Esas No: 2018/629
Karar No: 2019/100
Karar Tarihi: 12.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2018/629 E.  ,  2019/100 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 31.03.2017

Sayısı : 93-211

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin Mersin 11. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.05.2014 tarihli ve 131-304 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 30.09.2015 tarih ve 14125-16478 sayı ile;

"Fiilin suç oluşturmaması nedeniyle derhal beraat kararı verilmesi dışında, delillerin takdir ve tayini gereken durumlarda sanığın sorgusu yapılıp savunması saptanmadan beraat kararı verilemeyeceği gözetilmeden, 5271 sayılı CMK'nın 193/son maddesine yanlış anlam verilerek anılan Kanun'un 191 ve 147. maddeleri gereğince sanığın sorgusu yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Mersin 11. Asliye Ceza Mahkemesi 25.12.2015 tarih ve 564-593 sayı ile;

"...Karşılıksız yararlanma suçunun oluşması için elektrik enerjisinin; sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi gerekmektedir. İddianamede sanığın meskeninde abone olmadan sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullandığı ileri sürülmüştür. Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. yetkililerinin, sanık hakkında kaçak elektrik kullanmaktan tutanak düzenlediği anlaşılmıştır. ... yetkililerinin kaçak elektrik tutanağı tanzim yetkisinin dayanağı, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 ve 14. maddeleri ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 29.12.2005 tarihli ve 622 sayılı kararıdır. Konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde öncelikle ikili bir ayırıma gidildiği, Yönetmeliğin 13. maddesinde 'kaçak elektrik enerjisi tüketiminin; 14. maddesinde ise usulsüz elektrik enerji tüketiminin düzenlendiği görülmektedir. Her iki durum hukuki ve mali sonuçları itibarıyla farklı olaylardır.

Somut olayımız; abone olmadan sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullanmak, Yönetmeliğin 14/c maddesi kapsamında usulsüz elektrik enerjisi tüketimidir. ... yetkilileri bu durumu tespit ettikten sonra Yönetmeliğin 14/3. maddesi ve 622 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararının 1/A-a-2 maddesinde açıklandığı gibi çalışma yapacaktır. Bu kapsamda, abone olmadan sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullandığı tespit edildikten sonra sayaca ve öteki sisteme müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesine engel olunup olunmadığı yönünde şüpheli durum araştırılacak, şüpheli bir durum yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 622 sayılı kararının 2. maddesi uygulanacaktır. Şüpheli bir durum varsa sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılacaktır. Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 622 sayılı kararının ekindeki EK-2 sayaç sökme-takma tutanağı düzenlenecektir. Sökülen sayaç incelemeye alınacaktır. İnceleme sonunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülmesine veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuar raporu ile tespiti hâlinde Yönetmeliğin 13. maddesi hükümleri uygulanmak üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 622 sayılı kararının ekinde yer alan EK-1 kaçak tespit tutanağı düzenlenecektir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 622 sayılı kararının ekindeki kaçak tespit tutanağı önceki tutanaklardan farklı olarak tanık imzasının da bulunmasını şart koşmaktadır. Tanık imzası bulunmayan tüm tutanaklar sadece ilgili dağıtım şirketinin iddialarını yansıtmaktadır. Bu tür tutanaklar şaibeli ve hukuki dayanaktan yoksundurlar. Bilindiği gibi sayacı okuma işlemleri ilgili dağıtım şirketleri tarafından taşeronlara yaptırılmakta, çoğunlukla deneyimsiz ve eğitimsiz elemanlar, yetkileri olmadığı hâlde borcu olan abonelerin elektriğini kesmektedir. Koparılan mühürler yenilenmeden ve hiçbir tutanak düzenlenmeden yapılan bu işlemler daha sonra bu konularda bilgisiz abonelere karşı istismar konusu yapılmaktadır. Abonelerin istismarına bu kadar açık olan böyle bir konuda dağıtım şirketi tarafından düzenlenen tutanakların adeta akademik bir rapormuş gibi dikkate alınması da yargıya güvensizliği doğurmaktadır.

Karşılıksız yararlanma suçu bilimsel, teknik ve hukuki konudur. Karşılıksız yararlanma suçu yönünden, bilimsel ve teknik bilgi ve bulgular olmadan bu konuda hukuki değerlendirme yapılması, varsayımlara dayanarak hukuki sonuçlara varılması sonucunu doğuracaktır. Zira yukarıda belirtilen tüm mevzuat hükümleri çiğnenerek usulsüz olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren geçen zamanda, kurulu sayacın, elektriği kullananın, elektriğin kullanıldığı ev veya iş yerindeki kurulu güçlerin sabit kalmayacağı açıktır. Buna rağmen tutanak tarihinden sonra keşif yapılana kadar geçecek zamanda meydana gelecek değişiklikleri varsayımlar uygulayarak hukuki bir değerlendirmeye tabi tutmak, şüphelinin kastını, bu varsayımlar doğrultusunda tespite kalkışmak ceza adaletinde olasılıklara ve varsayımlara göre karar verilemeyeceği gibi evrensel bir ilkenin çiğnenmesidir. Aksi düşünceler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinde yazılı adil yargılanma ilkelerine aykırı olacaktır.

