Esas No: 2014/6016
Karar No: 2014/9858
Karar Tarihi: 06.05.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/6016 E.  ,  2014/9858 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak işveren tarafından feshedildiğinden bahisle işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davrandığının sabit olmadan işverenin bu gerekçeye dayanarak iş sözleşmesinin feshedilmesinin doğru olmadığını belirterek işe iadesine karar verilmiştir.

İş akdinin feshinin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin

başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir.

Bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arzedebilir. İşçinin az verimli çalışması kendi isteğinden kaynaklanabileceği gibi yetersizliğinden de kaynaklanabilir. iş görme edimini yerine getirmek istememek ile yerine getirememek arasında sınırı çizmek çoğu kere zordur. İlk hal, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında, işçinin davranışına dayanan süreli fesih nedeni iken, ikinci hal işçinin

yetersizliğinden kaynaklanan süreli fesih nedenidir. Bununla birlikte, işçinin iş görme edimini yerine getirmek istememesi hâlinde, işçiye ihtar edilmesi ve ihtarda işçiye iş sözleşmesinin feshedileceği tehdidinde bulunulması, olumlu etki yaratabilir. Bu sebeple, her iki halde de işçiye ihtarın yapılması zorunlu olmalıdır. Zira, ihtar, iş görme edimini hiç yerine getirmek istemeyen veya eksik yerine getirmek isteyen işçi karşısında olumlu etki doğurabilecek iken; iş görme açısından fiziki yeterliliğe hiç ya da eksik sahip olan işçi karşısında her hangi bir olumlu etkide bulunmayacaktır. Bu suretle, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde belirtilen işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedeni ile Gerekçede söz edilen ve işçinin davranışı nedeniyle iş sözleşmesini fesih hakkı veren işin yetersiz olarak yerine getirmesi arasında bir ayrım yapma olanağına sahip olunur. Böylece, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih sebebinin varlığından bahisle ihtara gerek olmadığına inanarak iş sözleşmesini fesheden işveren, gerçekte işçinin davranışına dayanan bir fesih sebebinin varlığının tespiti sonucunda, ihtar yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan geçersiz feshin sonuçları (işe iade) ile karşılaşmak tehlikesinden kurtulur.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

Somut olayda, davacının, davalı işyerinde traktör şoförü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin de, " daha önce amirleri tarafından uyarılmasına rağmen 29.03.2013 tarihinde işyerinde günlük olarak çıkmakta olan çöp atıklarının traktörle taşınıp çöp döküm yerine atılması esnasında traktör malzemelerinin römorktan işyeriyle ilişkisi bulunmayan kişilerce indirilmesi ve alınmasına müsaade etmesi" nedeniyle ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan bu davranışlarından dolayı 4857 sayılı Yasının 25/2 maddesi uyarınca tazminatsız olarak feshedildiği bildirilmiştir.

Feshe konu olay ile ilgili olarak ayrıntılı savunma istemi ile işçiden savunma istenmiş, davacı da savunmasında, " ...çöpteki arkadaşları tanımıyorum römorkun kapağını açmaya yardımcı oluyorlar. Bunda kesinlikle art niyet yoktur....Güvenlik amirimizin emekli asker olduğunu bildikleri için kaçtılar." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Savunmaya konu olaylar ile ilgili dosyaya sunulan CD'nin çözümü yapılmış, söz konusu raporda "...29.03.2013 tarihinde saat 16.34 ten baladığı ve saat 17.20 de sona erdiği görüldü. Görüntü kaydında çöp taşıma için kullanılan traktörün 16.35 te boşaltma alanına glediği görülüyor. Bu alanda araç gelmeden önce bir kişinin bulunduğu, ayrıca biri motosiklet ile olmak üzere iki kişinin aracın ardından geldikleri görülüyor. Traktör boşaltma alanına geldiğinde beraberinde gelen motosikletli kişinin römorkun kapağını açtığı ve römorkun boşaltma işlemi yaptığı görülmüştür. Boşaltma işleminin ardından aracı kullanan kişinin araçtan indiği ve yan tarafta beklediği, diğer iki kişinin araçtan boşaltılan sarı renkli uzun parçaların üzerini bez veya nakyon olduğu

düşünülen örtüyle örttükleri görülmektedir. Bu esnada aracı kullanan kişinin motosiklet ile gelen kişi ile birkaç kez yan yana gelmiş oldukları görülüyor. Kamera saati ile 16.47 de beyaz rekli bir otomobil bu bölgeye gelerek içerisinden bir kişi inmiştir. Bu esnada motosikletli kişi bölgeden uzaklaşmıştır. Gelen kişinin burada bulunanlarla bir süre konuştuğu ve örtülerin altına baktığı görülmektedir. Saat 17.12 de boşaltılan sarı renkli uzun parçaların tekrar traktöre yüklendiği görülmektedir..." şeklinde tespitler yer almıştır.

