Esas No: 2014/17529
Karar No: 2014/32211
Karar Tarihi: 17.11.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/17529 E.  ,  2014/32211 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ücret alacağı ile ek ödeme ve denge tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı şirkette memur olarak çalışırken 5473 sayılı Kanun'la 01.01.2006 tarihinden itibaren uygulanan denge tazminatının (40+40) davacıya ödenmediğini, 5473 sayılı Kanun ile kamu personelinin 01.01.2006-30.06.2006 arası geçerli olmak üzere 40,00 TL ve denge tazminatının ve 01.07.2006 tarihinden itibaren de 80,00 TL ek ödeme yapılmasının öngörüldüğünü ve bu kanuna istinaden 08.05.2006 tarih ve 2006/T-17 sayılı yüksek planlama kurulu kararının 9. maddesinde yer alan 80,00 TL ek ödemenin, 82,50 TL'ye yükseltildiğini beyan ederek, ek ödemenin 01.01.2006-30.06.2006 arası 40,00 TL ve 01.07.2006-31.12.2006 arası 82,50 TL belirlendiğini belirterek;

Ek ödeme ve denge tazminatı ile bildirim yükümlülüğüne uyulmaması nedeniyle 90 günlük giydirilmiş ücretin davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili, davalı şirketin 406 sayılı Kanun'da 4502, 5189, 5398 ve 5457 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklik ve düzenlemelerle özel hukuk hükümlerine tabi anonim şirkete dönüştürüldüğünü ve bakanlar kurulu kararı ile ... hisselerinin %55 nin blok satışının gerçekleştirildiğini bu nedenle ... çalışanlarının anılan yasalarda ön görülen ek ödeme yapılmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, ...A.Ş. ile ilgili 406 sayılı Kanun'un ek 29 maddesinde "bu fıkranın 1. cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra ....un tabi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden aktedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç 5 yıl içinde iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sone erdiği tarihten itibaren 30 gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle, devlet personel başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık gideri, cenaze yardımı ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları ... tarafından karşılanır hükmüne yer verildiği, davacının da nakle tabi personel olup 406 sayılı yasanın Ek 29 maddesi uyarınca ...A.Ş. ile iş yasası kapsamında iş akdi imzalamak suretiyle göreve devam etmiş ve iş akdi bildirim tarihi itibariyle sona erdirilip, davacının 4046 sayılı yasanın 22 maddesi uyarınca başka bir kamu kurumuna memur statüsünde nakil işleminin yapıldığı, ... personelinin 5473 sayılı yasada ön görülen ek ödemeden 01.01.2006 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe kadar diğer kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve ek ödemeden dolayı davacının bilirkişinin belirlemiş olduğu miktar kadar alacağının olduğu gerekçesi ile belirlenen ek ödemenin dava ve ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, yine davacının 5473 sayılı yasa ile değişik 375 sayılı K.H.K. gereği 01.01.2006 tarihinden itibaren 40,00 TL/Ay esası ile ek ödeme almaya hak kazanan personel statüsünde bulunduğu, bu nedenle davacının nakle tabi personel olarak Devlet Personel Başkanlığına bildirim tarihi itibariyle, bildirime esas aylık net ücreti tutarı içerisindeki nakil tarihi itibariyle bildirilen ücretine 345,61 TL. eklenerek bildirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3. maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Davalı kurumda nakle tabii kapsamdışı personel ile imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu'nun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi ....2010 gün 2010/... sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu nedenle mahkemenin davacının nakledildiği tarihe kadar 2006/1 ve 3 nolu tebliğler ve daha sonra getirilen artışlardan yararlanması gerektiği tespiti doğru bulunmuştur.

Ancak hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsam dışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.