Esas No: 2017/2444
Karar No: 2019/51
Karar Tarihi: 31.01.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2444 E.  ,  2019/51 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 10. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.03.2015 tarih ve 2014/937 E., 2015/196 K. sayılı karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 07.10.2015 tarih ve 2015/15784 E., 2015/17699 K. sayılı kararı ile;

"... 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı annenin tüm, davacı babanın ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Velayet düzenlemesi yapıldığında çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür (TMK.md.l82). Velayet davasının tabii sonucu olan bu hususu hakim görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekir. Velayeti değiştirilen çocuk için hükmedilen nafakalar ayrı bir dava olmadığına göre, bu nafakalar nedeniyle davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, velayetin değiştirilmesi istemine yöneliktir.

Davacı, davalı ile anlaşmalı olarak boşandıklarını, müşterek çocukların velayet hakkının davalı babaya verildiğini, davalının velayet görevini kötüye kullandığını ileri sürerek müşterek çocukların velayetlerinin babadan alınarak anneye verilmesine, küçükler için 750,00 şer TL iştirak nafakasına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiş, ön inceleme duruşmasında davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, idrak çağında olan ortak çocuk 13.08.2000 doğumlu ...'in kendi isteği ve uzman raporu dikkate alınarak davalı babada olan velayetinin değiştirilerek davacı anneye verilmesine, 07.11.2003 doğumlu Serpil'in ise babası ile bir probleminin olmaması, mevcut düzeninin bozulmasını istememesi ve davalı babanın velayet hakkını kötüye kullanması ile ilgili bir ihlalinin de olmaması nedeni ile adı geçen çocuk hakkında velayetin değiştirilmesi talebinin reddine, dava tarihinden bu yana fiilen davacı anne yanında kalan ve velayeti davacı anneye verilen ortak çocuk Nezehat için 400,00TL tedbir ve iştirak nafakasına hükmedilerek ortak çocuklardan Serpil yönünden ise nafaka isteğinin reddine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan sebeple bozulmuştur.

Yerel mahkemece HGK'nın 2008/2-539 E., 2008/559 K. ve 24.09.2008 tarihli kararında belirtildiği üzere eğer bir boşanma davası söz konusu değil ise ancak talep hâlinde nafakaya hükmedileceği, bozma kararının velayet değişikliği davalarında resen uygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle aynı dilekçede istenmiş olsa bile velayetin değiştirilmesi davası ile birlikte istenen iştirak nafakasının velayetin eki niteliğinde bir istek olmadığı, ayrı bir davanın konusunu oluşturan ve ayrıca peşin harç alınmasını gerektiren bir istek olduğu, bozma kararında mahkemece iştirak nafakası isteği yönünden ayrıca peşin harç alınmasına ilişkin hususta bir bozma da yapılmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı (baba) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, velayetin değiştirilmesine konu davada müşterek çocuklar için istenilen iştirak nafakası talebinin bağımsız bir talep olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre iştirak nafakası talebinin kabulü nedeniyle davalı aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasındadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Geçici önlemler” başlıklı 169. maddesi:

“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır.” hükmünü içermektedir.

Bu madde gereğince alınacak geçici önlemlerden birisi nafaka olup, hâkim yargılama sırasında talebe bağlı olmaksızın eş ve çocuk için uygun miktarda tedbir nafakasına hükmeder. Boşanma kararının kesinleşmesi ile bu nafakalar koşulları var ise kadın için yoksulluk nafakası, çocuk için ise iştirak nafakası olarak devam eder.

Bu noktada uyuşmazlığın çözümü için iştirak nafakası kavramının üzerinde durulması gerekmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, TMK'nın 185 maddesinin 2. fıkrası uyarınca "eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen" göstermekle yükümlüdürler" .

Buradan hareketle, velayetin değiştirilmesi sonucu çocuğun kişiliğinin ve mallarının korunması, yine çocuğun temsili konusunda Kanunun ana ve babaya yüklediği görevler ve haklar kendisine velayet verilen ana ya da babaya geçmektedir.

İşte iştirak nafakası, boşanma, ayrılık veya evlenmenin butlanına karar verildikten sonra velayet hakkı kendisine bırakılmayan eşin velayet hakkı verilen eşe çocuğun bakımı ve eğitim giderleri için mali gücü oranında yaptığı katkıdır. Nitekim bu husus, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 182/2. maddesinde "Velayeti kendisine verilmeyen eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır" şeklinde ifade edilmiştir.

