Esas No: 2016/10857
Karar No: 2017/1723
Karar Tarihi: 05.04.2017

**(Kapatılan)21. Ceza Dairesi         2016/10857 E.  ,  2017/1723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre de "...usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.",

5271 sayılı CMK’nun birinci kitap dördüncü kısmında, altı bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Ancak ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile “arama ve elkoyma” gibi koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere bir çok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'dur. 213 sayılı Kanun'un 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Kanun'un 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

a)Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

b) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır."

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK’nun 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.

VUK'nun 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun'un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 tarih ve 2005/144 Esas, 2005/150 Karar sayılı, 17.11.2009 tarih ve 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar sayılı kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olay değerlendirildiğinde;

Türkan Petrol Nak. Tur. İnş. San ve Tic. Ltd. Şti ünvanlı AKPET bayisinin sahipleri olan ... ve Şahin Türkan'ın benzin istasyonunda kaçak motorin sattıklarına dair duyum alınması üzerine yapılan soruşturma kapsamında, 30.05.2007 tarihinde işyerinin arka bölümünde tankerlerden aktarım yapıldığı tespit edilerek tankerlere el konulup şoförler hakkında işlem yapıldığı, takibe devam edilirken Hüsamettin Öner'e ait faturaların işyerinde satışı yapılan kaçak motorinlere karşılık düzenlendiğinin belirlendiği, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 13.06.2007 tarihli yazılarına istinaden EPDK ile yapılan planlı kontrol programı dahilinde 14.06.2007 tarihinde işyerine gidildiği, Markır cihazı ile yapılan kotrolde 4 adet tankın içerisinde bozuk motorin olduğunun tespit edildiği, yukarıda izah edildiği şekilde işyerinde farklı firmalara ait bozuk motorin satışları için yabancı araçlara kesilen fatura, irsaliye vb. belgelere el konulması amacıyla Mucur Cumhuriyet Başsavcılığından arama kararı talep edildiği, Mucur Sulh Ceza Mahkemesinin 14.06.2007 tarih ve 2007/123 sayılı arama kararına istinaden sanık ...'ye ait işyerine gelindiği, çeşitli mükelleflere ait düzenlenmiş (kullanılmış/kullanılmamış) fatura ve koçanları, irsaliye ve alım satıma dair hesapların tutulduğu defterler ile veresiye satış senetleri ele geçirilmiştir. Ele geçirilen belgelerin incelenmek üzere Vergi Dairesi Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler ve mükellefin tarh dosyası üzerinden yapılan incelemeler sonucunda inceleme raporları düzenlenip, dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine de, 02.08.2010 tarihli iddianame ile 2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek, 2005, 2006 ve 2007 takvim yıllarında defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydetmek suçlarından kamu davası açılmıştır.

Emniyet görevlileri tarafından, sanığın VUK'nun 359. madde kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi, diğer bir ifade ile Cumhuriyet başsavcılığının, yetkili sulh ceza hâkiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların arama işlemini gerçekleştirmesi gerekirdi.

Bir başka anlatımla, genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nun 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilir. Ancak somut olayda; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı görevlilerince sanığın VUK’nun 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura düzenlediği en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nun 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırı olup bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nun 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir.

Dosya içeriğine göre: hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümleri gözetilmeden, dolayısıyla hukuka aykırı arama ve el koyma sonucunda elde edilen delillere dayanarak düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Bu itibarla; kendisine ait bir ikrarı da bulunmayan sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1-Sanık ...'ın hissesini 03.01.2008 tarihinde .... isimli şahsa devrederek şirketten ayrıldığı dosya kapsamından anlaşılmakla; 2008 yılının ilk üç gününde bu sanık tarafından fatura düzenlendiğine dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı gözetilmeksizin ve yüklenen suçun ne şekilde gerçekleştiği karar yerinde tartışılmaksızın yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

2-TCK'nun 53/3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden, fıkra'nın tamamını kapsar biçimde yazılı şekilde uygulama yapılması ve 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.