Esas No: 2023/2442
Karar No: 2023/2428
Karar Tarihi: 05.07.2023

**12. Ceza Dairesi         2023/2442 E.  ,  2023/2428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/93 E., 2022/340 K.

SUÇ : İhmali davranışla kasten öldürme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında Dairemizce verilen bozma kararı üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2015 tarihli ve 2015/14 Esas, 2015/118 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ile ... hakkında taksirle öldürme suçundan 5237 sayılı Kanunun 85 inci maddesinin birinci fıkrası, 22 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 63 maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2..Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2015 tarihli ve 2015/14 Esas, 2015/118 Karar sayılı kararının sanıklar müdafince yapılan temyiz üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesinin, 09.02.2022 tarihli ve 2019/13309 Esas, 2022/907 Karar sayılı ilâmıyla;

''Taksirle öldürme suçundan sanık ...'nün mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ... müdafii tarafından, sanık ...'nın mahkumiyetine ilişkin hüküm ise sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Oluşa ve dosya kapsamına göre; ölen bebeğin annesi sanık ..., babasının ise sanık ... olduğu, sanıkların gayri resmi olarak birlikte oldukları, 13/06/2014 günü sanık ...'in, sanık ...'ın ikamet ettiği evin üstünde bulunan depoda kaldığı, 14/06/2014 günü sabaha karşı sanık ...'in doğum sancılarının başladığı, bebeği canlı olarak doğurduğu, depo içerisinde bulunan maket bıçağı ile bebeğin göbek kordonunu kestiği ve bebeğin kısa bir süre sonra öldüğü, sanıkların bebeğin gömülmesi için 15/06/2014 günü saat 11:00 sıralarında Akse Mahallesi Çayırova Mezarlığına götürdükleri, mezarlıktaki görevlilerin bu durumu kolluğa bildirdikleri olayda,

15/06/2014 tarihli ölü ve otopsi tutanağında; bebeğin yeni doğmuş olduğu, göbek bağı usulünce kesilmemiş bir erkek bebek olduğu, 2-2.5 kg ağırlığında, 40 cm ortama boylarında, bedeni üzerinde herhangi bir darp izine ve yaralayıcı, kesici, delici, patlayıcı kimyasal madde harabiyetine maruz kaldığına ilişkin herhangi bir fiziki bulguya rastlanılmadığının belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu İstanbul 1.Adli Tıp İhtisas 24/12/2014 tarihli raporunda; otopsisinde dış muayenesinde harici travmatik değişim tanımlanmadığı, iç muayenesinde saçlı deri altında oksipital bölgede 0,7x0,7 cm'lik kanama, sol sternokleidomastoid kas kanama tespit edildiği tespit edilen lezyonların özellikleri, lokalizasyon ve ağırlıkları dikkate alındığında ölüm meydana getirebilecek nitelikte olmadığı, kafatası kırık, kafa içi kanama, beyin doku harabiyeti, beyin kanaması, iç organ ve büyük damar yaralanması tespit edilmediğinden bebeğin travmatik bir tesirle öldüğünün tıbbi delilinin bulunmadığı, Kimya İhtisas Dairesinde yapılan incelenmesinde kan ve idrarda MDMA (metilendioksi N-metilamfetamin) bulunduğu, aranan başkaca toksik maddelerin bulunmadığı bildirildiğine göre; kişinin zehirlenerek öldüğünün tıbbi delilleri bulunmadığı, ölümüne müessir travmatik lezyon ve zehirlenme bulgusu tespit edilmediği ve göbek kordonunun ucunun düzensiz, ekimozlu ve bağlanmamış olduğu izlendiği, adli dosyada kayıtlı bilgiler, tanık ifadeleri, olay yeri inceleme raporu, tıbbi belgeler ve otopsisi birlikte değerlendirildiğinde bebeğin ölümünün göbek kordonunun bağlanmamasına bağlı kanama ve hipotermi (ısı kaybı) sonucu meydana geldiği oy birliği ile mütalaa verildiği,

15/06/2014 tarihli olay yeri inceleme tutanağında; 2 katlı betonarme bina olduğu, binanın 2.katının tek gözlü bölümden oluşan depo olduğu, depo içerisinde masa, sandalye, halı, istiflenmiş ahşap kapılar, odun vb. çok sayıda eşyaların olduğu, depo içerinde siyah( kan) lekelerinin olduğu, leke bitimindeki ahşap masa üzerinde kırmızı lekeli gri- siyah renkli 1 adet maket bıçağının olduğu tespit edildiği,

