Esas No: 2013/14910
Karar No: 2014/5320
Karar Tarihi: 19.03.2014

**11. Hukuk Dairesi         2013/14910 E.  ,  2014/5320 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada verilen 21/05/2013 tarih ve 2011/114-2013/98 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının davacı şirketin iki ortağından biri olduğunu, diğer ortağı sermaye borcunu ödemesine rağmen davalının bakiye sermaye borcu olan 112.500 TL'yi ihtara rağmen ödemediğini, alacağın tahsili için başlattıkları icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin şirkete baştan itibaren gerek emeği ile gerekse kendi bütçesinden masraf ederek katkı yaptığını, müvekkilinin davacı şirkette tek ortodonti uzmanı olarak çalıştığını ve buna karşılık kendisine aylık 5.000 TL ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin sermaye koyma borcunu yerine getirmek üzere 28.000 TL yatırdığını, 2007 yılından beri müvekkilinin aylık ücretlerinin ödenmediğini, ödenmeyen ücretlerin davacı tarafından sermayeye dahil edileceğinin ifade edildiğini, müvekkilinin alacağının takip konusu alacaktan fazla olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacıya 84.500 TL sermaye borcunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile icra takibinin anılan miktarı üzerinden devamına, davalının borçlu olduğu miktarı belirtmeden yaptığı itirazının haksız olduğu gerekçesiyle de 33.800 TL icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1 - Mahkemece verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, temyiz dilekçesinin temyiz defterine kaydedildiği belirlenemediği gibi temyiz harcının yatırıldığına dair makbuza da dosya içerisinde rastlanmamıştır.

Temyiz dilekçesinin verilme usulü HUMK'nın 434'üncü maddesinde açıklanmıştır. Buna göre temyiz dilekçesinin temyiz defterine kayıt ettirilip, temyiz harcının da yatırılmış olması gerekmektedir. Temyiz isteminde bulunan davacı vekili tarafından bu işlemler yapılmaksızın verilmiş temyiz dilekçesinin incelenme kabiliyeti bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

.../...

-2-

2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Dava, sermaye borcunun tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı, cevap dilekçesinde, davacı şirket için kendi bütçesinden harcamalar yaptığını, bu miktarın sermaye borcundan mahsubu gerektiğini savunarak mahsup definde bulunmuş, delillerinde de sayılı dosyasını göstermiştir. Anılan dava dosyasında, dava dışı şirket tarafından, davacı ve davalı aleyhine, davacının lehtarı, davalının da keşidecisi olduğu 50.000 USD'lik((77.425,00 TL) bonoya dayalı icra takibi başlatıldığı, davalının bu takip nedeniyle davacı ve dava dışı şirket aleyhine menfi tespit davası açtığı ve davanın dava dışı şirket yönünden reddedildiği anlaşılmıştır. Menfi tespit davasına konu icra takip dosyasının incelenmesinde ise davalının bir kısım ödemelerde bulunduğu görülmektedir. Davacı da yargılama sırasında, anılan dava dosyasına konu bononun davalı tarafından şirket işlerinde kullanılmak üzere verildiğini, bononun şirket borçlarının ödenmesi için 3. kişilere ciro edilmesine rağmen davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, davalının davacı şirketin mizan kayıtlarında 76,465 TL alacaklı görünmesinin nedeninin bu bono olduğunu beyan etmiştir. Bu durumda, mahkemece evvela, yukarıda sözü edilen menfi tespit davasının kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak davalının davacı şirketten alacaklı olup olmadığı belirlenip, davalının şirketten alacaklı olduğu tespit edilirse davalının alacaklı olduğu miktarın sermaye borcundan mahsubunu talep edebileceği kabul edilerek oluşacak sonuç çerçevesinde davanın esası ve buna bağlı olarak icra inkâr tazminatı bakımından bir karar vermek gerekirken, eksik incelemeye dayalı ve icra inkâr tazminatı yönünden yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

4-Kabule göre de; mahkemece hüküm fıkrasının 6. bendinde davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin 2.010,00 TL olduğu, 7. bendinde de 1.420,85 TL olduğu belirtilmek suretiyle davacı tarafından yapılan yargılama gideri hususunda çelişki yaratılmış olması da doğru olmamış, kararın bu nedenle de davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (3) ve (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararının davalı yararına BOZULMASINA, alınmadığı anlaşılan 119,00 TL temyiz başvuru harcı ile 25,20 TL temyiz ilam harcının davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 19/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.