Esas No: 2021/11322
Karar No: 2022/4933
Karar Tarihi: 13.06.2022

**1. Ceza Dairesi         2021/11322 E.  ,  2022/4933 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Tasarlayarak ve Töre Saikiyle Öldürme; Tasarlayarak Üstsoya Karşı Töre Saikiyle Öldürmeye Teşebbüs; Tasarlayarak Kardeşe Karşı Töre Saikiyle Öldürmeye Teşebbüs; Cebir ve Tehdit Kullanarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma

HÜKÜMLER : 1-Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 15/10/2019 tarih ve 2019/103 E. - 2019/382 K. sayılı ilamı ile;

A- Sanık ... için:

a- Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürme suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a-k, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b- Mağdur ...'yı tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a-k, 35, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına,

c- Maktule yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan 5237 sayılı TCK'nin 109/2, 109/3-a-b, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

d- Mağdur ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCK'nin 109/2, 109/3-a-b, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararı.

B- Sanık ... için:

a- Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürme suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a-k, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b- Mağdur ...'yı Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a-d-k, 35, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,

c- Maktule yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan TCK'nin 109/2, 109/3-a-b, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası,

d- Mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan TCK'nin 109/2, 109/3-a-b, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararı.

C- Sanık ... için:

a- Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye yardım suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a-k, 39, 62, 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b- Mağdur ...'yı tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüse yardım suçundan TCK'nin 82/1-a-d-k, 35, 39, 62, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararı.

2- Bu hükümlerin istinafı üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 26/04/2021 tarih ve 2020/1502 E. 2021/1193 K. sayılı ilamı ile;

A- Sanık ... için:

a- Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürme, maktule ve mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından "istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine" dair kararı.

b- Mağdur ...'yı tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüs suçundan verilen TCK'nin 82/1-a-k, 35, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına ilişkin hükmün, 5271 sayılı CMK'nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak, sanığın aynı suçtan TCK'nin 82/1-a-k, 35, 53. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararı.

B- Sanık ... için:

a- Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürme suçundan, maktule ve mağdura karşı Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan CMK'nin 280/1-a maddesi uyarınca "istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine" dair kararı.

b- Mağdur ...'yı tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüs suçundan verilen TCK'nin 82/1-a-d-k, 35, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına ilişkin hükmün 5271 sayılı CMK'nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak, sanığın aynı suçtan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a-k, 35, 53. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararı.

C- Sanık ... için:

a- Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye yardım suçundan verilen 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a-k, 39, 62, 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin hükmün 5271 sayılı CMK'nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak, TCK'nin 82/1-a-k, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması,

b- Mağdur ...'yı tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüse yardım suçundan verilen TCK'nin 82/1-a-d-k, 35, 39, 62, 53. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına ilişkin hükmün, 5271 sayılı CMK'nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak, sanığın aynı suçtan TCK'nin 82/1-a-d-k, 35, 53. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararı.

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii.

TÜRK MİLLETİ ADINA

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 26/04/2021 tarih ve 2020/1502 Esas, 2021/1193 Karar sayılı kararının sanıklar müdafileri ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 299. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin dosya üzerinden yapılması uygun görülmekle ve sanıklar hakkında hükmedilen hapis cezasının beş yılın üzerinde olması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 286/2-a maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1- Katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin, sanık ...'e suçu bildirmeme suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının, 5271 sayılı CMK'nin 286/2-h maddesi uyarınca kesin olup temyizi kabil olmadığı anlaşılmakla katılan vekilinin bu sanık yönünden temyiz istemlerinin aynı Kanun'un 298. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.

2- Sanıklar ... ve ... hakkında maktul ...'ı nitelikli öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, mağdur ...'yı nitelikli öldürmeye teşebbüse ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, sanık ... hakkında maktul ...'ı nitelikli öldürme, mağdur ...'yı nitelikli öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede;

Tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'in mağdur ... ile ... ili Patnos ilçesinde uzun süreli gayri resmi birliktelik yaşadığı, bu birliktelikten kendi beyanlarına göre 4 müşterek çocuklarının olduğu, bu birliktelikten olan sanık ...'nin beyanlara uygun şekilde yapılan DNA profili karşılaştırmasında mağdur ...'nın sanık ...'nin % 99.99 annesi olabileceğinin tespit edildiği, mağdur ...'nın olay tarihinden yaklaşık 6 ay kadar evvel gönül ilişkisi yaşadığı maktul ... ile birlikte kaçıp Osmaneli ilçesine yerleştikleri, sanık ... ve ...'nin mağdur ve maktulü takip ederek adresini tespit ettikleri, mağdur ...'nın kardeşi olan sanık ...'a her fırsatta ''biz bunları bulduğumuz yerde öldüreceğiz namusumuzu temizleyeceğiz'' dedikleri, HTS kayıtlarına göre olay günü sanıklar ile cep telefon görüşmeleri tespit edilen sanık ...'un, maktul ile mağduru hava almak bahanesi ile dışarı çıkarıp diğer sanıkların beklemekte oldukları Mekece rampası denilen karayolu yanındaki kırsal alana götürdüğü, aracı çalılık bölgeye sokmasının ardından sanık ...'in bıçak ile mağdur ve maktule saldırdığı, sanık ...'nin bu esnada kaçmaması için Bedia'yı tuttuğu, ...'nin de annesini ve maktul ...'ı sopa ile darp ettiği, yine savcılık aşamasında müdafii huzurunda alınan ikrarına göre babası ...'ı bırakıp Bedia'ya saldırdığında kendisinin de maktulü bıçakladığının anlaşıldığı, maktulün kesici delici alet yaralanmasına bağlı kot kırıkları ile birlikte iç organ yaralanması, iç ve dış kanama sonucu vefat ettiği, mağdur ...'nın ise organlarından birinin işlevinin sürekli yitirilmesine ve hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaralandığı olayda;

a- Suçun töre saikiyle işlendiğinin kabulü için sırf toplumda benimsenmiş olan genel bir davranış veya yaşam biçimine aykırı davranılması neticesinde cezalandırmayı görev addedip onun etkisiyle işlenmesinin şart olduğu, failin iradesi üzerindeki etkinin yaşadığı olaydan değil, yaşadığı toplum tarafından bu şekilde kabul edilmesi nedeniyle eylemin gerçekleşmesi durumunda öldürme olayının töre saikiyle işlenmesi gerektiğinin kabulü gerektiği, somut olayda buna ilişkin delil bulunmadığından sanıkların töre saikiyle hareket ettiğinden bahisle TCK'nin 82/1-k maddesinin uygulanması,

b- Her ne kadar Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesi gereğince sadakat yükümlülüğü sadece eşe karşı mevcut olup diğer aile bireylerine karşı böyle bir yükümlülük mevcut değil ise de; sanık ... ile mağdur ...'nın 16 yıl boyunca aynı evde karı-koca hayatı yaşadıkları, bu birliktelikten sanık ... ile birlikte 4 müşterek çocuklarının olduğu, yakın çevre ve akrabaları tarafından da evli olarak bilindikleri, mağdurun aynı apartmanda ikamet eden gönül ilişkisi yaşadığı maktul ... ile birlikte olay tarihinden 9 ay kadar evvel ...'ya kaçmasının ve bu durumun da duyulmasının ardından sanık ...'in ve ...'nin tanık beyanlarından anlaşıldığı üzere bulundukları yerden taşınmak zorunda kaldıkları mağdurun, ... ile birlikte olabilmek için sanık ...'in çocukları diğer sanık ...'nin de kardeşleri olan ... olmayan üç çocuğu bırakması, maktulün de evli olarak bilinen aynı apartmanda yaşadığı mağdur ile kaçması nazara alındığında mağdur ve maktulden kaynaklanan haksızlık içeren davranışların ulaştığı boyut da dikkate alınarak sanıklar ...ve ... yönünden asgari oranda TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen "haksız tahrik" hükmünün uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

Yasaya aykırı bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmekle hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye kısmen uygun şekilde 5271 sayılı CMK'nin 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Dosyanın 28/02/2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 302/2 maddesi gereğince kararın niteliği de gözetilerek ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13/06/2022 gününde Sayın Üyeler ... ve ...'in maktul ...'a yönelik nitelikli kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden sanıklar ...ve ... lehine haksız tahrik indirimi uygulanmasının isabetli olmadığına ilişkin karşı oyları, diğer hükümler yönünden oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY:

Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 2021/11322 E. sayılı kararının çoğunluk görüşüne, sanıklar ... ve ...’in maktul ...’a karşı gerçekleştirdikleri nitelikli kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerde TCK’nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine ilişkin BOZMA nedenine aşağıda açıklamaya çalışacağımız gerekçeyle katılmamaktayız.

5237 sayılı TCK’nin "Haksız Tahrik" başlıklı 29. maddesinde yer alan; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklindeki düzenleme ile kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan dolayı verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için öncelikle tahriki oluşturan ve mağdurdan/maktulden kaynaklanan haksız bir fiil olmalıdır.

