Esas No: 2017/1128
Karar No: 2020/9464
Karar Tarihi: 22.12.2020

**10. Ceza Dairesi         2017/1128 E.  ,  2020/9464 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İSTANBUL 18. Ağır Ceza Mahkemesi

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddenin TCK'nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine TCK'nın 54.maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,

2-İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından alınan şahit numunenin de müsadere edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nun 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

1-Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünden "TCK'nın 54. maddesi" ibaresinin çıkarılarak, yerine "TCK'nın 54/4. maddesi" ibaresinin eklenmesi ,

2-Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "Adli emanetin 2012/24223 sırasında kayıtlı mühürlü bez torba içinde net 665,5 gram eroin maddenin" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddelerden alınan şahit numunelerin" ibaresinin eklenmesi,

3-TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli iptal kararı ile 7242 sayılı kanunla yapılan değişiklikler sonrası oluşan durumuna göre, sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

Suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22.12.2020 tarihinde Üyeler ... ve ...'in karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içerisinde mevcut 22.09.2012 tarihli saat 01.00 da tanzim edilen tutanak içeriğine göre; 21.09.2012 günü saat 17.20 sıralarında kolluk görevlilerinin Bayrampaşa otogarı girişinde, durumundan şüphelenerek durdukları ticari takside ön koltukta oturan, hakkındaki hükmü temyiz etmeyen ... ile arka koltukta oturan ...’ın kolluk görevlilerince araçtan indirilerek üstlerinin arandığı, üzerlerinde suç unsuru oluşturacak birşey bulunmadığı, aracın arka koltuğunda bulunan sanıklara ait poşetlere bakıldığında, sarı renkli poşet içinde koli bandı ile sarılı kapalı paketlerin görüldüğü, paketlerin çıkartılarak şahıslara bunların ne olduğu sorulduğunda, çok az Türkçe konuşabildikleri için yeterli bir cevap alınmaması üzerine, paketler bıçakla üst taraflarından kesilip bakıldığında, eroin olduğu tahmin edilen maddelerin muhafaza altına alındığı, ele geçirilen maddelerin Narkotik Şube Müdürlüğü’nde yapılan test sonucu eroin olduğu belirlenince, yakalanan şüpheliler Asayiş Büro Amirliğine teslim edilmiş, ticari taksi sürücüsü de telefonla şubeye çağrıldıktan sonra nöbetçi Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verildiği anlaşıldığı ve dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş "Önleme araması" kararı da bulunmadığı anlaşılmıştır.

Mevcut vakıa pozitif hukuk normaları uyarınca değerlendirildiğinde;

1- CMK'nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemleri yapılmalıdır.

./..

2- Tutanak da kolluk görevlilerinin otogar girişinde durdukları ticari takside bulunan şahıslardan neden şüphelendiği ve haklarında duydukları şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan somut olgular gösterilmemiş aynı zamanda işlenmekte veya işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suçun varlığını ortaya koyan şüphe sebepleri belirtilmediğinden CMK’nın 2/J bendi ile PVSK’nın 13/a maddesi kapsamında suçüstü halinin var olduğuda söylenemez.

Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanılarak, sanıkların üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek aracın arka koltuğunda bulunan ve içerisinde ne bulunduğu duyu organları ile anlaşılmayan paketlerin, delil elde etme amacıyla bıçakla kesilerek açılmak suretiyle arama işlemi yapıldığı ve ele geçen maddeler üzerinde Narkotik Şube Müdürlüğü’nce yapılan test sonucu eroin olduğu anlaşılması üzerine Cumhuriyet Savcısı’na bilgi verilmiştir.

Dosya içerisinde ise "Adli arama kararı’’ ya da ''Yazılı arama emri'' bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş ‘‘Önleme araması" kararı da bulunmadığı anlaşılmıştır.

3-İncelenen dosya kapsamına bakıldığında soruşturmaya ilişkin olarak;

Olay tutanağında, kolluk görevlilerinin şahıslar hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan olgular belirtilmemiştir, burada duyulan şüphe hangi şüphedir, basit şüphemi ?, makul şüphemi ?, yeterli şüphemi ?, kuvvetli şüphemi ?… belli değildir.

Görevlilerin yolda yürürken bir kişiden ya da bir araç içerisindeki kişilerden şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum, ya da vakıanın ne olduğu anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa değerlendirme subjektiftir. Hukuk önünde değer taşımaz.

Şüpheyi oluşturan olgular gösterilmez ise tamamen keyfilik doğar, şüphe kavramı herkesin ruh dünyasındaki algıladığı şekliyle, subjektif tahmin haline döner.

