Esas No: 2015/1902
Karar No: 2015/3016
Karar Tarihi: 12.03.2015

**4. Hukuk Dairesi         2015/1902 E.  ,  2015/3016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/02/2013

NUMARASI : 2009/308-2013/64

Taraflar arasındaki kurum zararı nedeniyle alacak davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 23/09/2014 gün ve 2013/15515-2014/12100 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davalılar G.. A.. ve S.. K.. vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’nun 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, kurum zararının ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece istem kabul edilmiş; kararın davalılardan G.. A.. ve S.. K.. tarafından temyizi üzerine Dairemizce onanmasına karar verilmiştir. Anılan davalılar kararın düzeltilmesini istemişlerdir.

1-Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme istemleri reddedilmelidir.

2-Davacı S.. B.., Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 2004 yılı gece vardiyası personeli taşıma ihalesinin 29/12/2003 gününde yapıldığını, ihalede yaklaşık maliyetin hastanenin müdür yardımcıları olan davalılar tarafından belirlendiğini, yapılan belirlemenin Kamu İhale Kurumunun 09/07/2007 günü verilen kararı ile mevzuata aykırı olduğunun tespit edildiğini, Bakanlık müfettişlerince yapılan incelemede davalılarca yaklaşık maliyetin mevzuata göre belirlenmesi halinde olması gereken fiyat ile davalılarca yüksek olarak belirlenmesinden dolayı ihalenin yapıldığı fiyat arasındaki farkın idare zararı olarak hesaplandığını beyan ederek uğranılan zararın davalılar ile birlikte ihalenin onay makamı olan başhekime ödetilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalılar, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun uygulandığı ilk ihale olduğunu, esasen yaptıkları yaklaşık maliyet belirleme işinin mevzuata da aykırı olmadığını nitekim yasanın 10. maddesinde meslek odalarınca belirlenmiş fiyatlarında yaklaşık maliyet olarak esas alınabileceğinin yazılı olduğunu, bu konuda takdir hakları bulunduğunu, Ankara Ticaret Odasından bildirilen cevabı esas aldıklarını, dava konusu eylem nedeni ile uygulanan yer değiştirme kararının iptali için dava açtıklarından bu davanın bekletici mesele yapılmasını, ihalenin diğer üyelerine dava açılmamasına gerekçe olarak gösterilen onların ihale kararına karşı oy yazdıkları iddiasının gerçeği yansıtmadığını sadece bir şerh koyarak kararı imzaladıklarını, imzanın ihalenin oy birliği ile yapıldığı anlamına geldiğini, başhekim tarafından da onaylandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi görüşü uyarınca istemin kabulüne karar verilmiştir.

Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davalıların ihale tarihinde Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinin satın almadan sorumlu müdür yardımcıları oldukları, dava konusu ihaleye esas alınan yaklaşık maliyetin, fiilen davalı G.. A.. tarafından hazırlandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olmadığı KİK nun 09/07/2007 tarihli kararı ile saptanmış ve idareye sorumluların belirlenmesi için karardan bir örnek gönderilmiş olduğu, İdarenin müfettiş görevlendirildiği ve yapılan inceleme sonunda davalıların görev yerlerinin değiştirilmesinin önerildiği, iki davalının da görev yerinin değiştirildiği, bu işlemlerin iptali için davalılarca açılan davaların ise reddedildiği anlaşılmıştır. Davalının yaklaşık maliyeti belirlerken ATO dan servis taşımacılığı ücretini sorduğu ve bu cevabı esas aldığı, ne var ki önceki yıllarda hastanede yapılan aynı işe konu ihale bedellerinin tefe-tüfe oranında yeniden değerlendirilmesi sonucu bulunan rakamların ortalamasına göre belirlenen rakamın daha yüksek olduğu anlaşılmaktadır. KİK kararında ve idarenin müfettiş raporunda bu rakamlar arasındaki fark idare zararı olarak benimsenmiştir. Gerçekten de idarenin önceki yıllar ihale bedellerinin yeniden değerlendirilmesi sonucu bulunan rakamların ortalaması esas alınıp bulunan rakama göre ihale yapılmış olsaydı daha az ücret ödeyeceği anlaşıldığından davalılarında yaptıkları işe göre idarenin en az ücret ödeyeceği rakamı belirlemeleri gerektiğinden idarenin zararı söz konusu ise de davalıların yanılgıları ihmale dayalı olup, iş yoğunlukları, söz konusu eylem nedeni ile herhangi bir kazanç sağlamamış olmaları, zararın tamamının ödetilmesi halinde ekonomik güçlük içine girecekleri düşünülerek olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu 43 ve 44 maddeleri uyarınca uygun bir indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekirken onandığı anlaşıldığından davalılar G.. A.. ve S.. K..'ün karar düzeltme istemi kabul edilmeli, Dairemizin onama kararı kaldırılmalı ve karar yukarıda açıklanan nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 440-442. maddeleri gereğince davalıların karar düzeltme isteminin kabulüne; Dairemizin 23/09/2014 gün ve 2013/15515 Esas 2014/12100 Karar sayılı onama kararının (2) sayılı bentte açıklanan nedenlerle kaldırılmasına; diğer karar düzeltme istemlerinin ilk bentteki nedenlerle reddine, kararın yukarıda gösterilen nedenlerle davalılar G.. A.. ve S.. K.. yararına BOZULMASINA ve karar düzeltme talep eden davalılardan önceki onama kararımızla alınan harç ile peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 12/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.