Esas No: 2019/390
Karar No: 2020/3697
Karar Tarihi: 30.09.2020

**11. Hukuk Dairesi         2019/390 E.  ,  2020/3697 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 27.01.2017 tarih ve 2015/734 E-2017/92 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 11.12.2018 tarih ve 2018/2260 E-2018/1504 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 29.09.2020 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av..... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkiline ait Buca Heykel Kahve Diyarı adlı işletmenin davalı ... ve dava dışı ...'a devri konusunda taraflar arasında 15.05.2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, müvekkilinin ertesi gün işyerini teslim ettiğini, sözleşmede yazılı 50.000,00 TL ödenmiş ise de 16.07.2014 tarihinde ödeneceği belirtilen bakiye 300.000,00 TL'nin ödenmediğini, müvekkilinin borçlular hakkında takip başlattığını davalının takibe haksız itirazı neticesinde takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ön sözleşmenin imzalanmasından sonra davacı ile müvekkilinin bir araya gelmediğini, kesin devrin gerçekleşmediğini, ... tarafından işletmenin devralındığını, müvekkilinin işyeri ile hukuki veya fiili bir ilgisi bulunmadığını, müvekkilinin yaptığı araştırmaya göre davacının işyerini devretme yetkisinin olmadığını öğrendiğini, bayilik veren ana firma yetkilileri bayiliklerin izinsiz devir yapmalarının yasak olduğunu bildirdiklerini, Abdülkadir Özdal'ın da franchise sözleşmesini ana firmayla yaptığını, müvekkilinin kira sözleşmesinde bile adının geçmediğini, dolayısıyla davacının işyerini devir yetkisinin olmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamna göre; takibe dayanak 15.05.2014 tarihli ön sözleşmede Buca/Heykel adresinde bulunan davacı ... tarafından işletilen "Kahve Diyarı" adlı işletmenin, işletmeciliğinin 350.000 TL karşılığında 16.05.2014 tarihi itibariyle dava dışı ... ve davalı ...'e devredileceği, bunun karşılığında 50.000 TL'nin alındığı, kalan 300.000 TL'nin en geç iki ay zarfında 16.07.2014 tarihine kadar ödeneceğinin yazılı olduğu, davalı tarafça işletmenin kendisi tarafından devralınmadığı savunulmuş ise de ön sözleşmeye davalı adına atılan imzaya herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi ön sözleşmenin aksini ispatlar şekilde yazılı başkaca bir delilin de sunulmadığı, tanık beyanlarının da bu doğrultuda olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince tüm dosya kapsamına göre; işyerinin davalı tarafından işletildiğine dair resmi belge bulunmadığı, davalı yurtdışında iken kira sözleşmesi, franchise sözleşmesi, vergi levhası ve bakiye borç için bonoların davadışı ... adına düzenlendiği, davalının ön sözleşmede adı ve imzası olsada devir işleminin davadışı kişi adına yapıldığı ve davalının kefil yada garantör olarak sorumluluğunun da düzenlenmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, işletme devrine ilişkin ön sözleşmede yazılı olan bakiye devir bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, davalının sözleşmedeki imzasını inkar etmediği gerekçesiyle davanın kabulü yönünde kurulan hüküm Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılmış ve yukarıda yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre, taraflar arasında 15.05.2014 tarihli Ön Sözleşme başlıklı işletme devrine dair sözleşme düzenlendiği, davacının kendisine ait ticari işletmeyi davalı ile adi ortak olan ...’a birlikte devir borcunu üstlendiği, davalının da davadışı ... ile birlikte adi ortaklık olarak ticari işletmenin devri karşılığında 350.000 TL ödemeyi üstlendikleri, davalı ve davadışı ...’ın 50.000 TL kısmi ifada bulundukları anlaşılmaktadır. Her nekadar davacı, davalı ve davadışı ...’ın işletmeyi birlikte devraldığını iddia etmis ise de, dosya kapsamındaki belgelerden anlaşıldığı üzere, işletme devrine dair 15.05.2014 tarihli sözleşmeden daha önce imzalanan 13.05.2012 tarihli Franchise Sözleşmesi ile esasen işletmenin sadece ...’a devri hususunda adi ortakların kendi aralarında anlaşmış olduğu, 15.05.2014 tarihli Ön Sözleşmede ise her iki ortağın da imzasının bulunduğu, bu sebeple icra takibinin her iki ortak aleyhine yapıldığı, ...’ın takibe itiraz etmediği, davalı ...’in ise icra takibine itiraz ettiği görülmüştür. Bu durumda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 638/3. maddesi uyarınca adi ortakların, bir üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olacağı değerlendirilerek sonuca varılması gerekirken, davalı ve davadışı ... arasındaki adi ortaklık ilişkisi ve adi ortakların üçüncü kişilere karşı müteselsil sorumluluğu dikkate alınmaksızın Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hatalı gerekçelerle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine dair yeni bir hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 30.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.