Esas No: 2007/2485
Karar No: 2007/7459
Karar Tarihi: 03.05.2007

**21. Hukuk Dairesi         2007/2485 E.  ,  2007/7459 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Zonguldak 2.İş Mahkemesi

Tarih : 29.11.2006

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava iş kazası sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan davacı işçinin maddi ve manevi  zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin  kabulüne karar verilmiştir.

Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif  ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük brüt geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin  yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar   hesabında   pasif   dönemin  hesaba  dahil  edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.

Mahkemenin davacının zarar hesabında pasif döneminde hesaba dahil edileceğine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda pasif dönem zararının Sosyal Sigortalar Kurumunca sigortalılara bağlanacak azami yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle hesaplama yapıldığı görülmektedir.

Hal böyle olunca hesap raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.

Diğer yandan H.U.M.K.'nun 275. maddesi gereğince hakim tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulur. Davalıdan istenen sürekli işgöremezlik tazminatı olup bunun hesabının ise kesin olarak ancak özel bilgiye haiz bilirkişi tarafından yapılacak inceleme ile tesbit edilebilmesi mümkündür. Hatta tazminatı tesbit için mahkemece seçilecek bilirkişinin özellikte bu tazminatın nitelik ve amacını bilebilecek  hukuki bilgiye ve ayrıca aktüerya kurallarını uygulayabilecek yetenek ve yetişkinliğe sahip olması gerekir. Zira sürekli iş göremezlik tazminatının belirlenmesi işi, ilmi metod ve formüller çerçevesinde çözümlenmesi gerekli hususlardır. Bu nedenle bilirkişi seçilirken bilirkişinin uzman, yani görüşüne başvurulan konu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi olması üzerinde gereken titizlikle durulmalıdır. Ayrıca bilirkişi seçimine ilişkin ara  kararında seçilen bilirkişinin kimliğinin, uzmanlık durumunun ve diğer gerekli niteliklerinin açıkça belirtilmesi gerekir. Mahkemenin bilirkişi seçimine ilişkin ara kararında bu lazimeye uyulmadığından bilirkişinin uzmanlık durumu ve diğer gerekli nitelikleri taşıyıp taşımadığı anlaşılamamaktadır.

Öte yandan Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda ( tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan geçici iş göremezlik ödeneğinin veya bağlanan sürekli iş göremezlik gelirinin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş   görüşlerindendir.

Somut olayda, 20.11.2006 tarihli  bilirkişi raporunda zarar hesaplaması 08.09.2003 kaza tarihinden itibaren yapıldığından haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için bu dönem içerisinde sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zarardan Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından davacıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin  mahsup edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; sürekli işgöremezlik zararı ve aktüerya hesabı konusunda uzman bir bilirkişi seçmek, bilirkişinin seçimine ilişkin ara kararında seçilen bilirkişinin kimliğini, eğitim ve uzmanlık durumu ile diğer gerekli niteliklerini açıkça belirtmek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak yukarda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılarak sonucuna göre karar vermektir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 03.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.