Esas No: 2017/163
Karar No: 2018/693
Karar Tarihi: 25.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/163 E.  ,  2018/693 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 249-27

Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 103/3, 103/6, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.01.2012 tarihli ve 249-27 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 17.09.2015 tarih ve 9308-8498 sayı ile "TCK'nın 103/2, 103/3 ve 103/6. maddelerinin uygulanması ile sanığa tayin olunan 15 yıl hapis cezasından aynı Kanunun 43. maddesi ile 1/4 oranında arttırım yapılırken 18 yıl yerine yanılgılı uygulama ile 17 yıl hapis cezasına hükmolunup, sonraki uygulamalarında bu miktar üzerinden yapılması suretiyle eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.04.2016 tarih ve 113530 sayı ile;

“Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/01/2012 tarihli ve 2008/249 E. 2012/27 K. sayılı kararında sanık tarafından mağdureye yönelik cinsel istismarda bulunulduğu tüm dosya kapsamı ile sabit görülmektedir. Ancak, iki hususun yeterince değerlendirilemediği kanaatine varılmıştır.

Birincisi, mağdure soruşturma aşamasındaki beyanında sanığın kendisine normal yoldan üç dört kez tecavüz ettiğini iddia etmesine karşın tecavüzün nasıl gerçekleştirildiği açıklattırılmamıştır. Olay sonrasında Bursa Zübeyde Hanım Dogumevi Hastanesinde düzenlenen uzman hekim raporunda mağdurenin halen bakire olduğu belirtilmiştir. Mağdure duruşmadaki beyanında ise, sanığın cinsel organını sokup sokmadığından emin olmadığını ifade etmiştir. Mağdurenin annesi Emine duruşmada ki beyanında tam olarak cinsel organ sokma olmadığı kanaatinde olduğunu ifade etmiştir. Bu durumda mağdure hakkında düzenlenen raporda tam olarak ne ifade edilmek istendiğinin açıklattırılması ve tereddütün giderilememesi halinde Adli Tıp kurum Başkanlığından görüş sorularak elde edilecek sonuca göre sanık hakkında TCK’nın 103/1 ya da 103/2. maddesinin uygulanması gerektiği halde eksik inceleme ile hüküm kurulduğu düşünülmektedir.

İkincisi, sanık hakkında TCK’nın 103/3. maddesi uygulanarak cezası yarı orununda artırılmıştır. İlgili maddede 'Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır' denilmektedir. Mağdure ile sanık arasında burada sayılan hususlardan hiç birisi mevcut edildir. Mahkemenin gerekçeli kararında 'sanığın gözetim ve hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak eylemi işlediği' kanaatine varılmış ise de, sanığın mağdure üzererinde herhangi bir şekilde gözetim yükümlülüğü bulunmadığı gibi aralarında bir hizmet ilişkisi de mevcut değildir. Sanık Bursa Ali Osman Huzurevinde Ambulans şoförü olarak çalışmakta olup, mağdurenin kardeşini hastaneye götürüp getirmekle görevlendirilmiştir. Bu sırada mağdureyle de tanışmış ve ilerleyen zamanlarda evlerine gidip gelmeyle başlamıştır. Bu durumda sanığın gözetim ve hizmet ilişkisinden bahsetmek mümkün olmadığından TCK’nun 103/3. maddesi gereğince ceza artırımı yapılmaması gerektiği düşünülmektedir.

Bu nedenlerle suçun vasfının belirlenmesi konusunda eksik inceleme yapılarak ve olaya uygun düşmediği halde TCK’nın 103/3. maddesi gereğince ceza artırımı yapılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 21.12.2016 tarih ve 5580-8666 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanığın eyleminin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği,

2-Sanık hakkında TCK’nın 103/3. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı,

Hususlarına ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca atanan vekilin, ölmesi nedeniyle gerekçeli kararın hüküm tarihinde 18 yaşından büyük olan katılan mağdureye tebliğ edilmesinin usule uygun olup olmadığı, bu bağlamda gerekçeli kararın, katılan mağdureye olağanüstü kanun yolu aşamasında atanan vekile tebliğinin zorunlu olup olmadığı belirlenmelidir. Ayrıca onama kararının kaldırılmasına karar verildiği takdirde, tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine ceza infaz kurumuna alınan sanığın, tahliyesinin gerekip gerekmediği de değerlendirilecektir.

