Esas No: 2014/3500
Karar No: 2014/7500
Karar Tarihi: 24.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3500 E.  ,  2014/7500 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/01/2013

NUMARASI : 2010/262-2013/11

Taraflar arasında görülen alacak davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 04.12.2013 gün ve 5453 Esas, 7682 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, paydaşı bulunduğu Hacıkadem köyü 690 parsel sayılı taşınmazdaki payını davalı yüklenici şirket ile imzalanan 24.03.2000 tarih ve 3017 yevmiye sayılı “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” kapsamında, sözleşme gereği kendisine verilmesi taahhüt edilen bir daire karşılığında davalı şirkete devrettiğini, diğer davalının da şirket temsilcisi olarak şirket adına ve sözleşmenin müşterek borçlusu ve müteselsil kefili olarak sözleşmeyi imza ettiğini, sözleşmenin kendisine yüklediği edim olan tapu devrini yerine getiren müvekkilinin inşaata başlanmadığını gördüğünü, davalının inşaata başlayamama gerekçesi olarak Uşak Belediye Başkanlığı'nca İmar Kanunu'nun 18. maddesi uygulamasının sonuçlandırılmaması ve ruhsat alınamamasını ileri sürdüğünü, ilk yapılan sözleşmeye ilave olarak 12.10.2005 tarihinde bir sözleşmenin daha yapıldığını, ek sözleşmede imar uygulamasının bitmemesi sebebiyle inşaatın başlayamadığı belirtilerek, ilk sözleşmede öngörülen 6 yıllık sürenin 3 yıl uzatılmasına, müvekkilince devredilen 1/28 payın karşılığının 45.000,00 Euro olacağı ve satıcı firma tarafından tapu devri yapılmazsa 30.000,00 Euro tazminatın ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı tarafın ek sözleşmeye de uymadığını,davalı tarafın gönderdiği 10.05.2007 tarih ve 3774 yevmiye sayılı ihtarname ile, sözleşme ile kararlaştırılan dairenin verilmesinin imkânsız hale geldiğini, artık sözleşmenin uygulanamayacağını, 1/28 taşınmaz payının istendiğinde geri verileceğinin bildirildiğini, davalının ilk sözleşme tarihinde inşaata başlasa idi inşaatın yapılmasına engel olacak hiçbir hukuki manianın bulunmadığını, davalı şirketin basiretli bir tacir olarak davranmak zorunda olduğunu, müvekkilinin yıllarca taşınmazını değerlendirme imkânından yoksun bırakıldığını, devredilen payını da istemediğini, ek sözleşmede kararlaştırılan taşınmaz bedeli 45.000,00 Euro'yu talep ettiğini, ayrıca ek sözleşmenin 4. maddesinde kabul edilen 30.000,00 Euro tazminatı istediğini ileri sürerek, taşınmaz bedelinden şimdilik 4.000,00 Euro ile cezai şarttan şimdilik 1.000,00 Euro'nun dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, 12.10.2005 tarihli sözleşmenin BK'nın 12. maddesine göre düzenleme şeklinde yapılmadığından geçersiz olduğunu, bu sözleşme ile asıl sözleşmede olmayan cezai şartın getirildiğini ve davacıya ait taşınmazın değerinin arttırıldığını, geçersiz sözleşmeye davalı olarak talepte bulunulmasının mümkün olmadığını, taşınmazın sadece 1/28 payının davacıya ait olduğunu, kalan 22/28 payın müvekkili şirkete ait olduğunu, ana taşınmazın imar durumunun değiştirildiğini, 8 kata imarlı iken 5 kat inşaat yapılabilir hale

