Esas No: 2013/2731
Karar No: 2013/5618
Karar Tarihi: 20.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2731 E.  ,  2013/5618 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin ret edilmesi üzerine incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ve dava dışı diğer arsa malikleri ile davalı arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkiline teslimi gereken dairenin süresinde teslim edilmediğini, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, müvekkilinin taşınmazı bu haliyle düşük değerle satmak zorunda kalarak zarar ettiğini ileri sürerek, gecikmeden kaynaklı kira kaybı nedeniyle ....755,00 TL, değer kaybı nedeniyle ....387,00 TL, arsa vergisi 314,44 TL, tespit masrafları 400,00 TL olmak üzere toplam 32.856,44 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşme gereğince davacıya düşen bağımsız bölümün süresinde teslim edilmediği, eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle düşük değer ile satmak zorunda kaldığı, tespit giderlerinin yargılama giderleri olduğu, diğer kalemler ile ilgili oluşan toplam zararın 32.456,44 TL olarak hesaplandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile anılan miktarın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira tazminatı ile değer kaybının tahsili istemidir. Mahkemece, ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/513 E. sayılı dosyasındaki bilirkişi raporuna itibar edilmiş olup, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan hüküm kurulmuş ise de, bu rapor da tespit raporuna dayanmakta olup, hüküm kurmaya elverişli değildir. Davacı tarafça kendisine isabet eden ... no'lu bağımsız bölümün ....02.2005 tarihinde eksik ve ayıplı hali ile düşük bedelle satıldığı iddia edilerek zarar miktarının tahsili istenmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise eksik ve kusurlu imalat bedeli hesaplanmış ve mahkemece bu bedele hükmedilmiştir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nın 74. ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın .... maddesine göre hakim tarafların iddia ve savunmaları ile bağlıdır; talepten başkasına veya fazlasına hükmedemez.

Bu durumda, mahkemece, dairenin eksik ve ayıplı hali ile düşük bedelle satışı nedeniyle uğranılan zarar istendiğinden uzman bilirkişi refakatiyle keşif ve inceleme yapılarak, dairenin satış tarihi olan ....02.2005 tarihinde eksik ve ayıplı haliyle değeri ve tamamlanmış değeri belirlenip, buna göre davacının zarara uğrayıp uğramadığı, uğradı ise miktarı tespit ettirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, davacı tarafça iskan alınması gereken 01.....2003 tarihi ile satış tarihi olan ....02.2005 tarihleri arasındaki kira kaybı talep edilmiş olup, davalı tarafça cevap süresi içerisinde zamanaşımı def'inde bulunulmuştur. Mahkemece, davalının gecikme tazminatı istemi yönünden de zamanaşımı def''inin diğer isteme ilişkin aynı yazılı gerekçe ile reddine karar verilmiştir. Oysa, kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/.... maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim, eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatına değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelir. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/.... maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. ... .... Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/.... maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir.

Bu durumda, bağımsız bölümlerin teslim edilip edilmediğinin araştırılmasına da gerek kalmaksızın, 01.02.2010 dava tarihinden geriye doğru ... yılın sona erdiği 01.02.2005 tarihi esas alınıp, 01.02.2005-....02.2005 tarihleri arasında kalan dönem için bu istemin kabulüne, daha öncesine ilişkin dönemi için reddine karar verilmesi gerektiği gözetilerek, buna göre davalının sorumlu olacağı kira miktarı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.