Esas No: 2023/7362
Karar No: 2023/8976
Karar Tarihi: 27.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7362 E.  ,  2023/8976 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/453 E., 2023/33 K.

SUÇLAR : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.06.2013 tarihli ve 2011/49 Esas, 2013/176 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraatine verilmiştir.

2. Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.06.2013 tarihli ve 2011/49 Esas, 2013/176 Karar sayılı kararının o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.10.2021 tarihli ve 2021/21748 Esas, 2021/8238 Karar sayılı kararı ile ''5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında 'Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir' ve aynı Kanun'un 210. maddesinin birinci fıkrasında ise 'Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez' hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin istinabe yoluyla iddiaya konu hususlarla ilgili ayrıntılı beyanının alınmasından sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.02.2023 tarihli ve 2021/453 Esas, 2023/33 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 11 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, beşinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Sanığın eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğuna 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrası esas alınarak cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılanın kıskançlık nedeni ile sanığa iftira ettiğine, olaydan 15 gün sonra şikayette bulunduğuna, olay gecesi alkol almaları nedeni ile katılanın kapısı açık olan odasına sağlık durumunu merak ederek odaya girdiğine, cinsel saldırı eyleminin olmadığına, katılanın sanığın hareketini yanlış anladığına, suçun işlendiğine dair delil bulunmadığına, beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''Mahkememizde yapılan yargılama neticesinde, yukarıda izah edilen hususlar, toplanan deliller, Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdure ...'nun kuzeni olan ... ... ile birlikte ...'ün düğün merasimi için 14/07/2010 tarihinde akşam saatlerinde Avusturya ülkesinden ülkemiz Antalya iline geldikleri, havaalanında tanık ...'ün olay tarihinde nişanlısı olan tanık ... ve onun kuzeni olan sanık ...'in onları karşıladıkları, daha sonra birlikte gece saatlerinde apart otele gittikleri, 15/07/2010 tarihinde saat 03:00 sıralarında apart otelde kiraladıkları yerin salonunda hep birlikte bir müddet oturdukları, daha sonra mağdure ile ...'ün birlikte kaldıkları odaya geçtikleri, kısa bir süre sonra ...'ün nişanlısı olan tanık ... ile birlikte sahilde biraz yürüyeceklerini söyleyerek odadan ayrıldığı ve tanık ... ile tanık ...'nin dışarıya çıktıkları, aynı gece saat 04:00 sıralarında alkollü olan sanık ...'in mağdur ...'nun kaldığı odaya izinsiz bir şekilde girerek pantolonunu çıkarıp uyumakta olan mağdurenin üzerine yattığı bunun üzerine mağdurenin uyanarak sanığa tepki gösterdiği ve karşı koymaya çalıştığı bu sırada sanığın mağdureye 'sen benim olacaksın, bu iş bugün bitecek, senden çok hoşlandım, seni istiyorum, seni bırakmam, ben her şeyi göze aldım...' şeklinde sözler söylediği ve devamında mağdurenin üzerindeki kıyafetleri çıkarmaya ve mağdureyi öpmeye çalıştığı, mağdurenin sanığa tekme atarak kendisinden uzaklaştırdığı, mağdurenin dışarı çıkmasına engel olmak için sanığın kapıyı kilitlediği, telefon açmak isteyen mağdureye engel olduğu ve yatağa yatırdığı mağdurenin göğüs ve bacak bölgelerine dokunduğu, mağdurenin tekrar sanığı tekmeleyerek elinden kurtulduğu ve kendisini lavaboya kilitlediği bunun üzerine sanığın mağdureye "çık dışarıya seni öldürürüm nasıl olsa benim olacaksın, senden hoşlanıyorum, senden asla vazgeçmem, istiyorsan sana ... ile aynı gün düğün yaparım, ananı avradını sinkaf ederim, a... korum." şeklinde sözler söylediği, mağdurun ise bağırarak yardım istediği, kimsenin gelmediği ancak bir müddet sonra odanın kapısının önüne tanık ...'nin geldiği ve sanıktan kapıyı açmasını istediği, sanığın kapıyı açtığı, tanık ...'nin odaya geldiğinden ... olan mağdur, kendisini kilitlediği lavabonun bulunduğu yerden çıktığı, tanık ...'ye kuzeni olan tanık ...'ün nerede olduğunu sorduğu ve apart otelin önünde bulunan tanık ...'ün yanına ağlayarak gittiği, durumu öğrenen tanık ..., mağdure ile birlikte apart otele girerek sanığa 'bu ne demek oluyor, ayıp' şeklinde sözler söylediği, mağdure ve tanık ...'ün apar topar eşyalarını toplayıp tanık ... ile birlikte Kırşehir'e gittikleri olayda;

