Esas No: 2020/9881
Karar No: 2022/9548
Karar Tarihi: 26.09.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/9881 E.  ,  2022/9548 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

"Sanığın kullandığı araçta bulunan ve uyuşturucu maddelerin içerisinde ele geçirildiği cüzdanı üzerinde yapılan arama işleminin, PVSK'nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilme anına kadar suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, üzerlerinde yoklama veya araçlarında kontrol yapılan kişilerin yanlarında bulunan eşyasında gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK'nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğuna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.06.2019 tarih-2016/805 esas ve 2019/480 karar sayılı ilamı dikkate alınarak; incelemeye konu olayda, Mersin 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 25.08.2014 tarihli ve 2014/488 Değişik İş numaralı önleme araması kararına istinaden yapılan aramanın hukuka uygun olduğu anlaşıldığından tebliğnamede yer alan bu yöndeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

5275 sayılı Kanun'un 108/3. maddesinde, ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda hükümlünün koşullu salıvermeden yararlanamayacağı hususu düzenlenmiş olup, mahkemece sanık ... hakkında tekerrür uygulamasına esas alınan ilamda, 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulandığı ve bu nedenle sanığın ikinci kez mükerrir olduğu anlaşıldığı halde, cezanın ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmemesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1- Sanığın 27/08/2014 tarihli eylemi nedeniyle, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, 13.10.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği, bu erteleme kararının kesinleşmesi beklenilmeden 16.10.2014 tarihinde infazı için denetimli serbestlik müdürlüğüne gönderildiği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı gözetilmeksizin denetime başlanıldığı, ancak her ne kadar sanığın 12.12.2014 tarihli eylemi nedeniyle, TCK’nın 191/6. fıkrasında yer alan “Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez” hükmüne aykırı şekilde 29.12.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmişse de, bu erteleme kararının itiraz süresi ve merciinin gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığından kesinleşmediği ve yine kesinleşmesi beklenilmeden infazı için denetimli serbestlik müdürlüğüne gönderildiği, akabinde sanığın 12.12.2014 tarihli eylemi ihlal sayılarak her iki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak soruşturmaların birleştirilmesine karar verildiği ve sanığın erteleme kararının gereklerine uymadığından bahisle 19.03.2015 tarihli iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ise 27/08/2014 tarihli eyleme ilişkin verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının 12.12.2014 tarihli eylemi nedeniyle ihlal edildiğinden bahisle sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmakla,

Dosya arasında bulunan, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/39392 soruşturma numaralı Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararının sanığa tebliğine ilişkin evrakın silik olması nedeniyle okunaksız olduğu, sanığın 12.12.2014 tarihli olaya ilişkin ifade tutanağının ve Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/49229 soruşturma numaralı Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararının sanığa tebliğine ilişkin evrakın ise dosya arasında bulunmadığı anlaşıldığından, her iki tebliğ evrakının ve 12.12.2014 tarihli olaya ilişkin ifade tutanağının aslı ya da okunaklı onaylı suretinin temyiz denetimine elverişli olacak şekilde getirilip incelenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi, sanığın 12.12.2014 tarihli eylemini, 2014/39392 soruşturma numaralı Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararı kesinleşmeden işlediğinin anlaşılması halinde kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere CMK'nın 223/8-2. cümlesi uyarınca kamu davasının durmasına ve erteleme kararı ile birlikte verilen denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının erteleme süresi zarfında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcılığından ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının erteleme süresi zarfında işlemişse; 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi; aksi halde 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi uyarınca, yargılamaya devam olunarak, hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre;

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 26.09.2022 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇEYLE / KARŞI OY

CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Arama; amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

27.08.2014 tarihli somut olayda, saat 12.00 sıralarında görevlilerce Afet Evler mahallesi 3149 Sokak no:8 Yenişehir/Mersin adresi civarında tertibat alınıp beklemeye başlanmış görevlilerce daha önce bilinen ...’ın ikametinin bahçesinde bulunan harabe eve girdiği görülmüş saat 12.40 sıralarında ...Plakalı araç geldiğinde ... Uçar isimli şahsın eve girip hızla çıkması ve ...Plakalı araca binmesi üzerine şahsın evden uzaklaşması beklenip takip edilmek suretiyle durdurulup önleme araması kararına istinaden yapılan kaba üst aramasında pantolon sol cebinde 0,4 gram eroin ele geçirilmiş, aynı araçta bulunan ... isimli şahsın yapılan üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamış, şahsın cüzdanı içinde yapılan aramada kağıda sarılı 0,4 gram eroin ele geçirilmiştir.

Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.

Kişinin üstü, yanında taşıdığı çantası, cüzdanı, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasamızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2. fıkrası, Anayasanın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından suç işlediği şüphesi dahi oluşmadan, Cumhuriyet savcısına bile haber verilmeden "önleme araması kararına" dayanarak delil elde etmek amacıyla, arama yapılarak delil elde edildiği anlaşılmıştır.

Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK' nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamacağından sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün bu nedenle bozulması düşüncesinde olduğumdan, Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 26.09.2022