Esas No: 2022/33741
Karar No: 2022/9312
Karar Tarihi: 13.12.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/33741 E.  ,  2022/9312 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.07.2018 tarih ve 2018/160 - 2018/500 sayılı kararı

Suç : Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Cumhurbaşkanına suikast, Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Silahlı terör örgütüne üye olma sanıklar yönünden beraat kararı verildiğinden CMK'nın 232/2-c maddesi gereğince yazılmamıştır.)

Hüküm : A-1) Tüm sanıklar hakkında:

a) Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme,

Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine,

b) Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK'nın 223/2-b maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine,

Yeşilotalı ve ... hakkında: silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK'nın 223/2-b maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine,

3) Sanık ... hakkında: silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesi delaletiyle TCK’nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1. maddesi, TCK’nın 221/4-5, 62/1, 58/9, 53/1-2-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetine,

ilişkin istinaf başvurularının CMK’nın 286/1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddi.

B- Katılan TBMM Başkanlığı vekilinin sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarından ayrı ayrı

beraatlerine ilişkin istinaf başvurusunun CMK’nın 296/1 maddesi uyarınca reddi. Cumhurbaşkanlığı (mülga T.C. Başbakanlık) ve... vekilleri

ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı.

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

I-Temyiz edenlerin sıfatları, başvurularının süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; katılan TBMM Başkanlığı vekilinin tüm sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ayrı ayrı beraatlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Belirtilen atılı suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı ve hükümleri temyiz yetkisi bulunmayan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin ve TBMM Başkanlığı vekilinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

A) Hukuki Açıklamalar;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkron ize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü

doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her davranış haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak,

failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir(Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. ....., Av. ....-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).

Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.

Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin 1, s. 14)

Klasik suç teorisine göre; objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve

ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Anayasanın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasanın 137/2 ve TCK'nun 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır(Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331).

Bir hukuk devletinde kural olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde

maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.).

Emrin hukuka uygunluğu konusunda yanılgı olabilir. Ayrıntıları Dairemizin 24.4.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir(TCK 27/1).

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi

bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK'nın madde 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.).

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, ege s.344)

Astın konusu suç oluşturan emri, haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek yerine getirmesi somut olay çerçevesinde bilgi düzeyi, olayın

özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1. maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir(Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler Şerhi, s.480-482).

Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

B) Somut Olay:

Sanıkların tamamı, hakkında anayasayı ihlal suçundan yapılan yargılama sonucu ağırlaştırılmış müebbet cezası alan ve o dönem Doğubayazıt 2. Mekanize Piyade Tugayında kurmay yarbay rütbesi ile 2. Mekanize piyade taburu komutanı olarak görev yapan ...'ın taburunda çeşitli rütbelerle görev yapan askerlerdir.

... darbe teşebbüsünün olduğu akşam üs bölgesinde bulunmasına rağmen tugay komutanı ...'ın çağrısı üzerine tugaya gelmiş, darbe toplantılarına katılmış, kendisine ilçe emniyet müdürlüğünü işgal etme görevi verilmesine rağmen buna itiraz etmemiş, sıkıyönetim direktifini kurmay başkanı İlksen Görkem'in isteği üzerine toplantıya katılanlara okumuş, taburunu toplayarak teçhizatlı şekilde bulunmalarını sağlayarak kendisine verilen emrin yerine getirilmesi kapsamında taburunu hazır vaziyette bekletmiş, kendisi üzerinde AK-47 kaleşnikof marka silahı olduğu halde onlara sıkıyönetim direktifini tebliğ etmiş, itiraz edenin sıkıyönetim mahkemelerinde yargılanacağını ve tutuklanacağını söylemiş, taburunda bulunan rütbeli personelin zor kullanma yetkilerinin kapsamını sormaları üzerine, onlara sivil halka karşı silah kullanabileceklerini ifade etmiş, sokağa çıkan halka gözdağı vermek amacıyla 6 nolu nizamiye kapısından çıkılarak 2 nolu nizamiye kapısından girilmesi yönündeki intikale ZPT aracına binerek ve tugay dışına çıkarak katılmıştır. Münhasıran sıkıyönetim direktifinin icrası kapsamında rütbeli personel arasındaki iletişimi sağlamak üzere oluşturulan whatsapp grubuna katılmış, buradan yazışmalar yapmış ve diğer sanıklarla irtibatı sağlamıştır.

15.07.2016 günü saat: 23:00 sıralarında 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanı Kurmay Yarbay ...’ın tabur binası önünde yaptığı konuşmanın bir kısmının bulunduğu CD’nin incelenmesinde,

"X ERKEK ŞAHIS :…. Olur da şimdi şuan da ….

X1 ERKEK ŞAHIS: Nerde komutanım şuan da

X2 ERKEK ŞAHIS: Saat altı da …..açıklamam yapacak tamam mı?.

