Esas No: 2012/25914
Karar No: 2012/25331
Karar Tarihi: 14.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25914 E.  ,  2012/25331 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ...'nın müvekkil sendika aleyhine yapmış olduğu olumsuz yetki tespitinin ve davalı ... lehine yapmış olduğu olumlu yetki tespitinin iptaline ve davalı işyerinde 03.09.2010 tarihi itibariyle müvekkil sendikanın Toplu İş Sözleşmesi yapmak üzere yeterli çoğunluğunun bulunduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkili sendikaya ... tarafından 20.10.2010 tarihinde tebliğ edilen yetki tespit kararlarında davalı işyeri ...-...... San. ve Tic. A.Ş.'de çalışan toplam çalışan sayısının 4202 müvekkil sendikanın üye sayısının 1394 ve davalı ... Sendikasının üye sayısının ise 2568 olması nedeniyle TİS yapmak üzere davalı ... Sendikasının yetkili olduğunun belirtildiğinin ve bu tespitin tamamen hatalı yanlış ve gerçek dışı olduğunu, davalı ... tarafından çoğunluğa esas alınan 4202 rakamının gerçeği yansıtmadığını, yıllardan beri 3100-3200 civarında olan işçi sayısının davalı ... Sendikasının davalı işyerinde teşkilatlanmaya başladığı 09/06/2010 tarihi ile yetki için başvuru tarihi alan 01.09.2010 arasında muvazaalı olarak 1200'den fazla ihtiyaç dışı işçi alınarak arttırıldığını, davalı şirketin önceki yıla göre üretim ve kapasite kullanım oranındaki % 5'lik artışa rağmen işçi sayısında % 50 civarında artış yapıldığını, yeni yatırımlar olarak belirtilen tesislerin hiç birinin yeni istihdamı gerektiren tesisler olmadığını ve çoğunun eski tesisler yerine yapılmış olduğunu, 4 nolu fırının 2008 senesinde devreye sokulduğunu ve bu sırada 1 nolu fırının bakıma alındığını ve bir fırın devreye alınırken diğer bir fırının bakıma alınmasının genel uygulama olduğunu, 2008, 2009 ve 2010 yılı Haziran ayına kadar faaliyette olan 4 nolu fırına rağmen işçi sayısının bu süre boyunca 3000 civarında bulunduğunu, davalı işverenin 2010 yılı Mayıs ayından itibaren bir kısım işçilerine ücretsiz/ücretli izin uyguladığını, işverenin 03/09/2010 tarihine kadar tamamı müvekkili sendikaya üye 29 işçi, yetki başvuru tarihinden sonra ise yine tamamı müvekkili sendikaya üye 238 işçiyi haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın işten çıkardığını, müvekkil sendikanın davalı işyerinde çalışan mavi yakalı personelin % 70'inden fazlasını 09-15 Haziran 2010 tarihleri arasında üye kaydetmişken 1 Haziran-3 Eylül 2010 tarihleri arasında işe alınan 1200’e yakın işçinin tamamının davalı ... Sendikasına üye yapılmış olduğunu, 750’ye yakın rnüvekkil sendika üyesinin 15 Temmuz 2010 tarihine kadar istifa etmeye zorlandığını, bu olayların kronolojik sırasının müvekkil sendikanın yetkili olmasını engellemeye matuf olaylar zinciri olduğunu, sendikalı olmamış, hiçbir zaman toplu iş sözleşmelerinden yararlanmış kapsam dışı personelin bu rakama dahil edilmiş olması nedeniyle gerçeği yansıtmadığını, yeni alınan işçiler ile kapsam dışı personelin çıkarılması durumunda nisaba esas toplam işçi sayısının 2600 civarında olduğunu, davalı ... ile davalı işveren arasında 10/06/2010 tarihli anlaşma ile davalı ... Sendikasına üye olarak kalan işçilere altı ay süreyle her ayın onbeşinde 350 TL ek ödeme yapılacağının vaat edildiğini, 15/07/2010 tarihinde işbu 350 TL ödemenin müvekkil sendika üyelerinin pek çoğunun ödeme tarihlerinden önce dayanışma dilekçesi vermiş olmalarına rağmen sadece davalı ... üyeleri ve kapsam dışı personele yapıldığını, bu hususta dava açılmasından sonra müvekkil sendika üyelerine ödeme yapıldığını, TİS ile hüküm altına alınmış olan 2 ton kömür yardımından müvekkil sendika teşkilatlanmasına öncülük eden işçilerin yararlandırılmadığını ... sürerek davalı ... ve davalı işveren tarafından müştereken yürütülen muvazaalı ve hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle; 15/10/2010 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının müvekkil sendika aleyhine yapmış olduğu olumsuz yetki tespitinin ve davalı ... lehine yapmış olduğu olumlu yetki tespitinin iptaline ve davalı işyerinde 03/09/2010 tarihi itibariyle müvekkil sendikanın Toplu İş Sözleşmesi yapmak üzere yeterli çoğunluğunun bulunduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; dava dilekçesinde ... sürülen hususların varit olmadığını, davacının 2822 sayılı Kanun’un 15. maddesinde belirlenen prosedüre uygun itirazda bulunmadığını ve davanın kanuni altı iş günlük sürede açılmadığını, ...-... ... San. ve Tic. A.Ş. işyeri için, ... tarafından 03/09/2010 tarihi itibarı ile yetki tespiti başvurusunda bulunulduğunu, Bakanlık tarafından başvuru tarihi itibarı ile söz konusu işyerinde 4.201 işçinin çalıştığının tespit edildiğini, bunlardan, 1.394 işçinin Türk .... Sendikasına üye olduğunun tespit edilerek, 15/10/2010 tarih ve 33898-50688 sayılı olumsuz yetki tespiti yazısının Sendikaya gönderildiğini, ...-İş Sendikasının da 03/09/2010 tarihi itibarı ile yetki tespiti başvurusunda bulunduğu, bakanlıkça başvuru tarihi itibarı ile söz konusu işyerinde 4.202 işçinin çalıştığının tespit edildiğini, bunlardan 2.568 işçinin ... İş Sendikasına üye olduğunun tespit edildiğini ve 15/10/2010 tarih ve 33899-50686 sayılı yazı ile olumlu yetki tespit yazısının sendikaya gönderildiğini, bu nedenle, dava dilekçesinde ... sürülen nedenlerin doğru olmadığını ve iddialara katılma imkanı bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davalı işyerindeki çalışan sayısının artmasının mevcut yönetimin davalı işyerini verimli yönettiğinin bir kanıtı olduğunu, 1994 ve 2001 ekonomik krizlerinden sonra son yedi yıldır toparlanma sürecinde olan davalı işyerinde çok önemli modernizasyonların yapıldığını ve yeni üretim birimlerinin devreye sokulduğunu, kapsam dışında işçi bırakılmamasının ve her işçinin TİS’den yararlanmasının 2821 sayılı ve 2822 sayılı Kanunlarla çalışma yaşamını düzenleyen mevzuatta egemen olan düşünce olduğunu, müvekkilinin üye sayısının 2.805 olduğunu, davacı sendikanın amacının 01/01/2011’den geçerli olacak yeni TİS görüşmelerini engellemek olduğunu, asıl davacı sendikanın üç aylık kısa bir sürede teşkilatlanmaya başladığı ve yetki alabilmek için işyerinde ve işçiler arasında olumsuzluklar yaratacak mevzuat dışı eylemlerde bulunduğunu savunarak ve yargılamanın uzun sürmesinin TİS’in yapılmasına engel olacağını ve işçilerin bu durumdan zarar göreceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ...-... .... ... San. ve Tic. A.Ş. vekili; müvekkili şirketin entegre .....