Sanık ...'nın aşamalarda verdiği ifadelerde özetle; sanık ...'nün dayısının oğlu olduğu, kendisi ile ailelerden gizli gönül ilişkisinin bulunduğu, çeşitli zamanlarda kendi rızası ile cinsel ilişkiye girdikleri ancak korunmadıklarını, çocuk doğuncaya kadar hamile olduğunu farketmediği, aylık adet görmemesini ailevi sıkıntılara bağladığı, karnındaki şişliğin ise daha önceden tedavi gördüğü kistten dolayı olduğunu düşündüğü, olaydan 3 gün önce karnında hareketlenmeler ve sancılar başladığı bunlarında kistle alakalı olduğunu düşündüğü, ağrıların artınca...'a bahsettiği, ...'in kendisine doktora gitmeyi söylediği ancak doktora gitmediğini, olay günü... ile buluştuğu bir süre beraber parkta oturduktan sonra saatin geç olması sebebiyle Cihanların evinin üstündeki depoya gittiği, gece yarısından sonra sancılarının artmaya başladığı bir süre sonra kanama başlayıp ağrılar artınca hamileliğin farkına vardığı, bulunduğu yerde tek başına sabaha doğru doğum yaptığı, bir erkek çocuğu doğurduğu, çocuğun doğduktan sonra ağladığını, dükkanda bulunan falçatayla göbek bağını kestiğini ve orada bulunan bir beze bebeği sardığını, bebeğin bir süre ağladıktan sonra sesinin kesildiği, doğumun verdiği yorgunlukla uyuyakaldığı, uyandığında bebeğin vücudunun soğuk olduğunu ve öldüğünü beyan ettiği,

Sanık ...'nün aşamalarda verdiği ifadelerde özetle; sanık ...'nın halasının kızı olduğu, rıza ile birkaç defa cinsel ilişkiye girdikleri ancak korunmadıklarını, en son olaydan yaklaşık 3 ay önce birlikte oldukları, ...in karnının büyümesi üzerine hamile misin diye sorduğunu ancak ...in kendisine ''hamile olsam ben bilmem mi, karnım da kist olduğundan dolayı böyle şişlik oluyor '' dediği, olay günü buluştukları ve bir süre oturdukları, saat geç olunca ...in evine gitmek istemediğini, babası evde olduğu için onu üst katta depo olarak kullanılan dükkana bıraktığı, ...in kendisine karın bölgesinde ağrı ve sertleşme olduğunu söylediği, kendisinin de hastaneye götürmeye teklif ettiği ancak yine kistten olduğunu söyleyerek doktora gitmeyi reddettiği, ...i depoya bıraktıktan sonra alt kattaki evine geçtiği, ertesi gün saat 11:00 sıralarında ...in yanına çıktığında bir bebek olduğunu ve bebeğin cansız olduğunu, ...in bağırma seslerini duymadığını ve hamile olduğunu bilmediğini beyan ettiği olayda,

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nın 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. bası, s.366-367.) Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nın 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 11.bası, s.221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası, s.370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, 18.bası, s.164-175; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi Ankara, 2015, 9.bası, s.240-246.)

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK'nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi olabilir.

Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK'nun 83. md.) söz edilecektir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası,s. 366-390.).

5237 sayılı TCK'nın "Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" başlıklı 83. maddesinde;

"(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b)Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir" hükmüne yer verilmiştir.

TCK'nın 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a)Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b)Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekir. Bu düzenlemeye göre, TCK'nın 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.

Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanun'un 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkânlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi hâlinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bebeğin ölümünün göbek kordonunun bağlanmamasına bağlı kanama ve hipotermi sonucu olduğu Adli Tıp Raporu ile tespit edilmesi karşısında garantör konumunda bulunan sanık ...'nın; düzenli adet görmediğini, karnında şişlik, ağrı ve sancı olduğunu, doğumdan üç gün önce karnında hareketlenmeler olduğunu ancak hamile olduğunu fark etmemesi şeklindeki beyanları ile sanık ...'nün; çeşitli zamanlarda ... ile cinsel ilişkiye girdikleri, ilişki sırasında korunmadıklarını ancak üç aydır beraber olmadıkları ve üst kattaki depoda doğum yapan ...in sesini duymadığı şeklindeki beyanların hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanık ...'nın ağrısı ve sancısının olmasına rağmen doktora gitmedikleri, ilkel bir ortamda doğumun gerçekleştiği, olay mahallindeki maket bıçağı ile göbek kordonunu kestikten sonra bağlanması ve bebeğin beslenmesi gerekirken yapılmaması biçimindeki ihmali davranışların ölüme sebebiyet verdiği anlaşıldığından, sanıkların ihmali davranışla kasten öldürme suçundan cezalandırılması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek taksirle adam öldürme suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1.Taksirli suçlarda iştirak hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeyerek, sanıklar hakkında iştirak halinde taksirle öldürme suçundan hüküm kurulması,

2.TCK'nın 54.maddesi hükmüne göre, müsaderenin ancak kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşya hakkında hükmedilmesinin mümkün olduğu gözetilmeden, adli emanetin 2014/1406 sırasına kayıtlı 1 adat maket bıçağının 5237 sayılı TCK'nın 54.maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA; aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanık ... ve sanık ...'nün kazanılmış haklarının saklı tutulmasına.''

Nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.11.2022 tarihli ve 2022/93 Esas, 2022/340 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ile ... hakkında ihmali davranışla adam öldürme suçundan 5237 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin birinci fıkrası, 83 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 03.03.2023 tarihli ve 2023/10 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık ... Müdafiinin Temyiz Sebepleri;

1.Eksik inceleme ile karar verildiğine,

2.Diğer nedenlere,

İlişkindir

B.Sanık ... müdafiinin Temyiz Sebepleri;

1.Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, verilen mahkumiyet kararı usul ve yasaya aykırı olduğuna,

İlişkindir

C.Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri;

1.Alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğine,

2.Vekalet ücretini hükmedilmesi gerektiğine,

3.Takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiğine,

İlişkindir

III. OLAY VE OLGULAR

Yerel Mahkemenin Kabulü

1. Ölen bebeğin annesi sanık ..., babasının ise sanık ... olduğu, sanıkların gayri resmi olarak birlikte oldukları, 13.06.2014 günü sanık ...'in, sanık ...'ın ikamet ettiği evin üstünde bulunan depoda kaldığı, 14.06.2014 günü sabaha karşı sanık ...'in doğum sancılarının başladığı, bebeği canlı olarak doğurduğu, depo içerisinde bulunan maket bıçağı ile bebeğin göbek kordonunu kestiği ve bebeğin kısa bir süre sonra öldüğü, sanıkların bebeğin gömülmesi için 15.06.2014 günü saat 11.00 sıralarında Akse Mahallesi Çayırova Mezarlığına götürdükleri, mezarlıktaki görevlilerin bu durumu kolluğa bildirdikleri olayda, sanıkların üzerine atılı bulunan ihmali davranışla adam öldürme suçundan mahkumiyetlerine karar verilerek 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ancak önceki kararın sadece sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi sebebiyle 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesi gereğince kazanılmış hakkı bulunduklarından sonuç cezasının 5 yıl hapis cezası cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Sanık ...'nın aşamalarda verdiği ifadelerde özetle; sanık ...'nün dayısının oğlu olduğu, kendisi ile ailelerden gizli gönül ilişkisinin bulunduğu, çeşitli zamanlarda kendi rızası ile cinsel ilişkiye girdikleri ancak korunmadıklarını, çocuk doğuncaya kadar hamile olduğunu farketmediği, aylık adet görmemesini ailevi sıkıntılara bağladığı, karnındaki şişliğin ise daha önceden tedavi gördüğü kistten dolayı olduğunu düşündüğü, olaydan 3 gün önce karnında hareketlenmeler ve sancılar başladığı bunların da kistle alakalı olduğunu düşündüğü, ağrıları artınca...'a bahsettiği, ...'in kendisine doktora gitmeyi söylediği ancak doktora gitmediğini, olay günü... ile buluştuğu bir süre beraber parkta oturduktan sonra saatin geç olması sebebiyle Cihanların evinin üstündeki depoya gittiği, gece yarısından sonra sancılarının artmaya başladığı bir süre sonra kanama başlayıp ağrılar artınca hamileliğin farkına vardığı, bulunduğu yerde tek başına sabaha doğru doğum yaptığı, bir erkek çocuğu doğurduğu, çocuğun doğduktan sonra ağladığını, dükkanda bulunan falçatayla göbek bağını kestiğini ve orada bulunan bir beze bebeği sardığını, bebeğin bir süre ağladıktan sonra sesinin kesildiği, doğumun verdiği yorgunlukla uyuyakaldığı, uyandığında bebeğin vücudunun soğuk olduğunu ve öldüğünü beyan ettiği,

