Esas No: 2017/6017
Karar No: 2018/6480
Karar Tarihi: 26.04.2018

**13. Ceza Dairesi         2017/6017 E.  ,  2018/6480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : İstina başvurusunun esastan reddi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesi ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesi ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinde belirtildiği üzere, temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. İstinaf kararı sonrasında temyiz incelemesi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkilidir. Yargıtay temyiz incelemesi yaparken temyiz edilen dosyadaki maddi olguları inceleyemez, maddi vakıaların denetimini yapamaz ve kararı veren mahkemenin takdirinin yerinde olup olmadığını inceleyemez.

5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasında beş bend olarak hangi hallerde beraat kararı verilebileceği belirtilmiştir. Anılan maddede belirtilen bendler arasında yer alan ''yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması'' ile ''yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması'' durumlarını içeren 5271 sayılı CMK'nın 223/2. fıkrasının ''b'' ve ''e'' bendlerinin maddi vakıa denetimini gerektirdiği anlaşılmaktadır.

Sanık müdafiinin temyiz isteminin yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediği sabit olup beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesine yönelik olduğu belirlenmekle sanık müdafinin temyiz isteminin maddi vakıa denetimi gerektiren bir sebebe dayandığının anlaşılması karşısında; sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, 26/04/2018 tarihinde oybirliğiyle ile karar verildi.

KARŞI OY:

Anayasamızın 36. maddesinde Hak arama hakkı düzenlenmiştir.

37/1. ise hakların ancak kanunla kısıtlanabileceğini düzenlemiştir.

CMK 272. maddesi İstinaf Kanun yoluna başvurulabilecek halleri düzenlemiştir. CMK 286. maddesinde de İstinaf yolu sonunda verilen hangi kararlara karşı Temyiz yolunun açık olduğu hususları düzenlenmiştir...

CMK 288. maddesi hükmün hukuka aykırı olması halinin temyiz nedeni olabileceğini düzenlemiş 288/2’de de bir hukuk kuralının uygulanmaması yada yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık olarak nitelendirilebileceğini düzenlemiştir.

CMK 289 maddesinde kesin hukuka aykırılık hallerini, temyizde gösterilmese bile hukuka kesin aykırılık olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.

CMK 389. madde ise mutlak aykırılık hallerini düzenlemiştir.doktrinde bazı yazarlar ve Yargıtayın birçok ceza dairesi Yargıtayın maddi vakıa denetimi yapmayacağını, sadece hukukilik denetimi yapacağı görüşündedirler.

CMK 301. mad. “... temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmış ise, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar...”

TDK sözlüğüne göre vaka-olay demektir. Kanun açıkça temyize giden hususlarla ilgili olay (vaka) hakkında inceleme (denetim) yapar demektedir.

Yerel mahkeme tarafından sanık hakkında geceleyin bina dahilinde hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkumiyetine karar verilmiştir.

Hırsızlık konusunda mahkemece verilen hapis cezası sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Ankara BAM istinafen inceleyerek istinaf başvurusunun esastan reddine, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza miktarı nedeniyle kesin , hırsızlık suçunda ise temyize tabi olmak üzere karar vermiştir.

Bu karar sanık vekili tarafından temyiz edilmiştir. sanık vekili sanığın kolluktaki ve mahkemedeki beyanları tanık beyanları, vs. ayrıntılı olarak temyiz dilekçesinde özetledikten sonra delilleri saymış bu delillerle beraat etmesi gerektiğini belirterek mahkumiyet kararını temyiz etmiştir.

Yargıtay CGK 2018/38 E-2018 /113 karar sayılı içtihatlarında; beraat kararlarının temyiz edilebileceğine hükmetmiştir. Bu kararda beraat kararları arasında herhangi bir ayrımda yapmamıştır.

Kaldı ki Anayasamız hak arama özgürlüğünü düzenlemiş ve bu özgürlüğün ancak kanunla sınırlandırılacağını öngörmüştür.

CMK 288. madde temyiz nedenlerini saymış 289. maddede verilen hüküm kanuna kesin aykırılık hallerini düzenlemiştir.

Taraflarının temyiz konusu yaptıkları hususların inceleme ve neticelenmesi gerekir.

Katılmadığımız Bazı görüşlere göre temyiz incelemesinde gösterilmeyen nedenlerden dolayı BAM dosyası temyizen incelenip karara bağlanamaz.

TC Anayasası 141. maddesinde bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönünde emredici düzenleme vardır.

CMK 34. Hakim ve mahkemenin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönündeki düzenleme aynı yöndedir.