İştirak nafakası velayetin düzenlenmesine yönelik davalarda bu davaların ferîsi niteliğindedir. Bilindiği üzere ferî talepler asıl talebin sonuca bağlıdır. Diğer bir ifade ile iştirak nafakası eğer bir boşanma davasında velayete tabi çocuklar var ise, boşanma kararının varlığına, boşanma davasının kesinleşmesinden sonra açılan velayetin düzenlenmesine yönelik davalarda ise velayet talebinin kabulüne bağlı olup velayet hakkı kendisine verilen ana ya da baba yararına hükmedilecektir. Dolayısıyla velayet ve iştirak nafakası talebi arasında bir öncelik ya da sonralık ilişkisi bulunmayıp aslilik ve ferîlik ilişkisi söz konusudur. Ferî talebin asıl talepten bağımsız olarak istenmesi mümkün olmadığına göre velayetin değiştirilmesine konu bir davada da değiştirme talebinin reddi halinde çocuk için iştirak nafakasına hükmedilmeyecektir.

Yukarıda da açıklandığı üzere, ana babanın bakım yükümünün doğal sonucu olan iştirak nafakası, çocuğun korunmasına yönelik olup, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenledir ki hâkim talep bulunmasa dahi kendiliğinden iştirak nafakasına hükmetmelidir.

İştirak nafakası ile ilgili diğer yasal düzenlemelerin incelenmesine gelince;

Şöyle ki; TMK'nın 330. maddesine göre; "İştirak nafakası çocuğun ihtiyaçları ile ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri; diğer bir ifade ile tarafların ekonomik ve sosyal durumları gözetilerek belirlenir".

Bunun yanında iştirak nafakası miktarının yeniden belirlenmesi de mümkündür.

Nitekim TMK'nun “Durumun değişmesi” başlıklı 331.maddesi;

“Durumun değişmesi hâlinde hâkim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirler veya nafakayı kaldırır" hükmünü içermektedir.

Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere hâkim ana baba veya çocuğun durumlarının değişmesine bağlı olarak iştirak nafakasının miktarını artırabilir, azaltabilir veya kaldırabilir. Görüldüğü üzere, boşanmanın çocuklarla ilgili sonuçlarından biri olan ve çocuğun korunması amaçlayan iştirak nafakasına hükmedilmesi için talep aranmamasına karşın, 4721 sayılı TMK'nın 331. maddesinde nafakanın miktarı ile ilgili değişiklikler veya nafakanın sona ermesi için talep gerektiği vurgulanmıştır.

Tüm bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde velayet düzenlemeleri ve bunun tabii sonucu olan iştirak nafakası istemlerinde amaç küçüğün menfaatinin korunması olduğundan "açıkça nafaka istemiyorum" şeklinde bir beyanın varlığı dışında hâkimin kendiliğinden iştirak nafakasına hükmetmesi gerekir. İştirak nafakası çocuk için bir hak olup velayetin değiştirilmesi davalarında istenilen nafaka talepleri de ayrı bir davanın konusunu oluşturmadığı gibi bu hususta mahkemece ayrı harç alınması da iştirak nafakası talebini müstakil bir dava konusu hâline getirmeyecektir.

Önemle belirtilmelidir ki, kamu düzenine ilişkin olan velayetin değiştirilmesine konu davada asıl talebin ferîsi niteliğindeki iştirak nafakası talebinin bağımsız bir dava olduğunu kabul etmek usul ekonomisine aykırılık teşkil edeceği gibi, iştirak nafakasına hak kazanması için velayetin değiştirilmesi davasının sonucunu beklemek çocuk yönünden haklarına geç ulaşması sonucunu doğuracak, küçüğün hakkına geç kavuşması ise kamu vicdanının yaralanmasına sebebiyet verecektir.

Diğer yandan, eğer bağımsız olarak açılan iştirak nafakasının artırılması ya da azaltılmasına yönelik bir dava söz konusu ise; dava konusu münhasıran "nafaka" olduğundan, davanın açılması için ayrı bir harç alınması gerektiği gibi dava sonunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326. maddesi uyarınca yargılama giderleri de kabul- ret oranına göre hükmedilmelidir.

Açıklanan sebeplerle mahkemece velayetin değiştirilmesine konu davada velayeti değiştirilen çocuk için hükmedilen velayet düzenlenmesine yönelik davaların ferisi niteliğinde olan iştirak nafakası nedeniyle davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde değildir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olayda velayetin değiştirilmesi ve müşterek çocuklar yararına iştirak nafakası talep edildiği, bu durumda davaların yığılmasının söz konusu olduğu, her iki talebin de ayrı ayrı dava edilme imkânı varken tek davada istenmesi durumunda tek bir vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmetmenin doğru olmadığı, söz konusu taleplerin ayrı davaların konusunu oluşturduğu, bu sebeple direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O hâlde, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 31.01.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakasına ilişkindir.

Yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, Özel Dairece “Velayet düzenlemesi yapıldığında çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür (TMK.md.182). Velayet davasının tabii sonucu bu hususu hakim görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekir. Velayeti değiştirilen çocuk için hükmedilen nafakalar ayrı bir dava olmadığına göre, bu nafakalar nedeniyle davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle bozulmuş, Yerel Mahkemece, özetle; iştirak nafakasının velayetin eki niteliğinde olmadığı, ayrı bir davanın konusunu oluşturduğu gerekçesiyle önceki karada ısrar edilmiştir.

