Esas No: 2022/4376
Karar No: 2022/8146
Karar Tarihi: 22.09.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/4376 E.  ,  2022/8146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit

HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati ile tehdit suçundan hüküm verilmesine yer olmadığına dair Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.11.2021 gün ve 2021/24 Esas, 2021/261 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk hakkında ilk derece mahkemesince gerçekleştirilen yargılama neticesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat ve tehdit suçundan kurulan hüküm verilmesine yer olmadığına dair verilen kararlarla ilgili istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararlar 5271 sayılı CMK'nın 286/2-g ve 286/2-h maddeleri gereğince kesin olup temyiz edilemediğinden, katılan Bakanlık vekilinin anılan hükümlere yönelik temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

İlk derece mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması sonuç ceza miktarı itibarıyla sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 22.09.2022 tarihinde üyeler ... ile ...'nın karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında suç tarihi itibariyle dokuz yaşı içerisindeki mağduru televizyon izleme bahanesi ile evine çağırıp kapıyı kilitledikten sonra tehditle anal yoldan nitelikli cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla görülen davada;

Olay nedeniyle alınan 15.10.2019 günlü adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen iç beden muayene raporunda "Anal muayenesinde görülen anüste saat 6 ve 3 hizasında sfinktere uzanan eski fissür dokusunun fiili livatanın maddi delillerinden sayılabileceği gibi kabızlık, kaşıma, enfeksiyon gibi durumlarda da oluşabileceği, bilindiğinden bu durumun adil tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olacağı" hususunun belirtildiği,

Suça sürüklenen çocuk aşamalardaki savunmalarında atılı suçlamaları kabul etmeyerek kardeşi tanık ... ile okul arkadaşı olan mağdurun okuldan kaçıp çarşıda gezdiklerini öğrenmesi nedeniyle bir kaç kez mağduru sıkıştırdığını ve bir keresinde de tokat vurduğunu söylemiş, yargılamaya konu eylemden önce gerçekleşen bu olayın gerek tanık ... gerekse mağdurun duruşmada alınan beyanları ile doğrulanmıştır.

Adli görüşmeci mağdurun anlama, kavrama ve kendisini ifade etme hususlarında içinde bulunduğu gelişim dönemine göre normal düzeyde olduğu, kendisi ile işbirliği halinde olup, yöneltilen sorulara anlaşılır, açık ve samimi yanıtlar verdiği, bununla birlikte cinsel istismarın mevcut olduğunun izlendiğini belirtmiştir.

Sayın çoğunluk tarafından sanığın mahkumiyetine ilişkin ilk derece mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiş ise de;

Mağdurun öğrencisi olduğu okulun rehber öğretmeni tarafından "cinsel içerikli cümleler kurması" üzerine mağdur ile yapılan görüşme sonrasında yaklaşık 2 yıl 4 ay önce gerçekleştiği iddia olunan eylemin intikalinin sağlandığı,

Mağdur ifadesinde suça sürüklenen çocuk hakkında "zaten psikopatın önde gidenidir, kendi ayağına sıkmıştı, bu nedenle ondan korkuyorum, bir keresinde kardeşini benimle sanıp beni tokatlamıştı" şeklindeki sözlerinden suça sürüklenen çocuğa bir bariz bir kızgınlığının bulunması, olaydan yaklaşık 2 yıl 4 ay sonra alınan raporda mağdurun anüsünde "eski fissür" tespit edildiğinden söz edilerek bu durumun "fiili livatanın maddi delillerinden sayılabileceği gibi kabızlık, kaşıma, enfeksiyon gibi durumlarda da oluşabileceği" bilgisi verilerek nitelikli cinsel saldırı suçunun tıbbi bulgusunun tespitine yönelik kesin bir kanaat bildirilememiş olması,

Öte yandan; mağdurun suça sürüklenen çocuğun kardeşi tanık ... ile arkadaş olması nedeniyle birlikte tablet ile oyun oynamak için suça sürüklenen çocuğun evine gidip geldiği, bu nedenle ev ve içerisi hakkında bilgi sahibi olduğu,

Suça sürüklenen çocuğun yargılamanın tüm aşamalarında suçlamaları kabul etmemesi,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde; iki yılı aşkın bir süre sonra intikal eden olayda dokuz yaşı içerisindeki mağdurun soyut beyanından başka suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlediğine dair mahkumiyeti için yeterli somut ve ispata elverişli delil bulunmadığı anlaşıldığından beraatına karar verilmesi kanaatinde olduğumuzdan mahkumiyet hükmünün onanmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.