Esas No: 2018/6894
Karar No: 2019/410
Karar Tarihi: 17.01.2019

**19. Ceza Dairesi         2018/6894 E.  ,  2019/410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

İİK’nun 337/a maddesinde düzenlenen “ticareti usulüne aykırı terk etmek” suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın mahkumiyetine dair, İstanbul 5. İcra Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2016 gün ve 2014/250 Esas, 2016/204 Karar sayılı hükümlerin şikayetçi vekili tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 08.03.2018 gün ve 2017/2359 Esas, 2018/2495 Karar sayılı kararıyla;

02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 337/a maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nun 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu nedeniyle bozulmuştur.

Bozma üzerine yerel mahkemece önceki hükümlerde direnilmesine karar verilmiştir.

İstanbul 5. İcra Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2018 tarih 2018/223 Esas 2018/185 Karar sayılı direnme kararına konu dava dosyası dairemize gönderilmekle dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dairemizin 08.03.2018 gün ve 2017/2359 Esas, 2018/2495 Karar sayılı bozma ilamında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından karar düzeltilmesine yer olmadığına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 02.12.2016 gün ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesiyle değişik 307.maddesinin üçüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17/01/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) onaltıncı babında düzenlenen suçlarda Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki (CMK) uzlaştırma usulünün uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.

Bilindiği üzere uzlaştırma, -maddi ceza hukukuna dair yönü de bulunmakla birlikte- uyuşmazlıkların alternatif bir çözüm yolu olarak tarafların bir edim karşılığında anlaşarak muhakemeyi sona erdirmelerini amaçlayan bir ceza muhakemesi kurumudur. Uzlaştırma, fail bakımından muhakemenin sona ermesini; mağdur açısından ise onun zararının giderilmesini sağlamaktadır. Bu bağlamda, fail-mağdur uzlaşması temelini onarıcı adalet düşüncesinde bulmaktadır.

Uzlaştırma kurumunda iki temel unsurun bulunduğu ileri sürülmekte olup; bunlardan birincisi tarafsız üçüncü bir kişinin uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olması, ikincisi ise bu kişinin çözüm için tarafları zorlayamamasıdır. Buna göre uzlaştırma “tarafsız bir kişinin (uzlaştırmacı) yardımıyla güvenli ve denetimli bir ortamda mağdur ile failin karşılıklı kabul edilebilir bir çözüm bulabilmek amacıyla bir araya gelmesine imkân sağlayan bir süreç” olarak tanımlanabilir (Eriş, Uğur: Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma ve Uzlaştırma Eğitimi, TBB Dergisi, Sayı: 137, 2018, s. 243).

İİK’nin 354. maddesi, dava ve cezanın düşmesine ilişkin temel bir norm getirmektedir: Buna göre “düşme” kararı verilebilmesi için şu iki durumdan herhangi birinin gerçekleşmesi kâfi olup, bunlar;

1) Takibi şikayete bağlı olan suçta müştekinin şikayetten vazgeçmesi veya

2) Borcun ödendiğinin sabit olmasıdır.

Söz edilen normdan da açıkça görüldüğü üzere, İİK’de uzlaştırmadan daha kapsamlı hükümler zaten yer almakta olup; bu kuralların uygulanması da uzlaştırma sistemine göre daha basit ve kolaydır. Gerçekten, İİK sisteminde ne uzlaştırmacıya ve uzlaştırma bürosuna ne de CMK ile belirlenmiş olan Cumhuriyet savcısı gözetimindeki ayrıntılı bir prosedüre ihtiyaç bulunmamaktadır. İİK’nin 354. maddesine göre; gayet basit bir şekilde alacaklının (şikayetçinin) şikayetinden vazgeçtiğini bildirmesi ya da borçlunun (failin) hiç alacaklıya gitmeksizin borcu ödemesi (itfa) dava ve cezanın düşmesi için yeterli olacaktır.

İİK’nun 354. maddesindeki sistem ile uzlaştırma kurumu ilk olarak birbirinden kurumsal temelleri yönünden tamamen farklı olduğu için söz edilen fiiller yönünden uzlaştırma hükümleri uygulanamayacaktır. İkinci olarak, terminolojik bakımdan konuya bakıldığında İİK sisteminin uzlaştırma kurumuna uygun düşmeyeceği ortaya çıkmaktadır. Üçüncü olarak ise, İİK’nin getirdiği sistem uzlaştırmadan daha kapsamlı hükümler içerdiğinden İİK’nin onaltıncı faslında düzenlenen suçlarda uzlaştırma hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır.

