Esas No: 2016/17867
Karar No: 2016/22085
Karar Tarihi: 13.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/17867 E.  ,  2016/22085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, prim alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13/12/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Esra Sümer ve ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirkete ait iş yerinde Haziran 2006 tarihinden itibaren Şubat 2010 tarihine kadar olan dönemde genel müdür olarak işsözleşmesi ile çalıştığını, taraflar arasında düzenlenen 11/05/2006 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde sözleşmenin imza tarihinden itibaren ... 'nin hazırlayacağı inşaat projelerinden (alım, satım, inşaat, kat karşılığı gibi) elde edeceği gerçek karın %3 'ünü prim olarak çalışana vereceğinin ve bu primin maaştan mahsup edilmeyeceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin 3. maddesinde ....’nin hazırlayacağı ve yürüteceği projelerin aynı gruba dahil (... Şirketler Grubu) diğer şirketlerin adına yapılması ve yürütülmesi halinde de, çalışanın bu projelerden de aynı primi almaya hak kazanacağını, sözleşmenin 4. maddesinde her bir proje ayrı olarak değerlendirilerek ve proje sonunda prim hesabının yapılacağı projenin devamı sırasında işverenin çalışana avans verebileceğini, verilen avansların projenin bitiminde çalışanın herhangi bir prim kazanamadığı takdirde başka projelerden kazanılan primlerden mahsup edileceğinin belirtildiğini, davacının davalı şirket nezdinde çalıştığı süre zarfında, ...s Park Projesi, Oksijen Konut Projesi,... Projesi, ... Projesinin kiralanabilir toplam 90 Bin m2 alana sahip olduğunu, toplam inşaat alanının 160 Bin m2 olduğunu, projede toplam 5 ofis blokunun bulunduğunu, bu 5 bloktan 2 sinin mal sahibine ait olup, 3 adedinin de... A.O.'na ait olduğunu, bu projenin arazi sahibi ile tüm görüşmelerinin davacı tarafından yürütülüp, sözleşme imzaladığını, yapılan projenin bir kısmının davacı tarafından satışının gerçekleştirildiğini, kiralama işlemlerinin davacı tarafından yürütüldüğünü, davalı şirketin bu projeden karının yaklaşık 22.000.000,00 ... olup, bu tutar üzerinden davacının priminin 660.000,00 ... olduğunu, iştirak ettiği Oksijen Konut Projesi'nin satılabilir alanının 10 Bin m2 olup, projenin tüm aşamasında davacının genel müdür olarak aktif rol aldığını, ...... ilçesinde gerçekleştirilen projenin net karının 10.000.000,00 ... olup bu projeden toplam 300.000,00 ... prim alacağının doğduğunu, davalı şirketten ayrıldığında inşaatın %80'inin tamamlandığını, satışında %40 'ının tamamlanmış olduğunu, ayrıca davacı vekili ... Projesi'nin kiralanabilir alanının 15 Bin m2 olup, projenin tüm aşamalarında genel müdür olarak aktif rol aldığını,...r İlçesinde bulunan bu inşaat projesinden şirketin net karının 10.000.000,00 ... olduğunu, bu projeden dolayı 300.000,00 ... prim alacağının doğduğunu, davalı şirketten ayrıldığı dönemde inşaatın %80'inin tamamlandığını ve kiralama işlemlerinin de tamamlanmış olduğunu, ... Projesinin satılabilir alanının 10 Bin m2 olup, projenin tüm aşamalarında genel müdür olarak aktif rol aldığını, ... İli, ... Semtinde gerçekleştirilen bu inşaat projesinden davalı şirketin toplam karının 50.000.000,00 TL olup, bu projeden 1.500.000,00 TL prim alacağının doğduğunu, davalı şirketten ayrıldığı tarihe kadar olan dönemde mal sahibi ile sözleşme imzaladığını, mimari projenin geliştirilmesi ve diğer mühendislik firmaları ile mühendislik projelerinin tamamlandığını, görev aldığı... İnşaat Projesinin satılabilir alanının 60 Bin m2 olup, proje sebebi ile davalı şirketin net karının 48.000.000,00 ... olduğunu, davalının bu projeden dolayı 1.440.000,00 ... prim alacağının doğduğunu, görev yaptığı süre zarfından ayrılma tarihine kadar mal sahibi ile alım sözleşmesi imzalanması, mimar ile projenin geliştirilmesi ve diğer mühendislik firmaları ile mühendislik projelerinin tamamlanma aşamasını gerçekleştirdiğini, ... Projesi'nin kiralanabilir alanının 15 Bin m2 olup, bu projenin tüm aşamalarında genel müdür olarak aktif rol aldığını, davalı şirketin bu projeden net karının 10.000.000,00 ... olup, bu projeden prim alacağının 300.000,00 ... olduğunu, davalı şirketten ayrıldığı döneme kadar projenin kontrat aşamasına getirildiğini, inşaatın henüz tamamlanmadığını açıklayarak, görev yaptığı süre zarfında görev aldığı ...'da 5 adet, ...'da 1 adet olmak üzere toplam 6 adet inşaat projesi sebebi ile davalı şirketin projelerden elde ettiği kardan prim alacağının doğduğunu iddia ederek şimdilik her bir projeden 2.000,00 TL olmak üzere toplam 6 projeden 12.000,00 TL prim alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen ... Mühendislik İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş'nin 17/05/2007 tarihinde unvan değiştirere...ve ... unvanını aldığını, unvan değişikliğinin ticaret sicil gazetesinde yayımlandığını, davacının 12/06/2006 tarihinde davalı şirkete ait işyerinde genel müdür olarak işe başladığını, iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiği 28/02/2010 tarihine kadar olan dönemde şirkette genel müdür olarak çalıştığını, taraflar arasında düzenlenen 13/06/2006 tarihli iş sözleşmesi incelendiğinde görüleceği üzere, taraflar arasında prim anlaşması yapılmadığını, davacının henüz davalı şirkette işe başlamadan önce taraflar arasında imzalanan 11/05/2006 tarihli sözleşmenin 13/06/2006 tarihli sözleşme ile yürürlükten kaldırıldığını, 11/05/2006 tarihli sözleşmenin hükmünü yitirdiğini, 11/05/2006 tarihli sözleşme incelendiğinde görüleceği üzere, sözleşmenin 2. maddesinde ....'nin hazırlayacağı inşaat projelerinden (alım, satım, inşaat, kat karşılığı gibi) elde edeceği gerçek karın %3'ünün prim olarak çalışana verileceğinin belirtildiğini, davacının iş akdinin 28/02/2010 tarihinde sona erdiğini, dava dilekçesinde belirtilen projelerin 28/02/2010 tarihinde değil kar etmek, henüz inşaat ruhsatlarının bile alınmadığını, inşaata başlayabilmek için öncelikle inşaat ruhsatının alınması gerektiğini, davalının dava dilekçesinde belirtilen projeler sebebi ile net kar elde etmediğini, prime hak kazanabilmek için sözleşmede projenin bitmesi gerektiğinin