Esas No: 2005/125
Karar No: 2005/219
Karar Tarihi: 30.03.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/1-125 E.  ,  2005/219 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Bandırma 1.Asliye Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 14.09.2004

**Sayısı** :276-397

Taraflar arasındaki "*Tapu İptali ve Tescil*" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 8.4.2003 gün ve 1997/652 E, 2003/171 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 23.12.2003 gün ve 2003/12120 E, 14022 K. sayılı ilamı ile;

*(...Dava,vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.*

*Mahkemece,davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.*

*Çekişmeye konu edilen 1698,83,42,27,49,4 parsel sayılı taşınmazların davacıların murislerine ait iken davalılara intikal ettirildiği,davacıların murislerinden gelen hakka dayalı olarak iş bu davayı açtıkları anlaşılmaktadır. Bu hak ile isteğin temelini elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet hakkının oluşturduğu tartışmasızdır.*

*Bilindiği üzere;* *Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.*

*M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.*

*M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Medeni Kanunun 702/4 maddesinde de “.... ortaklardan herbiri, topluluğa giren hakların korunmasına sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.” hükmü öngörülmüştür.*

*Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** : Davalılar vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:** Davacılar vekili,davacıların kök murisinden kalan taşınmazların davalılardan Günay tarafından kendisine verilen vekaletname kötüye kullanılarak diğer davalılara haksız ve yolsuz olarak intikallerinin yapıldığını ileri sürerek dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına miras payları oranında tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

**B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:**Davalılar vekili ,murisin vefatı ve vekalet ilişkisinden sonra 1 yıllık zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin dolduğunu,davanın diğer mirasçılara tevcihi gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

**C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ**:Yerel Mahkeme, dosya kapsamından davalılardan Günay’ın vekalet görevini kötüye kullanarak eşine muvazaalı intikaller yaptığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın dava konusu 4,27,42 ve 49 parseller yönünden kabulüne,83 ve 1698 parseller yönünden reddine karar vermiştir.

**D-TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME:**Davalılar vekilince,dava konusu intikalleri davalıya verilen vekalet ve talimat doğrultusunda yapıldığı,delillerin takdirinde hataya düşüldüğü ileri sürülerek temyiz edilen karar,Özel Dairece yukarıya aynen alınan gerekçe ile bozulmuş; Yerel Mahkeme, elbirliği mülkiyetinin 25.11.1993 tarihinde paylı mülkiyete çevrildiği,bu nedenle elbirliği halinde mülkiyette olduğu gibi diğer paydaşların davaya katılmasının zorunlu olmadığı gerekçesiyle önceki kararında direnmiş,direnme kararını davalılar vekili temyiz etmiştir.

**E-MADDİ OLAY:**Dava konusu taşınmazlar davacıların ve davalılardan Günay’ın Murisi olan Cemalettin Ezgin’den 25.11.1993 tarihinden tüm mirasçılarına intikal etmiş olup aynı tarihte elbirliği halindeki mülkiyet paylı mülkiyete çevrilmiştir.

**F-GEREKÇE:**Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık dava konusu taşınmazlar üzerinde elbirliği mülkiyeti mi yoksa paylı mülkiyetin mi söz konusu olduğu noktasındadır.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.Oysa paylı mülkiyette birden çok kimse,maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olup her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur.Somut olayda da dava konusu taşınmazlar 25.11.1993 tarihinde mirasçılara 7147 yevmiye sayılı tapu işlemi ile elbirliği mülkiyeti olarak intikal etmiş ise de aynı tarihli 7148 yevmiye sayılı tapu işlemi ile paylı mülkiyete çevrilmiş olup, her bir mirasçının payları belirlenmiştir.Bu durumda her paydaş kendi payı için diğer paydaşların olurunu almaksızın mülkiyet hakkına dayalı olarak dava açabilir.

O halde Yerel Mahkemece verilen direnme kararı bu nedenle usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, Özel Dairece işin esası incelenmeksizin karar verildiğinden davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

**S O N U Ç** : Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için **1****.Hukuk Dairesine**, gönderilmesine 30.3.2005 gününde oybirliği ile karar verildi