Esas No: 2022/10693
Karar No: 2023/11558
Karar Tarihi: 25.12.2023

**10. Ceza Dairesi         2022/10693 E.  ,  2023/11558 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

HÜKÜM : Mahkûmiyet (İlk derece mahkemesi mahkûmiyet hükmü

kaldırılarak)

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Sanık hakkında, 25.06.2016 tarihli eylem yönünden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca 29.09.2016 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir. Yine, sanık hakkında, 03.10.2016 tarihli eylem yönünden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca 01.02.2017 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

B. Sanığın, erteleme süresi zarfında 21.07.2017 tarihinde yeniden uyuşturucu madde kullanma suçunu işlediğinin anlaşılması üzerine, sanık hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararları kaldırılarak soruşturma dosyaları birleştirilip, Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının, 09.01.2018 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Kanunu’nun 191 inci maddesinin birinci, dördüncü fıkrasının (b) bendi ve beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü, 58 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

C. Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.04.2018 tarihli ve 2018/94 Esas, 2018/403 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

D. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 13.01.2020 tarihli ve 2018/1013 Esas, 2020/68 Karar kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın lehe ve Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf başvurusuna ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanığın 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası ve onuncu fıkrası, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci, 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri özetle; araçta bulunan maddenin kendisine ait olmadığına, suçlamayı kabul etmediğine, araç içinde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin onuncu fıkrasının uygulanamayacağına ve 43 üncü maddenin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın ilk suçunun 25.06.2016 tarihli olduğu, 29.09.2016 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği, bu kararın kesinleşmesinin gerekmediği, 03.10.2016 tarihindeki. suçun süre içerisinde yapılmış ihlal olduğu ve kamu davası açılması gerektiği, dolayısıyla 21.07.2017 tarihindeki kullanım nedeni ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanamayacağı, sonuçta denetim süresi içerisinde işlenmiş ihlal oluşturan eylem olduğu, bu nedenle sanığın 25.06.2016 tarihinde işlediği suç nedeni ile cezalandırılmasının gerektiği, gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanığın 25.06.2016 gecesi arkadaşları ile birlikte park halindeki bir aracın içinde baygın vaziyette bulunduğunun ihbarı üzerine aracın bulunarak yanına gidildiğinde aracın içinde sanığın ve arkadaşı Tolga'nın olduğu, aracın vites kolunun yanında ATK raporuna göre sentetik kannabinoid maddesi olan uyuşturucu maddenin bulunduğu, sanığın yapılan vücut analizlerinde amfetamin ve extacy pozitif olarak tespit edildiği, ancak sanığın suçlamayı kabul etmediği, park halindeki aracın bulunduğu yer ile cami arasındaki mesafenin turmetre ile yapılan ölçümünde yürüyüş mesafesi olarak 97 metre olduğu, böylece sanığın uyuşturucu madde kullandığı ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurduğu eyleminin sabit olduğu, bu hususta 29.09.2016 tarihinde KDAE kararı verildiği, akabinde denetimli serbestlik tedbirinin infazına geçildiği, diğer taraftan yapılan ihbar üzerine sanığın 03.10.2016 tarihinde yerde baygın vaziyette görülerek hastaneye kaldırıldığı, hastanedeki muayene sırasında üzerinden bir parça uyuşturucu madde çıktığı, KPL raporuna göre maddenin sentetik kannabinoid sınıfından uyuşturucu madde olduğu, böylece sanığın bu eylemde de kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işlediği, bu eylemle ilgili olarak ise 01.02.2017 tarihinde KDAE kararı verildiği ve denetimli serbestlik sürecine geçildiği, süreçler devam ederken sanığın bu defa 21.07.2017 tarihinde yine yerde yatar vaziyette baygın bulunduğu, kaba üst yoklamasında üzerinden uyuşturucu madde ele geçirildiği, yaptırılan tahlilinde de uyuşturucu madde

tespit edildiği, böylece bu üçüncü eylemin ilk iki eylemle ilgili olarak verilen KDAE kararlarının ihlali mahiyetinde olduğu, öte yandan suç tarihleri ve iddianame tarihleri gözetildiğinde ilk iki eylemin zincirleme olarak işlendiğinin kabulü gerektiği, sanık hakkında ilk eylemden dolayı 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin onuncu fıkrası ve her iki eylemin zincirleme suç sayılarak aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması suretiyle cezalandırıldığı gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak sanığın 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında, 25.06.2016 tarihli eylemi nedeniyle verilen 29.09.2016 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının içeriğinde itiraz süresinin 7 gün olarak gösterildiği dolayısıyla usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile 29.09.2016 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği; yine 03.10.2016 tarihli eylemi nedeniyle verilen 01.02.2017 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının içeriğinde de itiraz süresinin 7 gün olarak gösterildiği dolayısıyla usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile 01.02.2017 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının da kesinleşmediği anlaşılmakla;

Sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü kapsamında, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sadece bir kez verilebileceği şeklindeki amir hükme aykırı olarak verilen, aynı suç nedeniyle farklı tarihlerde işlediği eylemlerden dolayı birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmiş ise de, 29.09.2016 tarihli ve 01.02.2017 tarihli her iki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının da usulüne uygun olarak kesinleşmemesi nedeniyle kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanık lehine olması nedeniyle ilk verilen 29.09.2016 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı esas alınarak, sanığın bu kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarını içeren tebligat eksikliğinin tamamlattırılması için kararın yeniden tebliğ edilmesi gerektiğinden, bu kapsamda inceleme konusu olayda sanığın, ihlal sayılan 21.07.2017 tarihli eylemini, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanık hakkında kovuşturma şartlarının oluşmaması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devamla sanık hakkında

mahkûmiyet hükmü kurulması,

2. Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise; 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz." hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b) Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının

gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

3. Dairemizin 13.09.2023 tarihli ve 2021/303 Esas, 2023/7673 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan yürütülen soruşturmalarda, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemlerin tek suç olarak kabul edildiği ve 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edildiğinden, sanığın 25.06.2016 ve 03.10.2016 tarihli eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine esas alınamayacağının gözetilmemesi,

4. 25.06.2016 tarihli eylemin araç içinde gerçekleştiği anlaşılmakla; özel araçların, “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı gözetilmeksizin, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin onuncu fıkrası uyarınca arttırım uygulanarak fazla ceza tayini,

Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 13.01.2020 tarihli ve 2018/1013 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, diğer yönleri incelenmeksizin, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.12.2023 tarihinde karar verildi.