Esas No: 2022/4851
Karar No: 2023/690
Karar Tarihi: 21.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/4851 E.  ,  2023/690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/187 E., 2021/768 K.

ASIL VE BİRLEŞEN

KARAR : Asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasında birleştirilerek görülen maddi ve manevi tazminat davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacılar vekili tarafından duruşmasız, davalı ...... Hastaneleri A.Ş. vekili tarafından duruşma istemli, 11.05.2022 tarihli ek kararın davacılar vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 21.03.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl ve birleşen davada davacılar vekili Avukat Şeymanur Çiçek, asıl ve birleşen davada davalı asil ... ve vekili Avukat Selim Yahni ile diğer asıl ve birleşen davada davalılar ... ve Grup... Hastaneleri A.Ş. vekili Avukat ... Destan Çakıroğlu geldiler. Sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Asıl davada davacılar, murisleri Esme Koçak'ın davalı hastanede, davalı Prof. Dr. ... denetiminde kalp rahatsızlığı nedeniyle tedaviye alındığını, kalp damarlarından operasyon geçirdiğini, operasyon öncesinde davalı hastanenin kan bankası kurma ve işletme izni olmadığı halde yasa dışı oluşturduğu davalı uzman Dr. ...'nın sorumlusu olduğu kan merkezinden temin ettiği kanların ağır ihmal sonucu gerekli testler yapılmaksızın muris Esme Koçak'a verilmesi neticesinde akut Hepatit B kan hastalığına yakalanarak hastanın yaşlı ve vücudunun savaşamamış olması nedeniyle subfulminan hepatit yetmezlik ve akut Hepatit B nedeniyle vefat ettiğini, hastanenin en hafif kusurlarından dahi tamamen kusurlu olduğunu ileri sürerek, maddi kayıpları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, eş ... için 75.000,00 TL, Seyit Koçak ve ...'ın her biri için 50.000,00'er TL olmak üzere toplam 175.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek avans faizi davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

2. Birleşen davada davacılar; ...'ın dava açılmadan altı ay evvel vefat ettiği anlaşıldığından asıl davadaki aynı hukuki sebebe istinaden 75.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini istemişlerdir.

II. CEVAP

1.Davalı ...... Hastaneleri A.Ş., talebin zamanaşımına uğradığını, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, kan veren hasta yakınlarının kanlarındaki uyumsuzluk nedeniyle daha evvel başka hasta için alınmış olan ve kullanılmayan, kan dolaplarında bekleyen verici Erman Çağlar ve İsmet Ateş'ten temin edilen Hepatit B yüzey antijeni (Hbs Ag) açısından negatif, yine diğer zorunlu testler olan anti HCV, Anti HİV ve sifilis açısından da negatif oldukları tespit edilen kanların transfüzyona uygun olmaları nedeniyle gönderildiğini, davacılar murisine verilen kanlardan Hepatit bulaşmasının mümkün olmadığını, şikayet üzerine vericilerin yeniden teste tabi tutulduklarını ve testlerin negatif çıktığını, davacıların murisine hastaneden ayrıldıktan sonraki üç aylık dönemde Hepatit B virüsünün başka olasılıklarla bulaşmış olmasının mümkün olduğunu, Şişli C.Başsavcılığı neticesinde yapılan soruşturma neticesinde Adli Tıp Kurumundan da rapor alınarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, başlangıçtan beri kalp hastası olduğu bilinen murisin vefatında kalp ritim bozukluğuna bağlı bir durumun yanında iddia edildiği gibi ağır hepatit tablosu varsa kanama riskinin arttığını, kalp nedeniyle verilen kan incelticilerinin de vefat için bir ihtimal oluşturduğunu, otopsi yapılmadan kesin ölüm neticesinin bilinemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ..., iskemik kalp rahatsızlığı ve alt duvar miyokard enfarktüsü nedeniyle hastanede izlenmekte olan muris Esme Koçak'ın takibi sırasında ciddi ritim bozukluklarının geliştiğini ve kendisine kroner anjiyo yapıldığını, yaşı ve şikayetinin olmaması nedeniyle medikal olarak takip edildiğini, takip eden aylarda safra kesesi ameliyatının gündeme gelmesi üzerine, ilaçla idare edilmekte olan kroner darlık ve tıkanıklıkların anjiyo plasti ve stent işlemi ile giderilmesine karar verildiğini, hematoloji bölümüne yönlendirildiğini, hematologların hasta yönünden ileri yönden tetkike gerek duymadıklarını, operasyonu rahat atlatabilmesi için anemiyi bertaraf etmek üzere hastaya iki ünite kan takıldığını, kanların klinik mikroboloji bölümünden seloloji raporuyla ve hepatit markerları negatif olduğunu gösterir şekilde geldiğini, başarılı bir operasyon yapıldığını, bir ay sonraki kontrollerde hastanın elektro ve kalyum testinde iskemi kalmadığının izlendiğini ve karaciğer enzimlerinin sağlıklı seviyede olduğunun gözlendiğini, hastanın hayatını neden kaybettiğinin bilinmediğini, yaptığı operasyon ile murisin sağlığına kavuştuğunu, kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

