Esas No: 2017/3168
Karar No: 2021/1212
Karar Tarihi: 12.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3168 E.  ,  2021/1212 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 17. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin diğer davalı Milli Eğitim Bakanlığına ait Fatih Lisesi inşaatının müteahhit firması olduğunu, davacının bu inşaatta günlük 70,00TL yevmiye ile kalıp ustası olarak çalışırken 17.12.2008 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda ağır şekilde yaralandığını, davalıların işçileri fazla çalıştırdıkları ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almadıkları için kusurlu olduklarını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000,00TL maddi tazminat ve 30.000,00TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

5. Davacı vekili 07.03.2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile; maddi tazminat talebini 16.683,84TL arttırarak 17.683,84TL’ye yükseltmiştir.

Davalı Cevabı:

6. Davalı Milli Eğitim Bakanlığı (MEB/Bakanlık) vekili; zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, ihale işlemlerinin Ankara İl Özel İdaresince yapıldığını ve Fatih Lisesi inşaatının 30.06.2008 tarihli Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşmesi ile davalı KD İnş. Tem. İnş. Mlz. İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti'ne (KD İnşaat Şirketi) verildiğini, inşaatın kontrollük hizmetlerinin ise Bakanlık adına ... Müh. Müş. A.Ş-Beşer Müh. Ltd. Şti. - ortak girişimi tarafından yürütüldüğünü, davacı ile Bakanlık arasında hizmet sözleşmesi bulunmadığını, 4857 sayılı Kanun’a göre çalıştırdığı işçilere karşı diğer davalı yüklenici şirketin sorumlu olduğunu, sözleşmenin taşeron sözleşmesi olmayıp anahtar teslimi olduğunu, Bakanlığın asıl işveren olmadığını, ayrıca davacının maddi ve manevi tazminat talepleri için kanunun aradığı koşulların oluşmadığını, davanın ... Müh. Müş. A.Ş - Beşer Müh. Ltd. Şti ortak girişimine ihbarı ile davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

7. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunarak, davacının iş kazasının meydana geldiği dönemde taşeron Ali Özkan'ın işçisi olduğunu, müvekkili şirketin gerekli iş sağlığı ve güvenliği için önlemlerini aldığını, ancak davacı işçinin işverenin kendisine verilen donanımları kullanmayarak dikkatsizliği ve risk değerlendirmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucu kazaya sebebiyet verdiğini, kazanın meydana gelmesinde yapı denetim görevlisi olan ... Müh. Müş. A.Ş - Beşer Müh. Ltd. Şti. - ortak girişiminin asli kusurlu olduğunu, davanın taşeron Ali Özkan'a ihbarı ile davanın reddini savunmuştur.

8. İhbar olunan ... Müh. Müşavirlik A.Ş - Beşer Müh. Ltd. Şti. Ortak Girişimi vekili beyan dilekçesinde; müvekkilinin dava konusu iş kazasıyla ilgili olarak herhangi bir kusur ve ihmalinin bulunmadığı gibi, işveren sıfatına da sahip olmadığını, inşaat sırasında yüklenici KD İnşaat Şirketine sözlü ve yazılı uyarılarda bulunulduğunu ve iş sağlığı ile güvenliği açısından gerekli kanuni tedbirleri alması konusunda talimat verildiğini, yapım işi sözleşmesine göre inşaat işinin anahtar teslim götürü bedel ihale edildiğini, davalı idarenin asıl işveren sıfatıyla hukukî sorumluluğu olmadığını, davacı veya davalı yüklenici ile müvekkili şirket arasında herhangi bir hukukî ilişki bulunmadığından tazminat talebinden sorumlu tutulamayacağını, ihbarın ve davalı Bakanlık hakkındaki davanın reddi ile müvekkilinin davalı Milli Eğitim Bakanlığı yanında davaya feri müdahil sıfatıyla katılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

