Esas No: 2010/2769
Karar No: 2010/12824
Karar Tarihi: 14.07.2010

**7. Ceza Dairesi         2010/2769 E.  ,  2010/12824 K.**

**"İçtihat Metni"**

Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 26/11/2009 tarihli ve 2009/18986-10672 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı adı geçen şüpheli tarafından yapılan itirazın kabulü ile anılan kararda "şüphelinin eyleminin suç tarihi itibarıyla 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 81/1.maddesindeki askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de, 1632 sayılı Kanun'un 49/1 ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/3.maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından ... atılı suçtan dolayı zamanaşımı nedeniyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına ... " ibarelerinin kaldırılarak, " ... soruşturma konusu olayda suç ve suçlusu bulunmaması nedeniyle muteriz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına" olarak değiştirilmesine ilişkin mercii Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığınca verilen 31/12/2009 tarihli ve 2009/1566 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığının 15.02.2010 gün ve 9404 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 25.02.2010 gün ve K.Y.B.2010-35964 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkür ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, şüpheliye isnad edilen askerlikten kurtulmak için sağlık raporu üzerinde hile ile değişiklik yapılmasına iştirak etmek şeklindeki eylemle ilgili, raporun düzenlendiği 23/12/1988 tarihinde eylemin son bulduğu, dolayısıyla bu tarihten itibaren 20 yıla yakın bir zaman sonra şüphelinin başvurusu üzerine sevkedildiği Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yeniden yapılan muayenesi sonucu düzenlenen 15/09/2008 tarihli, 772 sayılı raporda, şüpheli hakkında Etimesgut Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 23/12/1988 tarihli, 1110 sayılı raporun içeriğinin teyit edildiğine ilişkin yeni bir rapor verilmiş ise de, Milli Savunma Bakanlığının 05/11/2009 tarihli ve 090084 nolu yazısı ekinde gönderilen 15/12/1988 tarihli, 7297 sayılı EK-D sağlık muayene formlarında şüphelinin askerliğe elverişli olduğuna dair düzenlenen ve şüphelinin "sağlam" olduğuna ilişkin rapor suretleri üzerinde farklılık içeren kayıtların bulunduğu nazara alınarak Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonucunda, eylemin zamanaşımına uğradığından bahisle söz konusu rapor suretleri üzerindeki kayıt farklılıkları ile ilgili araştırma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, isnad edilen eylemin subutu halinde suç tarihinin 1988 yılı olacağı gibi, dosyada söz konusu sağlık muayene formu asıllarının bulunmaması sebebiyle evrak üzerinde tahrifat yapılıp yapılmadığının belirlenmediği, şüphelinin önceki ve sonraki sağlık durumu hakkında düzenlenen raporların bir bütün halinde Adli Tıp Kurumu ilgili dairesine gönderilmediği, dolayısıyla mercii mahkemece söz konusu inceleme ve araştırma yapılmaksızın eylemle ilgili "suç" ve "suçlu" bulunmadığı gerekçesiyle karar verilemeyeceği nazara alınarak yapılan incelemede,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 173/1. maddesindeki "Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet Savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir" şeklindeki düzenleme karşısında, şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkının bulunmadığı;

5271 sayılı Kanun'un 173.maddesinin 3.fıkrasındaki "Başkan kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder, itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet Savcısına gönderir. Cumhuriyet Savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.", aynı maddenin 4. fıkrasındaki "Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir" hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, itiraz nedenlerinin yerinde bulunması halinde kamu davasının açılmasını sağlamaya yönelik bir düzenleme bulunduğundan, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesine itirazın mümkün olmadığı gibi, itiraz merciinin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmaksızın gerekçeyi düzeltme yetkisinin bulunmadığı;

Gözetilmeden itirazın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:

CMK.nun 172 ve 173/1-2 maddelerine göre, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı sadece suçtan zarar görenin itiraz hakkının olduğu, şüpheliye bu hak tanınmadığından,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2009 gün ve 2009/1566 D.İş sayılı kararının CMK'nın 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yapılmasına, 14.07.2010 günü oyçokluğuyla karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde ise de, dava zamanaşımı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararda yer alan ve dosya içeriğine göre kanıtlanmamış bulunan atılı suçun sübutunu kabul eder nitelikteki "şüpheli ...'na isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de" ibarelerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunun Dairemiz kararında belirtilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Muhalefet Görüşü :

Şüpheli ...’nun Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesine verdiği itiraz dilekçesinde de belirttiği gibi;

Şüpheli hakkında, medyada çıkan haberler üzerine Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda "Askerlikten kaçmak için hile yapmak" eyleminden dolayı suç duyurusunda bulunulması ile Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan incelemede:

"Şüphelinin eyleminin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 212 maddesi gereğince -Evrakta sahtekarlık- ve – Askerlikten kurtulmak için hile yapmak- suçlarını oluşturacağı, ancak Askeri Yargıtay'ın konu ile ilgili kararlarına yer verilerek, bu içtihatlar doğrultusunda şüpheli hakkında evrakta sahtekarlık eyleminin diğer, eylemin unsuru olduğu belirtilmeye çalışılarak, sonuçta ; "Şüpheli ...'na isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki –Askerlikten kurtulmak için hile yapmak" suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de" gerekçesi ile, suç tarihi olan 23.12.1988 tarihinden bu yana 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 49/1 maddesinde delaletiyle 765 sayılı TCK.nun 102/3 maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolması nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına karar" verildiği anlaşılmaktadır.

