden davacının zarar-ziyan tazminatı isteyemeceğinin resmî senetle kararlaştırıldığı, buna göre taşınmazın tesliminin gecikmesi nedeniyle davalının zarar tazmini yönünden sorumsuzluğunun olduğu, HSS'nin 9.4 maddesinde (İhale Şartnamesinin 20.3. maddesi); “basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle şirket ile ilgili gerekli gördüğü her türlü, teknik, hukuki, fınansal. vergi ile ilgili ve diğer bütün incelemeleri yaparak ve şirket’in sözleşme tarihi itibarıyla mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı” hükmüne yer verildiği, davacı şirketin 9.4 madde gereğince basiretli tacir olarak imzaladığı hisse devir sözleşmesindeki ve ayni hak-intifa tesis sözleşmesindeki süre/beyan ve sorumsuzluk anlaşmasıyla bağlı olduğu gerekçesiyle davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesinin borcun vasfını tayinde hataya düştüğünü, kiralananı teslim etme borcunu intifa hakkı tesisi ile karıştırdığını, bu yüzden sözleşmesel borçların kısmen de olsa ifa edildiği tespitine yer verildiğini, taşınmazların teslim edilmemesine dair gerekçe gösterilen sorumsuzluk kaydının somut olayda uygulanamayacağını, sorumsuzluk kaydının sonuç doğurabilmesi için bir ifa imkansızlığının doğması ve sözleşmenin feshi gerektiğini, her iki durumun da gerçekleşmediğini, hisse satış sözleşmesinin eki niteliğinde olan kira sözleşmeleri uyarınca davalının 779/1,2 parselde davalıya ait arazileri müvekkiline boş tesliminin gerektiğini, yine EÜAŞ ile imzalanan ve HSS'de kendilerine karşı aynı yükümlülüğün tekrarlandığını, EÜAŞ ile İBB arasındaki Protokol gereği davalı tarafından taşınması gereken lojmanların taşınmadığını, kira sözleşmeleri uyarınca davalı İBB'nin taşınmazları boş bir şekilde müvekkiline teslim etmediğinin Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesince gerçekleştirilen keşif neticesinde tespit edildiğini, bilirkişi raporunda söz konusu tespit her ne kadar yalnız 1 nolu kara tarafı parselini kapsıyormuş gibi kaleme alınmışsa da, 2 no'lu deniz parseline erişimin ancak 1 nolu parsel üzerinden gerçekleşebildiğini, 1 nolu parsel teslim edilmeden 2 no'lu parselin kullanılabilmesinin mümkün olmadığını, kiralanan taşınmazın boş ve kullanıma uygun olarak teslim edilmesi gerektiğini, davalının borcunu ifa etmemesinden kaynaklanan zararlardan müvekkiline karşı sorumlu olduğunu, kararda hangi parselin, hangi gerekçeyle teslim edilmiş sayıldığının anlaşılamadığını, mahkemenin söz konusu çıkarımı dosya kapsamında bulunmayan tapu kayıtlarını inceleyerek yaptığını, noterde sözleşme akdedilmesinden hareketle, borcun ifa edilmiş (fiziki teslim gerçekleşmiş) sayıldığını, kira sözleşmesinin noterde akdedilmiş olmasının kiralanan taşınmazın fiziken teslim edildiği sonucunu doğuramayacağını, 779 adanın 1 ve 2 parseli için ayrı ayrı sözleşme akdedildiğini, her iki sözleşmedeki borcun taşınmazların kiralayana kullanıma uygun şekilde teslim edilmesi olduğunu, ortada bölünebilir bir borcun bulunmadığını, fiziki teslimi gerçekleştirilen herhangi bir parsel bulunmadığı kesinse de uyuşmazlık konusu bölünebilir borç olmadığından kısmi ifa kurumunun söz konusu olmayacağını, mahkemenin davacının kısmi ifayı reddetmediğini belirttiğini, ancak 0210.2020 tarihli dilekçeleri ile kısmi ifa iddiasına karşı itirazda bulunulduğunu, hangi gerekçeyle davacının kısmi ifa iddiasına sessiz kalındığını tespit edildiğinin anlaşılamadığını, kararda müvekkilinin, davalı İBB ile EÜAŞ arasında imzalanan protokol gereğince imar planı hazırlama yükümlülüğünün olduğunu fakat müvekkilinin bu yükümlülüğünü yerine getirmediğinin belirtildiğini, müvekkilinin imar planı hazırlama gibi yetkisinin bulunmadığını, davalının EÜAŞ ile aralarındaki protokol gereğince EÜAŞ lojmanlarının taşınması amacıyla imar planını hazırladığını ancak idare mahkemelerince bu imar planının iptal edildiğini iddia ettiğini, davalının iddia ettiği üzere ilgili imar planının iptal edildiğini ortaya koyan herhangi kesinleşmiş bir mahkeme kararını dosyaya sunamadığını, davalının iddia ettiği üzere ortada idare mahkemesinin verdiği kesinleşmiş bir iptal kararı olsa dahi imar planının iptalinin davalı açısından bir imkânsızlık hali oluşturmadığını, davalının EÜAŞ lojmanlarını taşıyacağı arazinin belirli ve sınırlı olmayıp, lojmanların herhangi bir taşınmaza taşınabilecek durumda olduğunu, davalının herhangi bir arazi üzerinde lojman projesini hayata geçirmesinin mümkün olduğunu, lojman inşaatı için hukuka aykırı bir imar projesi yaparak iptaline yol açan davalının kendi kusuruna dayanarak imkânsızlık iddiasında bulunamayacağını, ilgili inşaat izinlerinin alınmasının davalının sorumluluğunda olduğunu ve davalının hukuka uygun bir projelendirme yapmakla mükellef olduğunu, davalının lojmanların başka yere taşınması konusunda basit ihtimamı göstermemesinin neticesinin ağır kusuruna işaret ettiğini, Eskihisar-Topçular hattında müvekkiline tanınan münhasır işletme hakkının üçüncü kişilere işletme hakkı verilerek ihlal edildiğini, kararda davalı tarafından