Esas No: 2016/19160
Karar No: 2018/8916
Karar Tarihi: 24.09.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/19160 E.  ,  2018/8916 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile aralarında akdedilmiş olan abonelik sözleşmesi gereğince tarafından haksız şekilde kesilen kayıp kaçak bedilinin iadesi için ......müracaat ettiğini, bu müracaatı neticesinde tarafından haksız suretle kesilen kayıp kaçak bedellerinin iadesine karar verildiğini, davalı şirketin bu karara karşı.... yapmış olduğu itirazın reddedildiğini, ancak bahsi geçen hakem heyeti kararında ve mahkeme kararında tarafından haksız suretle kesilen ve iadesine karar verilen kayıp kaçak bedelinin miktarı belirtilmediği için bu kararın icra edilebilirliğinin bulunmadığını, bunun üzerine davalı şirkete müracaat ederek tarafından haksız suretle kesilen kayıp kaçak bedelinin geriye dönük 10 yıllık miktarının faizi ile birlikte kendisine bildirilmesini talep ettiğini, ancak davalı kurumun mahkeme talebini reddettiğini, bu aşamada davalı kuruma karşı kayıp kaçak bedellerin iadesi maksadı ile açılabilecek davanın, miktarın belli olmaması sebebi ile reddedilme ihtimali bulunduğunu ve bu durumda da kendisi aleyhine yargılama gideri, vekalet ücreti vs. masraflar yüklenebileceğini ve mağdur olabileceğini, bu itibarla somut bilgi ve belge olmadan dava açılması ve red olması halinde kendisi aleyhine külfet olmaması için, ..... Heyeti'nin 2012/316 esas sayılı kararının karar tarihinden geriye doğru 10 yıllık süre içinde yapılan kayıp kaçak kesintilerini gösteren belgelerin tarafına verilmesine, ayrıca dava tarihi itibariyle kaçak kayıp bedeli kesilmemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, öncelikli olarak davanın husumetten reddini talep ettiklerini, bu taleplerinin reddi halinde davanın perakende satış şirketine ihbarını ve davanın esastan da reddine karar verilmesini istemiştir.

.....

Mahkemece; 1-Davacı tarafın muarazanın giderilmesi ile davalı kurum tarafından ..... heyetinin 22/05/2012 tarih 2012/316 karar sayılı kararından itibaren geriye dönük 10 yılı kapsar mahiyette tüm kayıp kaçak bedellerinin davacı tarafa bildirilmesi Yönündeki talebi bakımından davacının hukuki yararı bulunmadığından reddine, 2-Davacı tarafından dava tarihi itibariyle kayıp kaçak bedeli kesilmemesine ilişkin talebi bakımından mahkememizce idareyi işlem yapmaya zorlayıcı emir ve talimat verilemeyeceğinden talebin reddine, karar verilmiş; hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1) Dava,elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp kaçak vb. bedellerin istirdadı ve muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir.

Eldeki uyuşmazlıkta; taraflar arasında akdedilen abonelik sözleşmesi gereğince davacıdan yapılan kayıp kaçak bedeli kesintilerini gösterir belge ve dokümlerin davacı tarafa verilmesi isteminin yanında, dava tarihi itibariyle davalı kurum tarafından ileriye dönük olarak bu bedellerin alınmamasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının talepleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının dava tarihi itibariyle kendisinden bir daha kayıp kaçak kesintisi yapılmaması konusunda taraflar arasında yaratılmış bir muaraza(çekişme) bulunduğu açıktır.

Hukuk Genel Kurulunun 29.09.2004 tarih, 2004/13-417 E.-2004/442 K.sayılı ilamında da açıklandığı üzere; muarazanın men'i(çekişmenin önlenmesi) davaları, usul hukuku anlamında tespit değil, eda davası niteliğindedir. Bu tür davalarda hem muarazanın(çekişmenin) varlığının tespiti ve hem de onun önlenmesi(men'i) talep edilir.

Bu durumda, davacı sözleşme ilişkisinde ileriye dönük muaraza (çekişme) bulunduğunu ileri sürdüğüne göre davacının dava açmakta hukuki yararının bulunduğu açıktır. Mahkemece bu gözetilmemiş olması usul ve yasaya uygun görülmemiştir.

2) Bundan ayrı olarak, kayıp-kaçak bedeli ile dağıtım-iletim bedeli sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedelleri hakkında 17.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı kanun öncesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ..... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde .... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin .... sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ..... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup,eldeki davada dava konusu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ..... Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

./..

-3-

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ..... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca, mahkemece; davacının dava açmakta hukuki yararının bulunduğu gözetilerek, dava tarihinden sonra 17.06.2016 tarihli ..... yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun ile değişik 6446 sayılı Kanun hükümleri de dikkate alınmak suretiyle davacının istemi hakkında, davanın esasına girilerek oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.09.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

....