Esas No: 2011/749
Karar No: 2012/7728
Karar Tarihi: 14.05.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/749 E.  ,  2012/7728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

(Sarıyer 1.Sulh Hukuk Mahkemesi)

Taraflar arasında görülen davada İstanbul (Kapatılan) 24. Sulh Hukuk (Sarıyer 1.Sulh Hukuk) Mahkemesi’nce verilen 29/01/2010 tarih ve 2009/20-2010/43 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada bulunan hesabında bulunması gereken paranın bilgisi ve talimatı dışında dava dışı... hesabına EFT edildiğini, var olan düzen içinde bankanın sorumluluğunun olduğunu, müvekkilinin uğradığı zararı banka tarafından karşılanması gerektiğini ileri sürerek 3.910,00 TL'nin davalıdan tahsilini ve taraflar arasında var olan internet bankacılığı sözleşmesinin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, olayın geçtiği tarihte müvekkilinin internet bankacılığı wep sitesinin girişinde müşterilerin uyması gereken genel güvenlik uyarıları ile yapması gereken güvenlik ayarlarının tek tek belirtildiği ve davacının bu uyarıları yerine getirmediğinden zararın doğmuş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm kanıtlara göre alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre davacının şifrenin gizli kalması için gerekli dikkat ve özeni göstereceği, şifresini üçüncü kişilere açıklamayacağı, şifrenin üçüncü kişiler tarafından kullanımının sonuçlarından tamamıyla kendisinin sorumlu olduğunu kabul ettiği, somut olayda davacının kimsenin bilmemesi gereken ve koruma yükümlü olduğu şifresi gibi kişisel bilgilerini koruyamaması ve bunun sonucu olarak da kişisel bilgilerin kötü niyetli üçüncü kişilerce elden edilmesi sonucu davaya konu havale işleminin gerçekleştiği, davacının davalı bankadan alacak talebinde bulunması yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK'nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda mahkeme, dava konusu havale işleminin davacının kimsenin bilmemesi gereken ve korumakla yükümlü olduğu şifresi gibi kişisel bilgilerini koruyamaması ve bunun sonucu olarak da kişisel bilgilerin kötü niyetli üçüncü kişilerce elde edilmesi nedeniyle gerçekleştiğini kabul etmiştir. Oysa davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan bir başka hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır. Davalı bankanın internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarının kullanılmasını zorunlu kılmayıp, davacının insiyatifine bırakması zararın doğmasında başlıca etken olup, davalı bankanın zarardan sorumlu olduğu açıktır.

Bunun yanında, davacıya güvenlik enstrümanlarını kullanmadan işlem yapma yetkisinin davalı banka tarafından verilmiş olması karşısında, bunları kullanmadan işlem yapan davacının meydana gelen zararda müterafik kusuru olduğunun kabulü de mümkün değildir.

O halde somut olayda tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tüm kusurun davacıda olduğunun kabul edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 14.05.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, internet dolandırıcılığı suretiyle davacının davalı banka şubesinde mevcut vadesiz hesabından yapılan çekimlerin davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda vurgulandığı ve mahkemece de kabul edildiği üzere, dolandırıcılık eylemi, bir diğer deyimle “zararlı sonuç” davacının bilgisayarından “bir şekilde” elde olunan şifre kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olup, yine bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı banka davacının bilgisayarında mevcut uygulama programına kadar internet bankacılığı sistemi ile ilgili her türlü güvenlik önlemini almış olup davacının şifresinin ele geçirilmesinde bankanın bir kusuru bulunmamaktadır. Bu durumda, tacir olan davacının sözleşmesel olarak yükümlenmesine rağmen kişisel bilgilerini korumakta, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemekte kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğinin kabulü kaçınılmazdır. Aksini iddia eden hesap sahibinin, bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu ve fakat bunu kanıtlayamadığı dosya kapsamıyla sabit olup bu konudaki ispat yükünün davalı bankaya ait olduğu yolundaki bozma gerekçesinin isabetli olduğunu düşünmüyorum. Dosya kapsamı uyarınca, davacının ispat yükü kendisine düşen bu hususun aksini ispatlayacak herhangi bir delil sunmadığı ortadadır. Bu durumda davacının ortaya çıkan zararlı sonuçta müterafik kusurunun bulunduğu kabul olunmalıdır. Müterafik kusur olgusunun, davacının kasıtlı bir davranışı sonucu, örneğin kişisel bilgilerini bir başkasına bilinçli olarak kullandırması gibi kısıtlı bir çerçeveye hapsedilmesinin doğru olmadığı kanısındayım.

Bu durumda, ortaya çıkan zararlı sonuçtan ister banka, isterse hesap sahibi zarar görmüş olsun, bu duruma davacının kusurlu ve sözleşmeye aykırı davranışını barındıran bir süreç sonucunda varıldığının kabulü gerekir. Bu nedenle, davacının hesabından üçüncü kişiler tarafından kötüniyetle yapılan havaleler nedeniyle bizatihi bankanın zarara uğradığının kabulü halinde dahi, bankanın, davacı hesap sahibine olan borcundan, yukarıda arzedilen hususlar çerçevesinde davacı için takdir olunacak kusur oranı dairesinde mahsup talebinde bulunmaya hakkının olduğunun kabulü gerekir. Söz konusu kusur oranının gerektiğinde bilirkişi görüşüne başvurulmak ve karar yerinde tartışılmak suretiyle mahkemece belirlenerek hükme varılması gerektiği kanısında olduğumdan, yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması görüşündeyim.