Sincan C.Başsavcılığı bu kararında, ifadesi alınmadığı için şüpheliye kararın tebliğine yer olmadığına karar verdiğini de ayrıca belirtmiştir. Kararda suçtan zarar gören yazılmamış, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı ihbar eden olarak belirtilmiştir. Şüpheli, bu suçlamadan zarar gören olduğunu belirterek itirazda bulunmuştur.

Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, şüphelinin suçtan zarar gördüğünü ve bu nedenle itiraza hakkının bulunduğunu kabul ederek yaptığı incelemede; zamanaşımı nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesini "soruşturma konusu olayda suç ve suçlusu bulunmaması nedeniyle muteriz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına" şeklinde düzelten kararını vermiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü; CMK. 172 -173 maddeleri gereğince şüpheliye kararın tebliğinin yapılmayacağın, itiraz hakkının bulunmadığını ve Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının kararın gerekçesini değiştiremeyeceğini belirterek ; bu karara karşı CMK.309 maddesi gereğince kanun yararına bozma talebinde bulunmuştur.

Kanun yararına bozma talebine konu sorunun çözülebilmesi için konu ile ilgili iç hukuk ve imzacısı bulunduğumuz uluslararası sözleme hükümlerinin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümlerinin İncelenmesi;

A- Şüpheliye tebligat ve itiraz hakkı incelemesi :

CMK. nun 172/1 maddesi "suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir " hükmü gereğince ifadesi alınmamış olan şüpheliye bildirilmemiştir. Bu hüküm paralelinde düzenlenen CMK.nun 173/1 fıkrası da kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı sadece "suçtan zarar görene" itiraz hakkı tanındığından şüphelinin itiraz hakkının olmadığı anlaşılmaktadır.

İç hukuk düzenlemesinde önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir ifadesi karşısında şüpheli hakkında yapılan soruşturmadan ve verilen karardan uzun bir süre sonra yani CMK:173/3 fıkrasına göre itiraz hakkı olanların itirazı ile dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gelmesi ve Mahkemenin kararını vermesi üzerine, bu kararın tebliğini müteakip hakkında yapılan geriye doğru (soruşturmadan, alınan karar dan, itirazlardan ve tabiî ki Ağır Ceza Mahkemesinin kararından) işlemlerden haberdar olabilecektir. Bu aşamaya kadar hakkında bir takım iddialar ileri sürülüp, kararlar alınırken hiçbir savunma da bulunmadan ve hiçbir şeyden haberi olmadan beklemek durumunda kalmaktadır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz yolunu düzenleyen iç hukuk kuralları olan CMK.172/1 ve 173/1 hükümlerinde şüpheliye savunma hakkı tanınmamakla birlikte Anayasanın 90 /4 madde hükmüne göre "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. ( Ek cümle: 7.5.2004 - 5170/7 md. ) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." düzenlemesi karşısında Milletlerarası antlaşmalara bakmak gerekmektedir) Bilindiği gibi "savunma hakkı" temel haklar ve özgürlükler kapsamında olduğundan "Avrupa İnsan hakları sözleşmesinde yer almaktadır. Yani bu aşamada temel haklar ve özgürlükler kapsamında yer alan "Savunma hakkı" nın kullanılması iç hukuk kuralları ile sınırlandırılmış olması halinde Milletler arası andlaşmaların kanun hükmünde olduğunun kabul edilmişliği ile (anayasa 90/4) bu aşamada temel hak ve özgürlüklerin korunmasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi devreye girmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeyi) Türkiye 18.Mayıs.1954 tarihinde onaylamıştır. 19. Mart .1954 tarih ve 8662 sayılı resmi gazetede yayımlanmıştır. Türkiye Anayasanın 90 / 4 maddesine getirdiği hükümle temel haklar ve özgürlükler kapsamında Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin kanun hükmünde olduğunu ve bu haklar kapsamında uyuşmazlık halinde Milletlerarası antlaşma hükümlerinin uygulanırlığını benimsemiştir.

Sözleşmenin Adil yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesinin 2 fıkrası "Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. Bu noktada hemen belirtmemiz gerekir ki şüpheli - sanık ayırımı iç hukukumuzda yapılan bir ayırım olup insan hakları sözleşmesinde böyle bir ayırım yoktur ve sözleşmede sözü edilen sanık kavramı içersinde şüpheli kavramı da bulunmaktadır.

Sözleşmenin 6/3. fıkrası; Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir,

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek,

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,

İşte sözleşmede yer alan bu hakların kullanılması şüpheli / sanık tarafından, hakkında yapılan soruşturmadan /yargılamadan haberdar olması ile mümkün olabilecektir. Bunun soncunda şüpheli /sanık savunma hakkını sahip olabilmek için adil yargılanmanın temelini teşkil eden soruşturma aşamasında itiraz edebilme hakkını kullanmalıdır sonucuna varılmaktadır.

