Esas No: 2016/35595
Karar No: 2018/892
Karar Tarihi: 22.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/35595 E.  ,  2018/892 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 03/06/2013-14/05/2015 tarihleri arasında ve kesintisiz olarak değişik alt işverenler nezdinde ve son olarak davalı .. grup sigortalısı olarak diğer davalı ...'ın ..... daki iş yerinde forklift oparatörü görevi ile çalıştığını, davalı iş yerinde 30'dan fazla işçi çalıştığını, davalılar arasında geçerli alt işveren üst işveren ilişkisi de bulunmayıp muvazza soz konusu olduğunu, zira gerçekte davalı .... grup un diğer davalı ...'a işçi temin etmek dışında bir pozisyonu olmadığı gibi bağımsız bir organizasyonu da bulunmadığını,yapılan işin niteliği gereği de geçerli bir alt işverenlik söz konusu olmadığını, her iki şirketin sigortalısı olan işçilerin aynı yerde aynı makinalarla çalışmış aynı işleri birlikte yapmış olduklarını, davacının 14/05/2014 tarihinde iş başı yaptıktan bir iki saat sonra .... grip yetkilisi tarafından şifayen depoya girmemesi söylenerek işi bıraktırıldığını, bir kaç saat boş olarak çay ocağında bekletildiğini, ardından yine şifayen Esenyurt taki iş yerinde görevlendirildiğini, artık orada çalışacağının söylendiğini, davacının ise bu değişikliğin iş şartlarını ağırlaştıracağını ve hukuka aykırı olduğunu söyleyince öyleyse seni çalıştırmıyoruz depoya girme çık git denilerek işten çıkarıldığının bildirildiğini,davalı tarafın iş akdinin 14/05/2014 tarihinde haksız ve hukuka aykırı olarak sona erdirildiği halde aradan haftalar geçtikten sonra kötü niyetli olarak davacıya ihtar gönderilerek davacının 22/05/2015 tarihinden itibaren dev amsızlık yaptığı ileri sürülerek geçersiz feshin gizlenmesine çalışıldığını davacının iş akdinin hiçbir geçerli ve haklı nedeninin bulunmadığını ve bu davayı açma zorunluluğunun doğduğunu iddia ederek davacının davalı ... şirketi nezdinde işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili; davacı ile müvekkili şirket arasında hiçbir hizmet akdi bulunmadığını, davacının ...nin çalışanı olduğunun ve kendileri ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını bu hususunun davacı vekili tarafından da dava dilekçesinde tevsik edilmiş olduğunu, davacının diğer davalı ..... Grup dışında farklı bir firmada sigortalı olarak farklı zamanlarda çalıştığını beyan ettiğini bahsi geçen farklı firmalara ilişkin davalı işverenliğin herhangi bir irtibatı bulunmadığını davacının değişik firmalardaki iş bu çalışmalarının davalı müvekkil işverenliğe özgülenmesi ve bu yönde işe iade talebinin mesnetsiz olduğunu savunarak haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı tarafından davacının devamsızlık nedeni ile iş akdinin feshedildiği, davacının 17.05.2015-29.05.2015 tarihleri arasında işe gelmediğinden davalı tarafından devamsızlık tutanakları tutularak davacıya ....ait 29.05.2015 tarih ve 14456 yevmiye nolu ihtarname gönderilerek işe devamsızlığının mazereti olup olmadığı ve mazeretsiz olarak işe gelmediği takdirde iş akdinin feshedileceğinin tebliğ edildiği ancak davacı tarafından devamsızlığına ilişkin bir savunma yapılmadığı ve devamsızlığına ilişkin mazeret sunmadığı ve belgelendirmediği, davalının iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Diğer taraftan işçi, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğinde, feshin haklı nedene dayandığını veya işçinin kendisinin ayrıldığını işveren kanıtlamak zorundadır. Ayrıca iş sözleşmesi eylemli olarak sona erdiği tarihten sonra devamsızlık tutanakları tutulmuş ise bu tutanaklar ile buna dayanılarak yapılan feshin sonuca etkisi yoktur. Burada araştırılması gereken eylemli fesihte, feshin kim tarafından yapıldığı ile yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının araştırılmasıdır.

Dosya içeriğine ve özellikle halen işyerinde çalışan davacı tanığ....beyanına göre davacının 14/05/2015 tarihinde işyerine geldiğinde giriş kartının iptal edildiğini ve içeriye alınmadığını, davalı ... şirketi tarafından işten çıkartıldığını öğrendiğini beyan etmiştir. Davacı, davalı işveren tarafından haklı veya geçerli neden olmadan sözlü olarak işten çıkartılmıştır. Bu eylemli fesihten sonra 17/05/2015- 29/05/2015 tarihleri arasında devamsızlık tutanakları tutulup davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedilmesinin sonuca etkisi yoktur. Davalı işveren iş sözleşmesinin yazılı bildirim olmadan ve neden belirtmeden feshetmiş olup, fesih 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca geçersizdir. Ayrıca davalı .... Grup sigortalısı olarak davalı ...’a ait işyerinde çalışan davacının asıl işvereninin davalı ... şirketi olduğu, bu durumun davalı tanıklarının dahi kabulünde olduğu, davacının davalı ...’ın asıl işini yaptığının davalı tanıkları tarafından da beyan edildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulüne ve davacının davalı ... nezdinde işe iadesine karar vermek gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının davalı ... şirketi nezdinde İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müştereken - müteselsilen sorumluluğunda olması kaydı ile işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Alınması gereken 35,90 TL karar - ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 karar - ilam harcının davalılardan müştereken - müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 200,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine,

Kesin olarak 22.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

....