Esas No: 2011/17036
Karar No: 2012/10487
Karar Tarihi: 21.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/17036 E.  ,  2012/10487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Düzce İş Mahkemesi

TARİHİ : 01/03/2011

Davacı vekili, davacının asıl işvereni Sağlık Bakanlığı (Düzce Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde) bünyesinde 01.01.2008  tarihi ile 31.12.2009  tarihlerinde  veri giriş ve kontrol işletmeni olarak çalıştığını, ...A.Ş'nin 2010 yılına ait ihaleyi alamaması ve yeni dönemde ihaleyi ...Ltd.Şti.nin almış olması sebebiyle bu firma çalışanlarından birinin davacının da içinde bulunduğu çalışanlardan bir kısmının sözleşmelerini sözlü olarak feshettiğini, yazılı bildirim bulunmadığını,  iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ....Ltd.Şti. vekili, davacı ile  müvekkili davalı şirket arasında işçi işveren ilişkisi kurulmadığını, işçisi olmayan davacının iş sözleşmesini feshetmelerinin mümkün olmadığını  belirterek davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili; davacının Düzce Ağız ve Diş Sağlığı Merkez Baştabipliği ile imzalamış olduğu iş sözleşmesinin bulunmadığını, aracı şirketin Düzce Ağız ve Diş Sağlığı Merkez Baştabipliği ile sözleşmesinin bitiminden sonra şirket ve şirkete bağlı personelin kurumdan ayrıldığını, devir sırasında, önceki işçilerin sözleşmelerinin sona erdirilmiş olmasının aracı şirketin takdir yetkisinde bulunduğunu, sözleşmesi sona eren işçilerin yeni firma tarafından işe başlatılmadığını  belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı vekiline süre verilerek ilk iki ihaleyi aldığı belirtilen ...Ltd. Şti. davaya dahil edilmiş; ancak dahili  davalı  ... Ltd Şti şirketinin yeni dönemde ihaleyi almadığından  işyerinden ayrıldığı, davacıyı başka bir işyerinde çalıştırmayarak ve kıdem tazminatını da ödeyerek işten çıkardığı   davasında husumetin bu işverene yöneltilmesi gerektiği ve  ... Dış  Tic.  Paz . işe  iade   ... Ltd  davaya  dahil  edilmiş  ise de  bu  davada dahili   dava  yoluyla husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın davalılar yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren  ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin, işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu sebebi ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç, işçiyi  mağdur  edeceği  gibi,  bir  aylık  süre geçmemişse, yeni   bir   dava   açılmasını   gerektirmesi  sebebi  ile  usul  ekonomisine  de  uygun  düşmez.

Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun  katı  kuralları  aşılarak  sorun  çözülmeye  çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir. Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu sebeple talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK. m. 59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve  yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik resen yapılması gereken yargısal denetim,  ilişkinin  taraflarının,  yani  ası l  işveren  ve  alt

işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.   maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı  Kanun'un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı, hem işçi hem de işveren yönünden hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması sebebi ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, 6100 sayılı Kanun'un 327. maddesinin ikinci  fıkrası  uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu sebebi ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Dosya içeriğine göre, davacıya ait SSK sigortalı hizmet dökümü belgesinde ve Sigortalı İşyeri Tescil bilgilerinde 1031035, 1030549, 1030361 nolu işyerinin unvanının ...Ltd. Şti. olarak gösterildiği, davalılar ile  dahili davalı ... Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmelerin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Davalılar ile dava kapsamına alınan ...Ltd. Şti.  Şti. arasında düzenlenen sözleşmelerin 4857 sayılı Kanun'un hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani dahili davalı olan şirketin hak alanını da etkileyeceğinden yargılamaya devam edilerek ve  davacının çalıştığı son alt işveren ile ihaleyi alan sonraki alt işveren arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı yönü üzerinde durulmalı, bunun için davacının son alt işveren nezdinde çalışan işçilerin sonraki alt işveren yanında çalışmalarına devam edip etmediği, ihaleyi alan şirkette önceki alt işverenin işçilerinin çoğu çalıştırılmakta ise bu durum işyeri devri olgusunun kabulünü gerektirdiği dikkate alınmalı, davalılar ile dahili davalı şirket arasında bir  asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı irdelenmeli, ayrıca sözleşmenin geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği üzerinde durulmalı, davalı Sağlık Bakanlığı ile davalı şirket veya  dahili davalı şirket  arasındaki sözleşmelerden alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı anlaşılması halinde, davacının asıl işveren işyerine iadesine, muvazaa bulunmayıp bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerinde işe iadesine ve kanuni haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmelidir.  Eksik  inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup  bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2012 gününde  oybirliğiyle  karar verildi.