müvekkiline münhasır işletme taahhüdünde bulunulmadığının tespit edildiğini ve müvekkilinin bu nedenle ... zarar tazmin taleplerinin reddedildiğini, hisse satış sözleşmesi öncesinde, davalının Yalova ve Kocaeli Belediyeleri ile protokoller imzalayarak, Eskihisar-Topçular hattı üzerinde münhasıran işletme hakkı edindiğini, müvekkilinin, özelleştirme öncesinde münhasıran Eskihisar-Topçular hattı üzerinde taşıma yapmak üzere davalının açmış olduğu ihaleyi kazandığını ve özelleştirme ile birlikte münhasıran müvekkilinin olan hakların da doğrudan devredildiğini, HSS imzalanırken bahsedilen hatta münhasıran işletmecilik yapılacağı görüntüsünün oluşturulup oluşturulmadığı, davacının haklı bir beklentisinin oluşup oluşmadığının mahkemece incelenmediğini, 2010 yılında yayınlanan Deniz Yolu ile Yapılacak Düzenli Seferlere Dair Yönetmelik ile kalkış ve varış noktası büyükşehir belediyesi olan yerdeki hat izin başvurularının, Büyükşehir Belediyelerinin tabi olduğu özel mevzuat uyarınca neticelendirileceğinin düzenlendiğini, buna uygun olarak hisse satışı özelleştirme öncesi Aralık 2010'da müvekkilinin, davalının münhasıran sahip olduğu Eskihisar-Topçular hattının işletim iznini açmış olduğu ihaleyi kazanarak devraldığını ve UKOME ile bu ihale neticesinde sözleşme imzalayarak ilgili hat üzerinde taşımacılık yapmaya ilişkin ruhsat belgesi edindiğini, hisse satış sözleşmesi uyarınca müvekkilinin ilgili hatta dair önceden yaptığı sözleşmelerin ve hakların aynen alıcıya (TASS) devredildiğini ve bu gibi hak ve izinlerin devrinin hisse devir sözleşmesinin konusunu oluşturduğunun göreve ilişkin verilen 08.07.2019 tarihli istinaf kararında hüküm altına alındığını, hisse satış tarihi itibariyle davalının üçüncü kişilere Eskihisar-Topçular hattı üzerinde herhangi bir işletim izni veremeyeceğini, işbu hat üzerinde hisse satışından sonra üçüncü kişilere taşımacılık izni verilmesinin hisse satış sözleşmesine aykırılık oluşturduğunu, sözleşmeden önceki görüşmelerde davalı İBB tarafından sunulan tanıtım dokümanında müvekkilinin özellikle Eskihisar-Topçular hattında elde ettiği kârların kendisini münhasıran işletmeci olduğu varsayımından hareket edilerek hesaplandığını, 861 milyon Amerikan Doları ihale bedeli ödendiğini ve davalı tarafından hattaki münhasırlık durumunun devam edeceği izlenimi yaratıldığını, müvekkili şirketin Eskihisar-Topçular hattında yapılan kârı baz alarak ve durumun aynı şekilde devam edeceğini varsayarak sözleşme bedelini ödemeye razı olduğunu, davalının 3. kişilere bila bedel taşıma izni vermesi nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararın tazmini gerektiğini, gerekçeli kararda davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin doğru hesaplanmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının sahibi olduğu davacı İDO'nun %100 hissesinin satılarak özelleştirilmesi amacıyla yapılan 08.04.2011 tarihli ihale üzerinde kalan, Tepe İnşaat Sanayi A.Ş., Akfen Holding A.Ş., Souter Investments LLP ve Sera Gayrimenkul Yatırım ve İşletme A.Ş. ortak girişiminin kurmuş olduğu alıcı TASS Denizcilik ve Ulaştırma Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile davalı arasında 16.06.2011 tarihli "...'nin %100 Oranındaki Hissesinin Satışına İlişkin Hisse Satış Sözleşmesi"nin imzalandığı, sözleşmenin 4 üncü maddesi ile satış bedelinin 861.000.000 USD olarak belirlendiği, 8. maddesinde davalının yükümlülüklerinin sıralandığı, 8.17. maddesi ile; ...davalının Ek 8.17'de listesi verilen iskele alanlarına ilişkin olarak ödenmemiş borcunun bulunmadığı ve ilgili idarelerce ecrimisil tahakkuk ettirilmesini gerektirecek herhangi bir kullanımın söz konusu olmadığının, 8.30. maddesi ile; daha önce taraflar arasında Beylikdüzü İlçesi, Yakuplu Mahallesi, 779 ada 2 parsel sayılı taşınmazda bulunan davalı mülkiyetindeki 16.962,95 m2'lik alana ilişkin imzalanan 07.03.2011 tarihli sınırlı gayri ayni hak tesisi/kullanım hakkı tesisi sözleşmesi ile Beylikdüzü İlçesi, Yakuplu Mahallesi, 779 ada 1 parsel sayılı taşınmazda bulunan davalı mülkiyetindeki 76.302,76 m2'lik alana ilişkin imzalanan 28.03.2011 tarihli sınırlı gayri ayni hak tesisi/kullanım hakkı tesisi sözleşmesinin yürürlükte olduğunun, 8.32. maddesi ile; davalının Ek 8.32.'de bir örneği yer alan Elektrik Üretim A.