Esas No: 2017/904
Karar No: 2018/10
Karar Tarihi: 16.01.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/904 E.  ,  2018/10 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Nitelikli öldürme suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 82/1-d, 62/1, 53, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2014 gün ve 246-211 sayılı resen temyize tabi hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.12.2016 gün ve 5283-4376 sayı ile TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.04.2017 gün ve 345276 sayı ile;

"...Sanığın olay günü İzmir'den gelen babasını iş yerinden alarak eve bıraktığı, tek başına dışarıda alkol alarak saat 23.00 sıralarında eve geldiği, olaydan sonra 2,37 promil alkollü olduğu anlaşılan sanığın maktulle salonda karşılıklı oturdukları, sanığın annesi Saliha'nın sanığa çay yaptığı, acıktığını söyleyen sanığa yemek ısıtmak için mutfağa gittiği, mutfaktan konuşmaları duyduğu, sanığın babası ile İzmir seyahati hakkında konuştuğu, belinde olan ve beyanına göre mermisi namluda olan ruhsatlı tabancasını çıkararak 'bu tabancanın tetiğinde sorun var, arızalı' dediği, babasının 'bu işlerden sonra yenisini alırım' dediği, sanığın tetiğe dokunması ile tabancanın iki kez patladığı, bir mermide de iğne izi belirlendiği, yapılan incelemede bu merminin patlamaya engel durumunun olmadığı, tetiğin hafif dokunması ile oluşabileceği açıklandığı, tabancanın yarı otomatik tabanca olduğu, tetiğe her defasında basılması ile patlayacağı ancak sanığın olay saatinde aşırı alkollü olduğu, ilk patlamadan sonra oluşan korku ile tekrar tetiğe basmasının olanaklı olduğu, otopsi raporunda sol koltuk altına yakın mermi giriş deliği, sol uyluk üst kısmında mermi giriş deliği olduğunun açıklandığı, bunun da kontrollü bir atış olmadığının anlaşıldığı, bir hedefin seçilmediği, sanıkla babası arasında öldürmeyi gerektirir bir olayın yaşanmadığı, sanık ve yakınları olan tanıklar da olay öncesinde ve olay sırasında sanıkla ölen arasında kavga ve tartışma olayının yaşanmadığını söyledikleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın babasını kasten öldürdüğü konusunda somut bir delil bulunmadığı, olayın oluşu birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.05.2017 gün ve 1170-1570 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, kasten öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

19.11.2012 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olayın Kocaeli ili, Ayazma Mahallesi, Bayındırlık Kalıcı Konutları Sitesinde, 74 numaralı apartmanın 2. katında yer alan 8 numaralı dairede meydana geldiği, salon zemininde, sırtüstü yatar şekilde bir erkek cesedinin bulunduğu, cesedin solunda ve sağında 1'er adet 7,65 mm çapında 2 adet boş kovan ile yemek masası üzerinde 1 adet Beretta marka tabanca olduğu, tabancanın atış yatağında, dip tablasında hafif iğne vuruş izi bulunan 1 adet dolu fişeğin yer aldığı, şarjörde ise 7 adet dolu merminin bulunduğu açıklamalarına yer verildiği,

Aynı tarihli ölü muayene ve otopsi raporunda; maktulün vücudunda 2 adet ateşli silah mermi çekirdeği isabetinin bulunduğu, göğsün sol koltuk altına yakın kısmından vücuda giren mermi çekirdeğinin, yukarıdan aşağıya, soldan sağa, önden hafif arkaya seyirle akciğer, kalp, mide ve ince bağırsağı delerek göbeğin 10 cm sağında cilt altında kaldığı, maktulün vücuduna isabet eden ikinci mermi çekirdeğinin ise sol uyluk üst kısımdan girip, yine yukarıdan aşağıya, önden arkaya, sağdan sola seyir izleyerek sol uyluk dış yüzden çıkarak vücudu terk ettiği, maktulün vücudunda bunların dışında herhangi bir darp ve cebir izinin bulunmadığı, ölümün, belirtilen organ delinmelerine bağlı iç kanama sonucu meydana geldiği bilgilerine yer verildiği,

