Esas No: 2010/14818
Karar No: 2011/3742
Karar Tarihi: 04.04.2011

**7. Ceza Dairesi         2010/14818 E.  ,  2011/3742 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 1918 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık ...'ın temyizine göre ve dosyada eksik soruşturma bulunmadığına ... ile ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildikten sonra yapılan incelemede;

Karar tarihi itibariyle eksik nispi vekalet ücreti ve nispi harç tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,

1- Karar yerinde dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin pek fahiş olması nedeniyle temel cezanın artırılmasında 1918 sayılı Yasanın 33/son maddesi yerine, uygulama yeri bulunmayan anılan Yasanın 25/3.maddesi gereğince artırım yapılması,

2- Hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmediği halde maktu vekalet ücreti tayini,

3- 5275 sayılı Yasanın 122.maddesi ile, 647 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılarak yeni düzenlemeler getirilmiş olup, ödemede acz halinde çevrilip çektirilmesi gereken hapis cezasına hükmedilemeyeceği hususunun düşünülmemesi,

Yasaya aykırı, hükümlü ...'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bozmanın hükmü temyiz etmeyen hükümlü ...'e de sirayet ettirilmesine, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, karar yerinde dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin pek fahiş olması nedeniyle temel cezanın artırılmasında 1918 sayılı Yasanın 33/son maddesinin uygulanmasına, hükmedilen maktu vekalet ücreti ile ödemede acz halinde çevrilip çektirilmesi gereken hapis cezasına ilişkin uygulamanın karardan çıkartılmasına karar verilmek, suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 338 lira nispi temyiz onama harcının hükümlü ...'dan alınmasına, 04.04.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin,

5.fıkrasında,"Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder."

6. fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.”

9.fıkrasında, "Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir."

Hükümleri mevcuttur.

Bu yasal düzenlemeler karşısında, kaçakçılık suçundan açılan kamu davasının niteliğine göre öncelikle kamu zararı kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 3. maddesinde;

"Gümrük vergileri deyimi, ilgili mevzuat uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin tümünü,

Gümrük yükümlülüğü deyimi, yükümlünün gümrük vergilerini ödemesi zorunluluğunu,

İthalat vergileri deyimi, eşyanın ithalinde ödenecek gümrük vergisi ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükleri";

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 2. maddesinde;

"Gümrük vergileri: Gümrük idaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer mali yükümlülükleri" ifade eder, hükümleri bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler karşısında eşyanın yasal yollardan ithali, eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin ödenmesi suretiyle mümkün olmaktadır. Eşyanın yasal olmayan yollardan yurda getirilmesi, yurt içinde alım satıma konu edilmesi halinde ise ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükler ödenmediğinden, yoksun kalınan bu gelirin kamu zararı olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesinin gerekip gerekmediği sorununa gelince;

Kaçakçılık suçlarında kamu zararının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara ve eşyanın cinsine göre değişebilen tür ve oranlardaki vergiler ile mali yükleri sanığın belirlemesi ve kendiliğinden kamu zararını gidermesi olanaklı değildir. Diğer yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9. madde fıkrasının değerlendirilebilmesi için, sanığın kamu zararını derhal giderip gideremeyeceğini hakimin bilmesi ve sonucuna göre kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğini tartışabilmesi gerekmektedir. Bu durumda da kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesi gerektiğinin zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;

Eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamının kamu zararı olduğunun hükümlüye bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9. madde fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, suçtan dolayı kamunun uğradığı zararın giderilmediğinden bahisle ve başka bir gerekçe de gösterilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiğinden, aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.