Esas No: 2014/1088
Karar No: 2016/188
Karar Tarihi: 26.02.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/1088 E.  ,  2016/188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

Taraflar arasındaki “boşanma, tazminat, velayet ve nafaka” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gölcük 1.Asliye Hukuk(Aile) Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.06.2012 gün ve 2012/25 E.-2012/337 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 18.10.2012 gün ve 2012/9255 E.- 2012/25170 K. sayılı ilamı ile;

(...1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilmediği halde ana bakım, şefkatine muhtaç 2005 doğumlu Gökdeniz ve 2006 doğumlu Yağmur'un Türk Medeni Kanununun 182. ve 336/2. maddeleri uyarınca babanın velayetine bırakılması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davacı erkeğin boşanma ve velayet istemi ile davalının velayet, nafaka ve tazminat istemlerine ilişkindir.

Davacı erkek vekili; davalı ile müvekkilinin 2004 yılında evlendiklerini ve biri 2005 diğeri 2006 doğumlu müşterek çocuklarının olduğunu, davalının evlilik birliğinin kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmediğini, psikolojik sorunlar yaşadığını, müvekkiline ağır hakaretler ve beddualar ettiğini, bıçakla saldırdığını, çeşitli bahanelerle iki çocuğu da dövdüğünü, bir çok defa evi terk edip döndüğünü, en son 6 ay önce çocukları da yanına alarak evi terk ettiğini, 11 aydır ayrı yaşadıklarını, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını, tarafların boşanmalarına ve müşterek çocukların velayetlerinin müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının iddialarının doğru olmadığını, davacı erkeğin alkol alıp müvekkiline fiziksel şiddet uyguladığını, başka kadını eve getirdiğini, en son davacının müvekkilinin baba evini basıp darp girişiminde bulunması ve hakaretleri nedeniyle müvekkilinin de boşanmayı kabul ettiğini, müvekkilinin yanında bulunan ve ihtiyaçları müvekkilinin babası tarafından karşılanan müşterek çocukların velayetlerinin müvekkiline verilmesini, çocuklar için 250’şer TL tedbir ve iştirak nafakası, müvekkili için 300 TL tedbir ve yoksulluk nafakası ile 40.000 TL maddi ve 40.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece; davacının sadakatsiz davranmak (eşi evi terk ettikten sonra eve getirdiği başka bir kadınla yaşamak) ve şiddet uygulamak, davalının ise “şerefsiz, aşağılık herif, sen erkek misin? Sen adam mısın? Seni boşayıp başkası ile evleneceğim, ağzına sı…m” gibi sözlerle davacıya küfür ve hakaret etmek, üzerine bıçakla yürümek, yüzüne tırnak atarak onu yaralamak suretiyle karşılıklı onur kırıcı davranışlar sergiledikleri, davacının ağır, davalının hafif kusurlu davranışlarıyla birliğin temelinden sarsıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile tarafların boşanmalarına, psikolog bilirkişi, çocukların velayetinin anneye verilmesi yönünde görüş bildirmiş ise de; tanık beyanlarına göre annenin çocukların ihtiyaçları ile gerektiği gibi ilgilenmediği, onlara bağırıp çağırdığı ve tedip terbiye sınırlarını aşacak şekilde şiddet uyguladığı anlaşılmakla velayet hakkının babaya tevdi ve anne ile şahsi münasebet teminine, davalı kadın yararına 250 tedbir ve yoksulluk nafakası ile 4.000 TL maddi ve 4.000 manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde 30.11.2011 gün ve 2010/20177 E.-2011/20335 K. sayılı ilamı ile “davalı kadının dava ve taraf ehliyetine sahip olup olmadığının araştırılması gerektiği” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yargılama yapılarak ilk kararı ile aynı olacak şekilde davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.06.2012 gün ve 2012/25 E.-2012/337 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde 18.10.2012 gün ve 2012/9255 E.- 2012/25170 K. sayılı ilamda gösterilen nedenle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı kadın vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; boşanma davası sonucunda müşterek çocukların velayetlerinin anne yada babadan hangisine verilmesinin çocukların yararına olacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülüklerini içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir.

Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Bilindiği üzere; ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik birliği sona erdiğinden velayetin beraberce kullanılma olanağı kalmamaktadır.

Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Bu nedenle, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek ele alınmalı ve neticeye varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda, tarafların çocuğunun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır. Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği hususları da mutlaka değerlendirilmelidir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 22.12.2010 gün ve E:2010/2-649, K:2010/683 sayılı ilamı ile 06.03.2013 gün ve E:2012/2-794, K:2013/310 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Öte yandan, TMK'nın 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, velayete ilişkin davalarda re'sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından, hakim, tarafların isteği ile bağlı değildir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 23.5.2001 gün ve E:2001/2-430, K:2001/432 sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek, aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.

Öğretide ise, kamu düzeni düşüncesiyle mahkemece kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hakim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine (ve yükümlülüğüne) sahip olduğu için, bu nitelikteki davalarda iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına ilişkin ilkenin (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.141) uygulanmayacağı açıklandıktan sonra, davanın açılmasından sonra doğan olayların, karşı tarafın izni veya ıslah yoluna başvurulmaksızın ileri sürülebileceği belirtilmektedir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK'ya Göre Yeniden Yazılmış 22.Baskı, Ankara 2011, Sahife:314, 315).

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Tarafların müşterek çocukları 2005 doğumlu Gökdeniz ile 2006 doğumlu Yağmur isimli çocuklarının bulunduğu, müşterek çocukların dava açıldığı tarihte ve halen davalı annelerinin yanında kaldıkları, düzenlenen Sosyal İnceleme Raporu ile hastane raporlarına göre velayetlerinin annelerine verilmesinin çocukların yararına olduğu anlaşılmakta olup, davalı kadının müşterek çocuklarına bakmasına engel olacak psikolojik bir rahatsızlığının varlığı da tespit edilememiştir. Öte yandan anne yanında kalmalarının çocukların bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da kanıtlanamamıştır. O halde, müşterek çocukların üstün yararlarının gereği olarak velayetlerinin davalı anneye verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 26.02.2016 gününde oy birliği ile karar verildi.