9. Ankara 17. İş Mahkemesinin 23.10.2014 tarihli ve 2009/865 E., 2014/808 K. sayılı kararı ile; davacının davalı alt işveren KD İnşaat Şirketi nezdinde çalışırken 17.12.2008 tarihinde inşaatın birinci katından düşerek iş kazası geçirdiği, olayda davacının %30, davalı işverenin %70 oranında kusurunun bulunduğu, davalı Bakanlığın asıl işveren olması nedeni ile diğer davalı ile birlikte sorumlu olduğu, davacının kaza nedeni ile %9,3 oranında sürekli işgöremez duruma girdiği, geçici işgöremezlik durumunun sona erdiği 14.05.2009 tarihi itibariyle kusur oranı da nazara alınarak 17.683,84TL maddi tazminat ile davacının olay nedeni ile 35 gün bilinci kapalı olarak yoğun bakımda kaldığı, beyin, kalça, baldır ve topuğundan ameliyat olduğu, davacının olay tarihinden bu yana geçirdiği ameliyatların sayısı ve niteliğine göre olayın davacı üzerindeki ağır etkisi nazara alındığında acı ve üzüntüsünün hafifletilmesi, manevi huzurunun sağlanması, diğer yandan olayın işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek takdiren 30.000TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiştir.

Özel Dairenin Bozma Kararı:

10. Ankara 17. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili süresinde temyiz etmiştir.

11. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 02.07.2015 tarihli ve 2014/26909 E., 2015/15339 K. sayılı kararı ile; “..Mahkemece davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nın asıl işveren olması nedeni ile diğer davalı ile birlikte sorumlu bulunduğu kabul edilmek suretiyle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalılardan Milli Eğitim Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu kazada davalılardan Milli Eğitim Bakanlığı’nın kusurunun bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık kusuru bulunmasa bile zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağına ilişkindir. Mahkemece anılan davalının asıl işveren olduğunun kabulü ile tazminattan sorumlu olacağı sonucuna varılmışsa da varılan bu sonuç hatalı olmuştur.

Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Bunun dışında, aracı olarak tabir edilen kişiler aracılığı ile işe alınan işçilerin uğrayacakları zararlardan dolayı, asıl işveren de aracılarla birlikte 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesi uyarınca sorumlu olur.

Gerek 4857 sayılı Yasanın 2/6 ve gerekse 5510 sayılı yasanın 12/son maddeleri ile yürürlükten kalkan Sosyal Sigortalar Kanununun 87/2. maddesinde; aracının hukuksal açıdan tarifi yapılmış kimlerin aracı veya halk arasındaki deyimi ile "Taşeron" sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre; aracıdan bahsedilebilmek için; öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin ilk koşulu; işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin, bulunması, diğer unsurda, işin asıl işverene ait işyerinde görülüyor olmasıdır. Çoğu kez bina inşaat işlerinde görüldüğü gibi, ana binayı veya asıl işi bitirmekle yükümlü bir işveren, bu işin doğrama, döşeme, su tesisatı gibi bölümlerini aracılara devretmektedir. Bu gibi durumlarda üst-alt işveren ilişkisinden söz edilebilir. Buna karşı, bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda, artık üst-alt işveren ilişkisi ortada bulunmamaktadır. Arsanın veya binanın salt maliki olmak ve ihale makamı olarak işi bütünüyle devretme durumlarında, ortada aracı denilen kurumdan söz edilemez. Çünkü burada iş tamamıyla ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir. Dava konusu olayda, davalı Milli Eğitim Bakanlığı’a ait okul yapım işinin dava dışı Ankara İl Özel İdaresince anahtar teslimi olarak davalı K.D İnş. Tem.İnş. Mlz. İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti'ne verildiği, Milli Eğitim Bakanlığı’nın ya da bakanlık adına okulun yapımını ihale eden il özel idaresinin yapılan işe müdahalesinin söz konusu olmadığı, işyeri anılan davalıya ait olmadığı gibi üretime bakanlık çalışanlarının katılımının da söz konusu olmadığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Bu duruma göre okul inşaat işinin bütünüyle devrinin söz konusu olduğu, davalı Milli Eğitim Bakanlığı bakımından işverenlik sıfatının ortadan kalktığı açıktır. Hal böyle olunca davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nın kusuru bulunmadığı halde, asıl işveren olduğunun kabulü ile tazminattan sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Yapılan imalatın sözleşmeye ve yönetmeliklere uygun yürütülüp yürütülmediğinin denetimine yönelik sözleşmeye konan kimi hükümlerin ve bu amaçla inşaatın kontrollük hizmetlerinin bakanlık adına ... Müh. Müş. A.Ş-Beşer Müh. Ltd. Şti ortak girişimi tarafından yürütülmesinin, ihale makamına asıl işverenlik sıfatını kazandırmasının söz konusu olamayacağı, giderek işin anahtar teslimi verildiği gerçeğini değiştirmeyeceği açıktır.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nın hukuki durumunun belirlenmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur.

