Esas No: 2017/5478
Karar No: 2017/11582
Karar Tarihi: 25.12.2017

**19. Ceza Dairesi         2017/5478 E.  ,  2017/11582 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asta müessir fiil suçundan sanık ...’nun, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 117/1, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 29 ve 62. maddeleri uyarınca 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 17/12/2015 tarihli ve 2015/54 esas, 2015/404 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 31/10/2017 gün ve 94660652-105-45-9279-2017-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06/11/2017 gün ve KYB. 2017/61858 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, sanığın adli sicil kaydında daha önce işlemiş olduğu suç nedeniyle Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/09/2012 tarihli ve 2011/813 esas, 2012/785 sayılı kararı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair mahkumiyet kaydının bulunduğu, işbu yargılamaya konu suçun ise anılan kararın denetim süresinde işlendiği cihetle, 5271 sayılı Kanun’un 231/8. maddesindeki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/06/2014-6545 S.K./72. md) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” şeklindeki hükme nazaran, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 17/12/2015 tarihli ve 2015/54 Esas, 2015/404 Karar sayılı kararının CMK’nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yapılmasına, 25/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilen sanığın denetim süresi içinde işlediği suçun “sırf askeri suç” niteliğinde olmasının “denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemiş olma” olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunu oluşturan hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanma şartlarının Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenleniş şekli itibariyle “açık” olmadığı, bu sebeple uygulamada doğan ihtiyacın Yargıtay içtihatları ile karşılanması sebebiyle meselenin belirtilen yönünden başlayarak değerlendirilmesinde yarar görmekteyiz. Bu itibarla öncelikle CMK’nın 231/6. maddesindeki “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartının Yargıtay içtihatları ile somutlaştırılması hususu irdelenecektir. İkinci olarak ise, bu şartla bağlantılı yerleşik Yargıtay içtihatlarının yol göstericiliğinde CMK’nın 231/11. maddesindeki “denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi” konusundaki değerlendirmeye girişilecektir.

1)“Sanığın Daha Önce Kasıtlı Bir Suçtan Mahkûm Olmamış Bulunması” Şartının Kapsamının Yargıtay İçtihatları ile Belirlenmesi

CMK’nın 231/6. maddesindeki “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartının “normun ifade ediliş biçimi anlamında genel ve soyut nitelikte” olup, maddede yer verilen kasıtlı suçun “ne kadar zaman önce işlenmiş olması durumunda bu şartın failde var kabul edileceğinin” anılan maddede düzenlenmediği hususu tartışmadan ötedir.

Konuya ilişkin olarak doktrinde, CMK’nın 231/ 6-a maddesinde kasıtlı suçun ne kadar zaman önce işlenmiş olduğu hususunda bir sınırlama getirilmediğinden hareket edenler, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi bakımından bunun önem taşımadığı düşüncesiyle; ne kadar süre önce olursa olsun kasıtlı suçtan mahkûmiyetin varlığının kurumun uygulanmasına engel olduğu sonucuna ulaşmaktadırlar (İzzet ÖZGENÇ, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul 1-3 Haziran 2008’de sunulan tebliğ, 3. Yılında Yeni Ceza Adaleti Sistemi (Editör: ÖZTÜRK, Bahri), Ankara 2009. Aynı yönde bkz. Bahri ÖZTÜRK/ Mustafa Ruhan ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku,11. Baskı. 2011, s. 393. Fatih Selami MAHMUTOĞLU, “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” CMK’nın 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul 21-22 Haziran 2008’de sunulan tebliğ metni, İstanbul 2009, s. 360-361). Şu noktaya dikkat çekmek isteriz ki söz edilen görüşün kabulü, hayatında bir defa dahi olsa kasıtlı bir suç işlemiş olan kişilerin hükmün açıklanmasının ertelenmesi gibi hayati bir kurumdan hiçbir şekilde yararlandırmama anlamına gelecek olup bu kabul modern ceza hukukunun işlevleri ile bağdaşmayacaktır.

Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun suçlulukla mücadele ve yeniden suç işlemeyi engelleme amaçlarına ulaşılması bir diğer anlatımla “anılan kurumun işlevselliği” düşüncesinden yola çıktığını düşündüğümüz Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2010 tarihli bir kararında konuyu kapsamlı bir şekilde irdelemiştir.

Yüksek Mahkemeye göre, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya 3682 sayılı Adlî Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adlî Sicil Yasasının geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adlî sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu hâller, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır.” (CGK. 06.04.2010, 2010/4-71-76. Aynı yönde bkz. CGK. 03.02.2009, 2009/250-13).

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu içtihadı ile tekerrür kurumunun uygulanma şartlarını “kasıtlı suçtan mahkum olmama” şartının değerlendirilmesi yönünden adeta ödünç almıştır. Anılan karar, “tekerrür için konulmuş sürelerin hükmün ertelenmesi kurumuna transfer edilmesi anlamına geldiği, bu durumun ise kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı” gerekçesiyle eleştirilebilecektir. Ancak öncelikle, suç işlemiş faili iyileştirmeye ve yeniden toplumla bütünleştirmeye imkân tanıyan birçok kuruma hukuk sistemlerinde yer verilmiş olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. Tekerrür hükümleri ve adlî sicil kaydının silinmesine ilişkin normların da belirli süreleri suç işlemeden geçiren kimselerin toplumla bütünleşmelerini sağlamaya yönelik hükümler olduğu kuşkusuzdur. İşte, daha önce suç işlemiş kişileri yeniden kazanmaya yönelik belirtilen pozitif normlardan hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanmasında yararlanmak; kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı gibi; ceza hukukunun amaçlarıyla da örtüşmektedir.

Diğer taraftan, belirtilen içtihadın aksi düşüncenin kabulü hâlinde adlî sicil kaydında yer alan hükümlerin silinme şartları oluşmuş ve üzerinden çok uzun zaman geçmiş olsa dahi hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesine engel olarak kabul edilmesi gerektiği şeklinde bir sonuca ulaşılacaktır. Bu durum ise, bir defa suç işleyen kişinin artık bir daha iyileşemeyeceği ve hükmün açıklanmasının ertelenmesi imkanından yararlandırılmaması ve hayatı boyunca hak yoksunluğuna tabi tutulması gerektiğini kabul etmekle eş anlamlıdır. Halbuki, suçluyu toplumla bütünleştirerek iyileştirme fikrini esas kabul eden, faili iyileştirilmesi gereken yüce bir varlık olarak benimseyen günümüz ceza hukuku anlayışı; suç işlemiş de olsa insana bir defa daha fırsat tanımaktan yanadır. Belirttiğimiz gerekçelerle, Ceza Genel Kurulunun söz edilen içtihadının yerinde olduğunu açıkça ifade etmeliyiz (Bu konuda ayrıca bkz. ..., Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Ankara 2014, s. 318 vd).

Kanaatimizce, Yargıtay’ın hükmün açıklanmasının ertelemesi kurumuyla erişilmek istenilen amaçlardan hareketle, CMK’nın 231/ 6-a maddesini mutlak bir şekilde yani “maddedeki lafzıyla” kabul etmeyip, yoruma tabi tutması ve kasıtlı suçtan mahkûmiyeti “hak yoksunluğu” olarak nitelendirmesi yerinde bir yaklaşımdır. Bu itibarla, sanığın adlî sicil kaydındaki suçlar 01.06.2005 tarihinden önce işlenmiş ise, 765 sayılı TCK’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8. ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme şartları oluşmuş ise, kasıtlı suçtan mahkûm olmuş sayılmayarak hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilebilecektir. 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûmiyet hükmü bulunması durumunda ise, TCK’nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanması için gereken üç veya beş yıllık sürelerin geçmiş olması hâlinde; sanık kasıtlı suçtan mahkûm olmuş sayılmayarak hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilebilmelidir.