Mahkemenin kabulüne göre; 1966 doğumlu olan sanık ...’in tanık ... ile resmi nikah kıyarak evlendiği, 1999 yılında tanık ... ile birlikteliği devam ederken 1981 doğumlu mağdur ... Söylemez ile dini nikah kıyarak birlikte yaşamaya başladığı, beyanlara göre mağdur ...’dan dört çocuğunun olduğu, nüfus kaydında bu çocukların annesinin tanık ... olarak gösterildiği, adli rapor içeriğinden müşterek çocuklarından birinin sanık ... olduğu sabittir. Mağdur ... ile sanık ...’in müşterek çocukları ile birlikte ... ili Patnos ilçesinde ikamet ederken mağdurun, 1996 doğumlu maktul ... ile gönül ilişkisi yaşaması üzerine 2018 yılı içerisinde birlikte kaçarak dini nikâh kıydıkları, Odeksan isimli fabrikada işe giren maktul ile mağdur ...’nın Bilecik İli Osmaneli İlçesinde ev kiralayarak birlikte yaşamaya başladıkları anlaşılmıştır. Dosya içeriğinden sanık ... ile oğlu sanık ...’nin tasarlayarak maktul ...’ı öldürdükleri, mağdur ...’yı ise tasarlayarak öldürmeye teşebbüs ettikleri hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Çoğunluk görüşü ile uyuşamadığımız nokta maktul ...’a karşı gerçekleştirilen eylemlerde haksız tahrikin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususudur.

Mahkemece, “Birlikte yaşadığı kişiden ayrılmak isteyen resmi nikahı bulunmayan kadının yapacağı iş dosya konusu olayda olduğu gibi yaşadığı şehri değiştirmek ve birlikte yaşadığı kişi ile paylaştığı evi terk etmek olacaktır. Aksi düşünce resmi evlilik yaşamayan kadının ömrü boyunca nikahsız yaşadığı kişi ile yaşamaya mecbur olduğu sonucunun doğurur ki bu eşitlik ilkelerine aykırı olur. Çünkü resmi evli olan çiftlerin boşanmak ile ayrı yaşamayı hak ettikleri bilinen gerçektir. Yani resmi evli olmayan dini nikahlı ya da gayri resmi birliktelik yaşayan eşlerin nasıl ayrılık kararı alacakları örfen veya kanunen belirlenmiş değildir. Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde müştekinin maktul ile birlikte kaçması ve imam nikahı ile yaşadığı diğer kişiyi terk etmesi haksız tahrik olarak nitelendirilemez.” gerekçesiyle sanıklar lehine haksız tahrik indirimi uygulanmamıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 2017/5 Esas 2018/7 Karar sayılı kararında evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı manevi tazminat isteminde bulunulamayacağına karar vermiştir. Yargıtay anılan karar ile resmi nikâh akdi yaparak evlenen kişilerin eşlerine karşı sadakat yükümlülüğü bulunduğu, sadakat yükümlülüğüne uymayan eşin maddi ve manevi tazminat yükümlülüğü altında olduğu, sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket eden eş ile evli olmasına rağmen ilişki içinde bulunan üçüncü kişiye ise maddi veya manevi tazminat davası açılamayacağını kararlaştırmıştır. İçtihadı Birleştirme Kararları hukukumuzda kanun ile eşdeğerdir.

Somut olayda; tanık ... ile evli olan sanık ..., bu evlilik devam etmesine rağmen mağdur ... ile dini nikâh kıyarak birlikte yaşamaya başlamıştır. Mağdur ... bu birliktelik sürerken sanık ...’in kendisine şiddet uygulaması üzerine komşusu olan maktul ... ile duygusal bir ilişki kurmuştur. Bir süre sonra maktul ... ve mağdur ... müşterek bir yaşam kurmak için anlaşmış ve birlikte kaçarak dini nikâhla evlenmişlerdir. Gerek sanık ... gerekse maktul ... mağdur ... ile resmi nikâh yapmamış, her ikisi de dini nikâha dayalı bir birliktelik yaşamışlardır. Kaldı ki sanık ... zaten resmi nikâhlı olduğundan mağdur ... ile resmen evlenmesi de mümkün değildir. Maktul ...’ın ise mağdur ... ile resmen evlenmesine engel bir durum bulunmamaktadır. Bu çerçevede maktul ...’dan kaynaklanan ve sanıklar ...ve ...’ye yönelen hukuk kuralları ile korunan hiçbir haksız davranış bulunmamaktadır. Resmi eş yönünden dahi aldatma fiiline katıldığı için üçüncü kişiye karşı tazminat davası açılması kabul edilmezken, gayrı resmi bir birlikteliğin bozulduğu gerekçesiyle kurulan yeni birlikteliğin hukuken haksızlık olarak değerlendirilmesi kanaatimizce mümkün görülmediğinden, sanıklar ... ve ...’in maktul ...’a karşı gerçekleştirdikleri nitelikli kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerde TCK’nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine ilişkin BOZMA nedenine katılmamaktayız.