Esas No: 2022/4028
Karar No: 2023/1214
Karar Tarihi: 23.03.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4028 E.  ,  2023/1214 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince duruşma istemli olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.02.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davalı vekili Avukat ... ... ... ile davacı vekili Avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekeçesinde; dava dışı Adana Büyükşehir Belediyesi ile davalı şirket arasında düzenlenen 24.07.2006 tarihli sözleşme ile davalının üstlendiği belediye tarafından belirlenecek yerlere elektronik ışıklı pano olarak adlandırılan, şehir içi bilgi akışını bir merkezde toplayan, ayrıca reklam vb. duyuruların yapılmasını sağlayan panoların kurulması, bunların yönetileceği çağrı merkezinin kurulup işletilmesi işi kapsamında bir kısım işlerin yapımını davalı ile aralarında düzenlenen 22.12.2006 tarihli sözleşme ile üstlendiklerini, davalının sözleşme gereğince üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğini, bu nedenle sözleşmeyi haklı olarak feshettiklerini, sözleşmenin 10.maddesine göre fesih durumunda davacıya 2.455.667,00 USD + KDV ödenmesi gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100.000,00 USD tutarın davalının temerrüde düştüğü 07.12.2008 tarihinden itibaren devlet bankalarının USD ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi talep etmiş, 14.12.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 3.285.400,00 USD'ye çıkarmıştır.

II.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde;

müvekkili şirket ile Adana Büyükşehir Belediyesi arasındaki sözleşme ile müvekkili şirketin 575 adet muhtelif özelliklerdeki kent mobilyasının üretim, montajı ile ilan ve reklam amaçlı olarak 10 yıl süreyle işletilmesi işini üstlendiğini, müvekkili şirketin üstlendiği işlerden 10 adet ışıklı reklam panosunun imalatını davacıya verdiğini, davacının yapacağı 10 adet ışıklı panonun bulundukları yerlerden geçecek tüm araçları, yayaları sayacak, bunların görüntülerini merkezi bir işletim merkezine aktaracak, araç ve yayalara ait istatistikleri toplayacak ve raporlayacak özellikte olması gerektiğini, davacının yapacağı işe ait teknik özelliklerin sözleşmede tüm detayları ile belirtildiğini, davacı şirketin sözleşme ile üstlendiği edimlerini aksattığını, davacı tarafın sözleşmeye göre yapması gerektiği bilgi ve görüntülerin toplanacağı izleme merkezini (call center) kurmadığını, veri aktarımını sağlayamadığını ve çalıştırılması gereken kalifiye elemanları istihdam etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 12.03.2014 tarihli 2011/8 E., 2014/99 K. Sayılı kararı ile, davacı tarafın sözleşme kapsamında edimini eksiksiz ve tam olarak yerine getirdiği, görüntü/veri aktarımı sırasında görülen donma sorununun davacının kurduğu sistem veya yazılımdan değil İnternet aboneliği ve İnternet hızından kaynaklandığı. Yeterli hızdaki İnternet aboneliği ile sorun yaşanmayacağı, doğru İnternet aboneliğini satın almayan/kurmayan ve kusurlu tarafın davalı taraf olduğu ve davacı tarafın haklı olarak sözleşmeyi feshettiği, sözleşmenin 10. maddesine göre fesih nedeniyle istenebilecek tazminat tutarının 2.708.100,00 USD olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 2.708.100,00 USD’nin 07.12.2008 tarihinden itibaren uygulanacak Devlet Bankalarının ABD doları ile açılmış bir yıllık vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı Türk Lirasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 15. (Kapatılan) Hukuk Dairesi'nin 25.05.2015 tarihli 2014/7241 E., 2015/2783 K. sayılı ilamı ile; birbirini doğrulayan iki bilirkişi raporu sonucu ve internet bağlantı tipi seçiminin taşeronun görevi olmadığı kabul edilse bile sistemin ADSL internet altyapısıyla çalışmayacağı ve sorun yaşanacağı konusunda davacının davalıya 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 357/III. ve 361. maddeleri uyarınca ikaz ettiğine dair bir delilin bulunmadığı, davacı tarafça kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Karar Düzeltme Kararı

