Esas No: 2017/7533
Karar No: 2021/4842
Karar Tarihi: 20.04.2021

**10. Ceza Dairesi         2017/7533 E.  ,  2021/4842 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : ŞANLIURFA 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 20.04.2021 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

01.02.2014 günü, saat 01.20 sıralarında Suruç-Yanaloba Jandarma Karakolu yol kontrol noktasında, ... firmasına ait ... plakalı yolcu otobüsünün jandarma görevlilerince kontrol amacıyla durdurulduğu, görevlilerce otobüsün bagajında bulunan ve kime ait olduğu henüz bilinmeyen 2 adet kapalı valizin açılarak arandığı ve içinden net 6450 gram esrar ele geçirildiği sabit olup, sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Ancak tutanaklarda, bagajda bulunan valizlerde suç oluşturan patlayıcı madde, silah, ya da yasak nevinden bir eşya bulunduğuna ilişkin herhangi bir şüpheyi oluşturacak bilgi, görgü, tespit ya da somut olgulara dayalı şüpheden bahsedilmediği gibi bagajda kaç tane bavul, valiz, koli yada eşya bulunduğu belirtilmemiştir; uyuşturucu madde tespit eden dedektör köpek de yoktur, bu durumda görevlilerce bagajdaki tüm bavul, valiz ve diğer eşyaların açılarak aranıldığı sonucuna varılması kuvvetle muhtemel hale gelir.

Görevlilerin araç içerisindeki kişilerden ya da eşyalarından şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum ya da vakıanın ne olduğu tutanaklar da anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa değerlendirme subjektiftir. Hukuk önünde değer taşımaz.

Şüpheyi oluşturan olgular gösterilmez ise tamamen keyfilik doğar, şüphe kavramı herkesin ruh dünyasındaki algıladığı şekliyle, subjektif tahmin haline döner.

Şüphe de keyfilik toplum güvenliğini, insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.

Bu nedenle Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi denetleyecektir. Şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunumuzun içinde yer almaktadır. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.

Duyulan şüphe ‘‘Basit Şüphe’’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen olaylar) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu halde CMK’nın 158. ve 160. maddeleri kolluğa olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir.

Duyulan şüphe ‘‘Makul Şüphe’’ ise; ihbar, şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.

Olayımızda Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve delil elde etme amacıyla arama yapılmıştır.

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir. Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeği ne pahasına olursa olsun ortaya koymak değildir.

‘‘Hukuk devleti’’ ilkesi Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.

Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,

Hukuksal olarak dinlenilmesi,

Ölçülülük ilkesi,

Arama usulü,

Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,

Adil yargılanma,

İnsan haklarını koruma,

Hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı,

gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.

Dava dosyası içeriğine göre, sanık ve/veya eşya hakkında şüpheyi gösteren somut olgular belirtilmeden, önleme araması kararı dışında, herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan yapılan arama hukuka aykırıdır.

Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca verilmiş önleme araması kararına dayanılarak, usulüne uygun adli arama kararı veya yazılı arama emri alınmadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 20.04.2021