Esas No: 2013/28057
Karar No: 2013/19456
Karar Tarihi: 23.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/28057 E.  ,  2013/19456 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş sözleşmesinin feshedilmediğini, davacının hiç ara vermeden ihaleyi alan dava dışı şirkette çalışmaya devam ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır.

Somut olayda; davacı 11.10.2005-01.02.2010 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını ve iş sözleşmesinin haklı bir neden olmada feshedildiğini iddia ederek feshe bağlı alacaklar ile bir kısım diğer işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı taraf ise, davacının ihaleyi yeni alan dava dışı Securitas Güvenlik Hizmetleri A.Ş. nezdinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedilmediğini savunmuştur. Davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde 01.02.2010 tarihinde dava dışı Securitas Güvenlik Hizmetleri A.Ş. adlı işletmeye ait işyerinde çalışmaya başladığı ve anılan şirketin davacının çalıştığı Carrefoursa Ticaret Merkezi A.Ş den ihaleyi alan son şirket olduğu anlaşılmaktadır. Davacının hiç ara vermeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği ve iş sözleşmesinin işverence feshedilmediği, ihaleyi alan şirketin değiştiği ve alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda, davacının feshe bağlı alacakları olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı taleplerinin reddi gerekirken yazılı şekilde iş sözleşmesinin işverence feshedildiği gerekçesi ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacının fazla çalışma alacağının tanık anlatımına göre hesaplandığı ve hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Ancak dosya kapsamından işe giriş çıkışlarda kayıt tutulduğu sonucuna varılmakla, mahkemece; asıl işveren ve alt işveren nezdindeki tüm işyeri kayıtları, varsa işe giriş çıkış saatini gösteren kayıt ve belgeler celp edilmeli, özellikle davalı işyerinde haftanın kaç günü çalışıldığı tespit edilerek, günlük çalışma ve vardiya düzeni ile ara dinlenmesi süreleri açıklığa kavuşturulmalıdır. Ayrıca banka ödeme kayıtları ile de desteklenen ve fazla çalışma tahakkuku bulunduğu anlaşılan aylar dışlanarak hesaplama yapılmalıdır. Yazılı şekilde denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu ve eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.