Esas No: 2020/689
Karar No: 2020/3913
Karar Tarihi: 02.07.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/689 E.  ,  2020/3913 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai şart işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurumun 16.05.2011 tarihli yazısı ile, SGK ile Türk Eczacılar birliği arasında imzalanan 2009 yılı protokolünün 6.3.3. hükmü gereği 42.559,95 TL cezai şart, 6.3.10 hükmü gereği 1.238.10 TL cezai şart, 8.511,79 TL reçete bedeli, 397,00 TL yasal faiz olmak üzere hakkında toplam 52.706,91 TL’nın tahsili için işlem yapılmasına karar verildiğini, bu cezai işlemlerin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı; usulüne uygun olarak, yapılan soruşturma sonucu cezai şart uygulandığını davanın reddi gerektiğini, savunmuştur.

Mahkemece; dinlenen tanıkların reçeteye yazılı ilaçları kullandıkları, bundan haksız menfaat temin edilmediği kanaatine varılmışsa da protokolde zarar koşulu aranmadığı, ihlalin idari işlem için yeterli olduğu ve davacı tarafından protokolün 6.3.3. ve 6.3.10 maddelerinin ihlal edildiği sabit olmakla SGK işlemi usule uygun bulunarak tüm dosya kapsamına göre davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 Yılı Protokolü’nün 6.3.3. ve 6.3.10. maddeleri gereğince cezai işlem ile fatura bedeli kesintisi uygulanmıştır. Davaya konu 2009 protokolünün 6.3.3. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.2. maddesinde "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alan yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak

hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü ve 6.3.10. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü getirilmiş olup, yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.” hükmü düzenlenmiştir. Dava konusu ceza-i işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Ayrıca bu protokolde hastaların ilaçları aldıklarını beyan etmeleri halinde cezai işlem uygulanamayacağı belirtildiğinden mahkemece dinlenen cezai işleme konu reçetelerin sahiplerinin ilaçları aldıklarına dair beyanları da dikkate alındıktan sonra tarafların tüm delilleri incelenerek, 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri gereğince cezai şart ve fatura bedeli iadesine ilişkin işlemlerin yerinde olup olmadığı hususunda, konusunda uzman bilirkişilerden yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/07/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.