Esas No: 2017/4543
Karar No: 2018/6196
Karar Tarihi: 11.09.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/4543 E.  ,  2018/6196 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... Vek. Av. ... ile davalı SGK Vek. Av. ... aralarındaki tespit davası hakkında ... 15. İş Mahkemesince verilen 13.06.2012 Gün ve 2011/441-2012/836 Sayılı kararın Düz Onanmasına ilişkin Dairemizin 05/11/13 gün ve 12/15367-13/19716 Sayılı ilamına karşı davacı vekili tarafından süresi içinde maddi hatanın düzeltilmesi yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

İstem, maddi yanılgının düzeltilmesine ilişkindir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8 nci maddesinin son fıkrası hükmüne göre İş mahkemelerinden verilen kararlar ve buna bağlı Yargıtay ilamına karşı karar düzeltme yolu bulunmamaktadır. Ne var ki; Yargıtay onama ve bozma kararlarında maddi yanılgı bulunması halinde usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, giderek maddi yanılgının düzeltilmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş içtihatlarındandır.

Davacı; eşinin tedavisinde kullanılan ilaç salınımlı stent bedelinin davalı Kurum'dan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 419,04 TL medikal cihaz bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazla talebinin reddine, vekalet ücretine ilişkin olarak da Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen kısım için 400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dairemizin 05.11.2013 tarihli 2012/15367 E. 2013/19716 K. sayılı düzelterek onama ilamı ile “ Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olan davacının eşi için kullanılan iki adet ilaç salınımlı stentin, 03.06.2008 tarihli ve 6.150,00 TL miktarlı fatura karşılığı alındığı, davalı Kurum tarafından davacıya stentler için 06.03.2009 tarihinde 463,23 TL ödendiği, eczacı bilirkişi tarafından düzenlenen ve ilaç salınımlı stent kullanımının zorunlu kabul edilmemesi halinde davacıya bir adet ilaç salınımlı stent için ödenmesi gereken miktarın 209,52 TL olduğunun, iki adet kullanıldığı için 419,04 TL ödenmesi gerektiğinin bildirildiği, eczacı bilirkişinin ayrıca; ATO tarafından gönderilen yazıda söz konusu stentin bir adedinin fiyatının 2.830,84 TL ve KDV olarak belirlenmesi nedeni ile ilaç salınımlı stent kullanımının zorunlu kabul edilmesi halinde ise davacıya ödenmesi gereken miktarın 6.114,44 TL olarak hesaplandığını bildirdiği, mahkemece ilaç salınımlı stent kullanımının dosyada mevcut hekim raporları gereğince zorunlu olmadığı kanaati ile anılan şekilde karar verildiği anlaşılmaktaysa da; ilaç salınımlı stentlerin veya başka bir tedavi şeklinin, hastaların tedavisinde tıbben gerekli olduğu hususu, bilim dünyası tarafından kesin kanaat oluşturacak şekilde ortaya konulamamış ise de bir kısım uzman görüşleri ile yayınlanan bir kısım bilimsel makalelerde, bu tür hastaların tedavisinde ilaç salınımlı stentin, çıplak stente oranla en azından kısa vade için daha etkili olduğunun belirtilmiş olması, davalı Kurum’un da bu görüşlere itibar ederek, SUT'da belirtilen şartların varlığı halinde, ilaç salınımlı stent kullanılmasının hastalar için tıbben gerekli olduğunu esas alması; kısa süre içinde müdahale gereken bir halde bulunan hastadan, hangi özellikte ve sayıdaki stentin kendi tedavisi için daha uygun olduğu hususunun doğru bir şekilde değerlendirilmesi kendisinden beklenemeyecek olması, bu durumdaki hastanın hekiminin yaptığı tercihi kabul edeceği, ayrıca insan yaşamının kutsallığı ve temel insan haklarından olan yaşama ve sosyal güvenlik hakkının özüne dokunacak sınırlamalar getirilemeyeceği yönündeki ilkeler göz önüne alındığında, hekimin tercihine üstünlük tanınarak giderilmesi gerekliliği, bu itibarla da eczacı bilirkişi tarafından ATO'dan bildirilen miktar üzerinden hesaplanan iki adet ilaç salınımlı stent bedelinin KDV dahil fiyatı olan 6.114,44 TL'den davalı Kurum tarafından ödenen 463,23 TL mahsup edildikten sonra kalan miktarın ödenmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, HMK’nın geçici 3. maddesi delaletiyle HUMK'un 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; hüküm fıkrasının 1 numaralı bendi silinerek yerine “ 5.651,21 TL medikal cihaz bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine ” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, ” karar verildiği halde davacı lehine belirlenen vekalet ücreti değiştirilmemiştir.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/1. maddesinde; tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla, tarifenin üçüncü kısmına göre hesaplanacağının açıkça belirtilmesine rağmen, mahkemece kabul edilen kısmı üzerinden davacı yararına eksik vekalet ücreti takdir edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Hal böyle olunca davacı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebi kabul edilmeli ve Dairemiz'in 05.11.2013 tarihli 2012/15367 E. 2013/19716 K. sayılı düzelterek onama ilamı kaldırılmalı ve Mahkemenin 13.06.2012 günlü kararı düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının maddi hata isteminin kabulüyle, Dairemizin 05.11.2013 tarihli 2012/15367 E. 2013/19716 K. sayılı Düzelterek Onama ilamının KALDIRILMASINA,

1- ... 15. İş Mahkemesi'nin 2011/441, 2012/836K saylı 13.06.2013 tarihli hüküm fıkrasının 1 numaralı bendi silinerek yerine “ 5.651,21 TL medikal cihaz bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine ”,

2- Yine hükmün davacı yararına olan vekalet ücretine ilişkin 2 numaralı bendindeki " 400 TL" rakam ve sözcüklerinin silinerek " 1200 TL" rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 11.09.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.