Esas No: 2013/530
Karar No: 2014/1
Karar Tarihi: 14.01.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/530 E.  ,  2014/1 K.**

* NİTELİKLİ KASTEN ADAM ÖLDÜRME

* KAN GÜTME SEBEBİYLE ADAM ÖLDÜRME

* KÜFÜR ETME

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 450

* AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 38

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 30

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 38

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 82

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 64

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 152

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 324

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 326

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık E.. A..'nın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis, sanık A.. Ç..'in aynı kanunun 82/1-a-j, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis, sanık R.. A..'nın ise sanıklar E.ve Askeri'yi nitelikli kasten öldürme suçuna azmettirmeden aynı kanunun 37/2. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.06.2008 gün ve 374-262 sayılı resen temyize tabi olan hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.12.2010 gün ve 6077-7729 sayı ile;

"...2-a) Sanıklar S. ve R.. A..’nın sanıklar E.. A.. ve A.. Ç..’i maktul Özcan’ın öldürülmesi için azmettirdikleri kabul edilerek hüküm kurulması ve gerekçede de azmettiren olarak suça katıldıklarının belirtilmesi karşısında, uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 38. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j olarak gösterilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

b) Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere, aynı nitelikli öldürme suçunun failleri olarak yargılanan ve aralarında menfaat çatışması bulunan sanıklar A.. Ç.., M.. O.., E.. A.., M.. A.., S.. A.., R.. A.., Ş.. A.., Kemal Atlı ve C.. A..’nın ayrı ayrı müdafiiler tarafından temsil edilmeleri gerekirken, aynı müdafiiler tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38 ve 5271 sayılı CMK'nun 152. maddelerine,

c) Yargılama giderinin mahkum olan sanıklardan ne şekilde tahsil edileceğinin kararda açıkça gösterilmesi gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle CMK'nun 324 ve 326. maddelerine,

d) Sanık S.. A..’nın savunmasının alındığı 05.11.2007 tarihli celsede tercüman bilirkişi olarak görev yapan M.M.A. hükmün tefhim olunduğu 10.06.2008 tarihli oturumda da bilirkişi olarak görev yapmış ise de, kendisine yemin verilmemesi ya da eski yemininin hatırlatılmaması suretiyle CMK'nun 64/6. maddesine,

e) Sanıklar C.. A.., M.. O.., K.. A.., Ş.. A.. ve M.. A.. hakkında nitelikli öldürme suçundan 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j-son maddeleri ile dava açıldığı ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde de aynı maddeler uyarınca cezalandırılmaları talep edildiği halde, sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan suçluyu kayırma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 283/1 maddesi ile mahkumiyetlerine karar verilmesi suretiyle CMK'nun 226. maddesine, aykırı davranılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.03.2011 gün ve 2-152 sayı ile;

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık E.. A..'nın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis, sanık A.. Ç..'in aynı kanunun 82/1-a-j, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis, sanık R.. A..'nın ise sanıklar E.ve Askeri'yi nitelikli kasten öldürme suçuna azmettirmeden aynı kanunun 38. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Resen temyize tabi olan hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 170-2920 sayı ile;

"...B- Sanıklar E.A. R. ve .maktule yönelik öldürme suçları ile sanıklar C. M. K.Ş.ve M.suçluyu kayırma suçları yönünden;