geldiğini, taşınmazın bulunduğu yere ait 1/1000 ölçekli mevzii imar planının Uşak Belediye Meclisi'nce 27.10.2000 tarihinde kabul edildiğini, imar planının kesinleşmesinin zaman aldığını, bu süreç tamamlandıktan sonra planlama ve parselasyon işlerinin başladığını, İmar Kanunu'nun 18. maddesine göre yapılan düzenlemelerin kesinleşmesi, imar parseli olarak tapuya tescil, tevhit işlemlerinin tamamlanmasının 2005 yılı sonunu bulduğunu, müvekkili şirketin davacıdan ek süre talebinde bulunduğunu, davacının şartları ağırlaştırarak ek süre vermeye razı olduğunu, ancak diğer paydaş H. Y. bir türlü ek süre vermeye yanaşmaması üzerine ortaklığın giderilmesi davası açıldığını, H. Y. ancak 18.01.2006 tarihinde ek sözleşme yapmaya yanaştığını, müvekkili şirketin bu aşamalardan sonra proje ve etüd çalışmalarına başladığını, ancak 1/1000 ölçekli imar planı ile 1/1500 ölçekli nazım imar planı arasında uyumsuzluk belirlendiği ve bu işlemler bitmeden proje onaylanmadığı ve inşaat ruhsatı verilmediğini öğrendiğini, 09.01.2007 tarihinde 1/1000 ölçekli imar planının kabul edilerek kat sayısının 5'e indirildiğini, itirazların reddedildiğini, müvekkili şirketçe Manisa İdare Mahkemesi'nin 2007/1058 Esas sayılı dosyası ile açılan davanın reddedildiğini, dosyanın Danıştay'da temyiz incelemesinde olduğunu, davacıya keşide edilen 10.05.2007 tarihli ihtarname ile bu gelişmeler sebebiyle taahhüdü yerine getirmenin imkânsız hale geldiği ve 1/28 taşınmaz payını iade etmeye hazır olduklarının bildirildiğini, bu açıklamaların müvekkillerine yüklenen borcun BK'nın 117. maddesi uyarınca kusursuz imkânsızlık nedeniyle ortadan kalktığını gösterdiğini, inşaatın başlanmamasında ve imar durumunun değişmesinde müvekkili şirketin hiçbir kusurunun olmadığını, müvekkili şirketin taşınmaz payını iade etmeye hazır olduğunu, davacının da müvekkilinin yaptığı masraflardan payına düşeni ödemesi gerektiğini, davacının tüm taleplerini geçersiz olan ek sözleşmeye dayandırdığını, ek sözleşmedeki sürenin inşaat ruhsatı alınmasından sonra başlayacağını, inşaat ruhsatı alınmadığına göre davacının bedel ve cezai şart isteme hakkının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 5.000,00 Euro'nun dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline dair kararın, davalılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 04.12.2013 tarih ve 5453 E. ve 7682 K. sayılı ilamıyla, 12.10.2005 tarihli ek sözleşmenin resmi şekilde yapılmadığı, ek sözleşmede asıl sözleşmede bulunmayan cezai şart yükümlülüğünün de getirildiği, ayrıca hiçbir şekilde ifa edilmediği anlaşıldığından ek sözleşmenin geçerli olduğundan sözedilemeyeceği, davacı paydaş arsa sahibinin payının kendisine iadesi yönünde tapu iptali ve tescil isteminde bulunmadığı, açıkça payının bedelinin tahsilini istediği, davacı vekilinin bu talebinin TBK'nın 125/2. maddesindeki ifa yerine geçen olumlu zarar niteliğinde olmadığının da açık