3.Davalı ..., müteveffanın ölümünde hiçbir ihmal ve kusurunun bulunmadığını, Şişli C.Başsavcılığında yürütülen soruşturmada Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, takipsizliğin kaldırılmasına ilişkin itirazın rededildiğini, İl Sağlık Müdürlüğünce de kusur ve ihmalin bulunmadığının belirlendiğini, davacının diğer davalı hastanenin yürütmekte olduğu faaliyetleri farklı göstermek suretiyle sorumlu yaratmak istediğini, müteveffanın ölümüne sebep olan olayın bilimsel olarak izahının ve illiyet bağının kurulması gerektiğini, ayrıca talebin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 24.10.2013 tarihli ve 2011/137 E., 2013/256 K. sayılı kararı ile; müteveffanın davalıdan alınan kandan Hepatit B mikrobu kaptığı kesin bilimsel verilerle kanıtlanamadığından, iddia edilen olay ile davalılar arasında illiyet bağı kurulamadığından ve davalıların olayda kusuru kanıtlanamadığından asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 20.11.2014 tarihli ve 2014/10969 E., 2014/36597 K. sayılı ilamıyla; "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Tüm dosya kapsamından davacıların murisleri olan Esme Koçak'ın öncesinde akut Hepatit B olmadığı halde davalı hastanede kalp ameliyatı sırasında verilen kan ile Hepatit B kan hastalığına yakalanarak vefat ettiği sabit olup bu husus gözetilerek davacılar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir... Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken aksine düşüncelerle davanın reddine karar verilmiş olması olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1.Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen ilamına karşı davacılar vekili, davalılar Grup... Hastaneleri A.Ş. ve ... vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 26.03.2015 tarihli ve 2015/6624 E., 2015/9604 K. sayılı ilamıyla; "1-Dosyadaki yazılara mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK'nın 440ıncı maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davalı Kardiyoloji Vakfı A.Ş.'nin tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir. 2-... Tüm dosya kapsamından davalı Kardiyoloji Vakfı A.Ş.'nin olay tarihinde mevcut ruhsat kapsamı dışında kan ürünü satışı yaptığı, ikaz ve cezai işleme rağmen bu fiilin mükerrer devam ettiği, davacıların murisleri olan Esme Koçak'ın öncesinde akut Hepatit B hastası olmadığı halde davalı hastanede kalp ameliyatı sırasında verilen kan ile Hepatit B kan hastalığına yakalanarak vefat ettiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davalı şirketin davacıların maddi ve manevi zararlarından vekil sıfatıyla sorumlu olduğu açıktır. Bu durumda davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin mahkemece değerlendirilerek ve davacıların kazanılmış hakları da gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirken zühulen ilamda yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olmakla davacıların bu yöne ilişkin karar düzeltme taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

3-Davalı ...’ın karar düzeltme itirazlarının incelenmesinde; .... Davalı doktorun ameliyat esnasında gönderilen ve üzerinde bulaşıcı hastalıklara ilişkin yapılan testlerin negatif olduğu iki ünite kanı hastaya usulüne uygun olarak verdiği hususunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Bu durumda davalı doktor ... hakkında açılan davanın reddedilmesinde usul ve yasaya bir aykırılık bulunmadığı halde kararın zuhulen ilamda yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olmakla, davalı doktor ...'ın karar düzeltme talebinin kabulüne Dairemizin 20.11.2014 tarih, 2014/10969 Esas, 2014/36597 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

C. Üçüncü Bozma Kararı

1.Mahkemenin 29.09.2015 tarihli ve 2015/478 E., 2015/704 K. sayılı kararıyla; somut olayda illiyet bağı kanıtlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karara karşı davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.06.2020 tarihli ve 2017/13-669 E. - 2020/346 K. sayılı ilamıyla; "... Yasal prosedüre uygun şekilde kurulup işletilen ve denetim mekanizması dâhilinde çalışarak veri bağışı ve nakli sağlayan kan merkezlerinden temin edebilecekken, hastaya daha hızlı müdahale edilebilmesi gayesiyle dahi olsa, kendisinin oluşturduğu sistemden kan temin eden davalı hastanenin azami seviye özen ve dikkati göstermesi gerekir. Verilen kanda ölüme sebep olan hastalığa ilişkin bulaşıklık bulunduğu ortadayken artık hastalığın bu kandan değil, başka bir suretle bulaştığını davalı hastane ispat etmelidir. Ne var ki dosya kapsamı itibariyle bu husus ispat edilememiştir. Hâl böyle olunca mahkemece illiyet bağının tam olarak tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı hastane yönünden asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir." gerekçesiyle direnme kararı bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, asıl dava yönünden; davalılar ... ve ... aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davalarının reddine, davalı Kardiyoloji Vakfı... Hastanesi (Şişli... Hastanesi A.Ş.) aleyhine açılan maddi tazminat davasının kabulü ile talep nazara alınarak 50.000,00 TL maddi tazminatın 11.11.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, davalı Kardiyoloji Vakfı... Hastanesi (Şişli... Hastanesi A.Ş.) aleyhine açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile her bir davacı lehine 20.000,00'er TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın 11.11.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen dava yönünden; davalılar ... ve ... aleyhine açılan manevi tazminat davalarının reddine, davalı Kardiyoloji Vakfı... Hastanesi (Şişli... Hastanesi A.Ş.) aleyhine açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 30.000,00 TL manevi tazminatın 11.11.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacılar vekili ve asıl/birleşen davada davalı ...... Hastaneleri A.Ş. vekili tarafından, ek kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, davalı ... yönünden usuli kazanılmış haklara açıkça aykırı karar verildiğini, davalı ... yönünden davanın kabulüne karar verilmesi

