Esas No: 2016/5752
Karar No: 2019/14730
Karar Tarihi: 02.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/5752 E.  ,  2019/14730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 04.02.2009 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile davalının Suriye Halep’teki ... Oteli'nde aylık 6.500 USD net ücretle Genel Müdür olarak çalıştığını, davalı şirketin tüm otellerin genel müdürlerinin katıldığı rutin toplantılar yaptığı ancak davalı şirketin Operasyon Direktörü ... tarafından gönderilen 05 Ocak 2011 tarihli e-mail ile 2011 yılı Ocak ayı içerisinde ... Otel’de yapılacağı duyurulan Genel Müdürler Toplantısı'na davalının çağrılmadığı, bu durumun çalışma etiği ile bağdaşmadığı ve çalışanlar arasında açıkça ayrımcılık yarattığını, 06 Ocak 2011 tarihinde Suriye’deki ... Otelleri'nden Sorumlu Operasyon Direktörü ... ile yapılan görüşmede, davacıdan ay sonunda istifa etmesinin istendiğini ve tüm haklarının ödeneceğinin söylendiğini, iş akdinin işveren tarafından feshedildiğinin kabul edilmesi gerektiğini, davalının tüm haklarının ödeneceği vaadiyle kendisini istifaya zorladığını, istifa dilekçesinin davalı şirket tarafından hazırlanmış olmasının, davacının işten ayrılma iradesinin bulunmadığını ver iş akdinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini kanıtladığını, benzer şekilde iş akitleri feshedilen çalışanlara tüm haklarının ödendiğini; bu durumun davalı tarafından bir işyeri uygulaması halini aldığı halde kendisine haklarının ödenmemesinin açık bir ayrımcılık olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalının kıdem ve ihbar tazminatını, performans primini ödemekle yükümlü olduğunu, iş akdinin “iş sözleşmesinin süresi” başlıklı maddesi uyarınca her iki tarafça 3 ay önceden yazılı bildirimde bulunmak suretiyle feshedilebileceğini, yazılı bildirimin feshin geçerlilik şartı olduğunu ancak davalının bu önemli kendisine vermediğini, her ne kadar kendisine gönderilen 3 aylık önelin kendisine verildiğini belirten istifa dilekçesini imzalamış ise de; istifa dilekçesinin serbest iradeye dayanmadığını, 3 aylık ihbar tazminat olan 19.500 USD’nin kendisine ödenmesi gerektiğini, iş akdine göre davalının yapacağı performans değerlendirmesine göre toplam yıllık ücretim %20-%40 arasında bir performans primini ödemeyi taahhüt ettiğini ancak davalının bu yükümlülüğünü de yerine getirmediğini, davacının performansından memnuniyetsizliğe dair en ufak bir emare bulunmadığı gibi bu yönde bir bildirimde yapılmadığını, otel çok eski olmasına ve önemli ölçüde yenilenmeye ihtiyacı olduğu halde davacının oldukça iyi bir performans gösterdiğini, davalının iş sözleşmesinde en az %20 performans primi ödemeyi taahhüt ettiğini ve sözleşmede asgari performans priminin kararlaştırılmış olmasının işverenin takdir hakkının olmadığına işaret ettiğini, davalının takdir hakkının ancak yıllık ücretin %20’sinin üzerinde bir prim ödenmesinin gerekmesi halinde söz konusu olacağını ileri sürerek;performans priminin ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı şirketin çalışanı olmadığını, davalı şirketin Suriye Turizm Bakanlığı ile karşılıklı olarak imzaladığı “... /Yönetim Sözleşmesi” uyarınca yönetimini üstlendiği “...” işletme adıyla, tümüyle muhatap kuruluşun mali ve hukuki sorumluluğunda işletilen otelde “Genel Müdür” olarak görev yaptığını, bu nedenle işbu davayı açma hakkı bulunmadığını, Yönetim Sözleşmesi'nin 10.1.1 ve 10.1.2. maddesinden söz ederek davacı ile davalı arasında 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında bir hizmet akdi kurulmadığını, davacının yönetim sözleşmesine istinaden bir tür yönetici vekil gibi hareket ettiğini, davacının Suriye Turizm Bakanlığı’nın mülkiyetinde olan ve hukuki, mali sorumluluğu Bakanlık'a ait olarak işletilen otelde Bakanlık'ın bordrosunda istihdam edildiğini, bu nedenle davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacıya davalı şirket tarafından ücret vs. herhangi bir ad altında bir ödeme yapılmadığını ve bu tür bir mali taahhüdün söz konusu olmadığını, davacının Suriye Arap