Esas No: 2018/9926
Karar No: 2019/2423
Karar Tarihi: 07.02.2019

**3. Ceza Dairesi         2018/9926 E.  ,  2019/2423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN

ÇOCUKLAR : ..., ..., ..., ...

KATILANLAR :.... ...

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Oluşa, dosya içeriğine, suça sürüklenen çocukların savunmalarına ve mahkemenin kabulüne göre; olay tarihinde suça sürüklenen çocuk ... ile ...'ın önceden yaptıkları kavga nedeni ile ortaya çıkan anlaşmazlığı çözmek için kafeteryanın önünde buluştukları, tekrar anlaşmazlık çıkması üzerine grupların birbirlerine vurmaya başladıkları, olay yerinde taraflar ile hiç bir bağlantısı olmayan mağdur ... ..... a her iki tarafın karşı taraftan sanması ile ellerindeki sopalar ile vurmaya başladığı, yaşı büyük olan ve soruşturması ayrı yapılan..... 'ın da mağdur ....... a demir sopa ile vurduğu, ...Cumhuriyet Başsavcılığının 24/04/2008 tarihli ve 2008/5491-2008/4093 Soruşturma-Esas no.lu iddianamesi ile Kadir Kaplan'ın “mağdurun duyu organlarından birinin işlevinin zaafına neden olacak şekilde yaralaması” nedeni ile silahla kasten yaralama suçundan “TCK'nin 87/1-a, 87/3” maddeleri gereğince kamu davası açıldığı, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 26/05/2010 tarihli raporunda “sağ gözdeki tam görme kaybının organlarından birinin işlevinin yitirilmesi niteliğinde olduğunun” belirlendiği, olayın bütünsel anlatımında suça sürüklenen çocuklar her ne kadar aralarındaki husumeti gidermek için bir araya geldiklerini ifade etmişler ise de, mağdurdaki yaralanmaların sopa ile yapıldığının belirlenmesi karşısında, olay yerine grup dışından savunmasız kişileri yaralamak için geldiklerinin anlaşıldığı, nedensiz yere, kamuya açık alan olan parkta gezen mağduru da “basit tıbbi müdahale ile giderilemez şekilde, kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta (2.) derecede etkileyecek şekilde yaralanmasına” neden olunduğu gibi, “organ işlev kaybına da” neden olunduğu, suça sürüklenençocukların ve .... ın aynı anda mağdurun karşı koyma direncini kıracak şekilde toplu olarak ellerindeki sopalar ile vurmaları, mağdurun elleri ile başını kapatması, olay yerinden uzaklaşamaması ve suça sürüklenen çocuklar hakkında 11/03/2008 tarihinde ...Devlet Hastanesi Baştabipliğinde düzenlenen raporlarda suça sürüklenen çocukların hepsinde “darp ve cebir izine rastlanmadığının” belirlenmesi ve mağdurda oluşan yaralanmanın ağırlığı da dikkate alındığında, TCK'nin 87/2-b maddesi kapsamında oluşan yaralanmanın suça sürüklenen çocukların iştirak halinde gerçekleşen eylemlerinin sonucu olduğunun anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocukların organ işlev kaybına neden olma sonucundan sorumlu tutularak haklarında hüküm kurulması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2) Olayın çıkış sebebi, gerçekleşme şekli, ortaya çıkan zarar, kamusal ve halka açık alanda oluşu ve genel kamu güvenliğini de tehlikeye düşürdüğü de gözetildiğinde, suçu sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK’nin 86/1. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği halde asgari hadden ceza verilmesi suretiyle suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik ceza tayini,

3) Adli tıp kriterleri açısından kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1) ila ağır (6) derece şeklinde sınıflandırılması ve 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisine göre cezanın en fazla (1/2) oranında artırılmasının öngörülmüş olması karşısında, mağdur hakkında düzenlenen adli raporda vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin orta (2.) derece olduğunun belirtilmesine rağmen, TCK'nin 3. maddesine göre orantılılık ilkesine aykırı olarak suça sürüklenen çocukların cezasında (1/3) oranında artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

4) Suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1 ve 86/3-e maddeleri gereği hükmolunan “1 yıl 6 ay” hapis cezasından TCK'nin 87/3. maddesine göre (1/3) oranında artırım yapılırken “1 yıl 12 ay” yerine hesap hatası yapılarak “2 yıl” hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/02/2019 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı TCK'de suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı için değerlendirilmiştir.