3.Sanık ...'nün aşamalarda verdiği ifadelerde özetle; sanık ...'nın halasının kızı olduğu, rıza ile birkaç defa cinsel ilişkiye girdikleri ancak korunmadıklarını, en son olaydan yaklaşık 3 ay önce birlikte oldukları, ...in karnının büyümesi üzerine hamile misin diye sorduğunu ancak ...in kendisine ''hamile olsam ben bilmem mi, karnımda kist olduğundan dolayı böyle şişlik oluyor '' dediği, olay günü buluştukları ve bir süre oturdukları, saat geç olunca ...in evine gitmek istemediğini, babası evde olduğu için onu üst katta depo olarak kullanılan dükkana bıraktığı, ...in kendisine karın bölgesinde ağrı ve sertleşme olduğunu söylediği, kendisinin de hastaneye götürmeye teklif ettiği ancak yine kistten olduğunu söyleyerek doktora gitmeyi reddettiği, ...i depoya bıraktıktan sonra alt kattaki evine geçtiği, ertesi gün saat 11:00 sıralarında ...in yanına çıktığında bir bebek olduğunu ve bebeğin cansız olduğunu, ...in bağırma seslerini duymadığını ve hamile olduğunu bilmediğini beyan ettiği,

4.Olay yakalama üst arama tutanağında; ''15.06.2014 günü saat 11:45 sıralarında haber merkezinin Akse Mahallesi Çayırova Belediye Mezarlığında ölü bebek olduğunu anons etmesi üzerine 60 36, 6038 ve 60 49 kod nolu ekipler olarak belirtilen mezarlığa intikal edildiğinde; mezarlık içinde bulunan morg karşısındaki oturma bankı üzerinde bir erkek ile bir bayan şahsın ortasında durur vaziyette kırmızı bir bezle sarılmış vaziyette bir cismin olduğu görülmesi üzerine tarafımızdan bezin içerisi açıldığında hareketsiz vaziyette muhtemelen yeni doğmuş göbek bağının bir kısmı bedene yapışık vaziyette bir erkek bebek olduğu ve bebeğin nefes alıp vermediği EX vaziyette olduğu anlaşılması üzerine;