Cumhuriyeti Turizm Bakanlığı çalışanı olarak ücret vs. alacak taleplerini personeli olduğu kuruma yöneltmesi gerektiğini, davacının herhangi bir personel olmadığını ve bir otelin genel müdürlük vazifesini üstlenmiş eğitimli ve deneyimli bir üst düzey yönetici olduğunu ve bu vasıftaki bir çalışanın hizmet akdi imzaladığı muhatabın kim olduğunu bilmemesinin ve bu konuda yanılgıya düşmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının hizmet akdinin muhatabının Suriye’de resmi bir kuruluş olması ve mezkur ülkenin politik/ekonomik açıdan çalkantıda bulunması nedeniyle Suriye Turizm Bakanlığı'na karşı hukuki talepte bulunmak yerine bu davayı açmak yoluna gittiğini, dava dilekçesinde yer alan parasal taleplerin muhatabının davalı şirket olmadığını, bir an için davacının haklı olduğu farz edilse bile davacının dava dilekçesinde ikrar ettiği üzere bir istifanın mevcut olduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde;yönetim sözleşmeleri, vekilin müvekkile bağlılığı, vekâlet ilişkisinin hâkim karakteri olan müvekkilin vekile güveni yönetim sözleşmesine niteliğine uymadığı için, davalı savunmalarındaki, işin davalı tarafından, dava dışı asıl işveren nam ve hesabına işletilmesi olgusu, yöneticiyi alt işveren olmasından kurtaramadığı,ayrıca Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen belgelerin incelenmesinde; ... Şirketler Grubu'nda yer alan şirketlerin yönetim yetkisini kullanan isimlerde de ortak isimlerin olduğunun tespit edildiği,gerek kabul beyanları gerekse ibraz edilen sözleşme birlikte değerlendirildiğinde; yönetici sıfatı tartışmasız olan ... Turizm Yatırımları A.Ş. (yeni unvanı ... Gayrimenkul Geliştirme Anonim Şirketi) alt işveren sıfatı ile karşı işçilik alacaklarından dolayı asıl işveren olan Suriye Turizm Bakanlığı ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olarak davacıya karşı sorumlu olacağı,3 Şubat 2009 tarihli ve davacıya ... Turizm Yatırımları A.Ş. ile davacı ... arasında imzalanan iş sözleşmesi ile ... Turizm Yatırımları A.Ş’nin işleteceği “... Otel"de çalışmak üzere iş akdinin imzalandığı,bir İngilizce metin altında davalı ... Yönetim A.Ş’nin ismi olduğunun tespit edildiği,... Şirketler Grubu'na dair ... Turizm Yatırımları A.Ş. (yeni unvanı ... Gayrimenkul Geliştirme Anonim Şirketi), ... Turizm Yönetim A.Ş'nin iş hukuku çerçevesinde imzaladıkları belgeler ile davacıya karşı işveren olarak sorumluluğunun doğduğunun tespit edidiği,İş Kurumu Genel Müdürlüğü'nden Şişli Hizmet Merkezi'nden gelen 21.08.2014 tarihli belgenin incelenmesinde; ... Turizm Yönetimi A.Ş. adına yapılan herhangi bir işlem yapılmadığının saptandığı, ... Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 02.09.2014 tarihli yazısının incelenmesinde ise; sorulan her iki şirket adına da kayda rastlanmadığı bildirilmiş ise de; işverenin yasal lazımanelere uymamasından dolayı işçinin hak kaybına uğratılması düşünülemeyeceği gibi, davacı ile iş sözleşmesi yapıldığı ve davacının fiilen “... Otel'de çalıştığı tartışmasız olduğuna göre, İş-Kur ve SGK kayıtlarının eksik olmasının davacı aleyhine yorumlanamayacağının kabul edildiği,akdedilen 03.02.2009 tarihli iş sözleşmesinde; ücretin yıllık 78.000,00 USD olarak kararlaştırıldığı, iş sözleşmesinde yıllık ücret miktarının brüt ya da net miktar olduğuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı, davacının yıllık ücretinin miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, yüklenici alt iş veren ile Suriye Bakanlığı'nın yapmış olduğu sözleşmenin 19.5. maddesinde, "Yönetim ve pazarlama ücretinin otelin açılış tarihinden itibaren 7 yıl süre ile gelir vergisinden, kazanç vergisinden iş ve maaşlar vergisinden (Suriyeli olmayan çalışanlar için) muaf tutulacağı" hususunun kararlaştırılmış olduğu anlaşıldığından; davacının yıllık ücretinden işveren şirketin her hangi bir kesimi yapması gerekmeyeceği, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin feshi tarihindeki aylık ücretinin brüt/net (78.000,00 USD / 12 ay) 6.500,00 USD olduğunun kabulüne;davacıya ait SGK hizmet