Esas No: 2015/1604
Karar No: 2016/713
Karar Tarihi: 26.01.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/1604 E.  ,  2016/713 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen elektrik aboneliğinden kaynaklanan istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı dava dilekçesinde; davalı şirketin.... no.lu elektrik abonesi olduğunu, kullandığı elektrik sayacının 08/09/2011- 22/12/2011 tarihleri arasında arızalı olduğu ve tüketim kaydetmediği gerekçesi ile davalı kurum tarafından 2012/8. dönemi için önce 6.147,20 TL, daha sonra bu hesabın hatalı olduğu bildirilerek 14.610,20 TL borç tahakkuk ettirildiğini ve kendisinin bu bedeli cebri icra tehdidi altında ödediğini, ancak kurumun yaptığı hesabın hatalı olduğunu, kaldı ki sayacın arızalı olmasının ya da eksik tüketim kaydetmesinden dolayı sorumluluğun davalı kuruma ait olup kendisine kusur izafe edilmeyeceğini, bununla birlikte davalı şirketin, tahsil ettiği faturalarda açıkça gösterilmemesine rağmen fatura bedellerine dahil edilmek sureti ile kendisinden kayıp kaçak bedeli tahsil ettiğini belirterek, ödediği ek tahakkuk bedeli ile kayıp kaçak bedeli olmak üzere toplam 12.000 TL'nin davalı kurumdan tahsiline ve ödemiş olduğu faturaların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının kullandığı sayacın "ekran okunamaması" arızası nedeni ile 20/12/2011 tarihinde değiştirildiğini, arıza döneminin başlangıcı olan 07/06/2011 tarihinden itibaren sayacın 07/09/2011 tarihine kadar toplam 3 KWH endeks kaydettiği, 2011/10.11.12. aylarda ise hiç tüketim kaydetmediğinin tespit edildiğini, bunun üzerine sayacın endeks kaydetmediği bu dönem için, sayaç değiştirildikten sonraki muntazam dönem aralığındaki ortalama tüketim esas alınarak tahakkuk yapıldığını ve hesaplamanın yönetmelik hükümlerine uygun olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacı taraf lehine 3.426,64 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ve kayıp kaçak bedeli talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava; davacının, elektrik sayacının doğru tüketim kaydetmediği dönem için davalı kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek tahakkuk bedeli ile yine fatura bedelleri içerisinde tahsil edilen kayıp kaçak belinin iadesi istemine ilişkindir.

Bu noktada taraflar arasındaki uyuşmazlık ise; davacı tarafa ait sayacın, kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde, davalı tarafından tanzim olunan ek tahakkuktan ve yine fatura bedelleri içerisinde tahsil edilmiş olan kayıp kaçak bedellerinden davacının sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

....ri Yönetmeliği’nin, “Sayacın doğru tüketim kaydetmemesi” başlıklı 20 maddesi; “...sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde, varsa müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, sayaç çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak hesaplama yapılır ve fark tahakkuk ettirilir.” hükmünü içermektedir.

Somut olay tetkik edildiğinde; davalı tarafından yapılan kontroller neticesinde davacı sayacının arızalı olması nedeniyle doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edildiği, bunun üzerine davalı tarafından ek tahakkuk tanzim olunduğu, davacı tarafından dava konusu bedelin ödendikten sonra iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında elektrik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 30/11/2013 tarihli ilk bilirkişi raporunda; sayacın doğru tüketim kaydetmediği anlaşılan ihtilaflı dönemin 2011 yılı 5-6-7-8-9-10-11. ayları olduğunu, kurumun hesaplama yöntemi olan sağlam sayaç takıldıktan sonraki iki ayın tüketim ortalaması üzerinde yapılan hesabın doğru olduğu ancak konunun yargıya intikal etmesi nedeni ile daha geniş bir dönem esas alınarak hesap yapılmasını daha sağlıklı sonuç vereceği ve buna göre 2010 ve 2012 yılının aynı aylarına (ihtilaflı dönem olan 5-6-7-8-9-10-11. ay) ilişikin günlük ortalama tüketim miktarı üzerinden hesaplama yapıldığını ve sonuç olarak davacının davalı kuruma borcunun 13.271,40 TL olduğu ve davacının davalı kurumdan 2.284,84 TL alacağı bulunduğu istirdat talebinde bulunabileceği, davacı kurumun yazı cevabına göre 2011 nisan ila 2013 mart ayları arasında davacıdan tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin 2.626,64 TL olduğunun bildirildiği ancak kayıp kaçak bedelinin iadesi konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu ve bu nedenle ayrıca bir hesaplama yapılmadığı belirtilmiştir.

