Esas No: 2013/2179
Karar No: 2013/15624
Karar Tarihi: 10.09.2013

**21. Hukuk Dairesi         2013/2179 E.  ,  2013/15624 K.**

* İŞ KAZASI SEBEBİYLE OLUŞAN MADDİ TAZMİNATIN HESABINDA YÖNTEM

* İŞ KANUNU (4857) Madde 46

**"İçtihat Metni"**

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 104.564.95 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10/09/2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat T..T..ile karşı taraf vekili Avukat O.. S.. U.. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi B.M.. Ş.. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava 16.11.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 13,20 oranında sürekle iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı vekillerince temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin manevi tazminatın takdirine ilişkin kararı yerindedir. Maddi tazminatın belirlenmesinde ise aşağıda açıklanan nedenlerle hataya düşüldüğü görülmektedir.

Mahkemece davacının olay tarihinde günlüğü 55,00-TL’den çalıştığı, aylık çalışmasının 26 gün olduğu ve çalıştığı bu süre kadar aylık ücretinin hesaplandığı, bakiye ömrünün ise olay tarihindeki yaşına göre belirlendiği, hesap raporunun hükme esas alınması hatalı olmuştur.

Öncelikle ayda 26 gün üzerinden zarar hesabı hatalı olmuştur. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 4857 sayılı Yasa’nın 46. maddesidir. Anılan maddedeki düzenlemeye göre, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” Bu duruma göre de davacının haftada bir gün izinli olduğu sürede de ücrete hak kazanacağının kabulü gerekirken, haftalık izinli olduğu dönemde ücret almayacağından aylık çalışmanın 26 gün olduğunun kabulünün isabetsiz olduğu ortadadır.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması gerektiği ve gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Somut olayda; mahkemece, hükme esas alınan hesap raporunda, davacının kalıpçı ustası olduğu belirtilerek tanıklar tarafından bildirilen ücretin, Karayolları Genel Müdürlüğü ile Yol-İş Sendikası tarafından kalıpçı ustası için bildirilen ücretlerle uyumlu olduğundan bahisle, bu ücret gerçek ücret olarak kabul edilmiş ise de varılan bu sonuç hatalıdır. Her şeyden önce davacı sigorta müfettişine verdiği imzalı beyanında kalıpçı işçisi olduğunu bildirmiştir. Bu durumda davacının bu kabulünün onu bağlayacağı artık davacının kalıpçı ustası olduğundan bahisle gerçek ücretinin belirlenemeyeceği açıktır. Öte yandan davacı olay tarihinde henüz 21 yaşında olup işyerindeki çalışmasına 10 gün önce başladığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, yaşı mesleki kıdemi ve iş yerindeki çalışma süresi dikkate alındığında iş yeri kayıtlarında bulunan ve olay tarihindeki asgari ücretin 1,9666 katı düzeyindeki ücretin gerçek ücret olarak kabulünün gerektiği açıktır.

Maddi tazminatın hesaplanması sırasında davacının pasif devre zararının da oluşacağı ve bu nedenle bakiye ömrünün sonuna kadar zarar hesabının gerektiği Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Davacının bakiye ömrün PMF tablosuna göre belirlenmiş bulunması da isabetlidir. Ne var ki bakiye ömrün belirlenmesi sırasında, davacının hayatta olduğu göz ardı edilerek, hesap tarihindeki yaş yerine olay tarihindeki yaşın esas alınması da isabetsiz olmuştur. Bilinen varken varsayıma dayalı olarak hesap yapılaması söz konusu olamaz.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davacı ile davalı yararına takdir edilen 990.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 10.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.