-... ve mamulleri üretimi gerçekleştirdiğini, son 6-7 yıldır mali yapısını düzelttiğini belirterek, davacı tarafından iddia edilen muvazaalı yeni işçi alımının gerçekle bağdaşmadığı gibi hukuki dayanaktan da yoksun olduğunu, sözleşme taraflarının, aralarında gerçekten yapmayı istedikleri bir işlemi, üçüncü kişilerden gizlemek için, görünürde ancak farklı bir işlemle yapmaları halinde görünürdeki işlemden muvazaa olarak bahsedilebileceğini, hukukumuzda muvazaadan söz edilebilmesi için, görünürde bir sözleşmenin bulunmasının, sözleşmenin iki taraflı olmasının, görünürde yapılan işlemin geçerli olmamasının, görünürdeki işlemin arkasında gizli bir işlem bulunmasının, görünürdeki işlemin üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yapılmış olmasının, görünürdeki işlemin geçersiz, gizli işlemin geçerli olduğunun taraflarca biliniyor olmasının, gerektiğini ve bu koşullarda gerçekleştirilmiş bir işleme dayanmayan sözleşmelerde muvazaadan söz edilemeyeceğini, müvekkili şirket ile işçiler arasında yapılan iş sözleşmesinin gereği olan yükümlülüklerin, işçilerin işyerinde iş görme borçlarının yerine getirmesi, ve işçilere ücretlerinin ödenmesi, baştan itibaren ve halen yerine getirildiğini, işyerinin gereklerine uygun olarak tarafların serbest iradesi ile işçi, iş görme, işveren, işyeri ve ücret gibi tüm kanuni unsurları ile yapılmış ve fiilen uygulanan hizmet akitlerinin muvazaalı olamayacağını, kanuni hükümlere göre sendikaya üye olamayacak kimselerin tahdidi olarak sayılmış olduğunun ve bunlar arasında kapsam dışı işçiler diye bir tanımlamaya yer verilmediğini, işveren vekili konumunda bulunan kimseler hariç olmak üzere, doğrudan üretim dışında çalışanlar ve özel güvenlik kanunu kapsamında çalışanlar dahil tüm işyeri çalışanlarının sendika üyesi olmasına engel bir hüküm bulunmadığını, işyerinde zaten alt işveren işçisi olarak çalışmakta olan ve işe alındıktan sonra da işyerinde çalışmaya devam eden işçilerin bulunduğunu ve bunun yürürlükteki kanunlara uygun olduğunu, müvekkili şirketin yenilemeler ve kapasite artırımlarının da dahil olduğu bir çok yeni yatırımlar gerçekleştirdiğini ve bu yatırım kararlarının davacı sendikanın işyerinde teşkilatlanmaya başlamasından çok önceleri alındığını, 06/11/2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile bu yatırımların yönetilebilmesi için işletme teknolojileri ve yatırımlar genel müdür yardımcılığının ihdas edildiğini, mevcut bulunan üç adet yüksek fırın sayısının 2008 yılında dörde çıkarıldığını, Haziran-Temmuz-Ağustos 2010 öncesinde iki adet, Haziran-Temmuz- Ağustos 2010 döneminde ise üç adet tesisin devreye alındığını ve 2011 yılı içerisinde ise yedi adet tesisin devreye alınmasının planlandığını, bu yatırımlarda çalıştırılmak üzere personel alındığını ve bu yatırımların varlığının tartışmasız olduğunu, bu tesislerde çalıştırılmak üzere alınan personel dışında; mevcut ünitelerdeki eksik kadro ihtiyaçları, yakın dönemdeki emeklilikler nedeniyle oluşacak ihtiyaçlar, yeni yatırımların yapımındaki bazı montajların şirket içinde yapılması, yeni yatırımların faaliyete geçirilmesi sırasında danışmanlık yapacak uzman ihtiyaçları, ve yeni teknolojiye uyum sağlayabilecek eğitim alt yapısı yüksek personel ihtiyacı göz önüne alınarak personel alımının yapıldığını, bu alımlardan önce yüksek miktarda fazla mesai ödemelerinin yapıldığını bunun da personel alımı ihtiyacını ortaya koyduğunu, işyerinde huzursuzluk yaratan 17 işçinin ücretsiz izne çıkarıldığını, ancak bu 17 işçinin 03/09/2010 tarihinden önce tekrar işbaşı yaptıklarını, fabrika giriş kapısına gelerek fabrikaya girmeye çalışan ve slogan atan 29 işçinin iş sözleşmelerinin 17/06/2010 tarihinde feshedildiğini ve bu işçilerin açtığı işe iade davalarının halen devam ettiğini, davacı tarafından kendi sendika üyelerinin yararlanamadığı ifade edilen 350 TL’lik ödemenin, 31/12/2010 tarihine kadar işyerinde yetkiyi elinde bulunduran ... ile müvekkil şirket arasında yapılmış olan 10/06/2010 tarihli TİS’e ek bir protokol ile gerçekleştiğini ve 2822 sayılı Kanun'un 9. maddesindeki “toplu iş sözleşmelerinden taraf sendika üyeleri yararlanır” hükmüne uygun olduğunu, müvekkili şirketin genel müdür, genel müdür yardımcısı ya da yönetim kurulu üyeleri hakkında sendikal baskı yaptıkları yolunda aleyhlerine yapılan tüm savcılık şikayetlerinin takipsizlik ile sonuçlandığını, yetki başvuru tarihinden sonra işten çıkarılan işçilerin arasında ... ve sendikasız işçilerin de bulunduğunu, müvekkili işveren tarafından hiç işçi alınmaması ya da 100-200 işçi alınmasının çoğunluğu etkilemeye yeterli iken 1.100 işçi gibi yüksek miktarda işçi alınmasının, bu yeni alımların işyeri ihtiyaçlarından kaynaklandığını gösterdiğini, müvekkili şirkete iş müfettişlerinin gelerek incelemede bulunduğunu ancak bu konuda bir rapor ve değerlendirmenin henüz müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini belirterek; davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlara, ikinci bilirkişi raporuna dayanılarak; davalı işverenin sendikal mücadelede tarafsız davranmadığı ... örgütlenmeye başlayıp toplu sendika değişiklikleri olmaya başlayınca mahkeme kararı ile de kesin halini aldığı üzere sendika değişikliğinde öncülük yapan işçilerin iş akdine son verildiği, daha önce planlanan dışında işçilerin ücretsiz izne ayrıldığı ve sendika değişikliğinin önünü kesmek amacıyla davalı sendika ile tadilat sözleşmesi yapılarak davalı sendikaya üye işçilere altı ay süre ile geçerli olmak üzere aylık 350,00 TL ödeme yapılmasına karar verilip bu anlaşmanın uygulamaya konulduğu ve yapılan bu eylem ve işlemlerden sonra toplu geçişlerin durup tersine dönüş olduğu ve bu yapılanların sendikal baskı kurulmasına neden olduğu, bu durumda görünürde ve gerçekte gizli bir anlaşma olmasa da yapılan eylem ve işlemlerde davalı sendika ve işverenin birlikte hareket ettiği ve işçilerin gerçek iradesine aykırı bir durum ve görüntü yaratılmak istendiği ve bunlar yapılırken dürüstlük kuralına aykırı davranıldığı, diğer taraftan yeni işe başlayan ve işyeri hakkında dahi bilgisi olmayan bu kadar çok sayıda işçinin örgütlenen başka sendika da varken tek bir sendikaya hiçbir baskı ve etki altında kalmadan üye olmasının hayatın olan akışına uygun bulunmadığı ve MK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ve Anayasa ile güvence altına alınan sendikal haklara aykırı hareket edildiği, bu nedenle bu işçilerin genel nisabın belirlenmesinde dikkate alınmayacağı, kapsam dışı personelin ise yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca toplam sayıda dikkate alınacağı, davalı işyerinde davalı işveren ve davalı sendikanın birlikte hareket ederek ve Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kurallarına aykırı hareket edip işyerinde davacı sendikanın örgütlenmesi hususunda sendikal baskı yarattığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davacı vekili ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E)Gerekçe ve Sonuç:

