Esas No: 2014/593
Karar No: 2015/2840
Karar Tarihi: 09.12.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2014/593 E.  ,  2015/2840 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “aile konutu şerhi verilmesi ve ipoteğin fekki” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 6. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.10.2011 gün ve 2010/92 Esas, 2011/1320 Karar sayılı kararın incelenmesi davalılardan banka vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 14.01.2013 gün ve 2012/4417 Esas, 2013/1367 Karar sayılı kararı ile onanmasına karar verilmiş, bu karara karşı davalı banka vekilinin karar düzeltme talebi üzerine anılan dairenin 04.07.2013 gün ve 2013/12394 Esas, 2013/18971 Karar sayılı ilamı ile;

(...Davacının, aile konutu üzerine davalı banka lehine ipotek tesisine rızasının bulunduğuna ilişkin 14.1.2008 tarihli belgenin, banka yetkililerinin el ve işbirliğiyle düzenlendiğini gösteren herhangi bir delil bulunmamaktadır. Bu belgenin, konut üzerinde hak sahibi olan davalı koca ve borçlu üçüncü kişi tarafından düzenlenmiş olması ihtimal dahilinde ise de, bankanın bu işleme katıldığı tespit edilmedikçe, belgedeki imzanın davacıya ait olmamasından banka aleyhine sonuç çıkarılamaz. Kanun, aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması ve aile konutunun devri için diğer eşin açık rızasının yeterli görmüş (TMK. m. 194/1), bu rıza beyanının, işlemin tabi olduğu resmi şekilde verilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme getirmemiştir. Rıza beyanı, işlemden önce, işlem sırasında ve işlemden sonra verilebilir. Ve beyan, herhangi bir şekle de tabi değildir. Davalı banka, ipoteğe, diğer eşin rızası gerektiğini aramış ve bu belge kendisine sunulmuştur. Diğer bir ifade ile davalı banka kendisinden beklenen özeni göstermiştir. Kendisine getirilen belgedeki imzanın, rızası gereken eşe ait olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Bu bakımdan muvafakat belgesindeki imzanın davacıya ait olmadığı gerekçesiyle ipoteğin kaldırılması doğru olmamıştır. Bu sebeple yerel mahkeme kararı bozulacakken, ilk incelemede bu yön gözden kaçtığından onanmış olmakla, davalı bankanın bu yönde değinen karar düzeltme isteği haklı ve yerinde bulunmuş, kabulü ile Dairemizin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının yukarıda gösterilen sebeple bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl ve birleşen dava, taşınmaz kaydına aile konutu şerhi verilmesi ve ipoteğin fekki istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili, aile konutu olan taşınmazın davalı eş tarafından diğer davalı ... TAO lehine 1.489.243,79 TL bedelle ipotek verildiğini, bu durumun yürütülen icra takibi neticesi öğrenildiğini, davalı eşin müvekkilinin rızası olmaksızın imzasını taklit ederek oluşturduğu sahte muvafakat belgesi ile ipotek tesis ettiğini, aile konutunun eşlerden birinin açık rızası bulunmadıkça devredilemeyeceği ve hakların sınırlandırılamayacağını, söz konusu bağımsız bölümün aile konutu olup rızasının alınmadığını, borçlu eşinin tek başına yaptığı ipotek işleminin yasal olmadığını ileri sürerek, ipoteğin kaldırılmasına ve tapu kaydına aile konutu şerhi konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı banka vekili, müvekkili bankanın dava dışı müşterisi olan Eray…Ltd.Şti’ne kullandırılan kredinin teminatı olarak davacı ...'nın eşi ... tarafından davaya konu taşınmaz üzerinde banka lehine ipotek tesis edildiğini, davacının yapılan işlemden haberdar olduğunu, bankaya verdiği dilekçe ile ipotek tesisine muvafakat ettiğini, icra takibine geçildiğinde de takibi sürüncemede bırakmak amacıyla bu yola başvurduğunu, ayrıca ipotek tesis edilirken tapuda aile konutu olduğuna ilişkin herhangi bir şerh bulunmadığını, bu nedenle bankanın iyi niyetinin korunmasının gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalılardan ... duruşmadaki beyanında, krediyi alan şirket müdürünün bankadan çekecekleri krediye ipotek istediklerini belirterek yardımcı olmasını istediğini, esnaf olması nedeniyle komşusunun yardım teklifini kabul ederek kefil olmayı kabul ettiğini, şirket yetkilisinin evin ipotek edileceğini söylediğini ancak eşinin kabul etmediğini, kredi alınmaktan vazgeçildiğini, daha sonra eşine gerek kalmadığını sadece kendi imzasının yeterli olacağını söylemesi üzerine Vakıflar Bankası Gimat Şubesine giderek sözleşmeyi imzaladığını, eşinin bankaya giderek muvafakatnameyi imzalamadığını, eşi adına imzanın nasıl atıldığını bilmediğini bu nedenle davayı kabul ettiğini beyan etmiştir.