Ş. ile 17.01.2011 tarihinde yapılan protokol çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getireceğinin, 8.34. maddesi ile; iş bu sözleşmenin 8. maddesinde yer alan davalının beyan ve taahhütlerinin gerçeği yansıtmaması ya da bunlara uymaması halinde davalının, alıcı tarafın söz konusu aykırılık nedeniyle uğrayacağı zararı tazmin edeceğinin, alıcı açısından bir veya birden fazla aykırılıktan ... zararın toplam 5.000.000 USD'yi aşan kısmından burada düzenlenen tazmin yükümlülüğü kapsamında sorumlu olacağının, her halde davalının iş bu maddeden kaynaklanan tazminat sorumluluğunun satış bedelinin %25'ini aşmayacağının, 8.35. maddesi ile; 8.34. madde kapsamında alıcının tazminat talep etme hakkının, sözleşmenin imza tarihinden itibaren 2 yıl sonra ortadan kalkacağının, vergi ve sosyal sigortalara ilişkin taleplerde bu sürenin 5 yıl olduğunun, alıcının 8. madde hükümlerine aykırılık nedeniyle ileri sürebileceği talep haklarını kullanabilmesi için zararın söz konusu süreler içerisinde doğmuş olması ve alıcının aynı süreler içerisinde talepte bulunmuş olması gerektiğinin, 8.34. madde kapsamında davalının tazmin yükümlülüğü bulunan zararın, belirtilen süre içerisinde kesinleşmemiş olmasına rağmen, zararın kesinleşmesi anılan sürelerden sonraki bir tarihte olsa bile belirtilen süreler içerisinde talepte bulunulmuş olması kaydıyla davalının anılan talebe ilişkin tazmin yükümlülüğünün devam edeceğinin; alıcının beyan ve taahhütlerini düzenleyen 9.4. maddesinde; "sözleşmenin 8. maddesinde yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, alıcının basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle ihale şartnamesi ve sözleşmeyi ekleriyle birlikte etraflıca incelediğini, şirket ile ilgili gerekli gördüğü her türlü teknik, hukuki, finansal, vergisel ve diğer bütün incelemeleri yaparak ve şirketin sözleşme imza tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisselerini devir ve teslim aldığını, şirket hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığını veya benzer iddiaları ileri süremeyeceğini, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya iş bu sözleşme dışında hukuki nedene dayanarak davalıdan talepte bulunmayacağını beyan ve taahhüt ettiğinin" kabul edildiği, sözleşmenin ekler listesinde bulunan EÜAŞ ile davalı arasında, "Ambarlı Ro-Ro Terminali ve Bağlantı Yolları Projesi" kapsamında EÜAŞ'ın kullanımında bulunan İstanbul İli, Beylikdüzü İlçesi, Yakuplu Köyü, 765 ada 1 ve 2 (eski 4 ve 5) nolu parsellerde ekli vaziyet planında belirtilen alanın Belediye'ye ve veya Belediye'nin belirleyeceği iştiraklerine veya üçüncü kişilere kullandırılması ve projenin hayata geçirilmesi amacıyla imzalanan 17.01.2011 tarihli protokolün, davalı belediyenin hak ve yükümlülüklerini düzenleyen 5 inci maddesinin 5.9. alt maddesinin "Belediye, EÜAŞ'ın göstereceği başka bir arazi üzerine EÜAŞ'ın lojmanlar sahasında bulunan mevcut tesisler kadar (lojmanlar, misafirhane vb) muadili yeni tesis yaparak EÜAŞ'a teslim edecektir. EÜAŞ'ın göstereceği sahada imar planı tadilatı gerekmesi halinde, Belediye yapılması gereken tadilat için EÜAŞ'a her türlü kolaylığı sağlayacaktır. Bu tesislerin inşaatı bitirilip EÜAŞ'a teslim edilinceye kadar mülkiyet devri yapılmış olsa bile EÜAŞ personelinin mevcut binaları kullanmasına müsaade edilecektir. Yeni binalar imar planı yapıldıktan sonra 2 yıl içinde tamamlanarak EÜAŞ'a teslim edilecektir." şeklinde düzenlendiği; hisse satış sözleşmesinin imzalanmasından önce davalı İBB ile davacı arasında, Beylikdüzü İlçesi, Yakuplu Mahallesi, 779 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davalı ...'ye ait 16.965,95 m2'lik kısmının 30 yıllığına kullanım hakkı tesisi karşılığı işletilmesi için imzalanan 07.03.2011 tarihli sınırlı gayri ayni hak tesisi/kullanım hakkı tesisi sözleşmesi ile Beylikdüzü İlçesi, Yakuplu Mahallesi, 779 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davalı ...'ye ait 76302,76 m2'lik kısmının 30 yıllığına kullanım hakkı tesisi karşılığı işletilmesi için imzalanan 28.03.2011 tarihli sınırlı gayri ayni hak tesisi/kullanım hakkı tesisi sözleşmesinin 20. maddesinin; "Sözleşmenin imzalanmasını müteakip Belediye, sözleşme konusu taşınmazı boş bir durumda işletmeciye teslim eder. Sözleşmenin Noterlikçe onaylanma tarihi yer teslim tarihi olarak kabul edilir. İşletmeci, teslimin hukuki veya fiili bir engel nedeniyle imkansız hale geldiği takdirde dilerse engelin ortadan kalkmasını bekler, dilerse akdin feshedilmesini ister. Akdi feshedilince yatırmış olduğu teminatlar kendisine iade edilir. Bu durumda işletmeci, Belediye'den zarar ve ziyan talebinde bulunamaz." şeklinde düzenlendiği, davalıya ait bir kısım şehiriçi ve şehirlerarası iskelelerin işletilme hakkının yapılan ihale neticesinde davacı İDO'ya yıllık 2.500.000 TL + KDV bedelle ihale edildiği ve taraflar arasında buna ilişkin olarak 15.03.2011 tarihli kullanım hakkı sözleşmesi imzalandığı, adı geçen sözleşmelerin Noterce onaylandığı, hisse satış sözleşmenin ekinde ayrıca sözleşmeleri yapılan iskele alanları listesi, Milli Emlak Müdürlüğü ile sözleşme imzalanan iskeleler listesinin bulunduğu, davacının dava dilekçesinde davanın konusunu, hisse satış sözleşmesine aykırılık nedeniyle tazminat şeklinde belirlediği, tazminat gerekçelerini, "davalının hisse satış sözleşmesine aykırı davranması ve EÜAŞ ile imzaladığı protokolde yer alan yükümlülüklerini ihlal etmesi nedeniyle Ro-Ro hattı projesinin hayata geçirilememesi, kullanımı kendisine devredilen iskeleler için ecrimisil bedeli tahakkuk ettirilmesi, sözleşme bedelinin belirlenmesinde etkili olan ve işletme hakkı münhasıran kendisine devredilen Eskihisar-Topçular hattında üçüncü bir kişiye işletme hakkı verilmesi" şeklinde