Esas No: 2013/2442
Karar No: 2015/1545
Karar Tarihi: 10.06.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2442 E.  ,  2015/1545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Uşak İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/11/2013

NUMARASI : 2013/566 E-2013/635 K.

Taraflar arasındaki “takibin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Uşak İcra Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne, tazminat talebinin reddine dair verilen 27.03.2013 gün ve 2012/470 E.-2013/180 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 14.05.2013 gün ve 2013/14945 E.-2013/18697 K. sayılı ilamı ile;

(...1) Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK.'nun 366. ve HUMK.'nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA),

2) Borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Mahkemece borca itiraz tahrifat nedeniyle kısmen kabul edilerek 9.000 TL asıl alacak ve fer'iler dışındaki alacaklar yönünden takibin iptaline karar verildiğine göre, takibin iptal edilen asıl alacak kısmı olan 50.000 TL üzerinden İİK'nun 169/a maddesinin 6. fıkrası uyarınca alacaklı aleyhinde tazminata hükmedilmesi gerekirken borçlunun bu yöndeki talebinin reddine karar verilmesi isabetsizdir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı F.. S.. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, takibin iptali istemine ilişkindir.

Davacı (borçlu) vekili; davalı tarafından müvekkili aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, takibe konu bononun bedel kısmında tahrifat yapıldığını, rakamla yazılmış olan 59.000 YTL kısmındaki “5” rakamının sonradan eklendiğini, takibe konu bononun kayıtsız şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadini içermediğinden bono vasfını taşımadığını, yapılan icra takibinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek takibin ve ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı (alacaklı) vekili; davaya konu bononun müvekkiline ciro yolu ile geçtiğini, bedel kısmında 59.000 YTL yazılı olduğunu, bu kısımda “5” rakamı yazılırken kalemin mürekkep ya da boyasında taşma meydana geldiğini, ilk rakam olan “5” rakamının diğer rakamlardan daha belirgin bir şekilde yazılmış olduğunu, bonodaki tüm rakam ve yazıların aynı kişi tarafından aynı kalemle yazıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, takip dayanağı senette bedel kısmında 9.000,00 TL başına 3 rakamı yazıldığı ve sonradan 5 rakamına dönüştürüldüğü, bu düzeltmede keşidecinin parafı olmadığı ve davacı tarafça da kabul edilmediği, bono bedeli hem yazı ve hem de rakamla gösterilip de iki bedel arasında fark bulunursa yazı ile belirlenen bedele itibar olunacağı, ancak bu kuralın rakam ile değer bildiren bölümde tahrifat yapılmaması halinde uygulanacağı, bononun yazı ile değer belirten bölümüne itibar edilmesinin mümkün olmadığı, bu durumda senedin tahrifattan önceki miktar için geçerli sayılması gerektiği, takip konusu senette alacaklının lehdar olmadığı, senetleri ciro yoluyla elde ettiği, alacaklının kötüniyetli ve ağır kusurlu sayılamayacağı, bu nedenle İİK 170.maddeye göre ağır kusurlu sayılamayacağı, davalı alacaklı aleyhine tazminata ve para cezasına hükmedilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacı tarafın tazminat talebinin reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının, davacı aleyhine icra takibi başlatmakta ağır kusurlu veya kötü niyetli olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davalı aleyhine kötüniyet tazminatı hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Eldeki dava, kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takibin iptali istemine ilişkin olmakla, uyuşmazlığın takibin bu niteliği esas alınarak çözümü gerekir.

Öncelikle, uyuşmazlığa konu “kötüniyet tazminatı” na ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte borca itirazın düzenlendiği 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK.)'nun “İtirazın İncelenmesi” başlıklı 169/a maddesinin 1.fıkrası;

“İcra mahkemesi hakimi, itiraz sebeplerinin tahkiki için iki tarafı en geç otuz gün içinde duruşmaya çağırır. Hakim, duruşma sonucunda borcun olmadığının veya itfa veya imhal edildiğinin resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispatı halinde itirazı kabul eder. İcra mahkemesi hakimi yetki itirazının incelenmesinde taraflar gelmese de gereken kararı verir.”

hükmünü içermekte;

“Kötüniyet tazminatı”na ilişkin altıncı fıkrası ise;

“Borçlunun itirazının icra mahkemesince esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde kötü niyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklı, takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere; takip muvakkaten durdurulmuş ise bu itirazın reddi halinde borçlu, diğer tarafın isteği üzerine takip konusu alacağın yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.”

Hükmü yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, İİK'nun 169/a-6. maddesi gereğince borçlu lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için öncelikle itirazın, aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı “borcun olmadığı”, “itfa veya imhal edildiği” iddialarına dayalı olarak, esasa ilişkin nedenlerle kabul edilmesi; ardından da alacaklının takibinde kötüniyetli veya ağır kusurlu olması gerekir.

Şu hale göre, itiraz esasa ilişkin nedenlerle kabul edilmiş ve alacaklının, kötü niyetli veya ağır kusurlu olduğu da tespit edilmiş ise; alacaklı, borçlu lehine, takip konusu alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere, kötü niyet tazminatına mahkum edilecektir.

Diğer bir deyişle, borçlunun itirazının esasa ilişkin bir nedene dayanmaması ya da böyle bir nedene dayanmakla birlikte, esasa ilişkin bir nedenle kabul edilmemiş olması ve alacaklının da kötü niyetli veya ağır kusurlu olduğunun tespit edilememiş olması halinde, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi olanaklı değildir.

Hemen belirtmelidir ki, takibe itiraz esasa ilişkin nedenlerle kabul edilmekle birlikte, alacaklının kötüniyetle veya ağır kusurla takibe giriştiği tespit edilmemişse bu halde de kötüniyet tazminatına hükmetme koşulları oluşmadığından, buna ilişkin talebin reddi gerekir. Burada kötü niyet ve ağır kusurun bir arada bulunması şart olmayıp, ikisinden birisinin bulunması yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davalı alacaklı 23.07.2009 vade tarihli ve 59.000 YTL bedelli senede dayanarak davacı borçlu aleyhine kambiyo senedine dayalı icra takibi başlatmış, davacı borçlu vekili tarafından yasal süresinde İcra Mahkemesi'ne başvurularak takibe konu senedin bedel kısmında tahrifat yapıldığı, rakamla yazılmış olan 59.000 YTL kısmındaki “5” rakamının sonradan eklendiği ileri sürülmüştür. Mahkemece Adli Tıp Kurumundan alınan raporda, inceleme konusu senette “9.000” miktar rakamlarının başına evvelce “3” rakamı yazıldığı, daha sonra söz konusu “3” rakamının tamamlama ve üstten gitme suretiyle mevcut “5” rakamına dönüştürülmüş olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, bu düzeltmede keşidecinin parafı olmadığı ve davacı tarafça da kabul edilmediği, bono bedeli hem yazı ve hem de rakamla gösterilip de iki bedel arasında fark bulunursa yazı ile belirlenen bedele itibar olunacağı, ancak bu kuralın rakam ile değer bildiren bölümde tahrifat yapılmaması halinde uygulanacağı, bu durumda senedin tahrifattan önceki miktar için geçerli sayılması gerektiğinden davanın kabulüne karar verilmiş, davalı alacaklı aleyhine tazminata hükmedilmemiştir.

Türk Ticaret Kanunu'nun 778.maddesinin göndermesiyle bonolar hakkında da uygulanması gereken ve aynı kanunun 676. maddesi gereğince bono bedeli hem yazı ve hem de rakamla gösterilip de iki bedel arasında fark bulunursa yazı ile gösterilen bedele itibar olunur. Ancak, bu kural rakam ile değer bildiren bölümde tahrifat yapılmaması halinde uygulanır. Borçlunun tahrifat iddiası sabit olduğuna ve tahrif edilen bölümde borçlunun kabul ettiği bir paraf imzası da bulunmadığına göre yazı ile yazılan miktara itibar olunamaz. Davalı alacaklı, senet metninden açıkça anlaşılabilecek bu duruma rağmen davacı borçlu aleyhine tahrifat yapılmış hali ile 59.000 TL üzerinden takip yapmakla ağır kusurludur. Bu durumda davacı borçlu lehine, takibin iptal edilen asıl alacak kısmı olan 50.000 TL üzerinden tazminata mahkum edilmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında bir kısım üyeler, davalı alacaklının davaya konu senette yazılı olan ve tahrifata uğrayan miktar üzerinden takip yapmasında kusurlu olduğunu ancak kötüniyetinin ve ağır kusurunun olmadığını, bir kısım üyeler ise davalı alacaklının davaya konu senedi ciro yoluyla teslim alan hamil olduğunu, tahrifat yapıldığını düşünemeyeceğini, kötüniyetli ve ağır kusurlu olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının onanması gerektiğini belirtmiş iseler de, bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle benimsenmemiştir.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 10.06.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava dosyası içindeki bilgi ve belgelere, mevcut delil durumuna ve yerel mahkemenin gerek ilk ve gerekse direnme kararındaki gerekçesine göre direnme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun aksi yöndeki kararına katılmaya olanak görmüyoruz.