Esas No: 2023/4070
Karar No: 2023/7624
Karar Tarihi: 22.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/4070 E.  ,  2023/7624 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/338 E., 2022/440 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.10.2019 tarihli ve 2019/284 Esas, 2019/425 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (d) bentleri, 35 inci maddenin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.10.2019 tarihli ve 2019/284 Esas, 2019/425 Karar sayılı kararının sanık müdafii, katılan mağdure vekili, o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.04.2022 tarihli ve 2021/11535 Esas, 2022/3683 Karar sayılı kararı ile "Mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, sanık savunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın ölen sanık ...'in tamamlanmış eylemine iştirak ettiği gözetilerek eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 102/2-3d, 43. maddeleri gereği mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.12.2022 tarihli ve 2022/338 Esas, 2022/440 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 10 yıl 11ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.03.2023 tarihli ve 9-2023/24149 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, tanıkların olay anına ilişkin görgülerinin olmadığına, bazı tanıkların katılan mağdure ve sanıkların diskoda samimi göründüklerini ve beraberce çıktıklarını beyan ettiklerine, katılan mağdurenin rızasının bulunduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Cezanın üst sınırdan ve indirim maddesi uygulanmadan verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''Katılan ile sanıkların suç tarihinde aynı otelde müşteri olarak bulundukları, otel diskosunda tanıştıktan sonra dans edip eğlendikleri, daha sonra diskodan birlikte ayrıldıkları, asansör ile otelin üst katlarına birlikte çıktıkları, sanıkların katılanın kollarından tutup zorla bağırmasına fırsat vermeden onu kendi odalarına götürdükleri, önce sanık ...'in katılana cinsel saldırıda bulunup ilişkiye girdiği, daha sonra sanık ...'in ters ilişkiye girmeye çalıştığı, ereksiyon halinde olamadığı için ilişkiye giremediği, yanından ayrılmalarını fırsat bilen katılanın alt tarafı çıplak vaziyette odadan kaçarak tanık ... ...'den yardım istediği, birlikte otelin resepsiyonuna giderek tanık ...'den yardım istedikleri, tanık ...'un jandarmayı çağırması üzerine, olayın bu şekilde tespit edildiği, ... Adli Tıp Grup Başkanlığı Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından tanzim edilen 12/06/2019 tarihli rapora göre, mağdure ...'un yapılan muayenesinde vücudunda herhangi bir harici patolojik bulgu gözlenmediği, depresit belirtiler tespit edildiği, kesin tanı ve tedavi için psikiyatri uzmanına sevk edildiği, yapılan psikiyatrik muayenesinde ansiyete ve depresyon bulguları tespit edildiği ve şahsın vajinal bölgesinde steril boğaz kültürü çubuğuyla alınan vajinal sürüntü örneğinde canlı ve cansız sperm hücreleri tespit edildiği, son 24 saat içerisinde cinsel ilişkide bulunduğu, kalıcı psikolojik rahatsızlığının olup olmadığı hususunda olay tarihinden 6 ay sonra muayene bulgularından sonra sonuç bildirileceği, anal yönden herhangi bir kendisine yönelik cinsel ilişki ifade etmediğinden anal muayene yapılmadığı, katılan ve sanıkların kaldıkları olayın meydana geldiği ... ili, ... İlçesi, ... Köyü ... otelde mahkeme heyeti tarafından keşif yapıldığı, olay yerinde asansör ile disko giriş kapısı arasında 50 metre mesafe bulunduğu, 6. katta asasörden katlardaki ara koridorların ve ara koridordan asansörün iç kısmının rahatlıkla görülebildiği, koridorun sağında ve solunda odaların bulunduğu, asansörle sanıkların kaldığı oda arasındaki mesafenin 50 metre olduğu, otelin katlarında ve asansörde güvenlik kamerası bulunmadığı hususlarının tespit edildiği, asansör ve odaların durumuna ilişkin fotoğraflar bilirkişi ... ... ... tarafından 27/02/2013 tarihli Bilirkişi Raporu ile dosyaya sunulduğu, sanıkların savunmalarında üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmedikleri, katılanın rızası ile ilişkiye girdiklerini söyledikleri anlaşılan ve oluşun yukarda anlatıldığı şekilde gerçekleştiği kabul edilen maddi olayda;

Olay öncesinde tanımadığı sanık ... ile arasında dosyaya yansıyan herhangi bir husumet bulunmayan mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları ve katılanın beyanıyla uyumlu tanıklar ... ve ...'un ifadeleri, olayın ortaya çıkış şekli ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, usul ve yasaya uygun bulunarak uyulmasına karar verilen Yargıtay 9.Ceza Dairesi 20/04/2022 tarih, 2021/11535 Esas, 2022/3683 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi sanık ...'nın ölen sanık ...'in tamamlanmış organ sokmak suretiyle cinsel saldırı eylemine iştirak ettiği ve kendisinin de organ sokmaya teşebbüs ederek atılı suçu zincirleme şekilde işlediği anlaşılmakla sanığın 5237 sayılı TCK’nın 102/2-3d, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Her ne kadar Dairemizin 20.04.2022 tarihli ve 2021/11535 Esas, 2022/3683 Karar sayılı kararı ile ''Mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, sanık savunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın ölen sanık ...'in tamamlanmış eylemine iştirak ettiği gözetilerek eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 102/2-3d, 43. maddeleri gereği mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiş ise de Dairemizce benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2022 gün 2021/271 Esas, 2022/810 Karar sayılı ilâmı da nazara alındığında

sanığın 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında müşterek fail sıfatıyla hareket ettiği gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince cezalandırılması gerekirken ayrıca ölü sanık ...'le birbirlerinin fillerine iştirak ettikleri gerekçesiyle aynı nedene dayalı mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile artırım yapılması, usul ve kanuna aykırı olup temyiz itirazları yerinde görülmüştür.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.12.2022 tarihli ve 2022/338 Esas, 2022/440 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin

temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.11.2023 tarihinde karar verildi.