1. UZLAŞTIRMA İLE İİK’DEKİ DAVA VE CEZANIN DÜŞME SEBEPLERİ ARASINDAKİ FARKLILIĞIN KURUMSAL DAYANAKLARI

1 .1. Kurumların getiriliş amacı bakımından farklılıklar

Kanaatimizce İİK’nin 354. maddesi ile uzlaştırma usulü arasındaki en önemli fark iki kurumun getiriliş amacından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki, uzlaştırma kurumunda “edimin ifası” (yani zararın giderilmesi) fail ile mağduru bir araya getirerek onu toplumla bütünleştirerek hapsetmeksizin iyileştirme düşüncesini gerçekleştirme süreci içinde “mağdurun haklarını da gözetmenin aracı” olarak karşımıza çıkmaktadır. Kısacası, uzlaştırmada edimin ifası sadece ve sadece bir araçtan öte bir şey değildir. Halbuki İİK’deki söz edilen fiiller yönünden edimin yani borcun ifası tamamen “amaç” niteliğindedir. Gerçekten, İİK sisteminde bazı fiillerin suç olarak tanımlanması suretiyle korunan hukuki yarar, takip sisteminin iyi işlemesi ve bu çerçevede alacaklının alacağına bir an önce kavuşmasını sağlamaktan öte bir şey değildir. Ezcümle, edimin ifası uzlaştırmada “araç” iken İİK sisteminde ise “amaç” tır.

Açıklanan sebeplerle, getiriliş amacı ve konusu tamamen farklı olan iki kurumun adeta birbirinin içine geçirilmesi suretiyle İİK’deki suçlara “dava ve cezanın düşmesi” halleri dışında bir de uzlaştırma kurumunu uygulamaya girişmek adeta bir sistem içine (İİK sistemine) temelden farklı bir mekanizmayı (alternatif uyuşmazlık çözüm modeli olan uzlaştırma) raptetmeye, eklemeye kalkışmak, İİK ve uzlaştırma sisteminin kurumsal temelleri ile bağdaşmamaktadır.

1.2. Kurumların uygulanabileceği muhakeme türleri bakımından farklılıklar

Uzlaştırma, CMK’nin 253 vd. maddelerinde düzenlenen ve maddi ceza hukukuna dair etkileri de (davanın düşmesi kararı verilmesi gibi) bulunmakla birlikte ceza muhakemesi hukuku dalına ait olan bir kurumdur. Bu bağlamda icra ceza mahkemesinin yürüttüğü muhakemenin niteliğinin, tabi olduğu muhakeme kurallarının hatırlanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Böylelikle, ceza muhakemesi hukuku alanına ait olan uzlaştırma kurumunun İİK’nin onaltıncı babında suç olarak tanımlanan fiiller yönünden uygulanabilip uygulanamayacağı sorusunun cevabı net olarak ortaya çıkacaktır.

1.2.1. İcra ceza muhakemesinin niteliği

İlk olarak, icra ceza mahkemelerinin kuruluşunun normatif dayanağını irdeleyelim. İcra mahkemeleri İİK’nin 4. maddesine göre kurulmuştur. Bu norma göre “İcra ve iflâs dairelerinin muamelelerine karşı yapılan şikâyetlerle itirazların incelenmesi icra mahkemesi hâkimi yahut kanun gereğince bu görev kendisine verilmiş olan hâkim tarafından yapılır” (İİK/ md. 4-ilk cümle). Yine İİK’nin 346/3. maddesine göre “Bu Bapta (onaltıncı bap) yer alan suçlarla ilgili davalara, icra mahkemesinde bakılır”. Söz ettiğimiz normlardan hareketle -konumuz bakımından- icra mahkemeleri İİK’nin onaltıncı babında düzenlenen ve hapis cezasını gerektiren suçlarda icra ceza mahkemesi sıfatıyla muhakeme yürütmektedir.

