Esas No: 2013/564
Karar No: 2013/445
Karar Tarihi: 12.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/14-564 E.  ,  2013/445 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname  :2009/167221

Yargıtay Dairesi           : 14. Ceza Dairesi

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık Ç.K.'ın 5237 sayılı TCK’nun 103/1-a-2, 43 ve 62.  maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.03.2009 gün ve 331-65 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.04.2013 gün ve 10320-5107 sayı ile;

"Nüfus kaydına göre 14 yaş 10 aylık olup bu yaşı Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulunca doğrulanan mağdurenin beyanı ve savunmaya göre, 02.08.2008 tarihinde resmî olarak evlendiği ve müşterek bir çocuğunun bulunduğu ve evliliğin de halen devam ettiği olayda, sanığa kendisinin 15 yaşından büyük olduğunu söylediğinin anlaşılması ve Adli Tıp uygulamalarına göre de, bazen kemik yaşının beslenme düzeni ve hormonal gelişim gibi faktörlerin tesiriyle gerçek yaşa göre farklılık gösterebileceğinin de bilinmesi karşısında, TCK'nın 30. madde hükümleri bakımından hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.06.2013 gün ve 167221 sayı ile;

"Bilindiği üzere 'hata' hali 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olup anılan maddede; '(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4)   İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz' şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiştir. Birinci fıkrada suçun maddi unsurlarında hata yani unsur yanılgısına yer verilmiştir. Başka bir deyişle suçun kast bakımından bilinmesi gereken unsurlarındaki hatayı ifade eder. Maddi unsurlarda yanılgı o suç ile ilgili yanlış ve eksik bilgi şeklinde ortaya çıkar. Bu durumda kast ortadan kalkacağı için fail hakkında beraat kararı verilecektir. Ancak fail maddi hususlarda eksik ve yanlış bilgi değil de şüphe ile hareket etmişse veya olası kast ya da bilinçli taksir sözkonusu ise hatadan sözedilemez. Diğer taraftan maddi hatanın kişinin kusuruna dayanması durumunda bu fıkranın uygulama alanı bulunmamaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında da, suçun nitelikli unsurlarında hatayı düzenlemektedir. Bu durum da kastı ortadan kaldıracağı cihetle, failin yalnızca suçun temel şekline göre cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen hata halinde kişi suçun temel haline ilişkin unsurlarında hataya düşmemiş ancak nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hata ile hareket etmiştir.

Kanunun 30/3. maddesinde iki farklı, hem hukuka uygunluk nedenlerinde hem de kusurluluğu etkileyen nedenlerin maddi şartlarındaki hata hali düzenlenmiştir. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan bir nedenin maddi şartlarındaki yanılgı durumunda fail bu hatasından yararlanır ancak hatanın kaçınılabilir olması halinde; sanık cezalandırılacaktır.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda hata haline yer verilmiştir. 'Fail kusurlu sayılması için, işlediği fiilin hukuk düzeni tarafından haksız kabul edildiği bilincinde olması gerekir. Fail yapacağı bir davranışın toplumsal düzeni korumayı amaçlayan sosyal ve hukuksal kurallara aykırı düştüğü bilincinde ise, haksızlık bilinci vardır.' (Türk Ceza Kanunu, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç shf.820), Diğer yandan kaçınılabilir bir hataya düşen failin cezalandırılması gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, dava konusu maddi olay değerlendirildiğinde;  mağdurenin sanığa 15 yaşından büyük olduğuna ilişkin beyanının, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK'nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK'nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği düşünülmektedir"  görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.07.2013 gün ve 7156-8430 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanık Ç. K. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Nüfus kayıtlarına göre mağdurenin 01.02.1991, kardeşinin ise 21.07.1989 doğumlu olduğu, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 07.04.2008 günlü raporunda; mağdurenin olay tarihi olan 03.12.2005 de radyolojik olarak 15 yaşı içerisinde olduğu ve 15 yaşını tamamlamadığı görüşüne yer verildiği anlaşılmaktadır.

Mağdure kolluk anlatımında; kendi isteği ve ailesinin izni ile sanık ile imam nikahıyla evlendiğini ve sonrasında birlikte olduğunu, bir çocuklarının dünyaya geldiğini belirtmiş,  mahkemede sanık ile sonradan resmi nikah yaptırdıklarını söylemiş,

Mağdurenin hakkında beraat kararı verilen babası sanık S.Ö.; kızının normalde 1989 doğumlu olduğunu, ancak nüfusa 1991 olarak kayıt edildiğini, kızının 15 yaşından büyük olduğunu, ancak nüfusta küçük gözüktüğünden dolayı resmi nikah yapamadıklarını dile getirmiş,

Sanık kolluktaki savunmasında; mağdure ile ailelerinin rızası doğrultusunda 03.12.2005 tarihinde düğün yaparak evlendiklerini, ancak mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikah yapamadıklarını, düğün günü mağdure ile ilişkiye girdiklerini, 13.12.2006 tarihinde bir çocuklarının dünyaya geldiğini beyan etmiş,

Savcılıkta; mağdure ile rızasıyla birlikte olduklarını ve birlikte yaşadıklarını, imam nikahı yaptırmadığını, yaptığının suç olduğunu bilmediğini dile getirmiş,

Sorguda; kolluk anlatımı ile benzer olmakla birlikte mağdurenin yaşının 15 den büyük olduğunu zannettiğini, çünkü mağdurenin kendisine böyle söylediğini, mağdurenin nüfusta küçük yazılması nedeniyle resmi nikah yaptıramadıklarını belirtmiş,

Mahkemede ise; önceki anlatımlarına benzer şekilde savunmada bulunmuştur.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" Şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada  hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için içinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden  taksirle de  işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun  103. maddesinde  düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış olan çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir  bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından  yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık sorgudaki savunmasında mağdureyi onbeş yaşından büyük olarak bildiğini, çünkü mağdurenin kendisine böyle söylediğini belirtmiş ise de, belli bir süre mağdure ile nişanlı kalan ve sonrasında düğün yaparak birlikte yaşamaya başlayan sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönündeki savunması hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanığa yaşını 15 den büyük olarak söylediği yönünde mağdurenin de aşamalarda bir anlatımı bulunmamaktadır. Kaldı ki sanık sadece sorgudaki savunmasında mağdureyi 15 yaşından büyük olarak bildiğini belirtmiş, kolluk, savcılık ve mahkeme aşamalarında mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönünde bir savunmada bulunmamış, aksine mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikahlarını yaptıramadıklarını belirtmiştir. Nitekim, mağdurenin suç tarihinde 15 yaşını tamamlamadığını belirten Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu da bu savunmayı doğrulamaktadır. Dolayısıyla mahkece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M.A. ve İ..; "S.. Ç... 10.05.1987 doğumlu, soruşturma aşamasında evlendiği eşi mağdure Selda 01.02.1991 doğumludur. 13.12.2006 tarihinde ortak çocukları B.'nin hastanede doğması sonrası sanık ile mağdurenin gayri resmi evli oldukları ihbarı üzerine sanık hakkında soruşturma başlatılmıştır.

Sanık Ç., mağdure ile 03.12.2005 tarihinde düğün yaparak gayrı resmi olarak evlendiklerini belirtmiştir. Bu durumda, sanık ile mağdurenin evlendikleri tarihte mağdurenin yaşı 14 yıl 10 ay 1 gün, sanığın ise 18 yıl 6 ay 23 gündür.

Sanık ile mağdurenin gayri resmi evlenmelerinden 12 ay 10 gün (1 yıl 10 gün) sonra ortak çocukları B.13.12.2006 tarihinde doğmuştur. 03.12.2005 olan suç tarihi sanığın savunmasına göre belirlenmiştir.

Özetle yukarıda anlatıldığı şekilde gelişen olayda, çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılan sanık hakkında, TCK’nın 103/2. maddesi gereğince verilen 8 yıl 4 ay hapis cezası istismar kastı olmadığından TCK'nın 30/4. maddesi gereğince oluşan hatadan yararlandırılarak cezalandırılmaması gerektiğin ve 14. Ceza Dairesinin hata nedeniyle araştırma öngören bozma kararı yerinde olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının karara ilişkin itirazının reddedilmesi gerektiğini düşündüğümüzden itirazın kabulü yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Şöyle ki;

1- Sanık, 14 yaş 10 aylık olan mağdure ile yaptığı gayri resmi evliliğinin cinsel istismar suçunu oluşturduğu hususunda kaşınılmaz hataya düşmüştür. TCK'nın 103. maddesinin başlığı 'Çocukların cinsel istismarı' şeklindedir. Kanun koyucu bu madde ile çocukların gelişimlerini tamamlayamamaları nedeniyle, bilerek veya bilmeyerek cinsel istismara maruz kalabilecekleri düşüncesiyle cinsel saldırılara karşı korunmalarını amaçlanmıştır. Nitekim bu düzenleme yerinde ve gereklidir. Çok ciddiyetle de takip edilip uygulanması gerekir.

2- TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasında;

'Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası'

Maddenin ikinci fıkrasında ise,

'Cinsel istismarın vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası' öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.

Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.

İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, 'Birinin iyi niyetini kötüye kullanma', istismar etmek ise 'işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek' şeklinde tanımlanmaktadır.

Genel olarak kabul edilen anlamına göre ise cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Çocukların cinsel istismarı, kişinin (çocuğun) kendi rızası dışında cinsel bir eyleme hedef olması veya buna kalkışılmasıdır. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku, Özel hükümler, 2.Baskı, s.331) Kısaca çocukların başkaları tarafından cinsel olarak kötüye kullanılmaları, suiistimal edilmeleri, istemedikleri halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olmalarıdır.

3- Görüldüğü gibi istismarın tanımında birinin iyi niyetini kötüye kullanma, istismar edenin olaydan maddi veya manevi fayda elde etmesi söz konusudur.

Sanık günümüzde gayri resmi evlenmesinin genel kabul gören değer yargılarına göre başkaları tarafından kınanacak bir durum olduğunu düşünse bile bunun haksızlık oluşturduğunu düşünmemektedir. Sanık 15 yaş içerisindeki bir kişi ile evlenmenin suç olduğunu düşünmüş olsaydı, müdafii huzurunda soruşturma makamlarının elinde hiçbir resmi kayıt olmamasına rağmen evlenme tarihini 3.12.2005 değil, mağdurenin 15 yaşını doldurduğu tarih olan 1.2.2006 tarihinden bir sonraki günü söylerdi. Yani somut olayda mağdure 2 ay sonra 15 yaşını ikmal etmiş oluyordu. Sanık soruşturmanın başlatıldığı 2007 tarihinde bile bunu söylememiştir. Dolayısıyla hatası kaçınılmazdır.

4- Sanık evlendiğini söylediği 3.12.2005 tarihinde yaşı 18 yıl 6 ay 23 gündür. Sanığın bu yaşı itibariyle küçüklerle cinsel ilişkiye girmenin suç olduğunu bilebilir, ancak 15 yaş içerisinde olan bir mağdure ile evlilik yapmanın suç olduğunu bilemez. Çünkü 1 Haziran 2005 tarihine kadar yürürlükte olan 765 sayılı TCK'na göre bu gibi evlenmelerde neredeyse ceza alan kişi bulunmuyordu. Yeni TCK'nın 103. maddesi yürürlüğe gireli 6 ayı bile olmamıştı. Çevresinde bu gibi olay nedeniyle ceza alanlar bulunmamaktaydı. O tarihlerde işlenen bu gibi suçlarla ilgili davalar bugünlerde sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla, sanık işlediği bu fiil nedeniyle kaçınılmaz bir hataya düşmüştür.

5- Kanunun cinsel istismar deyiminin açık olmaması sanık aleyhine olarak yorumlanmamalıdır. Konu ile ilgili AİHM kararlarına baktığımızda:

a- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında 'Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir' (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157)

b- İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)

Sanık bakımından bakıldığında, 15 yaşından küçüklerle cinsel ilişkiye girmenin suç olarak düzenlendiği 103. madde; düzenlemeyi cinsel istismar olarak adlandırmış, böylece TCK'nın 2. maddesinde 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez' denmesine rağmen, söz konusu madde açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Bu haliyle AİHM kararlarına aykırı düzenleme yapılmıştır.