a- Sanıklar E.A.ve R. maktule yönelik öldürme suçlarıyla ilgili olarak; oluşa ve dosya içeriğine göre; sanıklardan Ş.R. K.ve C.kardeşleri, A.dayısı, E.amcası, S.kayınbiraderi, Mensure'nin eşi, M.. O..'nın eniştesi, N.. O..'nın damadı olan Ali 'nın 10.08.2005 tarihinde K.Y. tarafından öldürüldüğü, K. Y.tahrik altında A.A. kasten öldürmek suçundan cezalandırıldığı, olay sonrasında sanık R.. A..'nın A. A. öldüren K.Y.yakınlarını ve bulundukları yeri araştırmaya başladıkları, Kemal 'ın kardeşi olan S. Y. tehdit ettikleri, K. Y.eşi olan tanık A. Y. G. ilçesinde yaşamını sürdürmeye başladığı ve Antalya E Tipi Cezaevinde tutuklu bulunan eşi K. Y. ziyaretinden döndüğü sırada takip edildiği, öldürülen A. A. intikamını almak amacı ile onu öldüren K. Y.cezaevine görüşüne gelecek olan yakınını öldürmeleri konusunda sanık R.. A..'nın sanıklar E.. A.. ve A.. Ç..'i azmettirdiği ve sanık R.. A..'nın sanıklar E.. A.. ve A.. Ç..'in olayda kullanacakları tabancaları temin ederek kendilerine verdiği, maktul Ö.. C..'un K. Y. arkadaşı olduğu, sanıklar tarafından tanınmadığı, sanıkların olay günü cezaevinde görüş günü olduğunu bildikleri ve sanıklar A.. Ç.. ve E.. A..'nın yanlarında silah olduğu halde cezaevi önüne geldikleri, maktulün Kemal 'ın eşi tanık A.Y. görüş sırası aldığı ve cezaevi önünde tanık A. Y.beklemeye başladığı, tanık A.Y. Antalya cezaevi önüne geldiği ve çantasını maktule vererek tutuklu eşi K.Y.ile görüşme yapmak için cezaevine girdiği, maktulün tanık A.tarafından kendisine verilen çantayı arabasının içine koyduğu ve arabasının içinde oturarak tanık A.Y. cezaevinden gelmesini beklediği sırada sanıklar A. ve E. maktulün aracının yanına geldikleri ve tabancaları ile ateş ederek maktulü öldürdükleri olayda; maktulün ilk öldürme olayını gerçekleştiren K. arkadaşı olup aralarında akrabalık bağının bulunmadığı, sanıkların amacının ilk öldürme eylemini gerçekleştiren K.ailesinden ya da yakınlarından birisini öldürmek olduğu ancak, olay günü K.eşinin yanında gördükleri maktulü akrabası olduğu düşüncesiyle öldürdükleri olayda, tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürme suçunun unsurları gerçekleşmediğinden, sanıkların TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükmünden yararlanmaları gerekeceğinden, kasten öldürme suçundan TCK'nun 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yerine, tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürme suçundan cezalandırılmaları suretiyle fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.05.2013 gün ve 349260 sayı ile;

"... Kan gütme sebebiyle insan öldürme eylemini adiyen öldürme suçundan ayıran özellik, birincisinde söz konusu olan acı ve öfke duygusunun değil, öç almak şeklinde beliren ahlaka aykırı düşünce ve tutkunun etken oluşundandır. Bu tür suçlar için ayrı bir bent ile daha ağır bir ceza yaptırımı konusundaki sosyal amaç ise, toplumda kökleşmiş olan kötü bir göreneğin ortadan kaldırılmasından ibarettir.

Kan gütme suçunun özünde öldürülen bir kimsenin kanına bedel olan öldürme fiilidir. Önceki öldürme suçundaki kastın doğrudan kasıt olduğunda kuşku yoktur. Önceki öldürülen ister taksirle isterse meşru savunma ile meydana gelmiş olsun önemli değildir, önemli olan 2. öldürme fiilinin işleyen failin kan gütme saiki taşımasıdır.

Kan gütmede ağırlatıcı sebep, mağdurun şahsından değil, faillin kastının yoğunluğundan kaynaklandığı için, hata halinde faile, ağırlatıcı nedeninin yüklenmesi gerekir. Bu durumda failin 765 sayılı TCK'nun 52 ve gerekse 5237 sayılı TCK'nun 30. maddelerinden yararlanması söz konusu olamaz. Kan gütmede cezayı ağırlaştıran nedenin mağdurun şahsıyla ilgili olmadığı, failin sübjektif durumuyla ilgilidir.

