Esas No: 2022/6319
Karar No: 2023/2138
Karar Tarihi: 11.07.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/6319 E.  ,  2023/2138 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/960 E., 2022/1202 K.

KARAR : Davanın reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 5. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2021/115 E., 2021/6 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı tarafın başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 11.07.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ... ... ile davalı Tapdi Oksijen ... Sağ. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. vekili Avukat ... ... geldiler. Sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davacının diz ağrısı şikayeti ile gittiği davalı şirketin işlettiği ... Tıp Hastanesinde davalı .... ... ... tarafından muayene edildiğini, muayene sonrasında 14.05.2013 tarihinde menisküs teşhisi konulduğunu, aynı doktor tarafından basit bir operasyonla diz ağrısının geçeceği beyan edilerek 28.05.2013 tarihinde ameliyat edildiğini, davalının ameliyatın çok iyi geçtiğini söylediğini ancak ameliyattan iki ... sonra davacının ağrıdan dolayı hiçbir şekilde hareket edemediğini, tüm vücudunda kasılmalar başladığını ve 15 ... boyunca yataktan çıkamadığını, bu durumdan korkarak ameliyattan 20 ... sonra doktorun yanına gittiğini, doktorun davacıya dizinin çok kötü durumda olduğunu beyan ... ilaç yazıp yolladığını, ancak dizinin dahada kötüleşip durumun sürekli iş göremezliğe dönmesiyle birlikte ameliyat edilen ayağını hiç kullanamaz hale gelince doğal olarak ameliyat geçirmediği ayağına da yüklendiğini ve bu ... ... olan ayağının ağrımaya başladığını, davacının davalı doktora hiçbir güveni kalmadığından 20.06.2014 tarihinde Eşrefpaşa Devlet Hastanesine gittiğini ve hastaneye bağlı ... Tıbbi Görüntüleme Merkezinde çektirdiği MR sonucunu inceleyen doktorun davacıya menisküs ameliyatı olmadığını, yapıldığı söylenen operasyonun gerçekleşmediğini ve menisküs durumunun devam ettiğini söylediğini, Sağlık Bakanlığı Engelli Sağlık Kurulu tarafından kas iskeleti sistemi ile ilgili %8, fizik tedavi ile ilgili %19 özrünün olduğunun saptandığını belirterek, doktorun kusuru nedeniyle ameliyat sırasında ve sonrasında uygulanan yanlış tedavi sonucu uğradığı zarar için fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 2.000 TL maddi tazminat ve 198.000 TL manevi tazminat istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili; davaya konu menisküs operasyonu üzerinden 2 yıl geçtiğinden davanın zamanaşımına uğradığını, 28.05.2013 tarihinde kapalı yöntem ile operasyon gerçekleştirildiğini, davacının ameliyattan sonra 1 ... hastanede tutulduğunu, ameliyat sonrası kullanması gereken ilaçların verilerek 1 hafta sonra kontrole gelmesinin istendiğini ve taburcu edildiğini, davacının 8 ... sonra kontrole geldiğini, kontrolünde dizinde ödem ve şişlik olduğu için reçete yazıldığını, buz tedavisi ve istirahat önerildiğini ve 10 ... sonra kontrole gelmesinin istendiğini, hastanın bu tarihten sonra kontrole gelmediğini, ameliyattan 11 ay sonra 22.04.2014 tarihinde sağ dizinde ağrı ve şişlik şikayeti ile hastaneye başvurduğunu, ağrısının 1 haftadır devam ettiğini belirttiğini, muayenesi sonrası dizinde sıvı artışı ve ödem olduğu için diz içine iğne ve ilaç tedavisi uygulandığını ve 3 hafta sonra kontrole çağrıldığını, davacının ameliyat olduktan 13 ay sonra başka bir hastaneye gidip MR çektirdiğinin görüldüğünü, ameliyat öncesi çekilen MR sonucu ile 13 ay sonra çekilen MR sonuçları arasında çok büyük fark olduğunu, menisküs yırtığının şekli ve derecesinin tamamen farklı olduğunun görüldüğünü, ilkinde mevcut olmayan ikinci MR sonucunda, ön çapraz bağında yırtık, iç yan bağda ödem ve kalınlaşmanın görüldüğünü, ilk MR sonucunda saptanan dış menisküs yırtığının ikinci MR sonucunda olmadığını, ameliyat öncesi problemlerin ameliyat ile giderildiği 13 ay boyunca diz zorlanmaya devam edildiği için farklı problemlerin ortaya çıktığını, ameliyat epikrizinde ve 13 ay sonra çekilen MR sonuçlarında menisküs ameliyatının yapıldığının açık olduğunu, hastanın iş göremezliğinin yapılan ameliyata veya ameliyatın hiç yapılmamış olmasına değil, hastanın dizinde zaman içerisinde gelişmiş ve ilerlemiş olan kireçlenme, ön çapraz bağ yırtığı, iç yan bağda zorlanma, zorlamaya devam etmesine bağlı kıkırdak hasarının artması, kilo ile ortaya çıkan faktörler, ailesel ve genetik olarak yıllar içerisinde yaşın ilerlemesi ile ortaya çıkan sorunlara bağlı olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı Tapdi Oksijen ... Sağ. