Esas No: 2021/5295
Karar No: 2021/9497
Karar Tarihi: 25.05.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5295 E.  ,  2021/9497 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Batman 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa bağlı hastanede alt işverenler bünyesinde çalışmakta iken, ... İş Sendikasına üye olduğunu ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, toplu iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemde Yüksek Hakem Kurulu’nun 14/05/2018 tarihli 2018/403 esas 2018/1120 karar numaralı kararı ile 01/02/2018-25/03/2019 tarihleri arasında geçerli olmak üzere toplu iş sözleşmesi imzalandığını, davacının 01/02/2018-25/03/2019 dönemine ilişkin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmemesi üzerine davalı işverene ihtarname keşide edildiğini, bu ihtarnameye rağmen davacının alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek çocuk parası, yakacak yardımı, toplu iş sözleşmesi ücret zammı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının alacaklarından alt işverenin sorumlu olduğunu savunarak davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, istinaf dilekçesinde bildirilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine, ancak kamu düzenine aykırı bir yön bulunup bulunmadığı hususundaki inceleme sonucunda yargılama giderlerinden sayılan arabuluculuk ücretine ilişkin hüküm kurulmaması sebebi ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek davanın kabulüne dair yeniden hüküm tesis edilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı bakanlığın asıl işveren sıfatıyla alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan ve 4735 sayılı Kanunun 8. maddesine göre fiyat farkı alacağından sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2'inci maddesinin 7'inci fıkrasına göre, asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Anayasa’nın “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlığını taşıyan 53. maddesine göre işçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptir. Toplu iş sözleşmesi bağıtlayabilmek için tarafların toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetinin yanında toplu iş sözleşmesi yapma yetkisine sahip olması gerekir.

Kural olarak toplu görüşme süreci, 6356 sayılı Kanunun 41. maddesine göre “yetki” ile ilgili koşulları sağlayan işçi sendikası ile işveren sendikası yahut sendika üyesi olmayan işveren arasında yürütülür. Ancak kanun koyucu, kamu kurumlarında hizmet alımı yolu ile faaliyet gösteren alt işverene ait işyerleri yönünden kısmen ayrıksı bazı düzenlemeler öngörmüştür. Bu düzenlemelere göre, kamu kurumu niteliğindeki asıl işverenin, alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklardan alt işveren ile birlikte sorumlu tutulabilmesi için kanunda ifade edilen şartların gerçekleşmesi gerekmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8'inci maddesine 6552 sayılı Kanun ile eklenen fıkrada, “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.” kuralı getirilmiştir.

Bu madde doğrultusunda düzenlenen ve 22/1/2015 tarihli ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik” ile de uygulamanın esasları ayrıntılı olarak tanzim edilmiştir.

Söz konusu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında, 4735 sayılı Kanunun 8'inci maddesindeki düzenlemeye paralel olarak, “(1) 4734 sayılı Kanunun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Kamu işveren sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı ödenir.” hükmü öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un (20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 83 üncü maddesi ve 01/02/2018 tarihli 7079 Kanun’un 78 maddesi ile aynen kabul edilen) değişik 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, “(1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, İl Özel İdareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası İl Özel İdareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı maddenin ikinci alt bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının kapsamı açıklanmakta olup buna göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, “...bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.” Diğer taraftan kanuna göre hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut olayda davacı, dava dışı alt işveren işçisi olarak davalı Bakanlık bünyesinde çalıştığını, sendika üyesi olarak toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, toplu iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemde Yüksek Hakem Kurulu’nun 14/05/2018 tarihli 2018/403 esas, 2018/1120 karar numaralı kararı ile 01/02/2018 - 25/03/2019 tarihleri arasında geçerli olmak üzere toplu iş sözleşmesi imzalandığını, ancak bu sözleşmeden yararlandırılmadığını ileri sürmüş; mahkemece 23.12.2019 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne dair hüküm kurulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde, Yüksek Hakem Kurulu’nun 18/08/2016 tarihli kararı ile yürürlüğe giren 01/01/2016-31/01/2018 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi ile yine Yüksek Hakem Kurulu’nun 03/09/2019 tarihli kararı ile yürürlüğe giren ve 01/01/2019-30/11/2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak hesaplama yapıldığı tespit edilmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, dosya kapsamında davacının dava dilekçesinde tarih, esas ve karar numaralarını bildirdiği şekilde bir toplu iş sözleşmesi mevcut değildir. Mahkemece Yüksek Hakem Kurulu’na çeşitli tarihlerde müzekkere yazılmış ise de, Kurul tarafından gönderilen toplu iş sözleşmeleri arasında da böyle bir toplu iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Hükme esas alınan raporda bu husus açıkça ifade edildikten sonra, davacının 01/02/2018-25/03/2019 tarihleri arasındaki alacaklarını istediği gözetilerek, dosyada mevcut 01/01/2016-31/01/2018 ve 01/01/2019-30/11/2020 dönemlerini kapsayan iki adet toplu iş sözleşmesine göre hesaplama yapılmıştır.

