Esas No: 2015/3483
Karar No: 2017/6315
Karar Tarihi: 09.11.2017

**1. Hukuk Dairesi         2015/3483 E.  ,  2017/6315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVALILAR : ... V.D.

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın davalı ... yönünden el atmanın önlenmesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, ecrimisil talebinin kısmen kabulü ile kısmen reddine, davalılar ... ... ... yönünden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı, maliki olduğu ... ada ... parsel sayılı taşınmaza ... parsel sayılı taşınmazın maliki olan davalı ... ile diğer davalılar tarafından bina yapıldığını, taşkın inşaatın yapımına muvafakatinin olmadığını ileri sürerek davalıların müdahalesinin menine, taşkın yapının yıkılmasına, 10.000-TL ecrisimisilin en yüksek faizi ile birlikte davalılardan ... ... ... 'den, 5000-TL ecrimisilin davalı ...’den tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Bir kısım davalılar, harici satış suretiyle aldıkları ... parsel sayılı taşınmaza muhtarlık izni ile bina yaptıklarını, ancak mirasbırakanlarına ait olan dava konusu taşınmazın 3.kişiler adına tescil edildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlar, ıslah yoluyla verilen cevap dilekçesinde ise temliken tescile o da olmadığı takdirde bina bedelinin tazminat olarak ödenmesine karar verilmesini istemişler; davalı ... ise 1990 yılında maliki olduğu ... parsel sayılı taşınmaza inşaat yapmak amacıyla ölçüm yaptırdığını, davacının taşınmazına herhangi bir müdahalesinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ... yönünden el atmanın önlenmesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, ecrimisil talebinin kısmen kabulü ile kısmen reddine, davalılar ... ... ... yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki; bir kısım davalıların ... ... ... ... harici satış savunmasını davacıya karşı ileri süremeyeceği, bu şahsi haklarını kendi bayiilerine karşı ileri sürebilecekleri gözetilerek ve geçerli bir nedene dayanmaksızın dava konusu taşınmazı yapılanmak suretiyle kullandıkları saptanarak el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisile hükmedilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Bir kısım davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Bir kısım davalıların öteki temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Hemen belirtelmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ecrimisil hesaplamasının dava konusu taşınmazda bulunan ve bir kısım davalıların mirasbırakanı tarafından inşa edildiği ihtilafsız olan bina üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; öncelikle keşifte hazır bulunan bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle dava konusu taşınmazın boş arsa değeri üzerinden hesaplama yaptırılarak belirlenen ecrimisile hükmedilmesi gerekirken, bu hususları içermeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Bir kısım davalılar vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.