Esas No: 2013/4969
Karar No: 2013/6659
Karar Tarihi: 15.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/4969 E.  ,  2013/6659 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalıya ait iş yerinde iş sözleşmesi ile çalışırken 19/03/2012 tarihinde işverence gönderilen yazı ile, Adapazarı ve İzmit direktörlüklerinin birleştirildiği, sürekli gelişim bölümleri de birleştirileceği ayrıca endüstri mühendisliğinin de kaldırılacağı için "Atlas ve Eagle projesinde" görev tebliğ edildiğini, bu görevlendirmeyi kabul etmediğini, bunun üzerine iş sözleşmesinin fesih edildiğini, feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, şirketin, yeniden yapılandırma kararı doğrultusunda Adapazarı ve İzmit fabrikalarının ayrı ayrı olan direktörlüklerin birleştirildiğini, bunun sonucu olarak her iki fabrikadaki sürekli gelişim bölümleri birleştirilmesine ve İzmit Fabrika Endüstri Mühendisliği Müdürü pozisyonunda kaldırılmasına karar verildiğini, alınan bu kararların doğal sonucu olarak da davacının daha önceden görev yaptığı İzmit Fabrikası Endüstri Mühendisliği Müdürlüğü ve Sürekli Gelişim Müdürlüğü pozisyonunda çalışmasına devam etme imkanı kalmadığından, davacıya 19/03/2012 tarihinde aynı iş yerinde ücret, çalışma saatleri vs tüm hakları ve iş koşullarında hiçbir değişiklik içermeyen "Atlas Eagle İş Ortağı Projesi" görevinin teklif edildiğini, davacının bu görev teklifini kabul etmediğini, davacının iş sözleşmesinin iş Yasanın 22. Maddesi gereğince fesih edildiğini, yapılan fesih işleminin geçerli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir. .

Taraflar arasında uyuşmazlık çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup, olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir.

İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradî şart oluşturur. İradî şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir. ../..

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup, olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip, beklenemeyeceği, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

4857 sayılı Kanunun 22nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da,

kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda, davalı işverene ait Adapazarı (Sakarya) ve İzmit (Kocaeli) Endüstri Mühendisliği ve Sürekli Gelişim Müdürlüğü ayrı ayrı iken, işverence alınan karar ile birleştirilmiştir . Bu birleşme sonucunda Kocaeli Endüstri Mühendisliği ve Sürekli Gelişim Müdürü olan davacının kadro fazlalığı oluşmuştur. Bu nedenle davacıya özlük haklarında ve çalışma koşullarında aleyhe sayılabilecek değişikliğe gitmeden işletmesel karar gereği oluşturulan entegre tesis de çalıştırılabileceği Atlas ve Eagle İş Ortağı Projesi önerisini ve buna bağlı olarak aleyhe olduğu düşünülmeyen statü teklifini çalışan kabul etmemiştir. İşveren iyiniyetlidir, kıdemli bir elemanla yeni işi yürütmek istemiş ve bu nedenle davacıya bu iş önerilmiştir. Davacının işi kabul etmemesi nedeniyle yapılan feshin geçerli sayılması gerekirken aksinin kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi hatalıdır ve bozma nedenidir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi gereğince mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıda yazılı hükmün kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Eksik alınan 3,15 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Davalı tarafça yapılan 373,55TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

6-Artan gider ve delil avansının talep halinde ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, KESİN olarak 15.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.