Esas No: 2022/14317
Karar No: 2023/546
Karar Tarihi: 23.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14317 E.  ,  2023/546 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1028 E., 2022/1200 K.

...

...

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 5. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/195 E., 2019/120 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin bölge yöneticisi olarak davalı işyerinde 04.01.2012 - 03.07.2018 tarihleri arasında çalıştığını, davacının sigorta primlerini aldığı gerçek maaş üzerinden yatırılmadığını, almış olduğu ücretin asgari ücretten fazla olduğunu, müvekkilinin son almış olduğu net ücretin 3.000 TL olduğunu, müvekkilinin 2012 yılında 1.750 TL, 2013 yılında 2.000 TL, 2014 yılında 2.300 TL, 2015 yılında 2.700 TL, 2016 yılnda 2.800 TL, 2017 yılında 3.000 TL, 2018 yılında ise 3.000 TL net ücret karşılığında hizmet verdiğini, müvekkilin aldığı maaş üzerinden sigorta kayıtlarının 2018 yılında düzeltildiğini, 2018 yılı dışında davalı şirketin müvekkilinin ücretinin asgari ücret olan kısmını banka yolu ile kalan kısmını ise elden ödediğini, elden ödemelerin birçocuğunun davalı şirket tarafından müvekkiline kargo yoluyla gönderildiğini, müvekkil tarafından kargo ile yollanan kalan maaşına ilişkin kargolardan 2014 yılı Haziran ayından gönderilen kargo ... 7. Noterliği'nin 13326 yevmiye nolu "düzenleme şeklinde tespit tutanağı" ile açtırıldığını, tuanakta "paketin kapalı olduğu görülerek tarafımızdan açıldı ve içinden zımba teli ile ağzı zımbalanmış beyaz bir zarf çıktı. Zarf açıldı ve zarfın içinden 1234 TL para çıktığı görülüp" şeklinde noter huzurunda resmi olarak tespitinin yapıldığını, müvekkilin çalıştığı iş kolu ve pozisyon itibari ile ilgili meslek odaları ve sendikalara müzekkere yazıldığında çalıştığı yıllara ait alması gereken ücret araştırma ile ve dinletecekleri tanıkları ile maddi gerçeğin ortaya çıkacağını, bu nedenlerle ve fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile; davalarının kabulü ile müvekkilinin 2012 yılında 1.750 TL, 2013 yılında 2.000 TL, 2014 yılında 2.300 TL, 2015 yılında 2.700 TL, 2016 yılında 2.800 TL, 2017 yılında 3.000 TL maaş üzerinden davalının yanında hizmet akdi ile çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının iddia ettiği gibi müvekkil şirketin bölge yöneticisi olarak değil Home Ofis olarak çalışan satış temsilcisi olduğunu, müvekkil şirkette home ofis olarak çalışan satış temsilcilerinin çalışma mesailerini, yapacağı seyahat planlamalarını, müşteri ziyaretlerini, tahsilatları evinde çalışarak planladıklarını, şirketin aracını ve şirket telefon hatlarını kullandıklarını, yakıt alımı için şirket taşıt tanıma sistemi, otel konaklamalarında ve yeme içme anlamında kullandıkları şirketin tahsis ettiği kartlar olduğunu, yapılan seyahatlerde müvekkil şirket tarafından her gün için ödenen harcırah sistemlerinin mevcut olduğunu, home ofis çalışanları tarafından yararlanılan bu imkanların ve alınan ödemelerin işçi ücret alacağı niteliğinde değil müvekkil şirketin giderlerini karşılama doğrultusunda işçiye yapmış olduğu ödemeler olduğunu, muhasebesel işlerin takibi anlamında pek çok zarfın kargo edildiğini, aynı şekilde davacının da aldığı fatura, evrak, ıslak imzalı bayi cari mutabakatı, hesap pusulası v.b. evrakları kargo yolu ile müvekkil şirkete ulaştığını, bu evraklarda para gönderimi yapılmamakla birlikte belki çalışılan bu süre içerisinde birkaç harcırah para gönderisi yapılmış olabileceğini, bunun dışında tüm ödemelerin banka üzerinden yapılmakta olduğunu, davacı tarafından ekte sunulan noter onaylı belgenin içeriğinde yazan gönderici ve gönderici firma incelendiği zaman gönderilen zarfın müvekkil şirket tarafından gönderilmediğinin anlaşılacağını, noter tarafından düzenlenen belgede görüldüğü üzere davacı işçiye gelen zarfın üstünde ya da içinde müvekkili şirkete ait bilgi bulunmadığını, davacının iddia etmiş olduğu gibi prime esas kazancın eksik bildirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, müvekkil şirket tarafından davacıya hak ettiği ücretin banka aracılığıyla yatırılmış olup kesinlikle elden ödeme yapılmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı ile kurum arasında hizmet akdi ilişkisi bulunmadığından işçilik haklarına ilişkin talebin husumet sebebiyle reddinin gerektiğini, davacının iddialarını kabul anlamına gelmemekle birlikte 5 yıllık hak düşürücü süre dolduğundan dolayı davanın hak düşürücü süre yönünden reddini talep ettiklerini, kurum kayıtlarının aksinin davacı tarafından eş değerde yazılı belgelerle ispatının gerekeceğini, davacının davalı işverene ait işyerinde kuruma bildirilen günler dışında çalıştığını gösterir bir tespit ve belge bulunmadığını, bu itibarla kurum kayıtları ile çelişen davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile uyuşmazlık konusu talebin yazılı delille ispatı gerektiğinden davacı yanca ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, pozisyonu gereği davacının asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığını, her türlü delille ücretin ispatlanabileceğini, dinlenen tanıkların da maaşın asgari ücret kadar kısmının banka yoluyla üzerinin posta yoluyla gönderilmek suretiyle ödendiğine dair beyanda bulunduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davacı vekilinin ... 5. İş Mahkemesinin 13.03.2019 tarih 2018/195 E. - 2019/120 K. sayılı ilamına yönelik istinaf başvurusunun, HMK'nin 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri ileri sürerek eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı şirkette çalıştığı dönemdeki prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Bunun yanında; 6100 sayılı ...nın "senede karşı tanıkla ispat yasağı" başlıklı 201 inci maddesinde ise; "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" hükmü yer almaktadır.