Diğer yandan Anayasanın hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde yapılan değişikli ile 3.10.2001 tarih itibari ile herkes in adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükmü eklenmiştir. Adil yargılanma hakkına sahip olabilmek için ise herkesin hakkında yapılan soruşturma ve benzeri işlemlerden haberdar olması ve kendini savunacak delillerini sürebilmesi ile mümkün olabilecektir.

Yine Anayasanın 40. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin korunması güvence altına alınarak "Anayasa ile tanınan hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir" ifadesi ve 2.fıkrada yer alan "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını sürelerini belirlemek zorundadır" hükmü 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanun ile getirilerek sözleşmeye paralel düzenleme yapılmıştır. Sözleşme ve anayasa hükümleriyle çelişen ve savunma hakkını sınırlandıran hükümlere CMK 172/2 ve 173/1 maddelerde yer verilmiş olması, sözleşmenin 13.maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde hak ihlalleri sonucunda Türkiye'nin tazminata mahkum edildiğini dava dosyalarının benzerini hatırlatmaktadır.

Hak arama konusunda çok önemli düzenleme olduğu bilinen Sözleşmenin 13. maddesine de burada ayrıca değinmekte yarar bulunmaktadır. Anılan maddede; "Bu sözleşmede düzenlenen hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, ihlalin resmi sıfatla tasarrufta bulunan kişi tarafından gerçekleştirilmesi dikkate alınmaksızın, ulusal bir makam önünde etkili hukuk yollarına başvurma hakkına sahiptir" düzenlemesi yer almakta ve bu düzenlemeyle birlikte yine sözleşmenin yukarıda belirtilen 6/2,3 maddeleriyle Anayasanın 40/1 maddesinde yer alan "Anayasa ile tanınan hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir" hükümleri birlikte değerlendirildiğinde savcılık makamı tarafından hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararı bile verilmiş olsa içeriğinden memnun kalmayan ve aklanmak isteyen, masumiyet karinesinden yararlanmak isteyen (lekelenmeme hakkını kullanmak isteyen) şüpheliye bu kararın tebliği ve itiraz hakkını kullanması teminat altına almıştır.

B - İtiraz İncelemesi Kuralları yönü ile:

Şüpheliye tebligat yapılması ve itiraz edebilme hakkının bulunduğuna dair görüşümüzün kabulünden sonra ikinci sorun olarak Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının itirazı incelemede izleyeceği prosedür ne olmalıdır konusu ortaya çıkmaktadır.

Bilindiği üzeri usul kurallarında kıyas mümkün bulunmaktadır. CMK.nın hakim ve mahkeme kararlarına karşı itirazı düzenleyen maddeler arasında bulunan ve inceleme merciinin vereceği kararları düzenleyen CMK.271.maddesinin, şüpheli hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı, şüphelinin itiraz etmesi halinde kıyasen uygulanabileceği görüşündeyim. Bu itirazı inceleyen yetkili ağır ceza mahkemesi CMK.nun 271. maddesine göre işlem yapacak ve itirazı yerinde görürse itiraz konusu hakkında kendisi bir karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya döndüğümüzde;

a) Şüpheli hakkında atılı suçtan zamanaşımı süresi dolduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Bu kararın gerekçe bölümünde “Şüpheli ...’na isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de ; ” ifadesine yer verilmiştir. Bu ifade AİHS. nin 6.maddesinde düzenlenen Adil Yargılanma hakkı kapsamında bulunan silahların eşitliği ilkesi ve masumiyet karinesinden yararlanma (lekelenmeme hakkını kullanma) haklarını ihlal edici niteliktedir. Bu durum karşısında anılan sözleşmenin 13, 6/2, 3 maddeleriyle Anayasanın 40. ve 90/4 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin, kovuşturmaya yer olmadığı kararının gerekçesine itiraz hakkı bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın kabulü kararının bu değişik gerekçe ile sonucu itibariyle doğru olması nedeniyle, kararın gerekcesine itiraz hakkı bulunmadığına dair kanun yararına bozma isteyen talebin reddi gerekir.

b) İtirazı inceleyen Ağır Ceza Mahkemesinin, takipsizlik kararı gerekçesinde yer alan "Şüpheli ...'na isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki –Askerlikten kurtulmak için hile yapmak" suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de" ifadesinin çıkarılmasına karar vermekle yetinmesi yerine "soruşturma konusu olayda suç ve suçlusu bulunmaması nedeniyle muteriz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına" karar vermesi kanuna aykırı olduğundan, kazanılmış hak da gözetilerek; itiraz merciinin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmaksızın gerekceyi düzeltme yetkisinin bulunmadığına dair Kanun yararına bozma talebinin, bu görüşle kabulü ile sadece bu nedenle kararın bozulması gerekmektedir görüşüyle sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.14.07.2010