olduğu, davalının aynen ifaya razı olduğunu bildirerek talep halinde davacı paydaş arsa sahibinden daha önce devraldığı payı tapuda kendisine devredebileceğini bildirdiği, arsa sahiplerinden biri olan davacının sözleşmenin feshini talep etmediği için arsa payını geri istemesinin mümkün olmadığı, davacının fesih talebi bulunmadığı gibi, esasen böyle bir talebin TMK'nın 692. maddesi gereğince tüm arsa sahiplerinin taraf olduğu bir davada ele alınabilmesi mümkün olmakla; halen ayakta bulunduğu anlaşılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi varken davacının arsa payını istemesinin mümkün bulunmadığı, izah edilen sebeplerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bu kez, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye devredilen arsa payının ek sözleşmede belirlenen bedelinin ve ek sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında noterde düzenleme şeklinde yapılan 24.03.2000 tarihli sözleşmede, davacının paylı olarak sahibi bulunduğu, K.. mahallesi 2357 ada 2 parsel ve H... köyü D.. mevkii .. parsel sayılı taşınmazların resmi imar planına göre parselasyonu ile ortaya çıkacak taşınmaz üzerinde verilecek inşaat ruhsatına göre inşaat yapılmak üzere anlaşıldığı, yüklenicinin arsa sahibine 5.kattan bir daireyi kaba inşaat seviyesinde teslim etmeyi taahhüt ettiği, sözleşmede yapılacak binanın kat sayısı ile ilgili bir düzenleme olmadığı anlaşılmıştır. Davacı ile davalılar arasında imzalanan 12.10.2005 tarihli ek sözleşmede, ilk sözleşmeye atıf yapılarak, İmar Kanunu'nun 18. madde uygulaması zamanında yapılmadığından inşaata başlanmadığı, altı yıllık inşaat süresinin inşaat ruhsat alma tarihinden itibaren üç yıl daha uzatıldığı, inşaatın yapılacağı H... köyü D.. mevkii ... ada 1 parsel sayılı taşınmazın 1/28 payının tapudan davalı A....İnş. Eml. San. Tic. Ltd. Şti. adına devredildiği, bu payın değerinin 45.000,00 Euro olarak kararlaştırıldığı, aynı tarihli daire alım-satım sözleşmesinde ise, 5305 ada 1 parsel sayılı taşınmazda 4 blok, 9'ar katlı, 144 daireli inşaatın D Blok 6. kat 135 nolu bağımsız bölümünün 45.000,00 Euro bedelle satıldığı, satış bedelinin peşin alındığı, satıcının tapu devrinde satıcı firma tarafından herhangi bir olumsuzluk yaratılması (tapu devrinden vazgeçilmesi) durumunda alıcının ödediği para dışında ayrıca 30.000,00 Euro tazminat ödemeyi şirketin kabul ettiği düzenlenmiştir.

Mahkemece, Tapu Müdürlüğü'ne tapu kayıtları için yazı yazılmışsa da, Tapu Müdürlüğü'nce H.. köyü .. parselin bulunmadığı bildirilmiş,... ada 2 parsel sayılı taşınmazın ise tapu kaydına rastlanmamıştır. Dosya içinde bulunan, davalı şirket tarafından dava dışı H. Y..aleyhine açılan ve feragat ile sonuçlanan Uşak Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2005/1727 E. sayılı dosyası kapsamında bulunan H... köyü... ada 1 parsel sayılı taşınmaza ait son tapu kaydında, davacı şirketin 12.10.2005 tarihinde pay satışı ve tevhit ile oluşan 22/28 payının, Hatice Yiğit'in ise 2/28 payının olduğu görülmüştür.

