Esas No: 2014/9938
Karar No: 2017/5871
Karar Tarihi: 23.11.2017

**14. Ceza Dairesi         2014/9938 E.  ,  2017/5871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı (üç kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (üç kez)

HÜKÜM : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat

(üç kez), diğer atılı suçtan mahkumiyet (üç kez)

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında katılan mağdur ...'ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii ile katılan mağdur ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında katılan mağdurlar ... ile ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan (iki kez) kurulan hükümlerin incelenmesinde,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdur çocukların, aşamalardaki ayrıntılı beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın, kendilerine yönelik bir takım cinsel içerikli konuşmalar yaptıktan sonra bacaklarına ve cinsel organlarına dokunmak istediği, mağdurların engel olması ve elini iteklemeleri üzerine dokunamadığı, buna göre eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, suçların tamamlandığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (üç kez) kurulan beraat hükümlerine yönelik incelemede;

Tüm dosya kapsamına göre sanığın, olay tarihlerinde okula gitmek için erken saatlerde yola çıkan mağdurların yanına gelerek, gidecekleri yere bırakmayı teklif ettikten sonra rızaları dahilinde aracına aldığı, sonrasında gidecekleri okul istikametinde bir süre götürdükten sonra araçtan inmek isteyen mağdurları indirmeyip bir süre tuttuğu, ardından okul yakınında bıraktığı gözetilerek, eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu ve 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşerek yazılı şekilde hükümler tesisi,

Kanuna aykırı, katılan mağdurlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.11.2017 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler yönünden üye ...'ın sanığın, mağdurlara yönelik alıkoyma eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 109/2. maddesindeki suçu oluşturduğu şeklindeki karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre her üç mağdurun 15-18 yaş grubu içerisinde bulundukları, kamyoneti ile pazarcılık yapan sanığın okula gitmek için erken saatlerde yola çıkan ve otobüs durağında bekleyen mağdurlara farklı zamanlarda yaklaşarak saati ve nereye gideceklerini sorduğu, güven oluşturup gidecekleri yere ve okula bırakabileceğini söyleyerek ikna edip aracına aldıktan sonra basit cinsel istismarda bulunduğu veya buna teşebbüs ettiği sabittir. Sayın çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı sanığın açıklanan eylemlerinin vasıflandırılmasına ilişkindir.

5237 sayılı TCK.nın "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

...f) Çocuğa karşı ,

...İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır...

...(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır" hükmüne yer verilmiştir.

Kişilerin isteklerini ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, 2. fıkrasında, suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilerek, failin iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür.

Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eyleminin cebir, tehdit veya hile ile gerçekleşmesi halinde 109/2. maddedeki suçun oluşacağından kuşku yoktur. Cebir, tehdit veya hile olmaması halinde eylemin birinci fıkradaki suçu oluşturması için eylemin hukuka aykırı olarak işlenmesi gerekmektedir. TCK'nun 26/2. maddesi "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır. Somut olayımızda 15 yaşından büyük oldukları anlaşılan mağdurların rızalarının geçerli olduğu uygulama ve doktirin tarafından kabul edilmektedir. Bu açıklamalar karşısında mağdurların rızaları ile sanığın aracına bindiklerinin kabulü halinde, sayın çoğunluğun görüşünün aksine eylem suç oluşturmaz.

Somut olayda, kamyoneti ile pazarcılık yapan sanığın okula gitmek için erken saatlerde yola çıkan ve otobüs durağında bekleyen mağdurlara farklı zamanlarda yaklaşarak saati ve nereye gideceklerini sorduğu, güven oluşturup gidecekleri yere ve okula bırakabileceğini söylediği, gerçek amacını da gizleyip kandırarak aracına aldığı, cinsel istismarda bulunma amacında olduğunu öğrenen mağdurların inmek istemelerine rağmen indirmeyip, binili olduğu aracın gücü ile bir süre daha götürerek cinsel eylemde bulunduğu anlaşılmaktadır. Mağdurların yaşları, içinde bulundukları ortam, sanığın ikna için kullandığı söz ve davranışlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerinin hile boyutuna vardığı, hile ile mağdurları araca bindirildikleri, sonrasında inmek istemelerine rağmen araç gücü ile ve zorla bir süre daha götürüldükleri görülmektedir. Açıklanan sebeplerle sanığın eyleminin TCK.nın 109/2, 109/3-f ve 109/5.maddelerine uyan nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kanaatine vardığımızdan, sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.