Esas No: 2021/2712
Karar No: 2022/483
Karar Tarihi: 02.02.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/2712 E.  ,  2022/483 K.**

**"İçtihat Metni"**

İLK DRC. MHK.: Çerközköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı ... tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 02.02.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince taahhüt edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescili, bunun mümkün olmaması halinde bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı arsa hissesi sahibi ile davalı şirket arasında 15.10.2010 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş olup, davalı yüklenici tarafından yapılan inşaat bitirilmiş olmasına karşın taahhüt edilen dairenin diğer davalıya devredildiği ileri sürülerek tapu kaydının iptali ve tescil, olmadığı taktirde bedelinin tahsili talebinde bulunulmuştur. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davalı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmediği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde üçüncü kişinin iyiniyetinin dinlenemeyeceği gerekçesiyle ilk talep yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı tapu maliki tarafından istinaf edilmiş, istinaf isteminin esastan reddi üzerine süresinde temyiz isteminde bulunulmuştur.

Davacı ile davalı yüklenici şirket arasında 15.10.2010 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden arsa tapusunun devredildiği ve inşaatın yapıldığı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sözleşmede hangi dairenin arsa sahibine verileceği tam olarak belirlenmemiş olup, kayıt malikinin üzerine kayıtlı olan daire olduğu ileri sürülerek tapu iptali ve tescil isteminde bulunulmuştur. İnşaat sözleşmeye göre tamamlanmış, davaya konu daire ise davalı ...’a 19.02.2016 tarihinde devredilmiştir. Davacı tarafından dairenin tapu kaydı olmadığı takdirde bedelinin istenmesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili değil de ileriye etkili olarak feshinin talep edildiğinin kabulü gerekmektedir.

6098 sayılı TBK'nun 470 nci vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi,” iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Yeknesaklık kazanan yargısal içtihatlarına göre, arsa sahibinin inşaat yapılmak üzere arsasını yükleniciye devri avans niteliğinde kabul edilmekte, yüklenicinin taşınmaza hak kazanabilmesi için de inşaatın sözleşmeye göre bitirilmesi, bir başka değişle yüklenicinin sözleşmeyle yüklendiği edimini ifa etmiş olması aranmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazların üçüncü kişiye devri halinde de yargısal içtihatlarla farklı bir ispat usulü ve yükümlülüğü benimsenmiştir. TMK’nın 6. maddesi gereğince; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ispat külfeti ters çevrilerek adeta üçüncü kişinin iyiniyetli olduğunun ispatı beklenmektedir.

Bu durum Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 18.09.2013 tarih ve 2013/3436 esas, 2013/5497 Karar sayılı ilamında, “kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Nitekim bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 esas 1991/13 sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Oysa davalının yüklenicinin inşa edeceği binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçladığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Bu davalı, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu konudaki yargısal içtihatlara baktığımızda da uygulamada “topraktan daire satın alma” olarak bilinen olgunun dikkate alındığı ve topraktan, diğer bir ifade ile projeden daire satın alan kişinin, mevcut olmayan bir daireyi alarak bir riske girdiği ve bu riskli durumu araştırması halinde inşaatın arsa payı karşılığı yapıldığını öğrenebileceği, bu araştırmayı yapmadan riske girerek daire alanın bu riske katlanması gerektiği ön kabulü bulunmaktadır.

Ancak cari mevzuatımıza baktığımızda durumun çok farklı olduğu görülmektedir. TMK’nın 1024/2. Maddesinde, bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü bulunmaktadır. Üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmadığının bu hükme göre değerlendirilmesi ve ispat konusunda da TMK’nın 6. maddesinin esas alınması gerekmektedir.

Davaya konu olayda, adi yazılı arsa payı inşaat sözleşmesine konu arsa tapuda satış gösterilerek yükleniciye devredilmiştir. Adi yazılı sözleşmede arsa sahibine verilecek dairenin neresi olacağı dahi sözleşmede belirtilmemiştir. Adi yazılı sözleşme 15.10.2010 tarihinde yapılmış, üçüncü kişi daireyi 19.02.2016 tarihinde tapuda yapılan resmi satış senedi ile devralmıştır. Üçüncü kişi olan davalının daireyi devraldığı tarihte inşaat tamamlanmış, daire bitirilmiş kullanıma hazır durumdadır. Yukarıda belirtilen ve genel ıspat külfetini de ters çeviren olguya göre de inşaat halindeki bir dairenin satılması söz konusu değildir. Üçüncü kişinin yüklenicinin gerçek malik olduğu konusunda şüphe duyulacak ve bu nedenle araştırması gereken hiçbir durum bulunmamaktadır. Dairemizin yeknesaklık kazanan ve ön kabulü bulunan olgusuna göre de araştırılacak bir durum bulunmamaktadır. Davalı üçüncü kişi tapuya güvenerek ve bankadan kredi çekerek daireyi almıştır. Dosya arasındaki Türkiye ... Katılım Bankası kayıtlarına bakıldığında da davalı ... tarafından kredi çekildiği, dairenin kredi borcuna ipotek konularak satın alındığı, kredi borcunun da davalı ve eşi Kadir Arman tarafından taksitler halinde ödendiği anlaşılmaktadır. İspat külfetini ters çevirip davalıya yüklesek dahi davalının iyiniyetli olduğunun aksine bir ön kabul gerçekleşmemektedir.

Diğer yönden davacı, dava dilekçesinde davalının kötüniyetli olduğunu ileri sürmemiş, davalının cevabı üzerine cevaba cevap dilekçesinde kötüniyet iddiasında bulunmuştur. Bu iddiasına yönelik olarak ciddi bir delil ileri sürmemiş ve ispatta da bulunmamıştır. Bu konuda yargılamada ileri sürülen tek iddia tanık beyanlarında geçen davalı ...’ün çilingir vasıtasıyla daire kapısını açtığına ilişkindir. Ancak bu durum da davalının kötüniyetli olduğunu gösterir bir delil ve ispat olarak kabul edilemez. Zira davalının kötüniyetli sayılması için arsa sahibi ve yüklenici arasında bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu ve aldığı dairenin bu kapsamda inşa edildiğini bilmesi gerekmektedir. Bir kişinin aldığı dairenin anahtarının kendisine verilmemesi halinde satın aldığı dairenin kapısının çilingir vasıtasıyla açtırmasından daha doğal bir durum olamaz. Eğer başka bir durum olsa, örneğin davacı bu dairede otursa ve davalı bu daireyi buna rağmen satın almaş olsaydı, bir kimsenin satın aldığı dairenin içini bakmadan alması olayların olağan akışına aykırı olduğunu söyleyebilirdik ki, olayda böyle bir durum bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında Davalı ...’ın iyiniyeti olduğu kabul edilerek onun yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki onama görüşüne katılmamaktayım.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici ... ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını kabul ederek adeta bir kötü niyet karinesi icat etmektedirler. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacı ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi parsellerini yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici inşaatı tamamladıktan sonra dava konusu C Blok 6 nolu bağımsız bölümü davalı ...’e tapuda satmıştır. Davalı ... yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldığını iyi niyetli olduğunu belirtmesine ve özellikle davacı arsa sahibi tapu iptali ve tescil olmazsa taşınmazın bedilini terditli olarak istemesine rağmen ilk derece mahkemesinin tapu iptali ve tescil yönünden davanın kabulüne karar verimesi TMK nın 1023. Maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenene kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalının mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak kararın bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın onanmasına dair kararına muhalifim.