Esas No: 2019/6125
Karar No: 2020/1937
Karar Tarihi: 03.03.2020

**3. Hukuk Dairesi         2019/6125 E.  ,  2020/1937 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; elektrik abonesi olduğu davalı şirketin 01/012011 ila 30/11/2014 dönemlerinde düzenlediği faturalar ile kendisinden kayıp-kaçak bedeli ile bu bedel üzerinden belediye tüketim vergisi, enerji fon bedeli, TRT payı ve KDV tahsil ettiğini, işbu bedellerin tüketim ve hizmet karşılığı olmaması nedeniyle tahsilinin mevzuata aykırı olduğunu, zira kayıp-kaçak bedelinin elektrik enerjisinin nakli sırasında meydana gelen kayıplarla, başkaları tarafından yasal olmayan yollarla kullanılan elektrik enerjisinden oluştuğunu, kaçak elektrik bedelinin hem dürüst abonelerden hem de kaçak elektrik kullananlardan tahsil edilmesinin mükerrer tahsilata neden olduğunu, bu itibarla kayıp-kaçak bedeli ve ferilerinden sorumlu olmadığını, gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. sayılı kararı gerek Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin aynı yöndeki kararları ile elektrik abonelerinden tahsil edilen bu bedellerin iadesinin gerektiğine karar verildiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 60.172,99 TL'nin her bir faturadaki ödeme tarihlerinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, 05/02/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 61.015,35 TL'ye artırmıştır

Davalı, istirdadı istenilen bedellerin ilgili mevzuat çerçevesinde abonesi olan davacı şirkete yansıtıldığını ve uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile 61.015,35 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 24/04/2018 tarihli ve 2016/11378 E. 2018/4373 K. sayılı ilamıyla; karar tarihinden sonra yürürlüğe giren ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17 nci, geçici 19 uncu ve 20 nci maddelerinin somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi için bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece; dava tarihi itibariyle Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca talep edilebilecek kayıp-kaçak bedelleri ile yargılama sırasında yürürlüğe giren yasa gereğince tahsilatların EPDK'nın düzenleyici işlemlerine uygun olup olmadığı yönünden bilirkişi görüşüne başvurulduğu, alınan 27/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirketin bölgeden sorumlu dağıtım şirketinin fatura düzenleme şekli dışında kayıp kaçağı enerji bedeli içine dahil etmesi nedeniyle KDV dahil 47.201,83 TL mükerrer tahsilat yaptığının bildirildiği, bu nedenle mükerrer tahsil edilen bedelin davalı taraftan tahsili gerektiği, Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca talep edilebilecek kayıp-kaçak bedelinin ise yargılama sırasında yürürlüğe giren yasa gereğince konusuz kaldığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile 47.201,83 TL bedelin dava tarihi olan 21/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin talebin esası hakkında karar tesisine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve davanın 21/01/2015 tarihinde açılmış olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 28/06/2018 olarak yazılmasının mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğunun anlaşılmış olmasına göre, davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedeli ile bu bedel üzerinden alınan vergi, pay ve fonların istirdatı istemine ilişkindir.

Hemen belirtmek gerekir ki HMK’nın 119 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca davacı, iddiasının (davasının) dayanağı olan bütün vakıaların (olayların ve olguların) sıra numarası altında açık özetlerini dava dilekçesinde yazmalıdır. Bunlar, dava dilekçesindeki talep sonucunun dayanağı olan ve bu talep sonucunu haklı göstermeye elverişli bulunan vakıalardır. Bu vakıalar, maddi bir fiil olabileceği gibi bir hukuki işlem de olabilir.

Öte yandan, HMK’nın 194 üncü maddesi uyarınca; taraflar dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdır. Kanun, buna (vakıaları) somutlaştırma yükü demektedir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşullara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen taraf sonuçlarına katlanmak durumundadır.

Yukarıda da açıklandığı üzere; davacı, davasının dayanağı (temeli) olan bütün vakıaları (açık özetlerini) dava dilekçesinde bildirmekle yükümlüdür. Davacının, dilekçeler aşamasından sonra (dilekçesinde bildirmediği) yeni vakıalar ileri sürmesi, HMK’nın 141 inci maddesi uyarınca iddianın değiştirilmesi olup, ancak davalının rızası veya ıslah yolu ile mümkündür.