İİK’nin “Yargılama Usulü” başlıklı 349/1. maddesine göre; şikayet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılmakta, dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alıp sanığa celpname göndermektedir. Aynı norma göre icra ceza mahkemesi, tarafların bizzat hazır bulunması emredebileceği gibi muhakeme sanığın gıyabında da görülebilmektedir. Öte yandan, şikayetçi belirlenen zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşmektedir (İİK md. 349/6).

Görüldüğü üzere, icra ceza mahkemesinin yürüttüğü muhakemede “şikayet dilekçesi dava açan belge niteliğindedir.” İcra ceza mahkemesinin söz edilen fiiller yönünden yürüttüğü muhakemede bir soruşturma evresi bulunmadığı gibi duruşmada veya öncesinde Cumhuriyet savcısı da bulunmamaktadır (İİK md. 350/2). İcra ceza mahkemesinin sanığın savunmasını alması zorunluluğu yoktur; savunma alınmaksızın da hapis cezasına hükmolunabilmektedir. Bunun için sanığa sadece usulüne uygun bir celpname çıkarılmış olması yeterlidir. Öte yandan icra ceza muhakemesinde ceza muhakemesindeki resen araştırma ilkesi de geçerli değildir. İİK’nin “Tahkikat usulü” başlıklı 351. maddesine göre; “Şikayetçi dilekçe veya beyanında gösterilmiş olduğu delillerle bağlıdır. Maznun müdafaası için tahkikatın tevsiini ancak bir kere isteyebilir.” İcra ceza mahkemesinin tâbi olduğu (yer yönünden) yetki kuralı da ceza muhakemesi hukukunun genel ilkesi olan “suçun işlendiği yer” olmayıp; “icra takibinin yapıldığı yer” olarak kabul edilmiştir (İİK md. 348) .

Söz edilen normlardan da açıkça görüldüğü üzere icra ceza mahkemesince Kanunun onaltıncı babında düzenlenen suçlarla ilgili yürütülen muhakeme tipik bir “suç muhakemesi” niteliğinde değildir. Kanaatimizce, icra ceza muhakemesi, takip sisteminin iyi işlemesi ile alacakların süratle ve kolaylıkla cebri icrası amacına yönelmiştir. Bu bağlamda icra ceza muhakemesi, İİK’nin suç olarak tanımladığı fiilerin muhakemesini konu edinmiş; hem hukuk muhakemesinden hem ceza muhakemesinden -bünyesine uygun düştüğü ölçüde- bazı kuralları adeta ödünç alarak yürütülen kendine özgü nitelikte bir muhakeme sistemidir.

İcra ceza muhakemesinde, kanun koyucu uyuşmazlığın soruşturulmasına dahi gerek duymaksızın sadece alacaklının şikayetiyle doğrudan icra ceza mahkemesi önüne getirilmesine cevaz vermiştir. Burada, alacaklının şikayeti üzerine yürütülen dava borçlu aleyhine yürütülmüş ve kesinleşmiş olan bir icra takibine dayanmaktadır. Bu itibarla, İİK’ye göre kesinleşmiş icra takibinin süratle yerine getirilmesi amaç olup, bu bağlamda alacaklının alacağına kavuşması sürecini akamete uğratan bazı fiiller suç olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla, kendine özgü şartları olan icra ceza muhakemesi sisteminde soruşturma evresi bulunmamaktadır. İcra ceza muhakemesinde aslında İİK’nin amacına yönelik özel nitelikte bir seri yargılama usulü benimsendiğinden bahsedebiliriz: Hemen dava açılsın, şikayetçi (alacaklı) davasını mutlaka takip etsin, borçlu (sanık) duruşmaya gelmese dahi karar verilsin, verilen cezanın infaz aşamasında dahi ödeme veya şikayetten vazgeçme ile düşmesine imkan tanınsın. Tüm bu ilkeler çerçevesinde alacaklının alacağına süratle kavuşması ile iyi işleyen bir takip sistemine ve dolayısıyla piyasa mekanizmasına, milli ekonomiye sahip olunması amaçlanmaktadır.

