Esas No: 2015/26968
Karar No: 2015/23202
Karar Tarihi: 25.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/26968 E.  ,  2015/23202 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, şirketin ... ... ve diğer havayolu şirketlerine ikram hizmeti verdiğini, şirketin ana müşterisi olan ... ...'nın 12/09/2014 tarih ve B.02.2.....0.06.05.00-446 sayılı yazısına istinaden 01.01.2015 tarihi itibariyle ... Atatürk, ... ..., ... ve ... dışındaki hiçbir istasyondan ikram hizmeti alınmamasına karar verildiğini, iş hacminin azalmasına bağlı olarak iş gücü fazlasının ortaya çıktığını, bu durumun 17/12/2014 tarihinde işyerlerinde yapılan bir duyuru ile tüm çalışanlara bildirildiğini, bu duyuruda işten çıkışlarda ilk olarak gönüllü olarak ayrılmak isteyenlere öncelik verileceği, tüm yasal hak edişlerini alarak ayrılmak isteyenlerin ve ... ünitesinde görev almak isteyenlerin 22/12/2014 tarihine kadar şirkete başvurmalarının gerektiğinin bildirildiğini, ... ünitesinde çalışan davacının ... merkezde çalışmak için herhangi bir başvuruda bulunmadığını, şirketin ... ünitesinde davacıya önerilecek bir boş kadrosu da olmadığını, iş akdinin bu sebeplerle feshedildiğini, şirketin işletmesel bir karara istinaden davacı ve diğer çalışanların iş sözleşmelerini feshetmek zorunda kaldığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverenin, davacının iş sözleşmesini ... ünitesi için talep edilen ikram işlerinin önemli miktarda azalması nedeni ile istihdam azaltılması kararı alınarak feshedildiği, işverenin önemli miktarda iş kaybının olduğu, tasarruf önlemlerinin alınması gerektiği, iş sözleşmesinin feshedilmesinden önce davacıya aynı koşullarda ...‘da çalışmasının teklif edildiği, davacının iş sözleşmesinin feshinin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığından davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir.

Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda, davacı 01.10/1997-29/12/2014 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde Aşçı (Pastacı) olarak çalışmıştır. İş akdi, 29/12/2014 tarihinde ... tarafından bazı illerde ikram yüklemelerinin kaldırılması ve bunun sonucunda önemli miktarda iş kaybının olduğu, tasarruf önlemlerinin alınması gerektiği ayrıca yapılan duyuruya rağmen ... ünitesinde görev almak konusunda davacının herhangi bir başvurunun olmaması ve başka bir boş kadroda istihdamının mümkün olmaması nedeniyle 4857 sayılı Kanunu’nun 17 ve 18. Maddeleri uyarınca feshedilmiştir.

Davalı işverenliğin fesih bildiriminde belirttiği hususla ilgili olarak işletmesel karar aldığı, bu kapsamda 16/12/2014 tarihinde ... ünitelerindeki çalışanlara ... ünitesinde görev almak isteyenlerin ünite müdürlüğüne yazılı olarak başvurmaları gerektiği konusunda ilan yayınladığı sabittir. Dosya kapsamından anlaşılacağı üzere yapılan duyuru neticesinde ... ünitesinde çalışmayı kabul edip orda işe başlayan işçiler olmuştur.

Her ne kadar davalı taraf işletmesel bir karar aldığını, bu kararı da tutarlı bir şekilde uyguladığını ve feshe en son çare olarak başvurduğunu iddia etse de, işverence aynı şekilde "... ...'nın 21/10/2011 tarih ve B.022.....0.06.04.00-816 sayılı kararına istinaden uçaklara ikram ürünlerinin gidiş- dönüş olarak ... merkezden yüklenmesi şeklinde iş değişikliğine gidilmiş olup diğer illerden yapılan ikram yüklemelerinin tamamen kaldırıldığını, bu sebeple davacının çalıştığı ... ünitesinde ve diğer ünitelerde ikram, mal kabul, depolama, temizlik, hijyen, üretim, planlama, müşteri temsilciliği yükleme, şoför ve sair kadrolardaki iş hacminin azalmasına bağlı olarak iş gücü fazlasının ortaya çıktığını, bu durumun 20/10/2011 tarihinde işyerlerinde yapılan bir duyuru ile tüm çalışanlara bildirildiğini, bu duyuruda işten çıkışlarda ilk olarak gönüllü olarak ayrılmak isteyenlere öncelik verileceği, tüm yasal hak edişlerini alarak ayrılmak isteyenlerin ve ... ünitesinde görev almak isteyenlerin 25/10/2011 tarihine kadar şirkete başvurmalarının gerektiğinin bildirildiğini" şeklinde işletmesel karar aldığı ve ... ve diğer bölgelerde benzer şekilde işçi çıkarttığı, davacının da bu işletmesel kararda iş azalışı gerekçe gösterilmesine rağmen İş sözleşmesinde 03.11.2011 ... Adnan Menderes Havalimanında Aşçı olarak çalışmak üzere işe başladığının anlaşıldığı, 2011 tarihli işletmesel kararda yüklemelerin sadece ...'dan yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen fesih yazısında antetde davalı şirketin ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... işyerlerinin bulunduğu, 16/12/2014 tarihli duyuru da ise bu kez ... Atatürk, ..., ... ve ... üniteleri dışında ikram hizmeti alınmayacağı belirtilmiştir. 2011 tarihli işletmesel karara rağmen işverenlikçe ikram hizmetinin diğer istasyonlardan da verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca ..., ... ve ... Havalimanlarındaki işler de aynı oranda artacağından davacılara sadece ... İşyerinde çalışabilecekleri yönünde duyuru yapılmış olması davalı işverenlikçe feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığını açıkça göstermektedir. Tüm bu nedenlerle işverenin birkaç yıl arayla aynı şekilde işletmesel karar alması ve kararı tutarlı uygulamayıp fesih aracı olarak kullanması nedeniyle fesih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Davacının 01/08/1997-29/12/2014 tarihleri arası kıdemi 15 yıldan fazla olduğundan işe başlatmama tazminatının takdiren davacının 6 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesi gerekmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkeme kararının bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda belirtilen nedenlerle:

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin altı aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5-Harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacının yapmış olduğu toplam 100.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına

8-Yatırılan gider ve delil avanslarından artan kısmın ilgili tarafa iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 25.11.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.