Esas No: 2021/6740
Karar No: 2023/2987
Karar Tarihi: 04.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/6740 E.  ,  2023/2987 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/659 E., 2018/1321 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün düzeltilerek onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.01.2018 tarihli ve 2017/197 Esas, 2018/38 sayılı kararı

ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanunun 62, 53, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 21.06.2018 tarihli ve 2018/659 Esas, 2018/1321 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 26.04.2021

tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. Delillerin hukuka uygun olması gerektiğine,

2. Milli istihbarat teşkilatı'nın adli kolluk yetkisi olmadığına,

3. ByLock verilerinin resmi usul ve yöntemlerle elde edilmediğine,

4. Yurt dışındaki bir delilin ancak adli istinabe ile temin edildikten sonra delil niteliğini haiz olabileceğine,

5. İstihbarat bilgisinin adli delil olarak kullanılamayacağına,

6. Dijital veriler elde edilmeden önce hâkim kararı alınmasının zorunlu olduğuna,

7. Olgu ve sanık somutlaştırılmadan genel bir hâkim kararı alınmasının -ceza yasalarında yeri olmadığı için- geçersiz olduğuna,

8. 5651 sayılı İnternet Kanunu'nun somut olayda uygulanmadığına,

9. Haberleşmenin doğası gereği gizli olduğuna,

10. İfade hürriyeti, özel hayatın ve aile hayatının gizliği, basın, medya ve internet özgürlüğünün korunması gerektiğine,

11. Usulüne uygun elde edilmeyen kişisel verilerin suç oluşturacak nitelikte olduğuna,

12. ByLock'a ilişkin verilerin orijinal haliyle saklandığına dair hiçbir hukuki güvence olmadığına,

13. Aynı sunucuyu kullanan başka uygulamaların bulunduğuna,

14. Dünyanın pek çok saygın kişi ve kuruluşları açıkça ByLock nedeniyle soruşturma ve kovuşturmaların çoğunun hatalı olduğunu açıklamış veya raporlaştırmış olduğuna,

15. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

16. Tespit ve değerlendirme tutanağı ve HIS(CGNAT) kayıtlarının her türlü şüpheden uzak kesin deliller olmadığına,

17. HTS analiz raporunun, delil kıymeti olmayan, şüpheden öteye geçemeyen, maddi bir gerçekliği asla temsil etmeyen bir bulgu olduğuna,

18. Hükmün eksik incelemeyle verildiğine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ByLock isimli haberleşme programını 2014 yıllarında kullanması, bu programın örgütün münhasıran gizli iletişiminde kullanılması nedeniyle tek başına örgüt üyeliği için yeterli olması, tanık beyanlarına göre sanığın örgüt ile irtibatının bugüne kadar geçen zaman zarfı içerisinde devam etmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyduğu, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, bütün bu hususların sanığın silahlı terör örgütünü kurma veya yönetme suçunu işlediği hususunu ispatlamaya yetmeyeceği, sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenlerle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu, eyleminin TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddeleri kapsamında kaldığı, sanığın bu suç nedeniyle cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde; tanık beyanları itibariyle sohbet adı altındaki örgütsel toplantılara katıldığı, örgüt içi haberleşmesini ByLock adlı uygulama üzerinden gerçekleştirdiği belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı belirlenmekle sanık hakkında kurulan hükümde Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen cezanın 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ile artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin aynı Kanun'un 5/1 inci maddesi olarak gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesinin dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 21.06.2018 tarihli ve 2018/659 Esas, 2018/1321 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği İlk Derece Mahkemesi hükmündeki ikinci fıkrasından "3713 sayılı yasanın 5. maddesi" çıkartılarak yerine "3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi," yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi uyarınca Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...