1.2.2. Ceza muhakemesi ile icra ceza muhakemesinin karşılaştırılması CMK, suç soruşturmasına ilişkin temel güvenceler benimseyen ve kaynağını hukukun temel ilkeleri ile anayasamızdan alan bir temel kanun niteliğindedir. İİK’nin onaltıncı babındaki fiiller yönünden CMK’deki güvencelerin suç faillerine (borçluya) sağlanması gerekli görülmeyerek bu suçlar yönünden daha az güvenceli ancak özel bir muhakeme sistemi benimsenmiştir. Kısacası, CMK’nin korumak istediği hukuki değerler, haklar ile İİK’nin korumak istedikleri temelden farklıdır. Ezcümle, icra ceza muhakemesinde ancak ve ancak fiilin ve muhakemenin bünyesine uygun düştüğü ölçüde CMK hükümleri uygulanabilecek; CMK’deki her norm İİK’deki fiillere uygulanamayacaktır. Bu anlamda ceza muhakemesi ile icra ve iflas hukuku dolayısıyla icra ceza muhakemesinin amaçları ve konusunun tartışmanın merkezinden hiçbir şekilde uzak tutulmaması önem taşımaktadır.

1.3. İcra ceza muhakemesinde uzlaştırma usulünün uygulanması mümkün müdür?

İcra ceza muhakemesinin açıkladığımız kendine özgü sistemi içinde ceza muhakemesine ait uzlaştırma kurumunun uygulanması mümkün müdür? Kuşkusuz, CMK suç soruşturma ve kovuşturmasına kısacası suç muhakemesi hukukuna dair kuralları düzenleyen temel kanundur. İİK’nin onaltıncı babındaki fiiller yönünden ise kanun koyucu açıkça suç muhakemesi kurallarından ayrılmıştır: Bunun pozitif dayanakları mevcuttur: Şikayet dilekçesi ile dava açılması, şikayetçinin gelmemesi durumunda davanın düşmesi, iddiayı genişletme yasağı, sanığın bir defadan fazla soruşturmanın genişletilmesini isteyememesi, sanığın savunması alınmaksızın da hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmolunabilmesi gibi.

İİK’nin yer verdiği söz ettiğimiz normlar da açıkça göstermektedir ki icra ceza muhakemesinde Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek iddianame ile açılmış bir ceza davası bulunmamakta dolayısıyla klasik anlamda bir “suç muhakemesi” söz konusu olmayıp; kendine özgü bir ceza davası bulunmaktadır. Bu kendine özgü ceza muhakemesinin “suç soruşturması ve kovuşturması” niteliğinde olmadığı, bu alana ait bulunmadığı kuşkusuzdur. Gerçekten, icra ceza muhakemesinde soruşturma evresi hiç bulunmamakta sadece şikayet dilekçesi ile başlayan bir kovuşturma evresi bulunmaktadır. Bu farklılık dahi yürütülen muhakemenin “teknik anlamda suç muhakemesi” olmadığını ortaya koymak için tek başına yeterli bir olgudur.

CMK’nin 253. maddesi uzlaştırma kurumunun temel (asli) normu niteliğinde olup soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının gözetiminde uzlaştırmacı tarafından gerçekleştirilecek uzlaştırma usulünden söz etmektedir. Kısacası, uzlaştırmanın -kural olarak- gerçekleştirileceği evre soruşturma evresidir. Çünkü kurumun getiriliş amacı uyuşmazlığın dava açılmaksızın, mahkeme önüne götürülmeksizin, mahkeme dışında alternatif çözüm yöntemiyle giderilmesidir. Halbuki icra ceza muhakemesinde soruşturma evresi diye bir şey zaten yoktur. Soruşturma evresi haliyle olmayıp uyuşmazlık doğrudan şikayet ile mahkeme önüne götürülünce mahkeme dışı, alternatif çözüm diye bir şeyden yani uzlaştırmadan söz etmek de abesle iştigaldir. Dolayısıyla, İİK’nin onaltıncı babındaki fiiller yönünden suç soruşturması ve dolayısıyla soruşturma evresi de söz konusu olmayınca CMK’nin 253. maddesinde söz edilen Cumhuriyet savcısı gözetimindeki uzlaştırma usulünden de bahsetmek beyhude ve temelsiz bir çaba olarak gözükmektedir. Kısacası, İİK’deki söz ettiğimiz suçlar yönünden soruşturma evresi söz konusu olmadığından CMK’nin 253. maddesine göre uzlaştırma hükümlerinin uygulanamayacağı tartışmasızdır.

