Esas No: 2011/18387
Karar No: 2012/3317
Karar Tarihi: 05.03.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/18387 E.  ,  2012/3317 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gebze 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 31/03/2009

Davacı vekili, işe iade davasını kazanan müvekkilinin yasal sürede işverene başvurduğu halde başlatılmadığını, müvekkilinin işe başlatmama tarihine kadar işyerinde işçilere yapılan zamlardan da yararlanması gerektiğini, buna göre %12 artış yapılarak belirlenecek ücrete göre hesaplama yapılarak alacaklarının belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem - ihbar  ve işe başlatmama tazminatlarının fark alacaklarının ödetilmesine  karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının alacaklarının ödendiğini  savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda istek kabul edilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı işverence mahkemeye gönderilen cevabi yazıda, davacının iş sözleşmesi feshedildikten sonra işe başlatmama tarihine kadar davalı işyerinde çalışan işçilere  % 7-16 arasında değişen oranlarda zam yapıldığının bildirildiği görülmektedir. Mahkemece davacının maaşına yapılması gereken zam oranının ne olduğu araştırılıp tespit edilmeden, işe başlatmama tarihindeki davacının emsali işçinin ücretinin ne kadar olduğu belirlenmeden, salt davacının iddiasına itibar edilerek ve %12 oranında zam yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan; 16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, ''Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama  tazminatları,  damga  vergisi  hariç  herhangi  bir  vergiye  tabi tutulmaz. Anılan

dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır'' şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yerine kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gözetilmeden söz konusu kesintinin hesaplanan alacak miktarına dahil edilmesi hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.