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. vekili; hastanın 54 yaşında olduğunu, davacının sağ diz ve menisküs sorunlarıyla ilgili olarak davalı doktor tarafından girişimsel artroskopi yöntemi ile ameliyat edildiğini ve bu ameliyatın oldukça başarılı geçtiğini, ameliyatta hata veya doktor kusurunun bulunmadığını, davacının sonraki rahatsızlıklarının, yapılan ameliyatla ilgisinin olmadığını, bunların davacının dizini çok zorlaması ve/veya kilosu nedeniyle dizinin baskıya maruz kalması sonucunda ameliyattan sonra oluşan başkaca arazlar olduğunu, davacının iddialarının asılsız olduğunu, bir yıl ara ile çekilen MR sonuçlarının tıbbi olarak birbirinden tamamen farklı olduğunu, davacının yaşına ve kilosuna, bir menisküs ameliyatı geçirmesine rağmen dizini çok zorladığını, bu nedenle ameliyattan sonra dizinde ... hasarlar ve ... sorunlar meydana geldiğini, bunların ameliyatla ve davalılarla ilgisi olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. İlk Derece Mahkemesinin 26.09.2017 tarihli ve 2016/306E., 2017/435K. sayılı kararı ile; tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; davacı tarafından her ne kadar davalı doktorun kusurlu hizmeti nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuş ise de davacıya saptanan teşhis, uygulanan tedavi ve sonrasında gerçekleştirilen ameliyat ile davacının ameliyat sonrası yaşadığı ağrılar ve sürekli işgöremezlik hali arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde uzman bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen 27.07.2017 tarihli rapordan anlaşılmış olup, davalı tarafa izafe edilebilecek kusur bulunmadığından ispatlanamayan davanın reddine, dair verilen karar, davacı vekilince istinaf edilmiş, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 19.06.2018 tarih 2018/2830 E., 2018/989 K. sayılı kararı ile; taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının davalı hastanede davalı doktor tarafından yapılan 28.05.2013 tarihli ameliyatından kaynaklandığı, dava tarihinin 22.06.2016 tarihi olduğu dikkate alındığında, bu davada 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, eldeki davada davalı doktor ve hastanenin mesleki gaye ile hareket ettikleri, davacının ise tüketici pozisyonunda olduğunun görüldüğü, bu durumda, davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılması gerektiği, İlk Derece Mahkemesinin davayı görev yönünden inceleyip Tüketici Mahkemesinde görülmesi gerekçesi ile görevsizlik kararı vermesi yerine davanın esası hakkında karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davacının istinaf talebinin görev yönünden kabulüne, İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.09.2017 tarihli ve 2016/306 E., 2017/435 K. sayılı kararının kaldırılmasına, Tüketici Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 21.05.2019 tarihli Mahkemenin ara kararı ile dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek kusur durumunun tespiti için rapor tanziminin istenmesine karar verildiği, 22.09.2020 tarihli adli tıp raporunda; 28.05.2013 tarihinde sağ dizinden menisküs nedeniyle ameliyat olduktan sonra şikayetlerinin geçmediği ve ameliyatın yapılmadığı iddia edilen ... kızı, 20.02.1962 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde; ameliyattan 13 ay sonra çekilen diz MR’ında dejeneratif menisküs yırtıkları gözükmesi hastada mevcut patolojinin (dejeneratif menisküs yırtıkları) devam ettiğini gösterdiği anlaşılmakla beraber, bazen yeterli ve uygun bir tedaviye rağmen tam iyileşme sağlanamayabileceğinin tıbben bilindiği, dosyada mevcut tıbbi belgeler birlikte değerlendirildiğinde kişiye 28.05.2013 tarihinde menisektomi ameliyatının uygulanmış olduğu, endikasyonun ve tekniğinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun yapılmış olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla sorulduğu üzere ameliyatın gerçekleştirilmediğine dair iddianın tıbbi delili bulunmadığı ve kişinin tedavisinde yer ... hekimlere tıbbi hata atfedilemeyeceğinin bildirildiği, yapılan yargılama, toplanan deliller, adli tıp raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının tedavisinin tıp bilimin kabul görmüş ilke, kurallarına uygun olduğu bu nedenle davalılara kusur atfedilemeyeceği tespit edilmekle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/306 E. sayılı (görevsiz mahkeme) dosyasıyla yürütülen yargılama sırasında alınan 16.01.2017 tarihli İzmir Dokuz Eylül Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Değerlendirme Raporunda açıkça "hastanın ameliyat sonrası eklem hareketleri değerlendirildiğinde meslekte kazanma gücü kaybı oranı %17 olarak hesaplanmıştır." şeklinde tespit yapıldığını, 27.