Esas No: 2014/9596
Karar No: 2014/13803
Karar Tarihi: 29.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/9596 E.  ,  2014/13803 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/12/2013

NUMARASI : 2013/283-2013/848

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı Milli eğitim Bakanlığı'na bağlı T..F.. İlkokulu/Ortaokulu Müdürlüğü bünyesinde temizlik elemanı olarak çalıştığını, iş akdinin “'etüt ve beslenme uygulamasının ve buna bağlı olarak bu özel bütçenin Milli Eğitim Bakanlığı'nın 19,06,2012 tarih ve 9601 saydı makam olurları ile iptal edildiği, okulun statüsünün ilkokul ve ortaokul olarak belirlendiği, kademeli bir geçişin sağlanacağı, ücret ve sosyal hakların öğrenci velilerinden toplanan etüd ve beslenme ücretlerinden karşılandığı, 2012-2013 öğretim yılından geçerli olmak üzere etüd ve beslenme uygulamasımn sona ermesi ve ekonomik durum nedeniyle.." gerekçesi ile haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, 2013/Haziran ayı itibari ile etüd ve beslenme uygulamasının sona ermediğini, davacının Bakanlığa bağlı diğer okullarda değerlendirilmesinin mümkün bulunduğunu, bu anlamda feshin son çare olması ilkesinde de aykırı hareket edilmiş olduğunu, tüm bu nedenlerden dolayı, feshin geçersiz sayılması ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; Milli Eğitim Bakanlığı'nca etüd ve beslenme uygulamasına son verildiğini, aidat ödeme sorumluluğu bulunan öğrenci sayısının azalacağı, davacının etüd ve beslenme yönergesi kapsamında toplanan aidatlarla ücretlerinin ödendiğini, kadrolu çalışan olmadığını, fesih tarihi itibari ile okulda 30 işçi çalışmadığını, davacının iş akdinin geçerli nedenlere dayalı olarak, kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek sureti ile feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, işverenin Milli Eğitim Bakanlığı olduğu ve yalnızca davacının görev yaptığı okuldaki değil tüm Türkiye'deki çalışan sayısının dikkate alınması gerektiği ve feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçeleri ile davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda, davacının, T..F.. İlkokulu/Ortaokulu'nda okuyan öğrencilerin velilerinden toplanan paralar ile oluşturulan özel bütçeden ücretini aldığı, 5510 Sayılı Yasa'nın 4/a maddesi kapsamında sigortalı olup, hasren T..F.. İlkokulu/Ortaokulu öğrencilerine hizmet vermek üzere çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple otuz işçi sayısının belirlenmesinde sadece bu iş yerinde çalışan işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Buna göre davacının çalıştığı iş yerinde fesih tarihi itibari ile otuz işçiden az sayıda işçi çalıştığı anlaşıldığından, davacının 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM :

Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 88.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Kesin olarak, 29.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.