Kişide yanılma ve satma nedeniyle asıl kastedilen kişi dışında bir başka kişinin öldürülmesi durumunda kan gütme nedeniyle cezanın ağırlaştırabileceği düşünülmektedir. Fail sırf yanılgı ve sapma sonucu hedeflediği kişi dışında bir kimseyi öldürmesi dolayısıyla daha hafif şekilde cezalandırılması kusur prensibine aykırıdır.

Fiilin işleniş tarzından kaynaklanan kan gütme saikiyle öldürme suçunda eylemin her aşamasında nitelikli unsuru bilen ve isteyen fail açısından hatanın uygulanması söz konusu olamaz.

Kan gütmede mağdur/maktül, önceki öldürme eyleminin failinin yakını, akrabası, çok sevdiği arkadaşı, mensup olduğu gruptan birisinin olması gerekmektedir.

Tasarlamanın oluşması için, bir kimseye karşı soğukkanlı bir şekilde ve koşulsuz olarak belli bir suçu işleme kararının verilmesi, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında tasarlamayı kabule elverişli makul bir sürenin geçmesi, bu süre içerisinde sebat ve ısrar gösterilerek karardan dönülmemesi ve suçun işlenmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların önceden maktulü öldürmeye karar verdikleri ve bu kararda sebat ve ısrar gösterdiklerine dair somut delil elde edilemediği, dolaysıyla somut olayda tasarlamanın şartları bulunmadığı,

Ancak;

Sanık R.azmettirmesi ile, sanıklar A.ve E. A.A.nın intikamını almak amacı ile onu öldüren K.Y. cezaevine görüşüne gelecek olan yakınını öldürmek için cezaevi önüne gelerek bekledikleri, K.Y.eşi tanık A. Y. çantasını maktule vererek tutuklu eşi K.Y.ile görüşme yapmak için cezaevine girdiği, sanıkların, maktulün tanık A.tarafından kendisine verilen çantayı arabasının içine koyduğunu gördükleri, maktülü tanıdıkları ve K.Y. arkadaşı olduğunu bildikleri, A.A. intikamını K. Y.almak, ona eziyet çekdirmek, acı vermek, iç dünyasını karatmak, canını acıtmak ve hatta onu kahretmek, ondan öç almak duygusu ve kendilerine verilen görev bilinci ile Kemal'in arkadaşı Ö.öldürdümelerinde kan gütme amacı ve saiki bulunmaktadır. Zira sanıklar kan gütme siakiyle olay yerine gelmişler, K.Y. mensubu bulunduğu grup ya da aileden kimi bulurlarsa ondan öç almak duygusu ve görev bilinci ile öldürecekler, olay yerinde buldukları Ö. bu saik ve kasıtla öldürme eylemleri 5237 sayılı TCK'nun 82/1-j maddesi kapsamında kaldığı, sanıklar hakkında kan gütme saikiyle öldürme suçundan kurulan hüküm usul ve yasaya uygun olduğu, tasarlamanın şartları bulunmadığıdan hükmün düzeltilerek onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.06.2013 gün ve 2413-4459 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Eylemlerin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanıkların öldürme eylemini tasarlayarak ve kan gütme saiki ile gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri,