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda daha önce bahsi geçmeyen hastalığın tedavisi olarak ameliyat sırasında temizleme işleminin yapıldığı söylense de bu durumun müvekkiline açıklanmadığını, bu rahatsızlığın ve yakınmalarının devam edeceği konusunda bilgi verilmediğini, bunun davalarını kanıtlayan bir husus olduğunu, 21.09.2020 tarihli raporda dava sürecine ilişkin tespiti istenen ve uzman bilirkişilerce tespitinin yapılması talep olunan hiçbir hususun gerekçelendirilmediğini, zira sonuca nasıl gidildiğinin açıklanmadığını, gerekçesiz bilirkişi raporlarının hiçbir şekilde Mahkeme kararlarına esas teşkil edemeyeceğini, Mahkemenin incelemesi gereken diğer bir hususun da davalıların yükümlülüklerinin ne kadarını ne şekilde yerine getirdiğine bakmak olduğunu, eksik inceleme içeren bilirkişi raporlarına göre verilen hatalı hükmün müvekkilinin mağduriyetini gideremediğini, yapılacak istinaf incelemesi neticesinde maddi ve manevi unsur ve delillerin incelenmesi ile dosyada yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiğini belirterek istinaf itirazında bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesince hukuki nitelendirmenin davadaki ileri sürülüş ve dosya kapsamına uygun olarak belirlenmesine, taraflarca ileri sürülen delillerin toplanarak usulüne uygun olarak değerlendirilmesine, delillerin değerlendirilmesinin dosya kapsamına uygun bulunmasına, taraflarca ileri sürülen iddia ve savunmaların tartışılarak gerekçeli kararın oluşturulmasına, ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edilmesine, Mahkemenin karar gerekçesiyle hüküm fıkrasının birbiriyle uyumlu olmasına, Mahkeme hükmünün yasal unsurları taşımasına, özellikle İlk Derece Mahkemesince Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı öğretim üyelerinden alınan 27.07.2017 tarihli ve ATK Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından verilen 21.09.2020 tarihli raporlar kapsamında davacıya uygulanan menisektomi ameliyatının, tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun yapılmış olmasına, davalılara kusur atfedilememesine göre; davacının İzmir 5. Tüketici Mahkemesinin 14.01.2021 tarih ve 2019/115 E., 2021/6 K. sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun, HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf sebeplerini tekrarlayarak, davacının geçirdiği ameliyat sonrasında ... bulmasının aksine daha da zarar görmüş bir dize sahip olduğunu, dosyaya sundukları ve ameliyattan neredeyse 1 yıl sonra çekilmiş olan 20.06.2014 tarihli Eşrefpaşa Devlet Hastanesine bağlı ... Tıbbi Görüntüleme Merkezi MR sonucu ile ameliyat öncesi MR görüntüleri arasında bulunan benzerlik hususunun da cevapsız bırakıldığını, işbu MR sonucunda konulan tanılar ile, ameliyat öncesi müvekkile konulan tanıların açıkça birebir aynı olmasının şaşırtıcı ve hatta bu ameliyatı doğru geçirmiş biri için imkansız olduğunu, 21.09.2020 tarihli raporda dava sürecine ilişkin tespiti istenen ve uzman bilirkişilerce tespitinin yapılması talep olunan hiçbir hususun gerekçelendirilmediğini, itiraza konu raporda, ''bazen yeterli ve uygun bir tedaviye rağmen tam iyileşme sağlanamayabileceğinin tıbben bilindiği'' gibi bir beyanla gerekçelendirilmeyen bir kanaat verildiğini, işbu raporda açıkça yazılı olan menisküs tedavisinin tam ve doğru yapılmadığının yeniden ortaya konduğunu, ancak doktorun doktoru koruması artık etik dışı bir alışkanlık halini aldığından, müvekkilin yaşadığı mağduriyet yani sakat kalmasının tıbben normal sayıldığını, oysa ki hem davalı doktor hem de hastanenin müvekkile yürüyerek çıkacağını, çok kolay bir ameliyat geçirdiğini ve tedavinin tam sağlandığını beyan ettiğini, üstelik müvekkil şikayetleri üzerine doktora yeniden başvurduğunda yalnızca bir ağrı kesici yazılıp gönderildiğini, Adli Tıp Kurumuna gönderilen tanı cd'sinin incelenmeden rapor hazırlandığını, hastanın ameliyat öncesi durumunun yalnızca ameliyatı yapan hekimin beyanları üzerinden değerlendirildiğini, MR görüntülerinde müvekkilin dizine ameliyat yapılmamış gibi tanı konulduğunu ancak bu hususun adli tıp raporunda bahis konusu dahi yapılmadığını, g

