Esas No: 2022/26817
Karar No: 2023/492
Karar Tarihi: 14.02.2023

**3. Ceza Dairesi         2022/26817 E.  ,  2023/492 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesinin TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 39/1-2.c, 62/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararının CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak; CMK'nın 223/2-e uyarınca beraatine dair kararlar

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

1) Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik T.C. ... ve TBMM Başkanlığı vekillerinin; Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik T.C. ... vekilinin; Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik TBMM Başkanlığı vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından katılanlar T.C. ... ve TBMM Başkanlığı'nın, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu bakımından katılan T.C. Cumhurbaşkanlığının, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu bakımından TBMM Başkanlığının doğrudan zarar gören sıfatları ve davaya katılma hakları bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK'nın 298 inci maddesi uyarınca REDDİNE,

II-) Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik diğer temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

A-) Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve somut darbe teşebbüsü:

Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve

... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna

silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37 nci maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309 uncu maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle

eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309 uncu md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 inci ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3 üncü maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30 uncu maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.

B-) Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sanığın sübutu kabul edilen dosyaya konu eylemleri:

15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde meydana gelen darbe girişimi kapsamında, Kars merkezde 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında Tugay Komutanı Tuğgeneral A.A. başkanlığında darbe teşebbüsüne ilişkin koordine toplantısı yapıldığı, sözde darbe teşebbüsünü nihai amaca ulaştırmak için 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına bağlı askerler tarafından Tank, GZPT, ZPT, ZTT ve Ünimorg tipi askeri araçlar ile; il emniyet müdürlüğü, çevik kuvvet şube müdürlüğü, bölge trafik şube müdürlüğü ve valiliğin kuşatılıp işgal edilmek istendiği, il merkezine gelen yollar ve il merkezindeki bir kısım kavşakların ulaşıma kapatıldığı, sivil araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, bir kısım kamu görevlisinin derdest edilmek istendiği, belediye binasının kuşatılarak sözde sıkıyönetim ilanına ilişkin anons yapıldığı, darbe girişimine tepki gösteren vatandaşların dağıtılması amacıyla havaya ateş açıldığı,

