Esas No: 2020/7412
Karar No: 2021/1279
Karar Tarihi: 11.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/7412 E.  ,  2021/1279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İSTANBUL 4. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen asıl dava alacak davası ile birleşen itirazın iptali davalarında, asıl dava hakkında esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi'nin 2011/527 Esas sayılı dava ile İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi'nin 2011/528 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun reddine, ihbar olunanın taraf sıfatı bulunmadığından istinaf talebinin reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; asıl davada, davalıdan 23.07.2009 tarihli taşınmaz satış sözleşmesi ile ... mevkiinde 148 ada 7 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan A1-5 numaralı bağımsız bölümü satın aldığını, satış sözleşmesinin 7.3. maddesinde iskanın alınmaması halinde davalının 50.000 Euro cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, dava tarihi itibariyle bağımsız bölümün iskanın bulunmadığını, öncesinde açtığı delil tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda da bağımsız bölümün iskan alacak şekilde tamamlanmadığının tespit edildiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik cezai şart bedelinin 10.000 TL’sinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah ile talebinin 100.000 TL’ye yükseltmiştir.

Davacı; birleşen İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi’nin 2011/527 Esas sayılı davasında 23.07.2009 tarihli taşınmaz satış sözleşmesi ile ... mevkiinde 148 ada 7 parsel

sayılı taşınmaz üzerinde bulunan A1-5 numaralı bağımsız bölümü satın aldığını, sözleşmede bağımsız bölümün 30.10.2009 tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, bağımsız bölümün bu tarihte teslim edilmemesi halinde aylık 4.000 Euro cezai şart ödeneceğinin belirtildiğini, davalının kararlaştırılan tarihlerde bağımsız bölümü teslim etmemesi üzerine cezai şartın tahsili amacıyla İstanbul 2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/5066 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattığını, davalının haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiğini; vaki itirazın, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL'si yönünden iptali ile alacağın %40'ı oranında inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi’nin 2011/528 Esas sayılı davasında; 26.11.2008 tarihli taşınmaz satış sözleşmesi ile ... mevkiinde 148 ada 7 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan A1-4 numaralı bağımsız bölümü satın aldığını, sözleşmede bağımsız bölümün 31.05.2009 tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, bağımsız bölümün bu tarihte teslim edilmemesi halinde aylık 2.500 Euro cezai şart ödeneceğinin belirtildiğini, davalının kararlaştırılan tarihlerde bağımsız bölümü teslim etmemesi üzerine cezai şartın tahsili amacıyla İstanbul 2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/5065 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattığını, davalının haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, vaki itirazın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000 TL’si yönünden iptali ile alacağın %40’ı oranında inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karar verilmesini istemiş, 03.03.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile birleşen İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi'nin 2011/527 Esas sayılı dava üzerinden dava değerini 205.000,00 TL’ye, birleşen İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi'nin 2011/528 Esas sayılı davada ise dava değerini 175.000,00 TL’ye yükselttiğini bildirmiştir.

Davalı, asıl ve birleşen davaların reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl davanın konusuz kalması nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına, birleşen İstanbul 3. Tüketici Mahkemesinin 2011/527 Esas sayılı dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile İstanbul 2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/5065 takip sayılı dosyasında davalının 8.896,40 Euro’ya yönelik itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, itiraz edilen asıl alacak olan 8.896,40 Euro’nun takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden hesaplanan tutarının %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin isteminin reddine, birleşen İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi’nin 2011/528 Esas sayılı dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile İstanbul 2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/5066 takip sayılı dosyasında davalının 8.896,40 Euro’ya yönelik itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, itiraz edilen asıl alacak olan 8.896,40 EURO’nun takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden hesaplanan tutarının %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin isteminin reddine, karar verilmiş; hükme karşı, taraflar ve ihbar olunan ... Yapı Oto. Tic. San. Ltd. Şti. istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacının istinaf talebinin esastan reddine, ihbar olunan ... Yapı Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin taraf sıfatı bulunmaması nedeniyle istinaf talebinin reddine, davalının istinaf talebinin kabulü ile; İstanbul 4. Tüketici Mahkemesi’nin 2011/542 E. 2016/1917 K. Sayılı kararının kaldırılmasına, davacının tazminat talebine ilişkin asıl davasının ve İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi’ne açtığı ve bu dosya üzerinde birleştirilen her iki itirazın iptali davalarının reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Asıl davada davacı; davalı ile aralarındaki 23.07.2009 tarihli taşınmaz satış sözleşmesinin 7.3. maddesinde iskan alınmaması halinde davalının 50.000 Euro cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, dava tarihi itibariyle taşınmazın iskanın bulunmadığı gibi öncesinde alınan delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporunda da taşınmazın iskan alacak şekilde tamamlanmadığının belirlendiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak

kaydıyla, 10.000 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş; Mahkemece, sözleşmenin ilgili maddesinde iskanın alınması için bir tarih öngörülmediği, iskanın geç alınması nedeniyle davacının zararının oluştuğunun ispatlanamadığı, dava tarihinden sonra iskanın alındığı gerekçesiyle, asıl dava yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Taraflar arasındaki 23.07.2009 tarihli taşınmaz satış sözleşmesinin 7.3. maddesinde alıcının, iskan belgesi alınamaması veya mülkün herhangi bir nedenle değer kaybına yol açacak şekilde, beklenenin haricinde alınabilmesi durumunda, satıcının alıcının zararının 50.000 Euro olarak tanzim etmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Dosya kapsamından sözleşme konusu taşınmazın iskanının 09.10.2012 tarihinde alındığı anlaşılmakla birlikte, sözleşmenin anılan maddesinde davalının yalnızca taşınmazın iskanının alınmaması durumunda değil, beklenenin haricinde taşınmazda değer kaybı oluşması halinde de cezai şart talep edilebileceği düzenlenmiştir. O halde, Mahkemece taşınmazda teslim tarihi itibariyle değer kaybı bulunup bulunmadığı araştırılarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2- Birleşen davalarda; davacı, davalıdan 26.11.2008 ve 23.07.2009 tarihli sözleşme ile satın aldığı taşınmazların sözleşmelerde belirtilen tarihlerde teslim edilmemesi sebebiyle, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili amacıyla başlattığı takiplere vaki itirazların iptaline karar verilmesini istemiş; Mahkemece, birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik verilen karar; Bölge Adliye Mahkemesince, dava konusu sözleşmelerde ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenilebileceğine dair bir hükmün bulunmaması, davacının dava konusu taşınmazları teslim alırken de cezai şarta ilişkin haklarının saklı tuttuğuna dair bir ihtirazi kayıt ileri sürmemesi, davacının geç teslim nedeniyle ceza isteme hakkının bu sebeple düştüğü gerekçesiyle kaldırılmış ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, TEKİNAY/AKMAN/ BURCUOĞLU/ALTOP, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).

Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal KOCAAĞA, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).

Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir.

Seçimlik cezai şart; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/I. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/I.) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir.

Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı

borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/I. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/I.)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedir (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2012, s. 773).

İfaya eklenen cezai şart; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/II.) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”.

Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir.

Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez.

İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/III. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/III.) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”.

Yukarıda açıklanmış olduğu gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir. Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 775-777).

Dava konusu sözleşmelerin akdedildiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 113. maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 131. maddesi) asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ereceği düzenlenmiştir. Ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ifadan sonra da ceza koşulunun talep edilmesi mümkündür.

Dosya kapsamından; davacının davalıya gönderdiği 22.09.2009 ve 25.03.2010 tarihli elektronik postalar ile ayrıca Beyoğlu 2. Noterliği’nin 14.12.2010 tarihli 026664 yevmiye numaralı ihtarname içeriğinden, satın alınan taşınmazların sözleşmede kararlaştırılan tarihlerde teslim edilmemesi sebebiyle cezai şartın ödenmesinin talep edildiği, anılan ihtarnamenin de 11.01.2011 tarihinde davalıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından cezai şartın ödenmesi talebine ilişkin olarak davalıya gönderilen elektronik postalar ve ihtarname ihtirazi kayıt niteliği taşımaktadır. O halde; mahkemece davaya konu taşınmazların davacıya teslim edildiği tarih araştırılıp, davacı tarafından gönderilen elektronik posta ve ihtarnamenin belirlenen teslim tarihinden önce davalıya ulaştığının anlaşılması halinde, anılan bildirimlerin ihtirazi kayıt niteliğinde olduğu kabul edilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Kabule göre de; birleşen itirazın iptali davaları yönünden Mahkemece, itirazın iptali davalarında ıslah ile talebin artırılamayacağı gerekçesiyle davacının 03.03.2016 tarihli

ıslah dilekçesi dikkate alınmaksızın karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi, alacak miktarı takip talebi ile net olarak belirtilen birleşen dosyalarla ilgili ıslah talebinin geçerli olmaması nedeniyle birleşen dosyalar yönünden dava değerinin dava dilekçelerinde belirtilen değer esas alınarak tespit edildiğini belirtmiştir.

İtirazın iptali davası, borçlunun itirazına uğramış olan alacak için, takip alacaklısı tarafından takip borçlusuna karşı açılan alacak davası ile aynı mahiyette bir eda davası türüdür. Davacının, itirazın iptali davasına konu icra takibindeki talep miktarını aşmamak kaydıyla, ıslah yolu ile talebini artırması mümkündür. İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca itirazın iptali davasının, borçlunun itirazının alacaklıya tebliği tarihinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekmektedir.

Somut olayda; davalı, birleşen itirazın iptali davalarına konu icra dosyalarına 22.03.2011 tarihli itiraz dilekçeleri ile süresinde itiraz etmiş, davacı tarafından 11.05.2011 tarihinde takiplerin 20.000 TL'lik kısımları yönünden itirazın iptali davaları açılmıştır. Davacının en geç dava tarihinde davalının itirazlarını tebliğ aldığının kabul edilmesi gerektiğinden, dava tarihinden itibaren 1 yıllık süre geçtikten sonra 03.03.2016 tarihinde yapılan ıslah ile artırılan talebin dikkate alınması mümkün değildir. Mahkemece, davacının birleşen itirazın iptali davalarında yapılan ıslahı değinilen gerekçe ile değerlendirerek bir karar vermesi gerekirken, itirazın iptali davalarında ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru değil ise de, bu husus bozma sebebi yapılmamış, tenkit edilmekle yetinilmiştir.

Ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "hükmün kapsamı" başlığını taşıyan 297/6. bendinde tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad soyadları ile adreslerinin de kararda yer alması gerektiği düzenlenmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince; gerekçeli karar başlığında birleşen dosya taraflarının da ayrıca ad, adres ve vekil bilgilerine yer verilmemesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.