Esas No: 2018/5112
Karar No: 2019/3261
Karar Tarihi: 09.04.2019

**14. Hukuk Dairesi         2018/5112 E.  ,  2019/3261 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 09.11.2018 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 13.09.2018 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 09.04.2019 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Dava, önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 11.12.2015 tarihli dilekçesi ile 1350 ada 4 parselde kayıtlı bulunan 43.934,00 m2 taşınmazın 1/6 hissesinin davacıya ait olduğunu, davacının 30/10/2015 tarihinde söz konusu taşınmazdaki diğer payın davalı tarafından 1.800.000,00TL bedelle satın alındığını öğrendiğini, davacının bu satıştan hiçbir şekilde haberinin olmadığını ileri sürerek önalım hakkına dayalı olarak tapu iptali ve tescil istemiştir. Resmi senet satış bedeli 1.800.000TL ve 72.187,50TL masraf olmak üzere toplam 1.872.187,50TL önalım bedeli 21.06.2016 tarihli makbuz ile mahkeme veznesine depo edilmiştir.

Davalı vekili, davacının hakkını kötüye kullandığını, davacının önalım bedelini ödeyecek maddi gücü olmadığını, üçüncü şahısların bu taşınmazı alabilmek için davacıya önalım davası açtırdıklarını, üç aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra ve Medeni Kanunun 2. maddesinde ifadesini bulan dürüstlük kuralına aykırı hareket eden davacının davasının reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 12.07.2016 tarihli, 2015/922-2016/361 Karar sayılı ilamı ile "...davacının dava konusu 1350 ada 4 sayılı parselde dayandığı 1/6 pay kendi adına değil muristen intikalen dava dışı mirasçılar Kemal oğlu ... ve ... oğlu ... ... ile birlikte tapuda kayıtlı olup elbirliği halinde mülkiyet hükümlerine tabidir. Ancak, dosyada dava dışı bu mirasçıların açılan davaya muvafakat ettiklerine dair beyanlarına ve imzası noterce onaylı muvafakat belgesine rastlanmamıştır. Bu durumda yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda öncelikle taraf teşkili üzerinde durulması ve daha sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmediği gibi; davalı vekili, taşınmaz üzerinde fiili taksim bulunduğunu, temyiz aşamasında taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilip edilmediği konusunun araştırılmadığını ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmamış, dava konusu taşınmazda fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkede açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satan ... kullandığı yer olup olmadığı bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda taşınmazın hisse satışından başından beri davacı tarafın bilgi ve haberinin olup haberdar edildiği, davacı tarafın kendi hissesini davalıya daha yüksek bedel ile satma teklifinin kabul edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereği yerine getirilmemiştir.

Somut olayda; mahkemece bozma ilamından sonra keşif yapılmış, keşif sonucu düzenlenen 16.03.2018 tarihli fen bilirkişisi raporunda dava konusu 1350 ada 4 parselin A, B, C harfleriyle gösterildiği şekilde üç parça halinde kullanıldığı, dava konusu taşınmazın kuzeyinde bulunan 1346 ada 65 parsel arasında kadastro haritasına göre boşluk bulunsa da C harfi ile gösterilen kısmın 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı; C harfi ile gösterilen kısmın 7368 m2 olduğu belirtilmiştir. Dava konusu taşınmazda bozma ilamında belirtildiği gibi davacının ve davalının fiilen kullandığı yerlerin bulunup bulunmadığı tespit edilmediği gibi, A ve B harfi ile gösterilen kısım ile C harfi ile gösterilip 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı belirtilen kısmın davacı ya da davalı tarafından kullanılıp kullanılmadığı araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken, önceki bozma ilamında da belirtildiği gibi; davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde tekrar keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satan ... kullandığı yer olup olmadığı A, B harfi ve 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı belirtilen C harfi ile gösterilen bölümlerin kim tarafından kullanıldığı, 1346 ada 65 parselin maliklerinin kimler olduğu, bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemece; taşınmazın hisse satışında başından beri davacı tarafın bilgi ve haberinde olup haberdar edildiği, bilahire davacı tarafın kendi hissesine aynı şahsa daha yüksek bedel ile satma teklifini kabul etmemesi nedeniyle iş bu davanın açılmış olduğu anlaşıldığı belirtilerek yanılgılı gerekçeyle TMK'nin 733/3 maddesine aykırı hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.

TMK’nin 733/3 maddesi gereğince üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için öğrenme yeterli olmayıp yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Noter aracılılığıyla bildirimde bulunulmamışsa iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde önalım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil istenebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli, 2005/6-358 E, 470 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır. Bu nedenle dava süresinde açıldığından mahkemece fiili taksim araştırması yapılması gerekir.

Kabule göre de; mahkemece, "...Yargıtay Bozma ilamından önce Mahkememizce verilen kararda "Depo edilen bedelin talep halinde davalıya ödenmesine" şeklinde karar veriliği, depo bedelin ise 07/02/2017 tarihinde davalı vekiline ödenmesine ilişkin Mahkemeler Veznesine müzekkere yazıldığı, dosyadaki bedelin davalı yana ödendiği anlaşılmakla; davalı yana ödenen depo bedeli olan 1.872.187,50TL'nin dosyaya depo edilmesine, depo edildiğinde davacı tarafa ödenmesine," şeklinde şarta bağlı olarak hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir. Depo edilip davalıya ödenen bedelin davalı tarafından mahkeme veznesine depo edilmesi için süre verilmeli ve dava sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken şarta bağlı şekilde hüküm kurulmuş olması da doğru görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 2.037,00TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.