Esas No: 2019/1578
Karar No: 2019/14645
Karar Tarihi: 01.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1578 E.  ,  2019/14645 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu kabul ederek davacının işe iadesine karar vermiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... Ajansında 1 Ağustos 2011 tarihinde işe başladığını ve iş akdinin haksız ve mesnetsiz bir şekilde feshedildiği 23 Mayıs 2016 tarihine kadar uzman olarak çalıştığını, iş akdinin Tekirdağ 5. Noterliği'nin 26 Mayıs 2016 tarih 5008 sayılı ihtarnamesinden de anlaşılacağı üzere 23 Mayıs 2016 tarihinde sözlü olarak feshedildiğinden aradan 3 gün geçtikten sonra usulen hata yapıldığını anlayıp 26 Mayıs 2016 tarihinde bahse konu ihtarname ile fesih bildirimi yapıldığını, yapılan feshin 4857 sayılı İş Kanunun 19. ve devamı maddelerine aykırı olduğundan haklı davanın kabulünü talep ettiklerini, yazılı fesih bildiriminde feshin açık ve kesin sebebin gösterilmemesinin, Kanunun 21. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurduğunu, müvekkilinin iş akdinin sözlü olarak feshedildiğini öğrendikten sonra Tekirdağ 3. Noterliği'nin 25/05/2016 tarihli 033568 keşide numaralı ihtarnamesi ile davalının iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 5 yıllık hizmet süresinin bulunması şartını sağladığını ve TOEFL evraklarının işe girerken verildiğini, iş akdinin bu evraklarla kurulduğunu ve yaklaşık 5 yıldır süren iş ilişkisinde yabancı dille ilgili hiç bir sorun yaşamadığını, taraflar arasında iş ilişkisinin kurulduğunu ve 5 yıl devam ettiğini, birçok başarılı projeye imza atan davacının işe girdikten 5 yıl sonra işe girerken olması gereken şartları taşımadığı gerekçesi ile iş akdinin feshedilmesinin haksız fesih teşkil ettiğini, bu nedenlerle davacının iş akdinin yazılı bir haklı bir nedene dayanmaksızın feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliği ve işe iade talep ederek 8 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücreti tutarında tazminat istemiyle davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; kamu kurumu olan müvekkili kurumun 2015 yılı Sayıştay denetim raporunda personel işe alım işlemlerinde usulsüzlük tespit edildiği ve buna ilişkin mevzuata uygun işlem yapılması gerektiğine bulgu olarak yer verildiğini, bunun üzerine kurum içinde yapılan inceleme sonucu davacı dahil 3 personelin işe alım sürecinde koşulları taşımadıkları halde işe başlatıldıklarının tespit edildiğini, davacının özelinde bakıldığında davacının işe başlama tarihi olan 01/08/2011 tarihi itibariyle geçerli olmayan bir TOEFL belgesi ile başvuruda bulunduğunun anlaşıldığını, ayrıca davacının işe başvuru şartlarından biri olan en az 5 yıllık iş tecrübesinin de işe alım tarihinde mevcut olmadığını, yapılan bu tespitler sonrası ilgili kuruluşu bulunan T.C Kalkınma Bakanlığı'ndan görüş talebinde bulunulduğunu, gelen cevabı yazıda personel yönetmeliğinin belirtilen hükümlerine atıfta bulunularak gerekli yasal işlemlerin yapılması gerektiğinin belirtildiğini, yönetim kurulu kararı uyarınca davacının iş akdine haklı nedenle derhal feshine karar verildiğini, davacının söz konusu şartları taşımadığı halde işe alınması işlemlerini gerçekleştiren ilgililer hakkında Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığında görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili suç duyurusunda bulunulduğunu bu nedenlerle davacı ile davalı kurum arasındaki güven unsurunun zedelendiğini iş akdinin devam edilemez hale geldiğini ve iş akdine ilgili yönetmelik ve mevzuat çerçevesinde son verildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesi tarafından, davacının 01/08/20011 ile 23/05/2016 tarihleri arasında davalı ajansta uzman olarak çalıştığı, 23/05/2016 tarihinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından iş başvurusu sırasında geçerlilik süresi dolmuş olan yabancı dil seviyesini belirleyen TOEFL isimli belgenin geçerlilik süresinin bitmiş olmasına rağmen geçerlilik süresi biten belge ile başvuruda bulunmak ve işe giriş şartlarından işe başlamadan önce 5 yıllık fiili hizmet şartına sahip olmadığı gerekçesiyle 4857 sayılı Yasanın 25/2-a maddesinde belirtilen işçinin sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar ve şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerekçeye aykırı gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması kuralı gereğince davacının iş akdinin feshedildiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın söz konusu feshin geçerliliği olup olmadığı ve davacının İş Kanunun 25/2-a maddesinde belirtilen işvereni yanıltmasının söz konusu olup olmadığı hususunda toplandığı, davacının hizmet cetvelinin tetkikinde 2002 yılında 41 gün, 2005 yılında 164 gün, 2006 yılında 359 gün, 2007 yılında 268, 2008 yılında 180, 2009 yılında 44 gün olmak üzere toplam 1056 gün hizmetinin