Esas No: 2017/1136
Karar No: 2017/779
Karar Tarihi: 19.04.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1136 E.  ,  2017/779 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “borca itiraz” talebinden dolayı yapılan yargılama sonunda; Keşan İcra Hukuk Mahkemesi’nin “şikayetin kabulüne, ödeme emrinin iptaline” dair verilen 12/07/2013 gün ve 2013/117 E., 2013/170 K. sayılı karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 02/12/2013 gün ve 2013/32000 E., 2013/38187 K. sayılı kararı ile;

"…İİK.'nun 168/5. maddesi hükmüne göre, borçlunun, borca yönelik itirazlarını ödeme emri tebliğinden itibaren yasal 5 günlük süresi içerisinde icra mahkemesine yapması zorunludur.

Somut olayda, alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde, borçlu ...'ye örnek 10 numaralı ödeme emrinin 22.05.2013 tarihinde tebliğ edildiği, adı geçenin ise İİK.nun 168/5.maddesinde öngörülen 5 günlük yasal süre geçtikten sonra 31.05.2013 tarihinde icra mahkemesine başvurarak borca itiraz ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece, itirazın süre aşımı sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken; esası incelenerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstem borca itiraz yoluyla takibin iptaline ilişkindir.

Borçlu vekili müvekkilinin kooperatif yöneticisi iken apartman adına davalı şirketten kömür aldığını, aldıkları kömür karşılığında bono düzenlendiğini, bonoya Gizem yapı Kooperatifi kaşesini vurarak yönetici sıfatıyla tüzel kişilik adına imza attığını, müvekkilinin bonoda şahsi sorumluluğu olmadığı halde şahsı adına takip yapıldığını, şahsı adına yapılan icra takibine itiraz ettiğini belirterek icra takibinin ve ödeme emrinin iptalini, alacaklının %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Alacaklı vekili ödeme emrinin davacıya 22.05.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, 31.05.2013 tarihinde dava açılarak 5 günlük şikayet süresinin geçirildiğini, kooperatifin kaşesinin üzerinde kooperatifi temsile yetkili çift imzanın bulunduğu, ayrıca temsilcilerin kaşenin dışarısına da açığa imza atmak suretiyle borcun ödenmesini avalist olarak taahhüt etliklerini, borçlunun takibe konu bonodan şahsen sorumlu olduğunu belirterek davanın reddi ile %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece istemin şikayet niteliğinde olduğu benimsenerek kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte takibin dayanağı olan 24.10.2011 düzenleme, 30.08.2012 vade tarihli, 12.720,00 TL tutarlı bononun lehtarının Kale Madencilik San. ve Tic. A.Ş., borçlusunun Gizem Yapı Kooperatifi Yönetimi olduğu, bononun ödeyecek kısmında Feyzullah Oğuz ve ...'nin da adlarına yer verildiği, Türk Ticaret Yasası gereğince düzenleyenden başka senet yüzüne konan her imza aval için atılmış sayılırsa da ... ve Feyzullah Oğuz'un bonoyu kooperatif tüzel kişiliği adına temsilci olarak imzaladıkları ve avalist sıfatlarının bulunmadığı anlaşıldığından şikâyet talebinin kabulü ile ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir.

Hükmün alacaklı tarafından temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan sebeple bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir

Direnme kararı davalı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık borçlunun isteminin İİK'nun 169.maddesinde belirtilen borca itiraz mı; yoksa İİK'nun 170/a maddesine (borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti) dayalı bir şikayet mi olduğu, buna göre 5 günlük sürenin mi dikkate alınacağı, yoksa süresiz şikayete mi tabi olduğu, sonuç olarak ödeme emrinin iptaline karar verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Konuya ilişkin yasal düzenlemeler üzerinde durmakta yarar vardır.

Kambiyo senetleri hakkındaki özel takip usulleri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 167 ve devamı maddelerinde, haciz yoluyla takip 168 ve devamı maddelerinde, bu takip şekline ilişkin borca itiraz 169-169/a maddelerinde, imzaya itiraz 170.maddesinde, borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti ise İİK.170/a maddesinde düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 168. maddesinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte ödeme emrine yazılacak hususlar düzenlenmiştir. Buna göre; 3. bentte takibin müstenidi olan senet kambiyo senedi vasfını haiz değilse, beş gün içinde mercie şikayet etmesi lüzumunun; 4. bentte takip müstenidi kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereğince yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayılacağı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edileceği ve merciden itirazının kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarının; 5. bentte borçlu olmadığı veya borcun itfa edildiği veya mehil verildiği veya alacağın zamanaşımına uğradığı veya yetki itirazını sebepleri ile birlikte beş gün içinde icra mahkemesine bir dilekçe ile bildirerek merciden itirazın kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarının yazılması gerektiği belirtilmiştir.

İİK’nın “borca itiraz” başlıklı 169. maddesinde de “Borçlu, 168 inci maddenin 5 numaralı bendine göre borca karşı yapacağı itirazını bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirir. Bu itiraz satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz” hükmü yer almaktadır.

“Borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikâyeti” başlıklı 170/a maddesinde ise aynen;

“Borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168 inci maddenin 3 üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir.

İcra Mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.

Her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, bu maddede şikayet ya da itiraza konu edilen takip dayanağı senedin kambiyo senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının takip hakkına yönelik hususların İcra Mahkemesince resen nazara alınması ve takibin iptali, eş söyleyişle de borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti düzenlenmiştir.

Somut olayda, alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde, borçlu ...'ye örnek 10 numaralı ödeme emrinin 22.05.2013 tarihinde tebliğ edildiği, adı geçenin ise 31.05.2013 tarihinde kooperatifi temsilen imzalanan bonodan şahsi sorumluluğu olmadığını, şahsı adına takip yapılamayacağını beyanla İcra Mahkemesine başvurduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilmelidir ki, borçlunun senedin kambiyo senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının takip hakkına yönelik bir şikâyeti olmadığına göre kendisinin bonodan dolayı sorumluluğunun olmadığı yönündeki itirazı İİK 169. maddesi hükümlerince çözümlenmesi gereken borca itiraz niteliğinde olup; İİK. 170 a/son maddesinin somut olay yönünden uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacı yan borca itiraz ettiğine göre 22.05.2013 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı 31.05.2013 tarihinde itiraz ederek, İİK’nın 168. maddesinde düzenlenen 5 günlük süreyi geçirmiş olduğundan itirazın süre aşımı nedeniyle reddi gereğine değinen Özel Daire bozma kararı yerindedir.

Açıklanan nedenlerle, Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçelerle, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen bozma ilamına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 366/III. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19/04/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.