1.Yargıtay ilamına karşı süresi içinde davacı vekilince karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 15. (Kapatılan) Hukuk Dairesi'nin 14.07.2016 tarihli 2015/5140 E., 2016/3865 K. sayılı ilamı ile; davacının davalının gerçekleştirdiği internet bağlantısı üzerine sözleşmelerinde kararlaştırılan yazılımın yeterli şekilde yüklenemeyeceği ya da kullanılamayacağı konusundaki ihbar mükellefiyetini süresinde yapıp yapmadığının anlaşılamadığı, bilirkişi raporlarında bu hususun irdelenmediği, mahkeme kararının gerekçesinde davacının, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 357/3. maddesinde ki ihbar mükellefiyetinin bulunduğu ve bunun süresinde yerine getirip getirmediğinin tartışılmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesi gereğince sözleşmenin ekleri arasında sayılan davalı ile dava dışı asıl iş sahibi arasındaki sözleşmenin eki olan idari ve teknik ihale şartnamesinin 15.11. maddesine göre her türlü iletişim ve veri aktarımlarına ait malzeme, abonelik ve işletilmesinin davalı yükleniciye ait olduğu ve davacının yazılım konusunda uzman, işin ehli ve basiretli bir tacir olarak yazılım işini yaparak davalının öncelikle yapması gereken internet bağlantı sistemini araştırıp, fiber optik kablo ile internet bağlantısı kurulmadığını tespit edip, bu konuda davalıya uyarmak zorunda olduğundan, gerekirse bu konuda 1. ve 3. bilirkişi kurulundan ek rapor da alınarak davacının, işin niteliği itibariyle zamanında genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği, 2. bilirkişi kurulu raporunun net görüş bildirmediği gerekçesiyle bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının değiştirilen bu gerekçe ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

C. Karar Düzeltme İlamına Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 21.05.2019 tarihli 2016/1430 E., 2019/477 K. Sayılı kararı ile; davacı tarafından yapılan imalat ve kurulan sistemde herhangi bir hata bulunmadığı, sistemdeki problemin, yeterli kapasitede internet aboneliğinin sağlanamamasından kaynaklandığı, internet aboneliği alma görevinin davalıya ait olduğu, davalının sistem için yetersiz olan ADSL aboneliği alması nedeniyle sistemdeki sıkıntıların yaşandığı, davacının 818 Sayılı BK’nın 357/3 ve 361. maddeleri gereğince, davalının gerçekleştirdiği internet bağlantısı üzerine sözleşmede kararlaştırılan yazılımın yeterli şekilde yüklenemeyeceği yönünde yapması gereken ihbarını 08.08.2007 tarihinde, henüz iş başlamadan önce davalıya süresinde ihbar ettiği, bu nedenle davacının sözleşmeyi feshetmekte haklı olup, sözleşmenin 10/2. madddesi gereğince kar kaybını talep edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 2.708.100,00 USD’nin 07.12.2008 tarihinden itibaren uygulanacak Devlet Bankalarının ABD doları ile açılmış bir yıllık vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı Türk Lirasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

D. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 15. (Kapatılan) Hukuk Dairesi'nin 12.03.2020 tarihli 2019/2817 E., 2020/1030 K. sayılı ilamı ile; bozmadan sonra alınan alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğundan mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak bozma ilamında belirtilen hususlarda inceleme yaptırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

E. İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacı tarafından yapılan imalat ve kurulan sistemde herhangi bir hata bulunmadığı, sistemdeki problemin yeterli kapasitede internet aboneliğinin sağlanamamasından kaynaklandığı, internet aboneliği alma görevinin davalıya ait olduğu, davalının yetersiz olan ADSL aboneliği alması nedeniyle sistemin sözleşmedeki amacına uygun çalışmadığı, davacının bu konuda, 818 Sayılı BK.'nun 357/3 ve 361. maddeleri gereğince süresinde uyarıldığı, davalının doğru ve yeterli kapasiteye sahip internet aboneliği satın almadığı ve kurmadığı, davacı tarafın haklı nedenle sözleşmeyi feshettiği, sözleşmenin 10/2. maddesi gereğince kar kaybını talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 2.708.100,00 USD' nin 07.12.2008 tarihinden itibaren devlet bankalarının USD ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faiz ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; internet aboneliği alma görevinin her ne kadar müvekkiline ait ise de hangi internet bağlantısına ait aboneliğin alınması gerektiği konusunda bilgilendirme yapılması, internet tesisatının kurulumu, verilerin raporlanması işinin davacının yükümlülüğünde olduğunu, mail ve faksın asla bir ihbar mahiyeti taşımadığını, dava konusu sistemin 18.12.2007 tarihinde teslim edildiğinden uyarı yapılıp yapılmadığına dair yapılacak incelemenin 18.12.2007 tarihinden önceki belgeler üzerinde yapılması gerektiğini, davacı tarafından gönderilen yazışmaların hepsinin ayıp ortaya çıktıktan sonraki tarihlere ait olduğunu, anılan yazışmalara itibar edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacı gerek teslimden önce gerekse teslimden sonra sistemin çalışıp çalışmayacağı konusunda herhangi bir ihbarda bulunmadığı, davacının yargılamanın her aşamasında hem müvekkile Adana ili boyunca her bir panodan merkeze kadar fiber kazı yapması gerektiğini ifade ettiğini, hem de müvekkilim telekom şirketinden fiber bağlantı satın almamakla suçladığını, davacının iddia ve beyanlarının ciddi çelişkiler barındırdığını belirterek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

818 sayılı Borçlar Kanununun 357/3 ve 361 nci maddeleri ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3/2. maddesi atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 ncı ve devamı maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2. maddesinin atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428. maddesi ile 439/2. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Yargıtay duruşmasında vekili hazır bulunan davacı yararına takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

24.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.