Esas No: 2012/9540
Karar No: 2012/13554
Karar Tarihi: 18.09.2012

**11. Hukuk Dairesi         2012/9540 E.  ,  2012/13554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22/07/2010 gün ve 2010/127-2010/334 sayılı kararı onayan Daire’nin 27/03/2012 gün ve 2010/13265-2012/4735 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında "kömüre verilecek boşaltma hizmetlerine davalı tarafından uygulanacak ücret" konusunda 07.01.2002 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince 01.01.2002/31.12.2002 tarihleri arasında limana gelecek yükler için % 20 ücret indirimi uygulanması gerektiğini, tahliye ücretinin karşı limana yükleme talimatı verilmesi ve ordinosunun da Samsun boşaltma limanına ibraz edilerek önceden ödendiğini, bu güne kadar 208.707.240 ton yükün boşaltıldığını ve sözleşme gereğince % 20 indirimli olarak boşaltma ücretinin ödendiğini, ancak 04.12.2002 tarihinde kömür ithalatının yapıldığı Ukrayna'daki kötü hava koşulları nedeniyle buz beyannamesi yayınlanarak yüzme yasağı konulduğunu, 31.12.2002 tarihi itibariyle Samsun limanında boşaltılan yükün 191.471.240 ton olduğunu, davalının bu miktarı esas alarak sözleşmedeki taahhüdün yerine getirilmediğinden bahisle 81.589 USD'lık fark talep ettiğini, oysa Ukrayna kamu makamlarının tasarrufunun yükleme açısından fors-majör (akdin ifasını olanaksız kılan koşul) oluşturduğunu, önceki yıllardaki uygulama gereğince konişmentoları davalı idareye verilmiş, tahliye ücretleri ödenmiş ancak gecikmiş yüklerin de taahhüt tutarında gözönüne alınması gerektiğini, davalı idarenin fiilen boşaltılan miktarı esas alarak indirim uygulamama yoluyla borç çıkarılıp teminat mektuplarının paraya çevrilmesi yolunda işlem yapmaya tevessül ettiğini ileri sürerek, 81.859 USD borçlu olmadıklarının tespiti ve iki adet teminat mektubunun hükümsüzlüğüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmeye göre %17 indirim uygulanması halinde davacının 31.12.2002 tarihine kadar yapılan teslimatlar karşılığında 25.848 USD borcunun bulunduğu, davalının 10.01.2003 tarihli 158 sayılı yazısı ile davacıdan sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen kömür tahliyesi sebebiyle fark talep edildiği, talep edilen bedel içerisinde 31.12.2002 tarihinden sonraki teslimatlara ilişkin fark bulunmadığı, bu nedenle bu tarihten sonra yapılan teslimatlara ilişkin hesaplamanın dikkate alınamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizce onanmıştır.

Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, sözleşmeden kaynaklanan borçlu olmadığının tespiti ile teminat mektubunun paraya çevrilmemesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece bozmaya uyularak yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, bozmaya uyulmasına rağmen gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Taraflar arasında 07.01.2002 tarihli sözleşme imzalandığı, 01.01.2002-31.12.2002 tarihleri arasında davacının, davalının işlettiği limana 211.000 ton yük tahliye etme taahhüdünde bulunduğu, davalının bu halde ücrette %20 oranında indirim yapmayı kabul ettiği, davacının 31.12.2002 tarihi itibariyle 191.471 tonluk taahhüdünü yerine getirdiği hususu uyuşmazlık konusu değildir. Ayrıca, davacının, 04.01.2003 ve 05.01.2003 tarihlerinde anılan sözleşme kapsamında belgeleri önceden davalıya ulaştırılmış ve ücreti ödenmiş fiili tahliyeler yaptığı da dosya kapsamıyla sabittir. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalı tarafından davacıya uygulanacak indirimin hangi oranda yapılacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyulan bozma ilamında vurgulandığı üzere, ücret belirlenmesinde sözleşme süresi içinde boşaltılan 191.471 tonluk kısma %17, 31.12.2002 tarihinden sonra yapılan boşaltmalar için ise, %5 oranında indirim yapılması gerekmektedir. Bozmadan sonra yapılan yargılamada davalı tarafından gönderilen ve uyuşmazlığın çıkmasına neden olan 10.01.2003 tarih ve 158 sayılı yazıda salt sözleşme süresi içinde yapılan boşaltma nedeniyle uyuşmazlığın çıktığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak, belgeleri önceden verilmiş ve ücreti ödenmiş sözleşme süresinden sonra yapılan fiili tahliyeler de taraflar arasındaki 01.07.2002 tarihli sözleşme kapsamında yer almaktadır. Esasen, 04.01.2003 ve 05.01.2003 tarihli tahliyeler sonrasında 10.01.2003 tarihinde davacıya yazılan uyuşmazlık konusu 158 sayılı yazıda taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan toplam 81.589 USD farktan bahsedilmiş olup, salt 191.471 tonluk tahliyeye dair bir talep bulunmamaktadır. Mahkemece tesis edilen ilk kararda da sözleşme sonrasında ifa edilen ve %5 oranında indirim uygulanan tahliyeler esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, mahkemenin bu yöndeki kabulü gerekçe yönünden davacı tarafça temyiz edilmemiştir. Öte yandan, bozma ilamında da %5 oranında indirim uygulanan tahliyeler de dikkate alınarak davalının 81.589 USD borç çıkardığı kabul edilmiş, sözleşme süresinden sonra yapılan tahliyeler için bu oranda indirim yapılmasında bir yanlışlık olmadığı vurgulanmıştır.

Bu durum karşısında, bozma ilamına uyulduğuna göre, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca gerek sözleşme süresinde gerekse sözleşme sonrasındaki tahliyeler dikkate alınıp, davacı borcunun tayini ve takdiri gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulması gerekirken temyiz itirazları reddedilerek onanmış olduğundan, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 27.03.2012 tarih, 2010/13265 Esas-2012/4735 Karar sayılı onama kararın kaldırılarak hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 27.03.2012 tarih, 2010/13265 Esas- 2012/4735 Karar sayılı onama kararının kaldırılarak yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 18/09/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.