Esas No: 2013/5997
Karar No: 2014/146
Karar Tarihi: 09.01.2014

**15. Hukuk Dairesi         2013/5997 E.  ,  2014/146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :03.05.2012

Numarası :2009/412-2012/296

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı Ç.... Turizm Otelcilik A. Ş vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verilmiş ve eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli; Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/70 Esas sayılı hükmü ile birleştirilen dava ise kusurlu işlerin giderim bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 176.493,61 TL asıl alacak üzerinden takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline, fazlaya ilişkin isteminin reddine; birleşen davanın ise reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı-k.davacı Ç.... Turizm Otelcilik A.Ş vekilince temyiz edilmiştir.

Gaziantep 7. İcra Müdürlüğü’nün 2009/17586 takip sayılı dosyası kapsamından; E... Çatı ve Cephe Sistemleri San. Tic. Ltd.Şti. tarafından, Ç.. Turizm Otelcilik San. ve Tic. A.Ş hakkında adi takip yoluyla üç adet fatura dayanak alınarak başlatılan icra takibinde 182.493,61 TL asıl alacak ve 7.559,74 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği, takip borçlusu şirketin süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; takip konusu asıl alacak üzerinden borçlunun vâki itirazının iptâli istemiyle açılan davanın da bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.

Yanlar arasında 17.08.2007 tarihli ve “Sözleşmedir” başlıklı adi yazılı şekilde sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Eska Çatı ve Cephe Sistemleri Ltd.Şti yüklenici; Ç... Turizm Otelcilik A.Ş ise iş sahibidir. Yüklenici şirket, sözleşmenin 2. maddesinde tanımı yapılan işlerin 5. maddesinde gösterilen bedel ile ve sözleşme koşullarına uygun şekilde yapımını ve iş sahibi şirkete teslimini yüklenmiştir. Asıl

davada dava ve takip konusu bakiye iş bedelinin tahsili; birleşen davada ise, ayıplı işlerin giderim bedelinin tahsili istenmektedir. Ayıp, mal ya da eserde yasa ya da sözleşme gereğince bulunması gereken unsurların bulunmaması; bulunmaması gereken bozuklukların ise mevcut olmasıdır. Kısaca ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Eksik iş ise, sözleşme konusu işin tamamen ya da kısmen hiç yapılmamasıdır. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi hükmü gereğince, yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, o eseri kabulden kaçınabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa maddi zararlarının tazminini de talep edebilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık az yukarıda açıklanan ölçüde önemli değil ise, iş sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarıma zorlayabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa, iş sahibi, maddi zararlarının giderilmesini de talep edebilir. Kural olarak; açık ayıplarda 818 Sayılı Kanun’un 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak yükleniciye ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi, 818 Sayılı Kanun’un 360. maddesinde tanınan haklarını kullanabilir. Ancak, yüklenici tarafından sözleşme ile ya da imzasını taşıyan ayrı bir yazılı belge ile yapılan iş için “garanti” verilmiş ve iş sahibi tarafından da ayıpla ilgili garanti süresi içinde dava açılmış ise, iş sahibi tarafından yükleniciye ihbar yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü; yüklenici, garanti vermekle iş sahibinin, açık ayıplar yönünden muayene ve süresinde ihbar yükümlülüğünü; gizli ayıplar yönünden de süresinde ihbar yükümlülüğünü kaldırmaya ve garanti süresi içindeki tüm ayıpları gidermeye yükümlü olur. Açık ayıplarda işin teslimi; gizli ayıplarda da ayıbın ortaya çıktığı tarihi takip eden uygun süredeki serbest piyasa rayiçlerine göre onarım bedellerinin taleple de bağlı kalınmak suretiyle belirlenmesi gerekir. Yanlar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde işin teslimi tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi tanınmış olup, iş sahibinin davasının da garanti süresi içinde açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif ve inceleme yapılmadan ve işin uzmanı olmayan mali müşavire inceleme yaptırılarak alınan rapor ile yüklenici şirketin yaptırdığı delil tespiti sonucu verilen bilirkişi raporu değerlendirilerek hüküm verilmiştir. Oysa, 6100 Sayılı HMK’nın 266. maddesi hükmü gereğince, mahkeme özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Aynı Yasa’nın 282. maddesi hükmü gereğince de hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

818 Sayılı Kanun’un 364. maddesi hükmü gereğince, yüklenici, sözleşme konusu işi sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde tamamen ya da kısmen yapması durumunda yapılan işin bedeline hak kazanır. İşin bedelinin tamamen ya da kısmen ödenmiş olduğunu ise iş sahibi, yasal delillerle kanıtlamakla ödevlidir.

Mahkemece, iki inşaat mühendisi ve bir mimardan oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapmak suretiyle; iş sahibi şirket, davasında ayıpların giderim bedelini istediğinden yukarıda açıklanan şekilde ayıpların giderim bedelinin hesaplattırılması ve ayrıca yüklenicinin de yaptığı işlerden ötürü hakettiği istenebilir iş bedelinin belirlenmesine ilişkin rapor alınması, tarafların rapora karşı itirazlarının karşılanması ve belirlenecek ayıpların giderim bedellerinin taleple bağlı kalınarak tahsiline; birleşen davada iş sahibince yasal delillerle kanıtlanan ödemelerin mahsubundan sonra ise yüklenicinin takip ve dava konusu alacağı kapsamında varsa bakiye iş bedeli alacağına takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline karar verilmelidir.

Eksik araştırma ve inceleme ile hükümverilemez. Açıklanan bu sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı-birleşen davanın davacısı Ç... Turizm Otelcilik A.Ş vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın anılan taraf lehine BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil olunmadığından Ç... Turizm Otelcilik A.Ş yararına vekâlet ücretine karar verilmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı Ç.... Turizm Otelcilik A.Ş’ye geri verilmesine, 09.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.