Esas No: 2013/10530
Karar No: 2013/17637
Karar Tarihi: 28.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10530 E.  ,  2013/17637 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işyerinde 01.04.1985 tarihinde çalışmaya başladığını, 10.6.2006 tarihinde 4046 sayılı Yasanın 22. Maddesi uyarınca memur statüsünde ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'de teknisyen olarak görevlendirildiğini, davalı işyerinde çalışırken, 15.8.2001 den itibaren TİS kapsamı dışında teknisyen olarak çalıştığını, memur olarak görevlendirilmesi nedeniyle alamadığı kıdem tazminatının emekliliği beklenmeden kendisine ödenmesini, ayrıca Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğine göre kendisine ödenen fazla mesai ücreti ve ikramiyenin kendi ücreti yerine düşük ücretten hesaplanıp ödendiğini belirterek fark alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı işveren, davalı kurumun özelleştirilmesini temin için 4.9.2000 tarihinde, kadrolu ve sözleşmeli statüde çalışanlardan isteyenlerin iş mevzuatına geçirildiğini, kimlerin kapsam içi ya da dışı olacaklarına ilişkin yürürlükteki TİS de açıklama olmadığından sendika ile 4.9.2000 de yapılan protokolle; kapsam dışı ünvanların belirlendiğini kapsam dışı personelin ücretlerinin işveren tarafından belirleneceğini, TİS de sosyal yardımların ücretten ayrı ödendiğini; kapsam dışı personel yönetmeliğindeki sosyal yardımların ise ücretin içinde değerlendirildiğini, aynı ünvan da kapsam içi ve dışı çalışanların toplam ödemelerinde fark olmaması için kapsam dışı personel yönetmeliğine 9.10.2001 de eklenen 15.m ile “kapsam içinde yer alan ünvanlar da bulunanlardan çalışma yer ve şartları nedeniyle kapsam dışı tutulan personelin ücrete bağlı olarak yapılan ödemelerinde kapsam içi aynı ünvan ve aynı kıdem dilimi için belirlenen çıplak ücret esas alınır” şeklinde düzenlenme yapıldığını, davacıya da söz konusu alacakların bu madde hükmüne uygun olarak ödendiğini savunmuştur.

Mahkemece, kıdem tazminatı talebinin, yasal düzenleme gereği emeklilikte göz önüne alınacağından reddine, fark alacak talepleri yönünden ise davacının, kapsam dışı personel olarak çalışmaya başladığı 15.8.2001 ila Devlet Personel Başkanlığına aktarıldığı 23.2.2006 tarihleri arasına ilişkin anılan süreler yönünden ,davalının zamanaşımı itirazı ve dosyaya sunulan yazılı belge “günlük devam izlenim cetvelleri”nin kapsamı nedeniyle 15.04.2004 ila 14.02.2005 tarihleri arasında tespit edilen fazla mesai ile 15.8.2001 ila Devlet Personel Başkanlığına aktarıldığı 23.2.2006 tarihleri arasına ilişkin ikramiyenin eksik ödenen miktarları hüküm altına alınmıştır.

Davacının, teknisyen ünvanı ile kapsam dışı personel olarak iş mevzuatına geçtiği, anılan alacakların da kapsam dışı personel yönetmeliğinden kaynaklandığı ihtilafsızdır.

Davacı kamu kurumlarına nakil hakkını elinde tutarak bu protokolden sonra kendi rızası ile iş mevzuatına kapsam dışı personel olarak geçmiştir. İmzaladığı hizmet akdinde ücreti belirlenmiştir. Yine hizmet akdinde hakkında statüsü ile ilgili yönetmeliğin uygulanacağı yazılıdır.

Davacının statüsü ile ilgili yönetmeliğin 85 maddesinde dava konusu fazla mesai ücreti alacağı ve ikramiyenin çıplak ücreti üzerinden ödeneceği yazılı olmakla birlikte bu yönetmenliğin eki niteliğindeki iş mevzuatına tabi kapsam dışı personelin ücret ve fazla çalışma esaslarına ilişkin yönetmeliğin 15. maddesinde kapsam dışı personele ücrete bağlı olarak yapılan ödemelerde kapsam içi aynı unvan ve aynı kıdem dilimi için belirlenen aylık çıplak ücretin esas alınacağı yazılıdır.

Davacının 15 maddeye aykırı ödeme yapıldığına dair bir itirazı yoktur. Dört yıldan fazla anılan ödemeleri, bu şekilde itirazı kayıtsız almıştır. Yönetmeliğin 85. ve 15. maddeleri birlikte yürürlükte olmakla, davacıya yapılan ödeme, yönetmeliklere uygundur. Bu durumda tabi olduğu statüsü nedeniyle hakkında uygulanması gereken yönetmelik hükümlerine göre davacıya eksik ödenmiş fazla mesai ve ikramiye alacağı bulunmadığından davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Gerek özel daire gerekse HGK kararları bu yöndedir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/9-168 E. Ve 2010/188 K. Nolu ve 31.3.2010 tarihli karar)

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.