Esas No: 2008/3448
Karar No: 2008/9986
Karar Tarihi: 26.06.2008

21. Hukuk Dairesi 2008/3448 E., 2008/9986 K.

**21. Hukuk Dairesi 2008/3448 E., 2008/9986 K.**

**- İŞ KAZASI

- SÜREKLİ İŞ GÖREMEZLİK**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 77 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 23 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 24 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, murisinin iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan S.S. S... G... Konut Yapı Koop. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davalı Yaşar hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalı S... G... Yapı Kooperatifi hakkındaki maddi tazminat davasının kabulüne karar verilmiştir.

Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük brüt geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak %10 artırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonra da bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği ka-zançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba har-cayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez.

Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta, tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi ve bu dönemdeki zararın asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının, maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davalı işverence ücret bordrolarının sunulmadığı, mahkemece dinlenen tanıkların davacının günlük net 20.00 YTL ile 30.00 YTL yevmiye ile çalıştığını beyan ettikleri, davacının yirmi yaşında olup düz inşaat işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin davacının zarar hesabında pasif dönemin de hesaba dahil edileceğine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda davacının ücretinin tanık beyanlarına göre asgari ücretin 2.474 katı olarak belirlendiği hüküm altına alınan miktarı geçmemek üzere pasif dönem zararının Sosyal Güvenlik Kurumunca sigortalılara bağlanan tavan yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle hesaplama yapıldığı görülmektedir.

Hal böyle olunca hesap raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez. Yapılacak iş; davacının yaptığı iş, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle İstanbul'da bulunan ilgili meslek odasından olay tarihinden günümüze kadar emsal işçinin alabileceği günlük net ücreti her yıl için ayrı ayrı sormak ve hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak yukarıda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılarak ilk kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle davalı yararına doğan usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek ilk kararda hüküm altına alınan miktarı geçmemek üzere çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Öte yandan; davalı Yaşar'ın olayda kusuru bulunmadığı gerekçesiyle hakkındaki "davanın reddi" yerine "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davalılardan S.S. S... G... Konut Yapı Kooperatifine iadesine, 26.06.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.