Esas No: 2021/3227
Karar No: 2023/3458
Karar Tarihi: 24.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/3227 E.  ,  2023/3458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuklar haklarında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.10.2013 tarihli ve 2013/163 numaralı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun(5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, altıncı fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası; suça sürüklenen çocuklar ... ... ve ... haklarında 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, altıncı fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.11.2014 Tarihli ve 2013/265 Esas, 2014/343 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi lehe kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Suça sürüklenen çocuklar ... ... ve ... haklarında çocuğun cinsel istismarı suçundan ayrı ayrı 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi lehe kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına

Karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.11.2017 tarihli ve 14-2015/27684 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça sürüklenen Çocuklar ... ... ve ... Müdafilerinin Temyiz İstekleri

Mağdure ile annesi ve babasının kovuşturma evresinde verdikleri ifadelerinde suça sürüklenen çocukların cinsel istismar teşkil eden eylemlerinden bahsetmediklerine, bu durumun nazara alınmadığına, tanıkların mağdurenin tiki olması nedeniyle suça sürüklenen çocukların onu kızdırmaya çalıştıklarına, mağdurenin babasının intikal günü suça sürüklenen çocuklar tarafından darp edilmesi nedeniyle mağdurenin sinirlenip bu şekilde ifade verdiğine, şakalaşmaktan öte amacı olmayan suça sürüklenen çocuklara atılı suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığına, soyut değerlendirmelere dayanılarak alt sınırdan uzaklaşıldığına, eylemlerin sübut bulduğu kabul edilse bile sarkıntılık düzeyinde kaldığına, mağdure tarafın şikayetçi olmadığı gözetilerek beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme, "...Mağdur ... \*\*\*'un ... Çok Programlı Lisesinde okuduğu, okula ... İlçe Merkezinden servisle gidip geldiği, aynı sınıfta bulunan sanıklar ... \*\*\*, ... \*\*\* ve ... ... \*\*\*'ın da aynı servisle okula gidip geldiği, okula giderken arabada ve sınıfta ..., ... ve ...'in devamlı surette rahatsızlık verdikleri ve bu kapsamda sanıkların serviste ve sınıfta mağdurun yanına oturmaya çalıştıkları, cinsel amaçla mağdurun bacaklarına dokundukları göğsüne vücuduna dokunmaya çalıştıkları, anıkların sıraları farklı olmasına rağmen kasten mağdurun sırasına oturdukları ve mağdurun bacaklarına, koluna ve vücuduna dokundukları, ellerini cinsel amaçlı olarak mağdurun omzuna attıkları, mağduru sıkıştırıp sözle taciz ettikleri, mağdura (yerel söyleyişte tecrübeli fahişe anlamına gelen) "KEVAŞE" diyerek hakaerette bulundukları. sanıklar ... ve ...'ın mağdura yönelik olarak ''istiyorum, sikicem'' şeklinde sözle söyledikleri, 03/10/2013 tarihinden bir hafta kadar önce de sanık ...'nın erkekler tuvaletinden çıktığı sırada mağdur ile karşılaştığı, sanık ...'ın yine cinsel eylemde bulunmak amacıyla mağduru kolundan belinden tutarak zorla tuvaletin içine soktuğu ancak mağdurun hamle yaparak sanığın elinden kurtularak dışarı çıkıp sınıfına gittiği, ...'ın mağduru tuvaletin içine sokarken ''gel buraya'' dediği, sınıfa döndükten sonra arkasından ...'ın da geldiği ve sanığın sınıfta herkesin duyacağı şekilde ''ben ... yı tuvalete soktum, siktim'' dediği, bu sözlerinin de zaten sanığın mağduru tuvalete cinsel amaçla götürmek istediğini gösterdiği, son olarak 03/10/2013 tarihinde sanıkların yine aynı eylemlerini yapması üzerine mağdurun annesine telefonla bu durumu bildirdiği ve aynı gün servisle okuldan ...'e dönerken ..., ... ve ... aynı hareketlerine devam ettikleri, vücuduna dokunmaya çalıştıkları sanık ...'in elini mağdurun omzuna attığını, bunu birkaç kere yaptığı, servisten inince mağdurun anne ve babasının karşıladığı..." şeklindeki kabulüyle suça sürüklenen çocukların çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmalarına karar vermiştir.

IV. GEREKÇE

1. Tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocukların bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde 'kevaşe', 'istiyorum, sinkaf edeceğim.' şeklindeki cinsel amaçlarını ortaya koyan söylemlerle sınıf arkadaşları olan mağdurenin bacaklarına dokunmaları ve göğüslerine dokunmaya çalışmaları şeklindeki eylemlerinin suç tarihinden sonra yürürlüğe girip lehe olan 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı ve bu suçun failinin çocuk olması halinde soruşturulması ve kovuşturulmasının aynı fıkranın dördüncü cümlesi gereğince mağdurenin, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı olduğu anlaşıldığından, 22.01.2014 tarihli duruşmada on beş yaşını ikmal etmiş olan mağdurenin suça sürüklenen çocuklardan şikayetçi olmadığını bildirmesi aynı duruşmada beyanları alınan suça sürüklenen çocukların da şikayetten vazgeçmeyi kabul ettiklerinin anlaşılması karşısında, kamu davalarının 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince düşmesine karar verilmesi gerekirken yargılamaya devam edilerek suç vasfının tayininde yanılgıya düşülüp eylemlerin takibi şikayete bağlı olmayan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı kabulü doğrultusunda lehe Kanunun belirlenmesi suretiyle mahkumiyet hükümleri kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamedeki onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.11.2014 tarihli ve 2013/265 Esas, 2014/343 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.05.2023 tarihinde karar verildi.