Esas No: 2015/970
Karar No: 2017/382
Karar Tarihi: 01.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/970 E.  ,  2017/382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.12.2012 gün ve 2012/201 E., 2012/768 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 10.05.2013 gün ve 2013/7370 E., 2013/10393 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, davacının, davalı Genel Müdürlüğün 16. İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğü'ne bağlı Diyarbakır işletme müdürlüğü bünyesindeki TM-2 Trafo merkezinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun tabi olarak Trafo Mesul Teknisyeni ünvanı ile tablocu olarak çalıştığını, çalıştığı dönemde Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 28/11/2011 tarih ve 2011/05 sayılı rapor gerekçe gösterilerek mevcut görevinden alınarak, ünvanının büro mesul teknisyeni olarak değiştirildiğini ileri sürerek, davalı tarafından Ocak 2012 ayı içerisinde yapılan görev ve ünvan değişikliğinin iş şartlarının esaslı tarzda değiştirilmesi niteliğinde olduğunun tesbitini istemiştir.

Davalı vekili; davacının işyeri değişikliğinin esaslı değişiklik olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı TİAŞ Genel Müdürlüğünün 16. İletim Tesis ve işletme grup müdürlüğüne bağlı Diyarbakır işletme müdürlüğü bünyesindeki TM-2 Trafo merkezinde trafo uzman teknisyeni ünvanı ile tablocu olarak görev yaptığı, davalı kurum teftiş kurulu başkanlığının 28/11/2011 tarih ve 2011/5 sayılı teftiş raporunda trafo merkezlerinde çalışan personel sayısının fazla olduğunun tespit edildiği ve bu rapora istinaden davacının kadrosunun teknik büro teknisyeni olarak değiştirildiği ve teknik büroda çalıştırılmaya başlandığı, davacının rızasının alınmadığı, çalıştığı trafo merkezlerinden 154 kv trafo merkezlerinde 4 teknisyen 380 kv trafo merkezlerinde 8 duruma göre 9 teknisyen çalıştığı, davacı ile aynı pozisyonda olan başka çalışanların da olduğu ancak davalı tarafından davacının hangi gerekçelerle norm fazlası olarak tespit edildiğinin açıklanmadığı, davacının ünvan ve görev değişikliğinin iş şartlarının esaslı tarzda değiştirilmesi niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

Usul Hukukuna göre eda davası açılmasının mümkün olduğu durumlarda tespit davası açılamaz.

Somut olayda, işverenin nakil ile ilgili işlemlerine karşı iptal veya tespit davası açılamayacağı, şayet bu nakil durumu işçiye eda davasına konu edilebilecek bir hak veriyorsa, o konuda eda davası açılabileceği, çünkü eda davası açılabilecek hallerde tespit davasının dinlenemeyeceği düşünülmeden, mahkemece tespit niteliğinde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işverence yapılan işyeri ve unvan değişikliğinin iş şartlarında esaslı değişiklik mahiyetinde olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait tesiste trafo mesul teknisyeni unvanı ile tablocu olarak çalışmakta iken görevinin büro mesul teknisyenliği olarak değiştirilmesi şeklindeki görev ve unvan değişikliğinin iş şartlarının esaslı tarzda değiştirilmesi niteliğinde olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, kurum bünyesinde yapılan inceleme sonrasında karlılık ve verimlilik ilkeleri esasına göre zorunlu olarak kadro fazlası olan birimlerde değişikliğe gidildiğini, bu değişikliğin Toplu İş Sözleşmesinin 71. maddesine uygun olup işverenin yönetim hakkı kapsamında kaldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulü ile davalı işverence yapılan görev ve unvan değişikliğinin iş şartlarının esaslı tarzda değiştirilmesi niteliğinde olduğunun tespitine karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılan gerekçeler ile hüküm bozulmuştur.

Bozma kararına karşı mahkemece 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 106. maddesinde yer alan tespit davası hakkında, eda davası açılabilecek hallerde açılamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, davacının davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunmasının yeterli olduğu, somut olayda da bu şartın gerçekleştiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı işçinin, işverence yapılan görev ve unvan değişikliğinin iş şartlarının esaslı şekilde değiştirilmesi mahiyetinde olduğunun tespiti yönündeki isteminde hukuki yarar bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle hukuk yargılamasının amacı ve davada menfaat (hukuki yarar) kavramları hakkında açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemeden hukuksal korunma istemi ile bir davanın açılabilmesi için davacının bu davayı açmakta (veya mahkemeden hukuksal korunma istemekte) bir çıkarının bulunmasıdır.

Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır (Arslan, R.; aktaran: Hanağası, E., Davada Menfaat, Ankara 2009, önsöz VII).

Hukuk Genel Kurulunun 24.06.1992 gün ve 1992/1-347 E., 1992/396 K. ve 30.05.2001 gün ve 2001/14-443 E., 2001/458 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere buna hukuki korunma (himaye) ihtiyacı da denir (Rechts-schutzbedürfnis). Mahkemelerden hukuki himaye istenmesinde, himayeye değer bir yarar olmalıdır.

