Esas No: 2016/3806
Karar No: 2019/1065
Karar Tarihi: 16.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/3806 E.  ,  2019/1065 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde kasap reyonunda 11.08.2003-17.07.2014 tarihleri arasında çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, işyerinde 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, çalışmasının sürekli ayakta geçtiğinden bacak damarlarında çatlama meydana geldiğini, tedavi için izin kullanmak istediğinde işveren tarafından bu talebin kabul edilmediğini, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesini feshetmekte haksız olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını, günlük 14 saat çalıştığı iddiasının doğru olmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamında yer alan bordroların imzalı olması ve fazla mesai tahakkuku içermesi nedeni ile fazla çalışma alacağının reddine karar verilmiştir. Ancak imzalı bordrolarda yer alan tahakkukların tespit edilen çalışma saatlerine göre sembolik nitelikte olduğu anlaşılmakla hesaplanacak fazla çalışma alacağından mahsubu gerekirken hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, davalı işveren tarafından davacıya yıllık izin alacağının kullandırılmaması işçi bakımından İK 24/II-f maddesi uyarınca haklı fesih nedeni kabul edilmiş ise de, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, yıllık ücretli iznin kullandırılmamasının haklı fesih sebebi oluşturabilmesi için talep edildiği halde gerekçesiz olarak uzun süre izin kullandırılmaması gereklidir. Davacı 9 tam yıl için 150 gün izne hak kazanmış olup, davalı işverence davacının 73 gün izin kullandığına ilişkin belge ibraz edilmiştir. Davacı işçi talep ettiği halde bakiye izinlerinin kullandırılmadığını ispat edememiştir. Bu nedenle Mahkemece davacının feshinin haklı nedene dayandığının kabulü hatalıdır. Ancak davacı tarafından keşide edilen 14.07.2014 tarihli fesih bildiriminde, hafta sonları dahil 08.00-22.00 saatleri arasında ayakta çalıştırıldığından söz ederek, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerini talep ettiğini beyan etmiş olup, yukarıda belirtildiği şekilde tespit edilecek fazla çalışma alacağına göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı değerlendirilmelidir. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında davacının ücrete hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacının 2014 yılı Temmuz ayına ilişkin 17 günlük ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak davalı tarafından banka ödeme kayıtlarının temini talep edilmesine rağmen bu kayıtlar celp edilmeksizin ücret alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.