Her ne kadar sanık, üzerine atılı suçu işlemediği yönünde savunmada bulunmuş ise de, sanığın kısmi ikrar içeren savunması, mağdurenin aşamalardaki tutarlı ve samimi beyanları, mağdurenin beyanlarını doğrular mahiyetteki tanıklar ... ile ...'nin beyanları ve dosya kapsamında yer alan diğer deliller hep birlikte değerlendirildiğinde, kiraladıkları apart dairede tanıkların olmadıklarını, mağdurenin odasında yalnız olarak uyuduğunu ve bu suretle emelini gerçekleştirmek için uygun ortam ve zeminin oluştuğunu düşünen sanığın, gece saat 04:00 sıralarında mağdurun kaldığı odaya izinsiz bir şekilde girerek kendi pantolonunu çıkarıp uyumakta olan mağdurenin üzerine çıkması, mağdurenin uyanarak sanığa tepki göstermesi, sanığa karşı koymaya çalışması, sanığın mağdureye 'sen benim olacaksın, bu iş bugün bitecek, senden çok hoşlandım, seni istiyorum, seni bırakmam, ben her şeyi göze aldım...' şeklinde sözler söyleyerek mağdurenin üzerindeki kıyafetleri çıkarmaya ve mağdureyi öpmeye çalışması, mağdurenin direnç gösterek sanığa tekme atmak suretiyle kendisinden uzaklaştırmasına rağmen sanığın eylemlerine devam etmesi, mağdurenin karşı koyacağını ve odadan çıkmak isteyeceğini düşünen sanığın, mağdurenin dışarı çıkmasına engel olmak için kapıyı kilitlemesi ve telefon açmak isteyen mağdureye engel olması, sanığın sözlerinin ve devam eden davranışlarının açık bir şekilde kastını ortaya koyduğu, devamında mağdureyi tekrar yatağa yatırarak göğüs ve bacak bölgelerine dokunan sanığın, mağdurenin de giysilerini çıkarması için mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde cebir ve tehditte bulunması sanığın eylemine devam etmek istemesindeki ısrarını ve iradesini ortaya koyduğu, sanığın cinsel saldırı fiilinin icrai hareketlerine başladığı ve fakat mağdurenin aktif ve etkin direnç göstererek sanığı tekmelemesi neticesinde alkollü olan sanığın elinden kurtulması ve kendisini lavaboya kilitlemek suretiyle sanığın kendisine ulaşmasını engellemesi, yine sanığın mağdureye 'çık dışarıya seni öldürürüm, nasıl olsa benim olacaksın, senden hoşlanıyorum, senden asla vazgeçmem, istiyorsan sana ... ile aynı gün düğün yaparım, ananı avradını sinkaf ederim, a... korum.' şeklinde sözler söylemesi, mağdurun ise bağırarak yardım istemesi, bir müddet sonra odanın kapısının önüne tanık ...'nin gelerek sanıktan kapıyı açmasını istemesi üzerine sanığın kilitli olan odanın kapısını açması, korkan ve ağlayan mağdurenin tanık ...'nin odaya geldiğinden ... olduktan ve kendisini güvende hissettikten sonra kendisini kilitlediği lavabonun bulunduğu yerden çıkarak tanık ...'ye kuzeni olan tanık ...'ün nerede olduğunu sorarak ağlar vaziyette tanık ...'ün yanına gitmesi neticesinde sanığın eylemini sonlandırdığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın dış dünyaya yansıyan eylemlerinin ve bu bağlamdaki sözlerinin şüpheye yer bırakmayacak surette vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu işleme kastını açıkça ortaya koyduğu, fiilin icrasına başladığı ancak katılanın etkin bir şekilde direnmesi ve sanıktan bir an için kurtulan mağdurun kendisini lavaboya kilitlemesi sebebiyle eylemini tamamlayamadığının kabulü ile sanığın sabit olan eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın eylemine uyan ve lehine olan 6545 sayılı yasa öncesi 5237 sayılı TCK'nın 102/2. ve TCK'nın 35/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın teşebbüs aşamasında kalan eylemi sebebi ile ortaya çıkan zarar ve olayın oluş şekli dikkate alınarak sanığın cezasından kanuni oranda indirim yapılmıştır. Mahkememizde yapılan yargılama neticesinde, yukarıda izah edilen hususlar, toplanan deliller, Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kısmi ikrar içeren savunması, mağdurenin aşamalardaki tutarlı ve samimi beyanları, mağdurenin beyanlarını doğrular mahiyetteki tanıklar ... ile ...'nin beyanları ve dosya kapsamında yer alan diğer deliller hep birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, cinsel amaçla mağdurenin bulunduğu odaya rızası olmaksızın girerek odanın kapısını kilitlediği, cebir ve tehdit kullanmak suretiyle hukuka aykırı olarak mağdurenin odada kalmasını sağladığı eyleminin cebir ve tehdit kullanarak cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın sübut bulan ve eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 109/2, 5. madde ve fıkraları uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.'' şeklinde karar verilmişir.

IV. GEREKÇE

Katılanın aşamalardaki beyanları, sanık savunması ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü katılanın üzerine yatarak öpmeye çalışması, göğüslerine ve bacaklarına dokunması şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi ve cinsel saldırı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile katılanın iradesiyle hareket etme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, katılanın hareket etme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın olay öncesi ve sonrası katılanın hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenle Tebliğnamede nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükmün onanmasına ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.02.2023 tarihli ve 2021/453 Esas, 2023/33 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.12.2023 tarihinde karar verildi.