Esas No: 2011/15896
Karar No: 2012/2703
Karar Tarihi: 23.02.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/15896 E.  ,  2012/2703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince ve süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili müvekkilinin 27.11.2000 tarihinde davalılardan ... ... 4 GN kodlu boyayı aldığını ve katalogdaki taahhütlere güvenerek dava dışı ... Turz. İnş. Tic. AŞ.’ne ait ... ... Otel’in halı kaplama işini üstlendiklerini ve 33.916 m. halı kaplayıp teslim ettiklerini ne var ki, adı geçen şirketin renk solması nedeniyle halıların değiştirilmesini talep ettiğini ve bu iş için yeni sözleşme yapıldığını, yaptırılan testlerde katalogdaki renk haslığı değerlerinin altında sonuçlar alındığını ileri sürerek uğradıkları 253.751,85 TL zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, aracı durumdaki davalı ... Özel Kimyevi Ürünler Ltd. Şti. hakkında açılan davanın sıfat yokluğundan reddinin gerektiğini, sözleşmenin davacı ile diğer davalı ... ... ... Inc. arasında akdedildiğini; davacının müvekkilinden 20 yıla yakın zamandır boya aldığını, alınan boyanın standart üretim boya olduğunu, davacı için özel üretilmediğini, kalite düşüklüğü iddiasının yersiz olduğunu; davacının boyayı başka malzemelerle karıştırdığını, karışıma giren maddelerin de haslığı etkileyebileceğini, süresi içinde muayene yapmadığını; kullanılan boya miktarının haslığı değiştirebileceğini; teknik broşürde saf boya değerlerinin verildiğini ve katalog uyarınca müşterinin kendi testlerini de yapması gerektiğini; sonradan yaptırılan testlerin malzeme belirlemesi olmaksızın rapora döküldüğünü ve davacının zararının varlığını kanıtlayacak belge sunamadığını bildirerek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve alınan raporlara göre taraflar arasında ... ... 4 GN kodlu boyanın satımı için sözleşme yapıldığı, halının ışık haslığının 5’ten az olmaması gerektiği, davalı yanca hazırlanan katalogda bu değerin 5 seviyesinde olduğu taahhüt edildiği ancak başka kimyasallarla kullanılması halinde bunun azalabileceğinin belirtilmediği, davalının ayıptan doğan sorumluluğundan tek yanlı beyanı ile kurtulamayacağını, kendisine gönderilen numuneyi de test ederek hatayı kabullendiği ve başka boya önerdiği; öte yandan davacının da muayene yapmamakla müterafık kusurlu olduğu ve bunun davacı için % 35, davalı için % 65 olarak takdir edildiği gerekçesiyle 198.915,09 TL.nin davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmiş hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dairemizin 04/02/2010 tarih 2009/5636 E. 2010/987 Karar sayılı kararı ile Türk Ticaret Kanunu’nun 20/II nci maddesine göre her tacirin ticari faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi davranmak zorunda olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun 25 inci maddesine göre davacı yanca gerekli muayenenin yapılmaması ve davalıya duyulan güvenden söz edilmesinin yasanın açık düzenlemelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle mahkemece davalının bilirkişi raporuna yaptığı ayrıntılı itiraz ve davalı yanca yapılan bilgilendirme üzerinde de durulmak suretiyle bir karar verilmesi gerektiği halde eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, taraf vekillerinin karar düzeltme istemleri Dairemizin 12/10/2010 tarih 2010/5866 E. 2010/11179 K. Sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve alınan raporlara göre 29/04/1999 tarihli elektronik mesaj içeriğinin ... hakkında bilgi olduğu, mesajın ekinde ... halı baskısı ile ilgili teknik hususlar başlığını taşıyan bir belgenin olduğu, adı geçen mesajın ve teknik bilgilerin davacı tarafa ulaştırıldığının belirgin olmadığı gibi, adı geçen mesajın ne şekilde uyarıcı bir nitelik taşıdığının da anlaşılamadığı, davalının TTK'nın 25. maddesine göre davacı yanca gerekli muayenenin yapılmadığı savunmasının hakkaniyetle ve MK md. 2 ile bağdaşmadığı, davalılar vekilinin bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilerek uzman raporlarının alındığı, taraflar arasında ... ... 4 GN kodlu boyanın satımı için sözleşme yapıldığı, halının ışık haslığının 5’ten az olmaması gerektiği, davalı yanca hazırlanan katalogda bu değerin 5 seviyesinde olduğunun taahhüt edildiği, ancak başka kimyasallarla kullanılması halinde bunun azalabileceğinin belirtilmediği, davalının ayıptan doğan sorumluluğundan tek yanlı beyanı ile kurtulamayacağı, kendisine gönderilen numuneyi de test ederek hatayı kabullendiği ve başka boya önerdiği, öte yandan davacının da muayene yapmamakla müterafik kusurlu olduğu ve bunun davacı için % 35, davalı için % 65 olarak takdir edildiği gerekçesiyle 198.915,09 TL'nin davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline, mahkemenin 18/02/2009 tarih 2005/865 E. 2009/22 K. Sayılı kararında direnilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun 05/10/2011 tarih 2011/19-450 E. 2011/589 K. Sayılı kararı ile ortada varlığından söz edilebilecek bir direnme hükmü bulunmayıp, yerel mahkemece bozma kararından esinlenerek oluşturulmuş yeni bir hüküm bulunduğu gerekçesiyle dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