Sanık hakkında düzenlenen 19.11.2012 tarihli adli raporda; sanığın 2,37 promil alkollü olduğunun, vücudunda herhangi bir darp cebir izinin bulunmadığının belirtildiği,

23.11.2012 tarihli uzmanlık raporunda; suçta kullanılan tabanca üzerinde vücut izi ve delile rastlanılmadığının, 17.12.2012 tarihli uzmanlık raporunda ise; sanığın tişörtünde ve atletinde bulunan kan lekelerinin maktulün kan numunesinden elde edilen genotip özellikleri ile uyumlu olduğunun ifade edildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 22.11.2012 günlü uzmanlık raporunda; suçta kullanılan silahın 7,65 mm çaplı, Browning tipi fişek atan, yarı otomatik bir tabanca olduğu, ateş etmesine engel mekanik bir arızasının bulunmadığı, yapılan tatbiki atışlarda çap ve tipine uygun fişekleri mekanik yapısına uygun şekilde yarı otomatik olarak, tek tek patlattığı, seri olarak atış yapmadığı, tabancanın 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği taşıyan silahlardan olduğu, olay yerinde bulunan 2 adet boş kovan ile maktulün vücudundan çıkarılan 1 adet mermi çekirdeğinin incelemeye konu tabancadan atılmış olduğu, kapsülü üzerinde teşhis ve tespite elverişli olmayan yüzeysel yapıda ateşleme iğnesi temas izi bulunan 7,65 mm çaplı merminin görünümü itibarı ile kullanım amacına uygun, yasak nitelikte fişek olduğu bilgilerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesince düzenlenen 22.01.2013 ve 21.03.2014 günlü raporlarda; suçta kullanılan 7,65 mm çapındaki tabancanın atış poligonunda yapılan deneme atışlarında tetiğe yapılan her basınçta 1 adet olmak üzere fişekleri tek tek patlattığı, ateş etmesine engel mekanik bir arızasının bulunmadığı, emniyet sisteminin çalıştığı, atışa hazır hâlde yani fişek yatağında fişek varken, horoz kurulu ve emniyeti açık iken tetiğe basınç kuvveti uygulanmadan çekme, çekiştirme, sarsıntı gibi etkenlerle kendiliğinden patlamadığı gibi, silahın beton gibi sert zemine düşürülmesi sırasında da kendiliğinden ateş almadığı, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için tetiğe horoz kurulu iken 2,5 kg, horoz kurulu değilken 5 kg civarında basınç uygulanması gerektiği açıklamalarına yer verildiği,

21.01.2013 tarihli uzmanlık raporunda; maktulün giysileri üzerindeki atış artıklarından, atışların uzak atış mesafesinden yapılmış olduğunun, sanığın elinde atış artığı bulunmadığının, maktulün sol el içinde atış artığına rastlanıldığının ifade edildiği,

Sanık müdafii tarafından dosyaya sunulan uzman mütalaası ve eklerinde ise; suçta kullanılan tabancanın 05.10.2012 tarihinde bakım maksadıyla Ahmet Zeki Eren'e ait silah tamirhanesine getirildiği açıklamasına yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ... kollukta; sanığın annesi olduğunu, olayın gece saat 00.30'da meydana geldiğini, olaydan yarım saat önce sanığın eve geldiğini, aç olduğunu söylemesi üzerine sanığa yemek hazırlamak için mutfağa geçtiğini, kocası maktul ...'in ise salonda oturmakta olduğunu, sanığın pijamalarını giyip salona geçtiğini, babası olan maktul ile sohbete başladığını, sanığın “baba, bu tabanca iyi değil, arızalı” gibi sözler söylediğini işittiğini, maktulün de “sana daha iyisini alırım” dediğini, bu sırada kızları Esra ve Özge'nin odalarında olduğunu, mutfakta iken bir el silah sesi duyduğunu, salona geldiğinde sanığı maktule sarılmış olarak gördüğünü, sanığın kendisine “ambulansı ara” dediğini, silahı alıp yere vurduğunu, “akşam akşam niye bundan bahsediyorsunuz” dediğini, silahla kızların odasına giderek kızlarından ambulansı aramalarını istediğini, gelen polislere silahı teslim ettiğini, olay gecesi tartışma yaşanmadığını, olayın kaza ile meydana geldiğini; bu ifadesinden 9 gün sonra kolluk tarafından alınan ek ifadesinde ve mahkemede ise; olayın şoku ile ilk ifadesinde bazı hususları yanlış söylemiş olabileceğini, olay sırasında büyük kızı Özge'nin su içmek için yanına mutfağa geldiğini, küçük kızı Esra'nın ise salonda maktul ve sanığın yanında olduğunu, maktulün salondaki ikili koltukta, sanığın ise üçlü koltuğun ortasında oturduklarını, olay gecesi evde herhangi bir kavga yaşanmadığını, eşyaların devrilmediğini, sanığın alkollü olduğunu fark etmediğini,