olmak üzere üç başlık altında sıraladığı, fakat zararının niteliğinin ne olduğu açıklanmadığı gibi herhangi bir somutlaştırma yapılmadığı, cevaba cevap dilekçesinde ise, hisse satış sözleşmesinden önce imzalanan kulanım hakkı sözleşmeleri uyarınca kira/kâr kaybının tazmini ve hisse satış sözleşme bedelinden indirim talebinde bulunduğu, bilirkişi raporlarında, proje kapsamında yapılacak alt yapı maliyetleri vs dikkate alınarak bir hesaplama yapıldığı ve davacı tarafından kâr kaybı olarak talep edilebilecek bir tazminat miktarı belirlenerek bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah yapıldığı, ancak davacının davaya dayanak gösterilen hisse satış sözleşmesinin tarafı/alıcısı değil, hisseleri özelleştirilen ve satışa konu edilen şirket olduğu, tazminat dayanağı gösterilen hisse satış sözleşmesinin 8.34 ve 8.35 inci maddesi ile tazminat talep etme hakkının alıcı tarafa tanınmış hak olduğu, davalının sözleşmedeki beyan ve taahhütlerinin muhatabı olanın davacı değil alıcı taraf olduğu, sözleşmede hisse satış bedelini teklif edenin ve ödeyenin de davacı olmadığı, bu sebeple sözleşme bedelinden indirim talep etme hakkının davacıya ait bir hak olmadığı, davacının Ro-Ro hattı projesini yürüten, dolayısıyla bu projenin hayata geçirilmesi halinde kâr elde edecek olan şirket olup, kâr kaybı olarak nitelendirilebilecek zarar talebinin dayanağının olmadığı, HSS ve ihale şartnamesinde Ambarlı-Bandırma arasında çalıştırılması planlanan Ro-Ro hattı projesi ile ilgili olarak herhangi bir açıklama veya davalı tarafından üstlenilmiş herhangi bir yükümlülük bulunmadığı gibi davalının, davacı İDO'ya karşı Ro-Ro hattı projesi ile ilgili vermiş olduğu bir taahhüt bulunmadığı, davalının yalnız HSS'de, bu sözleşmeden önce davalı ile İDO arasında imzalanan 779/1,2 parsel sayılı taşınmazların kullanım hakkının 30 yıllığına davacıya verilmesine dair sözleşmelerin geçerli olmaya devam ettiğini ve davalının EÜAŞ ile aralarında imzalanan protokoldeki yükümlülüklerini yerine getireceğini kabul ettiği, bahsekonu protokolde yer alan yükümlülüklerden olan 779 ada 2 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan EÜAŞ'a ait lojmanların taşınması işi için davalının imar planı işlemlerine başladığı, bu taahhüde aykırılık halinin de protokolün ve hisse satış sözleşmesinin tarafı olmayan davacı için bir tazminat hakkı doğurmayacağı, davacının, 779/1,2 parsellerin boş teslim edilmediği, ecrimisil ve Eskişehir-Topçular hattına ilişkin iddialarının hisse satış sözleşmesi ile bağlantılı iddia ve talepler olmadığı, her üç kullanım hakkı sözleşmesinin tarafının bizzat davacı İDO olduğu ve her üç sözleşmenin de hisse satış sözleşmesinden önce yapılan ihaleler sonucu imzalandığı, davacının bu sözleşmelere göre tazminat talep ettiğinin kabulü halinde 779/1,2 parsel sayılı taşınmazların kullanım hakkının devrine ilişkin sözleşmelerin 20 nci maddesinde, taşınmazların sözleşmenin imzalanmasını müteakiben boş bir şekilde işleticiye teslim edileceği, sözleşmelerin noter onay tarihinin yer teslim tarihi olarak kabul edildiği, teslimin fiili veya hukuki bir imkansızlık nedeniyle yapılamaması halinde işletici tarafa yani davacıya, imkansızlığın ortadan kalkmasını bekleme veya sözleşmeyi feshetme hakkı tanındığı, tazminat hakkının ise tanınmadığı, davacının taşınmazın üzerinde EÜAŞ'a ait lojmanlar olması nedeniyle kendisine boş olarak teslim edilmediği iddiası kapsamında uğradığı zararın ne olduğunu somutlaştırmadığı, bu sözleşmelerde taşınmazların kullanımı belli bir amaca özgülendiğinden, davacı tarafın bu amaç dışında kiralama yapamayacağı, bu nedenle bir kâr/kira kaybı talep edemeyeceği gibi, Ro-Ro hattı projesinin hayata geçirilmesi için yalnızca 779 ada 2 parsel sayılı taşınmazda bulunan lojmanların taşınmasının yeterli olmadığı, diğer iş ve işlemlerin ise davalının sorumluluğunda bulunmadığı, tek başına bu nedenle projenin hayata geçirilemediği ve davacının dolaylı olarak zarara uğradığından da bahsedilemeyeceği, davacının sözleşme tarihinde taşınmazların fiili durumunu, lojmanların taşınması için bir sürenin geçmesi gerektiğini bildiği, buna rağmen sözleşmedeki açık hüküm ile teslimin noter onay tarihi olduğunu kabul ettiği, davalının hisse satış sözleşmesi ve bu sözleşmede atıf yapılan EÜAŞ ile imzaladığı protokol hükümleri uyarınca hareket ettiği ve lojmanların taşınması için imar plan tadilatı yaptığı, teslimin imkânsız hale gelmediği, sözleşmenin ayakta olduğu, dolayısıyla anılan maddede yer alan sorumsuzluk kaydının tartışılmasını gerektirir bir durum bulunmadığı, Eskihisar-Topçular hattının işletilmesi konusunda HSS'de davalının herhangi bir taahhüdünün bulunmadığı, olsa dahi sözleşme tarafının davacı olmadığı, davacının söz konusu hatta üçüncü bir şirkete işletme hakkı tanınması nedeniyle zarar iddiasına dayanak olabilecek 15.03.2011 tarihli kullanım hakkı sözleşmesi ve sözleşmenin dayanağı olan ihale şartnamesinde, davacıya Eskihisar-Topçular hattının işletilmesi konusunda münhasır işleticilik hak ve yetkisi tanındığına dair bir hüküm olmadığı ve davacı tarafından işletme hakkı kendisine devredilen hatta bizzat davalı tarafından üçüncü bir şirkete işletme hakkı verildiğini ispata yarar bir delil de sunulmadığı, davacı tarafından talep edilen tazminatın haksız olduğu, ıslah harcının yatırıldığı tarih itibariyle yapılan hesaplamaya göre vekâlet ücretinin hesaplandığı, mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hisse satış sözleşmesinin taraflarının İBB ve TASS A.