Dosya kapsamından; sanığın elektrik enerjisini tüketirken tüketim miktarının belirlenmesini ne şekilde engellediğine dair yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 29.12.2005 tarihli ve 622 sayılı kararına uygun tutanaklar ve laboratuar raporları bulunmamaktadır. Abone olmadan sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullanan sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğine ilişkin bilimsel – teknik ve hukuki hiçbir delil elde edilememiştir. Katılan ... vekilinin soyut iddiası dışında sanığın isnat edilen karşılıksız yararlanma suçunu işlediği sabit olmadığından beraatına karar verilmesi gerekmiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 195. maddesi; suçun yalnız adli para cezasını veya adli para cezası ile birlikte müsadereyi gerektirmesi durumunda sanık savunması alınmadan mahkûmiyet kararı verilebileceğini öngörmüştür. Keza CMK'nın 193/2 maddesi; sanık hakkında toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varıldığında sorgusu yapılmamış olsa da davanın bitirilebileceği şeklinde düzenlenmiştir. CMK'nın 176/2, 193 ve 199. maddeleri birlikte değerledirildiğinde; sanık hakkında, toplanan delilere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilemesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da, duruşma açılarak dava yokluğunda bitirilebilir. (Prof Dr. Nur Centel ve Doç. Dr. Hamide Zafer, 7. Baskı, Ceza Muhakemesi Hukuku, s; 651) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında sanığın ifadesi alınmadan davanın bitirilebileceği kabul edilmiştir. Örnek vermek gerekirse D. J. Harrıs - M. O. Boyle - C.Warbrick in Low of the European Convention on Human Rights 1995 sayfa 205 de 'Duruşmaya ilişkin etkili bir tebligat devlet tarafından yapılamamış olmakla birlikte, tebligatın yapılması için yeterince gayret gösterilmiş ise gıyapta yargılama yapılması mümkündür.' demek suretiyle devletin pozitif yükümlülüğünün sınırlarını ortaya koymuştur. Mahkememizin 16.05.2014 tarihli kararın gerekçesinde açıklandığı üzere sanığın yakalama kararı çıkarılmak suretiyle savunmasının alınması yoluna gidildiğinde sonuç kararın beraat olacağı bilindiğinden CMK'nın 141 ve devamı maddeleri uyarınca tazminat davası açılacaktır. Sanığın tazminat davası açmasa dahi yakalama kararı sonucu mağdur olacağı kesindir. Sanık hakkında dava açılmasına delil olarak gösterilen 17.11.2013 tarihli tutanakta kullanılan elektriğin sayaçtan geçtiği belirtildiğinden, karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı bilindiğinden yukarda açıklanan gerekçe ışığında mahkememizin 16.05.2014 tarihli beraat kararının yerinde olduğu," şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde olduğu gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.02.2016 tarihli ve 49544 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 295-1408 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Yargıtay 2. Ceza Dairesine iade edilmiş, Yargıtay 2. Ceza Dairesince, mahkemece verilen kararın direnme kararı niteliğinde olmadığı, yeni hüküm olduğu değerlendirilerek yapılan inceleme sonucunda, 25.01.2017 tarih ve 277-769 sayı ile;

"Bozma kararımızda belirtildiği üzere, fiilin suç oluşturmaması nedeniyle derhal beraat kararı verilmesi dışında, delillerin takdir ve tayini gereken durumlarda sanığın sorgusu yapılıp savunması saptanmadan beraat kararı verilemeyeceği gözetilmeden, 5271 sayılı CMK'nın 193/son maddesine yanlış anlam verilerek anılan Kanun'un 191 ve 147. maddeleri gereğince sanığın sorgusu yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 31.03.2017 tarih ve 93-211 sayı ile; "...Katılan ... yetkililerince düzenlenen tespit tutanağında, sanığın abonesiz, perakende satış sözleşmesi yapmadan elektrik kullandığı ve kullanılan elektriğin sayaçtan geçtiği yazılıdır. Dava açan iddianamede de sanığın abone olmadan elektrik kullandığı ve borcunu ödemediği ileri sürülmüştür. Dolayısıyla sanığın sayaca müdahale ettiği veya ölçümün eksik yapılması için davranışta bulunduğu ileri sürülmediği gibi yargılama aşamasında da katılan ... ve iddia makamı tarafından sayaca müdahale edildiği ileri sürülmemiştir. Karşılıksız yararlanma suçunu düzenleyen TCK'nın 163/3. maddesi yürürlüğe girmeden önce sayaca müdahale edilerek veya sayaç dışından elektrik kullanılması hırsızlık suçu olarak nitelendirilir ve mahkûmiyet kararı verilirdi. Bu yolda ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararlarda dahi suçun oluşması için sayaç dışından veya sayaca müdahale edilerek elektrik kullanılması gerekmektedir. Dosyamızda sanığın sayaç dışından veya sayaca müdahale ederek elektrik kullandığı ileri sürülmediği gibi abonesiz elektrik kullanımının, karşılıksız yararlanma suçunun maddi unsuru olarak kabul edilemeyeceği," gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın sorgusu yapılıp savunması saptanmadan önceki hükümlerde olduğu gibi beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.10.2018 tarihli ve 34595 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 03.12.2018 tarih ve 6302-14634 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sorgusu yapılmadan beraat kararı verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanığa bozma kararı ve duruşma günü davetiyesinin tebliğ edildiği, sanığın tebliğe rağmen duruşmaya gelmemesi üzerine sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'un 326. maddesinin ikinci fıkrasına göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafinin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin birinci fıkrasında da yer verilmiş olup anılan bu Kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini ileri sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin üçüncü fıkrasına göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı, sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Mersin 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.03.2017 tarihli ve 93-211 sayılı direnme kararına konu hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.