Bilirkişi raporundaki bu tespit karşısında, dosyada mevcut her iki toplu iş sözleşmesi ayrı ayrı değerlendirilerek, alt işveren işçisi olan davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarından davalı bakanlığın sorumlu olup olmadığı ele alınmalıdır.

Dosya kapsamından davacının dava dışı alt işveren ile davalı bakanlık arasında düzenlenen “Destek Hizmetleri Alım İşi” kapsamında bakanlığa ait hastanede çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı bakanlık ile dava dışı işveren arasında ‘11 Destek Personeli Hastane Bilgi Yönetimine İlişkin Hizmet Alım Sözleşmesi’ bağıtlandığı, 2014/103564 ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmesinin “uzatma” ibaresi ile 01/02/2018 tarihinden itibaren başlamak üzere 34 ay süreli olarak yapıldığı uyuşmazlık dışıdır.

Somut olayda 01/01/2016-31/01/2018 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi ile ilgili toplu görüşme sürecinde alt işvereni temsil etmek üzere, kamu işverenleri sendikasının (TÜHİS) yetkilendirildiği, Yüksek Hakem Kurulu’nun 18/08/2016 tarihli kararında da, anılan sözleşmenin tarafları olarak işveren adına TÜHİS ile işçiler adına ... İş Sendikası yer aldığı görülmektedir. Toplu iş sözleşmesi kanunda öngörülen usule uygun olarak yapılmış olup, bu dönem yönünden davalı bakanlığın toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan sorumlu olduğu açıktır. Diğer taraftan, aynı durum Yüksek Hakem Kurulu’nun 03/09/2019 tarihli kararı ile yürürlüğe giren 01/01/2019-30/11/2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi için geçerli değildir. Anılan toplu iş sözleşmesinin tarafı, alt işveren adına kamu işveren sendikası olmayıp, alt işverenin kendisidir. Dosya kapsamından dava dışı ‘ ... Ltd. Şti. ve bağlı 10 nolu işkolunda faaliyet gösteren işyerleri’ ile ‘... İş Sendikası’ arasındaki toplu iş sözleşmesi görüşmelerine ilişkin uyuşmazlığın Yüksek Hakem Kurulu kararı ile sonuçlandırıldığı ve 01/01/2019-30/11/2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tespit edilmektedir.

