Esas No: 2017/5909
Karar No: 2017/5823
Karar Tarihi: 23.03.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/5909 E.  ,  2017/5823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 23.03.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı davalı şirkete ait işyerinde 18.12.2003-20.3.2013 tarihleri arasında çalıştığını çalıştığı süre boyunca bazı yıllara ait yıllık izinlerinin hiç kullandırılmadığı, bir kısmının ise eksik kullandırıldığı, iş yerinde 10 yıllık kıdeme sahip olmasına rağmen aynı işi yapan başka çalışanlara zam yapılmasına rağmen son beş yıldır maaşına zam yapılmadığı bu durumun hakkaniyet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iş aktini haklı sebeple feshettiğini belirterek ödenmeyen kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı taraf davaya karşı cevap vermemiş, yapılan tebligata rağmen duruşmalara da katılmayarak herhangi bir savunmada bulunmamıştır.

Yerel mahkemece; davacının "10 yıllık çalışan olmasına rağmen son 5 yıldır maaşına zam yapılmadığı, aynı ofiste çalışanlara aylık 2.400,00 TL maaş ödemesine ilaveten yemek parası ödendiği kendisine bu ödemelerin yapılmadığı dolayısıyla işverenin 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinde düzenlenen eşit davranma ilkesine aykırı davranıldığı" yolundaki iddiasını ispatlayamadığı bu nedenle davacının feshinin haklı nedenlere dayanmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekilince temyizi üzerine yapılan inceleme sonucu yerel mahkeme kararı Yüksek dairece oy çokluğu ile onanmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden yerel mahkemenin davacının "aynı ofiste çalışıp aynı işi yapan iş arkadaşlarına aylık 2.400,00 TL ücrete ilaveten yemek parası ödendiği kendisine bu ödemelerin yapılmadığı dolayısıyla işverenin eşit davranma ilkesine aykırı" davrandığı yolundaki iddiasını kanıtlayamadığına ilişkin kabulü yerindedir.Ancak dinlenen davacı ... anlatımlarından son 3-4 yıldır davalı şirketin işlerinin azalması nedeniyle işçi maaşlarına zam yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Tartışılması gereken husus uzun süre işçi maaşlarına zam yapılmamasının işçi yönünden iş şartlarında esaslı değişiklik sayılıp sayılamayacağı 4857 sayılı Yasanın 22. maddesinin ve 24/II-f çalışma şartlarının uygulanmaması nedeniyle işçinin haklı sebeple feshinin uygulama yeri bulunup bulunmadığı dolayısıyla bu gerekçe ile yapılan işçi feshinin haklı neden sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.

İş Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (.., ..., İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş aktinin esaslı unsurlarından biri olan ve işçinin iş görme ediminin temelini oluşturan ücrete ilişkin işçi aleyhine her türlü değişiklik esaslı değişiklik niteliğini taşır.Bu değişikliği salt sözleşmeyle kararlaştırılan ücretin altında bir ücret ödenmeye başlanması olarak kabulü meselenin dar olarak yorumlanmasıdır.Kanaatimizce iş sözleşmesinin başlangıcında, asgari ücretin üzerinde tespit edilen ücretin uzun yıllar hiç ücret artışı yapılmadan ödenmeye devam edilmesi de ücret yönünden bir düşürme, esaslı değişiklik ve iş şartlarının uygulanmaması sonucunu doğurmaktadır.

Ülkemiz gibi henüz enflasyonla mücadelenin devam ettiği yılda en az bir kez hatta zaman zaman yılda iki kez asgari ücretin devlet eliyle artırılarak belirlendiği durumlarda işçinin ücretinin asgari ücretin altında olmadığı düşüncesiyle artırılmaması objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz.Zira işçi işe başlarken mesleki kıdemi tecrübesi dikkate alınarak yüksek ücretle işe başlamış hayatın olağan akışı gereği sözleşmenin kuruluşundaki şartları korumak saiki ile yıllar içinde ücretine zam yapılmasını beklemek hakkıdır.Salt yazılı bir sözleşme ile ücret artışının başlangıçta kararlaştırılmamış olması yada yazılı bir sözleşme yapılmamış olması sebebiyle işçinin aynı ücretle uzun yıllar çalışmaya zorlanması kabul edilemez.

