Esas No: 2021/8414
Karar No: 2021/16437
Karar Tarihi: 22.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/8414 E.  ,  2021/16437 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, mahkemece verilen 30/11/2015 tarihli karar, Dairemizin 2016/6546 E., 2018/5380 K. sayılı ilamı ile özetle,“… kusursuzluk nedeniyle verilen beraat kararının bağlayıcı olmadığı gözetilerek, konuda uzman bilirkişi heyetinden gerçek kişi davalıların kusur durumunu irdeleyen bilirkişi raporu alınmalı, oluşacak sonuca göre maddi gerçek zarar ile peşin sermayeli gelirin hangisi düşükse o miktara uygulacak kusur oranı ile varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.”...gereklerine işaret edilerek karar bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir.

5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21/1. maddesine göre; iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

1-Mahkeme kararında hükme esas alınan bozma öncesi kusur raporunda, davalı işverenin %70, sigortalının %30, bozma sonrası alınan kusur raporunda davalı işveren %70, sigortalının %30, sigortalı hak sahipleri tarafından açılan ... 27 İş Mahkemesinin 2013/266 E sayılı dosyasında ise davalı işveren şirketin %80, sigortalının %20 kusurlu olduğunun tespit edildiği ve rapordaki kusur oranı ile hüküm kurulduğu, kararın (kapatılan) Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin bozma ilamı sonucunda bozulduğu, .... Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/215 E, 2013/369 K sayılı ceza davasında ise sanık olarak yargılanın gerçek kişi davalıların kusurlu oldukları belirlenerek cezalandırıldıkları, temyiz incelemesinin yapıldığı ilgili Yargıtay Ceza Dairesince davalı sanıkların kusursuz olduğunun belirtilerek kararın bozulduğu ve yapılan yargılama ile de davalı sanıkların beraatlerine karar verildiği, verilen kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin, kusura ilişkin kabulü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Bu tür rücu davalarında kusurun belirlenmesinde, öncelikle zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğu, önceki bozmamızda da belirttiğimiz üzere kusursuzluk nedeniyle verilen beraat kararının bağlayıcı olmadığı gözetilerek gerçek kişi davalıların kusur durumunun irdelenmesi gerektiği, sigortalı tarafından işverene karşı açılmış tazminat dosyası da gözetilerek, dosya içeriğindeki tüm deliller birlikte takdir olunarak ve özellikle ... İş Mahkemesinin 2013/266 E. sayılı tazminat dosyasındaki bozma sonrası (dosya akıbeti araştırılmamıştır) kesinleşmesi halinde bu dosyadan alınan kusur raporu ile iş bu davadaki kusur raporu arasındaki çelişki bulunup bulunmadığı, çelişki var ise giderilerek, kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, tarafların kusur oran ve aidiyetleri işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden alınacak bilirkişi raporu uyarınca saptanmalıdır. Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının, 5510 sayılı Kanunun 21., 4857 sayılı Kanunun 77., İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belirlenmesi gerekir.

2-Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü halinde destekten yoksun kalma tazminatı (Borçlar Kanununun 45–46, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 54–55. maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluk belirlenirken gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekir.

Gerçek zarar miktarı; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, ... Danışmanlık, ... Üniversitesi ve ...Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, ... Başkanlığı'nın 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmiştir. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerekecektir.

İşçinin 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak % 10 arttırılıp % 10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi % 10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, ... ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak % 5 oranının uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır. Ayrıca kaza tarihinde sigortalının asgari ücretle mi yoksa daha fazla bir ücretle mi çalıştığının tespiti ile yapılacak artırım ve indirimlerin bu ücret üzerinden dikkate alınması ve hesaba katılması gerekecektir.

Meslekte kazanma güç kaybı oranının % 60’ın altında kaldığı durumlarda, sigortalının işgöremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla çaba harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Sigortalıya/hak sahibine bağlanan gelirin fiili ödemeye dönüşmesi durumunda ise, ilk peşin sermaye değerli gelir/gerçek zarar miktarı ile fiili ödeme tutarı karşılaştırılarak düşük/az olana itibar edilmesi gerekir.

Gerçek zarar hesaplanmasında; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.

Somut olayda; Mahkemece, hükme esas alınan hesap raporunda hak sahiplerinin destek sürelinin hesaplandığı,eşin evlenme ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmediği anlaşılmıştır. Ayrıca hak sahiplerinden ...’ya yapılan fiili ödemeler kurumdan tekrar getirtilerek, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında hesap raporu alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22/12/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.