2- Gerçekleştirdiklerinin kabulü halinde ise, akrabalarını öldüren kişinin ailesinden birini öldürdüklerini zannederek bir başka kişiyi öldüren ve bu suça azmettiren sanıkların 5237 sayılı TCK'nun hata hükümlerinden yararlanmalarının mümkün olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık R.. A..’nın kardeşi A.A.nın 10.08.2005 tarihinde K.Y.isimli kişi tarafından öldürülmesi olayı sonrasında, sanık R. kardeşini öldüren Kemal’in kardeşi ve akrabalarının oturduğu ve çalıştığı yerleri tespite çalıştığı, soruşturma aşamasında ifadesine başvurulan K.Y. kardeşi S. Y.ı telefonla tehdit ettiği, K. Y.cezaevine ziyarete giden eşini takip ettikleri, ancak K.Y. kardeşleri veya akrabalarından birisini tespit edemedikleri, aradıkları kişilerin cezaevine ziyarete gelebileceği düşüncesiyle K.Y.bulunduğu cezaevinin önüne geldikleri, 05.12.2005 olan suç tarihinde de sanık R.azmettirdiği ve suçta kullanılan silahları temin ederek verdiği sanıklar E.ve A. K.Y. eşini cezaevi ziyaretine aracı ile getiren, K. Y. arkadaşı olup, herhangi bir akrabalığı bulunmayan Ö.. C.. isimli kişiyi K.Y.akrabası zannederek öldürdükleri,

Soruşturma aşamasında bulunamadığı için savunması sadece mahkeme aşamasında alınan sanık A.özetle; suçlamayı kabul ettiğini, Ö.simli kişiyi . ile birlikte öldürdüğünü, kimsenin kendisini azmettirmediğini, olay günü sanık E. ile birlikte kanlılarıyla barışmak amacıyla cezaevi önüne gittiklerini, dayısını öldüren şahsın hanımının da bir araçla geldiğini, araç şoförünü öldürmek istemediklerini, kendilerini tahrik edip, "çakallar" diye küfrettiği için öldürdüklerini belirttiği,

Sanık E. savunmasında özetle; amcasının öldürülmesi olayından etkilendiğini, akrabası olan A. ile birlikte kendilerine bir başsağlığı bile dilemeyen K.Y. akrabaları ile konuşmak düşüncesiyle cezaevi önüne geldiklerini, Ö.isimli kişinin kendilerine hitaben "çakallar" dediğini, arabaya doğru yönelince kendilerine zarar vereceği düşüncesiyle A. ateş ettiğini kendisinin de birkaç el ateş ettiğini ve sonrasında olay yerinden kaçtığını, kimsenin kendisini bu suça azmettirmediğini, tamamen tesadüfen bu suçu işlediklerini, tasarlama ve kan gütme saikinin bulunmadığını ifade ettiği,

Sanık R. ise savunmasında özetle; kimseyi suç azmettirmediğini, kimseye silah temin etmediğini, oğlu E. ve akrabası olan diğer sanık A. kimsenin azmettirmesi olmadan bu olayı gerçekleştirdiklerini, kardeşi A. öldüren K.Y. kardeşi S. kendisiyle barışmak amacıyla konuşmak için telefonla aradığını, kesinlikle tehdit etmediğini, K.Y. akrabalarını da onlarla konuşup barışmak amacıyla aradığını, kesinlikle kimseyi öldürmek veya öldürtmek gibi bir kastının bulunmadığını söylediği, Anlaşılmaktadır.

1- Sanıkların öldürme eylemini tasarlayarak ve kan gütme saiki ile gerçekleştirip gerçekleştirmediklerinin değerlendirilmesinde:

5237 sayılı TCK’nun "Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde; "(1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde tasarlayarak öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli halleri arasında sayılmıştır.

Gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde "tasarlama" kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından "soğukkanlılık" ve "planlama teorisi" olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş olmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.

765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; "Failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır" sonucuna ulaşılmıştır.

Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için; "Failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir." Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.04.2013 gün ve 3-144, 26.06.2012 gün ve 67-258, 12.06.2012 gün ve 560-227, 25.01.2011 gün ve 122-7, 16.02.2010 gün ve 251-25, 02.02.2010 gün ve 239-14, 15.12.2009 gün ve 200-290, 03.10.2006 gün ve 30-210, 13.11.2001 gün ve 239-247 ile 28.04.1998 gün ve 117-155 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.

