Esas No: 2019/2751
Karar No: 2019/19374
Karar Tarihi: 07.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/2751 E.  ,  2019/19374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 31. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı taraflar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalılar avukatlarının istinaf başvurusunun ayrı ayrı reddine, davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeni ile HMK.'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın kabulüne ve yasal sonuçlarına karar vermiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, güvenlik görevlisi olan müvekkilinin 01/01/2015-20/11/2016 tarihleri arasında davalı asıl işverenin T.C. ...'na bağlı Alanya Gençlik İlçe Spor Müdürlüğü’nde alt işveren ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş.’nin işçisi olarak çalıştığını, davalılar arasında güvenlik hizmeti alma sözleşmesi olduğunu, davalılar arasında asıl işveren -alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davalıların müvekkilini haksız ve hukuka aykırı bir şekilde 20/11/2016 tarihinde işten çıkardığını, işten çıkartılırken herhangi bir yazılı belge verilmediğini, 4857 sayılı İş Kanunu 18. maddesine göre işverenin iş akdini feshederken geçerli bir sebebe dayanmadığını, yazılı fesih bildirilinde bulunulmadığını, savunmasının alınmadığını, keyfi olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek, iş akdinin feshinin geçersiz olduğunun tespit edilerek Alanya Gençlik İlçe Spor Müdürlüğündeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, özel güvenlik görevlisi olarak görev yapmakta olan ... hakkında Messenger (sosyal paylaşım sitesi) üzerinden müvekkili İdareye şikâyet mesajı geldiği, söz konusu şikâyet ve eklerinin ilgili birimlerce incelendiğini, yapılan incelemede davalının üniformalı profil fotoğrafıyla silahsız olarak görev yapmasına rağmen silahlı olarak görev yaptığını beyan ettiğini, 3. kişileri tehdit ederek ağır derecede sinkaflı, ayrıştırıcı ve ayrımcı söylemlerde bulunduğu ve hakaret ettiğinin anlaşıldığını, bunun üzerine işe alımları gerçekleştiren, diğer davalı ...’ye durumun bildirildiğini, davalı şirket tarafından savunması alınmak üzere çağrıldığını, ancak savunma vermeye gelmediğini, bu durumun tutanak düzenlenerek tespit edildiğini, şirketin feshin son çare olması ilkesini de değerlendirerek görev yeri değişikliği yaptığını, ancak davacının buna da uymayarak kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, davacının ahlak zafiyeti gösterdiğinden ve görevinin gereklerine, özen borcuna riayet etmediğinden iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, bir Kurumun bünyesinde bu tarz kişilerin çalışması veya çalıştırılmasının, Bakanlığın hizmet ve ahlak anlayışıyla örtüşmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Hiz. A.Ş. vekili, müvekkili şirket açısından husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini, diğer davalı ile alt işveren - asıl işveren ilişkisi bulunmadığını, asıl ve tek işverenin diğer davalı T.C. ... olduğunu, davacının iş akdinin feshedilmediğini, başka yerde görevlendirildiğini, görevlendirmeye dair tebligatın adresinde ulaşılamaması nedeniyle yapılamadığını, davacının iş güvencesi kapsamında olmadığını savunarak davanın reddine karara verilmesini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, öncelikle davacının eylemine karşılık savunmasının alınmadığı, sadece Kuruma iletilen şikayet mesajları üzerine davacının işten çıkarıldığı, bu yönüyle feshin geçersiz olduğu, davacının davalı işyerinde kendisinde beklenen davranışlar konusunda bilgilendirilmediği ve uyarı da almadığı, afaki ve gerçekliği sorgulanmayan yazışmalara dayalı olarak işten çıkarılan davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ... davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda, Mahkemece davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini belirtmiştir.

Davalı ... vekili istinaf başvurusunda, davacı işçinin savunmasının alınması için davet edildiği, ancak davacının ast-üst ilişkilerine ve iş ahlakına uymayacak bir üslup kullanarak savunma vermeye gelmeyi reddettiği, bu durumun tutanaklarla sabit olduğu, şirketin, ‘’feshin son çare olması" ilkesini de değerlendirerek davacıya daha iyi şartlarda görev yeri değişikliği yapılmasının öngörüldüğü ancak davacı tarafından buna da uyulmadığı, davacının kusurlu davranışları neticesinde iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiştir.

