Esas No: 2014/3548
Karar No: 2014/12527
Karar Tarihi: 10.11.2014

**10. Ceza Dairesi         2014/3548 E.  ,  2014/12527 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/03/2013 tarihli 2013/58 esas ve 2013/100 karar sayılı kar

Suç: Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ... hakkında Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 12/03/2013 tarihinde 2013/58 esas ve 2013/100 karar ile verilen mahkûmiyet kararı sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 17.01.2014 tarihinde 2013/10779 esas ve 2014/425 karar sayı ile sanıklar hakkındaki hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Dairemizin onama kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında “Mahkemesi tarafından usulüne uygun verilen karar ile gizli soruşturmacı tayin edilmiş bu gizli soruşturmacı sanık ... Cırcırdan 2.12.2012,3.12.2012 tarihlerinde toplam 4 adet extacy satın almıştır.Gizli soruşturmacılar sanık ... Yaşamışoğlundan da 3.11.2012 tarihinde farklı zamanlarda 3 adet extacy satın almışlardır. 5271 SK 139/1maddesi "soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı' nın kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir" demektedir. Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alması ile bu görevi sona ermiştir. Devletin güvenlik kuvvetinin görevi suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlanılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir. Bu nedenle sanıklar hakkında 5237 SK 43/1 maddesi gereğince artırım yapılmaması gerekir.” denilerek Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12/03/2013 tarihli, 2013/58 esas ve 2013/100 karar sayılı hükmünün BOZULMASINA, karar verilmesi istenmiştir.

C) YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararma karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.02.1997 tarih ve 10/268-22 sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın alıcı rolündeki görevliye aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda uyuşturucu madde satması eylemlerinde, alıcının amacının suçun oluşmasında ve sanığın iradesi üzerine etkili bulunmaması sebebiyle, birden fazla eyleminin zincirleme suç oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,

2- 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE,

10.11.2014 tarihinde Başkan vekili ...'ın itirazın kabulüne ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Tartışmanın konusunu, gizli soruşturmacıların çocuk sanık ...'den aynı gün 20 dakika arayla iki kez, sanık ...'den ise bir gün arayla iki kez uyarıcı madde (extacy tablet) almaları nedeniyle, sanıklar hakkında uyarıcı madde ticareti yapma suçundan dolayı zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı hususu oluşturmaktadır.

CMK'nın 139. maddesine göre, gizli soruşturmacı örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla bu maddede sayılan suçlar için görevlendirilebilir.

Sanıklara isnat olunan suçların "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması" nedeniyle, görevlendirilenlerin "gizli soruşturmacı" olarak kabul edilmeleri mümkün değildir.

Bu kişiler adli kolluk görevlileri olduğundan, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindikleri sanıklardan, kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkileri ve görevleri kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden) para verip uyuşturucu madde almaları hukuka uygundur.

Gizli soruşturmacı olarak tayin edilmelerine rağmen, somut olaydaki konumları "adli kolluk görevlisi" olan memurlar, sanık ...'den 03.11.2012 tarihinde saat 15.30'da 2 adet ve aynı gün saat 15.50'de 1 adet; sanık ...'den ise 02.12.2012 tarihinde 2 adet ve 03.12.2012 tarihinde 2 adet adet uyarıcı tablet almışlardır.

Koluk görevlilerinin sanıklardan ilk kez uyarıcı tablet almaları ile sanıkların "uyarıcı madde ticareti yapma" suçları belirlenmiş ve bu suçun delilleri elde edilmiştir. Buna rağmen sanıkları yakalamayıp, onlardan tekrar uyarıcı tablet almaları hem gereksizdir, hem de görevleri kapsamında değildir.

Suç işlenmesini önlemek devletin temel görevleri arasındadır. Kolluk görevlilerinin görevi suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek olduğundan, daha fazla ceza almalarını sağlamak için sanıkları suç işlemeye yönlendirmeleri kabul edilemez. Aksinin kabulü, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avurupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma" hakkının ihlali olacaktır.

Bu nedenlerle, görevlilerin sanıklardan ikinci kez uyuşturucu madde içeren hap almaları ayrı suç oluşturmayacağından, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

SONUÇ:

Sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 10.11.2014