Esas No: 2014/18313
Karar No: 2015/14447
Karar Tarihi: 17.09.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/18313 E.  ,  2015/14447 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/05/2014

NUMARASI : 2009/532-2014/342

Taraflar arasındaki dava ve birleşen dava ile alacak ve muarazanın men'i davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili şirketin .... numaralı abonesi olan davalıların, şirket elemanları tarafından 28/04/2007 tarihinde yapılan kontrolde sayaç devresine bağlı S fazına ait akım trafosunun polaritesinin ters olduğu, akım trafolarının cansız uçlarında bağlantı hatası olduğu, sayaç endeks çarpanı 250/5 A (50 çarpan ) olduğu halde sistem kayıtlarında 100/5 A (20 çarpan) olduğunun tespit edildiği, bağlantılar düzeltilerek sayaç mevcut durumu ile mühürlenip, 106505 sayılı görgü tespit tutanağının düzenlendiği, abonelikte ilk endeks tüketimi esas alınmak suretiyle sayacın "0" endekste olduğu 23/06/1999 tarihi ile S fazının polaritesinin ters olduğunun tespit edildiği, 28/04/2007 tarihi arasında çarpan farkı dikkate alınarak geriye doğru tüketim hesaplaması ile 249.871,56 TL'lik fatura tahakkuk ettirildiği, tüketim bedeli dönem birim fiyatları esas alınarak hesaplandığı, aboneliğin davalı ..... Yapıma ait .... Sineması Şubesinin kullanımında olduğundan davalı .... Yapım San ve Ticaret Ltd. Ştd.ne ödeme bildirimi yapıldığı, ancak davalı ... Yapım San ve Ticaret Ltd. Ştd. Tarafından sözkonusu faturanın....Sinemasının .....Sinema işletmeleri A.Ş'ne ait olduğu belirtilerek, borcun ödenmediği, Ticaret Sicil Gazetesinde ortaklık ve şube açılmasına ilişkin ilgili şirketlerin kararlarının incelenmesinde, .... Sinema İşletmeleri A.Ş tarafından muhtelif sinema salonlarının kapatıldığı, ....Yapım tarafından aynı Sinema Salonları için şube açılmasına karar verildiğinin tespit edildiği, ....Sinema İşletmeleri A.Ş'nin şirketi temsile yetkili ortağı, A. T.'nin aynı zamanda .... Yapım San ve Ticaret Ltd. Ştd.'ninde ortağı olduğunu, aralarındaki işlemlerde muvazaa bulunduğunu, 09/07/2007 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde .... Sinema İşletmeleri A.Ş Metropol Sinema Şubesinin 04/07/2007 tescil

