Esas No: 2017/8716
Karar No: 2018/5002
Karar Tarihi: 28.05.2018

**11. Ceza Dairesi         2017/8716 E.  ,  2018/5002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

Tokat Vergi Dairesi mükellefi olup, 22.05.2000-30.06.2010 tarihleri arasında traktör alım-satım komisyonculuğu işi ile iştigal eden sanığın, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında “Defterlere Kaydı Gereken Hesap ve İşlemleri Vergi Matrahının Azalması Sonucunu Doğuracak Şekilde Tamamen veya Kısmen Başka Defter, Belge veya Diğer Kayıt Ortamlarına Kaydetmek” suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; 23.11.2011 tarih ve VDENR-2011-X-084/56 sayılı vergi tekniği raporunda, sanığın 2006, 2007 ve 2008 yıllarında tefecilik yaptığı, bununla ilgili olarak hakkında tefecilik suçundan dolayı Tokat 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı, bununla birlikte sanığın belirtilen takvim yıllarında 213 sayılı Kanun’un 359/a-1. maddesinde yazılı suçu da işlediğinin belirtilmesine rağmen, sanığın 6111 Sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin 1 ve 2. bentleri (gelir vergisi matrah artırımı) ile 7. maddesinin 1. bendi (katma değer vergisinde artırım) kapsamında, 2006 ve 2007 takvim yıllarına ilişkin gelir vergisi ve katma değer vergisinde matrah artırımı yaptığından; 2006 ve 2007 takvim yıllarında gelir vergisi, geçici vergi ve katma değer vergisi yönünden yapılacak işlem bulunmadığının belirlenmesi, buna karşın sanığın 2006 takvim yılında yasal defterlerine 36 adet fatura kaydettiği, senet defterlerinde 153 adet senet bulunduğu, 2007 takvim yılında yasal defterlerine 34 adet fatura kaydettiği, senet defterlerinde 222 adet senet bulunduğu, 2008 takvim yılında ise, 61.125,00 TL tutarındaki geliri yasal defter ve kayıtlarına intikal ettirmediği belirtilerek vergi suçu raporlarının düzenlendiği; dosya içerisinde sanığın düzenlemiş olduğu faturaların ve suça konu el defterinin bulunmadığının, sanık hakkında tefecilik suçundan yapılan yargılamaya ilişkin dosyanın getirtilip incelenmediğinin, alınan bilirkişi raporunda da yalnızca 2008 yılına ilişkin vergi ziyaına neden olunduğunun belirtildiğinin anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

1-213 sayılı Kanun'da 01.01.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle 359. maddedeki suçlar yönünden genel olarak vergi ziyaı (kaybı) suçun unsuru olmaktan çıkarılmış, ancak anılan Kanun maddesinde (359/a-1) düzenlenen “Defterlere Kaydı Gereken Hesap ve İşlemleri Vergi Matrahının Azalması Sonucunu Doğuracak Şekilde Tamamen veya Kısmen Başka Defter, Belge veya Diğer Kayıt Ortamlarına Kaydetmek” suçu yönünden eylemin, “vergi matrahının azalması sonucunu doğurması” şartı muhafaza edilmiştir. Suçun oluşması için, tutulması gereken yasal defter ve belgelerin varlığının, noter tasdik kayıtları veya başka şekilde sabit olması ile birlikte, hesap ve işlemlerin vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka ortamlarda da tutulması gerekir.

İdarece yapılan vergi incelemesi sonucu düzenlenen 23.11.2011 tarihli vergi suçu raporu ile ekli raporlarda, yasal defterlere kaydı gereken bazı hasılatların vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde başka ortamlarda tutulduğu, yasal defterlere kayıtlarının yapılmadığı, bu şekilde beyan dışı bırakılarak vergi ziyaına neden olunduğu belirtilmiş ise de, yalnızca idarenin tespitleri ve bu tespitlere dayanan bilirkişi raporu ile mahkumiyet kararı verilemeyeceği cihetle; sanığın defter ve belgeleri ile düzenlemiş olduğu faturaların ve el defterinin dosya arasına alınması, Tokat 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/215 Esas, 2012/278 Karar sayılı dosyasının getirtilerek incelenmesi, bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosyaya eklenmesi, tutulan yasal defter ve kayıtlar ile suça konu defter ve kayıtlar, konusunda uzman bilirkişi heyetine yeniden incelettirilerek her takvim yılı için ayrı ayrı olmak üzere “vergi matrahının azaltılmasına sebebiyet verilip verilmediğinin” tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

2-Kabule göre de;

a)2006 ve 2007 takvim yılları yönünden; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7/2. maddesi gözetilerek, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunun 276. maddesiyle 213 sayılı VUK'nın 359/a-1. maddesinde yapılan değişiklik öncesi ve sonrasındaki bütün hükümleri olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Kanunun tespiti gerektiği gözetilmeden, temel cezanın 5728 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önceki 213 sayılı VUK’nın 359/a-1. maddesi uyarınca belirlenmesi, hapis cezasının paraya çevrilmesinde, maddenin 5728 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde belirtilen “hükmedilecek hapis cezasının para cezasına çevrilmesinde hapis cezasının her bir günü için sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısının esas alınacağı” hükmüne rağmen, 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesi gereğince hapis cezasının paraya çevrilmesi sonucu karma uygulama yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

b)2008 takvim yılı yönünden; 5728 sayılı Kanunun 276. maddesi ile değiştirilmeden önceki 213 sayılı Kanunun 359/a-1. maddesindeki hapis cezası 6 aydan 3 yıla kadar olup, 08.02.2008 tarihinden sonra ise aynı madde ile hükmolunacak hapis cezasının 1 yıldan 3 yıla çıkartıldığı, buna göre; suça konu kayıtların başka defterlere hangi tarihte işlendiği belirlenip suç tarihi tespit edilerek, farklı tarihlerde birden fazla kayıt olması durumunda TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı da tartışıldıktan sonra, lehe yasa değerlendirilmesinin denetime olanak verecek şekilde 08.02.2008 tarihinden önceki ve sonraki hükümler bir bütün halinde ayrı ayrı uygulamalı olarak karar yerinde gösterilip sonucuna karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ceza miktarları yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 28.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.