Esas No: 2012/22595
Karar No: 2013/775
Karar Tarihi: 16.01.2013

**11. Ceza Dairesi         2012/22595 E.  ,  2013/775 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

1- 5271 sayılı CMK'nun 225. maddesi uyarınca hükmün konusu iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup sanıklar ..., ... (...) ile ... haklarında dolandırıcılık suçuna iştirak suçundan dava açıldığı halde, ayrıca resmi belgede sahtecilik suçundan, sanık ... hakkında ise 5490 sayılı Nüfus Kanununa muhalefet suçlarını işlediklerinden bahisle kamu davası açıldığı halde "dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik" suçlarından yazılı şekilde hükümler kurulması suretiyle iddianame dışına çıkılarak açılmayan davalardan yargılama yapılıp hüküm kurulması,

2- Sanıklar ..., ... (...) ile ...haklarında dolandırıcılığa iştirak suçundan açılan davada, sanık ...'ın savunmasında, sadece şirket ortağı olup verdiği vekaletname uyarınca işlerle sanık ...'in ilgilendiğini ve bankadan kredi çekmesi üzerine işlemler nedeniyle bankada imza attığını, bu eylemlerle ilgisinin olmadığını savunmuşsa da Van 3. Noterliğinde düzenlenen 23.07.2007 gün ve 10390 nolu vekaletnamede tanık sıfatıyla hazır olup imzasının bulunduğu, yine sanık ...'ın da kredi çekilen bankada yeterli para bulunmadığından kendisinden yardım isteyen sanıklara bu amaçla araştırma sonucu ödeme kapasitesi olan hesabının bulunduğu bankaya havale yapılmasına izin verdiğini, olaydan başkaca bilgisinin olmadığını savunmasına karşın adı geçen sanığın aynı Noterliğin 24.07.2007 gün ve 10453 nolu katılan ... adına düzenlenen sahte "parmak izi beyannamesi"nde tanık olarak hazır bulunup bu belgeyi imzaladığı, sanık ... ....(...)'ın savunmasında şirkete sanık ...'in isteği üzerine küçük bir hisse ile ortak olduğunu, kredi çekilmesi sırasında bankaya gidip imza verdiğini ve ...'i hiç görmediğini, tanımadığını savunmuş ise de 24.07.2007 tarihli kredi sözleşmesinde kendi imzasının yanında adı geçen taşınmaz sahibinin de parmak izinin bulunması karşısında, kredi işlemlerini yapan ve tanık olarak dinlenen banka çalışanı ... yeniden çağırılıp sözleşmede parmak izi bulunan ...'in ve sanıkların işlemler sırasında birlikte bankada hazır bulunup bulunmadıkları hususunun sorulması, ayrıca noterlikte hazırlanan belgeler de adı geçen sanıklar ... ve ...'ın yanısıra tanık olarak bulundukları anlaşılan .... ile .... da hazır edilerek olay hakkında bilgi ve görgülerine başvurulup sonucuna göre toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların ayrı ayrı hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Sanık ...'in amcasının kimlik bilgilerini içeren sahte kimliği kullanarak noter tarafından düzenlenen sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli resmi belge niteliğindeki vekaletname ve parmak izi beyannamelerini düzenletip bunlarla bankada ve tapuda işlemler yapmak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nun 204/1-3, 43. maddelerine uygun bulunan zincirleme biçimde "sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli resmi belgede sahtecilik" suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek eksik ceza tayin edilmesi,

4- Kabule göre de; 5237 sayılı Yasada 765 sayılı Yasadan farklı olarak "gün para cezası sistemi" kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1. fıkrasına eklenen "...Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında "suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz." şeklindeki düzenlemeler de göstermektedir ki istisnai para cezası hesabı yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için benimsenmiştir. 5377

sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtilği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "...adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesinin 1. fıkrası "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir." şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise "Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur." hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5000 tam gün arasında TCK'nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinde varsa artırım maddeleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 TL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden indirimler yapılarak sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5272 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle maddede yazılı üst sınırın da üzerinde 33000 gün esas alınmak suretiyle adli para cezasına hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre tutuklu sanık ... müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE, 16.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.