tarihi ile kapatıldığı ve şube kaydının silindiğinin ilan edildiği, 02/07/2007 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde , 27/06/2007 tarihinde .... Yapım Ltd. Şti. tarafından ........Sineması yapıldığı hususunun ilan edildiği, her iki Ticaret Sicil Gazetesinden de A. T.'nin şirketlerin ortağı olduğunu, ....Sinema İşletmeleri A.Ş'nin alacaklarından mal kaçırma maksadıyla sinema salonlarını kapattığı, A. T.nin başka bir şirketin ortağı olarak sinema salonlarında aynı eşyalarla ve aynı işçilerle çalıştırılması işlemin muvazaalı olduğunu gösterdiğini, bu tür muvaazalı işlemlerle sorumluluk gerektirdiğine ilişkin Yargı Kararları da olduğu, 19. Hukuk Dairesinin kararlarında MK 2. maddesine göre sorumluluk gerektirdiğine karar verildiği iddiasıyla her iki şirket arasındaki işlemin muvazaalı olduğunun tespiti ile davalıların 249.871,56 TL ana para borcunun şimdilik 1.000,00 TL'sinin 29/08/2007 tarihinden itibaren işleyecek aylık %2 gecikme zammı ve gecikme zammına işleyecek %18 KDV'si ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı...Yapım Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ..... Sinemasını 15/06/2007 tarihinde TMMOB'den kiraladığını, o tarihten itibaren sinemayı işlettiğini, davacı ile 30/07/2007 tarihinde abonelik sözleşmesi imzaladığını ve hizmet almaya başladığını, o tarihten itibaren kullandığı elektriğin faturalarını ödediğini, ....Sinema İşletmeleri A.Ş ile tamamen farklı şirketler olduklarını abone numaralarının da farklı olduğunu, abonelik sözlemesinden önceki döneme ilişkin hiç bir sorumluluğu bulunmadığını, fatura dönemi olan 23/06/1999 - 28/04/2007 tarihleri arasındaki elektrik tüketimine ilişkin muvazaalı işlem olmadığı ve sorumlulukları bulunmadığı iddiasıyla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .... Sinema İşletmeleri A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; dava edilen alacak miktarı nedeniyle görevli mahkemenin Sulh Hukuk Mahkemesi olduğu, davaya konu işlemdeki elektrik aboneliğinin 5156870 nolu sayacın müvekkili şirketi hiçbir zaman ait olmadığı, halen diğer davalı şirkete ait olan aboneliğin öncesinde de dava dışı ....Turizm Tic. Ltd. Şti.'ne ait olduğu, davacı tarafın muvazaa iddiasında bulunduğu, İcra İflas Yasasından kaynaklanan tasarrufun iptali davası ile taleplerini karıştırdığı, tasarrufun iptali davası olarak nitelendirilmesi halinde tasarrufun yapıldığı tarihten itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre olduğu iddiaları ile davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen 4.Asliye Ticaret Mah. 2013/298 Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin işletmecisi olduğu ".... Caddesi no:76 Kızılay/Ankara adresindeki Metropol Sinemasında daha önceden dava dışı .... Sinema İşletmeleri A.Ş ile.... Turizm Ticaret Şirketi tarafından işletilmekte iken, bu şirketlerin anılan sinema salonunu tahliye etmesi ve demirbaş eşyalarını borcuna karşılık müvekkili şirkete devir ettiğini, müvekkili şirket tarafından bahse konu sinema salonunun 15/06/2007 tarihinde dava dışı Makine Mühendisleri Odasına kiralanıp, işletilmeye başlanıldığını, 30/07/2007 tarihinde 5156870 nolu abonelik sözleşmesinin müvekkili ile davalı arasında akdedildiğini, 28/04/2007 tarihinde davalı tarafından yapılan kontrolde elektrik kullanımında hatalı hesap nedeniyle geriye dönük olarak tahakkuk ettirilen fatura bedelinin önceki abone ile ilgili olması nedeniyle kabul edilmediğini, davalı şirket tarafından aleyhlerine açılan dava belirtilip, 2009 yılından itibaren bir çok defa elektrik hizmetinin kesildiği iddiasıyla .... Sinemasında elektrik hizmetinin kesilmesi yönünde çıkarılan çekişmenin muarazanın haksızlığının tespiti ile önlenmesine karar verilmesini" talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; asıl davaya ilişkin beyanlarla davanın reddini talep etmiştir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde; Asıl davanın kabulü ile, 1.000,00 TL nin 29.8.2007 tarihinden itibaren işleyecek aylık %2 gecikme zammı ve gecikme zammına işleyecek %18 KDV'si ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline birleşen davanın reddine karar verilmiş; taraf vekillerince asıl davanın kabulüne ilişkin karar temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

1-) Davacı kurumun alacak miktarının tespitine yönelik alınan 02.05.2011 havale tarihli ek rapor ve 27.03.2012 bilirkişi kurulu raporu kaçak miktarı ve eksik çarpan tahakkukuna konu miktarlar bakımından farklı sonuçlara varmışlardır .

HUMK.nun 275. ve devamı maddelerinde "bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286. maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de, işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme HUMK.nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

Aynı ilkeler 6100 sayılı HMK beşinci bölümünde; "bilirkişi incelemesi" ismi altında ve 266-287.maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Bu durumda mahkemece, önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifeti ile, yargılama sırasında alınan iki rapor arasındaki çelişkileri de giderecek biçimde rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiş olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

2-)Uyuşmazlığın bir bölümü; davacı dağıtım şirketinin, çarpan farkını yanlış uygulayarak hatalı ödeme bildiriminde bulunması nedeniyle, bu olayda kusuru bulunmayan davalı abonelerin tahakkuk ettirilen fatura bedelinden sorumlu tutulup tutulmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, davanın yasal dayanağını oluşturan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 44.maddesi ile Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23.maddesinin irdelenmesinde yarar vardır.