Ş. olduğunu, 16.06.2011 tarihli HSS'den sonra TASS A.Ş ile İDO'nun devralma yoluyla birleştiğini, İDO A.Ş'nin TASS A.Ş.'yi tüm aktif ve pasifleri ile devraldığını, bu hususun 22.05.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlandığını, devrolunan TASS A.Ş. tüm aktif ve pasifleri ile devralan İDO A.Ş.'ye geçtiğinden, TASS A.Ş.'nin tarafı olduğu hisse satış sözleşmesinden ... tüm hakların birleşmenin tescili ile İDO A.Ş.'ye geçtiğini, davanın tek dayanağının HSS olmadığını, mevcut uyuşmazlıkların aslında HSS'den önce İDO A.Ş.'nin tarafı olduğu sözleşmelerden kaynaklandığını, maddi olayların dilekçelerinde açıklandığını, hukuki nitelendirmenin hâkim tarafından yapılması gerektiğini, bir an için davacının hisse satım sözleşmesine dayanarak hak iddiasında bulunamayacağı kabul edilse dahi, diğer kullanım hakkı sözleşmeleri, açık alan kira sözleşmeleri, vs hakkında taleplerinin değerlendirilmesi gerektiğini, kullanım hakkı 30 yıllığına İDO A.Ş.'ye devredilen 779 ada 1 ve 2 nolu parsellere ilişkin sözleşmeye göre İBB'nin bu taşınmazları boş teslim borcu altına girdiğini, istinaf mahkemesi kararında da tespit edildiği üzere 779 parsel 1 no.lu taşınmazın boş tesliminin gerçekleşmediğini, davacının istinafa cevap dilekçesinde, 2019 Ekim ayı itibarı ile lojmanların boşaltıldığı belirtilmek suretiyle bu hususun ikrar edildiğini, bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere 779 ada 2 nolu parsele fiziki erişim için tek yolun 779/1 nolu parsel olduğunu, dosyaya sundukları uzman görüşüne göre 1 nolu parsele erişim verilmemesinin 2 nolu parsele olan fiziki erişimi imkansız hale getirdiğinden parselin teslimi ile ilgili borcun ifa edilmiş sayılmayacağını, 2 nolu parselin boş teslim edildiğine dair dosyaya delil sunulmadığı gibi 2 nolu parsele erişimin ancak 1 nolu taşınmaz üzerinden yapılabilecek olması karşısında 2 nolu parselin de teslim borcunun ifa edilmediğini, bahsekonu taşınmazların sözleşmeye uygun boş teslim edilmemesinden dolayı müvekkili şirketin zararı olduğunu, istinaf mahkemesince Ro-Ro hattı projesi ile ilgili olarak sözleşmede taahhüt bulunmadığı, bu proje yapılsaydı doğması muhtemel gelirlerin yoksun kalınan kâr başlığı adı altında talep edilemeyeceğinin kabul edildiğini, ancak yoksun kalınan kârın talep edilebilmesi için yoksun kalınan kâra esas olacak işin sözleşmede taahhüt edilmesinin öneminin olmadığını, kaldı ki sözleşme ile yapılan taahhüdün olduğunu, aslolanın sözleşme ihlali sonucunda ... yoksun kalınan kâra ilişkin zararın uygun illiyet bağı sınırları içinde o ihlalden kaynaklandığının mevcudiyeti olduğunu, Ro-Ro projesinin yapılması için gerekli ön hazırlıkların icra edildiğini ancak projenin tamamlanamamasının tek nedeninin arazinin İDO A.Ş.'ye boş teslim edilmemiş olması olduğunu, ilgili arazilerin ambarlı Ro-Ro projesi için özgülendiğini, ihale sürecinde verilen tanıtım dökümanında ve ihaleyle ilgili muhtelif belgelerin yer aldığı veri odasında Ro-Ro projesiyle ilgili çok sayıda bilgi ve belgenin yer aldığını, bunları inceleyen alıcıların Ambarlı Ro-Ro projesinin hayata geçmeyeceğini düşünmelerinin mümkün olmadığını, aksine projenin neredeyse bittiği ve yer teslimi ile inşaata başlanacağı düşüncesinin tabii olduğunu, HSS'de İBB'nin EÜAŞ ile yaptığı protokolden ... yükümlülüklerini ifa edeceğini girişim grubuna da taahhüt ettiğini, tüm bu verilere göre istinaf mahkemesi kararının aksine davalının Ro-Ro hattı projesi ile verilmiş bir taahhüdünün olmadığının söylenemeyeceğini, 779 parseldeki taşınmazlar ile Ro-Ro projesi arasında illiyet bağı olduğunu, istinaf mahkemesi kararında, 779/2 parselin boş olarak teslim edilmemesi kapsamında zararın ne olduğunun somutlaştırılmadığı gerekçesine yer verilmişse de, dilekçelerinde, bu alanın boş teslim edilmemesi sebebi ile yoksun kalınan kârı talep ettiklerinin açıklandığını, boş teslim borcunun yerine getirilmemesi sebebi ile projenin gerçekleştirilememesi sebebiyle ... kâr kaybının mali bilirkişiler tarafından tespit edildiğini, somutlaştırılmış olsa idi bilirkişilerce bu tespitin yapılamayacağını, istinaf mahkemesince hem bahsekonu alanların belli amaca özgülendiğinden kiralama yapılamayacağını belirttiğini hem de bununla çelişik olarak diğer kira dışı talepleri bakımından bu taşınmazların Ambarlı Ro-Ro hattı ile ilişki kurulamayacağı gerekçesine yer verdiğini, özgülenmiş proje alanında projenin niteliğinden kaynaklanan kiralamanın mümkün olduğunu, 779/1,2 nolu parsellere ilişkin kullanım hakkı sözleşmelerinin akit