Esas No: 2023/2979
Karar No: 2024/340
Karar Tarihi: 23.01.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/2979 E.  ,  2024/340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararın davalılar ..., ... ve ... vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı ... vekilinin, davalı ... vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davalılar ... vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 23.01.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalılardan ... vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen diğer taraflardan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı arsa sahipleri vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan ... 4. Noterliği'nin 11/05/2016 tarihli 10275 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde kain tapunun 19788 ada, 1 parsel sırasında kayıtlı taşınmaz üzerine 20 adet villa yapım işini üstlendiğini, davacı arsa sahiplerinin avans olarak dava konusu taşınmazdaki paylarını davalı yüklenicinin temsilcisi davalı ...'ya devrettiklerini, sözleşmeye göre yüklenicinin 24 ay içinde villaları teslim etmesi gerekirken sözleşmenin üzerinden yaklaşık 3 yıl geçmiş olmasına rağmen, halen inşaatı tamamlayamadığını, davalı yüklenici şirketin içine düşmüş olduğu maddi zorluklar sebebiyle sözleşmeden kaynaklanan teslim borcunu ifa edebilmesinin mümkün olmadığını, davalı yüklenici şirketin 4 adet villayı diğer davalı üçüncü kişilere sattığını ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili şekilde feshi ile, dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde kain tapunun 19788 ada, 1 parsel sırasında kayıtlı taşınmazda kurulan irtifak tapusunun iptali ile davacı arsa sahipleri adına tapuda tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; 1 nolu bağımsız bölümü dava dışı ... İnşaat ... Ltd Şti’den satın aldığını, yüklenici şirketten satın almadığını, dava konusu taşınmazın tapu kaydı üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şerh edilmediğini, bu nedenle iyiniyetli üçüncü kişi olan müvekkilinin kazanımının TMK'nın 1023. maddesi uyanınca korunması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketi devralan şahıs olarak davacılar ile herhangi bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine imza atmadığını, şirketi devreden diğer davalı ... ile davacılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı herhangi bir sorumluluğunun olmadığını, dava konusu taşınmazda bulunan iki adet villayı dava dışı taşeron ...'ten 1.200.000,00 TL bedelle satın aldığını ve satış bedelini ödediğini, dava konusu inşaatın bütün maliyetlerini dava dışı ...'in karşılamakta olduğunu, satın aldığı villaların tapusunun devredilmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

3. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; arsa payı karşılığı inşat sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmediğinden iyiniyetli üçüncü kişi olan müvekkiline karşı eldeki davadaki talebin ileri sürülemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

4. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK’nın 1023. maddesinde aynen tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan 3. kişinin bu kazanımının korunacağının düzenlendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2020/24 Esas, 2021/890 Karar ve 24.12.2021 tarihli kararı ile özetle; sözleşme uyarınca inşaat süresinin ... ruhsatı alınmasından itibaren 24 ay olup, bir yıl ek süre verilebileceği, 13.11.2017 ve 9.8.2017 tarihlerinde ... ruhsatları alındığı, ek süre ile teslim tarihinin 13.11.2020, 9.8.2020 tarihleri olduğu, dava tarihinde bu sürelerin dolmadığı, karar tarihinde ise bu sürelerin dolduğu, teslim tarihinden sonra hazırlanan raporda inşaatın tamamlanma oranının %25,44 olarak belirlendiği, keşif sırasında inşaatta herhangi bir faaliyetin bulunmadığının görüldüğü, davacıların sözleşmenin geçersizliğini talep etmelerinin iyiniyete aykırı olmadığını, yüklenici şirketin de cevabında faaliyetini sonlandırdığını kabul ettiği, inşaattan soğuduğunu belirttiği, bu sebeple sözleşmenin geçersizliğinin tespiti talebinin kabulünün gerektiği, davalılar Fadime ve ..., taşınmazı yükleniciden almadıklarından iyiniyetli olduklarını ve TMK'nın 1023. maddesi gereği davanın reddini savunmuşlarsa da sözleşme gereği yükleniciye devredilen hisseler gerçek bir tapu devri olmayıp sözleşme gereği avans ödemesi olup, inşaatın tamamlanmaması, iyiniyete aykırı olacak seviyeye getirilmemesi halinde geçerlilik kazanmayacağı gerekçesiyle davanın, davalı ... ve ... dışındaki davalılar bakımından kabulüne, ... 4. Noterliğinin 11.5.2016 tarih ve 10275 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinin tespitine, davalı adına kayıtlı ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 19788 ada, 1 parselde tesis edilmiş kat irtifakının iptali ile taşınmazın arsa vasfıyla önceki malikleri olan davacı ... adına 1165/2400 hissenin, davacı ... adına 623/2400 hissenin, davacı ... adına 612/2400 hissenin tapuya kayıt ve tesciline, davalı ... ve ... bakımından açılan davanın davalıların taraf sıfatı bulunmaması sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde, davalılar ..., ..., ..., ... ve ... vekilleri istinaf etmiştir.