1-Davacı vekilinin 06/06/2011 tarihli temyize cevap dilekçesinde, müvekkilleri yönünden temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesi talep edilmiş ise de anılan dilekçenin temyiz defterine kaydına rastlanmadığı gibi temyiz harcı da yatırılmadığından davacı vekilinin müvekkilleri yönünden temyiz itirazlarının incelenmesi yönündeki bu dilekçesinin içeriğindeki istemin reddi gerekmiştir.

2-Türk Ticaret Kanunu’nun 20/II nci maddesine göre her tacir ticari faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi davranmak zorundadır. Dosyanın incelenmesinde tarafların uzun yıllardır boya alım satımı konusunda sözleşmeler yaptıkları ancak ... ... 4 GN kodlu boya maddesinin alımını ilk kez gerçekleştirdikleri anlaşılmaktadır. Bir tacirin sözleşme ilişkisine girdiği tarafa güven duyması ve bu duyguyla hareket etmesi yasalarla kendisine yüklenen bir takım yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Dairemizin önceki bozma kararında davalı tarafça davacıya bir e-posta mesajı gönderilerek bu mesaj ekinde "boya seçimi yapılırken halının nihai kullanım yeri ve nihai müşterinin bekleyişlerinin dikkate alınması" gibi tavsiyelerde bulunulduğu hususuna değinilmiş ve mahkemece bozmadan sonra verilen kararın gerekçesinde anılan e-posta mesajının davacı tarafa ulaşıp ulaşmadığının belirgin olmadığı belitilmiş ise de sözü edilen mesaj ve ekindeki bilgilerin davacı tarafın 30/03/2006 tarihli dilekçesi ekinde dosyaya sunulması karşısında davacıya ulaştığının belirgin olmadığı yönündeki mahkeme gerekçesinde isabet görülmemiştir.

Davacının davalıdan satın aldığı boyaları dava dışı ...-... mevkiindeki "... Hotel" için üretilen halılarda kullandığı ve üretilen halıları otele teslim ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yukarıda söz edilen e-posta mesajı ekindeki "... Halı Baskısı İle İlgili Teknik Hususlar" başlıklı bilgilendirme belgesinin 4. maddesinde boyalar ile ilgili tavsiyelerde bulunulurken boya seçiminin halının cinsine ve kullanıldığı yere bağlı olduğu belirtildikten sonra hangi koşullarda hangi boya cinsinin kullanılmasının uygun olduğu da ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Bu durumda davacı üreticinin üretilecek halıların kullanılacağı yeri ve halının cinsini dikkate alarak bu tavsiyeler doğrultusunda davranması basiretli bir iş adamından beklenmesi gereken bir davranışken davacının bu tavsiyelere uymaması basiretli davranmadığının göstergesidir. Bu haliyle TTK 20/2. madde hükmünün olayımız açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Öte yandan davacının belirtilen tavsiyeler karşısında seçtiği boyalar üzerinde inceleme yaparak açık ayıp halinde TTK'nun 25/3 maddesinde öngörülen 2 günlük süre içinde ya da gözle görülür açık ayıp tespit edilememesi durumunda ise 8 günlük muayene süresi içerisinde gerekli muayene yaptırılarak malın ayıplı olduğunun saptanması durumunda ihbarda bulunulması veya en azından numune halılar üretilip kullanılacak yerde denenmesi ve bu deneme sonucunda ayıp durumunun ortaya çıkması halinde derhal ayıp ihbarında bulunulması TTK.nun 25. maddesi hükmü gereğidir.

Uyuşmazlık ticari satışlarda satıcının ayıba karşı tekeffülü hükümlerinden kaynaklanmakta olup, somut olayda BK.nun 99 ve TMK 2. madde hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece önceki bozma kararımızda belirtildiği gibi davalının bilirkişi raporuna yönelik ayrıntılı itirazları ve yukarıda açıklanan e-posta mesajı ekindeki bilgilendirme belgesi üzerinde durulup belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyize cevap dilekçesinde davacı vekilinin ortaya koyduğu temyiz itirazlarının incelenmesi yönündeki istemin reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 23.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.