HMK’nın 25 inci maddesi uyarınca; hakim, davacının dava dilekçesinde göstermediği vakıaları kendiliğinden gözetemez (inceleyemez) ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz. Aynı Kanun'un 31 inci maddesi uyarınca; hakim, müphem (belirsiz) veya çelişik gördüğü iddia ve sebepler (vakıalar) hakkında izahat (açıklama) isteyebilir. Ancak, bu izahat isteme sadece dava dilekçesinde bildirilmiş olan vakıalar için söz konusudur. Dava dilekçesinde gösterilmeyen (bildirilmeyen) bir vakıa, izahat isteme (veya izahat verme) bahanesi ile (davalının rızası olmadıkça) sonradan ileri sürülemez.

Az önce belirtildiği gibi, davacı davasının dayanağı olan bütün vakıaları dava dilekçesinde bildirmekle yükümlü kılındığı için, kanunumuz iddiaların teksifi ilkesini kabul etmiş demektir.

Bununla birlikte, hakim, HMK’nın 33 üncü maddesi uyarınca hukuki sebepleri (kanun hükümlerini) kendiliğinden gözetir. Diğer bir anlatımla hakim, davacının dava dilekçesinde göstermiş olduğu hukuki sebepler ile bağlı olmayıp, davacının dava dilekçesinde bildirmiş olduğu vakıaların hukuki sebebini (hukuki niteliğini) kendisi araştırıp bulmakla yükümlüdür. Davacının dava dilekçesinde hukuki sebebi yanlış göstermiş (ve hatta hiç göstermemiş) olmasının bir önemi yoktur.

Buna karşılık, hakim, davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalarla bağlı olup, davacının bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz.

Davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalar davanın temelidir. Çünkü, sadece bu vakıalar davanın sınırını çizmekte, hakim ancak bu vakıalar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu nedenle, hukukumuzda dava sebebi (hukuki sebepler değil) davacının davasını dayandırmış olduğu vakıalardır.

Bu aşamada; uyuşmazlığın çözümü için davanın konusuna ilişkin kavramların, 17/06/2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un ve değişiklikten önceki yasal düzenlemelerin de incelenmesi gerekmektedir.

Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Kayıp-kaçak bedeli, elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.

Yapılan değişiklikten önce lisans sahibi şirketler, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4 üncü maddesi ile bu kanunun bazı maddelerini değiştiren bazı maddelerini de yürürlükten kaldıran 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17 nci maddesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna (EPDK) sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemesine rağmen, bu maddelere dayanak olarak yayımlanan ikincil mevzuat hükümlerini gerekçe göstererek, tüketicilerden kayıp-kaçak bedeli adı altında bir bedel tahsil etmekte ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarihli ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi abonenin faturalara yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi de mümkün bulunmamakta idi.

17/06/2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 3 üncü maddesine eklenen (şş) bendinde teknik ve teknik olmayan kayıp tanımlanmış, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen, teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı ifade edeceği belirtilmiştir.

Yine 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 17. maddesinin (1) numaralı fıkrası; "…Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifeler, ilgili tüzel kişi tarafından Kurulca belirlenen usul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanır ve onaylanmak üzere Kuruma sunulur. Kurul, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini ister veya gerekmesi hâlinde resen revize ederek onaylar. İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür.",

(6) nolu fıkrasının (ç) bendi; "…Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde Kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır. Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir…" olarak değiştirilmiş,

Ve aynı maddeye (10) nolu fıkra olarak; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”;

Geçici 19. madde olarak; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.";

Geçici 20. madde olarak; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." eklenmiştir.

