Esas No: 2013/1988
Karar No: 2013/4697
Karar Tarihi: 25.02.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/1988 E.  ,  2013/4697 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; Onanmasına dair Dairemizin 05.11.2012 gün ve 12448-25975 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle; ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın, o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, bu suretle hesaplanan 203.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 50.45 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi.25.02.2013(Pzt.)

.... KARŞI OY YAZISI

Dava soybağının reddi isteğine ilişkindir.... ile kayden babaları görünen .....'de evlenmişler, 12.4.2004 tarihinde kesinleşen kararla boşanmışlardır. .... bundan sonra 15.8.2005 tarihinde ölmüştür. .... 30.11.2000, ..... ise 16.1.2002 tarihinde "evliliğin devamı sırasında doğmuşlar", kocanın ölümünden sonra 6.3.2006 tarihinde.... hanesine onun çocuğu olarak tescil edilmişlerdir.

....17.1.2010 tarihinde ölmüş, davayı.... ana bir baba ayrı kardeşleri açmış; mahkeme; davacıların "aktif dava ehliyetleri bulunmadığını" gerekçe göstererek davayı reddetmiş, kararı davacılar temyiz etmiş, hüküm onanmıştır. Davacılar karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır.

....

Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi, 245. maddesiyle "ret müddetinin mürurundan evvel kocanın vefat etmesi veya temyiz kudretinden mahrum olması yahut bulunduğu yerin bilinmemesi veya herhangi bir sebeple çocuğun doğumundan haberdar edilememesi halinde, "çocukla birlikte mirasçı veya çocuk sebebiyle mirastan mahrum olanlara" soybağının reddi davası açma hakkı tanıdığı halde; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun "diğer ilgililerin dava hakkı" başlığını taşıyan 291'nci maddesi; dava hakkı olanların kapsamını daraltmış, bu maddede sayılan hallerde, kocanın alt soyuna, anasına, babasına veya baba olduğunu iddia eden kişiye" dava hakkı tanımıştır. Dava hakkının "çocukla birlikte mirasçı veya çocuk sebebiyle mirastan mahrum olanların" tümüne değil de, sadece "kocanın alt soyu, anası, babasıyla" sınırlandırılmasına hangi sebeple gerek duyulduğuna ilişkin madde gerekçesinde bir açıklama bulunmamaktadır. Buna göre; kocanın, derecesi ne olursa olsun alt soyu, alt soyu bulunmuyorsa, anası ve babası, soybağının reddi davası açabilecek, ana ve babası kocadan önce ölmüş olup olmadıklarına bakılmaksızın, bunların halefleri soybağının reddi davası açamıyacaklardır. Buna karşılık çocukla baba arasındaki soybağı "ana ve babanın sonradan evlenmesiyle" (TMK. m. 292) kurulmuş ise, ana ve babanın yasal mirasçıları (m.294/1), bu yolla kurulan soybağına itiraz edebilmektedirler. Veya çocukla baba arasındaki soybağı "tanıma" (TMK. m. 295) yoluyla kurulmuş ise; ana, çocuk, çocuğun ölümü halinde alt soyu, .....ve "diğer ilgililer" tanımanın iptali davası açabilmektedirler (m. 298).Özellikle evlilik dışında doğduğu halde, ana ve babasının sonradan evlenmesiyle, kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tabi olan çocuklar (m. 292) söz konusu olduğunda; bu yolla kurulan soybağının ana ve babanın yasal mirasçılarının itirazı halinde kaldırılması (m.294) mümkün iken; baştan evlilik içinde doğmuş olan çocukların soybağının reddi davası açma hakkının, "kocanın alt soyu, anası babasıyla" sınırlandırılması, ana ve babanın ölmüş olması halinde bunların haleflerine (yasal mirasçılarına) bu hakkın tanınmamış olması Anayasanın "kanun önünde eşitllik" ilkesine (m. 10) ve "hak arama hürriyetine" ilişkin 36. maddesine açık aykırılık oluşturur. Yasa koyucunun bilerek ve isteyerek Anayasa'ya aykırı bir düzenleme yapmış olması ise kabul edilemez. O halde, Yasanın 291. maddesinde yer alan düzenlemeyi eski Kanundaki gibi "çocukla birlikte mirasçı veya çocuk sebebiyle mirastan mahrum olanlar" şeklinde anlamak doğru ve amaca uygun olur. Yasanın açıkça dava hakkı tanıdığı anası Hüsniye 17.1.2010 tarihinde öldüğüne göre, ona ait olan dava hakkının, yine ona ait olan süre içinde olmak koşuluyla, yasal mirasçıları tarafından kullanılabileceği kanısındayım. Bu bakımdan davanın, davacıların aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesini hukuki bulmuyorum. İşin esası incelenmelidir. Açıklanan sebeple sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

....