Dairemizin bozma ilamında da belirtildiği gibi TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan BK'nın 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca taşınmaz devri yükümlülüğü getiren sözleşmelerin resmi şekilde yapılması zorunludur. 818 sayılı BK'nın 11. (TBK'nın 12.) maddesi uyarınca, kural olarak kanunun emrettiği şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. 818 sayılı BK'nın 12. (TBK'nın 13.) maddesinde ise, “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.” hükmü kabul edilmiştir. Ne var ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 30.09.1988 tarih ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, yükümlülükleri yerine getirilen sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarına aykırı olacaktır. Dairemiz bozma ilamında, taraflar yönünden edimlerin ağırlaştırıldığı ek sözleşmenin hiçbir şekilde ifa edilmediği kabul edilmiştir. Ancak dosyada tapu kayıtları bulunmadığından, ek sözleşmenin ifa edilip edilemediği anlaşılamamaktadır. Mahkemece asıl sözleşme ve ek sözleşmeye konu taşınmazların tüm tedavülleri ile tapu kayıtları getirtilerek, asıl sözleşmeye konu H.. köyü... parselin, imar uygulaması sonucu ek sözleşmeye konu... ada 1 parsel sayısını alıp almadığı, davaya konu davacıya ait 1/28 payın hangi aşamada davalı şirkete devredildiği belirlenmelidir. Dava konusu payın ek sözleşmenin imzalanması üzerine davalı şirkete devredildiğinin belirlenmesi halinde pay devri yapılarak ek sözleşme ifa edilmiş olacağından, ek sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülemeyeceği kabul edilmeli, payın ek sözleşmeden daha önce, asıl sözleşmenin imzalanması üzerine devredilmiş olduğunun tespiti halinde ise Dairemiz bozma ilamında açıklandığı üzere ek sözleşmenin geçersiz olduğu ve davanın reddi gerektiği sonucuna varılmalıdır.Yukarıda yapılacak araştırma sonucu, 12.10 2005 tarihli ek sözleşmenin tapu devri ediminin ek sözleşmeden sonra yerine getirilmiş olması nedeniyle davacı ile davalı şirket yönünden geçerli olduğunun belirlenmesi halinde;

TMK'nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Yukarıda açıklandığı üzere mahkemece, asıl ve ek sözleşmeye konu taşınmazların tedavüllü tapu kayıtları dosyaya getirtilmediğinden, asıl ve ek sözleşme tarihlerinde taşınmazların başkaca paydaşları olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Dosya içerisindeki ortaklığın giderilmesi davasına ilişkin dosyadaki tapu kaydında, ek sözleşmeye konu taşınmazda H. Y. adında bir paydaş daha olduğu görülmüş, davalılar vekilince sunulan cevap dilekçesinde H. Y.ile ek sözleşme imzalandığı açıklanmıştır. Mahkemece, taraf vekillerinden açıklama alınarak ve delilleri sorularak öncelikle davalı yüklenicinin varsa diğer paydaşlarla geçerli şekilde sözleşme ve ek sözleşme imzalayıp imzalamadığı, imzalamışlarsa buna ilişkin sözleşmelerin dosyaya ibraz ettirilmesi, imzalamamışlarsa dava konusu sözleşme ve ek sözleşmeye onay verip vermediklerinin sorulması, varsa diğer paydaşlar sözleşme imzalamamış ya da sözleşmeye onay vermemiş iseler, davacı ile davalı arasındaki asıl ve ek sözleşmenin bu sebeple geçersiz olduğunun kabulü ile, davacının geçersiz sözleşmeye dayalı olarak (devrettiği tapu payını) sadece sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak talep edebileceği, ancak böyle bir talebi olmadığından dava konusu taleplerde bulunamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan aşamalara uygun olarak yapılacak araştırma sonucunda davacı ve davalılar arasındaki asıl sözleşmenin ve ek sözleşmenin ya da sadece asıl sözleşmenin tüm paydaşlar ve davalılar yönünden geçerli olduğunun belirlenmesi durumunda;

Davalı tarafça imar durumundaki değişiklik sebebiyle sözleşmenin ifasının kendi kusuru olmaksızın imkânsız hale geldiği savunulmuş olup, dava dilekçesinde davalı yüklenicinin inşaata zamanında başlasa idi inşaatı yapabileceği, sözleşme tarihinde hukuki herhangi bir engel olmadığı belirtilerek sözleşmenin sonradan imkânsız hale geldiği kabul edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 117/1. (6098 sayılı TBK 136/1.) maddesinde borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borcun sona ereceği düzenlenmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 96-108. maddelerinde borçların ödenmemesinin sonuçları düzenlenmiştir. Vadesinde yerine getirilmeyen edimler için ifa mümkün ise temerrüt hükümleri uygulanacak, ifanın mümkün olmaması halinde imkânsızlık hükümleri devreye girecektir. Davalı temerrüdünden önce imar mevzuatı gereğince, bağımsız bölümün yapılmasına olanak yok ise, objektif imkânsızlık sözkonusu olacağından davalı yapılamayan bağımsız bölümün bedelinden ötürü sorumlu tutulamaz. (BK.m. 117). Ancak yasal engel bulunmadığı halde veya temerrüde düştükten sonra yasal engel gerçekleşmiş ise, yüklenici tarafından teslimi yüklenilen bağımsız bölüm yapılmamış ise, kusurlu imkânsızlık sözkonusu olacağından bağımsız bölüm bedelini arsa sahibi davalı yükleniciden isteyebilir (BK.m.96). Diğer anlatımla borcun ifası başta ya da temerrütten önce imkânsız değilse, ifa edilmemesi durumunda borçlu kusursuzluğunu kanıtlayamaması halinde BK'nın 96.