gerektiğini, 2015 yılında yapılan ıslah yok sayılarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, yasal faiz yerine avans faizine hükmedilmesi gerektiğini, hükmedilen manevi tazminat miktarın az olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2.Asıl ve birleşen davada davalı ...... Hastaneleri A.Ş. vekili, meydana gelen neticenin davalının kusurlu bir eyleminden kaynaklanmadığını, uygun illiyet bağı olmadığını, bulaş kaynağının verilen kanlar olmadığını, İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen inceleme raporunda davalının olayla ilgili hiçbir ihmal ve kusuru olmadığının belirlendiğini, dosyada mevcut kök ve ek bilirkişi raporlarında ve Cumhuriyet Başsavcılığı dosyasına sunulan ATK raporunda, davalı şirketin ve diğer davalıların kusur sorumluluğu ve davalı şirketin özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı noktasında hiçbir tespit bulunmadığını, hasta yakınlarının bilgisi ve muvafakati dâhilinde temin edilen kanların Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce belirlenen kan ve kan ürünleri yönetmeliğindeki zorunlu testlerinin yapıldığının bilirkişi raporları ile de sabit olduğunu, gerek savcılık soruşturması aşamasında Adli Tıp Kurumunca verilen rapor, gerek Dr. Müfit Servet Alan'ın incelemeci olarak düzenlediği inceleme raporu, gerek Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kesinleşmiş kararı, gerek 28.03.2013 tarihli bilirkişi raporu ve 20.08.2013 tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda yerel mahkemece kurulan hüküm ile davalının olayla ilgili hiçbir ihmal ya da kusurunun olmadığı, hastada ortaya çıkan Hepatit B kan hastalığının hastanede verilen kan ile bulaşmadığı, her halükarda davalı açısından bu neticenin önlenemeyeceğinin ispat ve teyit olunduğunu, hükmolunan maddi tazminata ilişkin zararın bulunup bulunmadığı, yapılan giderlerin kadri maruf olup olmadığı noktalarında uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmadan maddi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

3.Asıl ve birleşen davada davacılar vekili ek karara yönelik olarak; davalı ... vekili tarafından sunulan tavzih dilekçesindeki taleplerin kabulü ile İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/187 E. 2021/768 K. sayılı ve 11.05.2022 tarihli kararıyla daha önce verilen hükmün değiştirildiğini, asıl ve birleşen davada aynı hukuki sebepten dolayı manevi tazminat yönünden bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek; ek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı doktorların özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 nci ve devamı maddeleri. (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ncı ve devamı maddeleri.)

2. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, Sh.236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Hükmün tamamlanması" kenar başlıklı 305/A maddesi şöyledir:

"(1) Taraflardan her biri, nihaî kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir. Bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilir."

4. Bir Mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

5. Yargıtay Dairesince bozulan bir hükmün bozma kararı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez (02.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı YİBK).

3. Değerlendirme

1. Mahkemenin 11.05.2022 tarihli ek kararının HMK'nın 305/A maddesine uygun olduğu anlaşıldığından davacıların ek karara yönelik temyiz talebinin reddi gerekmiştir.

2. Temyiz olunan kararın; uyulan bozma ilamında belirtilen hukuki esaslar gereğince verilmiş olduğu, bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ilişkin ileri sürülen sebeplerin incelenmesinin artık mümkün olmadığı, dolayısıyla davacıların ve davalı ...... Hastaneleri A.Ş.'nin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan asıl kararın ve ek kararın 1086 sayılı Kanun'un 439 uncu maddesi uyarınca ONANMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin asıl ve birleşen davada davalı ...... Hastaneleri A.Ş.'den alınıp asıl ve birleşen davada davacılara verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz harçlarının temyiz edenlere yükletilmesine,

6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

21.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.