bulunduğu, dolayısıyla işe başlamadan önce kamu ve özel kesimde toplam 1800 günlük iş tecrübesinin bulunmadığı, davalı kurum iş başvuru şartnamesinin 2.2/c maddesinde başvuru tarihi itibariyle ilanda belirtilen konularda en az 5 yıl fiilen başarılı olarak çalışma şartının yer aldığı, davacının başvuru şartnamesindeki bu 5 yıllık fiilen çalışma şartını gerçekleştirmediği, yine iş başvuru şartnamesinin 2.1/b bendinde başvuru tarihi itibariyle son 2 yılda Kamu Personeli Yabancı Dil Bilgisi Seviye Tespit Sınavında (KPDS) İngilizce dilinden en az 70 puan almış veya buna denk kabul edilen ve uluslararası geçerliliği bulunan belgeye (sadece TOEFL, IELTS veya TOIEC) belgesine sahip olmak koşulunun yer aldığı, davacının başvuru sırasında davalı kuruma ibraz ettiği TOEFL belgesinin ise 2007 tarihli olduğu, dolayısıyla 2011 yılında yapılan başvuru sırasında davacının yabancı dil seviye belgesi olan TOEFL belgesinin 4 yıllık olduğu ve 2 yıllık geçerlilik süresinin dolduğu, dolayısıyla davacının geçersiz yabancı dil belgesi ile davalı kuruma başvuruda bulunduğu, ... Ajansları Personel Yönetmeliğinin 12. maddesinde ajans yarışma sınavına katılacak kişilerin ajansın ilan panosunda ve internet sitesinde ilan edileceği ancak bu hükme göre sınava katılabileceği tespit edilmiş olup isimleri ilan olan adaylardan daha sonra sınava katılma şartlarını taşımadığı tespit edilenlerle gerçeğe aykırı bilgi verdiği veya herhangi bir şekilde gerçeği sakladığı belirlenen kişilerin yarışma sınavına alınmayacağının, sınava girmiş olanların sınavlarının geçersiz sayılacağının bunlarla sözleşme yapılmayacağının, bu gibi durumları tespit edilenlerle sözleşme yapılmış olsa dahi sözleşmelerinin feshedileceği ve haklarında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, yine aynı yönetmeliğin 24. maddesinde ve taraflar arasında imzalanan İş Sözleşmesinin 32. maddesinde görev için belirlenen şart ve niteliklerden herhangi birini taşımadığı anlaşılan veya bunlardan herhangi birini kaybeden personelin sözleşmesinin ajans tarafından feshedileceğinin hüküm altına alındığı 4857 sayılı Yasanın 25/2-a maddesinde ise "işçinin sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar ve şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerekçeye aykırı gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması" halinde işverenin iş akdinin derhal ve bildirimsiz fesih hakkının bulunduğu, davacının iş başvuru şartnamesinde bildirilen 5 yıllık fiilen iş tecrübesi şartına sahip olmadığı ve yine şartnamede belirtilen başvuru tarihi itibariyle son 2 yıla ait KPDS İngilizce dilinde 70 puan almış olmak veya buna denk kabul edilen ve uluslararası belgeye sahip olmak kuralına aykırı olarak 2 yıl geçerliliği bulunan ve 2007 yılına ait TOEFL belgesinin 2011 yılında başvuru sırasında geçersiz olduğu halde bu belgeyi ibraz etmek suretiyle işvereni yanılttığı, dolayısıyla gerek ... Ajansları Personel Yönetmeliği'nin 12. ve 24. maddeleri ve gerekse 4857 sayılı Yasanın 25/2-a maddesi gereğince davacının iş akdinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davacının iş akdinin işte aranan 5 yıllık tecrübesinin olmaması ve TOEFL sınav sonucunun son 2 yıl geçerlilik süresinin geçmesi nedenleriyle haklı nedene dayanarak feshedildiğini ve davanın reddine karar verildiğini, ilk derece mahkemesi kararının Anayasa 141. maddesi ve HMK'nın 297. maddesine aykırı olduğunu, davalı işverenin fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmediğini, dolayısıyla fesihte bulunması gereken şartları taşımadığını, davacının Bağ-Kur'lu olduğu dönemdeki çalışmasına bağlı kayıtların silindiğini bu kayıtlar doğrultusunda 5 yıllık deneyiminin olduğunun açık olduğunu, TOEFL belgesinin davacının işe başvurduğu tarihte davalı işverene verildiğini ve davalı işveren tarafından kabul gördüğünü, bu belgenin tarihi geçse bile davacının davalı işverenlikteki çalışmaları göz önüne alındığında 5 yıldan sonra bu gerekçe ile işten çıkarılmasının haksız fesih teşkil edeceğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince; davacının davalı işveren nezdinde yaklaşık 5 yıl uzman olarak görev yaptığı, her ne kadar fesih bildiriminde 5 yıllık mesleki deneyim hususunda ajansa güven telkin ederek sözleşmenin esaslı noktasında ajansı yanıltarak sözleşme yapılmasını temin ettiği iddia edilmiş ve bu husus fesih gerekçesi sayılmış ise de; davalı işverenlik yetkililerinin davacının 5 yıllık mesleki deneyiminin bulunup bulunmadığı noktasındaki tecrübe zorunluluk koşulunun iş şartı olarak kabul etmesi halinde başlangıçtan itibaren bu hususu denetleyebilecek ve doğruluğunu bilebilecek durumda olduğu, bu kapsamda davalı işverenliğin feshe gerekçe kıldığı haklı fesih iddiasını dosyadaki mevcut delil, belge, beyan, anlatımlara göre yöntemince ispatlayamadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

H) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, : davacının iş akdinin işveren ajans yönetim kurulu tarafından 20/05/2016 tarihinde 86 sayılı kararı ile davacının işe başladığı tarihte 5 yıllık iş tecrübesinin bulunmadığı ancak başvuru sırasında gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu bu nedenle iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-a bendinde belirtilen iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması hükmü ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde iş akdinin feshedilmesine karar verildiği, davalı ajans tarafından düzenlenen 23/05/2016 tarihli fesih bildiriminde davacının iş başvurusu sırasında en az 5 yıllık fiili çalışmasının olmadığının tespit edildiği ve ayrıca başvuru tarihi itibariyle son 2 yılda kamu Personeli yabancı dil bilgisi seviye tespit sınavcında İngilizce dilinde en az 70 puan almış veya buna denk kabul edilen ve uluslararası geçerliliği bulunan belgeye (TOEFL, IELTS veya TOIEC) sahip olmak koşulu olduğu halde davacının geçerlilik süresi sona ermiş TOEFL belgesi ile iş başvurusunda bulunduğu, bu nedenle ... Ajansları Personel Yönetmeliğinin 24. Maddesi gereğince görev için belirlenen şart ve niteliklerden herhangi birisini taşımadığı anlaşılan veya bunlardan herhangi birini kaybeden personelin sözleşmesinin ajans tarafından feshedileceği hükmü nedeniyle davacının iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 25./2-a maddesi gereğince feshedildiğinin bildirildiği, fesih bildiriminin davacıya 23/05/2016 tarihinde tebliğ edilmek istendiği, davacının tebliğden imtina ettiği, daha sonra fesih bildiriminin davacıya Tekirdağ 5. Noterliği'nin 26/05/2016 tarih ve 5800 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile tebliğ edildiği, söz konusu fesih ihtarnamesinde davacının başvuru sırasında en az 5 yıllık fiili çalışmasının olmadığı ve geçerlilik süresi dolmuş TOEFL belgesi ile başvurduğu gerekçesiyle Kalkınma Ajansı Personel Yönetmeliği'nin 24. ve 32. maddeleri ile 4857 sayılı Yasanın 25/2-a maddesi gereğince feshedildiğinin bildirildiği, fesih bildiriminin davacıya 27/05/2016 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyeri kamu kuruluşu niteliğinde olup işe alım ilanında başvuru şartı olarak açıkça “….b) başvuru tarihine göre son 2 yılda KPDS sınavında İngilizce dilinden en az 70 puan almış olmak veya buna denk kabul edilen uluslararası geçerliliği bulunan belgeye( TOEFL) sahip olmak” ve “……c) başvuru tarihi itibariyle kamu kesimi, özel kesim veya yurtdışındaki bir kurum ya da kuruluşta en az 5 yıl fiilen başarılı olarak çalışmış olmak……. “şartlarının arandığı, davacının işe başvururken sunduğu TOEFL belgesinin başvuru tarihine göre 4 yıl önce alınmış olduğu ve 5 yıllık iş tecrübesi olmadığı halde yanıltıcı beyanda bulunarak iş başvuru formunda 6 yıl 11 ay hizmet süresinin bulunduğunu bildirdiği ve işe giriş şartlarını taşımadığı halde davacının işe alındığı, bu durumun 2015 yılı Sayıştay denetiminden sonra yapılan incelemeyle ortaya çıktığı, davacının iş akdinin iş başvurusu sırasında işe alım şartlarını yerine getirmediği gerekçesiyle davalı işverence feshedildiği, işe giriş şartlarını taşımadığını kendisi de bilen davacının davalı işvereni yanıltıcı yazılı beyanda bulunduğunun açıkça anlaşılması karşısında davalı işverenin bu sebeple gerçekleştirdiği feshin 4857 sayılı Kanunun 25 /2-a. maddesi gereğince haklı nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- İstanbul 29. Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi'nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE

3- Davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2.725,00 TL. maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

4- Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar-ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

5- Davalının yaptığı toplam 365 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

6- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 01/07/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.