Esas No: 2016/641
Karar No: 2016/1594
Karar Tarihi: 11.02.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/641 E.  ,  2016/1594 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece yapılan ilk yargılama sonunda verilen kabul kararı, Dairemizce, eksik araştırma söz konusu olduğundan daha detaylı bir araştırma yapılarak karar verilmesi gerekçesiyle bozulduğu, uyulan bozma sonrası, bozma ilamında belirtilmesine rağmen davacının serbest hamallar odası vb. gibi bir meslek odasına kaydının olup olmadığının da araştırılmadığı ve bu hali ile bozma gereğinin yerine getirilmediği açıktır.

Bozma sonrası yapılan yargılamada mahkemece, işveren tarafından dava konusu dönemde alt işveren olduğu iddia edilen tanık ...’ın vergi kaydının olmayışı ve Kurum kayıtları ile hizmet tespiti davasında verilen karar gözetilerek bu tanığın taşeron olmayıp işverene hizmet akdi ile bağlı olarak çalıştığı ve işçilerin postabaşı olduğu ve işveren adına işçi temin edip çalıştırdığı, kaldı ki davalı işveren tarafından da davacının dava konusu dönemde çalışmadığının iddia edilmediği ancak tanık ...’ın işçisi olarak çalıştığının savunulduğu, yapılan işin niteliği ve dinlenen tanık beyanları birlikte değerlendirilerek davacının çalışmasının tam zamanlı olmadığı, aynı gün içinde birden çok işyerinde çalışabildiği gerekçesiyle ayda 15 gün üzerinden bildirim yapılması gerektiği kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, hüküm eksik araştırmaya dayalı bulunmuştur.

Bozma ilamı sonrası dinlenen bordrolu tanıkların davacıyı ve tanık ...’ı tanımadıkları, davacının ve diğer yükleme - boşaltma işçilerinin çalışma şekilleri hakkında bilgi sahibi olmadıkları anlaşılmış olup, bu hali ile bozma sonrasında alınan tanık ifadeleri dava konusu çalışmayı aydınlatmaya yeterli görülmemiştir. Bordro tanıkları ... ve ...’nin dava dışı ...’in getirdiği işçilerin, komşu işyeri olan ...nda ve ...nda da çalıştıklarını, diğer tanıkların da yükleme boşaltma işinde çalışan işçilerin sürekli değiştiklerini, günübirlik veya kısa süreleri çalıştıklarını beyan ettikleri, bordro tanığı ...’ın da emsal dosyada alınan ifadesinde bu işçilerin ...nın müştemilatı olan kulubede yatıp kalktıklarını belirttiği anlaşılmaktadır.

Somut deliller ve dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde, davacının ayda 15 gün üzerinden çalıştığının kabulüne ilişkin hükmün eksik araştırma ile verildiği belirgin olup, bu kapsamda mahkemece re’sen araştırma ilkesi göz önüne alınarak, davacının da aralarında bulunduğu işçilerin kaldığı iddia edilen ...ndaki çalışan kişiler tespit edilip özellikle bekçi, müştemilattaki kulübeden sorumlu kişi veya işçileri (davacıyı) burada görebilecek ... bordrolu çalışanları tespit edilip beyanlarına başvurulmalı, davacının aynı zamanda ...nda ve ...nda da çalışıp çalışmadığı bu işyerlerinden yöntemince araştırılarak, davacı dava dışı bu işyerlerinde çalışmış ise çalışmanın ayda kaç güne günde kaç saate tekabül ettiği saptanmalı, işçilerin davalı işyerine ne şekilde gelip gittikleri tespit edilip servis temin edilmiş ise ilgili servis şoförleri ile fabrika bekçileri ve buralarda görevli davalı bordro tanıkları dinlenilmeli, diğer taraftan davalı işyerinde yapılan işin niteliği ve işyerinin yapısı da göz önüne alınarak işyerinin kapasitesinin kaç işçi çalıştırmayı gerektirdiği, o ayda ne kadar yükleme-boşaltma yapılıp kaç işçinin kaç gün çalıştırıldığı gibi hususlar irdelenmeli, varsa tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, davacının ay veya yıl içindeki çalışmasının kaç gün olduğu hususu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-) Kabule göre de, davada haksız çıktığı belirgin olan davalı Kurumun yargılama gideri ve vekalet ücretinden teselsül hükümlerine göre davalı işveren ile birlikte sorumlu tutulması gerekirken, Mahkemece, Kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediği gerekçesiyle yargılama gideri ve vekalet ücretinin sadece davalı işverene yükletilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ...'ye iadesine, 11.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.