Esas No: 2014/1266
Karar No: 2014/6719
Karar Tarihi: 15.05.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/1266 E.  ,  2014/6719 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.06.2012 gün ve 2011/213 Esas, 2012/173 Karar sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 18.02.2013 gün ve 2012/14542 Esas, 2013/1437 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2014 gün ve KD- 2014/21529 sayılı itiraznamesi ile 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 18.02.2013 gün 2012/14542 - 2013/1437 sayılı onama kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın İcra Müdür yardımcılığı görevini yaptığı Ankara 30. İcra Müdürlüğünde öğle arasında Uyap işlemlerini yapan katılan Avukatın yanağını okşama ve yanağından öpmesi şeklinde sübut bulan olayda, mağdure hakkında ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından düzenlenen 19.01.2012 günlü raporda travma sonrası stres bozukluğu tanısı ile ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası TCK.nın 102/5. maddesi uyarınca artırılmış ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği, 5237 sayılı TCK.nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, sanık tarafından işlenen ani nitelikteki, devamı bulunmayan, kesik biçimde gerçekleştirilen dokunma şeklindeki bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiğinin iddia olunduğu, olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında ağır netice olarak ortaya çıkacak mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmayacağı, meydana gelen zararın 5237 sayılı TCK.nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşılması sırasında dikkate alınabileceği gözetilmeden, sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 102/5. maddesinin uygulanması ve yine sanığın ani hareketiyle gerçekleşen eylemde kamu görevinin sağladığı otoritenin kullanılması ve bu suretle direncin kırılması söz konusu olmadığı gibi hizmet ilişkisi kavramı ile failin yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdure üzerindeki işe alma, işten çıkarma ve ücret gibi sosyal haklarını belirleme yetkisine haiz olmanın vermiş olduğu nüfuzun kastedilmesi ve somut olayda mağdure ile sanık arasında bu şekilde bir hiyerarşik ilişkinin de olmadığı göz önüne alınarak, sanık hakkında TCK.nın 102/3-b maddesinin uygulanaması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ve katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ve hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin mahalline en seri biçimde bildirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, 15.05.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

TCK.nın 102. maddesinde cinsel saldırı suçu düzenlenmekte olup TCK.nın 102/3-b maddesinde de suçun nitelikli hallerine yer verilmiştir. Bu kapsamda 102/3-b maddesinde suçun "Kamu görevlisinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle" gerçekleştirmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. Nüfuz kelime anlamı itibariyle söz geçirme, güçlü olma, erk anlamına gelmektedir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için sanığın kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin verdiği nüfuzun kötüye kullanılması aranılmaktadır. Başka bir deyişle sanığın kamu görevi veya hizmet ilişkisinin verdiği statü, güç ve etkileme kabiliyetini mağdur üzerinde kullanarak eylemini gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Dairemizin sayın çoğunluğu ani bir hareketle gerçekleşen olayda kamu görevinin sağladığı otoritenin kullanılması ve bu surette direncin kırılması söz konusu olmadığından maddedeki artırım nedeninin uygulanmayacağını kabul etmektedir. Ancak bu isabetli bir görüş değildir. Olay icra müdürlüğünde gerçekleşmiştir. Sanık kamu görevlisi sıfatıyla icra müdür yardımcısı olarak görev yapmaktadır. Mağdure avukat sıfatıyla dosya incelerken sanık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık öğle arası olmasına rağmen mağdurenin çalışmasına müsaade ederek yalnız kalmasını sağlayıp, yanına gelip basit cinsel saldırı eylemlerini yapmıştır. Sanığın konumundan istifade etmesi veya suistimal etmesi suçun işlenmesini kolaylaştırmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık hakkında 102/3-b maddesinin uygulanması gerektiği ve bunu uygulayan yerel mahkeme kararının da yerinde olduğu kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.