Esas No: 2014/6941
Karar No: 2014/9648
Karar Tarihi: 19.11.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/6941 E.  ,  2014/9648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/04/2014

NUMARASI : 2011/424-2014/240

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve davalı M.. İ.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

K. İli, M. İlçesi, D. Köyü .. ve .. parsel sayılı sırasıyla 18900 m2 ve 23300 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, tapuda tarla niteliği ile davalı adına kayıtlıdır.

Davacı Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazların kısmen kesinleşen orman sınırları içinde orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla, taşınmazların orman tahdidi içinde kalan kısımlarının tapusunun iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulü ile bilirkişiler S. E. ve M.A.'ın 11.06.2013 tarihli raporu ile ekindeki krokide 2665 parselin (A) harfi ile gösterilen 918,27 m2'lik kısım ile 2666 parselin yine ekli haritada (A) harfi ile gösterilen 7952,19 m2'lik kısımlarının davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı Orman Genel Müdürlüğü (Hazine) adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 2005 yılında ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulama çalışmaları vardır. Tapulama çalışmaları ise 07/12/1953 - 06/01/1954 tarihleri arasında ilân edilip kesinleşmiştir.

Ayrıca, 6831 sayılı Kanunun 11. maddesinde, davalı kişiye tanınan 10 yıllık süre içinde tapuya dayanılarak orman sınırlandırmasının iptalini isteme hakkı bulunduğu; ancak, mevcut dava sonucu çekişmeli taşınmazın kesinleşmiş tahdit sınırları içinde olduğunun belirlenmesi halinde, kişi tapusunun iptal edileceği, bu nedenle hukuken geçerli bir tapusu kalmadığından bu hakka dayanarak tahdidin iptalini dava yolu ile isteme hakkını kaybedeceği, bu yönde yapılacak bir uygulamanın ise gerek T.C. Anayasasının 35. maddesi hükmüne, gerekse A.İ.H.S.'nın Ek 1 nolu protokolu ile güvence altına alınan ve A.İ.H.M.'nin değişik kararlarında istikrarlı şekilde vurgulanan mülkiyet hakkının ve hak arama hürriyetinin ihlali sonucunu doğuracağı gibi bu hakkın kutsallığı ve korunması zorunluluğunu da ortadan kaldıracağı kuşkusuzdur.

Dava hakkı, Anayasanın 36. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Buna göre, herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. Anılan madde ile amaçlanan dava hakkının kullanılması sonucu yapılacak yargılama ile gerçeğin ortaya çıkarılarak adaletin sağlanması olduğuna göre, ilgili kanun tarafından tapu sahiplerine tanınan dava hakkı, hak düşürücü süre tamamlanmadan ve bu hakkın kullanılması imkanı sağlanmadan, Hazine veya Orman Yönetimince 10 yıllık süre dolmadan açılacak dava sonucu elinden alınmasının hakların yarışması olanağını ortadan kaldıracağı gibi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyeceğinden bu durumun sonuçları tüm açıklığı ile davalıya anlatılmadan hüküm kurulması hak arama özgürlüğünün önünü kapatacağı gibi adalete ulaşmayı da engelleyecektir.

Hukuk davalarında, olayları açıklamak taraflara; hukukî tavsif ise, mahkemeye ait olduğu gibi, mahkemelerin bir davaya bakabilmesi için de iki taraftan birinin dava açmak suretiyle bir isteğini mahkeme önüne usûlünce getirmiş olması zorunludur.

Mahkeme, iki taraf arasındaki uyuşmazlığa (davaya) ancak davacının dava açması üzerine el koyar ve önüne getirilen bu uyuşmazlığı vereceği hüküm ile çözümler. Taraflardan birisinin usulüne uygun açılmış bir davası bulunmadan mahkemenin re'sen bir davaya bakması olanaksızdır (HMK 24/1).