09.11.1995 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin "Abonenin Kusuru Dışındaki Hususlar" başlıklı 44. maddesinde; "Abonenin kusuru dışında olan hususlara kaçak elektrik işlemi uygulanmaz. Ancak kaçak ve usulsüz elektrik kullanımı dışında kalan hatalı okuma, hatalı hesaplamalar sonucunda şirket veya müşteri lehine doğan alacaklarda doğru kaydetmiş sayaç değerleri var ise sayaç değerleri, yok ise 41 inci maddeye göre ortalama aylık tüketim hesaplanarak ait olduğu tüketim dönemlerindeki birim fiyatlar dikkate alınmak suretiyle fatura düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğini yürürlükten kaldırarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinde ise; "Ödeme bildirimine ilişkin hatalar; hatalı sayaç okunması, yanlış tarife veya yanlış çarpım faktörü uygulanması, tüketim miktarı ve/veya bedelinin hatalı hesaplanması ya da mükerrer ödeme bildirimi düzenlenmesi gibi hususlardır.

Hatalı bildirimlere karşı, müşteri tarafından fatura tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde perakende satış şirketine itiraz edilebilir. İtirazın yapılmış olması ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İtiraza konu tüketim bedeli ile müşterinin bir önceki tüketim döneminde ödemiş olduğu tüketim bedeli arasındaki farkın yüzde otuzdan fazla olması durumunda müşteri, bir önceki dönem tüketim bedeli kadarını son ödeme tarihinden önce ödeyebilir. Bu durumda müşteriye 24 üncü madde hükümleri uygulanmaz.

İtiraz, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından başvuru tarihini izleyen en geç on iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır.

İtirazın dağıtım şirketini ilgilendiren hususlarla ilgili olduğunun tespit edilmesi halinde, itiraz geliş tarihinden itibaren perakende satış lisansı sahibi tarafından iki iş günü içerisinde dağıtım şirketine iletilir. Dağıtım şirketi itirazın kendisine ulaştığı tarihten itibaren on iş günü içerisinde inceleme sonuçlarını perakende satış şirketine bildirir. İnceleme sonuçları perakende satış şirketi tarafından en geç üç iş günü içerisinde müşteriye yazılı olarak bildirilir.

İnceleme sonucuna göre itirazın haklı bulunmaması halinde, itiraza konu tüketim bedelinin eksik tahsil edilen kısmı, müşteriden tahsil edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; anılan hükümlerin, yanlış çarpım faktörü uygulanması sonucu dağıtım şirketi lehine doğan alacaklarda, tüketimin hesaplanacağı süre konusunda bir sınırlama getirmediği, dolayısıyla gerek önceki yönetmelik gerekse de yürürlükte olan yönetmeliğe göre ödeme bildirimine ilişkin bu ve benzeri hatalar açısından, hatanın başlangıç tarihi itibariyle tüketimin hesaplanması gerektiği ortadadır.

Ancak, davacı şirketin endeks okumalarında çarpan farkını yanlış uygulaması nedeniyle (50 çarpan yerine 20 çarpan olarak uygulanması )davaya konu uyuşmazlığın doğduğu dosyadaki belgelerle sabittir. Bu nedenle kural olarak; davacı idarenin kendisine düşen edimi ifada ihmal gösterdiği, dolayısıyla TBK 114 (BK.nun 98/2'nci) maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken TBK 52 (BK.nun 44.) maddesi uyarınca müterafik kusurlu olduğu açıktır (HGK.'nun 22.05.2002 günlü ve 2002/19-340 E.-2002/420 K., 13.Hukuk Dairesinin 19.01.2003 günlü ve 2003/321 E.- 2003/72 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda belirtilen ilke ve esaslar doğrultusunda konusunda uzman (üçlü) bilirkişiden rapor alınarak, belirlenecek tüketim bedelinden, (davalılar yanında) davacının da müterafik kusuru nedeniyle TBK 114. (818 sayılı BK'nun 98/2.) maddesi delaletiyle TBK 52. (BK 44.) maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 17.09. 2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.