Esas No: 2012/14429
Karar No: 2013/9732
Karar Tarihi: 14.05.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/14429 E.  ,  2013/9732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı iş kazası sonucu maluliyetinden ... maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 25.000 manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 14/05/2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı ... Avukat ... ile karşı ... adına Av. ... ile ... adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyizin kapsamı ve temyiz nedenlerine göre davalıların tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 25.07.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 68 oranındaki sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece “Sigortalının olay tarihindeki ücretinin ... Ticaret Odası tarafından bildirilen ücretler olduğunun kabulü ile maddi tazminatın hesaplandığı hesap bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle, maddi zararın sigorta tahsisleri tüm peşin sermaye değeri ile karşılandığından bahisle maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat istemin ise kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin manevi tazminatın kabulüne ilişkin kararı isabetlidir. Maddi tazminata gelince, tazminatın hesabına esas alınan ücretin belirlenmesinde hataya düşüldüğü görülmektedir.

Kusurun aidiyeti ve oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki ... mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı işçinin tecrübeli bir ... konstrüksiyon montaj ve kaynak ustası olduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu vasıftaki bir işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın ve işyeri kayıtlarının gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Yerel Mahkemenin bu nedenle davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü ile emsal ücretlerin ne olacağı doğrultusunda araştırma yapması isabetlidir. Ne var ki emsal ücretin ilgili meslek odasından sorulması yerine ... Ticaret ve Sanayi Odasının bildirdiği ücretin tazminatın hesabında esas alınması isabetsiz olmuştur ... Ticaret ve Sanayi Odası’nın davacı yaptığı işe göre emsal ücretini belirleyecek bir meslek örgütü olmadığı ortadadır. Kaldı ki davacının işyerinin Ankara’da olduğu ve kazanın meydana geldiği ...’da işverence verilen görev nedeniyle geçici olarak bulundukları dikkate alındığında ...’daki işçilik ücretlerinin davacı bakımından emsal teşkil etmeyeceği de ortadadır.

Yapılacak iş, davacı işçinin, soğuk ... ve kaynak işleri yapılan işyerinde kaynak ve montaj ustası olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücret ile çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, davacının temyizinin kapsamına göre hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre davacı vekilinin ret vekâlet ücretine yönelik temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine, davacı yararına takdir edilen 990.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine, 14.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi