Esas No: 2012/293
Karar No: 2012/418
Karar Tarihi: 27.06.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/7-293 E.  ,  2012/418 K.**

* BİLİRKİŞİYE BAŞVURULMASI GEREKTİREN HALLERDE HAKİMİN KARAR VERMESİ

* BANKANIN İŞLEMLERİNDEN DOĞAN KUSURU

* TAZMİNAT TALEBİNDE DAVACININ AĞIR KUSURLU OLMASI

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 275

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 284

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 99

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 27. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 03.12.2009 gün 2009/402 E – 2009/724 K sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 23.11.2010 gün ve 2010/3424-6627 sayılı ilamı ile ;

(.....Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

HUMK 275. maddesi hükmüne göre, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Kural olarak bilirkişi raporu hakimi bağlamaz. Hakim raporu serbestçe taktir eder. HUMK 284. maddesi hükmüne göre de hakim, raporu yeterli görmezse, ek rapor isteyebileceği gibi, gerçeğin ortaya çıkması için yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla inceleme de yaptırabilir.

Somut olaya gelince; davacı, davalı bankada açılan hesaba havale gönderdiğini, daha sonra bu hesabın sahte kimlik belgesi ile açıldığının anlaşıldığını, davalı bankanın hesap açarken gerekli özeni göstermemesi nedeniyle kusurlu olduğunu, davalıya güvenerek böyle bir hesaba havale yaptığını, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını öne sürmüştür. Mahkemece, kusur ve zarar miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, zararın meydana gelmesinde davalı tarafın kusursuz olduğundan hareketle red kararı verilmiştir. Kusur oranının ve gerçek zararın belirlenmesi hakimin hukuki bilgisi ve genel hayat tecrübelerine göre değerlendirebileceği bir konu olmayıp, uzman bilirkişi incelemesini gerektiren teknik bir konu olduğu kuşkusuzdur. Kaldı ki, Borçlar Kanunu’nun 99/2. maddesi hükmüne göre ağırlaştırılmış kusur sorumluluğu olan ve kendinden beklenen özeni göstermediği anlaşılan davalı banka kusurlu olduğu gibi, aynı kanunun 55.maddesi hükmü gereğince de, banka görevlilerinin usulsüz işlemlerinden kaynaklanan zararlar açısından da bankanın sorumlu olacağı tartışmasızdır. O halde, somut olayda davalı bankanın kusur oranının, varsa davacının müterafik kusurunun bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi gerekir. Eksik araştırma ve soruşturma ile ve yasal düzenlemelere aykırı biçimde karar verilemez.

Hal böyle olunca, az yukarıda açıklanan hukuki olgular dikkate alınarak, mahkemece kusur ve zarar miktarı yönünden aralarında bankacı, sigortacı uzman bilirkişilerin de bulunduğu bir heyetten rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu, ...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davalı bankanın işleminden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, kimliği tespit edilemeyen kişilerce müvekkili şirketin müşterisine ait bilgiler kullanılmak suretiyle müşteriye ait iştira bedelinin ödenmesinin talep edildiğini, müvekkilinin de talebi kabul ederek iştira bedelini davalı bankada açılan hesaba havale ettiğini, ancak daha sonra müvekkilinin dolandırıldığı ve davalı bankada açılan hesabın sahte kimlik belgesi ile açıldığının anlaşıldığını, davalı bankanın hesap açarken gerekli özeni göstermemesi nedeniyle kusurlu olduğunu, müvekkilinin davalıya güvenerek böyle bir hesaba havale yaptığını ve müvekkilinin zarara uğradığını belirterek, zararının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili bankanın kusurunun bulunmadığını, davacının zararının tazminini, dolandırıcılık eylemini gerçekleştiren şahıslardan talep etmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı bankanın kusuru bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine,  Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçeyle bozulmuştur. Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı bankanın hukuki sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yapılması gerekip gerekmeyeceği,  noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 'Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller' başlığı altında düzenlenen 266/1 maddesi “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” hükmünü içermektedir. Nitekim 01.10.2011 tarihinden önce yürülükte bulunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 275. maddesinde de yeni hükme paralel bir düzenleme bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişinin oy ve görüşünün alınması gerekir.

Zira, vurgulanan bu ilke hem öğretide hem de Yargıtay uygulamasında benimsenip, kökleşmiştir. (Bkz. Kuru/Arslan/Yılmaz Medeni Usul Hukuku, 16.Bası, Ankara 2005, Sahife:502 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 12.Bası, Ankara 2011, Sahife:517 vd.; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.03.2008 gün ve 2008/11-262 E, 2008/260 K; 28.03.2007 gün ve 2007/11-154 E, 2007/168 K; 07.03.2007 gün ve 2007/11-94 E, 2007/113 K; 14.05.2008 gün ve 2008/11-392 E., 2008/377 K. sayılı ilamları)

Somut olaya gelince; davacı sigortacının elindeki kayıtlarda gerçek sigortalısına ait adres, telefon numarası ve imza örnekleri bulunmakta olup, davacıya ödeme için başvuran kişinin adres ve telefon numaralarının davacının elindeki kayıtlara uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davacıya müracaatta bulunan kişinin imzalarının davacının elinde bulunan kayıtlardaki imzaya uygunluk sağlamadağı davacı tarafından fark edilip müracaatta bulunan kişiye 14.05.2008 tarihli yazı ile bildirilmesine ve başvuran kişinin ikinci müracaattaki imzalarının da kayıttaki imzalara uygun olmadığının anlaşılmasına rağmen, davacı sigortacı bu uyumsuzluk üzerinde durmamış ve kendi nezdinde bulunan telefon numarasından gerçek sigortalısına ulaşmamıştır. Bütün bunlara rağmen davacı sigortacının kendisine düşen dikkat ve özeni göstermeden iştira bedelini davalı bankaya havale yapmakla ağır kusurlu olduğunu kabul etmek gerekir.

Öte yandan, davacı ile davalı banka arasında havale ilişkisi olmevcut olup, davalı bankanın hesabın açılışı sırasında gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediği dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılamamaktadır. Her ne kadar özel daire bozmasında davalının kusurlu olduğu belirtilmiş ise de davalının kusurlu olduğunun tespit edilebilmesi için davalının hesap açılması sırasında gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediği konusunda bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir.

Şu durumda, mahkemece yapılacak iş; davalı bankanın hesabın açılışı sırasında üzerine düşen dikkat ve özeni gösterip göstermediği konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak, davacının ağır kusurlu olduğu da gözönünde bulundurulmak suretiyle varılacak sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması olmalıdır.

Hal böyle olunca; mahkemece, az yukarıda vurgulanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve hatalı kabulle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Direnme kararı bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,  aynı Kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.