CMK 230. maddesinde hükümlerin gerekçeli olarak düzenlenmesi gerektiği ile gerekçenin yazılırken düzenlenmesi gereken hususları tek tek göstermiştir. Öte yandan Ceza sistemimize hakim olan ilke maddi gerçekliğin araştırılmasıdır. Buna bağlı olarakta resen delil toplama hak ve yetkisini de bünyesinde barındırmaktadır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı ise tüm Uluslararası ceza hukukuna hakim olan en temel ilkelerdendir.

Hukuk davalarında temyiz isteği sebebe bağlı değilken, Ceza davalarında bu isteğin belli istisnaların (CMK 289) haricinde sebebe dayalı olması Anayasamızın kanun önünde eşitlik ilkesine

de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Şekli gerçekliğin araştırıldığı hukuk davalarında temyiz isteğinin sınırlandırılmamasına rağmen maddi gerçekliği ve mutlak doğruyu araştırmak zorunda olunan ceza yargılamasında bu hususun sınırlandırılması açıkça eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi maddi gerçekliği araştıran ceza yargılamasının temel prensiplerine de aykırıdır.

Diğer tarafta yerel mahkeme tarafından verilen ve kanuna açık aykırı kararın istinaf tarafından resen incelenip karara bağlanması ve sanığın lehine olarak düzelterek karar vermesi gerekirken istinaf mankemesinin sehven bunu atlaması hukuka açık aykırı olan bir hususu hukuka uygun hale getirmez. Bunun temyiz sebebi olarak göstermemesi de bu hukuka aykırılığı gidermez.

Ortada CMK 288. maddesi kapsamında çok açık hukuka aykırılık vardır. Ceza yargılamasının amacı maddi gerçekliği araştırmaktır. Açıkça kanuna aykırı olan dosyadan sadece gerekçeli kararın okunmasıyla bile anlaşılabilen bir aykırılığın temyiz gerekçesinde gösterilmemesi nedeniyle yok kabul edilmesi mümkün değildir. sadece şekle bakarak temyiz incelemesi kapsamı dışında tutulması adalet duygusunu zedeleyecektir. Mesela: Adam öldürmekten yerel mahkemece mahkumiyet verildi. İstinaf onadı dosya başka nedenlerle temyiz edildi. Temyiz incelemesi sırasında maktulün ölmediği anlaşıldığında bu dikkate alınmayacak ve sanığa adam öldürmekten ceza verilmeye devam mı edilecektir.

Yine aynı şekilde tehdit ve hakaret suçundan yargılanan ve mahkum olan sanığın doğuştan sağır ve dilsiz olduğu açıkça anlaşılsa yada bu tür kişinin tek tanık olduğu bir yüze karşı tehdit suçundan doğuştan sağır dilsizde olsa mahkemenin ve istinafın kabulüne karışmayız deyip temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye kararı onayacak mıyız?

Yine cinsel istismar iddiasında yerel mahkemece verilen (TCK 102/2) istismar iddiasında istinaf tarafından onanmasından sonra temyize gelen olayda sanığın doğuştan kadın olduğu ancak erkek gibi yetiştirildiği ve herkesin erkek olduğunu sandığı tıbben anlaşılsa yinede dilekçede gösterilmedi diye yine de erkek olarak cinsel organ ile gerçekleştirdiği kabul edilerek cinsel istismardan verilen ceza onanacak mıdır.

Bilindiği üzere Kanun Yararına Bozma kararları ancak olağan temyiz yolları tüketilmeden kesinleşen kararlara karşı gidilebilen bir yoldur. Olayımızda B.A.M. tarafından verilen karar temyiz itirazı nedeniyle Yargıtay incelemesinden geçmesi nedeniyle KYB konusu yapılamayacaktır. Gerçi temyizde sebebe bağlılık nedeniyle temyiz de inceleme yapılmayan hususlarda KYB’ye gidilebileceği yönünde görüşler var ise de bu takdirde de yapılan işlem usul ekonomisine uygun düşmeyecektir. Şöyleki temyizen önümüze gelmiş ve inceleme için sıra beklemiş bir karar açık kanuna aykırılık görülmesine rağmen sırf temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye inceleme dışında tutulacak karar aylar sonra kesinleştirildikten sonra bu konu temyiz dilekçesinde gösterilmeyen açık hukuka aykırılık sebebi için yerel savcılıklardan başlayarak yazışmalar yapılacak. Bakanlık ve nihayetinde Yargıtay C.Başsavcılığına kadar gelecek sonra KYB takibiyle ilgili daireye yeniden girip sorulacak, sonra incelenecek belki aylarca sonra yine başlanılan noktaya dönülerek açıkça hukuka aykırı olan husus temyizen incelenip bozma kararı verilecek kararın niteliği gereği kaos olacak kararın bir kısmı onandı veya bozuldu bir kısmı KYB’ye geldi vs. gibi

CMK 308 maddesi Yargıtay C.Başsavcılığına sanık lehine veya aleyhine itiraz etme hakkı vermiştir. Aleyhe itirazlarda otuz günlük bir süre vardır. Lehine itirazlarda ise herhangi bir süre yoktur.