6- Sanığın eğitim durumu dosyaya yansımamış, bu sanıktan daha bilgili ve kültürlü birisi için Alman Mahkemeleri sanığı benzer hatadan yaralandırmıştır. Bu karara göre 'Sanık doktor, 4 yaşında olan çocuğu, operasyon için tıbbi bir endikasyon olmadan, lokal anastezi altında, ailesinin isteği doğrultusunda neşter bıçağı ile sünnet etmiştir. (…) Sanık buna rağmen kaçınılmaz hataya düşmüştür ve bu nedenle cezai sorumluluğu yoktur. (Alm CK m. 17)

Sanık, yargılama sürecinde iyiniyetli davrandığına dair inandırıcı bir tablo çizmiştir. Dindar bir Müslüman ve deneyimli bir doktor olduğunu, çocuğun ailesinin dini sebeplerden ötürü isteğinden yola çıkarak sünneti yaptığını belirtmiştir. Eylemin yasal olduğunu sanmıştır. Sanığın hatası kaçınılmazdır. Sanık, hukuki durum hakkında bilgi almamasına rağmen kötü bir duruma yol açmamıştır. Özellikle de hukuki durumun hiç açık olmadığı durumlarda kaçınılmaz bir hataya düşülür.(Sanık doktorun yargılandığı suç üst sınırı 10 yıl olan Alm CK'nun 224. Maddesidir)'. (Köln Eyalet Mahkemesi, 7.5.2012 karar tarihli, 151 NS 169/11 numaralı dosya-TBB Dergisi, sayı 104 s.433)

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesindeki hata düzenlemesi Alman Ceza Kanunu’ndan alınmıştır. Kanuna alınan bu hükmün uygulamasının da yapılması gerekir. En iyi uygulanacak bu gibi olaylarda uygulanmadıktan sona başka bir olayda uygulanması mümkün olmayacaktır.

7- Türk Ceza Kanunu’nun 3/1. maddesinde, 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' düzenlemesi Anayasanın 41. maddesinde belirtilen, 'Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.' hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, işlendiği kabul edilen suç ve verilen ceza arasında orantılılık bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 2/3. maddesinde, 'Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmünün nazara alınması gerekir. Bu hükümde açıkça belirtildiği gibi cezayı artırıcı yorumlar yapılamaz.

Kanunun düzenlemelerinin TCK’nın 3/1. maddesindeki suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur hükmü gereğince Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve birçok ceza dairesi uygulamasında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilmesin sağlamak için için kanunun açık hükümlerine rağmen uygulamalarını değiştirmişlerdir.

Bunlar:

a- Ceza Genel Kurulu yakın bir zamanda verdiği bir kararında kasten yaralama suçlarında adaletsiz bir durum ortaya çıktığını belirterek TCK’nın 61/2. maddesine açıkça aykırı olarak olası kast nedeniyle indirimi neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sonra uygulamak suretiyle, (TCK, m.87/1-son) alt sınır için öngörülen 5 yıl hapis cezasını 2 yıl 6 aya kadar üst sınırı da 9 yıldan 4 yıl 6 aya indirmiştir  (CGK, 18.5.2013/259-273).

b- Türk Ceza Kanunu’nun 85/2. maddesinde taksirle bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden fazla kişinin yaralanması halinde ceza 2 yıldan 15 yıla kadar hapistir. (Ağır Ceza Mahkemesi) Yargıtay olayda bilinçli taksirin bulunmadığı hallerde yaralıların şikayetten vazgeçmeleri halinde geriye bir ölüm kalacak durumlarda, 'Soruşturma ve kovuşturma' şartı olan şikayete bağlı olarak mahkemelerin görevinin bile değiştirilmesini ve eylemin Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren 85/1. madde kapsamında uygulama yapılmasını oy birliğiyle kabul etmiş ve üst sınır 15 yıl olan ceza 6 yıla indirilmiştir (CGK,5.4.2011/254-31).