B. İstinaf Nedenleri

1. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın müvekkili yönünden usulden reddedildiğinden lehlerine vekalet ücreti verilmesi gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

2. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın müvekkili yönünden usulden reddedildiğinden lehlerine vekalet ücreti verilmesi gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

3. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK'nın 1023. maddesi uyarınca kazanımının korunması gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

4. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK'nın 1023. maddesi uyarınca kazanımının korunması gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

5. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK'nın 1023. maddesi uyarınca kazanımının korunması gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa paylarının, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğinde olduğu, kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden kişilerin TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alındığı, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edildiği, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisaplarının geçerli sayıldığı, ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerektiği, yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun, tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirlerinin geçerlilik kazanacağı, aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydının illiyetten yoksun hale geleceği ve yapılan işlemin yolsuz tescil durumuna düşeceği, yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmalarının mümkün olmadığı, böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, geriye fesih koşullarının oluşması halinde bu nedenle davalı üçüncü kişiler adına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerektiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri resmi şekle bağlı olup 4721 sayılı TMK'nın 706, 6098 sayılı TBK'nın 237, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri gereği noterlikçe düzenleme şeklinde yapılmasının gerektiği, ayrıca TMK’nın 692. maddesi hükmüne göre; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan ... işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlı olduğu, bu hüküm uyarınca, taşınmazlar üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye onay verilmesi zorunlu olduğu, tüm paydaşların katılmadığı veya icazet vermediği sözleşmenin geçersiz olduğu, somut olayda davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ... 4. Noterliğinin 11/05/2016 tarih ve 10275 yevmiye numarası ile resmi şekilde yapıldığı ve tüm paydaşların sözleşmede yer alıp tapu devri yaptıkları bu bağlamda sözleşmenin TMK'nın 692. maddesindeki şartları havi olduğu, yüklenicinin süresinde üstlendiği eseri teslim borcunu yerine getirmediği anlaşılmakla mahkemece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine kararı vermesi gerekirken yazılı şekilde geçersizliğinin tespitine karar verilmesinin yanlış olduğu, ayrıca davalılar ... ve ...'ya husumetin yöneltilemeyeceğine ilişkin mahkemenin kabulünün yerinde ise de hükümde davalılar yönünden pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, usulden reddine şeklinde hüküm kurulması ve kendilerini vekil ile temsil ettiren davalılar ... ve ... lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalılar ..., ... ve ...'in istinaf taleplerinin reddine, davalılar ... ve ... yönünden istinaf talebinin kabulü ile ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24/12/2021 tarih, 2020/24 Esas - 2021/890 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davalı ... ... İnşaat ...Ltd.Şti aleyhine açılan davanın kabulüne, ... ili ... ilçesi ... Mahallesi 19788 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davacılar ile davalı ... ... İnşaat ....Ltd. Şti arasında akdedilen ... 4. Noterliğinin 11/05/2016 tarih ve 10275 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine, davalı adına kayıtlı ... ili ... ilçesi ... Mahallesi 19788 ada 1 parselde tesis edilmiş kat irtifakının iptali ile taşınmazın arsa vasfıyla önceki malikleri olan; davacı ... adına 1165/2400 hissenin, davacı ... adına 623/2400 hissenin, davacı ... adına 612/2400 hissenin tapuya kayıt ve tesciline, davalılar ... ve ... aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde davalı ... vekili temyiz etmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen gerekçelerle kararı temyiz etmiştir.

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi, tapu iptal ve tescil istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

TMK'nın 692 inci 706 ıncı, 1023 üncü maddeleri, TBK'nın 237 inci, Tapu Kanunu'nun 26 ıncı ve Noterlik Kanunu'nun 60 ıncı maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı ... vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 2022/765 Esas, 2023/257 Karar

ve 02.03.2023 tarihli kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca

ONANMASINA,

Davacı taraf Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından lehine vekalet ücreti takdirine yer

olmadığına,

Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı ...'den alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.01.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur (...m.1023).

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler.

Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya ... ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğinin kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda davacı ile davalı yüklenici ... İnşaat Gayrimenkul Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış, yükleniciye düşen bağımsız bölümler tapuda yüklenici tarafından üçüncü kişilere satıldıktan sonra en son dava dışı .... Şirketinden davalı ... tarafından tüm ödemeler banka kanalıyla yapılmak suretiyle üzerinde herhangi bir şerh veya beyan olmayan bağımısz bölüm davalı ... tarafından tapuya güvenilerek iyiniyetle iktisap edilmiştir. Aslolunan iyi niyetin varlığıdır, aksine davalının taşınmazı iktisap ederken kötüniyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Zira TMK’nın 1023. maddesi iyiniyetle taşınmaz iktisabını yasal güvenceye almış bulunmaktadır.

Bu nedenle temyize gelen davalı ... yönünden kararın bozulmasına karar vermek gerekirken onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne yukarıda açıkladığım nedenlerle katılmıyorum.