Esas No: 2011/10804
Karar No: 2011/6420
Karar Tarihi: 01.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/10804 E.  ,  2011/6420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/10/2009

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının  aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

Davacı   kesinleşen işe iade kararı gereği   dört aylık ücret ile    işe başlatmamama tazminatı alacaklarının tahsili  için  başlattığı icra takibinde davalının 77.364,57 TL alacağa karşılık 53.370,12 TL ödeyerek 13.993,50 TL’na karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı işe başlatmama tazminatının  hizmet akdine dayalı  kazançlar içerisinde olduğundan   ücret olarak kabul edilerek  gelir vergisinin kesildiğini bu nedenle  davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline,  takibin devamına ve icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Karar taraflarca tarafından temyiz edilmiştir.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede  ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir.  Anılan  düzenlemeye  göre  daha  önce  kesilen  gelir  vergisi  tutarları  vergi                yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada,  vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.  İşçi haksız yere  kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair  karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru  olmaz.

Dosya içeriğinden   kesinleşen işe iade kararı sonrası  davalı işverenin davacıyı işe başlatmaması üzerine   davacının   dört aylık ücret ve işe başlatmama tazminatı konusunda toplam 77.364,57 TL miktar üzerinden icra takibine geçtiği, icra takibi  devam ederken işverenin  13.933,04 TL gelir vergisini vergi dairesine 53.370,12 TL ‘nı da icra dosyasına ödediği, bilirkişinin hükme esas alınan raporuna göre de davacının gelir vergisi  kesilmeden ve ödenen 53.370,12 TL  düşüldüğünde işverenden alacağı nihai miktarın 14.087,27 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi bu  nihai  miktarı belirlerken  işverenin vergi dairesine ödediği 13.933,04 TL’nı düşmeden hesaplamıştır. Mahkemece bu miktar yönünden verilen kabul kararı yerinde değildir. Şöyle ki vergi yükümlüsü  davacının  işe başlatmama tazminatından kesilip vergi dairesine ödenen gelir vergisi  miktarını bizzat davacının kendisinin vergi dairesine başvurarak talep etmesi gerekirken, davalı işvereni mükerrer ödeme durumunda bırakacak  şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.