Esas No: 2021/19238
Karar No: 2021/10009
Karar Tarihi: 14.12.2021

**9. Ceza Dairesi         2021/19238 E.  ,  2021/10009 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli dolandırıcılık (sanık ...); kasten yaralama (sanık ...)

HÜKÜM : Sanıklardan Recep'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli dolandırıcılık, ...'nın ise kasten yaralama suçlarından mahkumiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık ... müdafisi ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi ve Recep müdafisince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnameyle birlikte Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya müdafinin katılmaması nedeniyle duruşmasız yapılan değerlendirmede başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Oluşa uygun kabule göre sanığın işlediği kasten yaralama suçunun 5237 sayılı TCK'nın 86/2. maddesinde düzenlenip, öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla, aynı Kanunun 66/1-e, 67/4. maddelerinde belirtilen 12 yıllık olağanüstü dava zamanaşımına tabi bulunduğu ve suç tarihi ile inceleme günü arasında bu sürenin geçtiği anlaşıldığından, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında bu suçtan görülen kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma, tanık beyanları, doktor raporu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü eşiyle yaşadığı sorunların çözülmesi için kendisinden yardım isteyen reşit katılana kendisiyle cinsel ilişkiye girmek suretiyle üzerindeki büyünün bozulacağını söyleyip, hileyle direncini kırdıktan sonra nitelikli cinsel saldırıda bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2021 tarihinde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kasten yaralama suçlarından kurulan hükümler yönünden oy birliğiyle, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hüküm açısından ise üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemenin kabulüne göre; Sanığın katılanın eşi ...'ye yönelik eyleminden sonra katılan ...’ya ''siz dinen de boşanmışsınız'' deyip nikâh kıyması ve sonrasında katılan ...'ya ''ben para için yapmıyorum ama benim safran kâğıdı almam lazım'' diyerek katılan ...'dan 150 lira para alması şeklinde gerçekleşen eylemi, evde ele geçen muskalar nazara alındığında TCK'nın 158/1-a maddesinde düzenlenen dini inanç ve duygularını istismar etmek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır. Sanığın işlediği fiil dini inanç ve duyguları kullanarak nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen ceza onanmıştır.

Sayın çoğunluk ile ihtilafa düştüğümüz husus, psikolojik sorunları olan ve evliliğini kurtarmak isteyen ... ile eşi katılan ...’ya yardım etmek için evlerine gelip muska vermek ve büyü bozmak için çeşitli sözde hareketlerde bulunup sonra da işlemler bittikten sonra safran kağıdı alma bahanesiyle 150 lirayı almaktan ibret olayda dini inanç ve duyguların kullanılarak nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığı konusundadır.

Dolandırıcılık suçu, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak” şeklinde tanımlanmıştır. Suçun temel kavramı hiledir. Mağduru aldatan hileli davranışlar sonucunda haksız menfaat elde edilmelidir. Hileli davranışların haksız menfaati elde etmeye uygun olması ile arada nedensellik bağı da aranmalıdır.

Dini inanç ve duyguların istismar edilerek dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, failin bir dinin inanç veya duygusunu kullanarak dolandırıcılığı işlemesi gerekir. Dinde yeri olmayan halk içinde dini sanılan hurafeler, adetler, töre veya ritüeller nitelikli halin uygulama alanı dışındadır. Dolandırıcılığa vasıta olarak kullanılan dini inanç veya duygunun mağdurun inandığı dinin bir gereği olmalıdır. Din adamı kılığında sözde büyü bozma, muska yazma, psikolojik sorunları tedavi etme karşılığı para almak dini inanç ve duyguları istismar ederek dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. Dinde büyü bozma, muska yazma veya psikolojik sorunu olanları iyileştirme türünde bir inanç veya duygu bulunmamaktadır.

Ceza hukuku kuralları, geniş yoruma elverişli değildir. Kıyasa yol açacak şekilde uygulama da yapılamaz. Bir dini inanç veya duygu içinde yer almayan safsata, yalan ve hurafeler halk içinde yaygın olsa bile nitelikli dolandırıcılığı oluşturmaz. Bu nitelikli hal, kişinin inandığı dinin gereği inanç ve duygusu istismar edilirse uygulanabilir. Dini inanç ve duyguların istismarından bahsedilebilmesi için de ancak dini bir emir veya yasak kullanılarak haksız menfaat temin edilmelidir. Büyü bozma, muska yazma, psikolojik sorunları tedavi etme dinin kabul ettiği inanç ve duygular değildir. İnsanların dini bilgilere vakıf olmaması ve cehaletleri nedeniyle sözde din adamı olduğunu iddia eden şarlatanlara, sahtekarlara kanarak gerçekleştirdikleri saçma, akla aykırı işlere dini inanç ve duygu anlamı yüklenemez. Bu hallerde kişinin iradesi ortadan kalkmaz. İradi davranma yeteneğine sahip kişi fiil ehliyetine de sahiptir; hak edinebilir ve borç altına girebilir. Katılanın iradi davranma yeteneğini ortadan kaldıran hiçbir sebep olmadığı için dolandırıcılık suçu da oluşmaz.

Dolandırıcılık, hile kullanılarak haksız yarar sağlamak suretiyle işlenebilen bir suç olduğu için önce muska verip sözde büyü bozma uğraşlarını gerçekleştirip sonra da para istemek kanundaki tipik suç tanımına uymamaktadır. Sanık katılanların istediği büyü bozma ve muska verme gibi talepleri yerine getirmiştir. Başlangıçta böyle bir istek veya anlaşma yokken sonradan para talep etmesi ve 150 lirayı alması dolandırıcılık değildir. Mağdur, büyü bozma ve muska verme işleri bittikten sonra parayı rızasıyla vermiştir.

Dini inanç ve duyguları istismar ederek dolandırıcılık suçu işlenmediğinden bu suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün de bozulması gerekirken onanması yönündeki çoğunluk düşüncesine iştirak etmiyorum.