Yargılamayı yapan hâkim, önüne gelen davada tarafların kendisine bildirdikleri vakıalarla bağlı olmakla birlikte, somut uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarını bulup uygulamakla görevlidir. Yani, hâkim, tarafların bildirdikleri hukuk kuralları ile asla bağlı değildir. Çünkü hâkim, Türk hukukunu re'sen uygulamakla yükümlüdür (HMK md. 33). Başka bir anlatımla Anayasanın 90. maddesi, AİHS Ek 1 nolu protokol ve AİHM kararları ile bu kararlar da açıklanan prensip ve ilkelere uygun davranmak görevini yargılamayı yürüten hâkime yüklemiştir.

Bu nedenle; AİHM'nin kararlarında vurgulanan ilkeler ışığında gerçeğin ortaya çıkarılması ve adalete ulaşılmasını teminen davanın taraflarına kanun tarafından verilen dava hakkının kullanılmaması durumunda, mevcut davanın taleple bağlı kalınarak çözümleneceği ve davanın kabul edilmesi halinde ise davalının tapusu iptal edileceğinden, 6831 sayılı Orman Kanununun 11. maddesi hükmü tapu ile sahiplerine tanınan dava hakkının, hak dürücü süre tamamlanmadığı halde ortadan kalkacağı hususunun yargılama ile ilgili bilgi sahibi olma hakkı çerçevesinde davalıya hatırlatılması gerekir.

Bundan ayrı; mahkemece, kesinleşmiş orman kadastro haritası ve tapulama paftasının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu, orman bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda; çekişmeli 2665 ve 2666 sayılı parsellerin (A) harfli bölümlerinin kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde bırakıldığı bildirilmişse de, orman kadastro çalışma tutanaklarının incelenmesinde; orman sınır hattının, dava konusu parsellerin sınırından geçirildiği, tutanaklar uygulanmadığı için, orman bilirkişi raporunun hükme yeterli olmadığı, orman kadastrosu yapılırken tapulama çalışmaları sonucu oluşan parsel sınırlarının takip edildiği belirtilmesine rağmen, orman tahdit hattı ile tapulama paftasının birbiriyle örtüşmediği, bu hususun nedeninin bilirkişi raporunda irdelenmediği anlaşılmaktadır.

O halde; öncelikle, mahkemece, davalı tarafından daha önce orman kadastrosuna itiraz davası açılıp açılmadığı belirlenmeli, açılmamış ise, yürürlükteki yasal mevzuat, AİHS hükümleri çerçevesinde sonuçları davalıya tüm açıklığıyla anlatılmalı, açılmış bir dava var ise bu davanın sonucu beklenmeli ve o davanın sonucuna göre bir karar verilmeli, açılan bir dava yoksa sorunun kesinleşmiş tahdide göre çözümlenmesi gerekeceğinden, çekişmeli taşınmazların yer aldığı orijinal arazi kadastro paftası, 2005 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro işlemlerine ilişkin tüm tutanaklar ve haritalar getirtilip, önceki bilirkişiler dışında; bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 15-20 adet orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların ayrı ayrı tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunan sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tesbit edilip, orman sınır noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmeli, orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir. 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, anlatılan yöntemle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde, yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, ilgili orman kadastro tutanakları incelenerek; 15/07/2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 30. maddesi gereğince tapulama sınırlarına uyularak orman sınırlandırılmasının yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, bilirkişilerden bu konuda da açıklama istenmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Kabule göre de; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanunun 36. maddesine bazı ilaveler getiren 36/A maddesi hükmüne göre kadastro işlemleri sebebiyle açılan davalar nedeniyle yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulamayacağı hususu gözetilmeden davacı Orman Yönetimi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi ve ormanların kuru mülkiyeti Hazineye, kullanım hakkı ise, Orman Yönetimine ait olmasına rağmen, taşınmazların tahdit içinde kaldığı belirlenen bölümlerinin Orman Yönetimi adına tesciline karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetimi vekilinin ve davalı gerçek kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/11/2014 günü oy birliği ile karar verildi.