tarihleri (07.03.2011, 28.03.2011) dikkate alındığında bu denli bir gecikmenin müvekkili tarafından öngörülebilir bir husus olmadığını, İBB'nin dürüstlük kuralı ilkesi gereği EÜAŞ ile yapmış olduğu protokol gereği yükümlülüklerini bir an önce yerine getirmesi gerektiğini, hukukçu bilirkişi raporunda yer alan tespite göre davalının noter onay tarihinden itibaren temerrüde düşmüş olduğunu, davalının önceki tarihlerde de imar planı tadilatı yaptığını ancak ilgili idarelerce iptal davasına konu edilmesi sonucu iptal edildiğini bu planların iptal edilmesinin sebebinin hukuka aykırı hazırlanmış olması olduğunu, bu hukuka aykırılıktan da davalının sorumlu olduğunu, imar planının iptal edilmesinin davalının kendi kusurundan kaynaklandığını, sonuç itibarı ile davalının müvekkili ile aralarındaki iki farklı sözleşmeyi ihlal ettiğini, birinin 779 parseldeki arazilerin boş teslimi borcu, diğerinin hisse devir sözleşmesi olduğunu, zira hisse devir sözleşmesi 8.32 maddesine göre İBB'nin EÜAŞ'a karşı yükümlülüklerini yerine getireceğine dair taahhüdünün ihlali olduğunu, dosyaya sundukları uzman görüşünde, hukuka aykırı olduğu varsayımı ile iptal edilen imar planından sorumlu olan İBB'nin ağır kusurlu olduğunu, belediyenin imar mevzuatını bilmediğinin kabul edilemeyeceğini, imar plan tadilatının iptal edilmesinde İBB'nin ağır kusurlu olduğunu, Eskihisar-Topçular hattına ilişkin olarak, İBB'nin Kocaeli ve Yalova Belediyeleri ile protokol imzalayarak bu hat üzerinde münhasıran işletmecilik hakkı edindiğini, İBB'nin münhasıran bu hat üzerinde taşıma yapmak üzere İBB'nin açtığı ihale sonucu İDO'nun ihaleyi kazandığını, özelleştirme ile bu hakların müvekkiline devredildiğini, hisse satış sözleşmesi imzalanırken bu hatta münhasır işletmecilik yapacağı izlenimi verilip verilmediğine dair istinaf itirazlarının karşılanmadığını, ilgili hatta faaliyet gösterme hakkının Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş'den İBB'ye, İBB'den de İDO A.Ş.'ye devredildiğini, Deniz Yoluyla Yapılacak Düzenli Seferlere Dair Yönetmelik'te HSS imzalandığı sırada yapılan değişiklik ile kalkış veya varış noktası büyükşehir belediyesi olan yerlerde hat izni başvurusunun değerlendirilebilmesi için mevcutta faal olanlar hariç büyükşehir belediyesinden ruhsat belgesi alınması şartı getirildiğini, İBB'nin açtığı ihaleyi kazanan İDO A.Ş.'nin İBB'nin düzenlediği ruhsat belgesini edindiğini, aksi takdirde hat üzerinde taşımacılık yapılmasının mümkün olmadığını, İBB'nin de başka kişilere bu hatta ruhsat vermesinin mümkün olmadığını, bu statükoya güvenerek İDO A.Ş.'yi alan yatırım grubunun hisse devri karşılığı yüksek bedel ödediğini, ancak İDO A.Ş. özelleştirildikten sonra davalının ilgili hatta başka şirketlere hat izni verdiğini, İlk Derece Mahkemesi kararında bu hatta 3. kişiler tarafından yapılan Ro-Ro taşımacılığına ilişkin lisansların Kocaeli ve Yalova Belediyeleri tarafından verildiğini tespit ettiğini, İBB'nin bu belediyelerle yaptığı hat imtiyaz devri protokollerine dayanarak ihlali önlemek için gerekli hukuki yollara başvurması gerekirken müvekkili şirketin zarar etmesine göz yumulduğunu, İDO A.Ş.'nin bu hatta münhasır yetkisinin olmadığı kabul edilse dahi, hisse devri sözleşmesi öncesi görüşmeler ve İBB tarafından sunulan tanıtım dökümanında İDO A.Ş.'nin bu hatta elde ettiği kârın kendisinin münhasır işletmeci olduğu kabulüyle hesaplandığını ve bu statükonun devir edeceği yönünde izlenim uyandırılarak hisse devir bedelinin yükseltilmesine sebep olunduğunu, davalının da cevap dilekçesinde bu iddialarını destekler mahiyette açıklamalarının yer aldığını, bu hususlar İlk Derece Mahkemesi kararında değerlendirilmediği gibi itirazlarına rağmen istinaf mahkemesince de göz ardı edildiğini, müvekkiline devredilen taşıma yetkisinin, davalıdan kaynaklanan bir kusur olmasa bile gelinen noktada sözleşmenin kurulduğu aşamadaki şartların müvekkili aleyhine ağır sonuçlar doğuracak şekilde değiştiğini, müvekkili şirketin ecrimisil tahakkukuna maruz bırakılmasının, hisse devir sözleşmesinin 8.17 maddesine göre davalı beyanın gerçeği yansıtmadığını gösterdiğini, vekâlet ücreti hesabına ilişkin itirazlarının gereği gibi değerledirilmediğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, özelleştirme kapsamında davacı şirketin hisselerinin tamamının devrine ilişkin 16.06.2011 tarihli sözleşme uyarınca davalı Belediyenin EÜAŞ ile imzalandığı protokole ilişkin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, kullanım hakkı sözleşmesi imzalanan alanlara ilişkin ecrimisil tahakkuk ettirilmesinde davalının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, Eskihisar-Topçular hattında davacı dışında diğer şirketlerin taşıma hakkının olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre özelleştirme konusu davacı şirketin zararının doğup doğmadığı, davacının dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı, doğmuşsa davacının zararını talep edip edemeyeceği ile takdir olunan ücreti vekâlet noktasında toplanmaktadır.

Dava ise, hisse devri sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülük ihlalinden dolayı doğduğu ileri sürülen zararın tahsili talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.6098 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 219 vd maddeleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 23, 489 vd maddeleri.

3.02.01.2020 tarihli ve 30996 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrası.

3. Değerlendirme

İlk Derece Mahkemesince, davalı ile EÜAŞ arasında imzalanan protokol uyarınca, davalının alan teslimini kısmen yerine getirdiği, EÜAŞ lojmanlarının bulunduğu alanın teslimi ifasının imar planına yönelik davalar nedeniyle gecikmesinde davalının ağır kusurunun bulunmadığı, davacının iddia olunan zarardan sorumlu tutulamayacağı, Eskihisar-Topçular hattına ilişkin taşımacılığın münhasıran davacı tarafa verileceğine ilişkin olarak HSS'de taahhüt bulunmadığı gibi bu hatta yapılan lisanslı taşımaların davalı tarafından verilen bir lisanstan kaynaklanmadığı, EÜAŞ lojmanlarından dolayı teslimi geciken parsel yönünden davacının zarar-ziyan isteyemeyeceğinin resmî senetle kararlaştırıldığı, davacı şirketin basiretli tacir olarak imzaladığı HSS ve intifa hakkı sözleşmesindeki sorumsuzluk anlaşmasıyla bağlı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince ise, davacının üç ana başlık altında sıraladığı zararının ne olduğunu somutlaştırmadığı, davacının, davaya dayanak gösterilen hisse satış sözleşmesinin tarafı/alıcısı değil, hisseleri özelleştirilen ve satışa konu edilen şirket olduğu, HSS ile tazminat talep hakkının alıcı tarafa tanındığı, davalının HSS'deki beyan ve taahhütlerinin muhatabının davacı değil alıcı taraf olduğu, hisse satış bedelini teklif edenin ve ödeyenin de davacı olmadığı, bu sebeple sözleşme bedelinden indirim talep etme hakkının da davacıya ait bir hak olmadığı, HSS ve ihale şartnamesinde Ambarlı-Bandırma arası çalıştırılması planlanan Ro-Ro hattı projesi ile ilgili herhangi bir açıklama veya davalı tarafından üstlenilmiş bir yükümlülük bulunmadığı, sadece davalının EÜAŞ ile imzaladığı protokoldeki yükümlülüklerin yerine getireceğini kabul ettiği, bu protokole aykırılık halinin protokolün ve HSS'nin tarafı olmayan davacı için bir tazminat hakkı doğurmayacağı, davacının, zarara ilişkin iddialarının HSS ile bağlantılı iddia ve talepler olmadığı, bizzat davacı İDO'nun tarafı olduğu HSS öncesi imzalanan kullanım hakkı sözleşmelerinde yer alan hükümlere göre davacıya tazminat hakkı tanınmadığı, Ro-Ro hattının faaliyete geçebilmesi için alan tesliminin tek başına yeterli olmadığı, diğer işlemlerin de davalının sorumluluğunda olmadığı, Eskihisar -Topçular hattının işletilmesi konusunda HSS veya ihale şartnamesinde davacıya münhasır işleticilik hak ve yetkisi tanındığına dair bir hüküm bulunmadığı, bulunsa dahi sözleşme tarafının davacı olmadığı, davacı tarafından işletme hakkı kendisine devredilen hatta bizzat davalı tarafından 3. bir şirkete işletme hakkı verildiğini ispata yarar delil sunulmadığı, ıslah edilen bedele göre nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

1.Özelleştirme kapsamında yapılan ihale sonucu davacı şirketin tüm hisselerinin satışına ilişkin 06.11.2011 tarihli sözleşme davalı İBB, İstanbul Elektrik Tramvay ve Tünel İşletmeleri Genel Müdürlüğü, İstanbul Beton Elemanları ve Hazır Beton Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş., Hamidiye Kaynak Suları San. Turz. ve Tic. A.Ş., İstanbul Ulaşım Haberleşme ve Güvenlik Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. ile ihaleyi kazanan dava dışı TASS Denizcilik ve Ulaştırma Hizmetleri Turz. San. ve Tic. A.Ş., Tepe İnş. San. A.Ş., Akfen Holding A.Ş., Souter Investments LLP, Sera Gayrimenkul Yat. ve İşl. A.Ş. arasında imzalanmış olup bu sözleşmenin ekleri ile şartname dosya içine alınmıştır. Her ne kadar davacı İDO sözleşmenin tarafı olmayıp, hisseleri sözleşme konusu ise de hem Ambarlı- Bandırma hattında, hem de Eskihisar- Topçular hattında taşımayı bizzat İDO'nun kendisi yapacağından davada ileri sürülen yükümlülük ihlalleri nedeniyle zarar doğması halinde, bu zarara bizzat davacı katlanacağından İDO'nun dava açmakta hukuki yararının bulunduğu ve bu şirketin özelleştirme kapsamında hisselerini devralanlar artık İDO'nun pay sahipleri olduğundan davacının dava ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda hisselerinin satış bedelinden ayıp nedeniyle indirim talebi hariç (zira, ayıptan ... hakların ileri sürülmesi hisseleri satın alanlara aittir), varsa sözleşmenin ihlalinin ispatı halinde fiili ve yoksun kalınan kâra ilişkin zararı talep hakkı açısından davacının taraf ehliyeti mevcuttur. Bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesince tüm talepler yönünden davacının taraf ehliyetinin bulunmadığı yönündeki gerekçesi doğru olmamıştır.

