Esas No: 2023/11201
Karar No: 2023/11033
Karar Tarihi: 09.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/11201 E.  ,  2023/11033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/309 E., 2023/364 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 33. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/206 E., 2022/283 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde, 17.09.2010-12.05.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalışmasına karşın sigortasının yaptırılmadığını, Sosyal Güvenlik Denetmenince yapılan 12.05.2014 günlü denetim sırasında sigortasız çalıştırıldığının tespiti üzerine iş akdinin feshedildiğini, işyeri sahibi tarafından kendisi ve ailesinin tehdit edildiğini, bu konuda C. Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, çalışma süresince işyeri sahibi ile yapılmış telefon görüşmeleri, fotoğrafları, TGRT-EU'da çekilmiş "Sektörün Yıldızları Programı'nda" işyeri çalışanı olarak görüntülerinin bulunduğunu, son maaşının 1.000,00 TL olduğunu belirterek; davacının davalı iş yerinde 17 Eylül 2010-12 Mayıs 2014 tarihleri arasında çalıştığının tespiti ile gerçek maaşı üzerinden primlerinin davalı tarafından yatırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Gayrimenkul Dan. ve Paz. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının gündelikçi olarak evlerde temizlik işi yaptığı, davalı şirket yetkisilisi ...'ın evine de belirsiz aralıklarla çağrı üzerine gittiği, şirketin kiralayıp, sattığı evlere talep halinde temizlik için tavsiye edildiği, bunun dışında şirkette çalışmasının bulunmadığı, şirket yetkisili ...'ın, 2010 yılı sonlarında, arkadaşının referansı ile evine belli aralıklarda temizlik için gelmeye başladığı, davacının çocuğunun küçük ve eşinin ... dışında görevli olması nedeniyle temizlik işlerine yarım gün gittiği, şirketin kiraladığı ve sattığı evlerin temizlik ihtiyacı doğması halinde anahtarı teslim almak üzere şirkete zaman zaman uğradığı, şirkette hizmet akdine dayalı çalışmasının söz konusu olmadığı, davacının şirket yetkilisi ...'ın babasının 2011-2013 yıllarında devam eden ağır hastalığı nedeniyle sürekli arayarak, yardımcı olmaya çalıştığı, özel günlerde ziyaret ettiği, bu nedenle birlikte çekilmiş fotoğrafları bulunduğu, şirketten geriye doğru SGK'ya 5 yıl bildirilmesi halinde emekli olabileceğini söylemesi üzerine, bu yalan beyanda bulunulmayacağı belirtilince SGK'ya şikayette bulunduğu, yapılan tespite ve idari para cezasına itiraz edildiği, işyeri tespit tutanağının düzenlendiği tarihte şirket yetkilisi Zerrin Doğan'ın şirkette bulunmadığı, şirket çalışanlarının, davacının çalışmasının söz konusu olmadığının beyan ettikleri, davacının 5 yıllık çalışmasına dair denetimde bir tespit yapılmadığı, sadece şirket yetkilisi ...'ın evine belirsiz aralıklarla temizliğe gittiği, 2010-2014 arasında sigortasız çalıştırıldığını bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işe giriş bildirgesinin 2014 yılı 7. ayında Kuruma bildirilmiş olup, bu tarihten önce çalışmayı gösterir belge ve bilgi bulunmadığını, eylemli çalışmanın varlığının kanıtlanması gerektiğini, davalı işyerinin 27.03.2000 tarihinde Yasa kapsamına alındığını, halen faal olduğunu, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından (davacı) ...'nun ilgili işyerinde çalıştırıldığının, ancak sigortalı bildirimlerinin yapılmadığının tespit edilerek, verilen idari para cezasının işverene tebliğ edildiğini, buna ilişkin itirazının ise reddedildiğini beyanla, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince özetle, davanın kabulü ile, 1-Davacının 17.09.2010-12.05.2014 tarihleri arasında davalı işverenlik bünyesinde hizmet sözleşmesine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığının tespitine " dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü hiçbir husus dava sürecinde ispat edilemediği gibi aksine müvekkil şirketin işveren konumunda bulunmadığı dosya kapsamında ortaya çıktığını, dosya kapsamı incelendiğinde davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü bütün hususların ya ispatlanamadığı yahut çürütüldüğü, buna rağmen yerel mahkemece dosya bütünlüğüne aykırı olarak hüküm tesis edildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının talepleri 5 yıllık hak düşürücü süre geçmesi nedeniyle hak düşürücü süreden kaynaklı olarak reddi gerektiğini, mahkemece bu hususun dikkate alınmadığını, mahkemece kaldırma sonrası kaldırma kararında belirtilen tüm eksiklikler giderilmeden hüküm kurulmuş olduğundan kararın hatalı olduğunu belirterek, kararını müvekkili kurum lehine kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili özetle, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3 üncü ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6 ncı maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır. Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3 üncü maddesi uyarınca: “Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar;

D) (Değişik: 11.08.1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6 ncı maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17.04.2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir. Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar. Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir. Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1 inci maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1 inci maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10). Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179). Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43). Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır. Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır. Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

2.Eldeki dava dosyası incelendiğinde, mahkemece hizmet tespitine yönelik kurulan hüküm eksik araştırmaya dayalıdır. Bu sebeple öncelikle davacıya, davalının cevap dilekçesinde belirtildiği üzere; davacının bir dönem ev hizmetleri kapsamında çalıştırıldığına dair iddiası sorularak, davalı şirket yetkilisinin evinde herhangi bir çalışmasının bulunup bulunmadığı, bulunması halinde bu çalışmanın süresi, nerede geçtiği ve niteliği açıklatılmalı, elde edilecek sonuca göre ve gerekiyor ise bu hususlar yönünden yukarıda belirtilen esaslar göz önünde bulundurularak etraflıca araştırma yapılmalı, davacının ev hizmetlerine yönelik çalışması dışında, davalı şirket tarafından satılan ve kiraya verilen evlerin temizlenmesi ile günlük şirket hizmetlerinin görülmesi bakımından her iki çalışmanın kapsamı ve bu çalışmaların birbirleriyle çakışıp çakışmadığı gözetilerek, anılan işlerin birlikte yürütülüp yürütülemeyeceği dikkate alınmalı, akabinde çalışma ilişkisinin varlığı yönünde kanaate varılması halinde ise ilgili hususlara yönelik tanık beyanları arasındaki çelişkiler de giderilmek suretiyle, davacının çalıştığı süreler açık ve net bir şekilde belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.