Direnme Kararı:

12. Bozma kararı sonrası dosyanın tevzi edildiği Ankara 20. İş Mahkemesinin 18.12.2015 tarihli ve 2015/2572 E., 2015/679 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

13. Direnme kararı süresi içinde davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK:

14. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davada davalı Milli Eğitim Bakanlığının asıl işveren sıfatının bulunup bulunmadığı; buradan varılacak sonuca göre sorumlu tutulmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

15. Öncelikle uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinilmelidir.

16. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

17. Bu tanım çerçevesinde iş sözleşmesinin; bir yandan işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden, taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği bir sözleşme olduğunu söylemek mümkündür. Bu sözleşmeden kaynaklanan iş ilişkisi ise, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

18. İşveren gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri işyerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşamını, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

19. İş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (Borçlar Kanunu) 332. maddesinde;

"İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." düzenlemesi bulunmaktadır.

20. 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

21. Mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar kanun koyucu tarafından 30.06.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (6331 sayılı Kanun) ile doldurulmaya çalışılmış, Kanun’un 37. maddesiyle de 4857 sayılı Kanun'un 77 ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmiştir. 6331 sayılı Kanun ile işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik koşullarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlemesi amaçlanmıştır.

22. Bunun yanında 6331 sayılı Kanun’a paralel olarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (Türk Borçlar Kanunu) 417. maddesinde konuya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu maddeye göre;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir”.

23. Gelinen bu noktada belirtilmelidir ki; İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden dolayı asıl işverenin alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında hüküm altına alınmış olup bu hüküm kapsamında asıl işveren müteselsil sorumluluk hükümleri çerçevesinde alt işveren işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zararlardan alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır. Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması, bu sözleşmesinin tarafı olmayan işçi ya da mirasçılarını bağlamasına olanak bulunmamaktadır.

24. “Alt işveren” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla da anılmaktadır.

25. Asıl işveren-alt işveren müessesinin düzenlendiği ilk mevzuat mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun (1475 sayılı Kanun) “Tarifler” başlıklı 1/son maddesi olup anılan maddede bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanundan ve iş akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. 1475 sayılı Kanun’da alt işverene verilen işin mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde yer alan bir iş olacağına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.

26. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunu 14. maddesi dışında yürürlükten kaldırılmıştır.

27. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6. fıkrasında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7. fıkrasında ise; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece, işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş; ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.

28. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesindeki hükme dayanılarak çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 3. maddesinde de alt işverenden ne anlaşılması gerektiği, İş Kanunu’nun 2. maddesindeki tanıma paralel biçimde belirtilmiş, Yönetmeliğin 4. maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre;

“ (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez”.

29. Şu hâlde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi ile Alt İşverenlik Yönetmeliğindeki hükümlere göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilebilmesi için, öncelikle işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması gerekmekte olup asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününü başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Diğer bir koşul ise, alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında yer alan “…işçilerini…bu işyerinde çalıştıran diğer işveren…” ifadesi de bu koşulun varlığını doğrulamaktadır (Süzek, Sarper: İş Hukuku Yenilenmiş 14. Baskı İstanbul 2017 s. 160 ve 161).