I-Yasal Dayanaklar:

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 22. maddesinde, “Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz. İşçi veya işverenler aynı zamanda ve aynı işkolunda birden çok sendikaya üye olamazlar. Birden çok sendikaya üye olunması halinde, sonraki üyelikler geçersizdir. Bir işyerindeki işçiler yardımcı işte çalışsalar bile ancak işyerinin bağlı olduğu işkolunda kurulu sendikaya üye olabilirler…” düzenlemesi yer almıştır.

Yine aynı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasında, “İşçi veya işveren, sendikada üye kalmaya veya üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilmiştir.2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 12. maddesinin 1. fıkrasında, “Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde onunun (tarım ve ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkolu hariç) üyesi bulunduğu işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyeri veya işyerlerinin her birinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının kendi üyesi bulunması halinde bu işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir. İşletme sözleşmeleri için işyerleri bir bütün olarak nazara alınır ve yarıdan fazla çoğunluk buna göre hesaplanır…” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un 13. maddesinde, “Bir toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikası, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yazıyla başvurarak kurulu bulunduğu işkolunda üye sayısı itibariyle yüzde on (tarım ve ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkolu hariç) oranını sağladığının belirlenmesini ve sözleşmenin kapsamına girecek işyeri veya işyerlerinde başvuru tarihinde çalışan işçiler ile üyelerinin sayısının tespitini ister. İşçi sendikası kendisinde bulunan üyelik fişlerini Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yetki için başvurduğu tarihten itibaren üç işgünü içinde işverene vermek zorundadır.

Çalışma Bakanlığı, kayıtlarına göre sendikanın çoğunluğu haiz olması halinde, toplu iş sözleşmesi yapma başvurusunu işyerindeki işçi ve üye sayısını, o işkolunda kurulu işçi sendikalarıyla taraf olacak işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene başvurunun alındığı tarihten itibaren altı işgünü içinde başvuru tarihindeki kayıtlara göre bildirir. Çoğunluğu haiz olmadığının tespiti halinde bu bilgiler sadece başvuran sendikaya aynı süre içinde bildirilir.” denilmiştir.

Söz konusu yasanın 15. maddesinde ise, “Kendilerine 13 ve 14 üncü maddeler uyarınca gönderilen tespit yazısını alan işçi veya işveren sendikaları veya sendika üyesi olmayan işveren, taraflardan birinin veya her ikisinin gerekli yetkiyi haiz olmadıkları veya kendisinin çoğunluğu bulunduğu yolundaki itirazını sebeplerini de göstererek yazının kendilerine tebliğ tarihinden itibaren altı iş günü içinde işyerinin bağlı olduğu bölge müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemeye yapabilir. Toplu iş sözleşmesi birden fazla bölge müdürlüğünün yetki alanına giren işyerlerini kapsadığı hallerde itiraz Ankara'daki iş mahkemesine yapılır. İşletme toplu iş sözleşmesi için itiraz, işletme merkezinin bulunduğu yerdeki iş mahkemesine yapılır. İtiraz dilekçesi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına veya ilgili Bölge Müdürlüğüne kayıt ettirildikten sonra mahkemeye verilir. Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde onunu temsil edemeyen sendika yetki itirazında bulunamaz.

