Esas No: 2017/24599
Karar No: 2017/14471
Karar Tarihi: 28.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/24599 E.  ,  2017/14471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.03.2010 tarihinde aylık net 3.500,00 TL ücret ile çalışmaya başladığını, işten çıkana kadar aynı maaşı aldığını, davalı şirketin yönetim kurulu başkanının evinde çocuğunun kalp rahatsızlığı olması nedeniyle hemşire olarak istihdam edildiğini, ancak maaşının düzenli ödenmemesi sebebiyle 13.08.2010 tarihinde işten ayrıldığını, işverenin ısrarlı çağrısı ve maaşını aksatmayacağı sözü üzerine 16.09.2010 tarihinde tekrar iş başı yaptığını, 2011 yılının Mayıs ayında ise kendisine haber verilmeden ... çıkışının verildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 16/03/2010-01/08/2010 ve 28/09/2010-23/05/2011 tarihleri arasında çalıştığını, işten ayrıldığı tarihten bir süre sonra başka bir işyerinde çalıştığını, davacıdan işverenden almış olduğu para borcunu ödemesi talebinde bulunulduğunu ancak ödeme niyeti olmadığı için işten ayrıldığını, davacının işyerinde mutfak bölümü için istihdam edildiğini, daha sonra yönetim kurulu başkanının çocuğunun bakımına yardımcı olması için evde istihdam edildiğini, bu durumun davacının rızası dahilinde gerçekleştiğini, bu durumun davacının rızası dahilinde gerçekleştiğini, evde hemşire olarak istihdam edilmediğini, davacının müvekkili şirkette asgari ücretle çalıştığını, davacının ücret alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, ... ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde ... kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına itibarla davacının davalı işyerinde 16.03.2010-13.08.2010 ve 16.09.2010-30.07.2011 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek işçilik alacakları hesaplanmış ise de, ... kayıtlarına göre davacının işyerinde 16.03.2010-13.08.2010 ve 28.09.2010-23.05.2011 tarihleri arasında çalıştığı görülmüştür.

Davacı tanıklarının davacı ile aynı işyerinde çalışmadıkları ve davacının hizmet süresinin başlangıcı ve sonuna ilişkin olarak görgüye dayalı bilgileri bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının hizmet süresinin ... kayıtlarına itibarla belirlenerek işçilik alacaklarının hesaplatılması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi aylık net 3.500,00 TL ücret ile çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece, davacının net 3.500,00 TL ücret ile çalıştığı kabul edilmiştir.

Dev-Sağlık İş Sendikası tarafından, 2011 yılı için davacının alabileceği ücret miktarının net 2.000,00-2.500,00 TL arasında olabileceğinin bildirildiği saptanmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler, davacının kıdemi ve yapılan iş dikkate alındığında, davacının ücretinin aylık net 2.250,00 TL olarak kabulünün dosya kapsamına uygun düşeceği anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının ücretinin aylık net 3.500,00 TL olduğu kabul edilerek işçilik alacaklarının hüküm altına alınması hatalıdır.

4-Dava dilekçesinde, davacının işyerinde haftanın 6 günü çalıştığını beyan etmesi ve davacı tanıklarının davacının haftanın bir günü hafta tatili kullandığını beyan etmeleri karşısında, hafta tatili ücreti talebinin kabulüne karar verilmesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.