Esas No: 2014/3866
Karar No: 2014/6908
Karar Tarihi: 26.06.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/3866 E.  ,  2014/6908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Germencik Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/11/2013

NUMARASI : 2001/305-2013/717

DAVACI : A.. Ö..

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve davalı karşı davacı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesinde sınırlarını bildirdikleri N. Köyünde bulunan toplam dört parça taşınmazın, tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğunu, belirterek Medenî Kanunun 639. maddesi hükmüne göre adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, dava dilekçesinin 1. sırasında yazılı (A) harfli 4167 m2, 2. sırada yazılı (B) harfli 6656 m2, 3. sırada yazılı (C) harfli 3609 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar hakkındaki davanın kabulü ile davacılar adına tapuya tesciline, dava dilekçesinin 4. sırasında yazılı E. Mevkiindeki taşınmaz 618 parsel sayılı taşınmaz içinde çıktığından bu yer hakkındaki davanın reddine dair verilen karar, Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle, Dairenin 02.07.2001 gün ve 2001/5504 - 5885 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle: “...çekişmeli taşınmazların yörede 1968 yılında yapılan orman tahdidi dışında kaldığı belirtilmişse de; üzerindeki delicelerden aşılanmak suretiyle oluşturulan zeytinlik bulunduğu, aşılama ve imar-ihyanın 1953-1954 yıllarında yapıldığı bildirilmektedir. Bu durumda uyuşmazlık taşınmazların öncesinin ne olduğu ve imar-ihyaya konu olup olamayacağı, sınırında dere olduğuna göre dere yatağından elde edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Buna rağmen, mahkemece yapılan araştırmada jeolog bilirkişi dinlenmemiş taşınmazlar ve çevresinin en eski tarihli, memleket haritası hava fotoğrafı ve amenejman planında ne olarak gösterildiği saptanmamış, kadastro sırasında ne olarak tescil harici bırakıldığı, komşu taşınmazların dayanak kayıtları getirtilmemiş ve dava konusu taşınmazı ne olarak okudukları, taşınmazın içinde bulunan ağaçların yaşları cinsleri ve sayıları da araştırılmamıştır. Anılan eksikliklerin giderilmesi için yeniden inceleme ve araştırma yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Denilen eksiklikler gözetilmeksizin hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır ...” denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu, davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile;

Dava konusu yapılan Aydın İli, Germencik İlçesi, N. Köyü, O. Mevkiinde kain Harita Mühendisi Sedat Yıldız'ın 17/09/2013 tarihli raporuna ekli krokide (B1) ile gösterilen 3189,36 m² yüzölçümündeki Zeytin bahçesi vasfındaki taşınmazın,

- Aydın İli, Germencik İlçesi, N. Köyü, Eylenyeri Mevkiinde kain Harita Mühendisi Sedat Yıldız'ın 17/09/2013 tarihli raporuna ekli krokide; (D) harfi ile gösterilen 4084,93 m² yüzölçümündeki tarla vasfındaki taşınmazın davacılar adına Germencik Sulh Hukuk Mahkemesinin 1996/84 E. - 63 K. sayılı mirasçılık belgesindeki hisseleri oranında tapuya tesciline,

- Aydın İli, Germencik İlçesi, N. Köyü, O. Mevkiinde kain Harita Mühendisi Sedat Yıldız'ın 17/09/2013 tarihli raporuna ekli krokide (B2) ile gösterilen 1186,35 m²'lik kısmına ilişkin davacının davasının reddine, bu kısmın orman vasfı ile Hazine adına tapuya tesciline,