Tanıklar Esra ve ... kollukta benzer şekilde; sanığın kız kardeşleri olduklarını, olay gecesi odalarında uyuyor iken silah sesi duymaları üzerine uyandıklarını, sanıkla maktulün arasının iyi olduğunu, olay gecesi kavga yaşansa duyabileceklerini, olayın kaza sonucu meydana geldiğini, tanık ... kollukta alınan ek ifadesinde ve mahkemede ise; olay sırasında salonda olduğunu, sanık ile maktulün, silahın arızası ile ilgili konuştuklarını, maktulün sanıktan silahını istediğini, sanığın belindeki silahı çıkarıp maktule uzatırken iki el silah sesi duyduğunu, sanığın üçlü koltuğun ortasında, maktulün ise ikili koltukta oturuyor olduğunu, olay gecesi kavga çıkmadığını, herhangi bir eşyanın devrilmediğini, belki masanın üzerindeki çayın devrilmiş olabileceğini, korktuğu için ilk ifadesinde olayı farklı anlattığını, kötü bir niyetinin bulunmadığını, tanık ... kolluk tarafından alınan ek ifadesinde ve mahkemede; olaydan hemen sonra verdiği ilk ifadesinde korktuğu için bazı hususları farklı anlattığını, aslında olay esnasında uyumadığını, annesi yemek hazırlarken mutfakta olduğunu, bu sırada iki el silah sesi duyduğunu, salona gittiğinde sanığı maktulün üzerine eğilmiş vaziyette “baba, baba” diye bağırırken gördüğünü, sanığın söylemesi üzerine ambulans çağırdıklarını, olay gecesi herhangi bir eşyanın devrilmediğini, kavga yaşanmadığını,

Tanık ... kollukta; sanık ve maktulün ikamet ettiği dairenin alt katında yaşadığını, gece saat 00.05 sıralarında üst komşusu olan maktulün dairesinden bağrışma sesleri geldiğini, daha sonra masa gibi bir şeyin devrilme sesine benzer bir ses duyduğunu, devrilme sesinden hemen sonra peş peşe iki el silah sesi duyduğunu, ardından üst katta koşuşmalar olduğunu, maktulün kızlarının "baba kendine gel" diye bağrıştıklarını duyduğunu, kızlardan birinin "amca çabuk gel, abim babamı vurdu, ambulans çağırdık gelmedi" diye telefonda konuştuğunu çok net bir şekilde işittiğini; mahkemede de; olay gecesi boğuk erkek sesleri duyduğunu, duyduğu sesin maktulün sesine benzediğini, ardından “güm” diye tek ve tok bir ses duyduğunu, hemen ardından iki el silah sesi işittiğini, yukarıdan koşuşma sesleri geldiğini, dikkatini vererek dinlemeye başladığını, maktulün kızlarının "baba kendine gel" diye bağırıştıklarını, kızlardan birinin "amca çabuk gel, abim babamı vurdu, ambulans çağırdık gelmedi" diye telefonda konuştuğunu çok net bir şekilde işittiğini, sanık ve maktul ile 10 yıldır aynı apartmanda oturduklarını, olaydan 2-3 yıl kadar önce sanığın nişanlısından ayrılması nedeniyle maktulün sanığa kızdığını, kendisinin de bunları alt kattan işittiğini, bunun dışında sanık ve maktul arasında kavga ve münakaşaya tanık olmadığını, olay gecesi duyduğu seslerin boğuk olduğunu, kavga ve münakaşadan kaynaklansa daha yüksek sesli konuşmalar olması gerektiğini,

