Esas No: 2012/11585
Karar No: 2013/9805
Karar Tarihi: 13.05.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/11585 E.  ,  2013/9805 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 21. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 25/05/2012 tarih ve 2011/269-2012/116 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili ile davalı ...Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı banka nezdinde bulunan internet hesabında yetkilisi ... aracılığı ile işlemler yaptığını, yetkili dışında müvekkilinin kullanıcı adı ve parolasının başkası tarafından bilinmediğini, müvekkil şirket yetkilisinin bankacılık işleminde kullandığı GSM hattına ait SIM kartın sahte kimlik kullanılarak değiştirilerek hattın takılı olduğu cep telefonuna banka tarafından gönderilen şifre kullanılarak müvekkil şirketin rızası dışında müvekkiline ait hesaptan 87.000 TL tutarındaki miktarın 3 farklı hesaba EFT yapıldığını, müvekkil şirket ile arasında sözleşme bulunan Vodafone Telekominikasyon A.Ş. ve gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı bankanın sorumlu olduğunu iddia ederek 87.000 TL tutarındaki zararın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili davacının kullancı adı ve parolasını koruyamamakla olayın meydana gelmesinde kusurlu olduğunu, bu kişisel bilgilerin müşteri dışında kimse tarafından bilinmediğini, müvekkili bankanın gerekli tüm güvenlik önlemlerini alarak müşterilerine de gerekli tüm uyarıları yaptığını, bankanın kusurlu olduğunu davacının ispat etmesi gerektiğini, GSM hattının 3. kişilere davalı tarafından temin edilmemiş olsaydı EFT işleminin gerçekleşmesi ve zararın oluşmasının mümkün olmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Telekominakasyon A.Ş. vekili davacıya ait GSM hattının sim kartı değişikliğinin müvekkil Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. tarafından değil, Vodafone ürünlerini satan Ersa Telekomünikasyon şirketi tarafından yapıldığını bu nedenle meydana gelen zararla müvekkil şirket arasında bir illiyet bağı bulunmadığını, bayinin müvekkil şirketten ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğunu pasif husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini, SIM kartı değişikliği ile telefon hattının başkalarının eline geçmesi ve hesabından para çekilme eylemi ile müvekkilinin ilgisinin bulunmadığını, eylemin dolandırıcılar tarfından gerçekleştirildiğini, davacının şifre bilgilerini 3. kişilere karşı koruyamadığı için kusurlu olduğunu, müvekkili şirketin davacıya abonelik sözleşmesi ile tahsis ettiği GSM hattının bankacılık hizmetlerinde kullanılmasına rızasının ve muvafakatının bulunmadığını, banka ile bu konuda yapılmış bir anlaşma ya da protokol bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. .../...

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davalı GSM şirketinin gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek davacının abonelik sözleşmesi imzalayarak aldığı hattın kullanımının sim kart değişikliği yapılarak dolandırıcıların kullanımına verilmesi ve banka tarafından kısa mesajla gönderilen tek kullanımlık SMS doğrulama onay şifresinin dolandırıcıların kullandığı telefona gelmesi sonucu davaya konu işlemin gerçekleştiği, davalı bankanın ise işlem yapanın gerçek müşteri olup olmadığını belirlemek için SMS doğrulama şifresi yanında müşteriye zorunlu olarak şifretek, elektronik imza yada mobil imza kullandırmadığı, limit belirleme yaptırmadığı, hesaptan aynı gün arka arkaya aynı 3. kişi hesabına yüksek miktarlarda para transferleri yapıldığı halde sistemi bunu algılayarak işlemlerden davacı müşteriyi haberdar etmediğinden objektif özen yükümlülüğünün gereğini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ...Ş.'nin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı ...Ş. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;dava, davalı banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olaya gelindiğinde, usulsüz işlemin gerçekleşmesinde davalı ...Ş’nin kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak, davacı ile bu davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı bankanın zararıdır. Davacının alacağı, davalı banka açısından aynen devam etmektedir. Davacı talebini, akidi davalı bankaya yöneltmelidir. Şayet usulsüz işlemde davalı ...Ş.’nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, bu davalının eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı bankaya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı ...Ş’ye husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı ...nin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2 no'lu bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı ...Ş yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4.651,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ...Ş.'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalı ...Ş.'ne iadesine, 13.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.