2.Davacı, EÜAŞ ile davalı arasında imzalanan ve HSS'de de uyulacağı taahhüt edilen 17.01.2011 tarihli protokol gereğinin yerine getirilmemesinden dolayı zarar gördüğünü ileri sürmüşse de HSS'nin 8.30 maddesine atıf yapıldığı anlaşılan 07.03.2011 ve 28.03.2011 tarihli Sınırlı Gayri Ayni Hak Tesisi/Kullanım Hakkı Tesisi Sözleşmelerinin 20 nci maddesi "Sözleşmenin imzalanmasını müteakip Belediye, sözleşme konusu taşınmazı boş bir durumda işletmeciye teslim eder. Sözleşmenin Noterlikçe onaylanma tarihi yer teslim tarihi olarak kabul edilir. İşletmeci, teslim hukuki veya fiili bir engel nedeniyle imkânsız hale geldiği takdirde dilerse engelin ortadan kalkmasını bekler (bu kapsamda 7.madde hükümleri geçerlidir.), dilerse akdin feshedilmesini ister. Akit feshedilirse yatırmış olduğu teminatlar kendisine iade edilir. Bu udurmda işletmeci, Belediyeden zarar ziyan talebinde bulunamaz. Akdin devam etmeyeceğinin bildirilmesi, sözleşme süresinin bitmesi veya herhangi bir nedenle sözleşmenin bozulması halinde işletmeci taşınmazı eksiksiz bir vaziyette bilabedel Emlak Müdürlüğünce yetkilendirilen Belediye görevlisine tutanak mukabili teslim edilir" hükmünü haizdir. Bu hüküm uyarınca davalı edimlerini yerine getirmemiş olsa bile maddede belirtilen hakların dışında tazminat hakkına yer verilmemiştir. Bu sebeple davalının EÜAŞ'a karşı yükümlülükleri nedeniyle davacının tazminat hakkı bulunmamaktadır. Diğer taraftan istinaf mahkemesinin kabulünde olduğu üzere davalı edimini yerine getirmek için girişimde bulunduğundan ağır kusurundan da söz edilemez.

Davacı, davalıdan devralınan iskelelerin bazı kısımlarının davalıya tahsis edilen alanlar içinde kalmadığından tahakkuk ettirilen ecrimisil bedellerinden dolayı zarar gördüğünü ileri sürmüştür. HSS'nin 8.17. maddesinde, "...Ek 8.17'de listesi verilen iskele alanlarına ilişkin olarak sözleşmenin imza tarihinden önceki herhangi bir döneme ilişkin olarak ödenmemiş ecrimisil borcu bulunmamaktadır ve ilgili idarece ecrimisil tahakkuk ettirilmesini gerektirecek herhangi bir kullanım söz konusu değildir." düzenlemesine yer verilmiş olup sözleşmenin 8.30 maddesinde belirtildiği üzere söz konusu bir no.lu parselin tamamının davalıya ait olmadığı, bir kısmının Hazineye ait olduğu anlaşıldığından Hazineye ait kısım yönünden ecrimisil ödemesi gerektiği bilinmekte olduğundan bu kısım yönünden davalı Belediyenin bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Zira mülkiyeti Hazineye ait olan yerin kullanılmasından dolayı kullanana karşı ecrimisil talebi Hazine tarafından ileri sürülebilecek olmasının aksi düşünülemez.

Ayrıca, davacı dava açmadan önce Hazine veya diğer kamu kurumlarına ecrimisil ödediğini de ortaya koymamıştır. Zira HSS tarihinden önce varsa tahakkuk etmiş ecrimisil bedelleri ancak ödendikten sonra rücu hakkına konu olabilecektir. Her ne kadar davacı defter ve kayıtlarını inceleyen bilirkişi raporunda ecrimisil tahakkuk ettiği ve ödendiği belirtilmişse de bunlara ilişkin ödeme belgelerine dosyada rastlanmamıştır. Aksi düşünülse dahi bu miktarın sözleşmenin 8.34 maddesindeki muafiyet (5 milyon USD) kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Davacı, Eskihisar-Topçular hattı ile ilgili olarak kendisine münhasır taşıma hak ve yetkisi verildiği halde 3. kişilere taşıma imkân ve hakkı tanındığını ileri sürerek bu sebeple de tazminat talebinde bulunmuştur. HSS'de, davacıya Eskihisar-Topçular hattında münhasır taşıma hakkı tanıyan hükme yer verilmediği gibi bu hatta başkalarına taşıma/hat izni verilmesi davalının görev ve yetkisi kapsamında olmayıp, izin dönemi itibarı ile yürürlükte olan 25.11.2010 tarihli ve 27766 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Deniz Yolu İle Yapılacak Düzenli Seferlere Dair Yönetmelik gereği Denizcilik Müsteşarlığı yetkilidir.

Davacı tarafından ileri sürülen, İBB-Kocaeli Belediyesi arasındaki Eskihisar-Topçular Hattı Devir Sözleşmesi'ndeki "Eskihisar-Topçular hattında yolcu ve yük taşımacılığı imtiyazı İBB'ye ait olup, aynı hatta yük ve yolcu taşımacılığına ilişkin herhangi bir yeni güzergah ve imtiyaz hakkı tesis ve/veya devri İBB ve Kocaeli BB'nin mutabakatına bağlıdır" şeklindeki hüküm 3. kişiye taşıma ve ruhsat izni verilmesinde davalıdan muvafakat alınmasının zorunlu olduğu anlamına gelmez. Zira, davalının ilgili mevzuata göre bu konuda yetkisi bulunmamaktadır.

3.Dava, tazminat davası olup, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca davanın tümden reddi halinde maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Bölge Adliye Mahkemesinin davacının taraf ehliyetine yönelik gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesince hükmedilen vekâlet ücretine yönelik istinaf itirazının esastan reddi doğru olmamakla birlikte anılan aykırılıkların giderilmesi, yani düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca, 1. ve 3. bentte belirtilen gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. SONUÇ: Davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, vekâlet ücreti ile taraf ehliyetine yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda 1. bentte belirtilen değişik gerekçe ile ve 3. bentte belirtilen vekâlet ücretine yönelik istinaf itirazının reddine ilişkin kısmın ORTADAN KALDIRILMASINA, Bölge Adliye Mahkemesi kararının değişik gerekçe ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan “Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red nispetine göre hesaplanan 2.312.898,42-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” ibaresinin çıkartılarak yerine “Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 3.400,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 23.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.