İşletmelerin ve çalışma hayatının devamlılığı ve sürdürülebilirliği açısından kural olarak işverenin işçiye ücret zammı yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak iş sözleşmesinin taraflara karşılıklı olarak haklar bahşedip, borçlar yüklemeside gözetildiğinde nasıl işveren ücret artışına zorlanamaz ise işçi de aynı ücretle uzun süre çalışmaya zorlanmamalıdır. Asgari ücretle çalışan bir işçinin bile aldığı ücret miktarı, devlet eliyle yapılan düzenlemeler nedeniyle her yıl düzenli olarak artmakta iken İşçinin uzun süre salt ücreti, asgari ücretin altına düşmediği düşüncesiyle aynı ücretle çalışmaya katlanması beklenmemelidir. Aksinin kabulü halinde sözleşmesinin kuruluşunda belirlenen ücret enflasyon sebebiyle eriyecek çalışanın hayat standardını düşürecek emsali olan bir işçinin aldığı ücretinin altında bir ücretle çalışmaya zorlanacaktır. Bu durum çalışan yönünden iş şartlarının uygulanmaması niteliğinde olup 4857 sayılı Yasanın 24II-f bendi gereğince haklı fesih imkanı vermelidir.

Somut olayda dinlenen davacı ... anlatımlarından davalı şirketin işlerinin azalması nedeniyle son 3-4 yıldır çalışanların maaşlarına zam yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davacı dava dilekçesinde fesih gerekçelerinden biri olarak uzun süre maaşına zam yapılmamasına dayanmış olup bu sebeple davacı işçi feshinin haklı nedene dayandığı kabul edilerek kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken Mahkemece yazılı gerekçelerle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup kararın bozulması gerektiğinden onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.23.03.2017

KARŞI OY

İş hukukuna yön veren temel ilke ve düşüncelerin başında "İşçinin Korunması" gelmektedir. İşçinin korunması ihtiyacı ve amacı İş Hukukunu doğurmuş ve geliştirmiş bulunmaktadır. Bu ihtiyacın bugün de aynı önemi ve anlamı taşıdığı açıktır. Zira işçinin başkasına bağlı ve onun talimatına uygun olarak çalışması durumu değişmemiştir. İşçinin bağımlılığı her şeyden önce iktisadî bağımlılık niteliğindedir. Bu durum, daha işçinin işe girdiği anda ortaya çıkar. Özellik gösteren durumlar dışında, serbest meslek sahibi olarak hayatını kazanabilmek olanağı bulamayan kişi başkasının yanında çalışmak zorundadır. Üretim araç ve olanaklarını elinde bulunduran işveren ise iktisadî yönden kendisinden iş isteyen kişiden daha güçlü durumdadır. Bunun sonucu olarak, işveren iş arayan kişiyi kendisi için çok elverişli koşullarla işe almak isteyecektir. Uzun süre bekleyemeyen veya daha iyi bir iş bulamayan işçi, genellikle işverence kendisine dikte edilen koşullarla çalışmak zorunda kalacaktır. İş Hukuku, günümüzde de işçiyi koruma amacına dayanmaktadır. Ancak, işçiyi koruma amacının yanında, İş Hukukunun her geçen gün artan ölçüde görülen özellikle rekabete yönelik işletmecilik esaslarının ve istihdamı göz önüne alan iktisadi düzenin şekillendirilmesine yardımcı olma amacı ortaya çıkmıştır. İş Hukuku işyerinin verimliliğini gözeten ve yönlendiren işlevi ile iktisadi düzeni sağlayan hukukun önemli bir parçası durumuna gelmiştir. İş Hukuku ile iktisadî düzen karşılıklı bir etkileşim içinde olduğundan, işçinin korunması ilkesi bu düzen ile bağdaştığı ölçüde uygulama alanı bulacaktır.

Süresiz fesih bildirimi ile sözleşmenin derhal sona erdirilmesinde haklı bir nedenin varlığı aranmaktadır. Süresiz fesih bildiriminde haklı bir nedene dayanıldığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Bununla beraber, haklı nedenin bildirimde somut olarak belirtilmesi zorunlu olmasa da karşı taraf sorduğunda haklı nedenin açıklanması ve uyuşmazlık halinde sözleşmeyi fesheden tarafın haklı nedenin varlığını ispat etmesi gerekir.

Kanunda gösterilen feshi haklı kılan nedenlerden birinin doğumu ile sözleşme kendiliğinden sona ermez; sözleşmenin sona ermesi isteniyorsa, feshin karşı tarafa bildirilmesi gerekir. Haklı nedenin doğması sadece sözleşmeyi sona erdirebilme hakkını ve olanağını sağlar. İşçi ya da işveren bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Nitekim bu nokta, 24 ve 25. maddelerin başındaki, işçi ve işverenin bu maddelerde yazılı hallerde dilerlerse sözleşmeyi feshedebileceklerine ilişkin sözlerle açıklığa kavuşturulmuştur.