İşçi ve üye sayılarının tespitinde maddi hata iddiasıyla süreye ilişkin itirazları mahkeme altı işgünü içinde duruşma yapmaksızın kesin olarak karara bağlar. Bunların dışındaki itirazlar için mahkeme duruşma yaparak karar verir. Duruşma sonunda verilecek karar temyiz edildiği takdirde Yargıtay’ca on beş gün içinde kesin karara bağlanır.

Mahkemeye itirazın yapılması, karar kesinleşinceye kadar yetki işlemlerini durdurur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Nihayet 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde, “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır…” hükmü yer almıştır.

II-Dosya Kapsamı:

Dosya kapsamında; bilirkişi raporları, tanık beyanları, 03/09/2010 tarihli yetki tespiti istemleri, davalıya ait işyerine ilişkin yetki dökümü, yetki tespit raporu ve 15/10/2010 tarihli olumlu ve olumsuz yetki tespit yazıları, yetki döküm listesi, 20/10/2010 ve 21/10/2010 tarihli davacıya tebliğ belgeleri, ... iş teftiş kurulu inceleme raporu, bir kısım işçilerin ÇSGB’ye davalı işvereni şikayet ettiklerine dair dilekçeleri, bir kısım işçilerin izin listesi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 2010/42692-32233 sayılı 350,00 TL ödemede ayrımcılığa ilişkin kararı, gazete haberleri, köşe yazıları, bir kısım işçilerin iş sözleşmelerinin feshine dair bildirimler, davalı işveren tarafından dosyaya sunulan denetimden geçmemiş konsolide bütçeler, ... A.Ş. ile ilgili davada verilen bilirkişi raporları, ... 3. İş Mahkemesinin 2010/1016 esas sayılı kararı ile buna ilişkin bilirkişi raporu, 45 kişilik kapsam dışı işçi listesi, ÇSGB tarafından verilen kapsam dışı 45 işçinin üyelik bilgilerine dair 29/05/2012 tarihli yazı, emsal Yargıtay kararları, 09/2010 dönemi davalı işveren aylık prim ve hizmet belgesi, 12/2011 dönem bordrosu, davalı işverence ibraz edilen 03/09/2010 tarihinde işyerinde çalışan işçilere dair liste, davalı şirket 2009-2010 üçer aylık faaliyet raporları, yetki sürecinden önce sendikal nedenle iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin davacı sendikaya üyelik ve davalı sendikadan istifa bildirimleri, davacı tarafından ibraz edilen kapsam dışı personelin sendika üyeliğine ilişkin liste, 01/05/2010-03/09/2010 arası ücretsiz izne çıkarılan işçi listesi, 03/09/2010-31/12/2010 arası iş sözleşmesi feshedilen işçilere ait liste, toplu iş sözleşmesi ile aidat kesinti listesinin yer aldığı görülmüştür.

Davalı Bakanlığın olumlu yetki tespit işleminde, davalı ... Sendikasının başvuru tarihi olan 03/09/2010 tarihinde diğer davalı ...-... Demir ... San. ve Tic. A.Ş. işyerinde çalışan 4202 işçiden 2568 tanesinin üyesi olması nedeniyle işyerinde kanunun aradığı gerekli çoğunluğu sağladığı tespit edilmiştir.

Davalı Bakanlığın olumsuz yetki tespit işleminde ise, davacı ... Sendikasının davalı ...-... .... ... San. ve Tic. A.Ş. işyerinde başvuru tarihi olan 03/09/2010 tarihinde çalışan 4202 işçiden 1394 tanesinin üyesi olması nedeniyle işyerinde kanunun aradığı gerekli çoğunluğu sağlayamadığı tespit edilmiştir.

İlk bilirkişi raporunda özetle; “Kapsam dışı personelin yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca işyerinde çalışan toplam işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği, gerek Yargıtay kararlarında belirtilen gerekçeler ve gerekse işveren uygulamalarına bakıldığında, davalı işyerinde 2004 yılından itibaren, yenilenmeler ve kapasite artırımlarının da dahil olduğu bir çok yeni yatırımların gerçekleştirildiği, bu yatırımların işlerlik kazandığı, mevcut yüksek fırınların sayısının artırıldığı, yatırım planları ve hedeflerinin belirlendiği, toplamda 1019 işçi alımının davalı şirket birimleri tarafından talep edildiği, bu çerçevede, kurumda emeklilik veya başka sebeplerle oluşan eksik istihdamın tamamlanması ve gerekse ileriye dönük olarak yeni yatırımlarda çalıştırılmak üzere nitelikli elemanların yetiştirilmek üzere alınmasında, yine işyeri bünyesindeki taşeron emrinde çalışmakta iken tecrübe kazanan işçilerin kadroya geçirilmesinde ve alınan bu personelin halen çalışmaya devam etmesi karşısında, bu personelin alımında ... sürülen muvazaa iddiasının haklı olmadığı, İşçi alımı öncesi davalı şirkette gözlenen fazla mesai süreleri ve bu sürenin 2010 yılında azalış göstermesi personelin alımında ... sürülen muvazaa iddiasının haklı olmadığı kanaatini güçlendirdiği, ayrıca dosyaya davacının muvazaa iddiasının tespit edildiğine ve bu yönde alınmış bir karar bulunduğuna ilişkin hiçbir belge de sunulmadığı, davacı vekilince dava dilekçesinde ... sürülen sair hususların yetki tespitinin konusu dışında olması sebebiyle değerlendirme dışı tutulduğu, davalı işyerinde 3.9.2010 tarihi itibarı ile işveren ve işveren vekili konumunda bulunan 3 kişi düşüldüğünde, yetki tespitine esas alınan toplam işçi sayısının 4200 olduğu, tespit edilen bu sayıya iş akdi feshedilen ve işe iade kararı gereği henüz iş akdinin feshinin gerçekleşmediği tespit edilen 30 işçinin dahil edilmesi gerektiğinden toplam işçi sayısının 4230 olduğu, başvuru tarihinden sonra Eylül ayında işe alındığı tespit edilen işçilerin yetki tespitinde toplam işçi sayısına dahil edilmeyeceği, Bu tespitlere göre, başvuru tarihinde işyerinde çoğunluk tespitine esas işçi sayısına göre, 2822/12. maddesi hükmünce yarıdan bir fazla çoğunluk sayısının, 4230/2= 2116 olduğu, 2822/12. madde hükmünce yarıdan bir fazla üyeye sahip olan ... İş Sendikasının yasanın aradığı çoğunluğu sağladığı, iş akdi feshedilen ve işe iade davası nedeniyle iade kararı alan işçilerin tümünün Türk Metal Sendikasına üye oldukları kabul edildiğinde dahi, sendikanın üye sayısının (1379 + 30 = 1409) çoğunluk sayısına ulaşmadığı ve çoğunluk tespitini etkilemediği, başvuru tarihinden kısa bir süre önce 1- 2- 3/ 9/ 2010 tarihlerinde işe alındıkları ... aylık prim bildirgelerinden tespit edilen (daha önceki tarihlerde işe alınanlar hariç) ve ... İş Sendikasına üyelikleri bulunan 303 işçinin, yetki tespitinde işçi sayısına ve sendika üyeliklerine davacı sendika tarafından yapılan muvazaa iddiası, mahkemece kabul edilecek olursa da, işyerinde başvuru tarihi itibarı ile çalışan, işçi sayısının 4230 – 303 =3927, yarıdan bir faza çoğunluğun 3927/2 = 1964 olduğu, ... İş Sendikası’nın üye sayısının da 2780 – 303 = 2477 olduğu, 2822/12. madde hükmünce davalı sendikanın yarıdan bir fazla çoğunluğu sağladığı görüşünde oldukları” şeklindedir.

