Esas No: 2011/19327
Karar No: 2013/11
Karar Tarihi: 14.01.2013

**10. Hukuk Dairesi         2011/19327 E.  ,  2013/11 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :...

Dava, malullük halinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

06.04.1988 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olan ve 10.12.2007 tarihinden itibaren değişik tarihlerde bağlanmasını istediği malûllük aylığı 2/3 çalışma gücü kaybı olmadığı iddiasıyla reddedilen davacının, ... İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde 2/3 çalışma gücü kaybı olmadığı tespiti yapılan ....Kurulu raporuna karşın; işe girişinde ve halen .... Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’ne göre çalışma gücünün 2/3 ünü kaybettiği tespitini içeren Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi raporu dayanak alınarak yazılı şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı ....Kanununun Geçici 1. maddesi uyarınca davanın yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Kanunun 28. maddesine göre, “Bu Kanunun uygulanmasında çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malûl sayılır. Şu kadar ki, bu Kanuna tabi sigortalılığın başladığı tarihte malûl sayılacak derecede hastalık veya arızası bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalı, bu hastalık veya arızası nedeniyle malûllük sigortası yardımlarından yararlanamaz.” Bu maddeyi yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 25. maddesinde de benzer şekilde, "..., sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce sigortalının çalışma gücünün % 60'ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilirse, sigortalı bu hastalık veya özrü sebebiyle malûllük aylığından yararlanamaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.

....Tespitine Dair Yönetmelik'in 4. maddesine göre, “Sigortalıların hangi hallerde çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirmiş sayılacakları, 506 sayılı Kanununa istinaden çıkarılan.....şlemleri Tüzüğündeki esaslara göre tespit olunur.” 1479 sayılı Kanunun 56. maddesinde, “... belirtilen raporlar üzerinde Kurumca verilen karara ilgililer tarafından itiraz edilirse, .... Kurulunca karara bağlanır.” hükmü öngörülmüştür.

./...

-2-

Bakanlar Kurulu’nca kabul edilip 22.06.1972 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren....Tüzüğü’nde, sigortalıların hangi hallerde çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirmiş ve hangi hallerde başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda sayılacakları belirlenmiştir. 5510 sayılı Kanunun 107. maddesine dayanılarak çıkartılıp 01.10.2008 gününden geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin "Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önceki talepler" başlıklı geçici 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı sonucu meslekte kazanma gücü kaybı durumlarının belirlenmesi isteminde bulunan sigortalılar için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı açıklanmıştır.

Öte yandan, 01.05.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2659 sayılı ....Kanunu'nun; 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak, adlî tıp uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı programları ile görev alanına giren konularda diğer adlî bilimler alanlarında sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek ve bunlara ilişkin eğitim programları uygulamak üzere ....’na bağlı ..... kurulduğu; 2. maddesinde, Kurumun, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adlî tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirme görevinin bulunduğu; 15. maddesinde, ....’nun, adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin ve adlî tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adlî tıp ihtisas kurulları ile .... sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyip kesin olarak karara bağlayacağı; 16. maddesinde,.... Kurulu’nun.... görevine girmeyen....ile ilgili olaylar, malûliyetler, meslekte kazanma gücü kaybı, meslek hastalıkları ve meslekî kusurlara ilişkin işlemler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek görevinin bulunduğu belirtilmiş olup; değinilen yasal düzenlemelere göre ....’na verilen inceleme ve kesin olarak karara bağlama görev ve yetkisi, kuşkusuz, eldeki gibi uyuşmazlıklarda sürekli itiraz yolu kullanılarak sürüp gitmesini önleme ve bir an önce en geniş katılımlı bir kurul kararı ile çekişmeyi sona erdirme amacını taşımakta olup, bu kapsamda,....’nın ilgili ihtisas kurulu ile .... veya üniversitelerin tıp fakülteleri ilgili bilim dalı başkanlıklarınca düzenlenen raporlar arasında beliren çelişkinin.... tarafından giderilip kesin olarak karar bağlanması da zorunludur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010 gün ve ....Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve ....8 Karar sayılı ilamında da aynı yaklaşım ve görüşler benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu davada; öncelikle ....Tüzüğü; (usul ekonomisi ilkesi dikkate alınarak)

../...

-3-

01.10.2008 tarihinden sonrasına ilişkin .... Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde ayrı ayrı olmak üzere davacının çalışma gücü kayıp oranları ve tarihleri .... Dairesi'nden alınacak raporla belirlenmeli; malûllük durumu ile ilgili ortaya çıkan çelişkiler ..... tarafından yukarıda belirtilen yasal mevzuat hükümleri çerçevesinde hazırlanacak raporla giderilerek, çalışma gücü kayıp oranı ve sigortalılığın başladığı 06.04.1988 tarihinde maluliyetin mevcut olup olmadığı açıklığa kavuşturulup, 06.04.1988 tarihinden önce maluliyet yoksa; 1479 sayılı Kanunun 31. ve 5510 sayılı Kanunun 27. madde hükümleri kapsamında malûllük aylığının başlangıcı yönünden, malûllük olgusunun gerçekleşme tarihi kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılmalı; çalışma gücü kaybının en az üçte iki oranında olduğu saptandığında taleple bağlılık ilkesi de dikkate alınmak suretiyle 1479 sayılı Kanunun 29., oranın en az % 60 olduğu belirlendiği takdirde ise 5510 sayılı Kanunun 26. maddesinde belirtilen diğer aylık bağlama koşullarının varlığı değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmeli, kuşkusuz, 5510 sayılı Kanun hükümlerine göre aylığa hak kazanma durumunda hakkı doğuran olay, anılan Kanunun ilgili maddesinin yürürlük tarihi olduğundan, aylık başlangıcı olarak, bu tarihi izleyen aybaşına karşılık gelen 01.11.2008 günü olduğu gözardı edilmemelidir.

Mahkemenin, bu maddi ve hukuki olguları gözetmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar vermiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....