HGK önüne gelen uyuşmazlık, boşanmadan sonra açılan velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakası davasında iştirak nafakası açısından vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilip edilmeyeceği hususudur.

Davaların yığılmasını (objektif dava birleşmesi) düzenleyen 6100 sayılı HMK'nın 110. maddesi

“Davacı, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.”

Yargılama giderlerinden sorumluluğu düzenleyen aynı yasanın 326/1.maddesi ise, “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

TMK 182/2. maddesi ise” Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.” demektedir.

Öncelikle somut olayda davaların yığılması veya objektif dava birleşmesinin mevcut olup olmadığına bakmalıyız. Yukarıda belirtilen HMK 110 m.de de açıklandığı üzere, davacı ayrı ayrı ayrı isteyebileceği iki ayrı talebini aynı davalıya karşı tek dilekçe ile talep etmiştir. Öncelikle velayetin değiştirilmesini talep ettikten sonra ayrı bir dava ile iştirak nafakası istemesine engel bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan davacının velayetin değiştirme talebini kabul eden hakimin dava konusu olmayan iştirak nafakasını hüküm altına alması da mümkün değildir. Ancak talep olması hâlinde bunu hüküm altına alabilecektir. Aksi uygulama HMK 26.m.de düzenlenen taleple bağlılık ilkesinin ihlali olacaktır.

Yargılama giderlerinden sorumluluğu düzenleyen HMK 326. m. ise yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınacağını belirtirken diğer kanunlarda yapılan düzenlemeleri ayrı tutmuştur.

Velayeti ve iştirak nafakasını düzenleyen TMK 182. maddesi yargılama giderine ilişkin bir düzenleme getirmemiştir.

Her iki davanın ayrı ayrı açılması ve ayrı ayrı sonuçlandırılması veya ayrı açılan bu davaların birleştirilerek görülmesi mümkün olup, bu durumda davayı kaybedenden yargılama giderinin alınacağı hususunda duraksama gösterilmezken, iki ayrı davanın birlikte açılması hâlinde davaların biri bakımından davayı kaybedenden yargılama giderinin alınmamasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer yandan velayetin değiştirilme davasını ayrı, iştirak nafakası davasını ayrı açıp her iki davayı da kazanan davacı yargılama giderlerini diğer taraftan alırken, her iki davayı birlikte açıp yine her ikisini de kazanan davacıya, davasının biri açısından yargılama gideri verilmemesi “yargı önünde eşitlik” prensibine de uygun düşmeyecektir.

Burada “davanın fer'isi” kavramına değinmekte fayda var. Eğer bir talep herhangi bir davadan ayrı olarak istenemiyorsa o zaman bu talep davanın fer'isidir. Örneğin muaccel olmuş bir alacak istenirken işlemiş faizini de istemek mümkündür. İşte burada işlemiş veya işleyecek faiz davanın fer'isidir. Ancak aynı alacak davası ile birlikte miktar belirtmek suretiyle faiz de istenebilecektir. Bu durumda eğer alacak ve dava tarihine kadar işlemiş faiz miktar belirtilerek istenmiş ve hüküm altına alınmışsa bu faiz için alacağın (davanın) fer'i si demek mümkün olmayacaktır. Bu durumda istenen faiz artık davanın bir kısmıdır. Zira alacaklı asıl alacakla birlikte istemediği, ancak hakkını saklı tuttuğu faiz alacağını daha sonra başka bir davanın konusu yapabilecektir. Somutlaştıracak olursak 100.000TL alacağın işlemiş faizi ile talep edilmesi hâlinde faiz için harç ve yargılama gideri hesaplanmayacağı gibi hüküm kurulurken de faiz miktarı belirtilmeyecektir. Ne var ki aynı davacı talebinde 100.000TL asıl alacak ve 20.000TL işlemiş faiz istemişse yatıracağı harç 120.000TL üzerinden olacak ve yargılama gideri de bu miktar esas alınarak hesaplanacaktır.

Somut olaya döndüğümüzde, iştirak nafakası şüphesiz ayrı bir davaya konu olabileceği gibi talep olmadan hüküm altına almak da mümkün değildir. O hâlde her iki talebin birlikte görülmesi nedeniyle davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) söz konusudur.

Sonuç itibariyle harç ve yargılama giderlerinden istisna olan fer'iler ayrı bir dava konusu olamayacak taleplerdir. Ayrı ayrı dava konusu yapılırken harç ve yargılama giderinden muaf olmayan talep, davaların yığılması yöntemiyle birlikte görülmesi hâlinde de yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.

Açıklanan bu nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.