Esas No: 2012/15900
Karar No: 2012/18990
Karar Tarihi: 20.09.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/15900 E.  ,  2012/18990 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, şirketin geçmiş dönem işleyiş planları, karlılık oranları ve hizmet kalitesi, piyasada yaşanan genel durumu, ülkemizin ve sektörün içinde bulunduğu genel durum vesair veriler sonucunda yapılan değerlendirmeler gereği mağazalarda yeniden yapılanma sürecine girildiğini, bu hususa ilişkin yönetim kurulu ve icra kurulu kararlarının bulunduğunu, bu çalışmalar sonucunda davacının görev pozisyonuna ihtiyaç kalmadığı sonucuna ulaşıldığını ve işveren şirket bünyesindeki yeniden yapılanma gereğince davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanun'un 17 ve 18. maddelerine istinaden geçerli sebeple sona erdirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, her ne kadar bilirkişi raporunda şirketçe alınmış işletmesel karar çerçevesinde, davacının çalıştığı pozisyonun kapatıldığı ve şirkette davacının niteliklerine uygun çalışabileceği başka bir pozisyon bulunamadığı ve bu sebeple iş sözleşmesinin feshinin geçerli şartlarının mevcut olduğu sonucuna varılmış ise de, davacıya yapılan fesih bildiriminden de, dosyaya sunulan belgelerden de davacıya son çare ilkesi gereğince başka bir iş teklifi yapılmadığı, buna ilişkin davalı şirketçe davacının değerlendirilebileceği başka bir iş konusunda yapılan bir araştırmaya rastlanılmadığı, sonuçta servis bakım şefi olarak davacının görev tanımında belirtilen ve yaptığı işlerin işyerinde varlığını devam ettirdiği, bu işleri mutlaka birisinin yapması gerektiği, sırf pozisyon kapatılacağı için bu işlerin de ortadan kalkmasının söz konusu olmayacağı, yine dosyaya sunulan gazete küpürleri, haberlere ve dosyada ki belgeler göre şirketin yeni mağazalar açtığı ve yeni elemanlar aldığı, şirketin ekonomik ve mali durum verileri, İcra Kurulu kararı ve Yönetim Kurulu kararında belirtilen "ekonomik durgunluk ve sektörün gidişatı" sebeplerinin gerçekçi olmadığı ve nihayet mahkememizde açılan benzer dava dosyalarından çıkarılan davacı işçilerin önemli bir çoğunluğunun, objektif kriterlere göre yapılan değerlendirmeye göre değil, dokuz yıl ve daha fazla kıdemi olanlardan oluştuğu, bunun nedeni olarak kıdeminden ve pozisyonundan dolayı yüksek maaş alan personel yerine düşük maaşla yeni personel alma politikasının güdüldüğü izlenimi yarattığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş akdinin feshinin geçerli şartlarının oluşmadığı, feshin son çare olma ilkesine uyulmadığı, iş akdinin feshinde iyi niyetli davranılmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalı işyerinde mağaza müdür yardımcısı olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, yeniden yapılanmadan dolayı işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Davalı tarafça alınan işletmesel karar sonucu durumu gözden geçirilecek beşyüzelli çalışanın isimleri ve pozisyonları dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Ayrıca işletmesel karar öncesi ve sonrasına ait organizasyon şemaları da dosyada bulunmamaktadır. Bu halde mağaza müdür yardımcılığı pozisyonunun tamamen kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmamış ise hangi mağazalarda devam ettiği, işverenin kararını tutarlı olarak uygulayıp uygulamadığı hususunda yargısal denetim yapılamamaktadır. İşletmecilik ve mağazacılık organizasyonundan anlayan bilirkişinin de aralarında bulunduğu bilirkişi heyeti ile gerekirse işyerinde keşif yapılarak; davacının çalıştığı kadro ve görev tanımında organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği, şubesinde kadrosunun kaldırılıp kaldırılmadığı, organizasyon değişikliğine gidilmiş ve kadrosu kaldırılmış veya değiştirilmiş ise davalı işverenin Türkiye genelinde zincirleme mağazalara sahip olduğu ve yeni mağazalar açmaya devam ettiği gözetilerek davacının şubesinde veya İstanbul ilinde diğer şubelerde görev tanımına uygun bir kadroda iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan yer değişikliği olmadan somut olarak değerlendirme imkanının bulunup bulunmadığı, davacının çalışabileceği pozisyon var ise bu pozisyonlar için yeni işçi alınıp alınmadığı, bakım servis şefliği pozisyonun kaldırılmasının davacının başka bir birimde değerlendirilmesine engel olup olmadığı kısaca feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden yeniden denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.