Esas No: 2016/28146
Karar No: 2017/4648
Karar Tarihi: 27.03.2017

**12. Hukuk Dairesi         2016/28146 E.  ,  2017/4648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçiler tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Şikayetçiler vekilinin; sair şikayet nedenlerinin yanısıra satış ilanı tebliğ işleminin usulsüz olduğunu ileri sürerek ihalenin feshi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece istemin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Dava ve takip ehliyeti, kişinin, kendisinin veya temsilcisi aracılığıyla bir davada veya takipte usul veya takip işlemlerini yapabilme ehliyetidir. Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olan bütün gerçek veya tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar bazı istisnai (kişiye sıkı surette bağlı haklarını kullanmada; TMK.nun 453, 462/7; TMK.nun 359, 455.maddelerindeki) hallerde dava ve takip ehliyetine sahiptirler. Bu durumlar dışında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlıların dava ve takip ehliyetleri yoktur. İstisnai haller dışındaki dava ve takiplerde kanuni temsilcileri tarafından temsil olunurlar.

Somut olayda, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 28/12/2009 tarih ve 1992/251 E. - 472 K. sayılı kararı ile şikayetçilerden ...'in vesayet altına alındığı, bu tarihten sonra satışa karar verildiği ve yine vesayet kararından sonra satış ilanının kısıtlıya tebliğ edildiği, vasi ...'e yapılmış bir tebligatın bulunmadığı görülmektedir.

Vesayet altına alınma kararından sonra, yukarıda açıklanan istisnai durumların varlığı iddia ve ispat edilmediğine göre, kısıtlıyı vasisi temsil edeceğinden ve onun adına itiraz ve şikayet haklarını kullanacağından İİK.nun 127.maddesi kapsamında çıkarılan satış ilanının vasiye tebliği zorunludur. Bu husus, kamu düzenine ilişkindir.

Şikayetçilerden ... vekili Av. ...'e gönderilen satış ilanı tebligatının incelenmesinde ise; "muhatap mesai saatlerinde adres kapalı olduğundan ilgili mahalle muhtarına tebliğ edildi. Kapısına 2 nolu haber asıldı.Komşusu haber bırakıldı. Komşu isim ve imzadan imtina etmiştir." şerhi ile 06.11.2015 tarihinde tebliğ edilmek istendiği anlaşılmaktadır. Ancak muhatabın tevziat saatlerinden sonra dönüp dönmeyeceği, adresten geçici olarak ayrılıp ayrılmadığı komşu, yönetici, vb. kişilerden sorulup tespit edilmediğinden yukarıdaki yasa ve yönetmelik hükümleri uyarınca usul ve yasaya aykırıdır.

İİK.'nun 127. maddesi gereğince taşınmaz satışlarında, satış ilanının bir örneği borçluya (varsa vekiline) tebliğ edilmelidir. Borçluya satış ilanının tebliğ edilmemiş olması veya usulsüz tebliğ edilmesi, Dairemizin süreklilik arzeden içtihatlarına göre başlı başına ihalenin feshi sebebi olup, borçlu vekiline satış ilanının tebliğ edilmemesi veya usulsüz tebliğ edilmesi de aynı hukuki sonuçları doğurur.

O halde, mahkemece şikayetçiler ... ve ... yönünden ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken bu borçlular yönünden istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

Öte yandan, İİK'nun 134/2. maddesinde; "İhalenin feshini, Borçlar Kanunu'nun 226. maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler, yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla icra mahkemesinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren 7 gün içinde isteyebilirler" hükmüyle ihalenin feshini talep edebilecek kişiler düzenlenmiştir.

Somut olayda, şikayetçi ... takip borçlusu Ayşe Kendir mirasçısı olmadığından husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Mahkemece bu şikayetçi yönünden şikayetin aktif husumet yokluğundan reddi gerekirken, işin esasının incelenmesi ve para cezasına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Şikayetçiler ..., ... ve ...'in temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.