Esas No: 2018/3462
Karar No: 2019/4107
Karar Tarihi: 23.05.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/3462 E.  ,  2019/4107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Asıl ve Birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2011/1152 esas sayılı davası bakımından davacı, emekli aylığının kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptaline, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini, birleşen ... 2. İş Mahkemesinin 2012/243 Esas ve 2011/443 Esas sayılı davaları bakımından davacısı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 inkar tazminatına hükmedilmesine, yersiz ödenen aylıkların ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, asıl davanın kabulüne, birleşen ... 1. İş mahkemesinin 2011/1152 Esas sayılı dosyasında karar verilmesine yer olmadığına, ... 2. İş mahkemesi'nin 2012/243, ... 2. İş mahkemesi'nin 2011/443 esas sayılı davaların ise reddine karar vermiştir.

Hükmün ... ... Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının yaşlılık aylığının kesilmesi yönündeki Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Birleşen dosyalarda ise dava; davacının davalı işyerinde geçen ve Kurum tarafından iptal edilen hizmetinin tespiti istemine, davacı alacaklı Kurumun ise davalı borçlu ...'ın ... 1.İcra Müdürlüğünün 2010/11014 esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ve yersiz olarak ödenen yaşlılık aylıklarının her bir aylığın ödendiği itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen ve Kurum'un açmış olduğu davaların reddine, birleşen ve davacının açmış olduğu hizmet tespiti davası hakkında ayrıca bir hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, Kurum tarafından iptal edilen sigortalı çalışmalarının 506 sayılı Yasa'nın 2. ve 6. maddelerine göre eylemli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle fiili çalışması iptal edilen davacı ile dahili davalı işyeri arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin saptanması gerekmektedir.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasanın öngördüğü hizmet sözleşmesi bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir.

Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu, 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul, eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bilfiil, gösterilen işi yapması zorunludur. Çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin nitelik ve kapsamına göre devamlı sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

506 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasa'nın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur.Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

“Sigortalı olmak”, kişi bakımından salt bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür ve bu nedenle, kişinin isteğine, ediminin toplumsal etik niteliğine bırakılmamıştır. Bir başka anlatımla, kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olacaktır.

Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun 130. maddesinde, bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, Kurumun, sigorta yoklama memurları aracılığıyla işyerlerinin mevcut durumları, faal olup olmadığı, sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılıyorsa kimlerin, hangi sürede ve ücretle çalıştırıldıkları ve kendilerine verilecek benzeri görevlerde inceleme, araştırma, tespit ve yoklama yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 59. maddesinde ise, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında belirledikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin dışında her türlü kanıta dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisine de sahip oldukları belirtilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 01/07/1982-25/02/1996 tarihleri arasında olmak üzere toplam 4919 gün sebze meyve sevkiyatçılığı faaliyetinden dolayı ... ... sigortalılığının bulunduğu, davacı adına 16/10/2001-30/05/2002 tarihleri arasında davalı işyerince Kurum'a hizmet bildiriminde bulunulduğu, sigortalılık bildirimlerinin yapıldığı davalı şirket işyerinin 11/10/2001 tarihinde hamaliyye-taşımacılık faaliyetinden dolayı Kanun kapsamına alınmış olduğu, Kurum'un 25/04/2006 tarih 152 sayılı raporu ile işyerinin hayali işyeri olduğunun tespit edildiğinden bu işyerinden bildirilen tüm sigortalılık hizmet bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiğinin belirtildiği, davacının çalışmalarının da fiili çalışmaya dayanmaması nedeniyle iptal edildiği, komşu işyeri sahipleri ile işyeri çalışanlarının ifadelerinin, vergi dairesi kayıtları ile şirket işyerine ait elektrik, su, telefon abonelik kayıtlarının Kurum raporuna esas alındığı, şirketin ticaret siciline 04/09/2001 tarihinde tescil edildiği, Sabri Darıcı ve ...'ın kurucu ortaklardan olduğu, Vergi Dairesinin 13/01/2001 günlü yoklama raporunda şirketin işyerinde asgari ücretli 2 kişi bulunduğunun, çok az da olsa inşaat malzemesinin yer aldığının belirtildiği, 07/05/2012 gün ve 12700 sayılı yazısı ile davalı şirketin sahte fatura ticareti yapmak için kurulduğunun tespit edilmesi üzerine 14/05/2002 tarihi itibariyle şirketin resen terkin edildiğinin belirtildiği, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama esnasında davacının savunmasında “2002 yılında kendine iş ararken çay ocağında oturup sohbet sırasında Mezitli'de halen fuar alanı olarak kull...an yerdeki inşaat malzemeleri satan işyerine eleman alınacağını duyunca burada Bekçi olarak çalışmaya başladığını, işyerinde 7 ay kadar çalıştıktan sonra işten ayrılıp isteğe bağlı olarak emekli olduğunu” beyan ettiği, şirket kurucularından ...'ın savunmasında “ o tarihlerde otogarda simit satarak geçimini sağlamaya çalışırken yanına gelen ismini bilmediği kişinin kendisini sigortalı olarak gösterebileceğini, bazı evraklarla birlikte notere gittiklerini, adına şirket kurulduğunu bilmediğini, şirketin faaliyet gösterip göstermediğini de bilmediğini” özet olarak beyan ettiği, diğer şirket yetkilisi...nın savunmasında “... Otogarında ayakkabı boyacılığı yaparak geçimini sağlamaya çalışırken yanına gelen ismini bilmediği kişinin kendisini sigortalı olarak gösterebileceğini, bazı evraklarla birlikte notere gittiklerini, adına şirket kurulduğunu bilmediğini, şirketin faaliyet gösterip göstermediğini de bilmediğini” özet olarak beyan ettiği, Belediye yazı cevabı ile .... Mahallesi . .... PTT Eğitim Tesisleri karşısında bulunduğu bildirilen ... İnşaat Tahahüt TAŞ. TİC. LTD ŞTİ şirketi adına herhangi bir işletme ruhsatının bulunmadığı bahse konu yerde Mehmet Korkmaz adına 26/08/1998 tarih ve 1663 sayılı bakkal ruhsatının verildiğinin belirtildiği, ceza yargılamasında sonuç olarak davacı aleyhine de açılan kamu davasının zaman aşımından düşürülmesine karar verildiği, verilen kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, yapılan zabıta araştırmaları neticesi adrese gidildiğinde sadece 34.cadde olduğu, bu adres üzerinde davalı işyerinin tespit edilemediğinin Mahkemeye bildirildiği, yine Belediye yazı cevabı ile komşu işyeri sahiplerinin Mahkemeye bildirildiği, alınan bilirkişi raporlarının dosyaya sunulduğu, duruşmalarda kamu tanıklarının da dinlenildiği, hükme esas alınan kamu tanığının davacının ihtilaf konusu dönemde ... alış-veriş merkezinin olduğu yerde inşaat malzemeleri satan işyerinde Gece Bekçisi olarak çalıştığı şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmaması nedeniyle davalı şirket işyerinin Kanun kapsamına alındığı tarihten itibaren kapsamdan çıkartıldığı ve işyerinin Kurumda kayıtlı faaliyet konusu ile davacının inşaat malzemeleri satışı faaliyeti yapan işyerinde çalıştığı iddiası birlikte değerlendirildiğinde işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, son bildirilen sigortalılık hizmetlerinin ... olduğu da gözetilerek davacının yaşlılık aylığına hak kazanabilmek için hizmet elde etmeye yönelik çabası olup olmadığı hususlarının hassasiyetle irdelenmesi gerekecektir.

Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan bu doğrultuda yapılacak iş; ceza yargılaması esnasında şirket ortaklarının beyanlarını da dikkate almak suretiyle ... 1.Ağır Ceza Mahkemesi dosyası arasında bulunduğu belirtilen ihtilaf konusu dönem muhtasar beyannamelerinin onaylı suretlerini getirtmek, davalı şirketin ticari ilişki içinde bulunduğu, adlarına fatura düzenlediği veya fatura aldığı şirketleri ilgili vergi dairesinden sormak, ilgili ticaret odasından şirket işyerinin uyuşmazlık konusu döneme ait kapasite raporunu istemek, davalı inşaat malzemeleri satışı yapan işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını Belediye, zabıta aracılığıyla araştırmak, gerektiğinde inceleme ve araştırmayı genişletmek suretiyle şirket işyerinin gerçekten ve fiilen var olup olmadığını, Kanun kapsamına alınabilecek nitelikte bulunup bulunmadığını her türlü şüpheden uzak bir biçimde belirlemek, çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra çıkacak sonuca göre Mahkemece bir karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma neticesi yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 23/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.