Davacı vekilinin dava dilekçesinde N. Köyü, Ekinlik mevkiinde yer alan ve yukarıda belirtilmeyen diğer taşınmazlara ilişkin davasının feragat nedeniyle reddine, bu taşınmazların ormanla ilgisi bulunmamakla davalı Orman İdaresinin, Hazine adına orman vasfıyla tescil isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve davalı-karşı davacı Orman Yönetimi tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 03.05.1968 yılında ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi yapılmış ve sonuçları 28/06/1951 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece, bozma ilâmına uyularak hüküm kurulmuş ise de, bozma ilâmında belirtilen hususlar tam olarak yerine getirilmemiş yeterli inceleme ve araştırma yapılmamış ve çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; dava, tapusuz taşınmazın tesciline ilişkin olup, bozma ilâmı öncesinde yapılan inceleme ve araştırmalarda dava konusu taşınmazların kesinleşen tahdit sınırları dışında olduğu belirtilmiş olduğundan, bozma ilâmında taşınmazın eski tarihli belgelerdeki niteliğinin ve kullanım durumunun araştırılması istenmiştir. Bozma ilâmı sonrasında dava konusu taşınmazlar için üç ayrı keşif yapılmış, ilk iki keşif sonucu düzenlenen raporlarda bozma ilâmı öncesi alınan raporda da bahsedildiği gibi dava konusu taşınmazların tamamının 1968 yılında kesinleşen orman tahdidi dışında olduğu belirtilmiştir. Oysa, bozma ilâmı sonrası yapılan üçüncü keşif sonrası düzenlenen orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazlardan (B1) ile işaretlenen kısmın kesinleşen orman sınırları içinde olduğu belirtilmiş, ancak, dava konusu taşınmazların bulunduğu alanı komşuları ile birlikte gösteren geniş kadastro paftası ile orman kadastro haritası en az 5-6 ayrı orman sınır noktasını gösterecek şekilde gösterilmediğinden, bilirkişi raporlarının doğruluğu denetlenememektedir.

Bozma ilâmında sınırında dere olduğu için jeolog bilirkişi incelemesi yapılması istenen taşınmaz açısından da bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır. Şöyle ki, bozma ilâmı sonrasında yapılan ilk ve ikinci keşif sonucu düzenlenen orman ve ziraat bilirkişi raporlarında dere kenarında bulunan taşınmazın imar-ihya edilmemiş olduğu bildirildiği halde 3. keşif sonrası düzenlenen ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın çay kenarında tarla ve bahçe tarımı yapılan yer olduğu belirtilmiş ancak, imar-ihya olgusunun olup olmadığı tartışılmamıştır. Mahkemece hüküm kurulurken ise bu rapor ve çelişkilere değinilmeden, bu kısmın davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Ayrıca davalı Hazinenin taşınmazlara yönelik tescil talebi olduğu halde; hüküm kurulurken davanın reddedilen kısımları bakımından Hazinenin bu tescil talebi değerlendirilmemiştir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ve çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, ve yöreye ait 1968 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin tüm belge ve haritalar getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında; tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır. Sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü, harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır" hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu haritalarına göre konumları genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, taşınmazların tahdit içinde kalan bölümleri duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, tahdit içinde kalması halinde ise, davanın reddine karar verilmelidir.

Dava konusu taşınmazların tahdit dışında kaldığının belirlenmesi halinde ise, yörede yapılan orman kadastrosu 1968 yılında seri bazda yapılmış olup, seri dışında kalan taşınmazlar yönünden orman kadastro komisyonunca her hangi bir inceleme yapılmadığından, kesinleşen bir orman kadastrosundan söz edilemeyecektir. Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet Ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar Devletleştirilmiş, Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş, iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, en eski tarihli ve dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası ve bu haritaların yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Sui İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman, bir ziraat, bir jeolog ve bir fen elemanı yardımııyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Böylesine yapılacak bir araştırma sonucunda taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde, ormanlar tapu ve zilyetlikle kazanılamayacağından davanın reddi gerekir. Taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığının saptaması halinde ise, zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekir.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanunun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar-ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdirî delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

O halde; dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespitine itiraz davalarında, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi, bir jeolog mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, ayrıca jeolog bilirkişiden dava konusu taşınmazlardan sınırında dere bulunan taşınmazın dere yatağının etkisi altında ve zilyetlikle kazanılması mümkün olan yerlerden olup olmadığı husunda ayrıntılı rapor alınmalıdır.

Yapılacak keşifte, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsel kayıtları getirtilerek uygulamalı, dava konusu taşınmazlar yönünü ne olarak okuduğu saptanmalıdır.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri gözönünde bulundurularak yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; davacının dava etmiş olmasına rağmen feragat nedeni ile davacının davasının reddedilen kısımları yönünden davalı Hazinenin tescil talebi yönünden karar verilmemesi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/06/2014 günü oy birliği ile karar verildi.