Açıklanan yasal düzenlemeler ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı bakanlık ile dava dışı alt işveren arasında aynı konuya ilişkin birden fazla hizmet alım sözleşmesi bulunduğu, ancak davacının taleplerinin alt işverenin taraf olduğu iki farklı toplu iş sözleşmelerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı bakanlığın her iki toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan sorumlu olduğu sonucuna varılmış ise de, davalı ile alt işveren arasında 4734 sayılı Kanunun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e ) bendi kapsamında “personel çalıştırılmasına dayalı” bir hizmet alım sözleşmesi olup olmadığı tespit edilememektedir. Aynı hükümleri ihtiva eden ilk hizmet alım sözleşmesi ile ilgili olarak 4735 sayılı Kanun’un 8'inci maddesindeki usule uygun olarak kamu işveren sendikasının yetkilendirildiği ve Kanunda belirlenen usule göre toplu iş sözleşmesi bağıtlandığı anlaşılmakta ise de, 01/01/2019-30/11/2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi görüşmeleri bu usule uygun olarak sürdürülmemiştir. Diğer taraftan davalı idare ile dava dışı alt işveren arasında bağıtlanan hizmet alım sözleşmelerinin bir kısmı ile bu sözleşmelerin ekleri dosyada bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, alt işveren ile davalı bakanlık arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 4734 sayılı Kanunda tanımlanan nitelikte bir hizmet alım sözleşmesi olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, bu araştırmanın sonucuna göre, toplu iş sözleşmesinin alt işveren tarafından yetkilendirilmiş bir kamu işveren sendikası tarafından yürütülmesi gerekip gerekmediğinin tespiti ve davalı bakanlığın davacının alacaklarından 4735 sayılı Kanun’un 8'inci maddesine göre sorumlu tutulup tutulamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, 01/02/2018 tarihinden sonraki döneme ilişkin hizmet alım sözleşmesinin geçerliliği ile ilgilidir. 4734 sayılı Kanun’un 62'nci maddesinin birinci fıkrasının ( e) bendinde ‘maddede sayılan kurumların kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı’ açıkça düzenlenmiştir. Benzer hükümler 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (Ek: 20/11/2017-KHK-696/127 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/118 md.) geçici 23. maddesinde de yer almakta olup, buna göre sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. Aynı maddede “Birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edilir. İhalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler feshedilmiş sayılır ve bu maddenin yayımı tarihini takip eden yılın başından başlamak üzere bir yıl içinde talep etmesi halinde yükleniciye; işleme konu edilen sözleşmeye ilişkin olarak noterde ödenen damga vergisi, harç ve değerli kâğıt bedeli dışındaki masraflar sözleşmeyi imzalayan idarece, Kamu İhale Kurumu geliri olarak alınan tutar Kamu İhale Kurumunca, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kâğıt bedelleri ise tahsilatı yapan muhasebe birimi veya vergi dairesince iade edilir ... Feshedilmiş sayılan sözleşmeler için yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin çalıştırılmalarına esas hizmet alım sözleşmelerinin süresinin geçiş işleminin yapılmasından önce sona ermesi halinde, bunlardan personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ile personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlarının süresi başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya kadar ilgili mevzuatı uyarınca uzamış sayılır. Ancak, mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde, geçiş işlemine kadarki süreye ilişkin ihtiyaç, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın 4734 sayılı Kanunun 22'nci maddesine göre doğrudan temin suretiyle karşılanır. Bu fıkra hükümleri, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten geçerli olmak üzere geçici 24 üncü maddenin birinci fıkrası kapsamındaki idareler ve ihaleler bakımından kıyasen uygulanır.” düzenlemesine yer verilerek geçiş işlemine kadar olan sürecin koşulları hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucu, “bu madde uyarınca hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş veya iş eksilişi yapılmış sayılacağı tarihten itibaren bu madde kapsamında yer alan idarelerde birinci fıkrada belirtilen bütçelerden 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılamaz. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmüne yer vererek 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılmasını açık biçimde yasaklamıştır. Anılan maddede ‘personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı’ da tanımlanmış olup, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları bu türdendir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır (696 sayılı KHK m. 83/2). Buna karşılık danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

Dosya kapsamından, davalı bakanlık ile dava dışı alt işveren arasında 2014/103564 ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmesinin “uzatma” açıklaması ile yenilendiği, taraflar arasında 01/02/2018 tarihinde başlamak üzere 34 ay süreli yeni bir hizmet alım sözleşmesi bağıtlandığı anlaşılmaktadır. Bu sözleşmenin kanunda unsurları açıklanan nitelikte ‘personel çalıştırılmasına dayalı’ bir hizmet alım sözleşmesi olması halinde, kanun koyucu tarafından yasaklanan bir sözleşmenin bağıtlanması söz konusu olacaktır. Taraflar arasında bağıtlanan (ikinci) hizmet alım sözleşmesinin Kanunda yasaklandığı şekilde ‘personel çalıştırılmasına dayalı’ bir sözleşme olduğunun tespiti halinde, davalı bakanlığın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8'inci maddesine göre toplu iş sözleşmesinden doğan haklara ilişkin fiyat farkını ödemekle yükümlü tutulması mümkün değildir.

Mahkemece yapılması gereken iş, davalı bakanlık ile dava dışı alt işveren arasındaki tüm hizmet alım sözleşmeleri ile ekleri dosyaya getirtilmek suretiyle, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e ) bendinde ve ikinci alt bendi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (Ek: 20/11/2017-KHK-696/127 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/118 md.) Geçici 23. maddesinde tanımlanan işlere ilişkin olup olmadığını, davalı ile dava dışı işveren arasında “personel çalıştırılmasına dayalı” bir hizmet alım sözleşmesi olup olmadığını netleştirmek, bu araştırmanın sonucuna göre davalı bakanlığın gerek fiyat farkı alacağından, gerekse asıl işveren sıfatıyla toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan sorumlu olup olmadığı yönünde bir karar vermektir.

İlk Derece Mahkemesince açıklanan ilke ve esaslar ile yasal düzenlemeler dikkate alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması; Bölge Adliye Mahkemesince de davalı tarafın bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine gönderilmesine, karardan bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine 25.05.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.