enel olarak hekimin yükümlülüklerinin; hastalığı belirleme (tanı/teşhis) yükümlülüğü, tedavi yöntemini seçme ve uygulama yükümlülüğü, hastayı ve yakınlarını aydınlatma ve onamlarını alma yükümlülüğü, aldatmama ve yanıltmama yükümlülüğü, sır saklama yükümlülüğü, kayıt tutma yükümlülüğü ve yüksek ... gösterme yükümlülüğü şeklinde sıralanabileceğini, davalıların bu yükümlülüklerden hangilerini yerine getirdiklerinin incelenmediğini, hekimlik mesleğinin kutsallığının yalnızca ameliyat gerçekleştirip hastayı eve yollamaktan gelmediğini, dolayısıyla hastanın yalnızca menisküs şikayeti için gittiği hastaneden sakat olarak çıkması arasında illiyet bağının bulunduğunun açık olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davalı ... hastane ve doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan ... borcuna aykırı davranması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Davanın temeli vekalet sözleşmesidir. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 502 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.)

2. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından ... zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK'nın 400 üncü maddesi). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

3. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en ... yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken ... görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

3.Değerlendirme

Temyizen incelenen karar; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine ve özellikle dosya kapsamında alınan birbiriyle uyumlu bilirkişi raporlarında dava konusu olayda davalı hastane ve doktora atfı ... bir kusurun olmadığının tespit edilmiş olmasına göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı Tapdi Oksijen ... Sağ. Hizm. San. ve Tic. A.Ş.'ye verilmesine,

Davacı harçtan muaf olduğu için peşin alınan temyiz harcının iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.