Bu hususu görevlilerin tecrübesine bırakalım, onlar anlar gibi bir yaklaşımda bulunulursa ya da şüphelenilen kişide üstü aranınca uyuşturucu madde çıkmış, sonuçta şüphe olgusu gerçekleşmiş denilirse, bu değerlendirme sonuç odaklı değerlendirme olur, delili elde ettik ayrıntıya ne gerek var sonucu doğar bu da şüphe de keyfilik oluşturacağından, toplum güvenliğini insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.

Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi nasıl denetleyecek ? , neye göre denetleyecek ?. İşte tamda böyle bir olayın yaşanacağı öngörüldüğü için şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunu’muzun içine girmiştir. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.

Duyulan şüphe ‘‘Basit Şüphe’’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen olaylar) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu halde CMK’nın 158. ve 160. maddeleri kolluğa olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir. Olayımızda Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve arama yapılmıştır.

Duyulan şüphe ‘‘Makul Şüphe’’ ise; ihbar , şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti ./..

Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri,, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.

Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

4-Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeğin ne olursa olsun ortaya koymak değildir.

‘‘Hukuk devleti’’ ilkesi Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.

Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,

Hukuksal olarak dinlenilmesi, ölçülülük ilkesi, arama usulü,

Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,

Adil yargılanma, insan haklarını koruma, hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.

Dava dosyası içeriğine göre, herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı'nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, Düzeltilerek Onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 22.12.2020

KARŞI OY

21.9.2012 günü polis ekiplerinin Bayrampaşa otogarı girişinde durumundan şüphelenerek durdurmuş oldukları ticari takside ön koltukta oturan, -hakkındaki mahkumiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen- sanık ... ile arka koltukta oturan sanık ...’ın araçtan indirilerek üstlerinin aranması sonucu herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, daha sonra aracın arka koltuğunda şahıslara ait poşetlerde gözle yapılan kontrolde sarı renkli poşet içerisinde koli bandıyla sarılarak zulalanmış vaziyette iki adet paket olduğunun görülmesi üzerine paketler çıkarılarak şahıslara bunların ne olduğu sorulduğunda çok az Türkçe konuşabildikleri için yeterli cevap alınamaması üzerine paketler bıçakla üst taraflarından kesilip bakıldığında gri renkli toz halinde eroin olduğu tahmin edilen maddenin muhafaza altına alındığı ve şahısların Asayiş Şube Müdürlüğüne teslim edilmelerinden sonra Cumhuriyet Savcısına bilgi verildiği anlaşılmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 90. maddesine göre, maddede öngörülen şartlar mevcut olduğunda, âniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisi bulunmakla birlikte, aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılması gerekmekte olup, CMK'nın 161/2. maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 6. maddesi gereğince, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya mal varlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek verilen talimata göre soruşturma işlemlerini yapması gerekmektedir.

Dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanarak, herhangi bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı olmadan sanıkların üstü aranmış ve durumdan Cumhuriyet savcısı haberdar edilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek aracın arka koltuğunda bulunan ve tutanağa göre içinde ne bulunduğu gözle görüldüğünde anlaşılamayan poşet içinde arama yapılarak bantla sarılmış vaziyetteki paketler bıçakla kesilerek açılmış, paketlerde bulunan ve eroin olduğu tahmin edilen maddeler üzerinde Narkotik Şube Müdürlüğünce yapılan test sonucu maddelerin eroin olduğunun anlaşılması üzerine Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiştir.

İncelenen dosyadaki olay tutanağında, kolluk görevlilerinin sanıklar hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, “şüpheyi oluşturan somut olgular” gösterilmemiştir. Tutanakta “işlenmekte veya henüz işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suç”un mevcudiyetini ortaya koyan şüphe sebepleri belirtilmediğinden, burada CMK’nın 2/j bendi ile PVSK’nın 13/A bendi kapsamında suçüstü halinin mevcut olduğu da söylenemez. Bu itibarla, somut olayda Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanması ve CMK, PVSK ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde alınmış “önleme araması” ya da “adli arama” emri/kararı bulunmadan sanıkların üstlerinin ve eşyasının aranması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu elde edilen deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olduğundan, Anayasa'nın 38/6. maddesi ile CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; görevlilerin, yetkili makamlarca verilmiş bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı bulunmadan, sanıkların üstlerinde ve eşyasında yaptığı arama işlemi ve elde edilen deliller hukuka aykırı olup, isnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden uyuşturucu maddeler hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmaları nedeniyle hükme esas alınamayacağından, buna bağlı olarak da suçun kanuni unsurunun oluşmadığı anlaşıldığından, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.5.2014 tarih ve 2012/491 E.-2014/187 K. sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sanıkların temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin düzeltilerek onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.22.12.2020