2)Denetim Süresi İçinde Sanığın Kasten Yeni Bir Suç İşlemesi Halinin Kapsamının Belirlenmesi

CMK’nın 231/11. maddesindeki “denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi” konusunun belirlenmesinde de anılan Kurumun amaçlarına uygun yorum yapmanın yararlı olacağı kanaatindeyiz. Bu anlamda kasıtlı suçtan doğan tüm mahkumiyetlerin doğruca “yeni suç işleme” hali olarak kabul edilmesi düşüncesini hareket noktası olarak kabul etmek şeklindeki kolaycı ve toptancı olarak nitelendirilebilecek yaklaşımı, önleyici ceza hukuku düşüncesiyle bağdaştırmakta güçlük görmekteyiz. Bu itibarla failin geleceği üzerinde hayati sonuçlar doğuran bir kararın alınmasında “yeni işlenen kasıtlı suçu ve failin bu suç ile dışa vuran, tezahür eden tehlikelilik halini, denetim süresinde girdiği yolu” adeta bir kuyumcu hassaslığıyla tartmak, hem failin hem de toplumun yararına olacaktır. Unutulmamalıdır ki bir insanı kazanmak Dünyayı kazanmaktır.

Somut uyuşmazlık konumuza dönüldüğünde sanığın denetim süresi içinde işlediği suçun sırf askeri suç niteliğinde olduğunu hatırlayalım. Sırf askeri suçlar ile diğer kasıtlı suç olarak tanımlanan fiiller arasında esaslı farklılıklar bulunduğuna dikkat çekmek isteriz. Bu bağlamda TCK’nın 58/4. maddesindeki “sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı” kuralının vaz ediliş sebebinin hatırlanmasında yarar bulunmaktadır.

Bilindiği üzere mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olduğu gibi 5237 sayılı TCK’nın getirdiği sistemde de tekerrür hükümlerinin uygulanması “yeni bir suçun işlenmesi şartı” na bağlı tutulmuştur. Mülga Kanunun 87. maddesi ve yürürlükteki Kanunun 58/4. maddesi ne gibi suçlar arasında tekerrür hükümlerinin işlemeyeceğini açıklamaktadır. Buna göre önceki mahkumiyete konu oluşturan suç ile yeni işlenen suç arasında bu istisnai hallerde gösterildiği şekilde bir ilişki bulunduğu durumlarda tekerrür hükümleri işlemeyecektir (Sulhi Dönmezer/ Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım Cilt III, Onikinci Baskı, İstanbul 1997, s. 169). Söz edilen istisnai hallerden birisi de sırf askeri suçlar ile diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı kuralıdır (TCK md. 58/4-ilk cümle).

Dönmezer ve Erman’ın ifade ettiği üzere:

“Sırf askeri suçlardan dolayı verilen mahkumiyet hükümlerinin tekerrüre esas teşkil etmemesinin sebebi, 765 sayılı TCK’ya kaynak kanunun hazırlık çalışmalarında şöyle açıklanmıştır:

Askerin tâbi olduğu özel görevler, onun askeri nitelikteki özel ihlallerini ilgilendiren özel müeyyideler ve bu müeyyideleri uygulayan özel yargı organları, askeri mahkemelerce hükmedilen mahkumiyetlerin tekerrüre esas olmamalarını gerektirir” (Dönmezer/ Erman, s. 171).

