Esas No: 2013/664
Karar No: 2013/622
Karar Tarihi: 24.12.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/664 E.  ,  2013/622 K.**

* TASARLAYARAK ÖLDÜRME

* NİTELİKTE HATA

* KAÇINILMAZLIK ŞARTI HAKSIZ TAHRİK

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 30

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 82

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık R.. K..'in 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesi delaletiyle aynı kanunun 82/1-a, 29/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.03.2008 gün ve 234-78 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.03.2011 gün ve 910-1231 sayı ile;

"Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren tasarlayarak kasten öldürme suçundan yargılanan sanığın, CMK’nun 188/1. maddesi uyarınca müdafii hazır edilmeden, gerektiğinde aynı Kanunun 151/1. maddesi uyarınca başka bir müdafii görevlendirilmesi yoluna da gidilmeden, savunma hakkının kısıtlanması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden başka yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 26.10.2011 gün ve 161-477 sayı ile, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesi delaletiyle aynı kanunun 81, 29/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.06.2012 gün ve 2417-5272 sayı ile;

"...Kural olarak haksız tahrik gibi cezayı azaltacak nedenlerin bulunması halinde 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen 'Hata' kuralları uygulanabileceği, ancak somut olayda olduğu gibi öldürme suçunun hedefi olan kişi yerine, şahısta hata sonucu, onun yerine bir başkası olan asıl hedefin kardeşinin öldürülmesinde, TCK'nun 30. maddesi gereğince öldürme fiilinin nitelikli halinin uygulanmaması isabetli ise de; şahısta hata sonucu öldürülen maktulden sanığa yönelik haksız eylem oluşturan herhangi bir söz ya da davranış bulunmadığı halde, sanığın TCK'nun 81, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine, uygulama yeri olmayan TCK'nun 30. maddesi aracılığıyla TCK'nun 29. maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 26.09.2012 gün ve 313-351 sayı ile;

"...Yargılama neticesinde Özel Daire tarafından da kabul edilen olayın oluşumu yönündeki mahkememizin değerlendirmesinde, sanığın eşi H.. K..'in olaydan evvel Kamuran Sulan tarafından kaçırılarak bilahare bırakılması eyleminin etkisiyle bu eylemden duyduğu öfke nedeniyle şahısta hata sonucu öldürme suçunu işlediği gözetilerek, maktül tarafından sanığa yönelik herhangi bir haksız eylemin gerçekleştirilmemiş olmasına rağmen, şahısta hatanın gerçekleştiğinin kabulüne göre sanığın öldürmek istediği Kamuran'ın adresini tesbite yönelik araştırmaları ve eylemin gerçekleştiriliş şekline göre sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz hataya düştüğünün kabulü ile TCK'nun 30/2-3 maddesi uyarınca hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaati ile mahkememizin 26.10.2011 tarihli 2011/161 Esas, 2011/477 Karar sayılı ilamının temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 28.06.2012 tarih ve 2417/5272 sayılı bozma ilamına karşı direnilmesine karar verilmesi gerektiği yönünde oluşan vicdani kanı ile aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun bulunarak karar verilmiştir.

Sanığın yetiştiği yörenin örf ve adetleri, sosyal yaşantısı, bireylerin genellikle bu bölgede aşiretler halinde yaşaması, aşiret bireyine yapılan saldırının tüm aşirete yapılmış gibi kabul edilmesi nazara alındığında sanıktan daha fazla araştırma yapmasını beklemek mümkün değildir. Zira sanığın kendi niyetini ortaya koyacak şekilde daha fazla araştırma yapması durumunda kendi kimliğinin ortaya çıkacağı, öldürmeyi istediği Kamuran Sulan'ın aşiretince niyetinin öğrenilmesi durumunda sanığa zarar verilebileceği hatta öldürülebileceği nazara alındığında sanıktan daha fazla araştırma yapmasını beklemek hayatın olağan akışına uygun düşmediğinden sanığın TCK'nun 30/3. maddesi gereğince tahrik konusunda kaçınılmaz bir hata içerisinde olduğu kabul edilmiş ve hak ve nefaset kuralları gereğince bu hatasından yararlandırılmasına karar verilmiştir" gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii, katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 26.09.2013 gün ve 5600 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında tehdit ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleştiğinden inceleme, kasten öldürme suçu ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle her hangi bir isabetsizliğin bulunmadığı, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığın, askerde bulunduğu sırada eşini kaçıran kişi olduğu kanaatiyle maktulü öldürdüğü somut olayda;

