Esas No: 2015/4938
Karar No: 2016/724
Karar Tarihi: 04.02.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/4938 E.  ,  2016/724 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

.

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş

olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılmış olup, eser sözleşmesinin ayıplı ifası sonucu uğranılan zararın yükleniciden tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karar davalı yüklenici vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2. ... atıksu arıtma tesisi inşaatı işinin, ... Belediye Meclisi'nin aldığı karar uyarınca davacı ...'nce Belediye nam ve hesabına yapılmak üzere ihaleye çıkartılarak yapılan ihale sonucunda dava dışı Saftaş ... Ltd. Şti'ne ihale edilerek 30.01.1995 tarihli sözleşmenin imzalandığı, daha sonra ihale konusu işin.... Noterliğin'den düzenlenen 23.08.1996 tarihli 24228 yevmiye nolu devir sözleşmesi ile davalı şirkete devredildiği, %30 kapsamında iş artışı ile birlikte davalı yüklenicinin işi yaptığı, geçici kabulün yapıldığı, kesin kabulün yapılmadığı, dava dışı asıl iş sahibi ... Belediyesi'nin, davacı iş sahibi ... aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/145 Esas sayılı dosyasında ayıbın giderilmesi bedeli olarak 10.000,00 TL, yine ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/41 Esas (yeni 2014/113 E.) sayılı dosyasında 236.754,16 TL ayıbın giderim bedelinin tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Dava dışı ... Belediyesinin ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/145 Esas, 2006/405 Karar sayılı ilâmı ile hüküm altına alınan 10.000,00 TL'lik alacakla ilgili davada verilen kararın kesinleştiği ve davacı tarafından dava dışı belediyeye bu davadaki ayıbın giderim bedeli ile gerekli vekâlet ve yargılama giderlerinin ödendiği de sabittir. ... Belediyesi'nin ... aleyhine açtığı ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/41 Esas iken bozmadan sonra 2014/113 Esas numarasını alan dava zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş ve kesinleşmiştir.

Celbedilip incelenen... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/145 Esas, 2006/405 Karar ve yine aynı mahkemenin bozmadan önce 2010/41 Esas, 2010/285 Karar sayılı iken bozmadan sonra 2014/113 Esas, 2014/326 Karar sayılı dosya kapsamı ve bu dosyalarda hükme esas alınan bilirkişi raporlarına ve mahkemenin kabulüne göre davalı yüklenici .....Ltd.Şti'nin yaptığı inşaatın beton kalitesi ve mukavemetinin bozuk ve yetersiz olup, tesisin işletmeye açılabilmesi için tamamen yıkılmasının gerekmediği, ayıplı kısımların sökülerek yeniden yapım bedelinin 245.117,49 TL olduğu ve yine ızgara sisteminin değişmesi için gereken 1.636,67 TL'nin de ilave edilmesi ile ayıbın giderilmesi masrafının toplam 246.754,16 TL olduğu hesaplanmıştır. Yukarıda esas ve karar numarası verilen ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ndeki davalarda yüklenici şirket taraf olmadığından bilirkişi raporları ve mahkemenin kabulü kesin hüküm teşkil etmez ve bilirkişi raporu yüklenici aleyhine kesinleşmiş sayılmaz ise de, eldeki davayla ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen davalardaki iş ve ayıplı olduğu ileri sürülen imalâtlar aynı olduğundan bu dava yönünden de kuvvetli bir delil olduğunun kabulü zorunludur.

Dava ve birleşen dava rücuen tazminat diye adlandırılarak açılmış ise de davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 76 ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi hükmünce hakim Türk Hukuku ve Kanunlarını res'en uygulayacağından maddi vakaların ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki vasıflandırma tarafların beyanıyla bağlı olmaksızın hakime ait olacaktır. Davacı asıl ve birleşen davada devir suretiyle yüklenici olan davalıya karşı eser sözleşmesi hükümlerine göre talepte bulunduğu ve isteminin dayanağının yüklenicinin kusurlu ve ayıplı ifası olduğundan davanın rücuan tazminat değil, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalâtlardaki ayıbın giderilmesi ve ayıp nedeniyle uğranılan zararın tazmini davası olarak nitelendirilmesi gerekir. İş sahibinin ayıbın giderilmesi ve yüklenicinin kusuru halinde ayıptan dolayı uğradığı zararların tazminini talep edebilmesi için ayıpları giderdiğini ya da ayıplı olarak imâl edilen şeyi başkasına devretmiş ise ayıp nedeniyle devrettiği üçüncü kişiye bedel ödemesi ve bunu ispat etmesi zorunlu değildir.

Az yukarıda esas ve karar numaraları belirtilen ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin dosyalarında davanın yükleniciye ihbar edildiği ve davacının, ayıbı ihbar edildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme, geçici kabul ve dava tarihinde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi gereğince iş sahibinin işin ayıplı olarak ifa edilmesi halinde seçimlik hakları arasında o işin ıslahının büyük bir masrafı gerektirmemesi halinde onarım giderlerini isteyebilme hakkı da sayılmış olup ayrıca yüklenicinin kusuru bulunması halinde iş sahibinin zarar ve ziyan da isteyebileceği hükmü mevcuttur.

Bu durumda mahkemece davalı yüklenicinin işi ayıplı yaptığı sabit olup, davacı iş sahibi onarım suretiyle ayıbın giderilme bedeli olan 246.754,16 TL ile ayıplı imalâtta kusurlu olduğunda ayıp nedeniyle uğranılan zarar ve ziyanı da isteyebileceği ve yüklenicinin kusurlu olarak işi ayıplı yaptığından ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/145 Esas, 2006/405 Karar sayılı ilamında hükmedilen vekâlet ücreti, yargılama giderleri ve işlemiş faizi de ayıp nedeniyle uğranılan zarar niteliğinde olduğu ve hükme esas alınan bilirkişi Şükriye Altunbaşak Kırkıl'ın 25.12.2012 havale tarihli raporunda dava nedeniyle davacının

isteyebileceği işlemiş faiz 9.771,21 TL ücreti vekâlet ve yargılama giderinin 11.371,40 TL olarak hesaplandığı ve asıl davada ayıbın giderimi bedeli olan 246.754,16 TL ile 11.371,40 TL yargılama gideri talep edildiğinden asıl davanın kabulüne, birleşen davayla ilgili olarak, dava dışı belediyenin davacı iş sahibi aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/41 Esasına kayıtlı olarak açıp, bozmadan sonra 2014/113 Esas ve 2014/326 Karar numarasını alan davasını zamanaşımı nedeniyle reddettiği bu halde davacı iş sahibinin dava dışı belediyeye ödemiş olduğu yargılama gideri, vekâlet ücreti ve işlemiş faizi geri alması mümkün olup bunlar nedeniyle uğradığı bir zarar sözkonusu olmayacağından birleşen davanın sadece 9.771,21 TL işlemiş faiz üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin bozularak reddedilen ek davasındaki ücreti vekâlet, yargılama giderleri ve faizden de davalının sorumlu tutulmasını sağlayacak biçimde birleşen davanın aynen kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan asıl davada yargılama gideri olarak talep edilen 11.371,40 TL için yasal faiz talep edildiğinden mahkemece taleple bağlı kalınarak alacağın bu miktara yasal faiz yürütülmesi gerekirken 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesine aykırı bir biçimde talep aşılarak asıl davadaki alacağın tamamına avans faizi uygulanması da usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Kararın belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.