Tarafların itirazı üzerine alınan 16/06/2014 tarihli ve YTÜ Elektrik Müh. Böl. Öğrt. Üyesi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise; sayacın tüketim kaydetmediği 07/06/2011-22/12/2011 dönemi için yapılacak ek tahakkuk hesabında, sayacın arızalı dönemden önceki sağlıklı ölçümleri (04/06/2010-08/12/2010 arası) ile arızalı sayacın değişiminden sonraki sağlıklı ölçümlerin (22/12/2011-03/02/2012 arası) her ikisinin ortalaması esas alınmak sureti ile hesap yapıldığı ve buna göre davacını davalı kurumdan alacağının 3.426,64 TL olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece ikinci bilirkişi raporu esas alınmak sureti ile hüküm kurulmuştur. Oysa bu haliyle bilirkişi raporları arasında hesap ve miktar yönünden farklılık ve açık çelişki bulunmaktadır.

Kural olarak, bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez. (HMK 266.md vd.)

Somut olayda; mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Bununla birlikte hükme esas alınan bilirkişi raporunda; çekişmeli dönem tüketim bedelinin hesaplanması için sayacın arızalı dönemden önceki sağlıklı ölçümleri ile arızalı sayacın değişiminden sonraki sağlıklı ölçümlerin her ikisinin ortalaması esas alınmak sureti ile hesaplama yapılmış ise de; Yönetmelik uyarınca ek tahakkuk bedeli hesabının, öncelikle, varsa müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, sayaç çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiği kuşkusuzdur. Buna göre, hükme esas alınan bilirkişi raporunun.. Yönetmeliği'ne aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 20.maddesinde açıklanan yönteme göre davacının sorumlu tutulabileceği ek tahakkuk bedelinin belirlenmesi için, önceki bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri giderecek ve denetime elverişli yeni bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Değerlendirilmesi gereken diğer husus davacının fatura bedelleri içerisinde tahsil edildiği belirtilen kayıp kaçak bedeli istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21/05/2014 gün, 2013/7-2454 Esas- 2014/679 Karar sayılı kararında; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı; öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, ....Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, ..Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı, gerekçeleriyle; elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı, diğer bir ifadeyle kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Dairemizce de, anılan Genel Kurul kararındaki ilkeler benimsenerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir....Hukuk Dairesi Dairesi'nin 20/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas- 2014/13588 Karar ile 03/11/2014 tarih ve 2014/7083 Esas- 2014/14256 Karar sayılı kararları )

Elektrik dağıtım şirketlerinin ... kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayi, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirmektedir. Anayasamızın 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı düzenlenmiştir. Nitekim, elektrik faturalarına yansıtılan ... payınında kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmektedir. ....Kanunun temel ilkeleri çerçevesinde amaçlanan hususun; 1 kw elektrik enerjisinin kullanıcılara ulaşıncaya kadar ki

maliyet ve kâr payı olup; aksine, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmemiştir. ... kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca... Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmemektedir.

Hâl böyle olunca; mahkemece, öncelikle davacı tarafa,kayıp kaçak bedellerine ilişin talebinin hangi faturalara (hangi döneme) ilişkin olduğu açıklattırıldıktan sonra, yukarıda açıklanan ilkeler gereğince kayıp-kaçak, bedelinin davalı taraftan tahsil edilemeyeceği kabul edilip, bu hususta itiraz edildiği de göz önüne alınarak davacının alacağının hesaplanması amacıyla borç dökümü ve faturalar incelenerek Yargıtay denetimine açık ve bilimsel verilere uygun şekilde, bilirkişiden alınacak rapor doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde istemin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 26.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.