C- Yine Yargıtay 103. maddenin 6. fıkrasından sonra uygulanacak zincirleme suç artırımını, 6. fıkra ile belirlenen cezadan değil, ondan önceki fıkralardaki artırımla bulunan cezadan yapmak suretiyle yapılabilecek en yüksek artırım olan 3 yıl 27 ay (Yaklaşık 5 yıl 3 ay) artırımını 3 yıla indirmiştir  (CGK, 20.11.2007/142-240).

d- Benzer uygulama TCK’nun 89/4. maddesi için de yapılmaktadır. Taksirle birden fazla kişinin yaralanması halinde kanun cezayı 6 aydan 3 yıla kadar hapis (Asliye Ceza) olarak öngördüğü halde burada da şikayetten vazgeçen mağdurların bulunması halinde, geriye bir yaralının kalmasında eylemin maddenin birinci fıkrası kapsamında ve üst sınırı bir yıl olan hükümlerin uygulamasını kabul edilmiş ve böylece üst sınır 3 yıldan bir yıla kadar indirilmiştir (12. Ceza dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları).

e- Son zamanlara kadar nerdeyse tüm akrabalar aleyhine işlenen suçları töre saikiyle işlendiği uygulaması vardı. Bu uygulamadan da haklı olarak vazgeçildi.

8- Yasama Organının kanun yaparken hâkimin adaletli bir karar vermesi için özel olarak hata müessesesini kanuna koyması, bu hükmün uygulanmasını gerektirir. Aile kurduğunu düşünen ve çocuğu olan evlilikleri ve iyiniyetle yapılan bu hatalardan kişileri yaralandırmak gerekir. Kötüye kullanılmaya sebebiyet verecek eski kanun zamanındaki uygulamalara da fırsat verilmemelidir. (Cinsel saldırı mağdurları ile evlenme halinde cezanın ertelenmesi) Uygulanması için kanuna konan hata müessesesini uygulamamak, birkaç kişiyi taksirle öldürene, yağma yapana daha az ceza uygulandığı bir sistemde 8 yıl 4 ay hapis cezası verilmekle hatanın başka bir şekli yapılmıştır.

9- Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesinde Ceza Kanunun amaçları arasında 'Toplum barışını korumak' hükmü de var. Her haliyle hataya düştüğü apaçık ortada olan sanığın resmi evliliğini sona erdirme sonucu doğuracak 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla nasıl toplum barışı korunacaktır. Boşanmalarda patlama olduğu feryatlarının bulunduğu bir dönemde toplum barışına nasıl hizmet edilecektir.

10- Peki sanığın bu eyleminin hiç mi yaptırımı yok, tabi ki var, TCK’nun Aile Düzenine Karşı Suçlar Bölümündeki, 230. maddenin 5. Fıkrasındaki, 'Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yapanlar iki aydan altı aya kadar hapis cezası' hükmüdür.

11- Küçük yaştaki evliliklerin önüne geçilmesi bir zorunluluktur. Bunun üzerinde ciddiyetle de durulmalıdır. Çünkü bunun sakıncalarını görmekteyiz, ancak gerekli eğitim ve bilgilendirmeyi yapmadan, bir yanlışlığı sona erdireyim amacıyla sonuçları çok ağır olan uzun süreli hapislerle bu yanlışlığı ortadan kaldırmak mümkün değildir. Kaldı ki zorunlu eğitimin 12 yıla çıkmasıyla bu gibi evlilikler sona erecektir, çünkü eğitim en az 18 yaşına kadar devam edecektir.

Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir.

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı:

Sanığın TCK'nın 30/4. maddesinde düzenlenen 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşen' kişi olduğundan bu hatasından yararlandırılması gerektiğinden hem bu sebepten hem de 14.Ceza Dairesinin yaş konusundaki hata nedeniyle araştırma yapılması yönündeki bozma kararının yerinde olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki görüşüne katılmıyoruz" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve  on Genel Kurul Üyesi de; "Sanığın sorguda mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu bildiğini, çünkü mağdurenin kendisine böyle söylediğini savunmuş olması, Adli Tıp Kurumu raporunda mağdurenin kemik yaşı itibariyle suç tarihinde 15 yaşını bitirmediğinin bildirilmiş olması karşısında, mağdurenin suç tarihinde fiziki görüntüsü itibariyle onbeş yaşından büyük olup olmadığının tespiti ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinden, yerel mahkeme hükmünün, somut olayda 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar veren Özel Daire kararının isabetli olduğu" görüşüyle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde  karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 26.04.2013 gün ve 10320-5107 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.03.2009 gün ve 331-65 sayılı kararının  ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.11.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 12.11.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.