Esas No: 2016/1528
Karar No: 2016/4782
Karar Tarihi: 19.04.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/1528 E.  ,  2016/4782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 23.10.2015 gün ve 2014/14247 Esas, 2015/9468 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve Dairemizce de benimsenen mahkeme kararının gerekçesine göre hüküm usul ve yasaya uygun bulunmuş, temyiz istemi bu gerekçelerle karşılanarak karar onanmıştır.

Dairemizin onama ilamında düzeltilmesi gereken bir yön bulunmadığından, HUMK’nun 440. maddesindeki nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçelerle, HUMK’nun 440. maddesinde öngörülen hususlardan hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin REDDİNE, aynı Yasanın 442/son ve 4421 sayılı Kanunun 2 ve 4/b-1 maddeleri delaletiyle takdiren 264,60 TL para cezasının düzeltme isteyenden tahsiline, ret harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 19.04.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

K A R Ş I O Y

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar Dairemizce onanmıştır.

Davalı, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava dosyası incelendiğinde; dava dilekçesinin “Yetkili ................” imzasına, duruşma gününün tebliğine dair mazbata ise “.............” imzasına tebliğ edildiği görülmüştür. Davalı, Limited Şirket olup tebligatların 7201 sayılı Tebligat Kanununun “Hükmi şahıslara ve ticarethanelere tebligat” başlıklı madde 12. ve “Hükmi şahısların memur ve müstahdemlerine tebligat” başlıklı madde 13. hükümleri uyarınca yapılması gerekir. Somut olayda anılan hükümlere uygun bir tebligat yapılmamış olmakla davalı şirketin savunma hakkı kısıtlanmıştır.

Öte yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2014/6-324 Esas ve 2015/2787 Karar sayılı 04.12.2015 günlü bozma ilamında da vurgulandığı üzere;

Uyuşmazlık; arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince davalı yükleniciye yapılan devrin, gerçek bir satış sayılıp sayılamayacağı, burada varılacak sonuca göre; davacının, önalım hakkının kullanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkının niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarın temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır.

Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup 26.12.1951 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan 20.06.1951 gün 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise ön alım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732. maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.

Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 gün ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması halinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması halinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Bu aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nda düzenlenen eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmelerine ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:

Kural olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 355.) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Görülüyor ki, bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. TBK'nun 183 ve devamı (BK’nun 162 vd) maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.

Hemen belirtmek gerekir ki üzerine bina yapılacak taşınmazın paylı mülkiyete konu olması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 692. maddesi uyarınca sözleşmeye tüm maliklerin katılması gerekir. Aksi halde sözleşmenin ifa kabiliyeti bulunmadığından geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak geri isteme hakkına sahiptirler.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade eder.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, "yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir". Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmekle borçludur. Fakat inşaat yapım sözleşmelerinin konusunu, yeni bir yapı (bina) yapmak kadar, mevcut bir binaya ilâve inşaat veya değişiklik ya da yapıdaki onarım işi de oluşturabilir.

Genel olarak eser sözleşmelerinde olduğu gibi arsa payı karşılığı in­şaat yapım sözleşmelerinde de "bedel" sözleşmenin unsurlarındandır. Ancak, yukarda belir­tildiği üzere, burada arsa sahibi, inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para vererek değil, kararlaştırılan arsa payını devretmek suretiyle edimini yerine getirir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi yükleniciye pay devrini değişik şekillerde yapabilir; Bazen, bir arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak binanın bağımsız bölümleri için o arsanın maliki tarafından kat irtifakı kurulmakta, (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2/c) sözleşmede yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere karşılık gelen belli orandaki arsa payının devri taahhüt edilerek, yine sözleşmede kararlaştırılan şekilde yükleniciye devir yapılmaktadır. Bazen, arsa üzerinde kat irtifakı kurulmadan arsa tapusu bütünü ile yükleniciye devredilmekte, ilerde inşaat tamamlanınca kat irtifakı kurulmakta ve sözleşmedeki paylaşıma göre kat irtifak listesi birlikte yapılmaktadır.

Bazen de, sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri kararlaştırılmakta ve arsa sahibi tarafından devir buna uygun yapılmaktadır.

Uygulamada en çok görülen devir şekli ise arsa sahibinin devri gereken arsa paylarının satışını vaat etmesi, yüklenicinin de inşaat yapımını taahhüt etmesi şeklinde yapılan devirdir. Buna göre, yüklenici sözleşmeye uygun biçimde edimini yerine getirecek, karşılığında da, arsa sahibinden devri taahhüt edilen payın adına tescilini isteyebilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "avans" niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Kanunu'nun 1024. maddesi ve aynı Kanun'un 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskan izninin alınması)halinde gerçekleşmiş sayılır.

Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir.

Az yukarda belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye be­del olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez.

Somut olayda, davacı, dava konusu edilen paya ilişkin bulunan 5759 ada 3 parsel numaralı taşınmazın davacı dışında kalan diğer paydaşlara ait payların 29.03.2013 tarihinde davalı ...'ne satışı nedeniyle önalım hakkının tanınmasını istemiştir.

Dosyada bulunan belgelerden arsa sahipleri Şükran Karaaslan, ....., .... ile 25.03.2013 ...., ......... ile 27.03.2013 ....ve ............ ile 20.03.2013 tarihlerinde davalı yüklenici şirket ile düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığı ve sözleşmeler kapsamında 29.03.2013 tarihinde 8598 yevmiye no'lu akit ile taşınmaz pay devrinin yapıldığı ve bu devirler nedeniyle önalım davası açıldığı görülmüştür.

Dava konusu edilen temlik işlemleri arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği yapılmıştır. Gerçek bir satış bulunmamaktadır. Davacının önalım hakkını kullanması mümkün değildir. Bununla birlikte somut olayda üzerine bina yapılacak taşınmaz paylı mülkiyete konu olup, inşaat sözleşmelerinde davacı yer almadığından sözleşmenin ifa kabiliyeti olmadığından geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar (pay satışı yapan arsa malikleri ile yüklenici şirket) birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak her zaman geri isteme hakkına sahiptirler.

Açıklanan nedenlerle; arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yapılmış devirlerin gerçek satış olmadığı TMK'nın 2 ve 3. maddeleri uyarınca herkes haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğundan davalı tarafın karar düzeltme isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun karar düzeltme isteminin reddine dair görüşüne katılmıyorum.