İş Kanununun 24 ve 25. maddelerinde fesih nedenleri sağlık, ahlâk ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı nedenler şeklinde gruplandırılmıştır. Kanun ikinci gruba girenleri saymak ve somut bir şekilde göstermekle beraber, bendin başlığına koyduğu “ve benzerleri” ifadesiyle bu hallerin kapsamını belirli bir ölçüde genişletmiştir.

Kural olarak; işverenin işçiye ücret zammı yapma zorunluluğu yoktur. Meğer ki; iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya personel yönetmeliği gibi pozitif bir düzenleme olsun. Ancak iş sözleşmesinin özelliklerinden karşılıklı borç yüklemesi de dikkate alındığında, işverenin uzun bir zaman işçiye hiç ücret zammı yapmaması, bu hakkın kötüye kullanılması niteliğini kazanabilir ve işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle fesih yapma hakkı verir. Özellikle; işçinin işe girerken ki ücreti zaman içinde enflasyon nedeni ile erimesi ve artık kendisinden 5-6 yıl öncesinde takdir edilen ve hiç artış yapılmayan ücretle çalışmasının beklenemiyecek bir duruma gelmesi, örneğin işe girerkenki ücreti emsal ücret iken emsallerin altına düşmesi gibi durumlar da Borçlar Kanunundaki işlem temelinin çökmesi buraya da uygulanabilir. Uyarlama davasının dahi açılabileceği bu anlamda düşünülebilinir. İşçinin zaman içinde hiç ücret zammı yapılmamış olması nedeniyle eline geçen ücret miktarının alım gücünün erimesi ve işe girerkenki zamanın altına düşmesi, örneğin başlangıçta özellikle işe girerken mesleki kıdemi, eğitimi gibi nedenlerle asgari ücretin üzerinde, iki üç katı ve emsalleri iken, dört - beş yıl hiç zam yapılmamış olması nedeniyle asgari ücreti seviyesine ve emsallerinin dahi altına düşmüş olması durumunda işçiden bunu kabul etmesi beklenemez. Emsal bir ücretle işe giren bir işçinin zaman içerisinde kıdemi arttıkça ücretinin artması beklenir. Oysa, örneğin meslek sahibi olan bir mühendisi beş sene önce işe alıp beş yıldır çalışıyor olması halinde, ücretin zam yapılmaması nedeniyle çok aşağıya düşmüş, kıdemsiz yeni işe giren bir kişi ile aynı seviyeye gelmiş olması durumunda, işçinin hem kıdeminin ve hemde başlangıçta yüksek ücretle çalışmasını gerektiren eğitim ve mesleki tecrübesinin yok sayılması/sıfırlanması durumuna gelecektir. Ülkedeki enflasyon ortamı gereği işçinin maaşına zam yapılacağını beklemesi olağan olup, bu enflasyon ortamında işverenin çalışanların ücretlerine uzun süre zam yapmaması doğruluk bağlılığa uymaz. Davacı, işe başlatılırken eğitimi, mesleki kıdemi, tecrübesi dikkate alınarak yüksek ücretle işe başlatılmıştır. Sonraki yıllarda vasıfsız elaman olarak asgari ücretle işe alınan çalışanlara her yıl yılda 1 veya 2 kez zam yapılması sonucunda vasıfsız elemanın maaşı birkaç yıl sonra davacının maaşına denk gelebilecek hatta geçebilecektir. Bu durum kalifiye, kıdemli elamanı cezalandırmak anlamına gelecektir.

Ayrıca davacının maaşına uzun süre zam yapmama çalışma şartlarında esaslı değişiklik de oluşturacaktır. Zira işe başladığı tarihteki çalışmanın esaslı unsuru olan ücrette uzun süre hiç zam yapılmamasından dolayı enflasyon ortamı gereği zamanla satın alma gücünde azalma olması nedeniyle çalışma şartlarında esaslı değişiklik yapılması anlamına da gelir ki bu durumda işçiye haklı fesih hakkı verir.

Yine işverenin uzun süre çalışanların ücretlerine hiç ücret zammı yapmaması, işlem temelinin çökmesi ve dürüstlük kuralına aykırılık olarak nitelendirilecektir. Ücretteki değer kaybı işçiden beklenemiyecek seviyede düşerse, işçinin yapacağı fesih haklı fesih olacaktır.

Somut olayda davacının ve diğer çalışanların maaşlarına uzun süredir zam yapılmadığı sabittir. Davacının bu nedenle iş akdini feshi yukarıda açıklanan nedenlerle haklı fesih niteliğinde olduğundan davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekkirken mahkemece verilen red kararının bozulması yerine onanması yönündeki Dairemiz çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.23.03.2017