Madde metni dikkatli incelendiğinde Yargıtay Başsavcılığının itirazının herhangi bir nedene de bağlanmadığı açıkça görülmektedir.

Yani daire tarafından açık kanuna ve hukuka aykırı olan mutlak temyiz nedeni olduğu halde sırf sanık müdafii veya sanık tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmediği gerekçesiyle inceleme konusu yapılmayan hususlarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı rahatlıkla sanık lehine veya aleyhine itiraz yoluna gidebilmektedir. Bu takdirde ilgili daire kararda hiçbir gerekçeye bağlanmamış olsa bile ben itiraza konu hususları incelemedim. Bu nedenle itirazı inceleme yetkim yok mu diyecektir. Ya da itirazı reddedip C.G.K.’na mı gönderecektir. Yine CGK önüne itiraz yoluyla getirilen olayda itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın tüm hususları inceleme konusu yapmaktadır. Hatta itiraz 1 aylık sürede gelmiş ise aleyhe olarak da inceleme yapılabilmektedir. Buna hiçbir engel yoktur. CGK’nın gördüğü kanuna ve hukuka aykırılığı resen düzeltebileceğini kabul ederken dairenin böyle bir yetkisi olmadığını kabul etmek açıkça çelişki yaratacaktır.

Mutlak gerçekliği araştırma zorunluğu gereği itirazı kabul etme zorunluğu vardır. Dosya elinde iken tek seferde inceleyip sonuçlandırma varken itirazın gelmesini beklemek hem usul ekonomisine hemde adalete zararlar verecektir. Olağan kanun yolu varken olağan üstü kanun yoluna gidilmesinin hukuken bir anlamıda yoktur faydası da.

Kaldı ki; Gerek TC Anayasası gerekse Usul Kuralları Mahkeme kararlarının gerekçeli olmak zorunda olduğunu düzenlemişlerdir. Sadece şekli gerekçe değil, maddi gerekçe de aranmalıdır. Sadece herhangi bir gerekçenin yazılması o kararı gerekçesizlikten kurtarmamalıdır. Mesela hırsızlıktan hüküm kurulan mahkeme tarafından gerekçesi adam öldürmeye ilişkin dosyaya ve delillere uymayan gerekçe yazsa sadece gerekçe olarak yazılmış olması nedeniyle bu gerekçe geçerli ve yeterli mi kabul edilecektir. Hatta gerekçe yerine olayla hiç alakalı olmayan günlük olaylardan birini yazsa bu gerekçe yine yeterli gerekçe olarak kabul mu edilecektir. Yazılan gerekçenin olaya ve kanuna uygun olması gerekir.

Böyle bile olsa kanunu ruhuna ve amacına göre hatalı olan bir kararın CMK 288, 289/g maddesi uyarınca temyizen incelenip bozulması gerekirdi.

Kaldı ki olayımızda sanık müdafi oldukça ayrıntılı bir temyiz dilekçesi yazmış tüm delilleri tartışmış ve bu delilere göre sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğini belirterek dosyayı temyiz etmiştir. Verilen kararın niteliği gereği deliller ve olaylar değerlendirilmeden beraat talebinin yerinde olup olmadığının tespiti mümkün değildir.

Olay denetimi yapmadan yani mahkemenin ve BAM ‘ın sübutu kabul etmesine neden olan delilleri tartışmadan olayın çözülmesi ve sağlıklı doğru bir denetim yapılması mümkün değildir. Aksi takdirde yapılan denetim değil tasdik olur. Bu nedenle Sanık Müdafinin gösterdiği deliller tartışılmalı ve söz konusu delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı değerlendirilmelidir. Başka türlü mutlak gerçeğe ulaşma imkanı yoktur.

Yargıtay 6. C.D 12.04.2017 tarih 2017/1168 esas ve 2017/1046 karar sayılı ilamında bu hususları tartışmıştır.

Söz konusu kararda özetle; “... önce olay öğrenilmelidir. maddi olayın tespiti, hukuki durumun tespitidir. Olayın faili ve bunun ceza hukuku karşısında sorumluluğu öncelikle olayın belirlenmesiyle mümkündür.

Olay ise deliller ile öğrenilebilir. Delillerin gösterdiği objektif bakımdan bir ihtimaldir. İhtimal belli dereceye gelince kanaat (kanı)olacaktır....

