Esas No: 2015/16047
Karar No: 2015/18475
Karar Tarihi: 07.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/16047 E.  ,  2015/18475 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilerek 21. maddedeki tazminatların belirlenmesini istemiştir.

Davalı .... yönetimi davacının diğer davalı şirket işçisi olduğunu belirterek husumet itirazında bulunmuş davalı şirket ise dava şartlarının oluşmadığını davacının iş akdinin olumsuz davranışlarda bulunması nedeniyle feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının çalışmalarının geçtiği davalı ... nin aynı iş kolunda faaliyet gösteren değişik iki işyerinde fesih tarihi itibari ile çalışan işçi sayısının ise 9 kişi olduğu anlaşılmıştır. 4857 S.K nun 18 maddesinde işe iade davası açılabilmesi için fesih tarihi itibari ile işverenin aynı iş kolunda faaliyet gösteren işyerlerirnde en az 30 işçi çalışması dolayısı ile işyerinin iş güvencesi kapsamında olması gerekir .Her ne kadar davacı vekilinin iddialarında geçen dava dışı ...nin ortaklarından ... 'nın dosyamız davalısı davacının bağlı bulunduğu alt işveren ... Hizlmetleri Ltd Şti nin de ortağı olduğu ve yine her iki şirketin merkez adreslerinin de aynı olduğu anlaşılmış ise de söz konusu dava dışı şirketin faaliyet gösterdiği iş kolunun dosyamız davalısı alt işverenin faaliyetinin dışında kalan konular olduğu bu sebeple her iki şirketin iş kollarının aynı olmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda davacının davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığı anlaşılmıştır. 30 işçi sayısının tespiti yönünde SGK kayıtlarında sadece ... ilinde davalı şirket yönünden araştırma yapıldığı, bu kayıtlarda da Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi kayıtlarının gönderildiği tespit edilmiştir. ... Sosyal Güvenlik Merkezi kayıtlarında 1216635, 1240175, iki adet güvenlik işyeri bulunduğu, ... İl Müdürlüğü kayıtlarında ise 1215012,1218142, 1222545 işyerlerinin bulunduğu belirtilerek açık kayıtlar gönderilmemiştir. Bu haliyle yapılan araştırma yetersizdir. İlke kararımızda belirtildiği üzere araştırma Türkiye çapında aynı işkolunda fesih bildiriminin davacıya ulaştığı tarih itibariyle (01/05/2013) davalı işyerlerinde, faturalarda ... ... Ltd. Şti. Olarak antet bulunduğu, Vergi Kaşesinde ... (...) ... Ltd. Şti olarak adının geçtiği görülmekle araştırmanın yeniden yaptırılması gerekmektedir. Temizlik şirketlerinin grup içerisinde yer alması ve organik bağ olması aynı işkolunda olduğu anlamına gelmez. Kişilerin temizlik işçisi olarak bordroda gösterilip fiilen güvenlik görevlisi olarak çalıştığı yönünde bir iddia yani muvazaa iddiası varsa bu durum önem kazanır. Aksi halde davalı işverene ait güvenlik işi işyerlerinde çalışan sayısının tespiti 30 işçi sayısının belirlenmesinde gereklidir. Davalı şirketde fesih tarihi itibariyle işçi sayısı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 07.10.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.