İkinci bilirkişi raporunda ise özetle; “Davalı işyerinde 2004 yılından itibaren, yenilenmeler ve kapasite artırımlarının da dahil olduğu bir çok yeni yatırımların gerçekleştirildiği, bu yatırımların işlenirlik kazandığı, mevcut yüksek fırınların sayısının artırıldığı, yatırım planları ve hedeflerinin belirlendiği, yapılan kapasite artırımı ve modernizasyon çalışmalarının, özellikle 2011 yılında üretim artışını tetikleyerek yeni personel alımı ihtiyacı doğurduğu, üretim rakamlarına bakıldığında kayda değer üretim artışının 2011 yılında gerçekleştiği, 2010 yılına kadar yıllık yüzde 3,5-4 civarında olan üretim artışının 2011 yılında yıllık yüzde 24 olarak gerçekleştiği, personel sayısı üçer aylık dilimlerde incelendiğinde; 2010 yılı ikinci dönemine kadar personel sayısında önemli bir değişikliğe rastlanmadığı, ancak 30/06/2010 tarihinde 3.081 olan toplam personel sayısının 30/09/2010 tarihinde 4.159’a çıktığı, personel alımının Temmuz-Eylül faaliyet döneminde gerçekleştiği, personel sayısının Ekim-Aralık 2010 döneminde azaldığı, 31/12/2010 tarihinde 3.890’a, takip eden 2011 yılının üçer aylık dönemlerinde de sürekli bir düşüş göstererek 2011 yılının sonunda 3.726’ya düştüğü, 2010 Temmuz-Eylül aylarındaki personel alımlarının tüm döneme yayılmadığı, alımların büyük bir kısmının 23 Ağustos 2010-2 Eylül 2010 tarihlerinde gerçekleştiği, yeni personel alımlarının 2010 üretim rakamlarında bir etkisinin olmadığı, aksine 2010 yılı verimliliğini düşürdüğü, ancak bu yeni yatırımlardan kaynaklanan personel alımlarının üretim üzerindeki etkisini 2011 yılında gösterdiği, ...’nın işyerinde örgütlenmeye başlamasından sonra, yetki tespitinden önce 29 işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle işveren tarafından feshedildiği ve söz konusu işçilerin feshin geçersizliğini iddia ederek işe iade davası açtıkları, işçilerin açtıkları işe iade davalarını kazandıkları ve kararların kesinleştiği, bu işçilerin hesaplamada dikkate alınacağı, doktrin ve yargı kararları göz önüne alındığında, kapsam dışı personelin çoğunluk tespit edilirken işyerinde çalışan işçi sayısına dahil edilmelerinin isabetli olduğu, bu nedenle yetki tespiti tarihinde işyerinde çalışan 400 kapsam dışı personelin son dönem Yargıtay kararları ve doktrin görüşleri dikkate alındığında, çoğunluk tespiti açısından temel alınacak sayıda göz önünde tutulmaları gerekeceği, yalnız burada Sendikalar Kanunu m. 2 uyarınca işveren vekili olan kişilerin kapsam dışı personel içinde yer alması halinde, bu kişilerin işçi sendikalarına üyeliği söz konusu olamayacağından dolayı, yetki tespitine esas alınması gereken sayıya dahil edilmemesi gerektiği, kapsam dışı olarak nitelenen personelin büyük bir çoğunluğunun (364 kişi) 06/08/2010–02/09/2010 tarihleri arasında ... İş Sendikası’na üye oldukları, dosyada mevcut kapsam dışı personel listesi kadro/görev açısından incelendiğinde; TİS’de belirtilenler dışında Memur; Sekreter, Uzman kadrolarında çalışanların da kapsam dışı personel olarak gösterildiği, bir kısım kapsam dışı kabul edilen personelin tanımında ise; karşılığı bulunmayan “Standart Kadrodışı” yazdığı, Bilirkişi kurulu tarafından, TİS’de belirtilen kapsam dışı personel tanımına giren personeli, liste üzerinde değerlendirdiği, bu değerlendirme sonucunda; TİS’in kapsam dışı personel tanımına uyan personel sayısının, 178 olduğu, bunlardan üçünün işveren vekili (Genel Müdür ve iki Genel Müdür yardımcısı) statüsünde oldukları, işveren tarafından kapsam dışı personel olarak belirtilen personelin 222’sinin gerçekte TİS’in tanımladığı anlamda kapsam dışı personel olmadığı, TİS uyarınca kapsam dışı olmadığı halde kapsam dışı olarak nitelendirilmiş söz konusu personelin 215’inin ... üyesi oldukları, söz konusu nitelikteki personel ile ilgili olarak her iki sendikanın da örgütlenme çalışmalarına giriştiği de göz önüne alındığında, 215 kişilik ...-İş üyesi bu personelin sendika üyeliklerinin geçerli kabul edilmesi gerekebileceği sonucuna ulaşıldığı, 01/01/2009–31/12/2010 yürürlük süreli TİS’in 5/II fıkrası ikinci bendine göre kapsam dışı personel olarak nitelenen, görevleri geçmişteki TİS’ler itibariyle (Genel Müdür, Genel Müdür yardımcıları, Koordinatörler, Müşavirler, Müdürler, Şefler, Başmühendisler, Mühendisler ve Tercümanlar) bir sonraki TİS kapsamına girmeyecekleri muhtemel olan ve sendikaya üye oluş şekillerinin hayatın olağan akışına uymadığı görülen 149 işçinin (TİS’ne göre kapsam dışı olan 178 kişiden üç işveren vekili ve 26 sendikasız işçi düşülerek 149 rakamına ulaşılmıştır) sendika üyeliklerinin dikkate alınıp alınmayacağı hususunun mahkemenin takdirinde olduğu ifade edilerek;