3. Değerlendirme

1-Yukarıda belirlenen ilgili hukuk kuralları uyarınca somut olaya dönüldüğünde dava, prime esas kazancın tespiti istemine dayanmakta olup, Mahkemece dosya kapsamında yazılı delil bulunmadığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

2- Zira dosya kapsamında celp olunan banka kayıtları incelendiğinde 2012 yılı Şubat ayı ile 2014 yılı Mayıs ayları arasında davacının maaş ödemelerinin ücret bordroları ile uyumlu olarak davalı şirket tarafından yapıldığı, ancak davalı şirket adına yapılan maaş ödemeleri ile aynı günlerde ... veya ... tarafından davacının hesabına para gönderildiği ve davalı vekili tarafından dosyaya sunulan vekaletname incelendiğinde ...'nın davalı şirketin temsilcisi sıfatıyla hareket ettiği anlaşıldığından mahkemece yapılacak iş; davacı şirketin temsilcisi ...tarafından yapılan ödemeler ile ...'nın davalı şirket adına hangi görevlerde yer aldığı irdelenerek bu kişiler tarafından davacının banka hesabına yapılan ödemelerin kaynağı araştırılmalı, buna ilişkin belgeler varsa celp olunmalı, ayrıca davacı tarafından sunulan kargo poşetleri içeriğindeki zarf antetlerinde yer alan ...Gıda San. Tic. A.Ş., ... - ... Profil Şti., ... Plastik Sa. şeklinde geçen şirketlerin/firmaların gerek davalı şirket ile gerekse davacı adına ödemelerde bulunan ... ve ... ile aralarında organik bağ bulunup bulunmadığı araştırılmalı, diğer taraftan davacıya bazı aylarda seyahat ödemesi adı altında banka kanalıyla ödeme yapıldığı görülmekle davalı işveren tarafından da davacıya dönem dönem seyahat harcaması, otel konaklaması vs. adı altında ödeme yapıldığı iddia olunduğundan davalı tarafa bu yönde yapılan ödemelere ait fatura, makbuz vb. ticari kayıtlarını ibraz etmek üzere süre verilmeli, yukarıda açıklanan yasal mevzuat da gözetilmek suretiyle dosya içerisindeki tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...