Davalı ... Hiz. A.Ş. vekili istinaf başvurusunda, davacının müvekkil şirket ile aralarındaki iş akdinin feshedilmemiş olduğunu, 08.12.2016 tarihinde görev yeri değişikliğine ilişkin tebligatın gönderildiğini ancak kendisine adresinde ulaşılamadığı gerekçesi ile bu tebligatın yapılamadığı, davacı hakkında davalı kuruma Messenger (sosyal paylaşım sitesi) üzerinden şikâyet mesajı geldiği, bunun üzerine, davacının savunması alınmak üzere şirkete çağrıldığı, ancak savunma vermeye gelmediği, "özel güvenlik görevlisi" mesleği ile bağdaşmayacak, ahlak ve dürüstlük kurallarına aykırı, müvekkili şirket tarafından kabul edilebilir nitelikte olmayan davranışlar sergileyen davacının işe iade talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğu belirtmiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesi’nce, Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü’nce davalı şirkete yazılan ve şirketin 05/12/2016 tarihli evrak kayıt-tebellüğ kaşesini taşıyan yazıda, davacı hakkındaki şikayet nedeniyle Kuruma bağlı noktalarda görev yapmaya uygun olmadığından dolayı gereğinin yapılmasının talimatlandırıldığı, Bakanlığın haklı fesih sebebi olduğunu ileri sürdüğü olayla ilgili davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin iradesini ortaya koyan delil bulunmadığı, Bakanlığın "gereği" talimatının işyeri değişikliği olarak gerçekleştirilmeye çalışıldığı, haklı fesih işlemi bulunmadığı, görev değişikliği hususunda noterden gönderilen tebligatın da iade olması sebebiyle davacıya ulaşmadığı, tebligatın tamamlanması bakımından herhangi başka işlem yapılıp yenilenmediği, kaldı ki, dosyaya sunulan ve kişiler arası özel haberleşme aracı olan messenger yazışmalarının sosyal medya paylaşımı niteliğinde olmadığı, her ne kadar uygunsuz içerik ihtiva etse de, işçi işveren ilişkisine dair olmayıp özel nitelikte yazışmalar olduğu, gerçekliğinin tespiti bakımından bir inceleme yapılmadığı, güvenlik üniformalı paylaşım bakımından disiplin işlemi v.b. uygulama yerine doğrudan iş sözleşmesinin feshinin ölçülü olmadığı, İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde bulunarak davalıların istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine, davacınınistinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

1- Davacı silahsız özel güvenlik görevlisi olup, T.C. ...'na bağlı Alanya Gençlik İlçe Spor Müdürlüğü işyerinde alt işveren ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş.’nin işçisi olarak çalışmaktadır. Davalı Bakanlık tarafından diğer davalıya gönderilen 18.11.2016 tarihli yazıda, davacı hakkında İdareye şikâyet mesajı geldiği, söz konusu şikâyet ve eklerinin ilgili birimlerce incelendiği, davacının üniformalı profil fotoğrafıyla silahsız olarak görev yapmasına rağmen silahlı olarak görev yaptığını beyan ettiği, 3. kişileri tehdit ederek ağır derecede sinkaflı, ayrıştırıcı, ayrımcı söylemlerde bulunduğu ve hakaret ettiği belirtilerek, davacı hakkındaki şikayet dilekçesi dosyaya sunulmuştur.