Yetki tespitinin yapıldığı 03/09/2010 tarihi itibariyle tüm işçilerin ve sendika üyeliklerinin dikkate alınması halinde; işyerinde çalışan toplam işçi sayısının 4.232, yetki için gerekli sendika üye sayısının 2.117, ... üye sayısının 2.808 ... üye sayısının 1.381 olacağı ve bu durumda ...’nın çoğunluğu sağladığı,

Haziran 2010 tarihinden, yetki başvurusunun yapıldığı 03/09/2010 tarihine kadar olan süreçte yeni işe alınan ve yetki tespiti tarihinde işyerinde çalışmakta olan işçilerin işyeri çoğunluk tespitinde dikkate alınmaması halinde; İşyerinde çalışan toplam işçi sayısının 4.232–1.172 = 3.060, yetki için gerekli sendika üye sayısının 1.531, ... üye sayısının 1.648, ... üye sayısının 1.380, Birleşik Metal Sendikası’nın üye sayısının 1 olacağı ve bu ihtimale göre ...-İş Sendikasının gerekli çoğunluğu sağladığı,

Haziran 2010 tarihinden, yetki başvurusunun yapıldığı 03/09/2010 tarihine kadar olan süreçte yeni işe alınan ve yetki tespiti tarihinde işyerinde çalışmakta olan işçiler ile dosyaya kapsam dışı olarak sunulan çalışan sayısına dahil 397 işçiden sendika üyesi olan 364’ünün üyeliklerinin işyeri çoğunluk tespitinde dikkate alınmaması halinde; işyerinde çalışan toplam işçi sayısının 4.232–1.172=3.060, yetki için gerekli sendika üye sayısının 1.531, ... üye sayısının 1.648–364=1.284, ... üye sayısının 1.380, Birleşik Metal Sendikası üye sayısının 1 olacağı, bu ihtimale göre TİS bağıtlamak üzere gerekli çoğunluğu hiçbir sendika sağlayamadığı,

Haziran 2010 tarihinden, yetki başvurusunun yapıldığı 03/09/2010 tarihine kadar olan süreçte yeni işe alınan ve yetki tespiti tarihinde işyerinde çalışmakta olan işçiler ile dosyaya kapsam dışı olarak sunulan çalışan sayısına dahil 397 işçiden daha önceki TİS’lere göre kapsam dışı olan 175 işçinin sendika üyesi olan 149’unun işyeri çoğunluk tespitinde dikkate alınmaması halinde; İşyerinde çalışan toplam işçi sayısının 4.232–1.172 = 3.060, yetki için gerekli sendika üye sayısının 1.531, ... üye sayısının 1.648–149 = 1.499, ... üye sayısının 1.380, Birleşik Metal Sendikasının üye sayısının 1 olacağı ve bu ihtimale göre TİS bağıtlamak üzere gerekli çoğunluğu hiçbir sendika sağlayamadığı görüşünde oldukları” şeklindedir.

III-Değerlendirme:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı işverenin yetki başvurusundan önce işçi alımı yapmasının kanuna karşı hile, muvazaa ya da hakkın kötüye kullanımı teşkil edip etmediği, bu işçiler ile kapsam dışı işçilerin toplam sayının belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı ve bu bağlamda davacı/davalı sendikaların davalı ... işyerinde çoğunluğu sağlayıp sağlayamadığı noktasındadır.

Uyuşmazlığın çözümü esas itibariyle aşağıda ayrıntılı şekilde değerlendirilen iki hukuki problemin açıklığa kavuşturulmasına bağlıdır. Buna göre;

A)Yetki sürecinde başvuru tarihine kadar işe alınan işçilerin toplam işçi sayısında dikkate alınıp alınamayacağı hususu:

Öncelikle davalı işverenin 2010 yılı Temmuz-Eylül ayları arasındaki dönemde bin yüz yetmiş iki (1172) yeni işçi aldığı, bu işçilerden önemli bir kısmını yetki başvuru tarihine yakın işe aldığı, yine bu işçilerden bin yüz altmış (1160) tanesinin davalı ... üyesi oldukları görülmektedir.

Dosya içeriğine göre, her iki bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davalı işverenin yeni yatırımlar yaparak şirketin üretim kapasitesini artırdığı ve yeni iş gücüne ihtiyaç duyduğu anlaşılmaktadır. Şirket içi yazışmalardan ilgili birimlerin şirket yönetimine toplam bin doksan iki (1092) tane işçiye ihtiyaç olduğunu bildirdikleri belirlenmektedir. Ayrıca yeni alınan işçilerin esas itibariyle 2011 yılında verimliğe etkide bulundukları ve verimliliği % 24 oranında arttırdıkları tespit edilmiştir. Şu halde davalı işveren açısından belirtilen dönemde iş gücüne ihtiyaç mevcut olup bu ihtiyaç gerçek bir ihtiyaçtır. Diğer taraftan 2010 yılı Temmuz-Eylül ayları arasındaki dönemde işe alınan işçilerin neredeyse tamamının yetki sürecinden sonra ve halen de çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, yetki başvurusundan önce işe alınan işçiler bakımından gerçek duruma aykırı, ilgililerini yanıltmaya yönelik görüntü oluşturan diğer bir deyişle muvazaa teşkil eden bir durum söz konusu değildir.