İncelenen dosya kapsamından;

Susurluk Asliye Hukuk Mahkemesi kararıyla koruma altına alınan 07.04.1993 doğumlu katılan mağdure ...’ın, sanık tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen cinsel istismar eylemlerinin başladığı 2006 yılı ile sona erdiği 2008 yılı Mart ayı arasında 15 yaşından küçük olduğu,

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.2008 tarihli ve 14235-600 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun basit ve nitelikli cinsel istismarı suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Kovuşturma evresinde Av. ...’in ...'a CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca vekil olarak görevlendirildiği,

18.09.2008 tarihli oturumda Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü ile ... ve annesi ...’un talep üzerine mahkemece davaya katılmalarına karar verildiği, katılma tarihinde ...'ın 16 yaşının içinde bulunduğu,

Hükmün, katılan mağdure ...'a baroca atanan vekil Av. ...’in yokluğunda açıklandığı, ancak gerekçeli kararın, Av. ...’e ölümü nedeniyle tebliğ edilememesi üzerine hüküm tarihinde 18 yaşından büyük olan katılan mağdureye tebliğ edildiği,

Hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 14. Ceza Dairesince "TCK'nın 103/2, 103/3 ve 103/6. maddelerinin uygulanması ile sanığa tayin olunan 15 yıl hapis cezasından aynı Kanunun 43. maddesi ile 1/4 oranında arttırım yapılırken 18 yıl yerine yanılgılı uygulama ile 17 yıl hapis cezasına hükmolunup, sonraki uygulamalarında bu miktar üzerinden yapılması suretiyle eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık lehine ve katılan mağdure aleyhine itiraz kanun yoluna başvurması üzerine, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinden mağdureye yeni bir vekil görevlendirilmesini ve itiraznamenin bu vekile tebliğ edilmesini talep ettiği, bu kapsamda itiraznamenin katılan mağdureye baroca atanan Av. Belgin Gök’e 28.11.2016 tarihinde tebliğ edildiği,

Anlaşılmıştır.

CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesi;

“(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde;

1. Delillerin toplanmasını isteme,

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

3. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.

b) Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden (…) (1) örnek isteme, (1)

4. Tanıkların davetini isteme,

5. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma

(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır”,

Anılan Kanun'un “Katılanın hakları” başlıklı 239. maddesi ise;

"(1) (Değişik: 24/7/2008-5793/41 md.) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.

(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz",

Şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinde, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır”,

Anılan Yönetmelik'in 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Müdafi veya vekilin mesleği bırakması ya da kanunî engellerle davadan çekilmesi hâlinde, baro tarafından yeni bir müdafi veya vekil görevlendirilir”,

Bu Yönetmelik'in 7. maddesinde ise, “(1) Müdafi veya vekilin görevi;

a) Soruşturma evresinde; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi,

b) Kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi,

c) Müdafi, vekil veya kendisine müdafi ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi,

ç) Kişinin kendisine bir müdafi veya vekil seçmesi,

hâllerinde sona erer.

(2) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez”,

Hükümlerine yer verilmiştir.

5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkına kavuşturulmalarıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekilinin bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan Kanun’un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun olarak hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesi; "Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir" şeklindedir.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesinde aranan iki şart gerçekleşmiş olmalıdır. Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.

Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.

Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyet olup, CMK’nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmüne yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin ikinci fıkrasında vekili bulunmayan on sekiz yaşını doldurmayan mağdura, anılan Kanun’un “Katılanın hakları” başlıklı 239. maddesinin ikinci fıkrasında ise çocuk olan mağdur veya suçtan zarar görene, istemi aranmaksızın vekil tayin edileceğinin hüküm altına alınması, CMK’nın 239. maddesinin tasarı gerekçesinde hükmün düzenlenme amacının suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturduğunun vurgulanması ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 6/4. maddesinde vekilin mesleği bırakması hâlinde, baro tarafından yeni bir vekil görevlendirileceğinin, 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise CMK gereğince atanan vekilin görevinin, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşısında; gerekçeli kararın, hukuki yardım güvencesi ile hak arama hürriyetinin tesisi amacıyla, zorunlu vekili ölen katılan mağdureye olağanüstü kanun yolu aşamasında görevlendirilen yeni vekile tebliğ edilmesi gerekmektedir. Aksinin kabulü yargılama sürecinde yaşı büyüyen mağdurların hukuki açıdan korumasız kalma tehlikesini doğuracaktır ki bu durum kanun koyucunun amacı ile örtüşmemektedir.

Buna göre, Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle gerekçeli kararın olağanüstü yargı yolu aşamasında katılan mağdureye atanan vekile tebliğ edilmesinin sağlanarak bir haftalık temyiz süresinin başlatılması, kararın bu vekil tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın "aleyhe bozma yasağından" yararlandırılması; temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde sürdürülen uygulamalara göre; yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hallerde temyiz süresinin işlemeye başlamayacağı ve temyiz etme ihtimali tüketilmeden temyiz incelemesi yapılamayacağı, buna karşın inceleme yapılıp onama kararı verilmesi halinde ise temyiz edilme ihtimali bulunduğundan hükmün

kesinleşmesinden söz edilemeyeceği ve onama kararının kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu hâliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği gözetildiğinde, tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine ceza infaz kurumuna alınan sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse tahliyesine karar verilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve sanığın, bu suça ilişkin cezasının infazının durdurulmasına ve tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 17.09.2015 tarihli ve 9308-8498 sayılı, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabul edilerek sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının kaldırılması karşısında, hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine ceza infaz kurumuna alınan sanığın, bu suça ilişkin cezasının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

4- Dosyanın, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.01.2012 tarih ve 249-27 sayılı hükmünün katılan mağdure vekiline usulünce tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.12.2018 günü yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.