Davalılar tarafından dosyaya sunulan davacının yazışmaları incelendiğinde, silahlı güvenlik çalışanı olarak Alanya Gençlik İlçe Spor Müdürlüğü’nde çalıştığını bildirdiği ve yazışmalarda 3. kişileri tehdit ederek ağır derecede sinkaflı küfürlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince, Bakanlığın haklı fesih sebebi olduğunu ileri sürdüğü olayla ilgili davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin iradesini ortaya koyan delil bulunmadığı, Bakanlığın "gereği" talimatının işyeri değişikliği olarak gerçekleştirilmeye çalışıldığı belirtilmiş ise de Bakanlığın diğer davalı Şirkete gönderdiği 18.11.2016 tarihli yazıda “Kurum ve Kurumumuza bağlı görev noktalarında hizmet anlayışımız sebebi ile görev yapmaya uygun olmadığından dolayı özel güvenlik görevlisi hakkında gereğinin yapılması hususunda” şeklinde açıklamada bulunularak davacı işçinin Kurumda görev yapmaya uygun olmadığı açık şekilde belirtilmiştir.

Kaldı ki davalı Şirket davacıya gönderdiği görev yeri değişikliğine dair 05.12.2016 tarihli yazıda, “ Asıl işveren konumundaki Antalya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün 18.11.2016 tarihli 78039217/12715 sayılı yazısında hakkınızdaki şikayet gerekçesi ile Antalya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünü ile ilişiğinizin kesilmesi istenmiştir. Bu nedenle İşverenliğimiz İş Hukukunun en temel ilkesi olan “feshin son çare olması” ilkesi gereği iş akdinin feshinden önce farklı çözüm yolları düşünülerek, tarafınıza daha iyi şartlarda görev yeri değişikliği yapılması öngörülmüştür. 08.12.2016 tarihi itibarı ile aşağıda belirtilen yeni görev yerinizde başlamanızı bilgilerinize rica ederiz.” belirtilerek, davalı Bakanlığın davacı ile çalışmak istemediğini bildirmiştir.

Davacının dava dilekçesinde belirttiği mernis adresine davalı Şirket tarafından görev yeri değişikliğine ilişkin yazı gönderilmiş, ancak tebliğ edilememiştir.

Bu arada davacının şirket merkezine gelmesi için telefon ile arandığı davacının “ben gelmiyorum siz gelin” diyerek bu yöndeki çağrıyada uymadığı dosya içeriği ile sabit olmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı hakkındaki şikayet üzerine asıl işverenin alt işverenden gereğini talep ettiği, alt işverenin yeni bir görevlendirme yaptığı ve bu değişikliğin geçerli nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren değişikliğin tebliği için gerekli adımları atmış, davacının şirket merkezine çağrılması yönündeki çabalarda sonuçsuz kalmıştır.

Sonuç olarak, davacı işçinin olay sonrasında davalılara ait işyerinde çalışmadığı, görevlendirildiği yerde de işe başlamadığı ve iş kadini eylemli olarak kendisinin sona erdirdiği anlaşılmıştır. Bu durumda iş sözleşmesi işveren feshi ile sona ermediğinden, davacının feshin geçersizliğinin tespiti ile eski işine iadesi noktasında dava açma hakkı bulunmamaktadır.

Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesi messenger yazışmasının özel nitelikte olduğu belirtilmiş ise de yazışmanın diğer tarafı olan ve yurt dışında yaşayan kişi tarafından yazışmaların hakaret ve tehdit içeren bölümleri asıl işveren olan Bakanlığa gönderilmek suretiyle şikayette bulunulmuş olup, bu şekilde davalı işverenler bakımından aleni hale gelmiştir. Öte yandan davacı işçinin silahsız güvenlik görevlisi olarak çalıştığı halde, üniformalı güvenlik görevlisi profilini kullanmak suretiyle ve yine silahının olduğunu belirterek hakaret ve tehditlerde bulunması ve bunun alt işverenin asıl işvereni olan Bakanlığa ait işyerinde çalışırken yapması kabul edilebilir bir durum değildir.

4857 sayılı İş Yasa'sının 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeler ile;

1- İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2- Davanın REDDİNE,

3- Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile kalan 15,20 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,

4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı Davalı ... Hiz. A.Ş. tarafından yapılan 16,00 TL ile davalı Bakanlık tarafından yapılan 225,30 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,

5- Davalılar vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

7- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Kesin olarak 07/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.