vurgulandığını, ... Projesinin ruhsat tarihinin 10/02/2011 tarihi olduğunu, henüz iskanının alınmadığını, ... Projesi'nin ruhsat tarihinin 25/02/2010 tarihi olup, iskan tarihinin 02/06/2010 tarihi olduğu, ... Projesi'nin ruhsatının bloklar bazında alındığını, ilk alınan blokun ruhsat tarihinin 13/10/2010 tarihi olduğunu, son ruhsat tarihinin de 08/02/2011 tarihi olduğunu henüz iskanının alınmadığını,...nin ilk ruhsat tarihinin 06/06/2008 tarihi olup, tadilat ruhsat tarihinin 24/12/2009 tarihi olduğunu, henüz iskanının alınmadığını, ... Konut Projesinin henüz ruhsatının alınmadığını, ...k Projesi'nin ruhsatının bloklar bazında alındığını, projenin 5 bloktan oluşup 1. blokun ruhsat tarihinin 05/12/2008 tarihi olduğunu, son alınan ruhsat tarihinin ise 29/06/2009 tarihinde olduğunu, 2. blokun halen ruhsatının alınmadığını, bu 5 bloktan inşaat ruhsatı olan, 3 bloktan da sadece 2 sinin iskanının alındığını, ilk iskan alınma tarihinin 12/08/2010 tarihi olduğunu, davacının dava dilekçesinde belirttiği net kar ve davacının hak kazandığını iddia ettiği primin hangi verilere göre hesaplandığının belli olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi hesap raporlarına itibar edilerek, davacının davalı şirkette işe başlamadan evvel 11/05/2006 tarihinde primle ilgili taraflar arasında sözleşme düzenlendiği, bu sözleşmede davacının davalı şirkette genel müdür olarak çalışacağı ve ... nin hazırlayacağı inşaat projelerinde (alım- satım, inşaat, kat karşılığı gibi) elde edeceği gerçek karın %3 'ünün prim olarak çalışana vereceği, bu primin de maaşın haricinde olup, çalışanın aldığı maaşın primden mahsup edilmeyeceği, sözleşmenin 1. ve 2. maddesinde belirtildiği, sözleşmenin 3. maddesinde prime dahil olacak işlerin neler olduğu belirtildikten sonra, 4. maddesinde her bir projenin ayrı olarak değerlendirilerek, proje sonunda prim hesabının yapılacağı, ancak projenin devamı sırasında işverenin çalışana avans verebileceği, avans verilen projenin bitiminde çalışanın herhangi bir prim kazanamadığı takdirde aldığı avansın başka projelerden kazanacağı primden mahsup edileceğinin belirtildiği, son maddesinde de sözleşmenin şartlarının sözleşmenin imzalandığı tarihten 1 yıl sonra taraflarca yeniden değerlendirileceğinin belirtildiği, davacının işe başlama esnasında taraflar arasında düzenlenen 13/06/2006 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinde de; davacının genel müdür olarak çalışacağı, aylık ücretinin net 1.300,00 TL olacağı belirtildikten sonra, sözleşmenin 7. maddesinde primle ilgili düzenleme yapıldığı, 7. maddede "işverenin işçiye vereceği prim, ikramiye veya başkaca (kanundan doğmayan) sosyal yardımlar ana ücrete dahil değildir ve müktesap hak teşkil etmeyecektir. Prim ve ikramiye miktarları işveren tarafından tespit edilecek ve işin icabına göre her zaman değiştirilebilecektir." şeklinde düzenlemenin yer aldığı, taraflar arasındaki ihtilaf konularından birisi 13/06/2006 tarihli sözleşmenin 11/05/2006 tarihli sözleşmeyi yürürlükten kaldırılıp kaldırmadığı hususunun olduğu, davacı vekili 11/05/2006 tarihli prim sözleşmesinin geçerliliğini koruduğunu iddia ederken davalı vekilinin ise 13/06/2006 tarihli sözleşmenin daha sonraki tarihli olduğunu, sözleşmenin 7. maddesinde primle ilgili düzenleme yapıldığını ve ilk sözleşmenin bu sözleşme ile yürürlükten kaldırıldığını savunduğu, davalı vekili görüşünü desteklemek üzere, Prof. Dr. ...'dan alınmış 08/09/2011 tarihli hukuki mütealayı dosyaya ibraz ettiği, bu uzman raporunda taraflar arasında düzenlenen 13/06/2006 tarihli sözleşmenin 7. maddesi karşısında, 11/05/2006 tarihli sözleşmenin uygulama imkanının bulunmadığı yönünde görüş belirtildiğinin görüldüğü, 11/05/2006 tarihli sözleşmenin son maddesinde, sözleşmenin taraflarca 1 yıl sonra yeniden değerlendirileceğinin belirtildiği, dosyaya bu madde uyarınca taraflar arasında primle ilgili yeniden müstakil bir sözleşme yapıldığına ilişkin bir belgede ibraz edilmediği, davacı vekili davacının çalıştığı dönemde davalı şirket tarafından yapımı gerçekleştirilen ve davacının da görev aldığı ... Projesinin tamamlandığını, bu proje sebebi ile davacıya 621.000,00 ... prim ödendiğini belirttiği, davalı vekilinin delilleri arasında dosyaya ibraz ettiği, 24/02/2010 tarihli belgede ... Alışveriş Merkezi yapımı ve satışı ile ilgili %3 prim alacağı olan, 621.000,00 ... 'nin tamamının...Geliştirme ve San. A.Ş yetkilis...'dan nakit olarak elden aldığı ve ... Projesi ile ilgil... Yapıdan başkaca bir prim alacağının kalmadığını belirten ve altında davacının isminin yer aldığı belgeyi dosyaya ibraz ettiğinin görüldüğü, bu durumda davacının çalıştığı dönemde tamamlanan ve davacının görev aldığı ... Projesi sebebi ile davacıya prim ödendiğinin anlaşıldığı, taraflar arasında düzenlenen 11/05/2006 tarihli sözleşmenin geçerli olup olmadığının değerlendirmesi yapılırken, tarafların uygulamasına bakmak gerektiği, 13/06/2006 tarihli sözleşme genel iş sözleşmesi olup, prime ilişkin 7. maddede belirtilen genel ifadeler dışında primle ilgili başkaca bir hükmün mevcut olmadığı, 11/05/2006 tarihli sözleşme ise münhasıran primle ilgili düzenlenmiş bir sözleşme olduğu, 13/06/2006 tarihli sözleşmede açıkça 11/05/2006 tarihli sözleşmenin yürürlükten kaldırıldığının belirtilmediği, davacının çalıştığı dönemde tamamlanan... projesi nedeni ile davacıya prim ödendiği anlaşıldığından, 13/06/2006 tarihli sözleşme ile 11/05/2006 tarihli sözleşmenin yürürlükten kaldırıldığını söylemenin mümkün olmadığı, davacıya tamamlanan ... Projesi sebebi ile prim ödendiği hususu gözetilerek, 11/05/2006 tarihli sözleşmenin taraflar arasında geçerliliğini koruduğunun mahkememizce kabul edildiği, davacının prim alacağının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından dava konusu yapılan, davalı şirketin yapımını gerçekleştirdiği ...’daki inşaat projeleri üzerinde 16/07/2013 tarihinde keşif yapılıp bilirkişi kurulundan rapor aldırıldığı, taraf vekillerinin dosyaya sundukları bilirkişi isim listelerinden mahkememizce resen seçilmek sureti ile bilirkişi kurulu oluşturulduğu, davacının iş sözleşmesinin sona erdiği 28/02/2010 tarihi itibariyle söz konusu projelerin seviyeleri ve şirket kayıtları da incelenmek sureti ile, 28/02/2010 tarihi itibariyle şirketin net karı ve davacının bu tarih itibariyle prim alacağının doğup doğmadığı hususunun tespitinin bilirkişi kurulundan talep edildiği, keşfe katılan bilirkişi kurulu Makina ... Mühendisi Prof. Dr. ...., İnşaat Mühendisi M....