Esas No: 2017/7731
Karar No: 2018/11723
Karar Tarihi: 24.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/7731 E.  ,  2018/11723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin haksız bildirimsiz sona erdirildiğini, davacının 20/10/2010 tarihinden 30/09/2012 tarihine kadar davalı şirkete ait Mediterranean isimli şirkette garson olarak, sabah kahvaltının hazırlanmaya başladığı 06:30'dan yemek ve gece servisinin bittiği 23:00-24:00'e kadar çalıştığını, hizmet akdinin haksız ve bildirimsiz olarak davalı şirket tarafından sona erdirildiğini, davacının işe giriş tarihinin 20/10/2010 olmasına rağmen ... kayıtlarında yaklaşık 8 ay sonra 02/06/2011 olarak gösterildiğini, davacının günde ortalama 17-18 saat istihdam edilmesine rağmen fazla çalışma ücretlerinin, hafta tatili ve tüm dini-milli bayramlarda aralıksız fasılasız istihdam edilmesine rağmen bayram-genel tatil çalışması alacaklarının ödenmediğini, davacının net 900,00 TL ücret aldığım ve davacıya 3 öğün yemek verildiğini, fakat sigorta primlerinin asgari ücret düzeyinden yatırıldığını, maaşının asgari ücrete karşılık gelen kısmının banka kanalıyla ödenirken bakiye kalan kısmın elden ödendiğini, davacının iş akdinin davalı şirketin geçirmiş olduğu sigorta denetiminin ardından kadro değişikliği yapılacağı söylenerek 30/09/2012 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak davalı tarafından sona erdirildiğini, davacıya çalıştığı süre boyunca yıllık izin kullandırmadığını ve yıllık izin ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, davacının tüm milli bayram ve resmi tatillerde aralıksız fasılasız çalıştığını fakat ücretini almadığını, davacıya çalıştığı süre boyunca hafta izni kullandırmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 02/06/2011 tarihinde garson olarak işe girip 30/09/2012 tarihinde kendi isteğiyle işten çıktığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının asgari ücretten istihdam edildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca antre uygulaması kapsamında sabah 07.00-12.00 akşam 18:30-21:00 saatlerinde çalıştığını, yaz aylarındaki yoğunluk dışındaki zamanlarda resmi ve dini bayramlarla tatillerde çalıştırılmadığını, hafta tatili ve yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını, davalı şirket sahibinin 16/04/2013 tarihinde trafik kazasında vefat ettiğini, çocukları küçük olduğundan şirketin eşi tarafından yönetilmekte olduğunu, davacı ite davalı işyerinde çalışmakta olan başkaca işçilerin bu durumu lehlerinde kullanmaya çalıştıklarını, hemen hemen ayni tarihleri ihtiva eden davalar ikame ettiklerini, davarım bu sebeple dahi reddedilmesi gerektiğini, davacının kıdem tazminatı, İhbar tazminatı, ve diğer ücret alacakları taleplerini kabul etmediklerini, davacının müvekkili şirketten hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dinlenen tanık beyanlarına davacının işçi olarak (Garson) yapılan ücret araştırmısına göre en son 1.164,30 TL brüt ücretle hizmet akdine bağlı olarak 1 yıl 11 ay 10 gün çalıştığı, davacının hizmet sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiği hususunun işverence ispat edilmesi gerekmekte olup, davalı işverenler tarafından bu husus ispatlanamadığından davacının iş aktinin sonlanması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazandığı, aynı şekilde davacının yıllık izinlerini kullandığı iddiasının işveren tarafından ispatlanması gerekmekte olup davacının çalıştığı süre içerisinde hak kazandığı yıllık ücretli izinlerini kullandığını veya ücretlerinin ödendiğini, davalı işveren tarafından usulüne uygun olarak tutacağı ve davacının imzasına havi izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispat etmesi gerektiği, davalılar tarafından dosyaya izin ücretinin kullandırıldığında dair herhangi bir belge sunulmadığı, işçiye yıllık izinlerini kullandırdığını veya ücretini ödediğini işveren işçinin imzasını taşıyan yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat etmek zorunda olduğu, davalı taraflar davacının yıllık izinlerini kullandığını veya karşılığı ücretin ödendiğine ilişkin davacı tarafından imzalanmış belge sunamadığından davacının yıllık ücretli izin alacağına hak kazandığı anlaşıldığı, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili, ulusal bayram genel tatil alacağı olduğunu iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, davalı işveren tarafından bu çalışmaların ödendiği hususu ispat edilmezse, davacı bu iddiasını, yaptığı çalışmaları her türlü delille ispat edebileceği, dosyada bulunan tanık anlatımlarına göre davacının yaz ve kış aylarında farklı olmak üzere fazla çalışma yaptığı, yazları hafta sonları ve cumartesi pazarda bu şekilde çalıştığı, ancak kış aylarında haftada 1 gün izin yaptığı ,ayrıca işin niteliği gereği genel tatil günlerinde ve dini ve milli bayramlarda çalıştığı ve bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği dolayısı ile fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından kaynaklanan alacakları olduğu, söz konusu alacaklara yönelik hesaplamalar tamamen tanık beyanlarına göre yapılmış olduğundan, ait oldukları dönemlerdeki ücret üzerinden hesaplanan miktarlardan Yargıtay uygulamasına paralel olarak % 30 indirim yapılmış ve hesaplamalarda, davacının fiili çalışmaları esas alındığı, bilirkişi raporu alındığı, hizmet tespiti dosyasında da rapor sunan bilirkişiden alınan rapor ve ek raporlara itibar edilerek ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücretinin hesaplanması bakımından, kök bilirkişi raporunda yaz döneminde haftada 7 gün çalıştığndan bahisle haftada 18 saat fazla mesai hesaplanmış, bu fazla mesai hesabında yaz dönemindeki hafta tatili çalışmalarındaki ara dinlenme düşüldükten sonra kalan fiili çalışmanın 7,5 saatlik kısmı, ayrıca hafta tatiline hükmedildiği için fazla mesai hesabına dahil edilmemesi gerekmesine rağmen fazla mesai hesabına dahil edildiği izlenimi doğmaktadır.