TCK'nin 37. maddesindeki; '(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden herbiri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanların suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birinden yarısına kadar artırılır.' şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nin 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alınarak müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1-Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2-Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanısıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için herbir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının diğerinin fiilinin tamamladığı durumlarda müşterek faillik sözkonusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

'Yardım etme' ise 5237 sayılı TCK'nin 39. maddesinde '(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde, cezanın yarısı indirilir. Ancak bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaad etmek.

b-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek, veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklinde, 'Bağlılık kuralı' da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

'(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler gözönünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.' biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına 'şerik' denilmekte olup, 5237 sayılı TCK'de şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir.

Buna göre kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nin 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a-Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2-Manevi yardım ise;

a-Suç işlemeye teşvik etmek,

b-Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c-Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d-Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde gösterilmiştir.

Kişinin eyleminin bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eyleminin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin olay öncesi, sırası ve sonraki davranışlarının da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'yardım etme' yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

Müşterek failliğin yapısı ve tanımı gereği, fiilin kanuni tarifinde yer alan hareketlerin birlikte gerçekleştirilmesi ve birlikte suç işleme kararının varlığı gereklidir.

Birden fazla kişi tarafından işlendiği iddia olunan suçlarda suça katılan kişilerin fail olarak kabulü için failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. Birlikte suç işleme her fail açısından suça iştirak iradesinin varlığını gerektirmekte olup, ancak aynı suçu işlediklerine ilişkin bilinç ve irade ile hareket edildiği takdirde birlikte suç işleme kararı var sayılabilir.

Diğer yandan müşterek failin, kanuni tarifte yer alan fiili birlikte işlemesi yani icra hareketlerini birlikte gerçekleştirmesi gerekmektedir.

TCK'nin 37. maddesinin gerekçesinde 'fiil üzerinde ortak hakimiyet kurma' ölçütü benimsenmiştir. Buna göre, suça katılanların herbirinin suçun işlenmesindeki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulur.

Suçun tanımlanmasında veya neticenin oluşumunda doğrudan bir etkisi olmayan kişi müşterek fail olarak kabul edilemez.

Yukarıda yapılan açıklamalar gözönüne alındığında, olayın oluş ve gerçekleşme şekli itibariyle, suça sürüklenen çocuk ... ile ...'ın daha önceden yapmış oldukları kavga eyleminden anlaşmazlığı çözmek için internet kafe önünde buluştukları ancak tekrar aralarında kavga çıktığı ve kavga esnasında ortamın kalabalıklaştığı, karşıt iki grubun karşılıklı olarak birbirlerine vurmaya başladıkları, bu sırada olayla ve taraflarla ilgisi olmayan parkta oturan katılan ...... , her iki karşıt grubun karşı taraftan zannetmesi nedeniyle katılana vurmaya başladıkları, suça sürüklenen çocukların sopalarla vurdukları, bu eylem dolayısıyla katılan ... ..... ın basit tıbbi müdahale ile giderilemez, vücudunda kemik kırığı ve sağ gözünde tam görme kaybına neden olacak şekilde yaralandığı, ağır neticeyi meydana getiren sanığın belirlenemediği olayda;

Katılan ...'ın yaralanmasında karşıt gruplar içinde bulunan sanıkların, aynı yönde belli bir fiilin icrasına ve neticenin gerçekleşmesine yönelik bir suç işleme kararı bulunmamaktadır. Burada, aralarında birlikte suç işleme kararı bulunmayan birden fazla sanığın, aynı konu üzerinde aynı suçu, aynı anda işlemeleri söz konusudur. Bu taktirde, bu sanıkların müşterek fail olarak cezalandırılması mümkün bulunmayıp, bu durumda fiilin işlenişine katkıda bulunan her bir sanığı, suçun işlenmesine yaptığı katkının ne olduğuna bakmaksızın yardım eden olarak TCK'nin 39/2-c maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmesi düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.

...

Yargıtay 3. Ceza Dairesi Üyesi

(Muhalif)