Esas No: 2012/17827
Karar No: 2013/1655
Karar Tarihi: 05.02.2013

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2012/17827 E.  ,  2013/1655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ortaklığın giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, davacı alacaklı bankanın hakkında icra takibi kesinleşen borçlu davalı ...'dan olan alacağının tahsili amacıyla ilgili icra mahkemesinden aldığı yetkiye dayanarak borçluya muris babasından intikal eden on iki adet taşınmazda ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın HMK 119/2 maddesine göre açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Paydaşlığın (ortaklığın) giderilmesi davaları paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar (ortaklar) arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı taraflar için benzer sonuçlar doğuran davalardır.

Paydaşlığın(ortaklığın) giderilmesi davasını paydaşlardan (ortaklardan) biri veya bir kaçı diğer paydaşlara (ortaklara) karşı açar. HMK.'nun 27. maddesi hükmü uyarınca, davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi haklarıyla bağlı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Hukuki dinlenilme hakkı, Anayasının 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkının en önemli unsurudur. Bu itibarla, paydaşlardan veya ortaklardan birisinin ölmesi halinde alınacak mirasçılık belgesine göre mirasçılarının davaya katılmaları sağlandıktan sonra işin esasının incelenmesi gerekir.

Olayımıza gelince, dava konusu taşınmazın maliklerinden dahili davalı Hasan ...'nın adresi tespit edilemediğinden davacıya kesin süre verilip, gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle HMK 119/2 maddesi hükmüne göre davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Davacı alacaklı banka ile davalı ortak arasında hukuki bağ olmaması karşısında üçüncü kişi davalının kişisel bilgilerine ulaşmasının mümkün olamayacağı açıktır. Davacı alacaklı banka vekili celse arasında davaya dahil edilmesine karar verilen tapu kayıt maliki Hasan Gökhan Töre'nin açık adresini tespit edemediklerini, ancak ilgili tapu, nüfus veya kolluk birimlerine yazı yazılmasına karar verilmesini talep etmiş, mahkemece ilgili yazılar yazılmamış ve davacıya takip yetkisi verilmemiştir. Somut olayda HMK 119/2 maddesinin uygulanma olanağı yoktur.

Tebligat Kanunun 29 ve Tebligat Tüzüğün 47/2 maddesi gereğince yeterli adres araştırması yapılmaması doğru değildir. Mahkemece, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saatinin yukarıda açıklanan esas ve usuller dairesinde, yöntemine uygun şekilde tüm tapu maliklerine, ölen maliklerin ise davaya dahil edilecek mirasçılarına tebliğ edilmesi, tapu kaydı dayanakları ile birlikte getirtilerek kimliğinin ve adresinin tespit edilmesi, tapuda açık kimliği bilinmeyen, uzun süreden beri bulunamayan veya oturduğu yer tespit edilemeyen kişilerin mal varlıkları üzerindeki ... yararının daha iyi korunmasını sağlamak üzere 3561 Sayılı Mal Memurlarının Kayyım Tayin Edilmesine Dair Kanun gereğince mahallin en büyük mal memurunun kayyım atanması ve buna göre taraf teşkili sağlanmak suretiyle işin esasına girilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan yazılı şekilde dosya üzerinden yapılan inceleme ile karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 05.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.