Esas No: 2012/9414
Karar No: 2012/19967
Karar Tarihi: 27.09.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9414 E.  ,  2012/19967 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren,.... Şubesindeki görevinden aynı unvan ve şartlara ... Şubesine görevlendirildiği halde gelip işe başlamayarak devamsızlık yaptığından işyeri yönetmelik hükümleri ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2.-g. bendine göre haklı nedenle feshedildiğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece ...Şubesinde üç ay çalışan davacının hangi sebeple... Şubesine atandığı davacıya burada ihtiyaç duyulup duyulmadığı, işverence ortaya konulamadığından ve ... Yakasında oturan davacının bu değişiklikle çalışma koşullarının ağırlaştırıldığı kanaati ile davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

./..

-2-

Dosya içeriğinden, davalı iş yerinde 09.12.2009 tarihinde Avrupa Yakası... Şubesinde müdür yardımcısı olan davacının 15.07.2011 tarihli fesih bildirimi ile 07.03.2011 tarihinden itibaren... Şubesi müdür yardımcı unvanı ile Kobi 2 segmentinde görevli iken 06.07.2011 tarihinde bu defa Maltepe Şubesinde aynı unvan ile Kobi 2 Sekmentine ataması yapıldığı halde üç gün içinde işe başlamanız gerekirken 15.07.2011 tarihine kadar işe başlamadığından personel yönetmeliği 5.5..5 ve 4857 sayılı Kanun'un 25-2.-g. bedine göre iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda taraflar arasında 07.12.2009 tarihinde imzalanan iş sözleşmesinin 3. maddesinde “Çalışanın işin göreceği işyeri banka tarafından belirlenir. Çalışan Bankanın genel müdürlük, şirket ve eklentileri ile Türkiye çapında ve yurtdışında kurulu bulunan ve kurulacak tüm iştirak, şube ve diğer işyerilerinde devamlı veya geçici surette çalışmayı kabul ve taahhüt eder” şeklinde düzenleme bulunduğu işveren 04.07.2011 tarihinde bilgisayar ortamında davacıya 07.03.2011 tarihinde göreve başladığı... Şubesinden, aynı unvan ve görev ile Maltepe Şubesine atamasının yapıldığı, 06.07.2011 tarihinde göreve başlaması gerektiğinin bildirilmesi üzerine davacının değişikliğin bir nedeni bulunmadığı ve oturmakta olduğu yere 65 Km uzaklıkta olduğundan bu tayini kabul etmediğini bildirerek eski işyerinde işe devam etmek istediği ancak burada da şifreleri iptal edildiğinden çalıştırılmadığını yazılı dilekçeleri ile işverene bildirdiği görülmüştür. Davacı işe girerken imzaladığı iş sözleşmesinde işverenin nakil yetkisini kabul ettiğinden daha sonra sözleşmenin bu hükmünün uygulanmasına itiraz edemeyeceği gibi yapılan bu değişiklikte işverenin kötüniyetle hareket ettiğini de ispat edememiştir. Bu durumda, sözleşme hükmüne aykırılık nedeniyle iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedene dayalı olarak feshedildiği açık iken mahkemece yazılı şekilde istemin kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 92,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya bırakılmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oyçokluğuyla 27.09.2012 tarihinde karar verildi

TÖ

KARŞI OY

Somut olayda 01.03.2011 tarihinden itibaren davalıya ait İstanbul'da bulunan... şubesinde müdür yardımcısı olarak çalıştığı anlaşılan davacıya davalı işverence... ./..

-3-

şubesinde aynı unvan ile görevlendirildiği bildirilmiştir. Davacı ...'nde oturduğunu, 65 Km. uzaktaki... şubesine servis olmadığından her gün gitmesinin mümkün olmadığını, ... çevresinde de şubeler bulunduğunu, bu durumda verimli olamayacağını, atamayı kabul etmediğini yazılı olarak bildirdikten sonra iş sözleşmesi İş Kanunu’nun 25/II-g. maddesi uyarınca tazminatsız olarak 15.07.2011 tarihi itibariyle feshedilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, ..., İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.

İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. Maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.

İşverenin nakil yetkisinin sözleşme ile baştan itibaren saklı tutulabileceği gibi bir görüş, ücrette indirim, unvan değişikliği yapma yetkilerinin de sözleşme ile saklı tutulabileceği gibi bir sonuca götürür. Gerçekten, sadece nakil yetkisinin sözleşme ile saklı tutulabileceğine dair hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma

ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.

Görüldüğü gibi İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.

Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Öte yandan dosya içeriğine göre, fesih bildiriminde belirtildiği halde davalı işveren, ne... Şubesinde kadro ihtiyacı olduğunu ne de... Şubesinde kadro fazlalığını kanıtlamış değildir. Ayrıca işyerinde kuralları önceden belirlenmiş objektif bir rotasyon sisteminin varlığı ortaya konulmamıştır. Kuşkusuz hukuken kabul edilebilir, kuralları önceden işçilere bildirilmiş objektif bir rotasyon sistemi görev yeri değişikliği için geçerli sebep olarak kabul edilebilir. Somut olayda, işçinin herhangi bir şubede en çok ne kadar süre ile çalışabileceği gibi objektif ve genel olarak uygulanması gereken bir rotasyon sistemi bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle davalı işverence çalışma koşullarının işçi aleyhine değişikliği için geçerli bir nedenin varlığını kanıtlanmadığı gibi fesih için başka bir geçerli nedene de dayanılmadığından davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum. 27.09.2012