Özetle, 17/06/2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanunun ilgili maddelerinde kayıp-kaçak bedelinin tanımı yapılmış olup, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun değişik 17 nci maddesinin 1. fıkrasında ilgili tüzel kişilerin bu tarifelere uymakla yükümlü oldukları belirtilmiş, aynı maddenin 10. fıkrasında ise mahkemelerin ve tüketici hakem heyetlerinin yetkisinin, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olacağı öngörülmüş, nihayet Geçici 20. maddesinde, "... Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 28/12/2017 tarihli ve 2016/150 E. 2017/179 K. sayılı kararı ile 6446 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 19. ve Geçici 20. maddelerine yönelik iptal talepleri reddedilmiş olup, 6446 sayılı Kanun’un 17 nci maddesine eklenen (10) numaralı fıkranın ise hak arama özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahalede bulunduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı, dava dilekçesinde davaya konu kayıp-kaçak bedelinin yürürlükteki mevzuat uyarınca davalı tarafından kendisinden alınmasının mümkün olmadığını, bu hususun Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarihli 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı kararı ve aynı yöndeki Dairemiz kararlarıyla belirlendiğini ileri sürmüştür. Diğer bir anlatımla, davacı kayıp-kaçak bedelinin alınamayacağı yönündeki iddiasının dayanağı olan maddi vakıayı, yürürlükte olan mevzuat hükümleri ve bu mevzuata işaret eden yargı kararları olarak bildirmiştir.

Bu itibarla, davanın davacı tarafından bildirilen vakıalar doğrultusunda incelenmesi yasal bir zorunluluktur (Dairemizin 22/10/2018 tarihli ve 2018/3607 E.-2018/10364 K. ve 15/01/2019 tarihli ve 2018/5200 E.-2019/115 K., 02/07/2019 tarihli ve 2018/7002 E.-2019/6042 K. sayılı ilamları da aynı yöndedir). Nitekim, Dairemizin 24/04/2018 tarihli bozma kararında da bu yöne işaret edilmiştir.

Davacı vekili tarafından (bozmadan sonra) verilen 12/11/2018 tarihli dilekçede; 6719 sayılı kanun ile 6446 sayılı Kanun’un 17 nci maddesine eklenen ve yerindelik denetimi yapılmasına engelleyen (10) numaralı fıkranın Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği, ayrıca Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararda kayıp-kaçak bedellerinin ancak bölgedeki hedef kayıp-kaçak oranları ile sınırlı olarak tahsil edilebileceğine işaret edildiği, bu nedenle bölge için belirlenen hedef kayıp-kaçak oranları gözetilerek yerindelik ve uygunluk denetimi yapılması suretiyle davalı şirket tarafından tüketim bedeli içerisine gizlenerek mükerrer tahsil edilmiş kayıp-kaçak bedellerinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep edilmiştir. Davacı vekili, sunduğu işbu dilekçe ile davasını dayandırdığı maddi vakıaları, dolayısıyla davayı değiştirmiştir. Ne var ki, davalı tarafça davanın değiştirilmesine rıza gösterilmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece; yargılama sırasında yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliklerinin, dava konusu hakkın özünü ortadan kaldırdığı, eş söyleyişle geçmişe etkili yeni yasa nedeniyle davanın konusuz kaldığı, davacının davanın açıldığı andaki mevzuat ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklı olduğu gözetilerek, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin ve bu giderlere dahil olan maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, davacının yeni vakıa ileri sürmek suretiyle davasını değiştirmiş olduğu ve davalının bu duruma rıza göstermediği gözetilmeyerek yanılgılı değerlendirme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; davacı vekili tarafından verilen 12/11/2018 tarihli dilekçeyle, bölge için belirlenen hedef kayıp-kaçak oranları gözetilerek yerindelik ve uygunluk denetimi yapılması talep edilmiş olmasına ve mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin 13/11/2018 tarihli ara kararında; inceleme konusunun sınırlarının talep doğrultusunda belirlenmiş olmasına rağmen, görüşüne başvurulan bilirkişi tarafından (talep doğrultusunda inceleme yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı açıklandıktan sonra) inceleme konusu olmayan hususlardaki (taraflarca elektirik satışına ilişkin olarak imzalanan sözleşmede kararlaştırılan birim fiyata kayıp-kaçak bedelinin dahil olduğu, EPDK kararı uyarınca kayıp-kaçak bedelinin ayrı bir maliyet kalemi olarak tahsil edilmesi nedeniyle davalı tarafın mükerrer kayıp-kaçak bedeli tahsil ettiği yönündeki) görüşü içeren raporun, mahkeme tarafından hükme esas alınması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428 inci maddesi gereğince davalı taraf yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/03/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.