1.4. CMK’nin 254. maddesindeki “Mahkeme tarafından uzlaştırma” hükümlerinin İİK’deki suçlara uygulanamayacağı Söz ettiğimiz fiiller yönünden soruşturma evresi söz konusu olmadığına göre bu aşamada CMK’nin 254. maddesindeki “mahkeme tarafından uzlaştırma” hükümlerinin İİK’nin onaltıncı babındaki suçlara uygulanabileceği düşüncesi akla gelebilecektir. CMK’nin 254. maddesi “kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşmaya tabi olduğunun anlaşılması” haline münhasır olan istisnai bir hükümdür. Bu normun da İİK’deki suçlar bakımından uygulanma kabiliyeti bulunmadığı kanaatindeyiz. Şöyle ki;

1.4.1. CMK’nin 254. maddesinin uygulanabilmesinin ilk şartı bir kamu davasının varlığıdır

CMK’nin 254. maddesi “kamu davası açıldıktan sonra” kovuşturma konusu suçun uzlaşmaya tabi olduğunun anlaşılması halinden söz etmektedir. Bu yönüyle bakıldığında, anılan normun uygulanmasının ilk şartı bir kamu davasının varlığıdır. Bu bağlamda, icra ceza mahkemesine alacaklının şikayeti ile açılan dava “kamu davası” niteliğinde olmayıp alacaklının şikayeti ile açılan kendine özgü bir ceza davasıdır. Bilindiği üzere kamu davası, suç soruşturmasına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısı tarafından ceza muhakemesi usulü kurallarına göre açılan, davacısı kamu hukuku olan, iddianamenin kabulü prosedürüne tabi olan kısacası her aşaması kamu adına takip edilen bir davadır. Halbuki İİK’nin onaltıncı babında düzenlenen suçlara ilişkin davalar, alacaklı tarafından sözlü veya yazılı başvuruyla açılan, davayı takip etmeme durumunda düşme kararı verilen, resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı, Cumhuriyet savcısı tarafından kamu adına değil alacaklı tarafından İİK hükümlerine göre açılmış kendine özgü bir ceza davası niteliğindedir.

1.4.2. CMK’nin 254. maddesinin uygulanabilmesinin ikinci şartı kovuşturma konusu suçun uzlaşmaya tabi olduğunun kamu davası açıldıktan sonra anlaşılması halidir.

CMK’nin 253. maddesi uzlaştırma kurumu bakımından “asli norm” niteliğinde iken 254. maddesi ise “tali (yardımcı) norm” niteliğindedir. Bir diğer ifadeyle asıl olan uzlaştırma usulünün -kurumun uyuşmazlığı mahkemeye götürmeksizin çözme amaç ve işlevine uygun şekilde- soruşturma evresinde zaten uygulanmış olmasıdır. Mahkeme tarafından uzlaştırma prosedürünün uygulanması ancak ve ancak “kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun kamu davası açıldıktan sonra anlaşılması haline” özgüdür (CMK 254/1). Halbuki İİK’nin onaltıncı babında düzenlenen fiiller bakımından “uzlaştırma kapsamında olduğunun mahkemede anlaşılmış olması” gibi bir durum söz konusu değildir.

Bir an için İİK’deki anılan suçların uzlaştırmaya tabi olacağını kabul etsek bile- bu kovuşturma aşamasında henüz, ilk defa anlaşılmış bir şey değildir. Aynı faraziyeden devam edersek, bu durum, daha ilk baştan -şikayet yapılmadan önce- zaten bellidir. Şayet kanun koyucu isteseydi, söz edilen suçlarda şikayet başvurusundan önce uzlaştırma yoluna başvurma zorunluluğunu getirebilecek iken bunu da getirmemiş; doğrudan şikayette bulunulmasıyla dava açılmasını mümkün kılmıştır. Dolayısıyla, tali norm niteliğindeki CMK’nin 254. maddesindeki uzlaştırma usulünü İİK’deki anılan fiillere uygulamak mümkün gözükmemektedir.