Sanığın olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığında Astsubay olarak görev yaptığı, kışlaya gelip bölük binasına gittiğinde Tabur Komutan Vekili Binbaşı M.İ.'nin bölük komutanları ile toplantı yaptığını duyduğu, sanığın evine giderek istirahate ayrıldığı, saat 23:00 sıralarında Yüzbaşı C.S.Ü'nün sanığı telefon ile arayıp “alarm verildi hemen kışlaya gel” dediği, sanığın kışlaya geçerek odasında üzerini değiştirirken saat 23:20 civarında televizyonu açtığında İstanbul köprüsünün tanklar tarafından kapatıldığını gördüğü, bunun üzerine darbe yapıldığını öğrendiği, üstünü değiştikten sonra toplanılan alana gittiği, burada Binbaşı M.İ.’nin tüm taburu toplayarak “alarm var herkes dışarıya çıkacak” dediği, sanığın Bölük Komutanı C.S.Ü., Astsubay M.D. ve Uzman Çavuş A.Ç.'yi telefon ile arayıp hepsine “darbe oluyor, bölük askerlerimizi alandan aldım bölük garajına gidiyorum siz de darbeye çıkmayın garaja gelin” dediği, garajda beklerken askerleri sıraya soktuğu sırada yanında C.S.Ü., M.D., A.Ç.’nin de bulunduğu, saat 03:00 civarında havanın soğuması ile askerler üşüdüğü için askerlere “üşüyen araçlara geçip otursun” dediği, sanık ve diğer rütbelilerin garajda bulanan tek odada oturup ... içtiği, bu odada C.S.Ü, M.D., Yüzbaşı F., Astsubay T. ve tank bölüğünden birkaç uzman çavuşun bulunduğu, saat 03:00 gibi sanığın eşini aradığı, eşiyle konuştuktan sonra saat 03:15 gibi cep telefonundan Yarbay H.D.’nin aradığı, sanığa “Neredesiniz, dışarıda neler oluyor? Haberin olursa bana söyle, dışarıya bakabilirsen bana söyle!” dediği, sanığın cevaben dışarıya çıkamayacağımı söylediği, saat 03:30 sıralarında C.S.Ü, M.D., Yüzbaşı F., Astsubay T. ve sanığın haberleri izlemek için tabur binasına geçtikleri, burada televizyondan haberleri izledikleri, haberlerde Ankara’da TBMM'nin bombalandığını, İstanbul'da sivillere ateş açıldığını ve köprülerin kapatıldığını gördükleri, sanık C.S.Ü. ve H.D.'nin beyanlarından anlaşılacağı üzere; sanığın C.S. Ü.'e Tabur komutanı H.D.’nin kendisini aradığını söyleyerek telefonu C.S.Ü'ye gösterdiği ve “telefonu açayım mı?” diye sorduğu, C.S.Ü'nün de “hayır” dediği, yaklaşık 30 dakika sonra H.D.’nin sanığı tekrar aradığı, sanığın H.D.’nin üs bölgesinde olduğunu bildiğini, bu olaylar ile alakasının olmadığını söylediği, C.S.Ü'nün de bunun üzerine telefonu açmasını söylediği, sanığın H.D. ile telefonda görüştükten sonra C.S.Ü'ye sivil kıyafetle dışarıya çıkacağını, dışarıda ne olduğuna bakacağını, H.D.’nin kendisine sivil olarak dışarıya çıkıp emri altındaki birliklerin çekilip çekilmediği, durumlarının ne olduğuna bakması emrini verdiğini söylediği, C.S.Ü'nün de kendisine “dışarısı tehlikeli olabilir, tek başına gitme ben de yanında geleyim, dışarıda neler olduğunu görmek istiyorum.” dediği, bunun üzerine yaya olarak nizamiyeden çıkıp ve sanığa ait olan ve otoparkta duran sivil beyaz Nissan Qashqai araç ile kışla dışına çıktıkları, yolda tugay önünden geçerken yol kenarında askeri araçlar ve personeli beklemekte olduğu, yine C.S.Ü'nün beyanından anlaşılacağı üzere; sanığın C.S.Ü'ye askerlerin yanında tabur komutanı H.D.’yi görür gibi olduğunu söylediği, araçla şehir içine girmeden arka yollardan dolanarak Tekzen isimli iş yerinin yanındaki köprüden geçerek şehre doğru girdikleri, köprünün orada büyük bir duvarın dibine aracı park ederek indikleri, sanığın “Ben duruma bakıp geleyim.” dediği, C.S.Ü'nün “emniyetin yanına gitmeyelim.” dediği, sanığın da “sen arabada bekle, ben emniyetin önüne bakıp geleceğim.” dediği ve arabanın yanından uzaklaştığı, yaklaşık 10-15 dk sonra geriye geldiği ve C.S.Ü.'ye bir binbaşının tutuklandığını tanıdık bir polisten duyduğunu söylediği, araçla birlikte kışlaya döndükleri, kışlaya dönerken yolda araç içerisinde sanığın telefonla H.D.'yi aradığı ve “emniyetin önünde askeri birlik yok boş” dediği, ardından birlikte kışlaya döndükleri ikame olunup usulünce tartışılan delillere uygun biçimde kabul edildiği anlaşılmaktadır.

C-) Hukuki açıklamalar ve somut olay çerçevesinde hükmün incelenmesi:

Sanığa müsnet suçun unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince;

Yapılan yargılama neticesinde hukuka uygun olarak elde edilen ve mahallinde usulünce tartışılan delillere dayanılarak ulaşılan vicdani kanaate göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan darbe teşebbüsünden olay günü ortaya koyduğu davranışlar itibariyle önceden haberdar olduğu, doğrudan planlama ve organizasyon içinde yer alarak Anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı nitelikte deliller elde edilemeyen sanığın atılı suçları işlediği sabit olmadığından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamakla, sanık müdafii, Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile katılanlar T.C. ... ve TBMM Başkanlığı vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304 üncü maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.02.2023 tarihinde karar verildi.