Dinlenen tanık beyanı yeterli ve olayı aydınlatıcı nitelikte olmamasına rağmen duruşma sırasında davacı asilin alınan beyanları ile örtüştürüldüğünde davacının olay günü, fabrika çatısından düştüğü söylenen sacları kendisi ya da dinlenen tanık ile birlikte traktöre yüklediği, davacının mesai bitimi olduğu için nereye koyacağını bilemediğini, çöpleri döktükten sonra sacları alıp fabrikaya götüreceğini beyan etmesi nedeniyle aslında bu malzemenin çöpe dökülen bir malzeme olmadığının anlaşıldığı, davacının atık olup çöp alanına götürelecek olan ve davalı işverence hurda niteliği olmayan değersiz nitelikteki malzemenin traktörü yüklenmesi esnasında kendisi ya da tanık ile birlikte hurda niteliğinde olup işverence bu nedenle satılan ve gelir de elde edilebilen sac gibi malzemeleri traktöre yükleyip çöp alanına götürdüğü, CD çözümünden çöp döküm olanında 1 kişinin bulunduğu, traktörün çöp alanına girmesinden hemen sonra motosikletli bir kişi olmak üzere iki kişinin de çöp alanına geldikleri, traktörün römorkunun kapağını motorsikletli şahsın açtığı ve romörkun boşaltıldığı, boşaltma işleminden sonra davacının araçtan inerek yan tarafta beklediği,çöp alanında bulunan iki kişinin araçtan boşaltılan parçaların üzerini örtükleri, bu esnada davacının motorsiklet ile gelen şahısla birkaç kez yan yana geldiği de dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Davalı işyerinde yaklaşık 6 yıldan beri çalışan, yaptığı iş itibariyle hangi malzemenin çöp alanına boşaltıldığını bilen ya da bilmesi gereken davacının, çöp döküm alanına geldikten sonra römorkun kapağını kendisi dahi açmaksızın ve özellikle de bu aşamadan sonra boşaltma işleminin bitimine kadar araçtan inmemesi, boşaltma işleminin bitiminden sonra araçtan inerek aracın yan tarafında durduğu ve diğer şahısların boşaltılan malzemenin üzerini örttüğünü gördüğü ve bu şahısların işveren ile hiçbir ilgisinin olmayan 3.kişiler olduğunu bilmesine rağmen davacının sorumluluğunda bulunan malzemenin atık çöp malzemesi olup olmadığını denetlememesi, kendi sorumluluğu ve görevi olan römorkta bulunan malzemeyi kontrol ederek atık olup olmadığını gözetmesi ve buna göre römorkun kapağını açıp boşaltma işlemine doğrudan müdahil olması gerekirken tüm bu işlemleri işverenle hiçbir ilgisi olmayan 3.kişilerce yapılmasına dahi müsade ettiği, 3.kişilerin dökülen mallzemenin üstünü örtüklerini görmesine rağmen olaya müdahale etmemesi ya da söz konusu durumu tespit edip işverene bildirmemesi gibi kusurlu davranışlarda bulunmuştur.

Bu nedenlerle davacının işini özenle ve sadakat borcunun bir gereği olarak yerine getirmemesi nedeniyle davranışlarının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğu ancak davacının kendisine bir menfaat temin edip etmediği noktasında yeterli bir ispatın bulunmadığı gibi davalı işverence de iş sözleşmesi feshedilirken bir menfaat temin ettiğinin de ileri sürülmemesi hususları birlikte düşünüldüğünde bu tutum ve davranışları 4857 sayılı İş Yasasının 25/2-e bendi kapsamında haklı nedenle iş sözleşmesinin feshine neden olduğu sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca davacının tutum ve davranışları ile iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshine neden olduğundan açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik değerlendirme ile kabulü yönünden hüküm kurulması hatalıdır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi gereğince mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıda yazılı hükmün kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 25,20 TL başvuru harcından tahsil edilen 24,30 TL'nin mahsubu ile eksik alınan 0,90 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Davalı tarafça yapılan 172,00 TL masrafın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 06.05.2014 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.