Toplu iş hukukumuzda yetki sürecinde belirleyici olan toplu iş sözleşmesinin uygulanacağı işyeri ya da işyerlerinde çalışan işçilerdir. Bu işçilerin çoğunluğunun seçtiği ve ortak menfaatlerini temsil etmelerini istediği işçi sendikası toplu iş sözleşmesinin tarafı olabilmektedir. Somut olayda yetki başvurusundan önce işe alınan işçilerin iradelerinin sakatlandığı iddia edilmiş değildir. Bu nedenle söz konusu işçilerin iradelerinin yok sayılması ve işyerinde hiç çalışmıyormuş gibi kabul edilebilmesi ancak işveren ile davalı ... arasında menfaat birliği ve birlikte hareket etme olgularının ... bir şekilde ortaya konulmasına bağlıdır. Dosya kapsamında davalı işverenin sendikal özgürlüklere aykırı davrandığı konusunda şüphe oluşturacak durumlar mevcut olmakla beraber davalı işveren ile davalı sendika arasında menfaat birliği ve birlikte hareket etme olguları ispatlanamamıştır. Gerçekten, davalı işverenin yaklaşık 300 işçi alarak da aynı sonucu elde edebileceği bir durumda bunun yaklaşık 4 katı kadar işçi almış olduğu dikkate alındığında sırf yetki sürecine denk gelmesinden hareketle işçi alma hakkını kötüye kullandığından söz edilemez.

Öte yandan var oluş amacı kar elde etmek olan ve bütün organizasyonunu bu doğrultuda oluşturan halka açık bir anonim şirketin sırf işyerinde yetkili sendikayı değiştirmek amacıyla mevcut işçilerin yaklaşık %25’ini oluşturan 1172 işçiyi işe aldığının kabulü de iş hayatının olağan akışına uygun düşmemektedir.

Sonuç olarak, mahkemece yetki başvurusundan önce işe alınan işçilerin toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaması hatalıdır.

B)Kapsam dışı personelin toplam işçi sayısında ve/veya davalı sendikanın üye sayısında dikkate alınıp alınamayacağı hususu:

Sendikalar Kanunu ve Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu uyarınca işveren sayılıp işveren sendikasına üye olabilen işveren vekilleri dışındaki kapsam dışı personelin işçi sendikasına üye olamayacağına dair kısıtlayıcı bir düzenleme iş mevzuatında bulunmadığı gibi, sendikal özgürlükler bağlamında kapsam dışı personelin sendika üyesi olabileceği ve toplu iş sözleşmesi için yetki tespitinde çoğunluk nisabının tespitinde dikkate alınması gerektiği gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay’ın 2005 yılından itibaren yerleşmiş ve kökleşmiş içtihatları ile kabul edilmektedir. Gerçekten, iş sözleşmesi ile çalıştığı tartışmasız olan kapsam dışı personelin sendika üyeliğinin geçersiz sayılarak çoğunluk nisabına dahil edilmemesi kabul edilemez. Bu sonuç aynı zamanda kapsam dışı personelin sendikal özgürlüğünün kısıtlanmaması ilkesinin de gereğidir. Kapsam dışı personelin temel haklar kapsamındaki sendikal özgürlükleri toplu iş sözleşmesi taraflarının kapsam dışı personeli belirleme haklarından üstün tutulmalıdır.

Dosya içeriğine göre, işyerinde yetki tespit başvurusu tarihinde üçü işveren vekili olmak üzere dört yüz (400) kapsam dışı personel bulunduğu, toplu iş sözleşmelerinde kapsam dışı olarak belirlenen genel müdür, genel müdür yardımcısı, müşavir, müdür, şef, başmühendis, mühendis ve tercümanların oluşturduğu kapsam dışı işçi sayısının yüz yetmiş sekiz (178) olduğu, diğer iki yüz yirmi iki (222) işçinin ise memur, sekreter, uzman gibi standart kadrodışı olarak görevleri belirlenen kişilerden oluştuğu anlaşılmaktadır. TİS’ de kapsam dışı olarak tanımlanan gerçek kapsam dışı işçilerden üçünü işveren vekili olan genel müdür ve yardımcıları oluşturmaktadır. Bunlar haricinde kalan yüz yetmiş beş (175) gerçek kapsam dışı işçiden dördünün davacı sendika üyesi olduğu, yirmi beşinin ise sendika üyesi olmadığı, yüz kırk altı (146) işçinin ise davalı sendika üyesi olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan davalılar tarafından davacı sendika üyesi olduğu iddia edilen kırk beş (45) işçinden de kırk ikisinin başvuru tarihinde davacı sendika üyesi oldukları, dördünün sonradan ... üyesi oldukları, bu kırk iki (42) işçiden dördünün yukarıda belirtilen gerçek kapsam dışı işçi olarak nitelenebileceği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, toplu iş sözleşmeleri ile kapsam dışı personel olarak tanımlanmamış ancak kapsam dışı personel olarak gösterilen işçilerin gerek toplam işçi sayısının tespitinde gerekse sendikaların üye sayılarının tespitinde dikkate alınması gerektiği açıktır. Bununla beraber gerçek kapsam dışı personel oldukları anlaşılan işçilerin ise yetki başvurusundan hemen önce işe alınan işçilerden olmadıkları, yıllardır işyerinde çalıştıkları belirlendiğinden toplam işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaları gereklidir. Bu noktada çözülmesi gerekli problem gerçek kapsam dışı personel olan işçilerin sendika üyeliklerinin yetki tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasındadır. Gerçek kapsam dışı personelin blok halinde davalı sendika üyesi olmadıkları, az da olsa davacı sendikaya üye işçilerin de bulunduğu, ayrıca bu grupta sendika üyesi olmayan işçilerin de yer aldığı, gerçek kapsam dışı işçilere davalı sendikaya üye olmaları konusunda davalı işveren tarafından baskı yapıldığının da somut ve inandırıcı delillerle ispatlanamadığı ve sendika üyeliğine ilişkin iradelerinin sakatlandığına yönelik bir iddiada bulunulmadığı dikkate alındığında gerçek kapsam dışı işçilerin de sendika üyeliklerinin göz önünde bulundurulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Böylece gerçek kapsamı dışı ve kapsam dışılığı gerçek olmayan personelden toplam 330’unun davalı sendika üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç olarak mahkemece kapsam dışı işçilerin toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınması doğru olmakla beraber bu işçilerin sendika üyeliklerinin göz önünde bulundurulmaması isabetsizdir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay “a” ve “b” bentleri birlikte değerlendirildiğinde davalı ... Sendikasının işyerinde çalışan 4.232 işçiden 2.808’inin üyeliğine sahip olması nedeniyle davalı işverenin işyerinde çoğunluğu sağladığı, kaldı ki sadece “a” ya da sadece “b” bentleri dikkate alınsa dahi davalı ... Sendikasının yine davalı işverenin işyerinde çoğunluğu sağladığı anlaşılmaktadır. Nitekim mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda olay iki ihtimal üzerinde değerlendirilerek aynı sendikanın yetkili olduğu belirtilmiş, ikinci bilirkişi raporunda ise yine iki ihtimalde davalı ... Sendikasının yetkili olduğu belirtildikten sonra kapsam dışı personel ayrıştırılarak bir kısmının üyeliğinin işyeri çoğunluk tespitinde dikkate alınmaması ihtimali üzerinde yapılan değerlendirmede hiçbir sendikanın çoğunluğu sağlamadığı sonucuna varılmıştır. Ancak yukarıda belirtildiği gibi kapsam dışı personel gerçek ve gerçek olmayan şekilde ayrıştırılsa bile her iki grubun çoğunluk tespitinde dikkate alınmamasını gerektiren olgular mevcut değildir.

