Esas No: 2016/5705
Karar No: 2016/7365
Karar Tarihi: 03.05.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/5705 E.  ,  2016/7365 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olay incelendiğinde; davacının Çermik İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü bünyesinde 15.09.2001 – 15.06.2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini istediği, Mahkemece, davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir. Davacı, uyuşmazlık konusu dönemlerde, Muharrem Akkılıç İlköğretim Okulunda temizlik işinde çalıştığını, ücretinin Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı tarafından ödendiğini iddia etmektedir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9 maddesidir.

Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

(Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği,

sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Gerek (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında gerek ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanunun 3. maddesinde, 5510 sayılı Kanunun ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine ve 506 sayılı Kanuna göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 3/11. maddesinde “bu Kanunun uygulamasında, Hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade eder” şeklinde düzenlemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu'nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanunu'nda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

4857 sayılı yeni İş Kanununun 32. maddesine göre genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. Bu maddeden anlaşılacağı gibi ücretin işveren tarafından ödenebileceği gibi, üçüncü kişiler tarafından da ödenmesi mümkündür.

Somut olay bakımından, çalışmaların geçtiği iddia edilen işyeri kamu kuruluşu olup, kamu kuruluşlarında çalıştırılanların hizmetlerinin kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Çermik Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı tarafından, vakıf bünyesinde, davacının işçi statüsünde çalışmaya başlamasına dair bir onay veya başlayış yazısı olmayıp, bordro üzerinde bir ücret verilmediği ve ödeme yapılmadığı, vakıftan yardım talebi üzerine yardım yapıldığı, davacının vakıftan yardım aldığı hükme konu sürelerde ...'na bağlı ... temizlik görevlisi olarak çalıştığı iddia edilmekte olup, davacının iddia ettiği çalışmaların iş görme ve bağımlılık unsurlarını

içerdiği, zira davacının bu kuruluşta iş gördüğü ve bunu söz konusu okul bünyesinde aldığı talimatlar doğrultusunda yani bağımlılık ilişkisi içinde gerçekleştirdiği, bu sırada vakfın, yapmış olduğu yardım karşılığında davacıyı adı geçen kuruluşta çalışmaya sevk ettiği görülmektedir. Gerçekte vakfın anılan yardımı bir sosyal yardım olup karşılıksız olması gerekirken dava konusu olayda, bu ödeme için bir karşılık mevcuttur. Bu halde anılan ödemenin sosyal yardım niteliği ortadan kalkmakta ve davacının söz konusu çalışmalarının karşılığını oluşturmaktadır ki, bu durumda, bahse konu ödemeyi ücret olarak nitelendirmek mümkün olur.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının çalışmasının üçüncü kişi konumundaki ... tarafından ücret ödenmesi esasına bağlı olarak yapıldığı ve davada husumetin ...’na ait olduğu anlaşılmakta olup, davacının çalışma iddiası bu kapsamda değerlendirilip araştırılmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, 03.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.