Yerel Mahkemece, dava konusu bağımsız bölümün davalılardan ... adına tapuda kayıtlı olup eşlerin müşterek aile konutu olduğu, davalı banka ile dava dışı şirket arasındaki kredi sözleşmesinde davalı ...’nın kefil olup dava konusu taşınmazda kredi sözleşmesine istinaden banka lehine ipotek tesis işlemi yapıldığı, 14.01.2008 tarihli muvafakatnamedeki davacı adına atılan imzanın davacı ...’nın eli mahsulü olmadığı, bu haliyle davacının ipotek işlemine muvafakatinin olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına, dava konusu taşınmazın tapu kaydına davacının talebi üzerine aile konutu şerhi konulmuş olduğundan konusu kalmayan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davalılardan banka vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece önce onanmış, davalı banka vekilinin karar düzeltme talep etmesi üzerine yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı banka vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; aile konutu üzerine ipotek tesisi için diğer eşin verdiği iddia olunan muvafakatnamedeki imzanın, rızası gereken eşe ait olup olmadığını davalı bankanın araştırma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, varılacak sonuca göre ipoteğin kaldırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Aile konutu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) düzenlemesi içinde değişik maddelerde (m. 240, 254, 279, 652) zikredilmiş, ancak konuyla ilgili temel düzenleme m. 194’de yer almıştır. Düzenlemeye göre; eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Böylece, kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi Türk Medeni Kanunu felsefesi içinde kabul edilmişken, aile konutu ile bu kurala ayrı bir istisna getirilmiş, aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı da tanınmıştır (TMK m. 194/3).

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin TMK’nun 1023. maddesi hükmünden yararlanacağı kabul edilmektedir (HGK, 24.04.2013 gün ve 2012/2-1567 E., 2013/579 K.). Bu durum aile konutu olarak kullanılan taşınmazın tapu kaydında, konutun bu niteliğini gösteren şerh olmaması hali ile ilgilidir ve taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeyen ya da bilemeyecek durumda olan üçüncü kişinin tapuya güven ilkesinden yararlanmasıdır.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmadığı konusunda uyuşmazlık yoktur. Ancak, ipotek alacaklısı banka taşınmazın bu niteliğini bilerek, ipotek tesisi sırasında taşınmaz maliki olmayan eşin muvafakatini sağlamak için yazılı belge almıştır. Her ne kadar muvafakatnamedeki imza davacı kadına ait olmasa da, ipotek tesisi için eşin rızasını alma yönünde girişimi olan bankanın taşınmazın aile konutu niteliğini bildiği açıktır. Dolayısıyla, muvafakat belgesindeki imzanın rızası gereken davacı eşe ait olup olmadığını denetlemeden (araştırmadan) aile konutu üzerine ipotek tesis ettiren ipotek alacaklısı bankanın TMK’nun 1023. maddesinde düzenlenen tapuya güven ilkesinden yararlanması mümkün değildir. Zira ipotek alacaklısı banka, konutun aile konutu olduğunu bilmektedir ve artık eşin açık rızasını geçerli bir şekilde alma yükümlülüğü altındadır. Tacir olan banka, basiretli davranarak (TTK m.18/2), Kanunun (TMK m.194) açık rıza alınmasını istediği bu konuda kendisine sunulan muvafakat belgesindeki imzanın rızası gereken eşe aidiyetini belirlemek ve sözleşmenin hakim tarafı olarak imzanın sıhhatini denetlemek zorundadır.

Nitekim aynı ilke HGK’nın 19.06.2015 gün ve 2015/2-528 E., 2015/1713 K. sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Bu itibarla, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacı kadının bilgi ve onayı dışında, TMK m. 194/1’e aykırı olarak ipotek tesis edilmesi nedeniyle, yerel mahkemece ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından bu yöne ilişkin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, davalı banka vekilinin vekalet ücreti miktarına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairesince incelenmediğinden, dosyanın bu yönde inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesi gereklidir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde olup, davalı banka vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 09.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.