Öte yandan, bu hukuksal yararın, "hukuki ve meşru", "doğrudan ve kişisel", "doğmuş ve güncel" olması gerekir (Hanağası, E., a.g.e, s.135).

Mülga 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun yürürlükte olduğu dönem içinde öğreti ve yargısal kararlar, dava açarken hukuki yararın bulunması gereğini, "dava şartı" olarak kabul etmiştir. Bu şart, "dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri" olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan "olumlu dava şartları" arasında sayılmaktadır.

Nitekim aynı görüş Hukuk Genel Kurulunun 24.11.1982 gün ve 1982/7-1874 E.-914 K.; 05.06.1996 gün ve 1996/18-337 E.-542 K.; 10.11.1999 gün ve 1999/1-937 E.-946 K. ve 25.05.2011 gün ve 2011/11-186 E. 2011/352 K., 01.02.2012 gün, 2011/10-642 E.-38 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda öğreti ve yargısal kararların bu uygulaması aynen benimsenerek, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması “Dava Şartları” başlıklı 114. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde açıkça dava şartları arasında sayılmıştır.

Bir davada hukuki yarar ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olarak yargılama yapılmasına yarar sağlayacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Bu ilkeden hareketle, dava şartı olarak hukuki yararın varlığının mahkemece taraflarca dava dosyasına sunulmuş deliller, olay veya olgular çerçevesinde, kural olarak davanın açıldığı tarihe göre, kendiliğinden ve yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerekir. Bu sayede iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme)'nin 6. maddesi ve 1982 Anayasasının 36. maddesinde düzenlenen "hak arama özgürlüğü” nün dürüstlük kuralına uygun kullanılması sağlanabilecek; bu durum, haksız davalar açmak suretiyle, dava hakkının kötüye kullanılmasına karşı bir güvence oluşturacaktır.

Dava açmaktaki hukuki yarar; hukuk düzenince kabul edilmiş meşru bir yarar olmalı, bu yarar dava açan hak sahibi ile ilgili olmalı ve dava açıldığı sırada halen mevcut bulunmalıdır. Ayrıca açılacak davanın ortaya çıkacak tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte olması gerekir. Bir kimsenin hakkına ulaşmak için mahkeme kararının o an için gerekli olması durumunda hukuki yararın olduğundan söz edilebilir. Bir mahkeme kararına ihtiyaç yoksa hukuki yarardan söz edilemez (Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M.; Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s.297).

Uyuşmazlığın çözümünde, hukuki yarar kavramının tespit davasındaki yansımasının ne olacağının ayrıca irdelenmesi gerekir.

Bilindiği üzere mahkemeden istedikleri hukuki korunmaya göre davalar eda davaları, tespit davaları ve inşai davalar olarak ayrılmaktadır.

Eda davalarında, bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şey yapılmaması istenmekte iken; inşai (yenilik doğuran) davalar ile de var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai (yenilik doğurucu) davanın kabulü ile yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar.

Tespit davaları ise bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalar olup, konusunu hukuki ilişkiler oluşturur. Bu dava türü ile bir hukuksal ilişkinin varlığı veya yokluğu saptanmaktadır. Bu davalarda davacının amacı ve dolayısıyla talep sonucu, bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesi olup, istemin kabule şayan olabilmesi için bu davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin (hukuki yararının) bulunması gerekir.

Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması, şu üç şartın birlikte varlığına bağlıdır: 1)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı; 2) Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı; 3) Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır.

Davacının tespit davası ile istediği hukuki korunma, diğer dava çeşitlerinden biri ile sağlanabiliyorsa, o zaman davacının o konuda tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. (Kuru/ Arslan/ Yılmaz- Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. baskı, s.274)

Uyuşmazlıktaki tespit istemi iş şartlarında esaslı değişiklik kavramına dayalı olup, istemde hukuki yarar bulunup bulunmadığının açığa kavuşturulması yönünde bu konuya kısaca değinilmesi yerinde olacaktır.

4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ilâ 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.”

Bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak veya iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işverence feshine bağlanan bütün hakları isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanarak koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. (Kar, B. İş Güvencesi ve Uygulaması, Ankara 2011, 2. baskı, s.711)

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalı işverence davacı işçinin görev ve ünvanında yapılan değişikliğin 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi anlamında iş şartlarında esaslı değişiklik mahiyetinde olduğunun tespitini istemekte hukuki yararının bulunmadığının kabulü gerekir. Zira, bu dava sonucunda alınacak tespit hükmü, davacının haklarına aleyhine doğduğu ileri sürülen güncel tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmayacaktır. Davacı beklediği hukuki korumayı ancak eda davası açarak sağlayabilir. 6100 sayılı Kanunun 114/1-h ve 115. maddelerinde açıkça düzenlendiği üzere hukuki yararının bulunması dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da re'sen gözetilerek, hukuki yararın bulunmadığının tespiti halinde, davanın dava şartı yokluğu gerekçesiyle usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir. Özel Dairenin bozma kararı da bu yöne işaret etmektedir.

Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 01.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.