Esas No: 2020/21779
Karar No: 2023/6041
Karar Tarihi: 04.07.2023

**10. Ceza Dairesi         2020/21779 E.  ,  2023/6041 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2016/9 E., 2016/93 K.

SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.07.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

B. Sanığın, erteleme süresi zarfında 19.11.2015 tarihinde yeniden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğinin anlaşılması üzerine soruşturma dosyası birleştirilerek, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.12.2015 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

C. İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.02.2016 tarihli ve 2016/9 Esas, 2016/93 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü ve 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri özetle; suçlamayı kabul etmediğine, kendisinin ve ailesinin mağdur olacağına, herhangi bir olaya karışmayacağına, karara itiraz ettiğine ve beraat kararı verilmesini talep ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR (İlk Derece Mahkemesinin kabulüne göre)

Yapılan yargılama sonunda 10.05.2014 tarihinde devriye görevi yapan polislerin ....., ....., Caddesinde bulunmakta olan sanık ...'ı şüphe üzerine durdurdukları, kimlik kontrolü yaptıkları, yapılan üst aramasında sanıkta uyuşturucu maddeler ele geçirdikleri, ele geçen uyuşturucu maddeler ile ilgili İzmir Kriminal Polis Laboratuvarında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17.06.2014 tarihli ekspertiz raporunda 2,238 gram esrar maddesi ve 1-(5-fluoropentil)-1H-indole-3-carboxylic asit 8-quinolinyl ester diğer adıyla 5-fluoro-PB-22 etken maddesi olduğunun tespit edildiği, sanık hakkında 5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, daha sonra 19.11.2015 tarihinde devriye görevi yapan polislerin sanık ...'ın ...., Konak.......,Mahallesi 1181 Sokakta bulunduğu esnada şüphe üzerine yaptıkları aramada yine sanıkta uyuşturucu madde ele geçirdikleri, ele

geçen uyuşturucu madde ile ilgili İzmir Kriminal Polis Laboratuvarında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.11.2015 tarihli uzmanlık raporunda esrar miktarının 1.05 gram olduğunun belirtildiği, sanık hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra tekrar uyuşturucu madde ele geçmesi üzerine kamu davası açıldığı, sanığın mahkemedeki savunmasında, birinci kez uyuşturucu madde ile yakalandıktan sonra denetimli serbestlik tedbirine uyduğunu, ancak ailevi sorunları olduğunu, bunun verdiği moral bozukluğu ile tekrar uyuşturucu madde aldığını belirttiği, iddia, sanığın savunması, ele geçen uyuşturucu maddeler ve tüm dosya kapsamından sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurduğu, gerekçesiyle sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;

1. Sanığın üzerinde yapılan aramalara ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde verilmiş "adlî arama kararı" ya da "yazılı arama emri" veya suç tarihinde olay yeri ve zamanını kapsayan "önleme arama kararı” dosya içinde bulunmadığından, "adli arama kararı", "yazılı arama emri" ya da "önleme arama kararı" bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin dosya içine konulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2. Sanık hakkında, 10.06.2014 tarihli eyleme ilişkin, 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının içeriğinde, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresinin ve mercinin gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile, 17.07.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanığa kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesi gerektiğinden, bu kapsamda inceleme konusu olayda sanığın, ihlal sayılan 19.11.2015 tarihli eylemini, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanık hakkında kovuşturma şartlarının oluşmaması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması,

3. Hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunu’nun 191 inci maddesi ve aynı Kanun’un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle; 6545 sayılı Kanun’un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası ve aynı Kanun’un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemişse, 6545 sayılı Kanun’un 68 nci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca davanın düşmesine ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b) Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihinde yürürlükte olan ve sanık lehine olan 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü çerçevesinde ceza miktarı belirlenerek karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

4. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "01.01.2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19.08.2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, 5271 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda 5271 sayılı Kanun'nun 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre; "mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun, "Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5. Suç tarihi olan 10.05.2014 tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrasında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçuna ilişkin ceza miktarının “bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası” olduğu, daha sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle ceza miktarının artırılarak “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” olarak düzenlendiği, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suç tarihi itibarıyla sanığın lehine olan kanun maddesinin uygulanması suretiyle ceza miktarının suç tarihinde yürürlükte olan ve sanık lehine olan 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve ceza miktarı itibarıyla sanık aleyhine olan 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un

191 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temel cezanın 2 yıl olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Nedenleri ile hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.02.2016 tarihli ve 2016/9 Esas, 2016/93 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, diğer yönleri incelenmeksizin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.07.2023 tarihinde karar verildi.