Tanık ... kollukta ve mahkemede; 10 senedir maktulün alt katındaki dairede ikamet ettiğini, komşularının kavga ettiklerine tanık olmadığını, maktul ve ailesinin iyi insanlar olduklarını, olay gecesi saat 00.20 sıralarında gürültü, bağırma, ağlama sesi ile uykusundan uyandığını, silah sesi duymadığını,

Tanıklar ..., ... ve Orhan Şamilov benzer şekilde; Kocaeli Üniversitesinde öğrenci olduklarını, yaklaşık 2 aydır olayın meydana geldiği apartmanda ikamet ettiklerini, olay gecesi silah veya kavga sesi işitmediklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; babası olan maktul ile birlikte 6-7 yıldır müteahhitlik yaptıklarını, olay günü, akşam maktulle beraber iş yerlerinden çıktıklarını, maktulü eve bırakıp tek başına İzmit'e gidip içki içtiğini, eve dönerken de bir büfeden rakı alıp içtiğini, saat 23.00 sıralarında eve geldiğini, kapıyı annesinin açtığını, evde annesi, kız kardeşleri ve maktulün bulunduğunu, maktulün yanına gidip oturduğunu, kardeşi Esra'nın bu sırada yanlarında olduğunu, annesi ile diğer kız kardeşi Özge'nin ise mutfakta yemek hazırladıklarını, 5-6 dakika maktul ile konuştuklarını, konu silah almaya gelince belindeki tabancayı çıkarıp eline aldığını, tabancayı maktule göstereceği sırada silahın art arda iki kez ateş aldığını, maktulün yüzüstü düştüğünü, düşmanının bulunmadığını, namluda sürekli mermi bulundurmadığını ancak olayın meydana geldiği günün sabahı namluya mermi sürdüğünü, maktul ile aralarında tartışma yaşanmadığını, olayın kaza sonucu meydana geldiğini, kardeşlerinin olay sırasında odalarında uyumadıklarını, komşularının olay sonrası yaşanan kargaşanın silah sesinden önce meydana geldiğini zannetmiş olabileceklerini,

19.11.2012 tarihinde savcılıkta; olay sırasında maktul ile karşılıklı koltuklarda oturuyor olduklarını, maktulün İzmir seyahatinden bahsettiklerini, aralarındaki konuşma sırasında tabancasını çıkarıp, “baba bunun tetiğinde sorun var” dediğini, silahın namlusu maktule doğru olduğu halde silahı tetiğinden tutarak “yumuşak mı, sert mi, arıza var bunda” dediği esnada silahın iki kez ateş aldığını,

21.11.2012 tarihinde savcılıkta; olay sırasında maktul ile aralarındaki mesafenin 1 metre kadar olduğunu, silahın ilk kez patlamasından sonra dizinden isabet alan maktulün öne doğru eğildiğini, bu kez silahın 2. kez ateş aldığını, bu şekilde maktulün göğüs bölgesinden de yaralandığını, olayın kaza sonucu meydana geldiğini, derin üzüntü duyduğunu,

Sorguda; tabanca taşıdığını ancak silahlarla ilgili fazla tecrübesinin bulunmadığını,

Mahkemede ise; önceki ifadelerini tekrarlayarak olayın kaza sonucu meydana geldiğini, babası olan maktulün ölümüne bu şekilde neden olduğu için üzgün olduğunu, kendisine isnat edilen suçu kabul etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmıştır.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi halinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

5237 sayılı TCK'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nun 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması halinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanununda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hal ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

Türk Ceza Kanununda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tâbi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hali, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hali ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Türk Ceza Kanununun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanunun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

1- Sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Müteahhitlik yapan sanık ve maktulün ekonomik durumlarının araştırılmaması, sanığın olaydan üç yıl kadar önce nişanlısından ayrılması sonucu babası maktul ile tartışıp tartışmadığı hususunun irdelenmemesi ve olay gerçekleşip bittikten sonra, haber verilerek olay yerine çağrılan sanığın amcasının tanık olarak ifadesinin alınmaması hususlarının, sanığın eyleminin nitelendirilmesine bir etkisinin olmayacağının anlaşılması karşısında, bu hususlarda ayrıca bir araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı ve eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "eksik araştırma ile hüküm kurulduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Ön sorunun bu şekilde çözümlenmesinden sonra mevcut delillere göre sanığın eyleminin, kasten öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusu ele alındığında;

