Esas No: 2016/5857
Karar No: 2016/8517
Karar Tarihi: 05.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/5857 E.  ,  2016/8517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, dini ve milli bayram tatili, izin ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının ...inde davalı şirketin elemanı olarak 01/01/2007-01.08.2013 tarihleri arasında çalıştığını, bu tarihten sonra fesih tarihine kadar aynı taşeron şirket nezdinde ...nde güvenlik elemanı olarak çalıştığını, ...na başvuru yaparak 3633 gün prim gün sayısının bulunduğunu öğrendiğini bunun üzerine şifaen davalı şirkete başvuru yaptığını ancak herhangi bir cevabın verilmediğini 18/04/2014 tarihli ihtarname ile davalı şirkete alacaklarının ödenmesi konusunda bir bildirim yaptığını ancak kendisine herhangi bir ödemenin yapılmadığını iddia ederek davacının ödenmeyen kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, dini ve milli bayram tatili, izin ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının davalı şirkette belirttiği tarihler arasında değil 30/08/2013 – 18/04/2014 tarihleri arasında çalıştığını ve herhangi bir işçilik alacağının bulunmadığını bu nedenle açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı yanında 30/08/2013 – 18/04/2014 tarihleri arasında çalıştığı, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği ihtilaf konusu dönemin 01/01/2007 – 01/08/2013 tarihleri arasında olduğu ve söz konusu dönemde davalı şirkette herhangi bir çalışması bulunmadığı gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son alt işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Daha sonra gerçekleşen fesihten dolayı ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin dışında iki yılla sınırlı olmak üzere o dönemde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu, son alt işveren ise tüm dönemden ve fesih haksız ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ile hem devredilen hem de kendi döneminde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı, dava dışı ...na ait ...nde ve ...nde alt işveren işçisi olarak çalıştığını ve en son alt işveren davalı ... Ltd.Şti. işçisi olarak çalışırken iş akdini emeklilik nedeniyle feshettiğini iddia etmektedir.

Dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları davacının 2007 yılından beri aynı işyerinde çalıştığını doğrulamakta olup, davacının hizmet döküm cetvelinden de davacının fesih tarihinde davalı ... nezdinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece dava dilekçesinde belirtilen ihtilaf konusu dönemin 01/01/2007 – 01/08/2013 tarihleri arasında olduğu ve söz konusu dönemde davacının davalı şirkette herhangi bir çalışması bulunmadığını gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine karar verilmiş ise de, davacı 18.04.2014 tarihinde işverene noterden gönderdiği ihtarname ile emeklilik nedeniyle iş akdini feshettiğini iddia etmektedir. Dolayısıyla mahkemenin esas aldığı ihtilaf konusu dönemin tarih aralığı hatalı olduğu gibi, dosyada yer alan sgk tescil belgelerinden de, davacının son olarak 01.01.2014-18.04.2014 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, son alt işveren olan davalı ... , aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddi hatalıdır.

Mahkemece yapılması gereken, davacının iddia ettiği çalışma dönemine ait sgk kayıtları, çalıştığı işyeri ve yaptığı işle ilgili kayıt ve belgeler, asıl işveren ile alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ile teknik ve idari şartnameler, puantaj kayıtları, yıllık izin defteri, nöbet çizelgeleri, görev belgelerinin getirtilmesi ve kamu kurumu olan Bakanlık ve davalı şirket ile alt işverenler arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre davanın esası hakkında bir karar verilmesidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.