Esas No: 2015/8731
Karar No: 2018/12461
Karar Tarihi: 18.09.2018

**1. Hukuk Dairesi         2015/8731 E.  ,  2018/12461 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleştirilen davaların reddine ilişkin olarak verilen karar asıl ve birleştirilen davanın davacıları tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.09.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Avukat ..., davacı ... vekili Avukat ... Dinç ile temyiz edilen davalı vekili Avukat ... ...... Aslan geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, birleştirilen dava ise aynı nedene dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa bedel isteğine ilişkindir.

Asıl davada davacı, mirasbırakan ...... Mavi’nin 17/04/2007 tarihinde öldüğünü, davalı kardeşinin intikal işlemleri için gerekli olduğundan bahisle dava dışı ...’ya vekaletname vermesini istemesi üzerine kendisinin de önceden tanıdığı ve güvendiği dava dışı ...’yı vekil tayin ettiğini ancak mirasbırakandan kalan toplam 104 parça taşınmazın vekalet görevi kötüye kullanılmak suretiyle davalı ...'ya temlik edildiğini, işlemlerin gerçek bir satış olmadığını, satış bedeli ödenmediğini ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile miras payı oranında adına tesciline karar verilmesini istemiş; birleştirilen davada davacı, benzer nedenlerle davalının yönlendirmesi ile dava dışı ...’ya vekaletname verdiğini, ancak vekalet görevi kötüye kullanılarak

terekenin neredeyse tamamını davalının üzerine geçirildiğini, sadece 5 parça taşınmazın davalı dışındaki mirasçılara taksim yoluyla devredildiğini, davalının ise 98 parça taşınmazın adına tecilini sağladığını, rızai taksim adı altında yapılan bu işlemin geçerli olmadığını, dava dışı vekilin davalı ...’nın talimatlarıyla hareket ettiğini ileri sürerek davalıya devredilen 98 parça taşınmazın tapu kaydının iptali ile mirasbırakan adına tescilini, olmadığı takdirde 250.000-TL tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, zamanaşımı itirazında bulunarak, terekeye konu olmayan ve doğrudan kendisine ait taşınmazların da dava konusu edildiğini, ilk aşamada rızai taksim sözleşmesi yapılıp daha sonra taşınmazların satış yolu ile adına devredildiğini, rızai taksim sözleşmesinde miktar ve bedel farkının gözetilmediğini, resmi senet ve içeriğinden rızai taksimin varlığının anlaşıldığını, taşınmazları alım gücünün bulunduğunu, çekişme konusu 437 ada 1, 367 ada 355, 434 ada 25, 430 ada 45 parsel sayılı taşınmazları dava dışı 3. kişilerden satın aldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı, taraflar arasındaki miras taksim iradesi doğrultusunda vekilin işlem yaptığı gerekçesiyle asıl ve birleştirilen davaların reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1959 doğumlu mitasbırakan ......'in 17.04.2007 tarihinde öldüğü, geriye asıl ve birleştirilen davanın davacıları olan kızları......... ile davalı oğlu Sıtkı ve dava dışı eşi ......'nin kaldıkları, asıl ve birleştirilen davanın davacıları......... ile dava dışı mirasçı ......'nin mirasbırakanları ......'den intikal eden veya edecek tüm taşınmazlarla ilgili intikal ve taksimi de içeren hususlarda dava dışı 1933 doğumlu ...'yı vekil tayin ettikleri, 15.06.2007 tarih 1367 yevmiye sayılı resmi senet ile asıl davanın konusu 267 ada 230 sayılı parselin tamamı, asıl ve birleştirilen davalarda çekişme konusu 250 ada 36, 265 ada 4, 267 ada 145, 262 ada 42, 267 ada 162, 269 ada 26 ve 34 parsel sayılı taşınmazların ½ payı, 262 asa 8 , 267 ada 165 parsel sayılı taşınmazların 11/24 payı, 262 ada 40 sayılı parselin 13/24 payı, 262 ada 56 sayılı parselin tamamı mirasbırakan Hüsyin Mavi adına kayıtlı iken davalının bizzat, diğer mirasçılar adına dava dışı vekil ...'in katılımı ile intikal yapıldıktan sonra aralarında yaptıkları rızai taksim neticesinde 267 ada 230 sayılı parselin 1/3'er hisse ile davacılar ......... ile dava dışı mirasçı ...... adına, kalan taşınmazların davalı ... adına tescil edildiği, 15.06.2007 tarih 1366 yevmiye sayılı resmi senet ile birleşen davaya konu 375 ada 127 sayılı parselin ½ payı, asıl davanın konusu 376 ada 82 sayılı parselin tamamı, asıl ve birleştirilen davada çekişme konusu 376 ada 69 ve 78, 377 ada 18, 21, 39, 73, 53, 85, 86, 92, 379 ada 1, 382 ada 17, 382 ada 152, 385 ada 33, 4, 386 ada 25, 32 parsel sayılı taşınmazların ½ payı, 377 ada 93, 102, 104, 105, 106, 385 ada 11, 386 ada 11 parsel sayılı taşınmazların tamamı mirasbırakan ...... Mavi adına kayıtlı iken davalının bizzat, diğer mirasçılar adına dava dışı vekil ...'in katılımı ile intikali sağlandıktan sonra aralarında yaptıkları rızai taksim neticesinde 376 ada 82 sayılı parselin 1/3'er hisse ile davacılar ......... ile dava dışı mirasçı ...... adına, kalan taşınmazların davalı ... adına tescil edildiği, 15.06.2007 tarih 1365 yevmiye sayılı resmi senet ile birleştirilen davanın konusu 368 ada 232 sayılı parselin tamamı, 368 ada 431 sayılı parselin ½ payı, asıl ve birleştirilen davanın konusu 366 ada 19, 23, 25, 34, 367 ada 128, 525, 368 ada 451 parsel sayılı