Sanık ...'in maktulün oğlu olduğu, Kocaeli ilinde maktul ile birlikte müteahhitlik yaptıkları ve aynı apartman dairesinde ikamet ettikleri, olay gecesi dışarıda içki içen ve 2,37 promil alkollü olduğu olaydan sonra tespit edilen sanığın, gece saat 23.00 sıralarında üzerinde taşıdığı ruhsatlı tabancası ile müşterek konuta geldiği, kapıyı annesi ...'in açtığı, sanığın üzerini değiştirdikten sonra salondaki koltukta oturan maktulün yanına gittiği, bu sırada sanık ile maktul arasında nedeni tespit edilemeyen bir tartışma çıktığı, tartışma sırasında evde bulunan bir kısım eşyanın yere düştüğü, bağrışma ve devrilen eşya gürültüsünün alt katta ikamet eden tanık ... tarafından işitildiği, tartışma sırasında sanığın herhangi bir arızası bulunmadığı, tek tek atış yaptığı ve her bir atış için en az 2,5 kg basınç uygulanması gerektiği Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporlarla belirlenen tabancayı, maktule doğrultarak en az iki defa tetiğe bastığı, atışlar sonucu mermi çekirdeklerinden birinin maktulün sol uyluğundan girip yukarıdan aşağıya, sağdan sola eğimli bir seyir izleyerek maktulün bedenini terk ettiği, diğer mermi çekirdeğinin ise maktulün sol göğüs bölgesinden vücuda girip, yukarıdan aşağıya, soldan sağa, önden arkaya doğru bir seyirle karın hizasında vücut içerisinde kaldığı, maktulün akciğer, kalp, mide ve ince bağırsak delinmesi sonucu hayatını kaybettiği olayda; suçun işlendiği dairenin alt katında ikamet eden tanık ...'un olaydan hemen sonra verdiği ifadesindeki, olaydan önce bağrışmalar ve eşya devrilmesine benzeyen sesler ile bu seslerden sonra iki el silah sesi duyduğuna ilişkin beyanı, sanığın kullandığı tabancanın, sanığın iddiasının aksine ateşlenmesine mani mekanik bir arızasının bulunmadığı, emniyet sisteminin çalıştığı, atışa hazır hâlde, horozu kurulu ve emniyeti açık iken, tetiğe basınç kuvveti uygulanmadan çekme, çekiştirme, sarsıntı gibi etkenlerle kendiliğinden patlamadığı gibi silahın beton benzeri sert zemine düşürülmesi sırasında da kendiliğinden ateş almadığı, tetiğe yapılan her basınçta 1 adet olmak üzere atış yatağındaki fişekleri tek tek patlattığı, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için tetiğe horoz kurulu iken 2,5 kg, horoz kurulu değil iken 5 kg civarında basınç uygulanması gerektiği yönünde Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince hazırlanan raporlar ile otopsi raporunda maktulün vücudunda meydana gelen ateşli silah mermi çekirdeği yaralarının yukarıdan aşağı seyirli olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın maktul ile aynı hizada karşılıklı koltuklarda otururken silahın kazayla iki kez ateş alması sonucu maktulün ölümüne neden olduğu yönündeki savunmaları ile, aşamalarda esaslı şekilde ifadelerini değiştiren sanığın annesi ile kız kardeşlerinin sanığı suçtan kurtarmaya yönelik beyanlarının dosya kapsamı ve bilimsel raporlarla da çeliştiği hususları birlikte dikkate alındığında, sanığın olay gecesi tartıştığı babası maktul ...'i hedef alıp tabancasıyla iki kez ateş etmek suretiyle kasten nitelikli öldürme suçunu işlediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü TCK'nun 53. maddesi yönünden düzelterek onayan Özel Daire kararı isabetli olduğundan, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusunda da çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.01.2018 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.