Esas No: 2017/38035
Karar No: 2017/18513
Karar Tarihi: 19.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/38035 E.  ,  2017/18513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 36. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.03.2011 tarihinden bu yana elektrikçi olarak ... Şeker ... Fabrikasında, değişen alt işverenler bünyesinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 31.12.2015 tarihinde hukuka aykırı olarak feshedildiğini, davalı ...Ş. ile diğer davalı arasında işçi teminine yönelik olarak muvazaalı işlem tesis edilmesi sebebiyle alt işverenlik ilişkisinin geçersiz olduğunu, davacının baştan itibaren ....’nin işçisi olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının ... Şeker ... Makine fabrikasındaki işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının Şeker Fabrikaları A.Ş.’nin işçisi olmadığını, işyerinde planlı bakım onarımcı çalıştırılması işinin yapılan ihale neticesinde diğer davalı şirkete verildiğini, davacının yüklenici şirketin işçisi olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, davacı ile yüklenici şirket arasında imzalanan iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, iş sözleşmesinin feshedilmediğini, sürenin bitimi sebebiyle sona erdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tic. Ltd. Şti vekili, davacının diğer davalıya ait fabrikada iki yıl boyunca belirli süreli iş sözleşmesi ile elektrikçi olarak çalıştığını, aynı işte 8 işçinin çalıştığını, davacının alacaklarından diğer davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin bildirimsiz olarak ve işçinin savunması alınmadan feshedilmesi sebebiyle feshin geçersizliğinin tespitine, ayrıca davalılar arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu değerlendirilerek, davacının asıl işveren ... Şeker Fabrikaları A.Ş.’deki işe iadesine, işe başlatılmama halinde davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının davacının dört aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine, davacının süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı en çok dört aya kadar ücret ve haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, dava şartlarının mevcut olduğu, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesine aykırı olarak yazılı fesih bildirimi olmadan, savunma alınmadan feshedildiği, emsal dosyada yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun anlaşıldığı, ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan inceleme neticesinde mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Aynı maddenin 7. fıkrasına göre ise, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

27.09.2008 tarihli ve 27010 (RG) sayılı Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre muvazaa, İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeyi ifade eder.

Yönetmeliğin 11. maddesine göre; (1) işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir. (2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. (3) Ancak asıl iş;

a) İşletmenin ve işin gereği,

b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.

Aynı Yönetmeliğin “Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasına göre; Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

Dosya içeriğine göre, davalı ...Ş. ile diğer davalı ... Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan 05.12.2013 tarihli Planlı Bakım Onarımcı Çalıştırılmasına dair hizmet alım sözleşmesinin 5. maddesine göre işin tanımının “İdarenin atölyelerinde ve müştemilatında bulunan değişik kapasite ve boyutlarda takım tezgahlarının ve donanımlarının, her türlü işleme tezgahının, tavan vinçlerinin, CNC ve optik okuyuculu kesme tezgahlarının dizel jeneratör dairesi kompresör dairesi ve iş makinelerinin periyodik bakımları ve bu esnada ortaya çıkan arızaların tespiti ve giderilmesi hizmetleri ile AG/OG ... tesislerinin (şalt daireleri, trafo daireleri, dizel generatör dairesi, kompresör dairesi, tüm güç ve kumanda panoları) planlı bakım, parça ve yağ kontrolü ile değişimi, ... tesis hat bakımı ve koruyucu kestirimci bakım ve bakım- onarım hizmetlerinin 12 ay süreli olarak 6 mekanikçi ve 2 elektrikçi ile yapılması” olduğu görülmektedir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından, aynı işyerinde davacı ile birlikte çalışan diğer alt işveren işçisi tarafından açılan ... 12. İş Mahkemesinin 2016/145 esas sayılı dosyasında yapılan keşif ve aynı dosyada düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, hizmet alım sözleşmesinde tanımlanan planlı bakım işinin, makinalarda arıza olsa da olmasa da her zaman yapılması gerektiği, planlı bakımların arıza için değil, bu işi yapması için işyerinde sürekli eleman bulundurulması zorunlu bakımlardan olduğu, bu sebeple üretimin asli unsuru olacağı, asıl işverenin bakım için 9 elektrikçi personel çalıştırdığı, 2 işçinin alt işveren işçisi olarak çalıştığı, asıl işverenin planlı bakım için zorunlu olarak eleman çalıştırması sebebiyle alt işverene verilebilecek yardımcı işten söz edilemeyeceği, bu çerçevede planlı bakımda çalışan 9 asıl işveren işçisinin sürekli 2 alt işveren işçisi ile birlikte aynı işi yaptığı, işin asıl işin bir bölümü olması ve uzmanlık gerektirmeyen bir iş olması sebebiyle Alt işverenlik Yönetmeliğinin 3. maddesine aykırı davranıldığı, davalılar arasında muvazaaya dayanan bir ilişki bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, arızi bakımın asine planlı bakımın üretimin bir parçası olduğu, tam ve sağlıklı çalışan bir makina olmadan üretim yapılmasının mümkün olmadığı, bu sebeple davacının elektrikçi olarak, asıl işverenin işçileri ile birlikte çalıştığı planlı bakım işinin yardmcı iş olarak nitelenemeyeceği, asıl işin bir bölümü olduğu, ancak işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği, bu sebeple de alt işverene verilmesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Ne var ki, Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. maddesinde yardımcı iş, “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmış olup, bu tanım çerçevesinde arızi de olsa planlı da olsa, bakım ve onarım işlerinin doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alması söz konusu değildir. Aksine, planlı bakım ve onarım işinin asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işlerden olduğu, böylece asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Bu takdirde, yardımcı işin alt işverene verilebilmesi için teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi gerekmediği gibi, yardımcı işlerin bölünerek alt işverene verilmesine engel de bulunmamaktadır. Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeksizin, bakım işinin asıl iş olduğu ve asıl işverenin işçileri ile alt işverenin işçilerinin aynı yerde aynı işi yapmalarının muvazaa oluşturduğu sonucuna varılması isabetli olmamıştır.

2-Fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlıktır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Yargılama sırasında davalı vekili tarafından otuz işçi şartının gerçekleşmediği ileri sürülmesine rağmen, mahkemece bu yönde yeterli ve gerekli araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli ve hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre, Mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler ışığında araştırma yapılarak, fesih tarihinde davalı işverenin davacının çalıştığı işkolu ile aynı işkoluna tabi işyerlerindeki işçi sayısının otuz ve üzerinde olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Bu yön gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç : Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.09.2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.