Mahkemece açıklanan esaslar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi ve belirtilen şekilde yetki tespiti yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Yukarıda belirtilen sebeplerle 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Zonguldak 3. İş Mahkemesi’nin 18.09.2012 tarih, 2010/637 Esas, 2012/459 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-...’nın 15.10.2010 tarihli olumlu ve olumsuz yetki tespit işlemlerinin sonuç itibariyle doğru olması nedeniyle davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 1.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

5-Davacının yaptığı 33.338,00 TL yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptıkları 55,00 TL yargılama giderlerinin ise davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine 14.11.2012 tarihinde gerekçesi ve sonucu itibariyle oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. KARŞI OY

Dava, davalı Bakanlık tarafından toplu iş sözleşmesi yapmak için başvuran davacı sendikanın gerekli çoğunluğa sahip olmadığına ilişkin tespit ile davalı sendikanın gerekli çoğunluğa sahip olduğuna yönelik tespitin iptaline ve davacı sendikanın yetkili olduğunun tespitine karar verilmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece dosya iki ayrı bilirkişi kuruluna incelettirilerek iki ayrı rapor alınmış ve ikinci raporun sonuç ve kanaat bölümünün 3. bendinde yer alan tespitler değerlendirilerek taraf sendikaların hiçbirisinin toplu iş sözleşmesi yapmak için gerekli çoğunluğa sahip olmadıklarına karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalı ... Sendikasının yetki için başvuruda bulunduğu 03.09.2010 tarihine yakın tarihlerde işçi alımlarında davacı sendikanın çoğunluk sağlamasını engellemek amacı bulunup bulunmadığı ve sendika üyesi kapsam dışı personelin çoğunluk tespitinde dikkate alınmasının gerekip gerekmediği ve kapsam dışı personelin üyeliğinde de kötüniyet olgusunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriğine göre davalı sendika ile işveren arasında ekonomik ve çıkar birliği bulunup bulunmadığı, aralarında anlaşma olup olmadığı, varsa anlaşma doğrultusunda yetki sürecini davalı sendika lehine değiştirmek için birlikte hareket edilip edilmediğinin tespiti gerekmektedir. Davalı işverenin 1172 işçi alımındaki zamanlaması ve bu işçilerin hemen hemen tamamının davalı sendikaya üye olması bu konuda kuvvetli bir şüphenin varlığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için başvuru tarihine yakın tarihlerde işe alındığı anlaşılan 1172 işçinin bu amaçla işe alınıp alınmadıklarının, işyerinde bu sayıdaki işçiye gerçekten ihtiyaç olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Her ne kadar iki bilirkişi raporunda şirketteki iç yazışmalarda ilgili birimlerce 1192 işçi alımına ihtiyaç duyulduğunun belirtildiği ifade edilmiş ise de, bu tespitin sadece işveren kayıtlarına dayalı ve tek taraflı olduğu açıktır. Mahkemece bu yön ayrıca araştırılmadığından objektif bir değerlendirme yapma olanağı dosya içeriği itibariyle mümkün değildir. İşverenin işçi alma hakkını ve bu bağlamda teşebbüs özgürlüğünü kötüye kullanıp kullanmadığını belirlemek için o tarihte gerçek işgücü ihtiyacının ne kadar olduğu bilirkişi marifetiyle işletme bünyesinde yapılacak inceleme ile tespit edilmeli ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılmalıdır. İşçi alma hakkının kötüye kullanılması söz konusu ise ihtiyacı aşan sayıdaki işçinin nisaba esas işçi ve üye sayısının belirlenmesinde dikkate alınmaması gerekir. Ayrıca kötüniyet olgusunun kesin bir şekilde tespiti halinde bu durumun kapsam dışı personelin sendika üyeliklerine de yansıyıp yansımadığı, başka bir anlatımla kapsam dışı personelin üyeliklerinde de kötüniyetin etkili olup olmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra bir karar verilmelidir.

Mahkemece oluşturulan hükmün yukarıda açıklanan hususlar yönünden araştırma ve incelemeye yönelik olarak bozulması gerektiği gerekçesi ile bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun vardığı sonuca katılamıyorum.