Esas No: 2023/3551
Karar No: 2023/6221
Karar Tarihi: 26.10.2023

**11. Hukuk Dairesi         2023/3551 E.  ,  2023/6221 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

HÜKÜM : Kabul

KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davacılar vekili

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili ile ihbar olunan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Davacılar vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinden ...'un diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, davalıların ayrı ayrı kadın doğum uzmanı Dr. ...'nin mesleki sorumluluğunu tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi kapsamında sigortaladıklarını, tarifede belirtilen poliçe başına 450.000,00 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiklerini, davalıların sorumluluğunun geriye dönük 10 yılı kapsadığını, dava tarihi itibarıyla poliçelerin geçerli olduğunu, müvekkili ...'un hamileliği boyunca davalıların sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun bilgilendirmemesi, aydınlatılmış rıza almaması, teşhiste kusurlu davranması, ileri testleri önermemesi, ultrason kullanımında ihmali, ultrason bulgularını değerlendirememesi, konsültasyon istememesi ve amniosentez yapmaması nedeniyle tıbbi uygulamalarda kusurlu olup müvekkili Eylül Ada'nın down sendromlu olduğunu hamilelik sürecinde teşhis edemediğini ve müvekkili Eylül Ada'nın down sendromlu olarak doğduğunu, down sendromunun hayat boyu süren bir iş göremezlik sebebi olup bakım da gerektirdiğini, bu nedenle müvekkili Eylül Ada'nın maddi zararının oluştuğunu ve yine bu elem ve acı sebebiyle tüm müvekkillerinin manevi zararının da oluştuğunu, davalıların sigortalısının tıbbi uygulamalardaki kusuru nedeniyle oluşan bu zararlardan davalıların sigorta poliçeleri kapsamında sorumlu olduğunu iddia ederek müvekkili ... için 10.000,00 TL bakıcı ücreti ve iş görmezlik tazminatı, 60.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ... için 30.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ... için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkili nezdinde sigortalı doktor ...'ye hamileliğin ilerleyen safhalarında başvuran davacıların, başka bir doktorun istemiyle yaptırdıkları ikili down sendromu tarama testini de beraberlerinde getirdiklerini, bu testi sigortalı doktorun yapmadığını, ancak tıbbi usullere uygun olarak değerlendirdiğini ve down sendromu riskinin oldukça düşük olduğunun görüldüğünü, her hastada çok düşük dahi olsa down sendromu riskinin bulunduğunu, gebeliğin 18. haftasında üçlü down sendromu tarama testinin ise sigortalı doktorun yönlendirmesiyle yapıldığını ve anormal bir bulguya rastlanmadığını, ikili ve üçlü testlerde yüksek risk taşımayan davacının sadece yüksek risk altında olan hastalara önerilen amniyosentez testine yönlendirilmemesinin normal olduğunu, sigortalının daha sonraki aşamalarda tespit ettiği gelişim geriliği için daha kapsamlı tetkikler önerdiğini, buna rağmen davacıların bu tetkikleri yerine getirmediklerini, ayrıca hamileliğin sadece sigortalı doktor nezdinde takip edilmediğini, nitekim doğumun da başka bir doktor nezaretinde gerçekleştirildiğini, gebeliği takip ettiği kısım yönünden sigortalı ...'nin tıbbi uygulamalarında kusurunun bulunmadığını, tüm bunların yanında davacıların sigortalı doktora yasal gebeliğin sonlandırılması süresinden sonra başvurduklarını, anılan aşamalarda down sendromu teşhisi konulsaydı dahi ciddi yaşamsal bir hastalık bulunup da buna istinaden doktor onayı olmaksızın gebeliğin sonlandırılamayacağını, talep edilen tazminatın fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde; sorumluluğu iddia olunan doktor ...'nin müvekkili şirket nezdinde sorumluluk sigortasının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile uyulan bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama ve bilirkişi raporuna göre, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklaması ve aydınlatması gerektiği, bu yükümlülüğün yerine getirildiğini ispat yükünün hekimde olduğu, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak Özel İrem Tıp Merkezi'nde Dr. Zekiye Fulya Safati'ye 14.04.2011, 14.06.2011 ve 15.07.2011 tarihlerinde İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından dosyaya gönderilen muayene olduğuna ilişkin poliklinik defter kaydına göre tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formunun yer almadığı, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunun geçerli delillerle ispatlanamadığı, bu durumda davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı ...'un down sendromlu olarak doğumunda kusurlu olduğu, davalının sigortalısı olan hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurunun olmaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren %20 oranında indirim yapılabileceği, ancak davacı vekilinin dava değerini 280.000,00 TL olarak ıslah ettiğinden takdiri indirimin sonuca etkili olmadığı, davacı ...'un down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %79 olduğu, anne ve babanın down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları, bu durumun manevi yönden ağır ve zor olduğu, davalı ...'nin maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği gerekçesiyle davacının ıslah ettiği davasının davalı ... yönünden kabulüne, davalı ...Ş.'ye açılan davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ile ihbar olunan vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Yargıtay Kararı

Dairenin 18.10.2022 tarih, 2021/1620 E. ve 2022/7142 K. sayılı kararıyla "...1....küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, son muayene sonrası istenmiş olan tetkiklerin sigortalı doktora sunulup onun tarafından aydınlatılamayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. 2-Temyiz isteminde bulunan ..., talebe konu davada ihbar olunan konumundadır. İhbar dilekçesinin tebliğine rağmen, davaya müdahale etmediği gibi ihbar eden tarafın temsilcisi olarak da davaya katılmamış, mahkemece, aleyhine de hüküm kurulmamıştır. O halde, ihbar olunan ..., vekilinin kararı temyiz etmede hukuki yararı bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz isteminin kabulü ile hükmün davalı yararına bozulmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle ihbar olunan ... vekilinin kararı temyiz etmede hukuki yararı bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME

A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran

Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri

Davacılar vekili karar düzeltme dilekçesinde özetle; davalının sigortalısının aydınlatılmış onam almadığı yönündeki itirazlarının yanıtsız bırakıldığını, 14.04.2011 muayene tarihinin down sendromunu tespit eden testler bakımından asla geç olmadığını, doğum anına kadar down sendromunun tespitinin mümkün olduğunu, başka hekimlerin gebelik takibinde yer almasının davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığını, davalının aydınlatılmış onam alındığı yolunda savunmada bulunmadığını, sorumluluk için kusurun şart olmadığını, gebelikte testler ve down sendromu konusunda aydınlatma yapmayan hekimin eylemi ile down sendromlu doğum arasındaki illiyet bağının varlığının artık tartışma konusu olmadığını, özürlü doğan çocuğun dava hakkının bulunduğunun yargı kararları ile belirlendiğini, hastayı doğru zamanda çağırdığını ispat yükünün hekime ait olduğunu, davalının hiçbir zaman aydınlatılmış onam savunmasında bulunmadığını belirterek Dairemiz bozma ilamının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 440 ıncı ve 442 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davacılar vekilinin 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesinde sayılan hâllerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteminin reddi gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin 1086 sayılı Kanun'un 442 nci maddesi gereğince REDDİNE,

Aşağıda yazılı 187,55 TL karar düzeltme ret harcının ve 3506 sayılı Kanun ile değiştirilen 1086 sayılı Kanun'un 442 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca takdiren 1.581,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyen davacılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine,

26.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.