Esas No: 2015/8079
Karar No: 2015/15242
Karar Tarihi: 28.04.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/8079 E.  ,  2015/15242 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,davacının, işe girdiği tarihten bu yana davalı ...’nin aynı deposunda çalıştığı halde önce ..., son olarak da .... İsimli taşeron şirket işçisi olarak gösterildiğini, ana firma ... işçileri ile birlikte, aynı koşullarda, aynı yöneticilerin talimatları ile çalıştığını, aynı işyerinde, aynı işi yaparak, aynı koşullarda, aynı servisle işe gidip gelerek, aynı yemekhanede yemek yiyerek çalıştığı halde değişik taşeron şirket işçisi olarak gösterildiğini, Taşeron firma işçileri ile ana firma işçileri birlikte aynı ekipte çalışmakta olup, işyeri amirleri asıl ve alt işveren işçisi olabildiğini, yani bazen alt işveren işçisi asıl işveren işçisinin amiri olduğu bazen de asıl işveren işçisi alt işveren işçisi olmakta olduğunu, davacının ... işçilerinden birinin takım lideri olduğu ekipte ... işçileriyle birlikte çalıştığını, Bu şekilde, yasaya aykırı, göstermelik ( muvazaalı )alt işverenlikler ihdas edilerek işçilerin ücret ve sosyal hakları gasp edilmek, sendikalaşması engellemek, sorumluluk zinciri kırılmak istendiğini, İş Kanununun 2. Maddesinde açık bir şekilde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” dendiği halde, asıl iş yasaya aykırı bir biçimde bölünerek alt işveren işçilerine yaptırıldığını, işçiler hiçbir zaman tanışmadıkları, görüşmedikleri, görmedikleri alt işverenlerin işçisi olarak işlem gördüklerini, haberleri dahi olmadan bir alt işverenden diğer alt işverene nakledildiklerini, daha sonradan bir alt işverenden diğerine haklarıyla birlikte devredilmelerine rıza gösterildiklerine ilişkin yazılar imzalatıldığını, davacının, işe girerken ... yetkilileri tarafından görüşmeye çağırılarak sınava tabi tutulduğunu ve işe başlamasına da ... yetkililerinin karar verdiğini, Çalıştığı süre boyunca da ... yetkililerinin emir ve talimatı altında olduğunu, ...’nin alt işvereni gibi görünen ..., bu işi yapmak için gerekli organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa, yani bu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimine sahip olmadığını, İşe ve işin yürütülmesine ilişkin bütün yönetim ve denetim asıl işverene ait olup, çalışanların işe alınmasına ve çıkarılmasına da karar veren asıl işveren olduğunu, Yaklaşık 2 yıldan bu yana aynı depoda değişik ünvanlarda alt işverenlerin işçisi olarak gösterilerek çalışmakta olan davacı, ağır çalışma koşulları, düşük ücret gibi nedenlerle asıl işveren işçileriyle birlikte ... sendikasına üye olduğunu, daha önce de sendikal nedenlerle işçi çıkaran davalı ... yetkilisi ... ( Operasyon sorumlusu ) 06.06.2013 tarihinde müvekkili odasına çağırdığını ve başka bir adresteki depoya gönderileceğini, bundan sonra orada çalışacağını söylediğini, bu duruma ilişkin yazılı tebligat yaptığını, davacının “ aynı iş olduktan sonra niye gitmeyeyim. Gider orada çalışırım, yemek, servis haklarımda olursa problem yok “ dediğini, buna rağmen ... isimli ... yetkilisinin; “ kendi isteğinizle ayrılın, yoksa hiçbir şey alamazsınız, tazminatsız çıkarılırsınız, sendika bu işyerine giremez “ diyerek kendi isteğiyle işten ayrılmak istediklerini bildiren yazılar imzalatmak istediğini, ancak davacının reddettiğini, Bu tebligattan sonra işinin başına dönen davacının yanına bu defa ... ( güvenlik amiri ) ve ... isimli ... ( davalı şirket ) yetkilileri gelerek “ yanlış yapıyorsun, tazminatını al çık, seni burada çalıştırmazlar, ...’a sendika giremez “ diyerek, davacıyı kendi isteği ile işten ayrılmaya zorladıklarını, işyeri değişikliğine ilişkin tebligatı aldıktan sonra davacının 10.06.2013 tarihinde bildirilen adresteki depoya gidip çalışmayı kabul ettiğini bildiren bir dilekçe verdiğini, ... isimli yetkili müvekkilin bu dilekçesini almasına rağmen davacıya kendi isteğiyle işten ayrıldığını bildiren bir yazı imzalatmak için bir kez daha girişimde bulunduğunu, davacının reddettiğini ve davacının 12.06.2013 tarihinde bölge müdürü ... tarafından “... alanı ... Sk. No:... ..../...” adresindeki depoya götürüldüğünü, buradaki depo müdürünün “ böyle adamlar istemiyorum, sorunlarınızı depoma taşımayın, sendikayı benim depoma da bulaştıracaksınız” diyerek davacının yanında kendisini çalıştırmak istemediğini açık bir dille beyan ettiğini, Buna rağmen ... isimli bölge müdürünün davacıya burada çalışacaksın diyerek müvekkili yeniden eski deposuna götürdüğünü, 13.06.2013 tarihinde işyerine giden davacının, ... isimli başka bir sendika üyesi işçi ile birlikte yeni görev yeri olarak bildirilen depoya götürüldüğünü, ancak hiçbir iş verilmeden bir odada beklemelerinin söylendiğini, davacı ve sendika üyesi diğer işçiyi istemeyen depo müdürünün, davacının diğer işçilerle temasını engellemek istediğini, Birkaç saatlik beklemeden sonra odaya gelen bir işçinin, davacı ile ... isimli işçiye “ sırtınızda yük taşıyacaksınız” dediğini, davacının ve diğer işçi “ biz RT operatörüyüz “ deyince, “ kabul etmeyeceğinizi biliyorlar zaten “ diyerek odadan çıktığını, akşama kadar bu odada oturtulan davacı ile ... için verilen işleri yapmadıklarına ilişkin tutanaklar imzalatılmak istendiğini, davacı ile ...'ın verilen işi yapmaya hazır olduklarını, ancak kendilerine iş verilmediğini, sendika üyesi oldukları için yıldırma amacıyla kendilerinin dışında işler yaptırılmak istendiğini söyleyerek duruma itiraz ettiklerini, akşam iş çıkışında ertesi gün eski depolarına gidip çalışmaları söylendiğini, 14.06.2013 tarihinde eski depoya giden davacı ile ...’ın işyerinin içine girmeleri engellenerek güvenlik noktasında bekletildiklerini, Öğleden sonra ... isimli işveren yetkilisinin gelerek, davacı ile ...’ı işyeri içine alarak ve yeniden bir tutanak imzalatmak istediğini, davacı ile ... bu tutanağa savunmalarını yazdıklarını, ardından kendi istekleriyle işten ayrıldıklarına ilişkin bir yazı imzalatılmak istenmesine rağmen davacı ile ...'ın bu yazıyı imzalamayı reddettiklerini, Bunun üzerine özel güvenlik elemanları çağırılarak işyeri dışına çıkarılarak işten çıkarıldıklarının söylendiğini, yazılı fesih beyanı verilmediği için davacı ile ... ın 15.06.2013 tarihinde yeniden işyerine gittiklerini, ...'ın parmak basarak imza attığını ve işyerine gidip çalışmaya başladığını, ancak müvekkilinin işyeri içine sokulmadığını, ...’ın da bir süre sonra özel güvenlik marifetiyle yeniden işyerinin dışına çıkarıldığını, davacıya yazılı fesih beyanı verilmediğini, verilen işi yapmadığı gerekçesiyle işten çıkarıldığı söylenen davacıya ilişkin iddianın gerçeği yansıtmadığını, gerçek fesih sebebinin davacının davalı işyerinde örgütlenme çalışması başlatan ... sendikasına üye olması ve iş arkadaşları ile ( iş saatleri dışında ) sendika üyeliği konusunda işçilerle sohbet etmesi olduğunu iddia ederek feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,müvekkillerden davalı ..., nin lojistik faaliyetini sürdürmekte olup “ 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na” ekli cetvelde belirlenen ... sıra numaralı ardiye ve antrepoculuk iş kolunda faaliyet göstermekte olduğunu, Diğer müvekkil davalı ...'nin ise, aynı adresteki işyerinde ambalajlama, paketleme, etiketleme, yükleme ve boşaltma faaliyetini sürdürmekte olup “İşkolları Yönetmeliği’nin 10 sıra numaralı “ ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar” iş koluna tabi bulunduğunu, her iki şirketin tabi bulundukları işkolları bir birinden tamamen farklı olduğunu bu nedenle, davayı haklı çıkartmak gayreti içinde, dava dilekçesinde ileri sürülen muvazaalı asıl işveren – alt işveren iddiasının bir dayanağının olmadığını, davacının alt işveren işçisi olmasından ya da sendikaya üye bulunmasından ötürü kısıtlanmış bir hakkı söz konusu olmadığını,. Yargılama sırasında, aynı işi yapan işçilerin ücret bilgileri karşılaştırıldığında, sendikalı olanlar ile sendikasız olan işçiler arasında ücret ve diğer hakları bakımından hiçbir ayrımın yapılmadığı kanıtlanacağını, Ayrıca, müvekkil şirketler farklı işkollarında faaliyet gösterdiklerinden ve yaptıkları işler bir birinden tamamen farklı olduğundan, “davacının aynı organizasyon içinde çalıştırıldığı talimatların bütün işçilere aynı kişiler tarafından verildiği vb iddialar” samimi olmaktan uzak, olayı tamamen iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini göstermek için yaratılmış yapay nedenler olduğunu, Davacının iş sözleşmesi “İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle” feshedildiğini, İş sözleşmesinin feshinden önceki süreçte davacının, müvekkillerden ...’nin ... – ... adresindeki işyerinde depo uzmanı görevinde çalıştığını, Lojistik sektörünün müşteri odaklı olması ve müşterilerden alınan iş yoğunluğuna göre, zaman zaman işçilerin farklı lokasyonlardaki işyerlerinde görevlendirilebilmekte olduğunu, Müşterilerden gelen siparişlere ve iş yoğunluğuna göre, işyerlerindeki iş gücü sayısı değişkenlik gösterdiğini, Somut olayda da, ... işyerindeki iş gücü fazlalığı, ...’deki iş gücü açığı nedeni ile davacının bu iş yerinde görevlendirilmek istendiğini, Kocaeli ili içinde ve dışında birçok yerde işyerleri bulunan müvekkili şirketlerin, davacının iş şartlarında olumsuzluk meydana gelmemesi için duyarlı davranarak davacıyı bir birine yakın mesafedeki işyerlerinde çalıştırmak için özen gösterdiklerini, davacının 06.06.2013 tarihi görevlendirme yazısı ile müvekkil şirketlerin ...ndeki işyerine tayin edildiğini, Bu görevlendirmede davacının iş şartlarında aleyhine hiçbir düzenleme yapılmadığını aksine iş şartlarını daha iyileştirici bir davranış sergilendiğini, davacının çalıştığı ... işyeri ile görevlendirildiği ...’deki işleri ... ilçesi içinde bir birine oldukça yakın mesafedeki olduklarını, Ayrıca, davacı depo uzmanı olarak çalışmakta iken yeni görevi sevkiyat uzmanlığı olduğundan “Uzman” olan unvanının değiştirilmediğini, dava dilekçesinde de net 975 TL olarak belirtilen ücreti bu görevlendirme nedeni ile net 1.125 TL’na çıkartılarak kendisine 150 TL zam yapıldığını, Davacının, görev değişikliği yazısının altına, “ yukarıdaki yazınızı okudum. Belirlenen iş yerinde çalışmayı kabul ediyorum. Bilgilerinize arz olunur. 