Esas No: 2013/14237
Karar No: 2013/15690
Karar Tarihi: 27.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/14237 E.  ,  2013/15690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait hastanede alt işveren nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 31.12.2011 tarihinde ihalenin bitmesi üzerine işverence feshedildiğini belirterek müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hizmet alım sözleşmesinin tarafı firmanın işçisi olduğunu, idareye husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ihale bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirildiği değerlendirilerek ve delil durumuna göre istekler hüküm altına alınmıştır.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin sona eriş şekli ve davalılar asındaki hukuki ilişkinin niteliği noktalarında toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Dosya içeriğine göre, davacının davalının yüklenicisi olan firma ile mevcut iş sözleşmesinin feshine dair davalı tarafça bir delil sunulmamıştır. Mahkemece iş ilişkisinin 31.12.2011 tarihinde ihale bitimi nedeniyle son bulduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Davacıya ait SGK hizmet cetvelinde bu tarihten sonrası için gerçekleşen kayıtlar yer almamakta, Dairemize seri olarak yansıyan bir kısım dosyalarda da bu tarihten sonraki işe girişlerin dayanak belgeleri bulunmamaktadır. Öncelikle davalı asıl işverene yazılarak, söz konusu hizmet alımında uyuşmazlık dönemi sonrasında devam eden ihaleyi hangi şirketin aldığı belirlenmelidir. Ardından davacının yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışmaya devam edip etmediği, SGK hizmet cetveli ve dayanağı tüm güncel kayıtlar getirtilerek denetlenmeli, sonucuna göre yukarıda yapılan açıklamalar ışığında iş ilişkisinin devam edip etmediği, son bulmuşsa ne şekilde sona erdiği belirlenmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece yazılı delil niteliğindeki işyeri kayıtları getirtilmeden, salt tanık anlatımları ile yetinilerek fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin tahsiline karar verilmiş olması Dairemizin içtihatlarına uygun görülmemiştir. Dava konusu uyuşmazlığın aydınlatılması, işçinin işyerindeki çalışma düzeninin, özellikle vardiyalı çalışıp çalışmadığının, ücretlerin banka kanalıyla ödenip ödenmediğinin, işçi imzasını taşıyan yıllık izin defterinin tutulup tutulmadığının netleştirilmesine bağlıdır. Öncelikle davalı ile alt işveren arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartname yanında, davalının alt işverene yaptığı hak ediş ödemelerine dair belgeler, asıl işverenin alt işveren bünyesinde çalıştırdığı işçilere yönelik olarak işyerinde işin düzenlenmesiyle ilgili işlemlere dair çalışma ve nöbet çizelgeleri, mesai giriş çıkış kayıtları ve ilgili belgeler asıl işverenden istenmeli; ihbar olunan alt işverenden de davacı hakkında mevzuata uygun şekilde tutulmuş olması gereken işçi özlük dosyası, puantaj kayıtları, yıllık izin defteri ve diğer kayıtlar getirtilmelidir. Davacının ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılıp yapılmadığı taraflardan sorulup ilgili banka ekstrelerine ulaşılmak suretiyle, ücret ödemelerinde gecikme bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Tüm bu delillerin toplanmasının ardından, dosya arasında mevcut diğer delillerle birlikte bir değerlendirme yapılarak talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.06.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı ... Bakanlığına ait hastanede alt işveren işçisi olarak çalışan davacı, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacağı talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararı sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilebilir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu da göz önünde bulundurulur.

Davacı işçi fazla mesai alacağını kanıtlamak bakımından tanık anlatımlarına dayanmış olup, dinlenen tanık anlatımlarına göre fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ortaya çıkmıştır. Yargılama sırasında davalı taraf, tanık anlatımlarının aksini gösteren herhangi bir kayıt ve belge dosyaya sunmadığı gibi, varsa üçüncü kişilerin elindeki belgelerin getirtilmesi yönünde bir talepte de bulunmamıştır.

Davalı tarafın elindeki belgelerin mahkemece re'sen istenmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25.maddesinde öngörülen “taraflarca getirilme ilkesi”ne aykırı düşer. Anılan hükme göre kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Maddede dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi vurgulanmıştır. Somut olayda fazla mesai alacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez. Davalı kamu kurumu temsilcisinin veya vekillerinin kurum kayıtlarını ibraz etmemeleri müvekkil ile vekil arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirmektedir.

Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31.maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus bulunmamaktadır. Mahkemece fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin verilen kararın onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum. 27.06.2013