Esas No: 2014/21841
Karar No: 2014/26008
Karar Tarihi: 29.09.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/21841 E.  ,  2014/26008 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 14. İş Mahkemesi

TARİHİ : 17/04/2013

NUMARASI : 2011/553-2013/474

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın davalı tarafından feshedildiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ve şua izinlerinin kullandırılmadığını beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti ile şua izni alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 2009-2011 yılları arasında ihtiyaç duyulan zamanlarda işe çağrıldığını, çalışmalarının asla düzenli olmadığını, davacının bundan sonra düzenli çalışmak istediğini bildirmesi üzerine 02.06.2011 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna girişinin yapıldığını, iş sözleşmesinin 31.07.2011 tarihinde istifa sebebiyle sona erdiğini, on yıl süre ile sigortasız çalışma ve izin kullanmama iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hizmet süresi bir tam yılı doldurmayan ve istifa ederek işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını, dava konusu alacakların beş yıllık zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafın davacının istifasını, yıllık ücretli izin ve şua izinlerinin kullandırıldığının ispat edemediği, davacının ise şahit beyanlarına göre fazla çalışma iddiasını ispatladığı gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti ile şua izni alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Taraflar arasında davacının hizmet süresi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davalıya ait işyerinde radyoloji teknisyeni olarak çalışmakta olan davacının hizmet süresine ilişkin olarak hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacı şahit beyanlarına göre 15.01.2000-30.07.2011 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek işçilik alacakları hüküm altına alınmışsa da, davacının davalı işyerinde Kuruma bildirilen çalışmasının sadece iki ay olması, davacının yaptığı işin niteliği ile davacı ve davalı şahit beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının hizmet süresi olarak davalı tanık beyanları ile doğrulanan kısmı kadar davalı işyerinde çalıştığının kabulü gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında fazla mesai ücretinin hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Davacı işçi, davalı işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalışmaktadır. Karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda, davacının fazla çalışmasının yukarıda belirtilen Kanun değişikliği değerlendirilmeksizin tüm hizmet süresince haftada 27,5 saati aşan kısmı için hesaplandığı anlaşılmıştır. Oysa ki davacının yaptığı işe göre, 30.01.2010 tarihine kadar, haftalık çalışma süresi yirmi yedi buçuk saat, sonrası içinse otuz beş saat kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.

4- Davalı tarafından ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def'inde bulunulması üzerine mahkemece fazla mesai alacağı yönünden zamanaşımı definin değerlendirildiği ancak davacının 19.02.2013 tarihli dilekçesi ile ıslah ettiği şua izni alacağı yönünden böyle bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece davacının talep ettiği şua izni alacağı yönünden ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.