Esas No: 2024/232
Karar No: 2025/780
Karar Tarihi: 27.02.2025

**6. Hukuk Dairesi         2024/232 E.  ,  2025/780 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1014 E., 2023/1695 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ :...6. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/80 E., 2023/130 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 27.02.2025 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde özetle; “01.07.2020-30.06.2021 tarihleri arasında...Üniversitesi öğrenci ve personeline malzeme dahil öğlen ve akşam yemeği verme işi” ile ilgili olarak taraflar arasında 04.06.2020 tarihinde 14.546.000,00 TL bedelli sözleşme imzalandığını, 12 ay süreli işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlandığını, sözleşmenin 29 uncu maddesinde ihale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesinin kararlaştırıldığını, davacının yerine getirdiği işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlandığı için sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’ine tekabül eden tutarın 555.509,67 TL olduğunu belirterek, davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı idare vekili cevap dilekçesinde özetle; Covid 19 pandemisi nedeniyle eğitime ara verilmesi, online eğitime geçilmesi, akademik ve idari personelin esnek çalışma, dönüşümlü çalışma ve idari izin kapsamında evden çalışmaları nedeniyle yemek sayısının planlanan sayının altında kaldığını, 02 Nisan 2020 tarihli 31087 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile bir takım tedbirler alındığını, bu tedbirlere göre davacının süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi talebinin olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; 4735 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinde belirtilen %5’lik tazminat tutarının ödenmesinin ilk şartının işin bitirilmesi olduğu, sözleşmede belirtilen miktarda işin tamamlanmadığının açıkça anlaşıldığı, sözleşmede belirlenen işin tamamlanmamasının ardında Covid 19 küresel salgınının yattığı, Covid 19 küresel salgını sebebiyle yüz yüze eğitim-öğretime ara verildiği, gerek öğrencilerin, gerekse akademik ve idari personelin online çalıştıkları, üniversite binalarında normale kıyasla az sayıda kişi bulunması sebebiyle de firmanın sözleşmede belirtilen miktarda yemek sunma hizmetini yerine getiremediği, davacı firmanın işin tamamını yerine getirmemesinde davalı kurumun bir sorumluluğunun bulunmadığı, işin tamamlanamaması sebebiyle davacının 4735 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesine istinaden talep ettiği tazminat tutarının ödenmesi koşulunun sağlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde:

a. İşin yaklaşık %4,45 ine denk gelen miktarı 526.606,76 TL kadar yemek alımı yapıldığını, işin taahhüt edilen miktarın altında gerçekleşmesi nedeniyle yüklenicinin üstlendiği maliyetleri karşılayabilmek adına %5 lik ödeme yükümlülüğü getirildiğini,

b. Hatay barosunu kayıtlı vekil olduğunu, mahkemece 03.04.2023 tarihine duruşma günü verilmiş ise de 120 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile OHAL ilan edilen illerde yargısal faaliyetlerin 06.04.2023 tarihine kadar durdurulmasına karar verildiğini, buna rağmen duruşmanın yokluklarında yapılarak davanın reddine karar verildiğini, mahkemeden eski hale getirilme talebinde bulunulduğunu, ancak ek kararla taleplerinin reddedildiğini belirterek duruşma istemli olarak kararı temyiz etmiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinde kaynaklanan alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24 üncü, sözleşmenin 29 uncu maddesinin uygulanabilmesi için sözleşme konusu işin tamamlanmasının gerektiği, somut uyuşmazlıkta işin tamamlanmadığı anlaşılmış olup, ayrıca davacı firmanın işin tamamını yerine getirememesinde davalı kurumun bir sorumluluğunun bulunmadığı, Covid 19 küresel salgınının yarattığı imkansızlık nedeniyle işin tamamının ifa edilemediği anlaşıldığından davacının bu temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

Davacı vekili 03.04.2023 tarihli duruşmaya Hatay ve çevre illerde meydana gelen deprem nedeniyle katılamadığı gerekçesiyle eski hale getirme talebinde bulunmuş ise de, HMK’nın 95 vd maddelerinde düzenlenen “eski hale getirme” nin amacının süresi içinde yapılamayan bir işlemin başka bir hukuki yoldan yapılamaması hali için düzenlenmiştir. Kanunun 97 nci maddesinde süresi içinde yapılamayan işlemin de eski hale getirme talebinde bulunmak için öngörülen süre içinde yapılması zorunludur. Davacı vekili 04.04.2023 tarihli dilekçesi ile eski hale getirme talebinde bulunmuş ise de, hangi işlemi süresi içinde yapamadığını belirtmediğinden usulüne uygun olmayan eski hale getirme talebinin mahkemece reddine karar verilmesi yerinde olup, temyiz sebebinin reddi gerekmiştir.