1-Tasarlamanın şartlarının oluşup oluşmadığı, tasarlamanın oluştuğunun kabulü halinde bu nitelikli halin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı,

2-Sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği, bu bağlamda kaçınılmaz hata halinin olayda bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Öldürme olayından 15 ay önce 04.11.2005 tarihinde, sanık R.. K..’in Kıbrıs’ta askerlik yaptığı sırada, resmi nikahlı eşi H.. K..’in maktul C.. S..’ın ağabeyi Kamuran Sulan tarafından kaçırıldığı ve bir gün alıkonulduktan sonra, sosyal konumu itibariyle toplumda sözü geçen Murşit Mutlu’nun evine bırakıldığı, kaçırılma olayı ile ilgili olarak köy muhtarının ihbarı üzerine Güroymak Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı, sanığın da izin alarak memleketine geldiği ve 23.11.2005 tarihinde Güroymak Cumhuriyet Savcılığına müracaatta bulunduğu, sanığın askerden geldikten sonra, kaçırılma olayı nedeniyle eşinin Murşit Mutlu’nun yanında ikamet etmek zorunda kalması ve bu olayın yarattığı etki nedeniyle askere gitmeden önce bir kez gördüğü Kamuran Sulan’ı öldürmeye karar verdiği, bu yönde adresini araştırmaya başladığı, en son eşi Hatice’nin Kamuran’ın Bursa ili, İnegöl ilçesinde akrabalarının yanında olabileceğini söylemesi üzerine olaydan bir ay kadar önce İnegöl’e geldiği, Kamuran’ın akrabası olan Zeydin isimli kişinin dükkanın yerini öğrendiği, dükkanın bulunduğu yere gittiği, içeride bulunan Kamuran’dan 6 yaş küçük olan C.. S..’ı Kamuran zannederek öldürme eylemini gerçekleştirmek için uygun zamanı beklediği, ancak bir müddet sonra vazgeçerek İstanbul’da olan ağabeyinin yanına gittiği, olay tarihinde tekrar İnegöl’e geldiği, daha önce belirlediği dükkanın önünde beklerken Kamuran olarak bildiği Cahit’i gördüğü, bir müddet dükkanı gözetlediği, gündüz vakti suçu işlemesinin zor olabileceğini düşünerek havanın kararmasını beklediği, saat 20.30 sıralarında Cahit'in yanında İmadin olduğu halde dükkandan çıktığı, sanığın peşlerinden takip etmeğe başladığı, bir süre yürüdükten sonra hızlandığı, yanlarından geçerken Cahit'e doğru bir el ateş ederek öldürüp, olay yerinden kaçtıktan sonra da devriye görevi yapan jandarma görevlilerine "aradığınız benim, siz olsanız ne yapardınız, o şerefsizi ben öldürdüm, var mı başkasının karısını kaçırmak" diyerek teslim olduğu,

Anlaşılmaktadır.

1-Tasarlamanın şartlarının oluşup oluşmadığı, tasarlamanın oluştuğunun kabulü halinde bu nitelikli halin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı;

Öncelikle somut olayda tasarlamanın şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun “Nitelikli hâller” başlıklı 82. maddesinde; “(1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde tasarlayarak öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli halleri arasında sayılmıştır.

Gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde “tasarlama” kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından soğukkanlılık ve planlama teorisi olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş olmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.

765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; “failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır” sonucuna ulaşılmıştır.

Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için; “failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir”. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.04.1998 gün ve 117–155, 13.11.2001 gün ve 239–247, 03.10.2006 gün ve 30–210, 15.12.2009 gün ve 200–290, 02.02.2010 gün ve 239–14, 16.02.2010 gün ve 251–25, 25.01.2011 gün ve 122–7, 12.06.2012 gün ve 560-227 ile 26.06.2012 gün ve 67-258 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

04.11.2005 tarihinde Kıbrıs'ta askerlik yaptığı sırada eşinin maktul C.. S..'ın ağabeyi Kamuran Sulan tarafından kaçırıldığını öğrenen sanığın askerden geldikten ve kaçırılma olayının üzerinden yaklaşık bir yıl geçtikten sonra Kamuran Sulan'ın Bursa ili, İnegöl ilçesinde akrabalarının yanında olabileceğini öğrenmesi üzerine İnegöl'e gittiği, C.. S..'ın çalıştığı işyerini tespit ettiği, içeride bulunan Cahit'i Kamuran zannederek öldürmek için uygun zamanı beklediği, fakat bir süre sonra öldürmekten vazgeçerek İstanbul'a ağabeyinin yanına gittiği, yaklaşık bir ay sonra tekrar gelerek daha önce tespit ettiği işyerinin önünde beklemeye başladığı, bir müddet dükkanı gözetlediği, gündüz vakti suçu işlemesinin zor olabileceğini düşünerek havanın kararmasını beklediği, saat 20.30 sıralarında işyerinden çıkan Cahit'i bir süre takip ettikten sonra hızlanarak yanından geçtiği sırada ateş ederek öldürdüğü hususlarının sabit olduğu olayda, sanığın öldürme kararını verdikten sonra hemen eylemini gerçekleştirmemesi, sükunetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmesine rağmen kararından vazgeçmeyip, yaptığı plan dahilinde eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakta olup, tasarlamanın şartlarının oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; "somut olayda tasarlamanın şartlarının oluşmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Tasarlamanın şartlarının oluştuğunun kabulü karşısında, karısını kaçıran Kamuran yerine, Kamuran'ın kardeşi olan Cahit'i öldüren sanığın 5237 sayılı TCK'nun 30/2. maddesi gereğince hatasından yararlanıp yararlanmayacağının tespitine gelince;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüştür.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözümlenmesi için ikinci fıkranın daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

TCK'nun 30. maddesinin 2. fıkrasında; "Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü yer almaktadır. Suçun temel şekline göre cezayı artıran veya azaltan nedenler, nitelikli hallerdir. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekliyle ilgili unsurlarda hataya düşmemiştir. Suçun temel şekli tüm unsurları itibariyle gerçekleşmiş, ancak fail nitelikli hallerin gerçekleştiği konusunda hata ile hareket etmiştir.

Kanunda nitelikli hale ilişkin hatanın hukuki sonucu açıklanmamış, yalnızca failin bu hatasından yararlanacağı ifade edilmiş, bu hatanın ne birinci fıkrada olduğu gibi kastı kaldıracağından, ne de üçüncü fıkrada olduğu gibi kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmemiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra uyarınca suçun nitelikli haline ilişkin kanuni unsurlarını bilmeden hareket eden failin nitelikli hal bakımından kasten hareket etmediği kabul edilmeli ve suçun temel şeklinden cezalandırılmalıdır. Buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmektedir.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "... suçun maddi unsurlarıyla bağlantılı olarak düşünüldüğünde, nitelikli hallere ilişkin hatanın da failin kastını ortadan kaldıracağını kabul etmek gerekmektedir. Buna göre, suçun nitelikli haline ilişkin hata durumunda, faile cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerin yükletilmesi mümkün olmayacak ve suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, s. 250), "İşlenen suçta bulunan nitelikli unsur, fail tarafından bilinmediği takdirde cezanın artırılması mümkün değildir. Örneğin, bir afet veye genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanmış olduğunu bilmediği eşyayı çalan kimse nitelikli hırsızlıktan değil, hırsızlığın temel şeklinden, kardeşi veya çocuk olduğunu bilmediği bir kimseyi öldüren, kardeşini yada çocuğu öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu tutulur." (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 524) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Cezayı artıran nitelikli halin kişiye değil de fiile ilişkin olduğu durumlarda, bu nitelikli hal sanığa uygulanmalı, sanık suçun nitelikli hali ile cezalandırılmalıdır. Başka bir deyişle kişiye bağlı nitelikli hallerde sanık hatasından yararlanabilmeli ve eylemin basit halinden cezalandırılmalı, fiile bağlı nitelikli hallerde ise hata halinde dahi sanık nitelikli halden cezalandırılmalıdır. Örneğin, üçüncü bir kişiyi öldürmek isteyen sanığın hata ile üçüncü kişi yerine babasını öldürmesi durumunda, üstsoyu öldürme kişiye bağlı nitelikli hal olduğu için sanık hatasından yararlanacak ve öldürme suçunun basit haliyle cezalandırılması gerekecek, fakat, bir kişiyi yakarak öldürmeyi planlayan sanığın hata ile bir başkasını yakarak öldürmesi durumunda, yakarak öldürme fiile ilişkin bir nitelikli hal olduğu için, burada hata ile kastetdiğinden bir başkasını da öldürse sanığın nitelikli halden cezalandırılması gerekecektir.