765 sayılı TCK'nun 450. maddesine 15.07.1953 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 6123 sayılı Kanun ile 10. fıkra olarak eklenen kan gütme saiki ile öldürme ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 82. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden biri olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nda gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde "kan gütme saiki" kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.

Öğretide de benimsenen ve halen uygulanma şartları bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.06.2013 gün ve 1564-281, 04.05.1999 gün ve 91-93, 25.03.1997 gün ve 25-61, 11.06.1996 gün ve 105-130, 14.10.1991 gün ve 230-264, 11.03.1991 gün ve 36-76 ile 18 .02.1991 gün ve 1-41 sayılı kararları ile kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümlerin temyiz incelemesini yapan Özel Dairenin yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere kan gütme; failin, daha önce öldürülen bir kimsenin intikamını almak için ilk olayın doğurduğu elem ve infial geçtikten sonra, suçlunun mensubu bulunduğu gruptan birisini veya suçluyu öldürmesi halinde sözkonusu olur.

Sözlük anlamı "sevk eden", "götüren" olarak açıklanan saik; ceza hukuku açısından failin eyleme geçmesine etken olan neden veya nedenlerdir. Kanunun suç unsuru veya nitelikli hal olarak kabul ettiği hallerde saike itibar edilmelidir.

Kasten öldürme suçunun kan gütme saiki ile işlendiğinin kabulü için aşağıdaki şartlarınn gerçekleşmesi gerekir.

a- Olaya neden olan önceki olay, ölümle sonuçlanmış olmalıdır.

b- Fail, önceki suçun failini veya onun mensubu bulunduğu grup ya da aileden birisini, öç alma duygusuyla ve bir görev bilinciyle öldürmelidir.

c- İlk öldürülen ile ikinci suçun faili arasında kan hısımlığı şart olmayıp, suçun münhasıran kan gütme saiki ile işlenmesi yeterlidir.

d- İlk öldürme olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir süre geçmeli, bu süre içinde fail, ilk öldürme olayından duyduğu her türlü acı, kızgınlık ve öfkeden arınarak geleneklerin etkisiyle bir görevi yerine getirme istek ve bilinciyle hareket etmelidir.

Kasten öldürme suçunun kan gütme saikiyle işlendiğinin kabulü için ilk öldürme olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir sürenin geçmesi gerektiği kural olarak kabul edilmiş ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.11.1973 gün ve 321-688 sayılı kararında, ikinci öldürme fiilinin mağdurunun ilk öldürme fiilinin faili değil de onun bir yakını olması halinde, iki öldürme olayı arasında çok kısa bir zaman geçmiş olsa dahi, kan gütme saikiyle hareket edildiğinin kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Fail, münhasıran kan gütme saiki ile değil, başka sebepler nedeniyle suçu işlediğinde, bu nitelikli halin uygulanması mümkün değildir. Failin, eylemi gerçekleştirmesinin bir başka sebebe bağlanamadığı, münhasıran kan gütme saiki ve görev bilinci ile kasten öldürme suçunu işlediği hallerde, kan gütme saiki ile öldürme gündeme gelecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklardan R.kardeşi, E.amcası, Askeri'nin ise dayısı olan . A. K.Y. tarafından öldürülmesinden sonra, sanıkların A.A. intikamını almak düşüncesiyle Kemal 'ın akrabalarını araştırmaya başlamaları, ancak bundan bir sonuç alamayınca nasıl olsa cezaevinde bulunan Kemal 'ı ziyarete gelirler düşüncesiyle cezaevi önüne giderek beklemeleri, K. Y.arkadaşı olup, olay günü K.eşini aracı ile ziyaret için cezaevine getiren Ö.. C..'un K. akrabası olduğunu düşünen ve sanık R.azmettirmesi ile olay yerinde bulunan sanıklar .ve A., sanık R.verdiği silahlarla aracının içerisinde bekleyen Ö.. C..'u öldürmeleri şeklinde gerçekleşen somut olayda, akrabalarını öldüren K. Y. yakalanmış ve cezasını çekecek olmasına rağmen sanıkların K. Y.ailesinden birisi olduğunu düşündükleri Ö.. C..'u öç alma duygusu ve geleneklerin etkisiyle bir görevi yerine getirme bilinciyle hareket ederek öldürdükleri, ancak öldürme kararını verdikten sonra ruhi sükunete ulaştıkları ve buna rağmen öldürme kararından vazgeçmedikleri hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve mahkûmiyete yeterli delilin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakta olup, dolayısıyla sanıkların kasten öldürme eylemini tasarlama olmaksızın, kan gütme saiki ile gerçekleştirdiklerinin kabulü gerekmektedir.

