Esas No: 2014/27753
Karar No: 2016/856
Karar Tarihi: 18.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/27753 E.  ,  2016/856 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalıya ait hastanede alt işveren işçisi ve temizlik görevlisi olarak çalışırken iş sözleşmesini emeklilik sebebiyle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı T.C. ... vekili, davacının alt işveren işçisi olup husumet ehliyetlerinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, hafta tatili ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz

Kararı davalı T.C. ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

1-Dosya içeriğine göre davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi ve temizlik görevlisi olarak, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında, 01.03.2000-09.05.2011 tarihleri arasında, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmıştır.

Mahkemece, davacının fazla çalışma alacağı, cevap dilekçesindeki zamanaşımı def'i gözetilerek ayda 10 gün 24 saat mesai sisteminde 24 saatlik çalışmada 10 saat ara dinlenmesi düşülüp İş Kanunu'nun 63. maddesi uyarınca 11 saati geçen 3 saatlik çalışmalar fazla çalışma sayılarak hesaplanmıştır.

Davacının yaptığı işe ve çalışma koşullarına göre 24 saat çalışma esasında 4 veya 6 saat arasında ara dinlenmesi düşülerek fazla çalışmanın ve buna göre ücret alacağının hesaplanması gerekirken, mahkemece 10 saat ara dinlenmesi düşülmesi hatalı ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre davalı T.C. ...'nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, kısmî davadaki talebini 14.04.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile artırmış, davalı vekili ıslahtan sonra yöntemince süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Davacının dava dilekçesi ile kısmi istenen miktar dışında belirlenen fazla mesai ve genel tatil ücret alacağının bir kısmının 14.04.2014 ıslah tarihinden geriye doğru beş yıl gidildiğinde zamanaşımına uğrayan miktarları vardır. Mahkemece, davalının zamanaşımı savunmasının dikkate alınmaması hatalıdır.

3- Mahkemece, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesine göre harçtan muaf olan davalı Bakanlığa harç yüklenmesi isabetsizdir.

4- Davanın açılmasının Vergi Usul Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku açısından sonucu, talep edilen işçilik alacağı dolayısıyla Devletin vergi ve sigorta primi alacaklarının şüpheli alacak hâline gelmesidir.

Vergiye tâbi işçilik alacaklarında vergi mükellefi işçi, vergiyi kesip vergi dairesine yatırmakla sorumlu kişi (vergi sorumlusu) ise işverendir. Yine sigorta primi işçi payının ve işsizlik sigortası primi kesintisinin mükellefi işçi, sorumlusu ise işverendir.

Gelir vergisinde vergiyi doğuran olay, vergiye tâbi gelirin elde edilmesidir. Sigorta prim borcunu doğuran olay, prime tâbi işçilik alacağının işçiye ödenmesidir. İşçilik alacağı işçiye ödendiğinde, işverence, buna ilişkin bordro düzenlenip bordroda söz konusu vergi ve prim kesintileri ayrı ayrı gösterilmeli, yöntemince muhasebeleştirme yapılmalıdır.

Mahkemelerle icra dairelerinin, işçilik alacaklarından vergi ve prim kesintisi yapıp vergi dairesine yatırmak veya bu hususu takip etmek gibi bir görevi bulunmamaktadır. Bu sebeple dava konusu işçilik alacağının brüt tutardan hesaplanması, alacağa ilişkin ilamın brüt tutar üzerinden icraya konulması, icra dairesince veya haricen takip konusu borç tahsil edildiğinde, işverenin, tahsil tarihindeki tarife ve oran üzerinden ilgili vergi ve prim kesintilerini vergi dairesine yatırarak bakiyesini işçiye ödemesi, buna dair muhasebeleştirme işlemlerini yapması gerekmektedir. Alacak davası devam ederken bilirkişi tarafından yapılan net hesaplamaya dayanılarak alacağın net tutar üzerinden hüküm altına alınması durumunda, mahkemeler ve icra daireleri aracı kılınarak Devletin vergi ve prim kaybı oluşabilmektedir. Bu nedenle davacı, dava konusu işçilik alacağının net tutardan hüküm altına alınmasını açıkça talep etmediği sürece, bütün işçilik alacakları brüt tutar üzerinden hüküm altına alınıp bu tutar üzerinden de icraya konulmalıdır.

Mahkemece, infazda tereddüte yol açılmaması için, hükmedilen alacağın net mi brüt mü olduğunun kararda belirtilmesi gerekir. Hükmedilen alacağın net mi brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

F) Sonuç

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 18.01.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.