Esas No: 2021/465
Karar No: 2021/12630
Karar Tarihi: 20.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/465 E.  ,  2021/12630 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf avukatlarınca istinaf yoluna başvurulması üzerine, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince davacı ile davalı ... vekillerinin istinaf istemlerinin esastan reddine, feri müdahil Kurum vekilinin talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı dava dilekçesi ile özetle, davalı Bakanlık bünyesinde 08/06/1988-20/10/1994 tarihleri arasında boğa bakıcısı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Bakanlık vekili cevap dilekçesi ile özetle, davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacının çalıştığı sürelere ilişkin bildirimin yapıldığını, davacının zaman ve bağımlılık unsurlarını içeren kesintisiz bir çalışmasının bulunmadığını belirterek haksız açılan davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesi ile özetle, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, ".. Davacının ilk işe giriş bildirgesi dosya içerisinde bulunmamaktadır. Dönem bordroları gereğince davacının Şubat 1989 tarihinde işe girişinin bildirildiği, bu tarihten önceki taleplerinin 5 yıllık hak düşürücü süreye uğradığı anlaşılarak 15/02/1989 sonrası için yargılamaya devam edilmiştir. Davacı vekilinin dosyaya ibraz ettiği İlçe Tarım Müdür Vekili tarafından imzalı belgede, davacının çalıştığı dönemlerin 09/06/1988-20/10/1994 arasında kesintili olarak belirtildiği ve davacının boğa bakıcısı olduğundan bahsedildiği, 3417 sayılı kanuna göre yapılan tasarruf kesintisi şahıs icmal bordrosunun incelenmesinde belgenin davacı adına düzenlendiği, 1994/8-9-10, 1993/6-7-8-9-10-11-12, 1992/8-9-10-11-12, 1991/5-6-7.aylarda tasarruf kesintisi yapıldığına dair belgenin de sunulduğu anlaşıldığından, davacıya hizmet ilişkisinin tespiti açısından aranması gereken ücret ödenip ödenmediğine ilişkin tam bir ispat dosyada bulunmasa dahi davalı kurumun tespiti ile kabul ettiği dönem için davanın kabulü gerekeceği.." gerekçeleriyle; "davanın kısmen kabulüne, Davacının 15/02/1989-20/10/1994 tarihleri arasında davalı kurum nezdinde hizmet akdine bağlı ve aralıklı olarak çalıştığı, toplam hizmetinin 1246 gün olduğu bunun 1078 gününün kuruma bildirildiği eksik bildirilen 255 gününün kuruma bildirilmesi gerektiğinin tespitine," karar verilmiştir.

Davacı vekili, 08/06/1988 tarihinden itibaren çalışmalarının ilk işe giriş bildirgesinin 1989 yılında verildiği, bu tarihten önceki talepleri yönünden davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı gerekçesi reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının çalışmasının kesintisiz olduğunu, bildirim yapılmakla hak düşürücü sürenin işlemeyeceğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davacının davalı İdare bünyesinde geçici işçi olarak çalıştığını, çalıştığı sürelerin Kuruma bildirildiğini, hak düşürücü süre içerisinde açılmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği titizlikle araştırma yapılması gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

Feri Müdahil vekili, 6552 sayılı Yasa'nın 64. maddesi ile İş Kanunu 7. maddesine eklenen fıkra uyarınca, hizmet tespiti davalarında davalı sıfatlarının bulunmadığını, feri müdahil olduklarından haklarında açılan davanın reddi gerektiğini, hizmet tespiti davalarının kamusal özelliğinden ötürü titizlikle araştırma yapılması gerektiği ve feri müdahil olmaları nedeniyle yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu olmadıklarını belirterek kararı istinaf etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, Davacı ... davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine,

“... davalı Kurumun fer’i müdahil olarak davaya katılmasına, 6100 sayılı HMK'a göre feri müdahil, davanın tarafı olmayıp leh ve aleyhine hüküm kurulmasının hukuken mümkün bulunmamasına göre davada feri müdahil sıfatını taşıyan Kurum aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmedilemeyeceği gözetilmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır....” gerekçesiyle, Feri Müdahil Kurum vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek yeni kurulan hükümde feri müdahil Kurum aleyhine hükmedilen vekalet ücreti kaldırılmıştır.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Taraf vekilleri, istinaf kanun yolundaki itirazlarını temyizde de tekrarla kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasa'nın 86. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Dosya kapsamından, dava ile 08/06/1988-20/10/1994 döneminde kesintisiz çalıştığının tespitini talep etmiş, Mahkeme,dava konusu döneminin tamamını kapsar şekilde bordro tanıklarını dinlemeden davacı vekilinin dosyaya ibraz ettiği Kulp İlçe Tarım Müdür Vekili tarafından imzalı “Belgedir” başlıklı belgede, davacının çalıştığı dönemleri 09.06.1988-31.12.1988, 01.03.1989-31.12.1989, 15.05.1990-31.12.1990, 01.05.1991-31.12.1991, 21.07.1992-31.12.1992, 15.04.1993-31.12.1993 ve 17.08.1994-20.10.1994 tarihleri arasında çalışmaların olduğuna ilişkin belgeyi de esas alarak, aralıklı olarak 15/02/1989-20/10/1994 tarihleri arasında çalıştığını belirlemiş, bu belirlemeyi yaparken yukarıda anılan belgedeki 09.06.1988 tarihini değil,davacının sigortalı olarak davalı iş yerinden ilk bildiriminin yapıldığı 15.02.1989 tarihini esas almış, sigortalılığın sonu olarak ise söz konusu belgede son çalışma tarihi olarak belirtilen tarihi esas almak suretiyle belirlemiş olduğu bu haliyle, Mahkemenin eksik inceleme ve araştırmaya dayalı şekilde hüküm kurduğu görülmektedir. Mahkemece yapılacak iş; dava konusu döneminin tamamını kapsar şekilde resen belirleyeceği bordro tanıkları dinlenmeli,ilçe tarım müdür vekili imzasını içeren belgedir başlıklı ve davacının davalı işyerinde çalıştığını belirtir belgenin de, dinlenecek bordro tanıklarının beyanları, davacının hizmet cetveli ve dönem bordrolarındaki bildirim süreleri ile karşılaştırılmak suretiyle irdelenmeli ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı kaldırılarak Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ... davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.