Bebeğin bulunduğu bankta oturan ve sonradan isimlerini öğrendiğimiz ... T.C nolu ... ve .... T.C nolu ... isimli şahıslar ekip otomuza alınarak şahıslarla mülakat yapılmış şahıslar ilk beyanlarında bu bebeği Akse Mahallesinde bulunan Kuştepe Mesire alanında gezerken ağaçların altında bulduklarını bunun üzerine bebeği burdan alarak Akse Mezarlığına getirdiklerini beyan etmişler ancak ... isimli şahsın moralinin bozuk olduğu hal ve hareketlerininde şüphe arz etmesi üzerine şahıslar ayrı ayrı ekip otolarına alınarak tekrar görüşüldüğünde ... isimli şahıs bebeğin kendilerine ait olduğunu, 13.06.2014 günü saat:21.00 sıralarında ... ile Akse Mahallesi Çağdaşkent parkında buluşarak ...'nün ikameti olan ... Çayırova sayılı adrese gittiklerini ikamette...'ın ailesi olduğu için...'ın kendisini ikametin müştemilatına bırakarak eve gittiğini kendisinin burada bir gece kaldığını 14.06.2014 günü sabaha karşı, doğum sancılarının başladığını ve bebeği bu müştemilatta doğurduğunu bebek doğduğunda canlı olarak dünyaya geldiğini ve yaklaşık 20 dakika ağladıktan sonra bir anda sesinin kesildiğini bebekle birlikte 14.06.2014 günü saat:13.00 e kadar bebekle müştemilatta beklediğini daha sonra ... müştemilata gelerek bebeği ve kendisini gördüğünü, bebeğin ise öldüğünü anladıktan sonra... la beraber bebeği... ın evine götürdüklerini ve bebeği banyoda yıkadıktan sonra ıslak bir havluya sararak tekrardan müştemilata getirdiklerini bebeği buraya bırakarak eve gittiklerini evde bir gece beraber kaldıktan sonra bugün yanı 15.06.2014 günü saat:11.00 sıralarında tekrardan müştemilata gelerek bebeği alıp Akse Mahallesi Çayırova Mezarlığına giderek burada çalışan işçilere bebek buldukların bebeği bu görevlilere teslim etmek istediklerini ancak bu görevlilerin Polise bilgi verdiklerini beyan etmiştir. ... ile yapılın mülakatta ise EX olan bebeğin kendilerine ait olduğunu ...'nın halasının kızı olduğunu, ...'nın 13.06.2014 günü saat:21.00 sıralarında babasına ait olan ... Çayırova sayılı adreste bulunan eve geldiğini ...' i ikametin müştemilatına bırakarak kendisinin eve gittiğini 15.06.2014 günü sabaha karşı ... in yanına gittiğinde bebeği doğurmuş olduğunu ve bebeği kontrol ettiğinde nefes alıp vermediğini anlaması üzerine ... ile birlikte bebeği alarak evine götürdüğünü ... bebeği banyoda yıkadıktan sonra bebeği kokmaması için buz dolabına koyduklarını 15.06.2014 günü saat.11.00 sıralarında ... le birlikte bebeği alarak Akse Mahallesinde bulunan Çayırova Mezarlığına getirdiklerini burada çalışın işçilere bebek buldukların bebeği bu görevlilere teslim etmek istediklerini ancak bu görevlilerin Polise bilgi verdiklerini beyan etmiştir. Olay hakkında günün nöbetçi savcısına detaylı bilgi verilerek alınan talimatları gereği cesedin Gebze belediye mezarlığı morguna intikal sağlanmış, ... isimli bayanın doğum yaptığı ikametin müştemilatına teknik ekip çağırılarak gerekli incelemenin yaptırılması sağlanarak olayın şüphelileri olan ... ve ... isimli şahıslara yasal hakları yüzlerine karşı okunarak yakalanmış, erkek şahsın yapılan üst aramasında 50\*42 ebatında kırmızı renkli üzerinde Mio yazısı bulunan boş poşet,1 Adet kahve renkli adi kemer,1 Adet Samsung marka telefon,bir adet lacivert renkli bez cüzdan ve 130 TL para kendisine teslim edilmiş üzerinde başkaca herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmamış her iki şahıs gerekli işlemler için Asayiş Büro Amirliğimize intikal ettirilmiştir." belirtilmiştir

5.Bebek üerinde yapılmış olan ölü muayene ve otopsi tutanağında; İsimsiz bebeğin yeni doğmuş olduğu, saçlı göbek bağı usulünce kesilmemiş bir erkek bebek olduğu, bebeğin bedeni üzerinde herhangi bir darp ve cebir izin rastlanılmadığı, bebek üzerinde özellikle ayak bölgelerine doğru morarmalar olduğu, yeni doğması nedeniyle ölü morluğu ve ölü katılığı konusunda tipik gözlemler yapılamadığı, bebeğin bedeni üzerinde yaralayıcı, kesici, delici, patlayıcı kimyasal madde harabiyetine maruz kaldığına ilişkin bir fiziki bulguya rastlanılmadığı, sonuç olarak; bebeğin doğumdan önce anne karnında ölüp ölmediği yada doğduktan sonra nefes alıp daha sonra başka bir komplikasyon sonucu ölüp ölmediğini belirlemeye tıbben ve hukuken olanak bulunmadığı belirtilmiştir.

6.Darıca Farabi Devlet Hastanesi tarafından sanık ... üzerinde yapılan muayenede; Sanık ...'nın 30 saat önce haricen doğum yaptığı, plasenta retansiyonu ile geldiği, plasenta ve zarlar tam olarak ayrıldığı, lökositoz ve yüksek CRP mevcut olduğu belirtilmiştir.

7. Adli Tıp Kurumu İstanbul 1.Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından tanzim edilmiş olan 24.12.2014 tarihli raporunda; otopsisinde dış muayenesinde harici travmatik değişim tanımlanmadığı, iç muayenesinde saçlı deri altında oksipital bölgede 0,7x0,7 cm'lik kanama, sol sternokleidomastoid kas kanama tespit edildiği tespit edilen lezyonların özellikleri, lokalizasyon ve ağırlıkları dikkate alındığında ölüm meydana getirebilecek nitelikte olmadığı, kafatası kırık, kafa içi kanama, beyin doku harabiyeti, beyin kanaması, iç organ ve büyük damar yaralanması tespit edilmediğinden bebeğin travmatik bir tesirle öldüğünün tıbbi delilinin bulunmadığı, Kimya İhtisas Dairesinde yapılan incelenmesinde kan ve idrarda MDMA (metilendioksi N-metilamfetamin) bulunduğu, aranan başkaca toksik maddelerin bulunmadığı bildirildiğine göre; kişinin zehirlenerek öldüğünün tıbbi delilleri bulunmadığı, ölümüne müessir travmatik lezyon ve zehirlenme bulgusu tespit edilmediği ve göbek kordonunun ucunun düzensiz, ekimozlu ve bağlanmamış olduğu izlendiği, adli dosyada kayıtlı bilgiler, tanık ifadeleri, olay yeri inceleme raporu, tıbbi belgeler ve otopsisi birlikte değerlendirildiğinde bebeğin ölümünün göbek kordonunun bağlanmamasına bağlı kanama ve hipotermi (ısı kaybı) sonucu meydana geldiği oy birliği ile mütalaa olunduğu belirtilmiştir.

8.Sanıklara ait adli sicil kaydı ve nüfus kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir.

9.Mahkemece, Hukuki Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Ölen bebeğin annesi sanık ..., babasının ise sanık ... olduğu, sanıkların gayri resmi olarak birlikte oldukları, 13.06.2014 günü sanık ...'in, sanık ...'ın ikamet ettiği evin üstünde bulunan depoda kaldığı, 14.06.2014 günü sabaha karşı sanık ...'in doğum sancılarının başladığı, bebeği canlı olarak doğurduğu, depo içerisinde bulunan maket bıçağı ile bebeğin göbek kordonunu kestiği ve bebeğin kısa bir süre sonra öldüğü, sanıkların bebeğin gömülmesi için 15.06.2014 günü saat 11.00 sıralarında Akse Mahallesi Çayırova Mezarlığına götürdükleri, mezarlıktaki görevlerin bu durumu kolluğa bildirdikleri olayda,

A.Sanık ... Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden;

İleri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, dosya kapsamında eksik incelemenin söz konusu olmadığı, bebeğe ait otopsi raporu ile sanık ...'e ait muayene raporunun sanıkların beyanları ile uyumlu olduğu anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B.Sanık ... Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden;

Sanıklar... ile ...in aşamalardaki beyanları, bebeğe ait otopsi raporu ile sanık ...'e ait muayene raporu, olay yeri inceleme tutanağı ile dosyada bulunan adli tıp raporlarında, sanık ...'nün üzerine atılı suçun sübuta erdiğinin kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C.Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden;

1.İhmali davranışla adam öldürme suçunu işleyen sanıklar hakkında suçun işleniş biçimi, sanıkların kasta dayalı kusurunun ağırlığı ve 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinde belirtilen cezada orantılılık ilkesi dikkate alınarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hâllerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasını öngören, 5237 sayılı Kanun'un 83 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince temel cezaya hükmedilirken alt sınırdan uzaklaşılarak 20 yıl hapis cezasına hükmedilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Sanıkların geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak cezaları üzerinden 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca indirim yapıldığı anlaşıldığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan kurum lehine vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hususu hukuka aykırı görülmüş ise de bahse konu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (C-3) bölümünde açıklanan nedenle Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.11.2022 tarihli ve 2022/93 Esas, 2022/340 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hükmün 4.fıkrasının çıkarılarak yerine ''Katılan kurum kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ilk derece mahkemesince verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan (2022 yılı) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 10.250,00 TL maktu avukatlık ücretinin sanıklardan alınarak katılan kuruma ödenmesine,” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2023 tarihinde karar verildi.