Ceza muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Buna ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; tarafların samimi açıklamalar, tanık beyanları, bundan başka kişilerin anlatımları, tutanaklar özel yazılı açıklamalar görüntü ve/veya ses kayıt eden açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilinir. Suç konusu ve/veya alet olayın parçası iken, olay yerinde kalan her türlü iz ve eser belirti delil olup, olayı temsil eden dolaylı delildir. Bütün isnat araçları delildir. Soyut olarak deliller eşdeğerdedir. Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığının belirlenmesi için eylemin olup olmadığı kanıtların yorumu ile saptanır. Hakim hangi kanıtı nasıl yorumladığı ve sonuca ulaştığını gerekçede açıklar. Gerekçedeki mantıksal kronolojik dizi ise; iddia, savunma, kanıtlar, kanıtların yorumu ve sabit kabul edilen eylem; ihlal edilen norm ve bunun yorumu ile ulaşılan sonuçla hüküm şeklinde olmalıdır.

Olay mahkemesinin hükmünü inceleyen bir üst mahkeme kararın tümünü incelemelidir. Tümünün incelenmesinden kasıt; olayın, maddi ve hukuki boyutunun tekrar incelenmesidir. Maddi meselenin dosyaya giren deliller üzerinden kontrol edilmesiyle mümkündür.

Maddi meseleye ilişkin hususlar;

1) Maddi tesbitlerin tam ve çelişkisiz olup olmadığı,

2) Olayın başka bir şekilde gelişme ihtimali bulunup bulunmadığı,

3)Tecrübe kaidelerine ve mantık kurallarına aykırılıkların mevcut olup olmadığı,

4) Eksik tahkikat yapılıp yapılmadığı,

5)Mahkemenin takdir yetkisini yerinde kullanıp kullanmadığı, yönlerinin denetlenmesi ile mümkündür.

Olay mahkemesinin inanarak verdiği kararı üst mahkeme incelemesinde tümünden sonuca varır.

Maddi ve hukuki sorun birbirine sıkı sıkıya bağlı olup maddi durumun tespiti hukuki durumunda tespitini oluşturur.

Yargıtay kural olarak, olay yargılaması yapmadığı için “doğrudan” olay değerlendirmesi yapamayacaktır. Ancak olayla ilgili hukuk kuralına riayet edilmediği için olay değerlendirmesi usul hükmüne aykırı olduğundan ve vicdani kanaat ile hüküm verilirken denetim dışı bırakılan hususlar ihlal sonucunu doğuracağından hukuki yerindelik denetimi gereklidir. ...” şeklinde karar vermiştir.

Kısaca özetlemek gerekirse Beraat hükmünü denetleyebilmek delillerin değerlendirmesinden geçer, olayı ve delilleri değerlendirmez isek beraat kararının yerinde olup olmadığını denetlememiz mümkün değildir,dolayısıyla BAM tarafından verilecek ,olaya uysun yada uymasın her türlü Beraat kararlarını tasdikten öteye gidilemeyecektir. Bu husus maddi gerçekliği araştıran ceza hukuk sistemimize, Anayasanın düzenlediği hak arama özgürlüğüne ve adalet ilkelerine açıkça ters düşecektir.

Somut olayda geceleyin eve hırsız girmiş, cep telefonlarını çalmış, çalınan cep telefonlarından birisi Tanık tarafından kullanılmaya başlamış, sanık adına hatta 1 gün sonra takılarak kullanılmış, kullanıcı ... kullandığı cep telefonunu cinsel ilişki karşılığı tanımadığı ve hatırlamadığı birinden aldığını savunmuş, müştekiye muhtemelen Sanığın fotoğrafı gösterilmiş (teşhiste gösterilen tek fotoğrafın kime ait olduğuna ilişkin hiçbir ibare yoktur) Müşteki üzerine eğilmiş olarak gördüğü kişi bu kişidir demiş, sanık hakkında açılan dava sırasında müşteki sanığı görmüş ancak unutma rahatsızlığı nedeniyle teşhis edememiştir. Tanık SEGBİS ile ifade verirken birlikte ifade odasına alındığı sanığın kendisine telefonu veren kişi olduğunu belirtmiştir. Sanık ise suçlamayı başlangıçtan beri reddetmiş ve telefonu aldığı kişi olarak isim vermiştir. Mahkeme savunmaya itibar etmemiş ve mahkumiyet vermiş BAM da bunu onamıştır.

Sanık müdafii bu hususları anlatarak beraat verilmeliydi mahkumiyet verildi görüşüyle kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinin içeriği son derece ayrıntılı ve somut delillere dayanmaktadır. Yani deliller tek tek ve ayrıntılı olarak gösterilmiştir, dosya içeriğine de uygundur.

İnceleme yaparken işin esasına girilmeli mevcut delilerin değerlendirmesi yapılarak karar verilmeli idi işin esasına girmeden, girilemeyeceği gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar veren çoğunluk görüşüne katılmıyorum. İşin esasına girilmeli ve BAM daire kararının eksik inceleme nedeniyle (Teşhisler usulüne uygun değil ve önce kendiside sanık olan tanığın beyanından başka delil yok ) bozulmalıydı.