Esas No: 2009/13589
Karar No: 2011/18
Karar Tarihi: 17.01.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/13589 E.  ,  2011/18 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, iş kazası sonucu işgöremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç aşağıdaki nedenler gereği dosya içeriğine, usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan işçi, olay günü, davalılara ait inşaat işyerinde iskelede sıva işi yaparken yere düşerek yaralanmıştır.

Hükme esas alınan Ergani Asliye Ceza Mahkemesinin 2005-392 E., 2005/390 K. sayılı dosyasında bulunan 29.02.2000 günlü bilirkişilerce düzenlenen kusur raporunda davacı işçi Halil 2/8 oranında,işverenlerden Hüsamettin ise 6/8 oranında kusurlu gösterilmiştir. Mahkemece bu rapora dayanarak karar verilmiş ise de olayın oluşu ve hakkında hüküm kurulan diğer davalı işveren ... yönünden hiçbir değerlendirmede bulunmayan bu rapora dayalı sonuç yerinde değildir.

Borçlar Kanununun 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza davasında alınan kusur raporu ile bağlı olmayıp, kesinleşen maddi olgularla karar vermek durumundadır. Olay, iş kazası olup, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır.

Bu bakımdan insan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.

Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Mahkemece bu yönden yapılacak yapılacak iş; işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilere konuyu yukarıda açıklandığı biçimde inceletmek, verilen rapor dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

2-Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

İş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya mahkemece belirlenen sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak gelir bağlanmayacağından bu gelirin peşin sermaye değeri maddi zarardan düşülmeden Kurumca karşılanmayan maddi zarar miktarını belirleme imkanı bulunmadığından maddi tazminat istemli Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olmadığı bu davada sürekli iş göremezlik oranının tespitinin yapılamayacağı, yapılması halinde maddi tazminat istemli davanın sonuçlandırılmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır.HGK.’nun 07.02.2007 tarihli, 2007/21-69 Esas, 2007/55 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Somut olaya gelince SGK Başkanlığı tarafından davacının sürekli işgöremezlik oranı % 14 olarak belirlenip bu orana göre gelir bağlanmıştır. Davalı işverenlerin bu davada sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmeleri üzerine mahkemece Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp

Ana Bilim Dalından alınan 4.11.2004 tarihli raporda davacının % 20 oranında sürekli işgöremezliğe uğradığı bildirilmiş, ATK 3. İhtisas Dairesi 12.11.2008 tarihli raporda davacının % 44 oranında sürekli işgöremez durumda olduğu bildirilmiştir .

Mahkemece ATK'nun 12.11.2008 tarihli raporu ile belirlenen % 44 oranının doğru olduğunun kabulüyle, % 44 orana göre hesaplama yapan 20.4.2009 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtilerek davacının maddi zararının bu rapora göre 26.808,84 TL olduğu belirtilerek , talep gözetilerek 18.094,10 TL maddi tazminata hükmedilmiştir.

Davacıya SGK tarafından % 14 oranı esas alınarak gelir bağlandığı halde SGK'nun taraf olmadığı bu davada davacının sürekli işgöremezlik oranı belirlenerek % 44 oranı esas alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme dayanak alınmak suretiyle SGK ca bağlanan gelirin peşin sermaye değeri dahi düşülmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Bu yönden yapılacak iş; davaya % 14 oranına göre hesaplama yapılmasını isteyip istemediğini sormak, % 14 oranına göre hesaplama yapılmasını kabul ediyor ise ilerde SGK Başkanlığı ve işveren aleyhine" sürekli iş göremezlik oranının tespiti" davası açarak bu dava sonucunda oranın daha yüksek belirlenmesi halinde fark maluliyet yönünden davalı işverene karşı her zaman maddi ve manevi zararını isteyebileceği de gözetilerek % 14 oranına göre davacının gerçek maddi zararını bilirkişiye hesaplatıp, SGK'ca % 14 oranına göre bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki peşin sermaye değerini düşerek davacının karşılanmayan maddi zararını bulup çıkacak sonuca göre karar vermektir.Davacının iş kazası sonunda Kurumca belirlenen %14 oranındaki iş göremezlik oranına itirazı bulunduğu takdirde, davacıya işvereni ve hak alanını ilgilendirdiği için SGK. Başkanlığını hasım göstererek sürekli iş göremezlik oranının tespiti davası açması için önel vermek, tespit davasını tazminat davası için bekletici mesele saymak, tespit davası sonucu verilecek hüküm kesinleştikten sonra davacıya kesinleşmiş mahkeme kararını Kuruma ibraz edip kendisine tespit edilen orana göre gelir bağlattırmak için önel verilecek hüküm tarihine en yakın tarihe göre hesap raporu alıp hükme en yakın tarihteki peşin sermaye değerini Kurumdan sorduktan sonra çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

3- Davacı, açılmamış sayılmasına karar verilen aynı mahkemenin 1999/332 E,sayılı dosyasında iş kazası maluliyeti nedeni ile 1000.00-TL manevi tazminat istemiş olup bu istemini daha sonra açtığı mahkemenin 2002/496 E,sayılı dosyasında da tekrarlamıştır. Bu dosyanın da açılmamış sayılmasına karar verildiği eldeki dava dosyasında aynı istemin tekrarlandığı kısaca davacının söz konusu iş kazası nedeni ile 1000.00-TL manevi tazminat isteminde bulunduğu açık iken açılmamış sayılmasına karar verilen dava dosyalarındaki istemleri ayrı ayrı değerlendirilip toplam 3.000.00-TL manevi tazminat istemine karar verilmesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74.maddesine aykırı olduğu gibi manevi tazminatın bölünemezliği, bir defada istenilmesi gerektiği ilkesine de aykırıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre, davalıların hesap raporuna yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 17.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.