2. TERMİNOLOJİK PERSPEKTİFLE İİK’NİN ONALTINCI BABINDAKİ SUÇLARA UZLAŞTIRMA KURUMUNUN UYGULANAMAYACAĞI

Terminolojik perspektiften konuyu ele almamızın sebebi normatif temellerin yani terminolojinin hukuki kurumlarla olan ilişkisindendir. Bu bağlamda, CMK’nin 254. maddesinin tercih ettiği terminolojiden hareket ettiğimizde de anılan fiiller yönünden

uzlaştırmanın uygulanamayacağı sonucuna ulaşmaktayız. Şöyle ki; anılan norm “…kovuşturma konusu suç…” dan söz etmektedir. Halbuki CMK’nin 2/1-f maddesine göre “kovuşturma, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eder.” Bu bakımdan icra ceza muhakemesi CMK anlamında bir “kovuşturma evresi” içermemektedir. Dolayısıyla icra ceza mahkemesinde ortada yürütülen bir kovuşturma bulunmayınca kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yürütülecek bir uzlaştırma işleminden de söz edilemeyecektir. Gerçekten, İİK’deki suçların ceza muhakemesi hukukundakinden farklı olarak iddianame yerine alacaklı tarafından icra ceza mahkemesine verilecek bir şikayet dilekçesiyle açılması her iki sistemin farklılığının en temel özelliğidir. CMK’ye göre gerçekleştirilecek uzlaştırma prosedürü muhakemede “soruşturma evresinde” “Cumhuriyet savcısının gözetiminde” “uzlaştırma bürosu” nezdinde görevlendirilecek olan “uzlaştırmacı tarafından” gerçekleştirecektir. Halbuki İİK’ye aykırılık suçlarında ne soruşturma evresi ne Cumhuriyet savcısı (kararın görüldü işlemine tabi tutulması dışında) bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu suçlarda uzlaştırma bürosundan ve uzlaştırıcıdan da söz edilemeyeceği, kısacası uzlaştırma kurumunun uygulanamayacağı sonucu ortadadır.

3. İİK’NİN DAVA VE CEZANIN DÜŞMESİ SİSTEMİ İLE UZLAŞTIRMA KURUMU ARASINDAKİ FARKLILIKLAR

Söz ettiğimiz kurumsal, düşünsel, amaçsal ve terminolojik farklılıklar sebebiyle İİK’nin onaltıncı babındaki fiillere uzlaştırma hükümlerinin uygulanması mümkün gözükmemektedir. Tüm bu sebeplere ilave olarak -aşağıda sıralanan farklılıklardan da açıkça anlaşılacağı üzere- İİK’nin getirdiği düşme sistemi uzlaştırma kurumundan daha kapsamlıdır. İİK sistemi uzlaştırma kurumunu -hem de hiçbir usule tabi olmaksızın- zaten içinde barındırmaktadır. Bu bağlamda, İİK sistemi ile uzlaştırma kurumu arasındaki farklılıklar şöyle sıralanabilir:

1) Uzlaştırma için öncelikle failin uyuşmazlık konusu fiilden dolayı sorumlu olduğunu kabul etmesi gerektiği halde, İİK hükümlerine göre dava ve cezanın düşmesi için böyle bir kabul gerekli değildir.

2) Uzlaştırma için mağdurun zararının tümünün veya önemli bir kısmının “hukuka uygun bir edim ile” (CMK md. 253/17) giderilmesi şart olduğu halde şikayetten vazgeçme hiçbir ödeme yapılmaması halinde dahi mümkündür.

3) Uzlaştırma için fail ve mağdurun anlaşmaları ve bu uzlaşmanın hukuka uygun bir edim karşılığında olduğunun Cumhuriyet savcısı tarafından belirlenerek evrakın soruşturma dosyasına eklenmesi şart olduğu halde İİK’deki şikayetten vazgeçme usulünde böyle bir prosedüre gerek bulunmamaktadır.

4) Uzlaştırmada mağdur ile uzlaşma sağlanarak zararının ödenmesi şart olduğu halde İİK’deki şikayetten vazgeçme için mağdur ile hiç anlaşmadan, bağımsız bir ödemeyle borç itfa edilerek davanın ve cezanın düşmesi sağlanabilecektir.