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nın 370/1 hükmü uyarınca ONANMASINA,

Dairemizdeki duruşmada vekille temsil olunan davalı yararına takdir olunan 28.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

27.02.2025 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Dava konusu uyuşmazlık yemek hizmet alımı sözleşmesinden kaynaklanan 4735 sayılı Kanunun 24. maddesine göre talep edilen %5lik kesintinin ödenmesi istemine ilişkindir.

Uyuşmazlıkla ilgili 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesi; ‘’Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.’’ hükmünü içermektedir.

04.06.2020 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi’nin 29.maddesinde ise ‘’bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. maddesi çercevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde yüklenicinin yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatları ile yaptığı işin tutar farkının %5i ödenir.’’ hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan Cumhurbaşkanlığının COVİD-19 salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi konulu 01.04.2020 tarihli ve 2020/5 sayılı genelgesinde ‘’COV1D-19 Salgınının Önlenmesi ve Etkilerinin Azaltılması Amacıyla Ülkemizde ve Dünya Genelinde Sosyal ve Ekonomik Hayata İlişkin Bazı Tedbirler alınmıştır.

Bu kapsamda 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.

İdarelerce bu başvurular; 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır.

İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.’’ hükümleri yer almıştır.

Bilindiği üzere küresel nitelikte COVİD-19 pandemisi nedeniyle bir süre sokağa çıkma yasağı ilan edilmiş, okullar tatil edilmiş, gerek kamu gerekse özel sektöre ilişkin çok sayıda tedbir alınmıştır. Bu kapsamda özellikle dava konusu uyuşmazlık bakımından önemli olan üniversitelerde örgün eğitime ara verilerek online eğitime geçilmiş, gerek öğrenciler gerek akademik ve idari personelle esnek çalışma dönüşümlü çalışma, idari izin ve evden çalışma gibi personelin iş yerinde bulunmasını gerektirmeyen ve öğrencilerin de üniversitede bulunmasını gerektirmeyen tedbirler alınmıştır.

Dava konusu sözleşmede 01.07.2020 ila 30.06.2021 tarihleri arasında "Kocaeli Üniversitesi öğrenci ve personeline öğrenci dahil öğlen ve akşam yemeği verme" işidir.

Yukarıda yer verilen küresel salgın nedeniyle gerek öğrencilerin gerekse üniversite personelinin üniversitede bulunmaması nedeniyle sözleşmede üstlenilen üniversitede yemek verme işinin davacı yüklenicinin kusuru olmaksızın tamamlanamadığı açıktır.

Cumhurbaşkanlığının 2020/5 sayılı genelgesinde belirtildiği üzere ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli kısmen veya tamamen imkansız hale gelmesinde yükleniciden kaynaklanan bir kusur bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu durumda süre uzatımı veya sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi gerekecektir.

İlk Derece Mahkemesi kararı ve Bölge adliye Mahkemesi kararında dayanılan (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 17.10.2018 tarihli 2018/2701 E., 2018/3885 K. sayılı ilamının aksine dava konusu sözleşme belirli bir işin yapılması, bir eserin meydana getirilmesi niteliğinde olmayıp yemek verme hizmetidir. Dolayısıyla sürekli edim içeren bu sözleşmede sözleşme süresi içerisinde yemek hizmet sunulduğu ölçüde sözleşme konusu iş kısım kısım tamamlanmış sayılmalıdır. Ancak pandemi nedeniyle işin 4735 sayılı Kamu İhale Kanununu 24. maddesi kapsamında işin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanamayacağı önceden belli olmuştur, sözleşme süresinin dolmasını beklemeye gerek yoktur.

Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşünün aksine Hizmet Sözleşmesinin niteliği gereğince hizmet sözleşmesinde, eser sözleşmelerinden farklı olarak yarım kalmış, tamamlanamamış bir eser mevcut olmayıp günlük yemek verme hizmeti sunulmak suretiyle süreli ve sürekli kararlaştırılan edim yerine getirilerek hizmet kısmen tamamlanmış durumdadır. Ancak pandemi nedeniyle öğrenciler ve personeller üniversitede bulunmadığından, yemek hizmeti verilmesi kısmen veya tamamen imkansız hale gelmiştir. Bu imkansızlıkta davacı yüklenicinin herhangi bir kusuru bulunmadığından, 4735 sayılı Yasanın 24. maddesinde işin tamamlanması gerektiğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına tam aksine tamamlanamayacağının önceden anlaşılmasının yeterli olmasına göre; davacının yerine getirdiği hizmetin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlandığı, Hizmet Sözleşmelerinde sunulan yemek verme hizmetinin işin kısmen tamamlanmasına imkan verdiği gözetildiğinde, %5’lik bedel farkına karşılık gelen tutarın davacı yükleniciye ödenmesi gerekirken, davanın reddine ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararı ve Bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararının bozulmasına karar vermek gerekirken işin niteliğine göre tamamlanmasını beklemek gerekmediği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.