öz konusu projelerin 28/02/2010 tarihi itibariyle seviyesini belirledikleri, inşaat tekniği itibariyle projenin tamamlanmasında işlem adımları ve yüzde oranlarını belirledikleri, arsa temini ve geliştirme işlemlerinin projenin tamamına göre %20 sini oluşturduğunu, konseptin geliştirilmesinin projenin tamamına göre %30 luk kısmını oluşturduğunu, imalat, pazarlama ve satış işlemlerinin de projenin %50 lik kısmını oluşturduğunu belirtip, maliyet hesaplarına göre şirketin projelerden elde edebileceği kar ve davacının talep edebileceği prim miktarının kıstelyevm esasına göre hesaplandıklarının görüldüğü, taraf vekillerinin itirazları üzerine aynı bilirkişi kurulundan aldırılan 01/02/2015 tarihli ek raporda; bilirkişi kurulu her bir proje için ayrı ayrı davalı şirketin elde edeceği kar miktarı ve maliyet hesabına göre de davacının hak kazanacağı prim miktarını hesaplamış, davacının talep edebileceği prim miktarının 6.687.936,64 TL olduğunu belirttikleri, dava konusu yapılan ... Nilüfer semtinde bulunan ... Projesi üzerinde ... İş Mahkemesi aracılığıyla keşfen bilirkişi kurulundan rapor aldırılmış, 01/04/2014 tarihli raporlarında bilirkişi kurulu davacının bu projeden alması gereken prim miktarını 80.580,00 TL olduğunu belirttikleri, itiraz üzerine yeniden talimat yazılmış, ... 9. İş Mahkemesi marifeti ile proje üzerinde yeniden keşif icra edilmiş, Yüksek Mimar Gayrimenkul Değerleme Uzmanı ..., Makina Mühendisi..., Gayrimenkul Değerleme Uzmanı İnş. Mühendisi Nabi Kartaltepe 'den oluşan bilirkişi kurulu 24/12/2014 tarihli raporlarında, davacının söz konusu projeden dolayı talep edebileceği prim miktarını 196.924,00 TL olarak hesapladıklarının görüldüğü, davalı vekilinin 16/07/2013 tarihinde keşfe katılan bilirkişiler Makina Yüksek Mühendisi Prof. Dr. A... İnşaat Mühendisi ..., .... Yrd. Dç. ... tarafından düzenlenen ilk rapor ve ek rapora itiraz etmesi üzerine davalı şirket kayıtları üzerinde de, inceleme yapılmak sureti ile projeden davalı şirketin elde ettiği kar ve davacının 28/02/2010 tarihi itibariyle prim alacağının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından yeni bilirkişi kurulu marifeti ile inceleme yaptırılmasına mahkememizce karar verildiği, Mahkememizce resen...Öğretim Üyesi Makina Yüksek Mühendisi Doç. Dr... Denetçi ...l, İş Hukukçusu ...bilirkişi olarak seçildiği, davalı vekilinin bilirkişi kuruluna akademisyen bir hukukçunun da dahil edilmesi yönündeki talebi ve davacı vekilinin de muvafakati nedeni ile İş Hukukçusu Doç. Dr. ...ı heyete dahil edilmiş, 6 kişilik bilirkişi kurulundan rapor aldırıldığı, bilirkişi kuruluna Mahkememizce mahallinde inceleme yetkisi verildiği, bilirkişi kurulu mahallinde inceleme yetkisine istinaden davalı şirket merkezinde şirket kayıtları ve dosya üzerinde inceleme yapıldığı, bilirkişi kurulu, davalı şirket muhasebe kayıtlarının muhasebe tekniğine uygun tutulmadığını belirtikleri, davalı şirket kayıtlarının muhasebe tekniğine uygun tutulmaması nedeni ile maliyet hesaplarına göre hesaplama tekniğini kullanacaklarını belirttikten sonra maliyet hesaplarına göre dava konusu yapılan projelerden davalı şirketin elde edeceği kar miktarını hesapladıkları, bilirkişi kurulu 28/02/2010 tarihi itibariyle davacının projelerden alması gereken prim miktarını da raporlarında belirttikleri, bilirkişi kurulu maliyet hesabına göre hesaplama yaparken, ilk bilirkişi kurulu Makina Yüksek Mühendisi Prof. Dr. ...İnşaat Mühendisi ...'in benimsedikleri hesaplama yönetiminin uygun olduğunu belirtip buna göre hesaplama yaptıklarının görüldüğü, bu bilirkişi kurulu davacının dava konusu yapılan ...’daki 5 projeden dolayı prim alacağının (... projesi hariç) 12.231.586,33 TL olduğunu hesapladıkları, aynı bilirkişi kurulu ... ve ...Bakanlığı Yapı Yaklaşık Birim Fiyatları dikkate alınarak hesap yapıldığında ise, ... Projesi hariç, davacının talep edebileceği prim miktarının 9.495.822,91 TL olduğunu belirttikleri, davacı vekilinin ilk bilirkişi kurulunun ek raporuna ve ... Projesi ile ilgili olarak da 24/12/2014 tarihli bilirkişi kurulu raporuna itirazlarının olmadığını beyan ettiği, davalı vekili daha önceki bilirkişi kurulu raporlarına itiraz ettiği gibi, 23/12/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporuna da itiraz ettiği, davalı vekili 08/01/2016 havale tarihli 82 sayfadan ibaret itiraz dilekçesini dosyaya sunduğu, davalı şirket vekili itiraz dilekçesinde özetle; bilirkişi kurulunda yer alan ...'in sıfatına itiraz ettiklerini belirttiği, dosyanın davacısı vekillerinden Av. .....'ün emekli olmadan evvel ... Adliyesinde hakimlik yaptığı dönemde, ...'in mahkemede bilirkişilik yaptığını belirtip, ...'in sıfatına itiraz edildiğinin görüldüğü, ...'in 09/04/2015 tarihinde bilirkişi olarak seçildiği, dosyanın bilirkişi kurulunda iken mahkememizce bir kaç celse duruşma yapıldığı, ...'in bilirkişi olarak atandığını bilen davalı yanın bu bilirkişinin sıfatına itiraz etmeyerek bu bilirkişinin de içerisinde yer aldığı bilirkişi kurulu tarafından dosyaya 24/12/2015 tarihinde rapor ibraz edildikten sonra bu bilirkişinin sıfatına itiraz edilerek bu bilirkişinin azlinin talep edilmesi kabul edilebilir bir itiraz olarak mahkememizce değerlendirilmediği, kaldı ki bu bilirkişinin sıfatına yönelen itiraz da hukuken geçerli bir itiraz olarak değerlendirilmediği, davalı vekilinin bilirkişinin sıfatına yaptığı itiraz 01/02/2016 tarihli celsede reddedildiği, davalı vekilinin bilirkişi kurulu raporuna yaptığı diğer itiraz, şirket kayıtlarının hesaplamaya esas alınmadığı hususu olduğu, bilirkişi kurulu davalı şirketin muhasebe kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulmadığını, ... Projesi sebebi ile davacıya ödenen primin de şirket kayıtlarında yer almadığını, söz konusu davada prim alacağının hesabında işveren kayıtlarının esas alınamayacağını belirttikten sonra maliyet hesabına