06.06.2013” yazarak imza ettiğini, Davacının, 06.06.2013 tarihinde yeni işyerinde çalışmayı kabul ettiğini yazılı olarak bildirmesine rağmen, bu defa 10.06.2013 tarihinde müvekkil şirkete vermiş olduğu dilekçesinde, “tarafıma bildirdiğiniz adresteki işyerinizde çalışmayı şu an çalıştığım şartların aynı olması koşulu ile kabul ediyorum” şeklinde beyanda bulunduğunu, davacının, 13.06.2013 tarihinde yeni adresteki işyerine gittiğini, Ancak, bu işyerinde çalışma koşullarının değiştirildiğini iddia eden davacının, 13.06.2013 tarihinden itibaren verilen işleri yapmayarak oturma salonunda beklemeye başladığını, Yapılan sözlü uyarılara rağmen eylemini sürdüren davacıya, 14.06.2013 tarihinde işyerinde “ işe davet ve savunma yazısı” tebliğ edilmek istendiğini, davacının bu yazıyı imza etmekten kaçınması üzerine, ilgililer tarafından kendisine okunarak tutanak düzenlendiğini, davacının, yeni işyerine gitmekle birlikte 13.06.2013 tarihinden itibaren başlattığı verilen işi yapmamak ve işyerinin oturma salonunda beklemek” şeklindeki eyleminin yapılan sözlü ve yazılı uyarılara rağmen devam etmesi karşısında iş sözleşmesi 14.06.2013 tarihinde davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshedildiğini, 06.06.2013 tarihli dilekçesi ile görevlendirmeyi kabul eden davacı, yeni iş yerinde iş başı yaptığında, “ ben RT operatörüyüm, başka bir iş yapmam” diyerek verilen işi reddettiğini, Halbuki, davacının eski işindeki depo uzmanlığı işinin nitelikleri ile yeni işyerindeki sevkiyat uzmanlığının nitelikleri birbirinin aynısı olduğunu, davacının iş sözleşmesi sendikal faaliyet nedeni ile feshedilmediğini, davacının, bu iddiasını samimi ve inandırıcı delillerle kanıtlamak zorunda olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının ...'nin işçisi sayılması gerektiği, feshin geçerli sebebe dayandığının ispatlanamadığı, feshin dayandırıldığı olguların ve haklı nedenin veya geçerli bir sebebin var olmadığı, feshin tutarlı, ölçülü ve kaçınılmaz olmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren çeşitli olguların ispat ve tesit edilebildiği, işverenin yükümlü olmasına rağmen bu olguların ve davranışlarının nedenini ispat edemediği, feshin sendikal nedenle yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve davacı işçinin davalılardan ...' ye iadesine ve hükmedilen tazminatlardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta işverence gerçekleştirilen feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığı ve davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.

İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda, sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü bir biçimde gösteren çeşitli olguların ispat ve tespit edildiği gerekçesi ile işverence yapılan feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilmişse de bu husus da yapılan araştırma yetersizdir.

Feshin yapıldığı dönemde sendikaya üye olmayıp, iş sözleşmesi feshedilen işçilerin bulunup bulunmadığı, sendikaya üye olan ve davalı iş yerinde çalışan toplam işçi sayısı ve üyelik tarihleri, sendika üyeliğinden istifa etmesine karşın iş akdi sonlandırılan işçilerin olup olmadığı, sendikalı olup iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin yerlerine yeni işçi alınıp alınmadığı ve yetki prosedürünün başlatılıp başlatılmadığı hususları araştırılmamıştır.

Mahkemece, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırma yapılmadan sendikal tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 28.04.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.