30. Bunların yanı sıra İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” taşeron tarafından iş alınması gerekir. Bu nedenle, örneğin bir otomotiv veya tekstil üretiminin yapıldığı fabrikada yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi yapılan işle ilgili olmayan bir ek inşaat yapımı veya bina onarımı işini alan diğer işverenin alt işveren olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Süzek, 161). Başka bir deyişle asıl işverenin işyerinde yürüttüğü asıl işi ile ya da asıl işe yardımcı nitelikteki işlerle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, işyerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilemez.

31. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. maddesinin (c) bendinde asıl iş, ”mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; (ğ) bendinde yardımcı iş, “işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.

32. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverene verilebileceği belirtilmiştir. Anılan gerekçede, “Yapılan düzenlemeyle, doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işyerlerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği…” belirtilmiştir.

33. Asıl işveren işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işini ise ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyorsa alt işverene gördürülebilecektir.

34. Bu açıklamalara göre; işverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, iş alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren konumunda olacaktır. Yine işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hâli söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanunun tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.

35. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişinin alt işveren olarak kabulü mümkün değildir. Bu kişinin diğer işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının ise sonuca etkisi bulunmamaktadır.

36. Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87. maddesi; “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.

Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun’un 87. maddesinde verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.

37. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12. maddesinin son fıkrasında (5510 sayılı Kanun md. 12/6); alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Maddeye göre; sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanun’un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

38. Dolayısıyla İş Kanunu’nun 2/6. maddesi ile işçilerin İş Kanunu, iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları; 5510 sayılı Kanunun 12/6. maddesi ile de Sosyal Güvenlik Kurumunun alacakları ve sigortalının sosyal güvenlik hakkı koruma ve güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi hâlde, işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle İş Kanunu veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmaları mümkün olurdu.

39. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2015 tarihli ve 2015/9-3132 E., 2015/2652 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/10-1743 E., 2019/588 K. ile 08.04.2021 tarihli ve 2021/10(21)-37 E., 2021/448 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

40. Somut olayda, Ankara İl Özel İdaresi ile davalı KD İnşaat Şirketi arasında 30.06.2008 tarihinde Elmadağ İlçesi Hasanoğlan Fatih Lisesi Yapım İşine ait anahtar teslim götürü bedel sözleşme imzalandığı, 13.08.2007 tarihli sözleşme ile de Ankara İli Merkez ve ilçelerinde yaptırılacak olan sağlık, eğitim, gençlik spor, gayrimenkul yatırımlarına ait proje, teknik danışmanlık ve kontrolluk hizmeti alım işinin ... Müh. ve Müş. A.Ş.- Beşer Müh. Ortak Girişimine verildiği, davacının Fatih Lisesi inşaatında 17.12.2008 tarihinde meydana gelen iş kazasında yaralanması nedeniyle eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

41. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; Ankara İl Özel İdaresi ile davalı KD İnşaat Şirketi arasında 30.06.2008 tarihinde imzalanan sözleşmenin 6.1 maddesinde sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel sözleşme olduğunun düzenlendiği, okul yapım işinin Bakanlık adına davalı KD İnşaat Şirketine verildiği, İl Özel İdaresi ya da Bakanlığın yapılan işe müdahalesinin olmadığı, okul inşaatı işinin bütünüyle devrinin söz konusu olduğu, yapılan işin sözleşmeye ve yönetmeliklere uygun yürütülüp yürütülmediği ile denetim ve kontrollük hizmetlerinin ... Müh. ve Müş. A.Ş.- Beşer Müh. Ortak Girişimine verilmesinin işin anahtar teslimi sözleşme olması niteliğini değiştirmediği, bu nedenle Bakanlığın ihale makamı olup asıl işveren sıfatının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

42. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında okul yapım işinin Bakanlığın asıl işi olduğu, davalı şirket ile Bakanlık arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, bu nedenle mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

43. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

44. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.10.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.