Esas No: 2022/18861
Karar No: 2023/1685
Karar Tarihi: 08.02.2023

**9. Hukuk Dairesi         2022/18861 E.  ,  2023/1685 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1126 E., 2022/3524 K.

DAVA TARİHİ : 23.07.2018

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. ... Mahkemesi

SAYISI : 2018/439 E., 2020/831 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Pakistan İslam Cumhuriyeti ... Büyükelçiliğine bağlı okulda anaokulu/kreş öğretmeni olarak Nisan 2004-05.....2018 tarihleri arasında çalıştığını, aslında fiilen 2003 yılında çalışmaya başladığını, davacı adına 30.05.2018-31.05.2018 tarihlerinde A.G.Ö. ve B.T. isimli öğrenci velileri tarafından şikâyet dilekçeleri gönderildiğini, her ikisinin de asılsız olduğunu ve davacının ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesini gerektirecek nitelikte olmadığını, davacının çalıştığı süre içerisinde hak ettiği işçilik alacaklarının ödenmemesi için ortaya atıldığını, davacının fazla çalışma ücretinin bulunduğunu, davacının 08..00-14.45 arasında çalışması gerektiğini, ancak davacının her yıl en az iki-üç kez davetlilerin karşılanması için fazla çalışmaya çağrıldığını ve okul müdürü tarafından hemen hemen her gün 18.00'e kadar tutulduğunu, davacıya yıllık izin ücretlerinin hiçbir zaman ödenmediğini, işyerinin ... bayram ve genel tatil günlerinde ücret alacağının ödenmesi gerektiğini, davacının davalı işyerinde yıl sonu gösterileri, kermes, okul gezisi, piknik, bilim şenliği adı altında pek çok kez cumartesi ve pazar günleri de çalışmak zorunda kaldığını ve haftanın 7 günü çalışarak hafta tatilini kullanamadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, dava dilekçesinde asılsız bir iddia olduğu beyan edilmişse de davacının eski öğrencisi A.G.Ö.'nün bedeninde morluklar olduğunun, öğrencinin velisi tarafından adli tıp raporu ile belgelenmiş olduğunu, bu sebeple davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının haftanın 7 günü çalışmadığını ve bundan dolayı hafta tatili alacağının bulunmadığını, Elçilik ... bayram ve genel tatil günlerinde kapalı olduğundan davacının alacağının bulunmadığını, okulda resmî çalışma saatlerinin 08.00-16.00 arasında olduğunu 14.45'te ise fiili çalışma son bulduğundan davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını ve iddialarını kanıtlayacak bir delil sunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının ... sözleşmesinin kreşteki çocuklara kötü davranması nedeniyle feshedildiği, davacının bu eylemlerinin gerçekleştiğine dair tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı, davacının çalıştığı yerde çocuklarla iyi ilişkiler içerisinde olduğunun beraber aynı yerde çalışan tanıklarca ifade edildiği, buna göre fesih işlemine dayanak teşkil eden olayların somut delillerle net bir şekilde ortaya konulamadığı, yapılan fesih işleminin geçersiz olduğu, davacının yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatlanmadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının, Pakistan İslam Cumhuriyeti ... Büyükelçiliğine bağlı uluslararası okulda kreş/anaokulu öğretmeni sıfatıyla çalıştığını ve ... sözleşmesinin öğrencilerine yaptığı kötü muamelelere ilişkin olarak yapılan şikâyetler sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının öğrencilere yapmış olduğu muameleler sebebiyle kendisinin defalarca sözlü olarak uyarıldığını, ... sözleşmesinin haklı nedenle feshine sebep olan olayların dosyada mübrez şikâyet dilekçeleri, adli tıp raporu ve tanık beyanları ile ortaya çıktığını, arabuluculuk ücretinin kabul ve ret oranına göre belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamında yer alan davalı işyeri kayıtları, 21.05.2018 ve 31.05.2018 tarihli şikâyet dilekçeleri, 22.02.2018 tarihli geçici adli rapor içeriği ve taraf tanık anlatımlarından, davacının feshe konu edilen şekilde öğrencilerine kötü muamelede bulunduğunun tespit edilemediği, adli raporda geçen yaralanmanın davacıya atfedilebilecek bir eylemden değil, öğrencinin yere düşmesinden kaynaklı olduğunun görgü tanığı K.D. beyanından tespit edildiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek ve vekâlet ücretinin yanlış kur oranı dikkate alınarak hesaplandığını ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ... sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, arabuluculuk gideri ve vekâlet ücreti noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 17 ve 25 inci maddeleri, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri.

2. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 18/A maddesinin on bir ila on dördüncü fıkraları şöyledir:

“(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.

(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.

(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.”

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle davalı tarafça vekâlet ücreti hesaplanmasında yanlış kur oranının dikkate alınması hususunun açıkça istinaf sebebi yapılmadığı, istinaf sebebi yapılmayan hususların temyiz sebebi de yapılamayacağının anlaşılmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi kararında, dava şartı olan arabuluculuk gideri bakımından hatalı şekilde hüküm kurulduğu saptanmıştır. Somut uyuşmazlıkta, tarafların dava şartı olan arabuluculuk kapsamında arabuluculuk faaliyetinde bulundukları, davalı tarafın sürece katıldığı ve sürecin sonunda anlaşamadıkları görülmektedir. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda arabuluculuk giderinin tamamının davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de ilâmın İlgili Hukuk kısmının (2) numaralı paragrafında yer verilen 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin on bir ila on dördüncü fıkraları uyarınca arabuluculuk gideri yargılama gideri olup anlaşmaya varılamaması hâlinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanmaktadır. 6100 sayılı Kanun’un "Yargılama giderlerinden sorumluluk" kenar başlıklı 326 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmen kabul kararı verilen eldeki davada, arabuluculuk giderinin tarafların haklılık durumuna göre paylaştırılması yerine tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1.Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davalı tarafın temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının, hüküm fıkrasının (4) numaralı bendinin hükümden tamamen çıkartılarak yerine "7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin on dördüncü fıkrası gereğince Hazine tarafından arabuluculuk gideri olarak sarf edildiği anlaşılan 280,00 TL'nin kabul ve ret oranına göre hesaplanan 182,00 TL'sinin davalıdan, 98,00 TL'sinin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,” ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.