maddesine göre alacaklının uğramış olduğu zararları tazmin etmekle yükümlüdür; borcun ifası temerrütten sonra imkânsız ise kusurlu imkânsızlık nedeniyle anılan 96. madde hükmü uyarınca sorumlu olacak, temerrütten önce imkansız ve bunda bir kusuru yok ise BK'nın 117. maddesine göre borcundan kurtulacaktır. Karşılıklı taahhütleri ihtiva eden akitlerde ifa imkânsızlığında borçlunun kusurunun bulunmaması halinde, borçlu, aldığı payı aynen, şayet başkasına devretmişse dava tarihindeki rayiç değerini sebepsiz iktisap kurallarına göre iade etmekle yükümlüdür. (BK'nın 117/2 md.) Bu aşamaya gelindiğinde mahkemece, taraf delilleri ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışma yapılmak suretiyle toplanıp, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirildikten sonra, sözleşmenin zamanında ifasının mümkün olup olmadığı, sonradan imkânsız hale gelip gelmediği, imkânsız ise hangi aşamada kimin kusuruyla imkânsız hale geldiği gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınarak belirlenip, borçlu yüklenicinin kusuru olmaksızın sözleşmenin başında imkânsız olması ya da yüklenicinin kusuru olmaksızın ve temerrüt öncesinde sonradan imkânsız hale gelmiş olması halinde, talebin niteliği gözetilerek şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi, borcun zamanında ifa edilmemesinde ya da sonradan imkânsız hale gelmesinde borçlunun kusuru bulunduğunun belirlenmesi halinde ise davacının BK'nın 96. maddesi uyarınca olumlu zararını talep edebileceği, şayet sözleşmenin ifasının zamanında mümkün olduğu ancak davalı yüklenici şirketin temerrüde düştüğünün belirlenmesi (ve sadece asıl sözleşmenin tüm paydaşlar ve davalılar yönünden geçerli olması) halinde, ifa edilmeyen inşaat sözleşmesi üzerine, davacının daha sonra önce avans olarak devrettiği arsa payının adına tescilini sözleşmeyi feshetmesi halinde isteyebileceği, ne var ki, böyle bir fesih talebi bulunmadığı için, arsa payını geri istemesinin mümkün olmadığı, payın kendisini geri istemesi mümkün olmayan davacının payın bedelini de isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi, şayet davalılar ve davacı arasındaki ek sözleşmenin tüm paydaşlar yönünden geçerli olması halinde ise davacının talebi hakkında değerlendirme yapılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Dairemizce, mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olmadığı, yukarıda aşamaları açıklanan araştırmaların yapılması gerektiği belirtilerek hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde davanın reddi gerektiği belirtilerek kesin sonuca varılması doğru olmadığından, davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile bozma ilamının gerekçesi kaldırılarak, hükmün değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karar düzeltme itirazının kabulü ile bozma ilamının gerekçesi kaldırılarak, kararın değişik gerekçe ile BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde iadesine, 24.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.