Eylemin kan gütme saiki ile gerçekleştirildiği yönünde görüş bildiren, ancak tasarlama konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "sanıkların kasten öldürme eylemini kan gütme saiki yanında, ayrıca tasarlayarak da gerçekleştirdiklerinin kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç göz önünde bulundurularak, akrabalarını öldüren kişinin ailesinden birini öldürdüklerini zannederek bir başka kişiyi kan gütme saiki ile öldüren ve bu suça azmettiren sanıkların 5237 sayılı TCK'nun hata hükümlerinden yararlanmalarının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine gelince:

Hata konusu 765 sayılı TCK'nun 52. maddesinde; "Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kast ettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa cürümden zarar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş gibi telakki olunarak fail, cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffefeden istifade eder" şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesinde ise; "(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 sayılı Kanunun 4.maddesi) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçiminde hüküm altına alınmıştır.

Madde de çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiş, ikinci fıkrada bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişinin bu hatasından yararlanacağı belirtilmiş, üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiş, dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin ikinci fıkrasının daha ayrıntılı olarak ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yararlanması öngörülmüştür. Buna göre, fail tarafından bilinmesi gereken suçun cezasının ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli unsurlara ilişkin hata, söz konusu nitelikli halin uygulanmasına engeldir. Örneğin, suça konu eşyanın bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya olduğunu bilmeden çalan fail, hırsızlık suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olacaktır.

Aynı şekilde, cezanın hafifletilmesini gerektiren nitelikli unsurların varlığı konusunda hataya düşen failin de hatasından yararlanması kabul edilmiştir. Örneğin, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için kasten öldürme suçunun nitelikli halleri üzerinde de durulması gerekmektedir.

Kasten öldürme suçunun temel hali 5237 sayılı TCK'nun 81. maddesinde; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş, suçun nitelikli halleri ise on bir bent halinde 82. maddede; "Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,

c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silâh kullanmak suretiyle,

d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,

g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

i) (Ek bend: 29/06/2005-5377 sayılı Kanunun 9.maddesi) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,

j) Kan gütme saikiyle,

k) Töre saikiyle,

İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." biçiminde hüküm altına alınmıştır.

Kasten öldürme suçunun 5237 sayılı TCK'nun 82. maddesinin, (a), (b-2.hal) ve (c) bentlerinde belirtilen şekillerde gerçekleştirilmesi fiile bağlı nitelikli haller iken, (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan kişilere karşı gerçekleştirilmesi mağdurun şahsından kaynaklanan, (b-1.hal), (g), (h), (i), (j) ve (k) bentlerinde belirtilen saiklerle gerçekleştirilmesi ise failin subjektif durumu ile ilgili nitelikli hallerdir.

Öğretide nitelikli haller arasında ayırım yapılmaksızın, hata sonucu kastettiği kişiyi değilde bir başkasını öldüren kişinin eyleminde hangi nitelikli hal bulunursa bulunsun, bu hatasından yararlanması ve kasten öldürmenin nitelikli şeklinden değilde, temel halinden sorumlu olması gerektiği görüşü dile getirilirken, bir kısım görüşlerde ise hata sonucu kastettiği kişiyi değilde bir başkasını öldüren failin sadece mağdurun şahsından kaynaklanan nitelikli hallerden sorumlu olmaması gerektiği, diğer bir ifadeyle kasten öldürme suçunun temel şeklinden sorumlu olması gerektiği, ancak mağdurun şahsından kaynaklanan nitelikli haller dışındaki tüm nitelikli hallerde ise failin hatasından yararlanmasının söz konusu olamayacağı, dolayısıyla kasten öldürme suçunun nitelikli halinden sorumlu olması gerektiği belirtilmiştir.