5) Önemli farklardan birisi olarak, uzlaştırmada mağdur failden bağımsız olarak tek başına uzlaşma sağlayamamasına rağmen İİK sisteminde mağdur failden bağımsız olarak şikayet hakkından feragat edebilmektedir.

6) Bir diğer önemli fark ise, uzlaştırmanın ancak hüküm kesinleşinceye kadar yapılabilmesine karşılık, İİK’ye göre fail ve mağdur (alacaklı) hüküm kesinleştikten sonra dahi şikayetten vazgeçmek böylelikle dava ve cezanın düşmesini sağlamak imkanına sahiptirler.

7) Uzlaştırmada edimin yerine getirilmesinin ileri bir tarihe ertelenmesi, takside bağlanması, süreklilik arz etmesi durumlarında CMK’nin 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi gerekli olup ancak ödeme tamamlandıktan sonra düşme kararı verilmesi mümkündür. Halbuki İİK sisteminde borcun itfası belirtilen özellikleri gösterse bile şikayetten vazgeçmeye ve dolayısıyla davanın veya cezanın düşmesine engel bir durum bulunmamaktadır.

Görüldüğü üzere, İİK’nin 354. maddesindeki dava ve cezanın düşmesine ilişkin norm, CMK’nin 253. maddesinden daha kapsamlı, geniş ve pratik imkanlar sunmaktadır.

Sonuç olarak, ceza muhakemesi hukukunda alternatif çözüm yolu olan uzlaştırma kurumunun İİK’nin onaltıncı babında düzenlenen fiiller yönünden uygulanamayacağı hem kurumsal hem de amaçsal ve normatif temeller itibariyle ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, icra ceza muhakemesi, odağında alacaklı ve icra takibinin konusu olan alacağın tahsilinin bulunduğu, takip sisteminin iyi işlemesini gerçekleştirme amacına hasrolunmuş bir yargılamanın yürütülmesine dair pratik ilkeler içeren özel, kendine özgü ve seri bir muhakeme alanıdır. Bu alanın ihtiyaçları temel olarak İİK ile düzenlenmiş, bu bağlamda bazı ilkeler ceza muhakemesinden bazıları ise hukuk muhakemesinden ödünç alınmıştır. Bu anlamda, ceza muhakemesinin kurum ve kuralları ancak bünyeye uygun düştüğü ölçüde icra ceza muhakemesine uygulanabilecektir.

Uzlaştırma kurumunu icra ceza muhakemesinde uygulayabilmek için normatif dayanaklara ve bunun dışa vurumu olan muhakeme işlemlerine ihtiyacımız bulunmaktadır. Bu bağlamda, uzlaştırma için öncelikle, bir suç muhakemesi ile kovuşturma evresi ve açılmış bir kamu davasının varlığı zorunludur. Bu yönüyle bakıldığında, icra ceza muhakemesi ne bir suç muhakemesidir; dolayısıyla ortada ne bir kamu davası ne kovuşturma konusu suç ne de kamu davası bulunmamaktadır. Bu itibarla, uzlaştırma kurumunun uygulanması için gerekli olan tüm bu unsurlar yani söz edilen normatif dayanaklar ile bunların yansıması olan muhakeme işlemleri kısacası uzlaştırmanın hukuki zemini icra ceza muhakemesinde mevcut değildir. Belirtilen hukuki zemin var olmayınca burada uzlaştırmanın uygulanmasından söz etmek de mümkün değildir. Ezcümle, uzlaştırma kurumunun getirdiği imkanlar suç muhakemesine ve kamu davasına ilişkindir. Gerçekten, mağdurun zararının giderilmesi suç muhakemesinde araç iken icra ceza muhakemesinde ise amaçtır. Bir diğer yönüyle ise, İİK’nin 354. maddesi düşme sebepleri anlamında uzlaştırmadan daha geniş, kapsamlı ve pratik imkanlar içermektedir. Açıklanan sebeplerle, İİK’nin onaltıncı babında düzenlenen suçlar bakımından uzlaştırma kurumunun uygulanmasına imkan bulunmadığı apaçık ortadadır.

Anılan gerekçelerle, Yerel Mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu düşüncesiyle, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.16/01/2019.

KARŞI OY

Sayın ...'ün belirtmiş olduğu gerekçelerle direnme kararının yerinde olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.