Esas No: 2012/14943
Karar No: 2013/3801
Karar Tarihi: 26.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/14943 E.  ,  2013/3801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ikramiye alacağı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ve haftasonu tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, asıl işveren olan davalı ... Başkanlığına ait işyerinde alt işveren işçisi olarak 01.06.2004-23.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiği bildirilmiş ise de, devamsızlık yaptığı ileri sürülen 01.09.2009, 02.09.2009, 17.09.2009, 18.09.2009 ve 19.09.2009 tarihlerinde kronik astım hastalığı nedeni ile Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğünü, işyerinde fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiğini ve hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, her ne kadar 23.09.2009 tarihinde devamsızlık haklı nedenine dayalı olarak davacının iş sözleşmesi feshedilmiş ise de, devamsızlık yaptığı tarihlerde davacının sağlık sorunları nedeni ile raporlu olduğunun anlaşılması üzerine müvekkili işveren tarafından bu fesihten dönüldüğünü, ancak davacının önceki Belediye Başkanı döneminde uzun süre işe gelmediği halde usulsüz maaş alarak ahlak ve iyi niyet kuralları ile uymayan davranışlarda bulunmuş olması nedeni 13.10.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı istemeleri yönünden davanın reddine, diğer işçilik alacakları yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı taraflar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının temyiz itirazı yönünden, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı işverence haklı nedenle feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içerisinde mevcut, 23.09.2009 tarihli fesih ihbarnamesi ile; davacının iş sözleşmesinin 01.09.2009, 02.09.2009, 17.09.2009, 18.09.2009 ve 19.09.2009 tarihlerinde devamsızlık yaptığı ve önceki belediye başkanın görev yaptığı dönemde işe gelmediği halde ücret alarak ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davrandığı gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-(e) ve (g) alt bentleri gereğince feshedildiği görülmektedir.

Her ne kadar davalı işveren 24.09.2009 tarihli yazısı ile fesihten vazgeçtiğini belirtilmiş ise de, fesih yenilik doğuran bir hal olup karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğurur, işverenin fesih iradesini açıkladıktan sonra davacının rızası olmaksızın fesihten vazgeçmesi mümkün değildir. Bu nedenle mahkemenin işveren tarafından fesihten vazgeçmesine rağmen davacının işe başlamaması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı isteminin reddine karar vermesi hatalıdır.

Dosya içerisine ibraz edilen sağlık raporları ile davacının devamsızlık yaptığı ileri sürülen tarihlerde geçerli mazeretine dayalı olarak işe gelmediği sabittir. Bu durumda, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiği kabul edilemezse de, 13.09.2009 tarihli fesih ihbarnamesinde, davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmuş olması da ayrı bir fesih sebebi olarak gösterilmiştir. Mahkemece, bu fesih sebebine ilişkin tarafların delilleri toplanarak inceleme yapılmalı, feshin 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen altı günlük hak düşürücü süre içerisinde gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davalının temyiz itirazları yönünden ise; uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla mesai ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu husustaki iddianın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda taraf tanıklarının beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesai yapılıp yapılmadığı , hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde işyerinde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı tanıkları davacının yol bakımı işlerinde çalıştırıldığın ve Akçatekir beldesinin yayla olması nedeni ile 1 Nisan -15 Kasım tarihleri arasında gerçekleşen yayla sezonu öncesinde tüm işlerini bitirmek zorunda olduklarından yayla sezonunda fazla çalışma yapılmadığını beyan etmişlerdir. Bu durumda, davacının her yıl 1 Nisan-15 Kasım tarihleri arasındaki dört ay onbeş günlük sürede ile fazla çalışma yapmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil günleri yönünden de yaz ve kış döneminde çalışma düzenin değiştiği tanık anlatımları ile sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fazla çalışma yapmadığı sürenin üç ay olarak kabul edilmesi ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günleri yönünden ise yaz ve kış dönemlerine ilişkin ayrım yapılmaması hatalıdır.

Bunun dışında, davalı işveren daha evvel Akçatekir Belediye Başkanı olarak görev yapan kişi aleyhine, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/271 esas, 2009/203 karar sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda, davacıya işe gelmediği halde ücret ödendiğinin tespit edildiğini ileri sürmektedir. Mahkemece ilgili ceza dosyası celp edilerek incelenmeli ve davacının fiilen çalışmadığı halde resim kayıtlarda çalışmış gibi gösterildiği dönemler bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre davacının fiilen çalışmadığı tespit edilen dönemler dışlanarak davacının hak kazandığı fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri alacak miktarı belirlenmelidir. Mahkemece belirtilen hususlarda yeterli inceleme yapılmadığı anlaşıldığından, bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.