Esas No: 2014/2488
Karar No: 2014/11723
Karar Tarihi: 18.06.2014

**11. Hukuk Dairesi         2014/2488 E.  ,  2014/11723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04/11/2013 tarih ve 2012/33-2013/240 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin 2010/25650 sayılı ve ... ibareli marka başvurusuna, başvurunun resmi Markalar Bülteninde yapılan yayınını müteakip, müvekkilinin 2009/61394, “...” ibareli markasını mesnet göstererek KHK’nın 7/1 (f) ve 8/1 (b) maddeleri uyarınca yaptığı itirazın, ... YİDK'nın 2011-M-4339 sayılı kararıyla reddedildiğini, oysa ... markasının dava dışı ABDİ İBRAHİM firmasından 04.01.2011’de devir alınan müvekkili markası ile başvuru markasının ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, aynı ve benzer malları kapsadığını, markalar arasında karıştırılma olasılığı bulunduğunu, başvurunun TTK’nın haksız rekabet hükümleri gereğince de reddedilmesi gerektiğini ileri sürerek, ... YİDK kararının iptaline, marka tescil edilmiş ise markanın hükümsüz sayılmasına ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, iptali istenen YİDK kararının yerinde olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, ARVICA markasının zirai ilaç markası olduğunu ve müvekkilince de zirai ilaç üretiminde kullanıldığını, ... markalı piyasada satılan bir ürünün olmadığını, markaların benzer olmadığını, malların benzer olmadığını, tüketici kitlesinin çok farklı olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı başvurusuna konu markanın ..., davacının tescilli önceden tescilli markasının ise “...” olduğu, her iki marka arasında tek 2.sıradaki harfin dışında tamamen aynı oldukları, markaların başlangıçları ve son kısımları aynı olmakla yüksek düzeyde görsel ve sesçil benzerlik taşıdıkları, her iki markanın da bilinen anlamlarının olmaması nedeniyle kavramsal yönden karşılaştırılmalarının mümkün olmadığı, ilaç sektöründeki marka tercihinin genel olarak, ya ilacın etken maddesine (Apranax/Naproxin), ya da tedavisi hedeflenen hastalığa (Helipak/Helicobacter) vurgu yapan jenerik işaretlerden oluşturulduğu, etken maddeye veya tedavisi hedeflenen hastalığa doğrudan atıf yapan işaretlerin tanımlayıcı

olup, kullanma hakkının belirli bir kişinin (ilaç firmasının) tekeline bırakılamayacağı, o nedenle, hedef kitlenin bilinçli tüketici kitlesi olduğu da dikkate alınarak, atıf yoluyla oluşturulan ilaç markalarının, etken maddeye veya hastalık ismine ayırt edici bir ek yapılarak tesciline cevaz verildiği ve bu tür ilaç markaları arasındaki nispeten küçük farklılıkların dahi ayırt edicilik için yeterli görüldüğü, ancak aradaki farklılığın ayırt ediciliği sağlayacak miktar ve nitelikte olmasının gerektiği, ayırt edilemeyecek derecede benzer işaretlerin ya da benzerlik oranının yüksek olduğu işaretlerin, -bu bir ilaç markası olsa bile- tescil engelinin sürdüğünün gözden uzak tutulmaması gerektiği, davaya konu somut olayda da, davalı taraf başvuru konusu ... ibareli markanın, her hangi bir etken maddeye atfen bu şekilde isimlendirildiğinin iddia ve ispat edilmediği, böyle olsaydı bile, davalının ... ibareli markasının varlığı karşısında, geniş seçenek özgürlüğü kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzer işareti kullanma hakkı vermeyeceği, ortalama tüketici kitlesi, bilinçli tüketici grubuna dahil olsa bile mutlak surette markalar arasındaki her ayrıntıyı fark edebilecekleri anlamına gelmediği, mevcut haliyle, davalı şirkete ait ... ibareli markanın, davacı markasındaki “tıbbi müstahzar” mallarıyla aynı kategorideki mallar yönünden tescil olunmasının, ortalama tüketici kitlesinin kökeni itibariyle davacı markası ile davalı markasını KHK’nın 8/1 (b) m. anlamında karıştırma ihtimalinin bulunduğu, bilirkişi heyetinin raporda yer alan teknik görüşlerinden (malların benzer olup olmadığı, tıbbi müstahzar mallarının ne anlama geldiği, ARVICA ve ... ibarelerinin her hangi bir hastalığa veya ilaç etken maddesine temas edip etmediği vs.) istifade edilmiş ise de markaların 556 sayılı KHK uyarınca karıştırmaya maruz kalıp kalmayacakları hususunun hukuki bir meseleye ilişkin olması ve bu konuda takdirin HMK 282 m. uyarınca hakime ait olması nedeniyle, bilirkişi raporunun hukuki görüşüne itibar olunmaksızın, dava ve usul ekonomisi gözetilerek yeniden bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmeden bu hususun re’sen mahkemece değerlendirildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile; ... YİDK’nun 2011 – M – 4339 sayılı kararının 05.sınıftaki “Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler” malları yönünden İPTALİNE, davalı adına tescil olunan 2010/25650 sayılı markanın sayılan mallar yönünden hükümsüzlüğüne, karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, uyuşmazlık konusu işaretlerin bıraktıkları genel izlenim itibari ile ortalama tüketici nezdinde iltibasa yol açabilecek nitelikte bulunmasına göre, davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 18.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.