Bilindiği üzere yalnız asker kişiler tarafından işlenebilen ve diğer ceza kanunlarında suç olarak tanımlanmadığı halde suça ve cezasına yalnız Askeri Ceza Kanununda yer verilen suçlar doktrinde “sırf askeri suç” olarak adlandırılmaktadır. Bu kapsamda olmak üzere Askeri ceza Kanunu’nda tanımlanan vazife ve memuriyete gitmemek (m. 65), firar ve izin tecavüzü (m. 66, 68), düşman karşısından kaçmak (m. 69), sözleşerek firar etmek (m. 70), amire ve üste tehdit süretiyle saygısızlık yapmak (m. 82), yalan yere usulsüz şikâyet etme m. 84), üste ve amire hakaret etme (m. 85), emre itaatsizlikte ısrar etme (m. 87-89), üste ve amire mukavemet etme

(m. 90.), üste veya amire fiilen taarruz etme (m. 91), muharrirlik (m. 93, 94), yetkisiz olarak askerlikle ilgili toplanmak ve müzakere yapmak (m. 95.), askerlikten soğutmak (m.96), fesat çıkarmak (m. 97-99), askeri isyan (m.100-102), seferberlikte ganimet almak m. 122), yağmacılık yapma (m.124-127), mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etme (m. 136), askerlik şerefine dokunan hareketler yapma (m. 150), iffetsiz kadınla evlenme (m. 153) fiilleri sırf askeri suçlar olarak kabul edilmektedir.

Kuşkusuz asker kişilerin tabi oldukları şartlar, yüklenen görevler ve sorumluklar bazı “özel ihlal” hallerini de beraberinde getirebilmekte ve kanun koyucu bunları “sırf askeri suç” olarak tanımlamaktadır. Sadece asker kişilerin bu sıfatları dolayısıyla işleyebilecekleri özel ihlal niteliği taşıyan yukarıda söz ettiğimiz fiillerin haksızlık içeriğinin genel ceza kanunlarında suç olarak tanımlanan fiillerle kıyas götürmeyeceği hususu da tartışmadan uzaktır. Öte yandan bu fiillerin “kınanabilirliği” ve “faildeki tehlikelilik derecesi” ile buradan yola çıkarak toplumsal hayatın korunması ve dolayısıyla suçlulukla mücadele bağlamında görece olarak “daha az önemli, daha hafif” olarak nitelendirilebileceği şüphesizdir. Bu düşüncelerden hareketle sırf askeri suçlar ile diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı ilkesi ceza hukukunda benimsenmiştir.

Yukarıda ortaya koyduğumuz ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlığı özetleyecek olursak “hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı bulunan sanık denetim süresi içinde sırf askeri suç işlemiştir.”

Bu kısa özet çerçevesinde, şu soruların cevabını ortaya koymaya çalışmaktayız:

1)Sanığın işlediği sırf askeri suç niteliğindeki ve tekerrüre dahi esas olmayan fiil onun tehlikeliliğini ortaya koymakta mıdır?

2)Belirtilen durumda olan bir sanık hakkındaki ertelenmiş hükmün açıklanması gerekli midir?

CMK’nın 231/6. maddesindeki “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartının içeriğinin belirlenmesi bağlamında “tekerrür kurumunun uygulanma şartlarının anılan Kuruma transferi” şeklindeki yerleşik Yargıtay içtihatlarının yüklendiği işlev ve güdülen amaç bu sorunun çözümünde de yararlı bir ilke olabilecektir. Buradan hareketle CMK’nın 231/11. maddesindeki “denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi” durumunun kapsamının belirlenmesinde de anılan içtihatlardan yararlanmak ve hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun önleyici, faile bir şans daha tanıyarak onu toplum içinde iyileştirme amaçlarına uygun yorum yapmanın faydalı ve işlevsel olduğu kanaatindeyiz. Öte yandan denetim süresi içinde işlenen sırf askeri suç sebebiyle faile tanınmış bu yasal imkandan kolaylıkla vazgeçilmemesi düşüncesi, merkezinde insan olan ceza hukuku anlayışı ile de uyum gösterecektir. Bu itibarla, denetim süresi içinde işlenen ve tekerrüre dahi esas olmayan, faildeki tehlikelilik halini göstermeye elverişli olmayan bir sırf askeri suç sebebiyle sanık hakkındaki ertelenmiş hükmün açıklanmasına gerek bulunmadığı kanaatindeyim.

Sonuç olarak belirtilen düşüncelerle, Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebinin kabulü ile hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum.