Esas No: 2021/5372
Karar No: 2022/7894
Karar Tarihi: 05.12.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/5372 E.  ,  2022/7894 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tescili istekli davanın yapılan yargılaması sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne ilişkin karar, süresi içinde davalı Hazine temsilcisi ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar, kadastro sırasında tescil harici yol olarak bırakılan taşınmazın kendilerine ait 124 ada 15, 17, 20 ve 21 parsel sayılı taşınmazların devamı olduğu iddiasına dayanarak dava konusu ettikleri taşınmaz bölümlerinin kendilerine ait taşınmazlara eklenmesi istemiyle dava açmışlardır.

II. CEVAP

Davalı Hazine, davanın süresinde açılmadığını, dava konusu taşınmazın keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu yol olduğu sonucuna varılması halinde ise yollar Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğundan, özel mülke konu olması mümkün olamayacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 26.02.2014 tarihli ve 2013/47 Esas, 2014/39 Karar sayılı kararıyla, davacıların arazisinin yola bakan tarafının taş, kazık ve tellerle uzun süredir çevrili olarak arazi maliklerince günümüze kadar kullanılageldiğinin, keşif incelemesi sırasında dinlenen mahalli bilirkişi, tanıklar ve davalı köy tüzel kişiliği temsilcisinin beyanlarıyla örtüştüğü, dava konusu yerlerin yol ile ilgisi bulunmadığının tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 30.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda 124 ada 15 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (A) harfi ile gösterilen 60.61 metrekarelik kısmın, 124 ada 17 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (B) harfi ile gösterilen 59.50 metrekarelik kısmın, 124 ada 20 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (C) harfi ile gösterilen 59.44 metrekarelik kısmın ve 124 ada 21 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (D) harfi ile gösterilen 18.45 metrekarelik kısmın yoldan ifraz edilerek dava konusu taşınmazlara eklenmesine ve tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Hüküm, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 29.05.2019 tarihli, 2016/9694 Esas ve 2019/4087 Karar sayılı kararıyla, “dava konusu 124 ada 20 parsel sayılı taşınmazın müşterek mülkiyete tabi olduğu ve davacı ... dışında, ..., ... ve ...'in de bu taşınmazda paydaş oldukları ve yine 124 ada 21 parsel sayılı taşınmazın da müşterek mülkiyete tabi olduğu ve davacı ...ile birlikte ..., ... ve ... adlarına müştereken kayıtlı olduğu anlaşıldığından davacılar ... ve ...dışındaki paydaşların da davaya katılımlarının sağlanarak eksik taraf teşkilinin ikmali ve TMK'nın 713/4 ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişinin rapor ve krokisine göre gerekli yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun bir biçimde yapılması, ilanın yapıldığı gazete ile ilan tutanaklarının dosya arasına konulması, yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmesi ve menfaati olanlara itiraz hakkı tanınması” gerekçesiyle bozulmuştur.

3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 02.07.2020 tarihli ve 2019/96 Esas, 2020/93 Karar sayılı kararıyla, davanın kabulü ile 30.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda 124 ada 15 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (A) harfi ile gösterilen 60.61 metrekarelik kısmın, 124 ada 17 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (B) harfi ile gösterilen 59.50 metrekarelik kısmın ve 124 ada 21 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (D) harfi ile gösterilen 18.45 metrekarelik kısmın yoldan ifraz edilerek dava konusu taşınmazlara eklenmesine ve tapuya tesciline, 124 ada 20 parsel sayılı taşınmazın doğusunda yol ile birleştiği (C) harfi ile gösterilen 59.44 metrekarelik kısma yönelik açılan davanın ise tefrikine karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde, bu tür davalarda yargılama giderinden yasal hasımların sorumlu tutulamayacağı ve verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kamunun menfaatine ayrılmış yol olduğunu, bu tür yerlerin zilyetlikle kazanımının mümkün bulunmadığını ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ayrıca yargılama giderlerinin de hatalı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Kumru ilçesinde 2007 yılında yapılan kadastro sonucu Küçükakçakese köyü çalışma alanında bulunan 124 ada 15 parsel sayılı taşınmaz, irsen intikal, taksim, hibe ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına, 124 ada 17 parsel sayılı taşınmaz irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... ve müşterekleri adına, 124 ada 20 parsel sayılı taşınmaz aynı nedenlerle ... ve müşterekleri adına ve 124 ada 21 parsel sayılı taşınmaz ise, yine aynı nedenlerle .... ve müşterekleri adına tespit ve tescil edilmiş, sonrasında satış işlemi ile 124 ada 17 parselin tamamı kayden ...’e, 124 ada 21 parselin tamamı ise ...’ya intikal etmiştir.

6.2. İlgili Hukuk

6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. "

6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, "Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. "

6.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi, "– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir." hükümlerini içermektedir.

6.3. Değerlendirme

Dosya içeriğine, delillerin takdirinin yerinde olmasına ve bozma kararı gereğince işlem yapılmış olmasına göre, davalı Hazine temsilcisi ve davalı ... Belediyesi vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak; davanın açıklanan niteliği itibariyle davalılar yasal hasım konumunda olduğundan aleyhlerine yargılama giderine hükmedilmesi hukuken mümkün olmadığı halde Mahkemece, yargılama gideri davacılar üzerinde bırakılarak davacılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, yargılama giderinden yasal hasım konumunda bulunan davalıların sorumlu tutulması ve yasal hasım aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsizdir. Bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI. SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar Hazine temsilcisi ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 3 ve 5. fıkralarının hükümden çıkarılması ile yerine " 3-) Davanın niteliği gereği yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, 5-) Davacılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına" cümlelerinin yazılmasına, 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 438/7. maddesi gereğince hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, davalı ... Belediyesinden peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/12/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davalıdan alınmış davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmiş, yine yargılama giderlerinden olan harç hakkında ise, davalı hazinenin harçtan muaf olması nedeniyle davalıdan alınmasına karar verilmemiştir. Yargılama giderleri davalılarca temyize getirilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilen yargılama giderleri ve resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı,

davalıların yasal hasım olması nedeniyle davalı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilip edilmeyeceği buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini

1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.

değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı ... Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesinin ve davacı lehine vekalet ücreti takdirinin ve diğer yargılama giderlerinin davalılardan alınmasının doğru olması nedeniyle kararın onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düzelterek onama yönündeki kararına katılmıyoruz.