Ayrıca, kök bilirkişi raporunda yaz dönemi 5inci, 6ıncı,7inci, 8inci, 9uncu aylar kabul edilmiştir. Mahkeme tarafından esas alınanı 23/05/2014 ıslak havaleli ek bilirkişi raporunda ise sadece yaz sezonu olarak kabul edilen dönemin 6ıncı,7inci, 8inci, 9uncu aylar olarak kabul edildiği yani 5.inci ayın yaz sezonundan çıkarıldığı ifade edilmiş ise de kök bilirkişi raporu ile 23/05/2014 ıslak havaleli ek bilirkişi raporu arasında, 5inci ayın yaz sezonundan çıkarılması ile açıklanamayacak farklar bulunmaktadır. Örnek olarak, 01/07/2011-31/12/2011 arası bahsolunan ek bilirkişi raporunda 355 saat fazla mesai hesaplanmış iken, aynı dönem kök bilirkişi raporunda 526,5 saat fazla mesai olarak hesaplanmıştır. 5inci ay belirtilen tarih aralığına denk düşmemektedir.

Bu durumda hafta tatili çalışmalarında ara dinlenme düşülünce kalan 7,5 saate kadar olan fiili çalışmanın fazla mesai ücretine dahil edilip edilmediği ya da farklılığın nereden kaynaklandığı anlaşılamadığı gibi hesaplamanın sıhhati hakkında da kuşku oluşmaktadır.

Yapılması gereken iş, hafta tatili çalışmalarında ara dinlenme düşüldükten sonra artan fiili çalışmanın 7,5 saate kadar olan kısmının fazla mesai hesabına dahil edilmediği açıkça bilirkişi raporunda belirtilerek, hafta tatilllerinde ara dinlenmesi düşüldükten sonra kalan fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmı fazla mesai hesabına eklenerek ve fazla mesai süreleri denetime elverişli, birden fazla ayları kapsar şekilde değil haftalık bazda yapılan hesaplamalarda gösterilerek, davacının hafta hafta kaçar saat fazla mesai hesaplandığının denetimine elverecek şekilde ayrıntılı ve denetime elverişli hesaplama yapılarak sonuca gitmektir.

Diğer yandan, bilirkişi rapoları arasında yukarda bahsedilen çelişkilerin tümünün nedeni tek tek, dönem dönem ve haftalık bazda açıklanarak doğru sonucun ne olduğu ortaya denetime elverişli şekilde konmalıdır.

Hafta tatilinde normal çalışma saati olan 7,5 saate kadar olan sürenin de fazla mesai hesabına dahil edildiği izlenimi oluşturan ve denetime elverişsiz bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulması hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı ihtilaflıdır.

Davacının hizmet tespiti dosyası olan Silifke 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 2013/826 Esas sayılı dosyasında davacı aylık net ücretinin 900 TL olarak tespitini istemiş ancak Mahkeme tarafından davacının davalı şirkette asgari ücret üzerinden 20/10/2010- 30/09/2012 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş ve bu karar davacı temyizi olmaksızın davalılar temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2015/6341 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu nedenle davacının asgari ücret ile çalıştığı kesin yargı kararı ile belirlendiğinden bu ücrete itibar edilmelidir. Mahkemece ücretin yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.