göre bilimsel hesaplama tekniğini kullanacaklarını belirttiği, bilirkişi kurulunun bu hesap yöntemini belirlemesi ve kullanması mahkememizce de uygun görüldüğü, bilirkişi kurulunun raporundaki açıklık karşısında şirket kayıtlarının yeniden incelenip şirket kayıtlarının hesaplamaya esas alınması yönündeki davalı vekilinin itirazları mahkememizce yerinde görülmediği, davacı vekili tarafından 07/03/2016 havale tarihli dilekçesi ekinde sundukları yeminli mali müşavir Bora Unutmaz tarafından düzenlenen uzman raporunda da, davalı yanın dosyaya sunduğu ve tarafından incelenen kayıt ve belgelere göre gerçek karın hesaplanamayacağı kanaatine vardığını ve dosyadaki bilirkişilerin uyguladığı metodun uygun olduğunu belirttiği, davacı vekili yargılama aşamasında Prof. Dr.... tarafından düzenlenen uzman görüşünü dosyaya ibraz etmiştir. Davalı vekilide yargılama aşamasında Prof. Dr.... ve Doç. Dr. ...tarafından düzenlenen konu ile ilgili uzman görüşünü dosyaya ibraz ettiklerinin görüldüğü, davalı vekili ıslaha yönelen itirazlarında ıslah tarihi itibariyle alacağın zaman aşımına uğradığını ileri sürmüş ise de, davacı işçinin iş sözleşmesinin sona eriş tarihinin 28/02/2010 olduğu, davacının iş sözleşmesinin sona eriş tarihi itibariyle dava konusu yapılan projeler henüz tamamlanmadığından, kıstelyevm esasına göre davacının iş yerinden ayrılış tarihi olan 28/02/2010 tarihi itibariyle davacının prim alacağı hesaplandığından ıslah tarihi itibariye henüz alacak zaman aşımına uğramış olmadığı, bu sebeple davalı vekilinin zaman aşımı definin yerinde görülmediği, davalı vekili davacının iş sözleşmesinin sona erdiği 28/02/2010 tarihi itibariyle hiç bir projenin tamamlanmadığını, şirketin net karının ortaya çıkmadığını, yargılama aşamasında dava konusu yapılan ve tamamlanan projelerden şirketin kar elde etmediğini, davacının da prim alacağının bulunmadığını ileri sürmüş ise de, bilirkişi kurulu raporu ile davalı şirketin dava konusu projelerden kar elde ettiği belirlendiği, her ne kadar taraflar arasında düzenlenen 11/05/2006 tarihli sözleşmede prim hesabının proje sonunda yapılacağı belirtilmiş ise de, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarih itibariyle davacının projeye katkı sunduğu ve projenin bir çok aşamasının tamamlandığı, inşaat aşamasının da belli bir aşamaya kadar geldiği bilirkişi raporu ile belirlendiği, projenin tamamlanmasından inşaatın tamamlanmasının anlaşılması halinde ve inşaatın tamamlanmasından sonra davacının prime hak kazandığının kabulü durumunda davacının prime hak kazanmadığı sonucuna ulaşmak gerektiği, bu kabul şekli ise hakkaniyetli bir çözüm tarzı olmadığı, davacının iş sözleşmesinin sona erdiği tarih itibariyle projenin tamamlanma aşamasına göre davacının kıstelyevm usulüne göre prime kazanacağı sonucuna ulaşmak hukuken uygun bir çözüm tarzı olacağı, 25/12/2015 tarihli celsede taraf vekillerine rapora karşı beyanda bulunmaları için 2 hafta, davanın esasına ilişkin beyan için duruşma gününden 5 gün öncesine kadar süre verildiği, davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyanlarının yer aldığı 82 sayfadan ibaret dilekçe içeriği aynı zamanda davanın esasına yönelik beyanlarını içerdiğinin görüldüğü, davalı vekili 09/03/2016 tarihli celsede davanın esasına ve davacı vekilinin 07/03/2016 tarihli dilekçesi ve eki uzman görüşüne karşı beyanda bulunmak için süre talep etmiş ise de, davacı vekili davanın açıldığı tarihten itibaren makul yargılama süresinin ziyadesi ile dolduğunu belirterek karar verilmesini talep ettiği, 07/03/2016 tarihli uzman görüşünün dosyaya yeni bir katkı sunmadığı hususu da gözetilerek davalı tarafın bilirkişi raporuna beyanları ile birlikte davanın esasına yönelik beyanlarını da sunduğu anlaşıldığından, davalı vekilin ek süre talebinin yerinde görülmediği, taraflarca düzenlenen 11/05/2006 tarihli sözleşmede projelerden davalı şirketin elde edeceği gerçek karın %3' ünün prim olarak çalışana verileceği belirtildiği, taraflar dava konusu yapılan alacağı prim alacağı olarak nitelendirmiş iseler de, hukuki nitelendirmenin mahkemeye ait olduğu, taraflar arasında düzenlenen 11/05/2006 tarihli sözleşme incelendiğinde görüleceği üzere şirketin proje sonunda elde edeceği gerçek karın %3 ünün davacıya verileceğinin belirtildiği, taraflar arasında düzenlenen bu sözleşmenin 818 sayılı B.K.'nın 323., 6098 sayılı T.B.K 'nın 403. maddesinde işin sonucundan pay alma sözleşmesi olarak düzenlenen sözleşme biçimi olduğunun anlaşıldığı, Şirketin net karından davacıya pay verilmesinin kararlaştırıldığı, Mahkememizce de taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin B.K.'nın 323., 6098 sayılı T.B.K 'nın 403. Maddesinde öngörülen işin sonucundan pay alma sözleşmesi olduğunun kabul edildiği, Mahkememizce ... ... Projesi bakımından 24/12/2014 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplama miktarının hükme esas alındığı, ...'daki projeler bakımından ise 1. bilirkişi kurulunun 01/02/2015 tarihli ek raporundaki 2. Seçenek olarak hesaplanan hesaplama miktarının hükme esas alındığı, Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporlarındaki hesaplamanın işveren kayıtlarına dayanmaması, davacının alması gereken primin (kar payı) işveren kayıtlarının muhasebe tekniğine uygun olmadığının belirtilmesi nedeni ile, maliyet hesabına göre bilimsel teknik kullanılarak hesaplandığı, bu hesaplama yönteminin yaklaşık bir hesaplama yöntemi olduğu göz önüne alınarak mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporlarındaki hesaplama miktarından takdiren %40 oranında indirim uygulandığı gerekçesiyle 4.130.916,38 TL. den 12.000,00 TL. sinin dava tarihi olan 28.12.2010 tarihinden işleyecek en yüksek faizi ile birlikte kalan 4.118.916,38 TL. sinin de ıslah tarihi olan 17.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 13/06/2006 tarihli sözleşmenin davacı işçiye prim(kardan pay alma) ödemesini öngören 11/05/2006 tarihli sözleşmeyi yürürlükten kaldırılıp kaldırmadığı, kaldırmadığı kabul edilirse prim alacağına hak kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı, hak kazandığı kabul edilirse dahi bu alacağın nasıl hesaplanacağı hususlarında toplanmaktadır.