taşınmazların tamamı, 366 ada 21, 367 ada 139, 352, 353, 453, 498, 432, 54, 12, 252, 368 ada 133, 148, 150, 294, 302, 172, 122 parsel sayılı taşınmazların ½ payı ile dava dışı 368 ada 231 sayılı parselin tamamı mirasbırakan ...... Mavi adına kayıtlı iken davalının bizzat, diğer mirasçılar adına dava dışı vekil ...'in intikali yaptırdıktan sonra sonra aralarında yaptıkları rızai taksim neticesinde 368 ada 231 sayılı parselin 1/3'er hisse ile davacılar ......... ile dava dışı mirasçı ...... adına, kalan taşınmazların davalı ... adına tescil edildiği, 15.06.2007 tarih 1364 yevmiye sayılı resmi senet ile asıl davada çekişme konusu 179 ada 68 sayılı parselin tamamı, birleştirilen dava konusu 312 ada 93 sayılı parselin 13/24 payı, asıl ve birleştirilen davanın konusu 179 ada 67, 313 ada 10, 13, 22, 314 ada 51, 440 ada 28, 45, 51, 54, 60, 444 ada 44 parsel sayılı taşınmazların ½ payı, 313 ada 145, 158, 314 ada 41 parsel sayılı taşınmazların tamamı, mirasbırakan ...... Mavi adına kayıtlı iken aynı şekilde intikal ve taksim suretiyle 179 ada 68 sayılı parselin 1/3'er hisse ile davacılar ......... ile dava dışı mirasçı ...... adına, kalan taşınmazların davalı ... adına tescil edildiği, 15.06.2007 tarih 1368 yevmiye sayılı resmi senet ile, birleştirilen davanın konusu 450 ada 29 sayılı parselin ½ payı, asıl davanın konusu 402 ada 79 sayılı parselin tamamı, asıl ve birleştirilen davanın konusu 402 ada 49, 428 ada 7, 14, 15, 430 ada 20, 22, 38, 42, 64, 433 ada 22, 434 ada 8, 435 ada 19, 436 ada 5, 438 ada 1 , 450 ada 57, 109 parsel sayılı taşınmazların ½ payı, 450 ada 7 sayılı parselin 4/8 payı, 450 ada 21 sayılı parselin tamamı, 450 ada 110 sayılı parselin 6/12 payı mirasbırakan ...... Mavi adına kayıtlı iken yine intikal ve taksim yolu ile 402 ada 79 sayılı parselin 1/3'er hisse ile davacılar ......... ile dava dışı mirasçı ...... adına, kalan taşınmazların davalı ... adına tescil edildiği, asıl davanın konusu 159 ada 13 sayılı parsel ile 160 ada 20 sayılı parselin dava dışı ... tarafından davalıya 17.01.2007 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile devredildiği, davalı dışındaki mirasçılar adına taksim sonucu tescil edilen asıl davanın konusu 179 ada 68, 267 ada 230, 376 ada 82, 402 ada 79 parsel sayılı taşınmazların 09.07.2007 tarihinde davalı ...'ya aktarıldığı, asıl davanın konusu 367 ada 355, 433 ada 25, 434 ada 25, 437 ada 1 parsel sayılı taşınmazları davalının dava dışı kişilerden temellük ettiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, toplanan deliller ve tüm dosya içeriği ile asıl davanın konusu 159 ada 13 parsel ile 160 ada 20, 367 ada 355, 433 ada 25 parsel, 434 ada 25, 437 ada 1 parsel sayılı taşınmazların mirasbırakan ...... Mavi ile ilgisinin bulunmadığı saptanarak anılan taşınmazlar bakımından davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Asıl davanın davacısının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.

Birleştirilen davanın davacısının tüm ve asıl davanın davacısının öteki temyiz itirazlarına gelince;

Birleştirilen davanın terekeye iade isteği ile açıldığı, terekenin ise elbirliği mülkiyetine tabi olduğu açıktır.

Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nın 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nın 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarihli l982/3-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, terekeye iade istenmiş olup, mirasbırakan ......'in mirasçısı ...... davada yer almamıştır.

Öte yandan, davacı tanığı olarak dinlenen dava dışı vekil ...'nın beyanından dava konusu devirlerin bedelsiz olduğu, bedelli olduğu kabul edilse bile temlik ettiği tarih itibariyle taşınmazların akit bedeli ile gerçek değerleri arasında bariz fark olduğunun keşfen saptandığı, dosya kapsamı ile temliklerin davacılar ve dava dışı mirasçı ......'nin muvafakatine dayalı olarak yapıldığının davalı tarafça kanıtlanamadığı, ayrıca mirasçılar arasında yazılı bir taksim sözleşmesinin bulunmadığı ve böylece vekalet görevinin kötüye kullanıldığı sonucuna varılmaktadır.

Hâl böyle olunca, asıl davanın kabulüne karar verilmesi, birleştirilen davada ise davaya katılmayan ortağın olurunun alınması ya da miras şirketine TMK'nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi ve bu zorunluluk giderilirse davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Asıl ve birleştirilen davanın davacılarının bu yönlere değinen temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden asıl ve birleştirilen davanın davacılar vekilleri için 1.630.00.'ar-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.