Kasten öldürme suçunun kan gütme saiki ile gerçekleştirilmesi failin subjektif durumu ile ilgili nitelikli bir hal ise de, öldürülmek istenen kişinin şahsı da kan gütme saiki ile eylemin işlenmesinde ön plana çıkmaktadır. Zira kan gütme saiki ile öldürmede fail suçu herhangi bir kişiye karşı değil de, önceki suçun failine veya onun mensubu bulunduğu grup ya da aileden birisine karşı gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla kastettiği kişide hata yaparak başka birini öldüren failin eyleminde kan gütmenin şartları oluşsa bile, kasten öldürme suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olması gerekmektedir. Nitekim 13.11.1936 gün ve 14-32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öğretide bir kısım yazarlar bu konuda; "Yanılma/sapma halinin varlığı kan gütme saikiyle işlenen suçlar bakımından özellik göstermez. Yanılma/sapma durumunda da bu nitelikli hal uygulanmaya devam eder." (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2011, s.136), "Kan gütme saikiyle işlenen insan öldürme suçunda şahısta hata yapılması, bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasını engellememelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta 2007, 1. Cilt, s. 56) şeklinde görüş açıklarken, bir kısım yazarlar ise, "Gerçekten, taammütten farklı olarak, kan gütme saiki, failin esas kastettiği kişinin sıfatından doğan bir ağırlatıcı nedendir. Herhangi bir kimseye karşı kan gütme saiki söz konusu olamaz. Bu nedenle failde bulunan subjektif bir hal olmasına karşın, kan gütmeyi mağdurun sıfatından doğan bir ağırlatıcı neden saymak zorunludur. Böyle olunca da, şahısta hata veya sapma halinde bu ağırlatıcı nedenin 52. maddenin açık metni karşısında uygulanamayacağını kabul etmek gerekir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi 2001, 16. Baskı, s. 80) şeklinde görüş ileri sürmüşlerdir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Akrabalarını öldüren Kemal isimli kişinin ailesinden birisini öldürdüklerini zannederek hata sonucu arkadaşı olan Ö.. C..'u kan gütme saiki ile öldüren sanıklar E.ve A.ile sanıkları bu suça azmettiren sanık R.kastettiklerinin dışında bir kişiyi hata sonucu öldürmüş olmalarından dolayı, 5237 sayılı TCK'nun hata hükümlerinden yararlanmaları ve kasten öldürme suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olmaları gerekmektedir.

Bu itibarla, somut olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı ve kan gütme saikiyle eylemi gerçekleştiren sanıkların kastetdikleri kişi dışında bir başka kişiyi öldürmüş olmalarından dolayı hata hükümlerinden yararlanarak, kasten öldürmenin nitelikli halinden değilde, temel şeklinden sorumlu olmaları gerektiğinden bahisle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı yerinde olup, itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on beş Genel Kurul Üyesi; "kan gütme saiki ile kastettiklerinin dışında bir başka kişiyi öldüren sanıkların hata hükümlerinden yararlanamayacağı, dolayısıyla kasten öldürme suçunun nitelikli halinden sorumlu olmaları gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, eylemin kan gütme saiki ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden 17.12.2013 günlü ilk müzakerede oybirliğiyle, tasarlamanın şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönüyle 17.12.2013 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 24.12.2013 günlü ikinci müzakerede, sanıkların hata hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacaklarına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise 24.12.2013 günü bu konuyla ilgili olarak yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 14.01.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.