X3 ERKEK ŞAHIS: Arkadaşlar bu ciddi bir iş yani yaptığımız şeyin silahlı kuvvetlerde şuan da emir komuta zinciri …..tam olarak duruyor. Bu konu da kafasında … olan …. varsa hemen şey yapalım kısa yoldan arkadaşı sıkı yönetim hakkında mahkeme …. Arkadaşta rahat etsin bizde rahat edelim çünkü bu saatten

sonra ayrılık gayrılık yok emir komutamıza aynen devam ediyoruz. Var mı, yani bunu samimen içten söylüyorum teşekkür ederim arkadaşlar ….beraberliğimiz burda da devam ediyor ….olduğu gibi. Şuanda beklemedeyiz araçlarımızı çatışmaya hazır tutalım mühimmatımızı …Bütün arkadaşların üzerinde …. gitmeye hazır çelik yelek yedek şarjör silahları olsun ….. yanında olsun araçların mürettebatları hazır mı" şeklinde konuşmaların olduğu anlaşılmıştır.

...'ın komuta ettiği 2. Mekanize Piyade Taburunda bulunan tüm askeri personeli darbe teşebbüsünün içerisine çekmeye çalıştığı, bu kapsamda astı konumundakilere kanunsuz emirler verdiği, taburda bulunan bir kısım askeri personeli Tugay dışından gelmesi muhtemel terör saldırılarını engellemek bahanesi ile Tugay dışına çıkarmaya ikna ettiği ve kendisinin de kışla dışına çıktığı, emirlerini yerine getirmek konusunda gönülsüz olan personeli ise sıkıyönetim mahkemelerinde yargılama tehdidinde bulunduğu anlaşılmıştır.

... bu kapsamda kendi taburunda bölük komutanı olan sanık ...'na da darbeye katılım konusunda emirler vermiş fakat sanık aşamalarda alınan tanık beyanları ve kendi tutarlı beyanları doğrultusunda emirlerin icrası konusunda gönülsüz hareket etmiş, işi ağırdan almış ve emirleri yerine getirmemek için işi sürüncemede bırakmaya çalışmıştır.

Yukarıda ayrıntıları ile anlatıldığı üzere tabur personeli, dönemin tugay komutanı olan ...'ın kışlaya terör saldırısı olabilir bahanesi ile kışlaya çağrılmış ve henüz darbe teşebbüsü başlamadan personel terör saldırısı olabilir gerekçesi ile tam teçhizatlı hazır hale getirilmiştir. Sanıkların tabur komutanı ... tarafından sıkıyönetim direktifinin okunmasından önceki hazırlıkları, bu amaca matuftur. Tugay komutanı ... kışla dışına çıkılması konusunda bir harekât planı hazırlatmış ve kışlanın 6 nolu nizamiye kapısından çıkılarak 2 nolu nizamiye kapısından girilmesine ilişkin bir krokiyi tabur komutanlarının whatsapp grubuna göndertmiştir. Aralarında sanıkların da bulunduğu alt rütbeli personel, dışarı çıkmak konusunda gönülsüz davranınca tabur komutanı ... çıkışın terör gruplarının dağıtılması amacına ilişkin olduğu konusunda alt rütbeli personeli ikna etmeye çalışmış ancak buna rağmen ülke genelinde meydana gelen olaylardan haberdar olan sanıklar dışarı çıkmamak için ayak diremiştir. ... bu kapsamda bölük komutanı sanık ...'na da dışarı çıkma talimatı vermiş, sanık ... ise ZPT'nin bozuk olduğu bahanesi ile dışarı çıkmak istememiştir. ... ısrarları üzerine sanıklar başka bir ZPT'ye binmişler ancak dışarı çıkmak istemeyen sanıklar bu kere ZPT'nin elektrik aksamı ile oynayarak bozulmasını temin etmiş, en nihayetinde dışarı çıkmamış ve kışla dışına çıkan zırhlı araçların, önüne çıkan TOMA nedeniyle kısa süre sonra kışlaya girmek zorunda kalması üzerine ise içerisinde bulundukları ZPT'yi garajlar bölgesine çekmiş ve bunun dışında bir eylemlerinin bulunmadığının, yerel mahkemenin kabulünden anlaşıldığı olayda;

C) Hukuki açıklamalar ve somut olay çerçevesinde hükümlerin incelenmesi;

1-Katılan TBMM Başkanlığı vekilinin tüm sanıklar hakkında

Cumhurbaşkanına suikast, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Muhammed Duran Kurt, ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ayrı ayrı beraatlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Belirtilen atılı suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı ve hükümleri temyiz yetkisi bulunmayan TBMM Başkanlığı vekilinin temyiz talebinin reddine ilişkin 18.11.2020 tarihli ek karar usul ve kanuna uygun bulunduğundan, temyizin reddine ilişkin ek kararın, ONANMASINA,

2-Tüm sanıklar hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarından ayrı ayrı beraatlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden sanıkların TCK'nın 30/4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduklarının kabulünde zorunluluk bulunduğu, bu bakımdan sanıkların atılı suç yönünden kastlarının bulunmadığı; Cumhurbaşkanına suikast suçu yönünden sanıkların atılı suçu işlemediklerinin sabit olduğu gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğu, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre katılan ... vekilinin ve bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

3-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine yönelik hükmün yapılan temyiz incelemesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilk derece kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1143 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere, silahlı terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY yapılanmasına üyelikten hüküm verilirken, hüküm fıkrasının 1. fıkrasında atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesinin gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, “E” sırasındaki hükmün 1. fıkrasındaki "3713 Kanunun 7/1 md. Delaletiyle" ibarelerinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.