Esas No: 2023/1638
Karar No: 2023/5646
Karar Tarihi: 22.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1638 E.  ,  2023/5646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/3046 E., 2022/2372 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 16. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/309 E., 2022/34 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde 17.11.2000 - 15.08.2013 tarihleri arasında çalışmasına rağmen kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile

Davacının davalı işyerinde kuruma bildirim yapılan süreler dışında 17.11.2000-12.08.2007 tarihleri arasında 2425 gün, 28.12.2009-07.06.2011 tarihleri araksında 520 gün, 01.03.2012-10.06.2012 tarihleri arasında 100 gün ve 04.01.2013-22.05.2013 tarihleri arasında 138 gün olmak üzere toplam 3183 gün daha hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret ile sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı SGK vekili istinaf başvurusunda; davacının acenta olarak çalıştığını ve davalı ile aralarındaki hukuki ilişkide hizmet akdi unsurlarının olmadığını ileri sürmüştür.

Davalı şirket vekili istinaf başvurusunda; işverenin ...'de bulunduğunu, ...'da bulunan davacıyı denetleyebilmesinin mümkün olmadığını, davacının 05.05.2005 tarihinde Başkent Vergi Dairesinde vergi ve SGK kaydı açtırarak 16.10.2006 tarihine kadar şehirlerarası karayolu ile yolcu taşımacılığı yaptırdığını, yolcu listelerinin incelenmesinden ... ile davacının bilet satışının günlük ortalama 250-300 TL olduğunu, bu paayla yazıhanenin giderlerinin ödenmesinin ve çalışan 2 kişinin sigortasının karşılanmasının mümkün olmadığını, davacının bu nedenle başka firmaların da biletlerini sattığını, davacının ... otogarında kendi hesabına simsarlık yaptığını belli acentelerle davacı adına sözleşme yapabilmesi için kendisine noter vekaletnamesi verildiğini, bir dönem ...'deki işyeri dosyasından sigortalı gösterilmesinin nedeninin bazen yedek şoför olarak çalıştırılmasından kaynaklandığını ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı şirket vekili istinaf sebeplerini tekrarla, bölge adliye mahkemesi kararının gerekçesiz olup istinaf sebeplerinin değerlendirilmediği, hizmet akdinin unsurlarının bulunmadığı, şirketin ...'da şubesinin ve işyerinin bulunmadığı, davacının bir dönem vergi mükellefi olduğu, daha sonra aynı işkolunda şirket kurduğu, bağlı çalışanları olmadığı, şirketin ...'da 2 tane işçi çalıştırabilecek bir kapasitesinin bulunmadığı, davacının başka şirketlere de bilet kestiği, davalı Kurum vekili istinaf sebeplerini tekrarla, davacının TTK 102 nci madde kapsamında acente olabileceği, kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğinden aleyhe yargılama gideri verilemeyeceği gerekçeleriyle kararın bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının dava konusu dönemde hizmet akdiyle çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu madde hükümleri.

3. Değerlendirme

1. Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

2. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Mahkemece toplanan deliller ve yapılan yargılamada her ne kadar yazılı şekilde karar verilmişse de verilen hüküm eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

4. Dosya kapsamına göre, davacıya 17.11.2000 tarihinde davlı şirketin ...'daki işlerini takip etmek üzere vekaletname verildiği, bu kapsamda ilki 2004 yılında Öz Emniyet şirketiyle olmak üzere davalı şirket adına diğer şirketlerle acentelik sözleşmeleri imzaladığı, aralıklı dönemler halinde ...'de bulunan davalıya ait işyeri ile 53 AS 403 plakalı otobüs üzerinden şoför olarak kuruma bildirim yapılmış olduğu, ancak çoğunlukla da bilet kesme işini yaptığının beyan edilmesi ve özellikle kış aylarında tek hat üzerinden Kuşadası-... arasında sefer yapan otobüslere bilet kesildiği beyanları ve davalının da savunmasında davacının kendi nam ve hesabına çalışıp başka firmalara da bilet kestiği iddiaları karşısında, bu hususlar araştırılıp tanıklardan da sorulmak suretiyle, davacının şirket için ne kadar çalıştığı, başka firmalara bilet kesip kesmediği, böyle bir durum varsa bu firmalara ne kadar ve ne şekilde hizmet verdiği, davalıya karşı hizmet tespiti davası açan ...'ı davacının çalıştırıp çalıştırmadığı, bildirim yapılan dönemlerde davacı adına kesilmiş trafik cezaları olup olmadığı, davacının vergi mükellefiyeti, şirket ortaklığının bulunup bulunmadığı, kar ve zarara katılıp katılmadığı, aradaki ilişki ve özellikle çalışmanın kendi nam ve hesabına olup olmadığı somut bir şekilde belirlenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,22.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.