Öncelikle taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler nedeni ile sonradan düzenlenen sözleşmenin ilk sözleşmedeki prim(kardan pay alma), taraflar arasındaki hükmü ortadan kaldırıp kaldırmadığının çözümü için sözleşmelerin incelenmesi ve hukuksal sonucunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Taraflar arasında 11.05.2006 tarihinde imzalana sözleşme, altı maddeden oluşup, bu sözleşmenin 1 inci maddesinde davacının genel müdür olarak çalışacağı, 2 nci maddesinde, “Bu sözleşmenin imza tarihinden itibaren ....’de hazırlayacağı inşaat projelerinden (alım, satım, inşaat, kat karşılığı, gibi) elde edeceği gerçek kârın %3’nü prim olarak çalışana verecektir. Bu prim maaşın haricinde olup çalışanın aldığı maaş priminden mahsup edilmeyecektir.” düzenlemesine, 3 üncü maddesinde, “....’nin hazırlayacağı ve yürüteceği projelerin aynı gruba dahil ... Şirketler Grubunun) diğer şirketleri adına yapılması ve yürütülmesi halinde de çalışan bu projelerden de aynı prim almaya hak kazanacaktır. Projenin kapsamı, çalışanın aracılığı ve önderliğinde yapılan gayrimenkul alım-satımı, inşaat, kat karşılığı gibi işleri kapsar.” kuralına, 4 üncü maddesinde “Her bir projenin ayrı olarak değerlendirilecek ve proje sonunda prim hesabı yapılacaktır.” ve 6 ncı maddesinde de, “Bu sözleşme şartları sözleşmenin imzalandığı tarihten 1 yıl sonra taraflarca yeniden değerlendirilecektir.” düzenlenmelerine yer verilmiştir.