Tasarlama nitelikli hali bir yönüyle fiile ilişkin bir nitelikli hal ise de, öldürülmek istenen şahsın kişiliği de tasarlamada ön plana çıktığı için tasarlama nitelikli halinin kişiye ilişkin bir yönünün de olduğu, bu nedenle öldürmeyi kastettiği kişiyle ilgili bir takım planlar yapıp, kastettiği kişide hata yaparak başka birini öldüren sanığın eyleminde tasarlamanın şartları oluşsa bile, suçun basit haliyle cezalandırılması gerekmektedir. Nitekim 13.11.1936 gün ve 14-32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öğretide tasarlamanın mağdurun şahsı ile değil, failin sübjektif durumu ile ilgili olması nedeniyle tasarlama ile hatanın bir arada uygulanabileceğine ilişkin görüşlerin yanında; "... tasarlayarak öldürmenin kastedilen kişiden bir başkasına işlenmesi halinde, öldürülen kişiye karşı tasarlama kastı bulunmamaktadır. Burada tasarlamanın fiile ilişkin olduğu ve mağdurun şahsından bağımsız olduğundan söz edilemez. Zira faili tasarlayarak öldürme fiilini işlemeye iten sebep, öldürülmek istenen mağdurla ilgilidir. Fail herhangi bir kişiyi değil, gerçekte öldürmek istediği kişiyi savunmasız yakalayarak suçu daha kolay işlemeyi planlamaktadır. Bu itibarla, fail bakımından kimin tasarlanarak öldürüldüğünün bir önemi yoktur denemez. Hata veya sapma nedeniyle gerçekte öldürülmek istenen kişiden bir başkasının tasarlanarak öldürülmesi halinde, fail hakkında tasarlamadan dolayı ceza artırılamaz" (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 58), "tasarlayarak öldürme fiilini işlerken hata sonucu kastedilen dışında birinin öldürülmesi halinde bu ağırlaştırıcı neden uygulanmaz" (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, s. 48) şeklinde görüşlere yer vermek suretiyle, hata nedeniyle öldürülmek istenen kişiden başka birisinin tasarlanarak öldürülmesi halinde failin öldürme suçunun nitelikli halinden değilde, temel şeklinden sorumlu olması gerektiğini belirtmişlerdir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Karısını kaçıran Kamuran Sulan'ı tasarlayarak öldürmeye karar veren sanığın hata ile Kamuran olduğunu zannederek kardeşi C.. S..'ı öldürmesi sabit olup, sanık öldürme suçunun nitelikli unsurunun gerçekleştiği konusunda hataya düştüğünden ve bu hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmadığından sanığın hatasından yararlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, sanığın kasten öldürme suçunun basit haliyle cezalandırılmasına karar veren yerel mahkeme hükmü isabetlidir.

Uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan onbeş Genel Kurul Üyesi; "tasarlama nitelikli halinin mağdurun şahsı ile ilgili olmadığı, buna karşın failin planlı bir şekilde hareket ederek daha yoğun bir kastla hareket etmesi nedeniyle failin sübjektif durumu ile ilgili bir durum olduğundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 30/2. maddesinde düzenlenen hata halinden yararlanmaması, tasarlayarak öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2-Sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği, bu bağlamda kaçınılmaz hata halinin olayda bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin üçüncü fıkrasında "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü yer almaktadır. Fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Hatanın kaçınılmaz olması halinde, fail bu hatasından yararlanacaktır. Kaçınılmazlık hali takdir edilirken, failin gereken dikkat ve özeni göstermesi durumunda bu hataya düşüp düşmeyeceği belirlenmelidir.

Ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden olan haksız tahrikin varlığı konusunda da hataya düşülebilir. Haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen fail haksız tahrik hükmünden yararlanacaktır. Fakat burada hatanın kaçınılmaz olması zorunludur. Buna karşılık, hata kaçınılabilir bir hata ise, yani failin kişisel özellikleri göz önüne alındığında, daha dikkatli ve özenli davranması durumunda hatasından kaçınılabilecekse başka bir anlatımla hata meydana gelmeyecekse artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "... örneğin, kendisine köy kahvesinde küfür eden B'yi kahve çıkışında dövmek için geçeceği yol üzerinde bekler. Yoldan geçenin görünüş olarak B'ye çok benzeyen C olduğunu gece karanlığının da etkisiyle fark etmeyip ona sopayla birkaç kez vursa kaçınılmaz bir hata içinde olduğu kabul edilebilirse A haksız tahrik hükmünden yararlanabilecektir. Ancak gerekli özeni gösterseydi gece de olsa yoldan geçenin C olduğunu fark edebilecek idiyse artık tahrikten yararlanamaz" (Veli Özer Özbek, Ceza Hukuku Dergisi, sayı 7, Türk Ceza Hukukunda Hata, s. 93), "Kusurluluğu azaltan bir nedenin maddi koşullarında hataya düşülmüşse (örneğin, haksız tahrik, TCK.m.29), kişi yanılgısı kaçınılmaz nitelikteyse bundan istifade eder ve ilgili kusurluluğu azaltan halden faydalanır. Bununla birlikte, hatası kaçınılabilir mahiyette ise, artık kusurluluğu azaltan sebepten faydalanamaz" (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 531) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda, öldürmeyi düşündüğü Kamuran tarafından eşi kaçırılan sanığın haksız bir eylemin etkisiyle hareket ederek eylemi gerçekleştirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, sanığın eylemini eşinin kaçırılmasının üzerinden bir yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra gerçekleştirmiş bulunması, daha önce eşini kaçıran Kamuran Sulan'ı bir kez görmüş olması ve Kamuran Sulan ile maktul arasında 6 yaş farkın bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın daha dikkatli ve özenli davranması durumunda öldürdüğü C.. S..'ın gerçek kimliğini anlayabileceği, bunun için de somut olay itibariyle yeterli zamanının olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sanığın hatası kaçınılmaz nitelikte bir hata olmadığından, dolayısıyla sanığın hata hükümlerinden yararlanması mümkün bulunmadığından, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerini uygulayan yerel mahkeme kararının bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetlidir.

Uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; "yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi gereğince indirim yapılmasının isabetli olduğu " görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak; öldürmeyi kastettiği Kamuran Sulan zannederek kardeşi Cahit'i TCK'nun 30/2. maddesinde düzenlenen hata hali ile öldüren sanık hakkında kasten öldürme suçunun nitelikli hali olan tasarlamayı uygulamaması yönünden isabetli bulunan yerel makeme hükmünün sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Hata sonucu kastettiği kişi dışında bir başkasını öldüren sanık hakkında tasarlama hükmünü uygulamaması yönüyle isabetli bulunan Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2012 gün ve 313-351 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- a) Eylemin tasarlanarak gerçekleştirildiğine 17.12.2013 günlü ilk müzakerede oyçokluğuyla,

b) Sanığın tasarlamadaki hatasından yararlanacağına ilişkin olarak ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 24.12.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla,

c) Sanık hakkında haksız tahrikin uygulanmasına gerek olmadığına 24.12.2013 günü yapılan ilk oylamada oyçokluğuyla, karar verildi.