Esas No: 2010/7511
Karar No: 2011/2896
Karar Tarihi: 13.05.2011

15. Hukuk Dairesi 2010/7511 E., 2011/2896 K.

**15. Hukuk Dairesi 2010/7511 E., 2011/2896 K.**

**- AYIPLI MAL

- ESER SÖZLEŞMESİ

- YETKİ**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 50 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 355 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 359 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 360 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 362 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 12 ]

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup imalat bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerekti-rici nedenlere ve özellikle somut uyuşmazlıkta yetkili icra dairesinin tayininde BK'nın 73. maddesinin uygulama yeri yoksa da İİK'nın 50. maddesinin yaptığı atıf dolayısıyla olayda dikkate alınması gereken HUMK'nın 12. maddesi uyarınca ihtiyati haciz kararını vermiş olan mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesi de yetkili bulunduğundan davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasında çimento torbası imali konusunda BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu çekişmesizdir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici başlattığı icra takibi ile imal ve teslim ettiği çimento torbalarının bedelini talep etmiş, davalı ise teslim edilen torbaların ayıplı olduğunu ve bu nedenle zarara uğradıklarını beyanla davanın reddini, uğradıkları zararların da takas ve mahsubunu istemiştir.

Gerçekten de imal ve teslimi gerçekleştirilen bir eserde açık ayıbın varlığı halinde BK'nın 359. maddesi gereğince işlerin mutat cereyanına göre imkan bulunur bulunmaz, gizli ayıbın varlığı halinde ise BK'nın 362/III. maddesi gereğince vakıf olunur olunmaz iş sahibince durumun yükleniciye ihtarı zorunludur. Aksi takdirde BK'nın 362/11. maddesi uyarınca teslim edilen eser kabul edilmiş sayılır ve bu hal iş sahibinin BK'ntn 360. maddesindeki hakları kullanmasına engel teşkil eder.

Mevcut ihtilafta ise davalı iş sahibi kendisine teslim edilen torbaların ayıplı oldukları anlaşılınca durumu yükleniciye ihbar ettiklerini bildirerek bu hususu tanık beyanları ile kanıtlayacaklarını bildirmiştir. Mahkemece bu istek, tacirler arası ayıp ihbarının TTK'nın 20/111. maddesinde öngörülen şekilde yapıldığına ilişkin bir delil ibraz edilemediğinden bahisle reddedilmiş, dolayısıyla teslim edilen torbalarda ayıbın mevcut olup olmadığı konusunda da herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

Oysa mahkemece belirtilen gerekçenin aksine, eser sözleşmesinde ayıp ihbarının yapılması tacirler arasında olsa dahi herhangi bir şekle tabi olmayıp (Y.15.H.D. 15.01.1996 T. 7272/74 sy.) ihbar keyfiyeti de bir hukuki işlem değil, hukuki işlem benzeri bir fiil olduğundan BK'nın 359 ve 362. maddelerinde belirtilen sürelerde yapılıp yapılmadığı hususu da tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir (Y.15.H.D. 24.11.1989 T. 3847/4937 sy.).

O halde mahkemece, davalı yükleniciye ayıp ihbarını süresinde yaptığına dair savunmasını ispat için olanak tanınmalı, bu konuda bildireceği tüm deliller, bu arada dinlenecek tanıkların beyanları değerlendirilerek ayıp İhbarının süresinde yapıldığının anlaşılması halinde ve varlığının kanıtlanması şartıyla ayıpların bedeli uzman bir bilirkişi marifetiyle hesaplatılmalı, davalının eseri reddetmeyip sadece ayıplı olduğunu savunması nedeniyle BK'nın 360/11. maddesi uyarınca davacı yanca talep edilen iş bedelinden tesbit edilecek ayıp bedelinin indirimi yoluna gidilmeli, bunun dışında yine BK'nın 360/11, son cümle gereği davalı iş sahibinin varsa ayıplı mal teslimi nedeniyle uğradığı zararları da ispatı koşuluyla nazara alınmalı, yine davalı iş sahibince davacı yüklenici aleyhine açıldığı ifade olunan Bucak Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/181 E. numaralı tazminat davası kapsamı da dikkate alınıp davalının diğer takas ve mahsup talepleri hakkında bir sonuca varılmalı, ulaşılacak duruma göre de davacının icra inkar tazminatı İstemi yeniden değerlendirmeli, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığının tesbiti veya ayıpların varlığının kanıtlanamaması halinde ise şimdiki gibi karar verilmelidir.

Değinilen hususlar incelenmeksizin eksik araştırma ve hatalı yorum sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usûl ve yasaya aykırı görülmüş, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.