Daha sonra fiilen ... ile birlikte, taraflar arasında imzalanan 13.06.2006 tarihli iş sözleşmesinde davacının görevinin genel müdür olarak belirtildiği ve özel şartlar olarak 7 nci maddesinde de, “İşverenin işçiye vereceği prim, ikramiye veya başka (kanundan doğmayan) sosyal yardımlar ana ücrete dahil değildir ve müktesep hak teşkil etmeyecektir. Prim ve ikramiye miktarları, işveren tarafından tespit edilecek ve işin icabına göre her zaman serbestçe değiştirilebilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İlk sözleşme olan 11.05.2006 tarihli sözleşmenin son maddesinde, sözleşme şartlarının taraflarca 1 yıl sonra değerlendirileceği belirtilmesine karşın bu madde uyarınca primle ilgili yeni yapılan müstakil bir sözleşme dosyaya ibraz edilmemiştir. 13.06.2006 tarihli ikinci sözleşme ise genel bir iş sözleşmesi olup, prime ilişkin 7. maddesinde davacıya prim verileceği ve oranının işverence belirlenip değiştirileceğine ilişkin genel ifadeler dışında ayrıca ilk sözleşmenin tadil edildiğini ve ortadan kaldırdığını belirten bir ifadeye ve düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür. Nitekim davacının çalıştığı ve ikinci sözleşmenin imzalandığı tarihten sonraki bir dönemde davacının da görev aldığı ...’daki... Projesinin tamamlandığı ve bu proje sebebiyle davacıya 621.000,00 ... prim ödendiğini gösteren 24.02.2010 tarihli belgenin davalı tarafça dosyaya ibraz edildiği görülmüştür. Bu belgenin incelenmesinden yapılan ödemenin ilk sözleşme ile belirlenen orana göre yapıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda, taraflar arasındaki 11.05.2006 tarihli sözleşmedeki prim(kardan pay alma) düzenlenmesine ilişkin hükmün geçerliliğini koruduğu, ikinci sözleşmenin buna etkisinin olmadığı anlaşıldığından, Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi isabetlidir.

İlk sözleşme hükmünün geçerli olması karşısında, çözülmesi gereken ikinci uyuşmazlık ise, davacının sözleşmeye göre talep ettiği prim alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmasıdır.

11.05.2006 tarihli sözleşmenin 2 nci ve 3 üncü maddelerine göre, davacının davalı Şirket ile aynı gruba dahil Şirketler için hazırlayacağı inşaat projelerinden elde edeceği gerçek kârın %3’nü prim olarak alacağı kararlaştırılmış, 4 üncü maddesinde ise her bir projenin ayrı değerlendirilip proje sonunda prim hesabının yapılacağı düzenlenmiştir.

Sözleşmedeki bu hüküm, düzenleme, fesih ve dava tarihlerinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323 ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 403. Maddelerinde düzenleme uyarınca ücretin eki niteliğinde olan kardan pay alma(işin sonucunda pay alma)dır. Yerel Mahkemece hukuki nitelendirmenin bu şekilde yapılması da yerindedir. Bu nedenle kardan pay alma kavramının açıklanması, unsurlarına ve hak kazanma koşullarına yer verilmesi gerekmektedir.

İşveren, işçinin verimini artırmak için ücrete ek olarak, elde ettiği kârdan pay verebilir. Genellikle, işletmenin üretim, yönetim ve satış bölümlerinde önemli görevlerde bulunan personele kâr dağıtımı yapılır. Kâra katılma, ekonomik anlamda işçinin ödüllendirilmesidir.

Kâr payı, sözleşmedeki esaslara göre hesaplanır. 818 sayılı Borçlar Yasası 323 ve 6098 sayılı TBK.’nun 403. maddesine göre, işçinin, kâr ve zararla ilgili bilgileri işverenden isteme hakkı bulunmaktadır. İşçinin alacağı kâr payının, safi kâr üzerinden hesaplanması gerekir.

Fesih ve dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323 ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 403. maddesinde işin sonucundan pay alma biçiminde ortaya çıkan ücret düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1. fıkrasına göre “Sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kardan belli bir pay verilmesi kararlaştırılmışa, hesap dönemi sonunda bu pay, yasal hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari esaslar göz önünde tutularak belirlenir”. Görüldüğü gibi, kanunda sadece kardan pay alma düzenlenmemekte, işin sonucundan pay alma ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kardan belli bir pay verilmesini içermektedir. Burada sözü edilen yasa hükümlerinden anlaşılması gereken, başta Türk Ticaret Kanunu olmak üzere defter tutma ve muhasebeye ilişkin diğer mevzuattır.

Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında bu kardan prim olarak değerlendirilen alacağa hak kazanılması için, işin sonuçlanması (tamamlanması), bu sonuçlanma nedeni ile bir gerçek (safi) kar elde edilmesi, gerçek karında işverenin kayıtlarına göre ve özellikle kar ve zarar cetveline göre belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan işçi ayrıldığında proje veya iş tamamlanmamış, ancak dava tarihine göre tamamlanmış ve işveren bu işten dolayı kar etmiş ise, burada kardan pay almanın kıstelyevm esasına göre çalışılan süre ve çalışılmayan süreye oranlanarak belirlenmesi gerekir.

Sözleşme hükmüne, hukuki nitelendirme ve yukarda belirtilen ilkelere göre, davacının prim alacağına hak kazanabilmesi, başka bir ifade ile bu alacağın muaccel olması için primin dayanağı projelerin öncelikle tamamlanmış olması gerekir. Nitekim prim(kardan pay alma) miktarının belirlenmesine esas kriter olan “gerçek(safi) kârın” tespiti de bunu gerektirir.

Davacı görev yaptığı süre zarfında görev aldığı ...'da 5 adet, ...'da 1 adet olmak üzere toplam 6 adet inşaat projesi sebebi ile davalı şirketin projelerden elde ettiği kardan prim alacağının doğduğunu iddia ederek prim alacağı talebinde bulunmuştur.

11.05.2006 tarihli sözleşmenin 2 nci ve 3 üncü maddelerine göre talep konusu prim(kardan pay alma)in muaccel olmasının ön koşulu, 6 adet inşaat projesinin dava tarihi itibariyle tamamlanmasıdır. O halde öncelikle bu sözleşmeye konu inşaat projelerinin dava tarihi itibari ile tamamlanıp tamamlanmadığının, alacağın muacceliyeti açısından tespit edilmesi gerekir. Dosyada hükme esas bilirkişi raporu bu konuda açık olmadığı gibi Mahkemece de bu maddi ve hukuki olgu üzerinde durulmamıştır. Mahkemece dava tarihi itibari ile projelerin tamamlanıp tamamlanmadığı ve alacağın bu tarih itibari ile muaccel olup olmadığı araştırılmadan yazılı gerekçeyle sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Sözleşmeye göre davacının prim(kardan pay alma) alacağına hak kazanması için projenin bitmesi de yetmemektedir. Davalı işverenin biten proje sonrası bu proje nedeni ile yapılan inşaat sonucu eserlerin satışından, kiralanmasından veya devrinden dolayı safi(gerçek) kar elde etmesi gerekir. Uyuşmazlığın çözümü için ele alınması gereken son bir husus ise, şayet dava tarihi itibariyle talep edilebilir (muaccel) bir prim alacağı varsa bunun nasıl hesaplanacağına ilişkindir.

Taraflar arasındaki 11.05.2006 tarihli sözleşmenin 2 nci ve 4 üncü maddelerine göre prim hesabının yapılabilmesi için her bir proje için ayrı ayrı gerçek karın hesaplanması gereklidir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 33 üncü maddesi gereğince hukukî tasvip hakime aittir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323 ve sonradan yürürlüğe giren 6098 sayılı Kanunun 406/3 maddesi uyarınca, asıl ücrete ek olarak üretilenden pay verilmesi öngörülen hallerde, ürün payı belirlenir belirlenmez, cirodan veya kardan pay verilmesi kararlaştırılan hallerde ise payın, hesap dönemini izleyen en geç üç ay içinde belirlenerek ödenmesi zorunludur.

İşçi ile işveren arasında ödenecek payın hesaplanması konusunda anlaşmazlık çıkmışsa, TBK.’un 403/2 maddesi gereğince işveren her şeyden önce işçiye, eğer işçiye bu olanağı tanımak istemiyorsa, onun yerine işçi ile birlikte kararlaştırdıkları kendisinin de güvenini kazanmış bir kişiye, ödenecek payın hesaplanması konusunda bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili muhasebe defterlerini ve belgeleri işçinin veya söz konusu kişinin incelemesine sunmak durumundadır. Bu süreç sonucunda anlaşmaya varılamamış ve bu süreçten geçerek veya geçmeksizin anlaşmazlık doğrudan yargıya intikal etmişse, işveren bu kez yargıç tarafından atanacak bu konuda yetkilendirilmiş bilirkişiye bilgi vermek ve anılan belgeleri incelemesine sunmak zorundadır. Aynı fıkraya göre, kardan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yılsonu kar ve zarar cetvelini vermek zorundadır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece ... ... Projesi bakımından hükme dayanak kabul ettiği 24.12.2014 tarihli bilirkişi raporunda “Bayındırlık fiyatları ve tapudaki arsa fiyatına göre”, “emsal karşılaştırma yoluyla 2014 yılı piyasasına göre” ve “Belediye e-devlet sitesinden alınan emsal olacak arsa değerlerine göre” olmak üzere 3 lü alternatif ile toplam maliyet tutarının hesaplandığı, ...’daki projeler bakımından kabul edilen 01.02.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ise Bayındırlık Bakanlığı, davacı ve davalı iddiasına göre olmak üzeri 3 seçenekli bir maliyet hesap tekniğine göre prim alacağının belirlendiği görülmüştür.

Yargılama safhasında alınan hesap raporlarının incelemesinden, davacının prim alacaklarının maliyet hesap kabullerine göre değişiklik gösterdiği, bu hesaplamanın davacının iş akdinin sona erdiği 28/02/2010 tarihi esas alınarak yapıldığı, projelerin tamamlanıp tamamlanmadığının belirtilmediği, kar ve zarar cetvelleri incelenmeden kar yapacağı varsayılarak alacağın belirlendiği, kısaca işveren kayıtlarından ziyade bir kısım varsayımsal verilere dayandığı görülmüştür.

Taraflar niteliği kardan pay alma olan, ancak sözleşmede prim olarak kararlaştırılan alacağın, hesap usulünde de uyuşmamaktadır. Bu durumda öncelikle dava tarihi itibari ile projelerin tamamlanıp tamamlanmadığı, muaccel bir alacak bulunup bulunmadığı yukarda belirtilen ilkelere göre belirlendikten sonra BK.nun 323 üncü (TBK 403.md.) maddesi gereğince davalı işverenin hesaplamaya esas bilgiyi vermesi ve dayanağı defter, belge ve gerekirse ilgili yılların kâr ve zarar cetvelini ibraz etmesi sağlanmalı, bilgi ve belgeleri sunması için 6098 sayılı Kanunu’nun 403 ve 6100 sayılı HMK.’un 220. Maddesi uyarınca usul işlemleri yapılması ve buna göre de her bir proje için ayrı ayrı gerçek karın tespitinin yapılarak prim alacağının hesaplanması gereklidir.

Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/12/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.