cetvelinde, dava konusu edilen dönemde davacının çalışma bildiriminin yapılmamış olduğu, taraflar arasında 03.02.2009 tarihli iş sözleşmesinin akdedilmiş olduğu, davacının 30.01.2011 tarihli istifa mektubunda, "6 Ocak 2011 tarihinde yapılan toplantıya atıf yapılarak bir kısım alacaklarının ödenmesini ve 31.01.2011 tarihi itibariyle istifa ettiğini davalı şirkete bildirdiği" anlaşıldığından; davacının davalıya ait işyerinde 03.02.2009-31.012011 (1 yıl 11 ay 28 gün) tarihleri arasında çalıştığı,davacının iş akdini sona erdiren dilekçesinde kanuni hakların saklı tutulduğu yönünde şerh düşülmüş olduğu, davacı tanığı ...'ın, "işten çıkartıldığını bilmediğini, davacı ile Şirket Direktörü ile birkaç kez yazıştığını, davacının işten çıkartılma sebebini bilmediğini, davacının sigortasız çalıştığını, şirket direktörünün 06.01.2011 tarihinde otele geldiğini ve davacı ile görüştüğünü, kendisinin görüşmede bulunmadığını, bu nedenle ne konuşulduğunu bilmediğini, davacı ile direktör arasında elektronik posta yazışması yapıldığını, bu yazışmalarda davacının haklarını ve ne kadar ödeme yapılacağını öğrenmek istediğini, davacı işten çıkartılacağını öğrenmiş olduğunu, davalı şirkete ait Suriye'de iki otel daha bulunduğunu, bu otellerin genel müdürlerinin de aynı dönemde işten çıkartıldığını, diğer iki otelin Genel Müdürleri'ne tazminat ödemesi yapıldığını duyduğunu"; davacı tanığı ... , "...davacının çıkış süreci ile ilgili bilgi sahibi olmadığını, davacının Ocak/2011 ayında Antalya'da yapılacak toplantıya neden çağrılmadığını bilmediğini, Operasyondan Sorumlu Direktörü ... davacı île güreşeceğini bildirdiğini, e-mail yazışmalarını hatırlamadığını, davacıya yapılacak ödemelerin Suriye Turizm Bakanlığı'nın onayından geçmeden yapılmasının mümkün olmadığını, Suriye’deki diğer ... Otelleri'nde çalışan genel müdürlerin de iş akitlerinin sana erdiğini, ancak tazminat ödenip ödenmediğini bilmediğini" beyan etmeleri karşısında; davacı tanıklarının davacının iş sözleşmesinin sona erdiği tarihlerde davalı şirketin Suriye’de bulunan diğer iki otel müdürünün de iş akdinin sona erdirildiği yönündeki beyanları ile davacının Antalya'da yapılan müdürler toplantısına davet edilmemiş olması ve taraflara arasındaki yazışmalar, davalının her türlü sorumluluğu Suriye Turizm Bakanlığı’na yükleyen tevil yollu beyanlarının birlikte değerlendirilmesinden; sözleşmenin feshine yönelen iradenin davacıdan gelmediği ve iş akdinin işveren tarafından feshedildiği,davacının kıdem tazminatı istemi; yukarıda belirtilen ücret ve hizmet süresi esasına göre hesaplanarak hükme bağlandığı, 2010 yılı safı işletme karı bakımından; bütçede 6.063.190 USD olan hedef yerine 3.001.923 USD gerçekleşmiş olduğu, hedeften %50 sapma bulunduğunun belirlendiği,bu değerden yönetim giderleri, mobilya ve demirbaş harcamaları düşüldüğünde yıl başında kararlaştırılan bütçeden 2.582.449 USD yerine, %66.67 eksiği ile 860.674 USD olarak gerçekleştiği uzman bilirkişice tespit edildiği,netice itibarı ile dosyadaki delillere göre; davacının performans başarısına işaret edebilecek bir durum tespit etmek mümkün olmadığından prim alacağı talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta hüküm fıkrasında ihbar tazminatına yasal faiz denmiş ise de;yabancı para borcuna hangi faizin uygulanacağı 3095 sayılı yasanın 4/a - (Ek madde: 14/11/1990 - 3678/30 md.) maddesinde “Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Mahkemece hüküm altına alınan yabancı para için yürütülen faizin 3095 sayılı Yasa’nın 4/a maddesine uygun olmaması hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasının 3.sıradaki paragrafının çıkartılarak, yerine;

“19.500,00 USD net ihbar tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının USD. ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,“paragrafının yazılmasına hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/ 8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nisbi temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 02/07/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.