Esas No: 2021/20919
Karar No: 2022/7306
Karar Tarihi: 12.04.2022

**7. Ceza Dairesi         2021/20919 E.  ,  2022/7306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 1632 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Katılan ...’e karşı asta müessir fiil suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Bozmadan önce verilen (Kapatılan) ... Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 30/12/2011 tarihli hükmünde taksit sayısının 10 eşit taksit olarak belirtildiği, hükmün yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilip (Kapatılan) Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 04/06/2013 tarihli bozma ilamı ile lehe bozulmasından sonra, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verildiği, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle mahkemece açıklanması geri bırakılan hükmün açıklandığı dikkate alındığında kazanılmış hak uyarınca infazın bozma öncesi hükümdeki adli para cezasının taksit sayısı üzerinden belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı olup sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca;

Hükmün D fıkrasının 4. maddesindeki "5 eşit” ibaresinin çıkartılarak yerine "10 eşit" ibaresinin eklenmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II) Müteaddit (iki kez) kişisel bir çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık hakkında, bozmadan önce verilen (Kapatılan) ... Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 30/12/2011 tarihli hükmünde, müteaddit (iki kez) kişisel bir çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçuna ilişkin 5 ay hapis cezalarının 5237 sayılı TCK'nin 51. maddesi gereğince ayrı ayrı ertelenmesine karar verildiği, hükmün sanık müdafi tarafından temyizi üzerine (Kapatılan) Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 04/06/2013 tarihli ve 2013/842 Esas, 2013/833 Karar sayılı kararı ile; "sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini engelleyen kanun hükmünün iptal edildiği, Askerî Mahkemece, sanık hakkında anılan hükmün uygulanıp uygulanmayacağı konusunda araştırma, inceleme veya değerlendirme yapılması gerektiği" gerekçesiyle mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulduğu, bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verildiği, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle mahkemece açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verildiği anlaşılmakta ise de; CGK'nin 04.10.2018 tarihli ve E.2018/3-245, K. 2018/402 sayılı kararı gereğince sanığın 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezalarının 5237 sayılı TCK'nin 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ve sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, üye ...'ın muhalefeti üzerine oy çokluğu ile 12.04.2022 tarihinde karar verildi.

(M)

KARŞI OY

... Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi 30.12.2011 tarihinde sanığın iki kez 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezalarının TCK’nun 51 inci maddesi gereğince ertelenmesine karar vermiş, bu kararın sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Askeri Yargıtay 4’ üncü Dairesi hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının tartışılması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermiş, yerel mahkeme bozma ilamına uyarak sanığa iki ayrı suçtan verdiği 5’er ay hapis cezası yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir. Sanığın yeni bir suç işlemesi üzerine yapılan yargılamada sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, bu mahkumiyet kararı istinaf incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Kesinleşen hükümle yapılan ihbar üzerine sanığın dosyası yeniden ele alınmış ve hüküm aynen açıklanarak sanığa iki ayrı suçtan 5’er ay hapis cezası verilmiştir. Sanık hakkında verilen bu hükümlerin temyizi üzerine heyetimizin sayın çoğunluğu tarafından ilk hükümle verilen ertelenmiş cezanın sanık lehine kazanılmış hak oluşturduğu belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Heyetimizin sayın çoğunluğu tarafından kazanılmış hak olduğu gerekçesiyle verilen bozma kararına aşağı paragraflarda izah edeceğim gerekçelerle katılmıyorum.

Heyetimizin sayın çoğunluğu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.2018 tarih 2018/3-245 Esas ve 2018/402 Karar sayılı kararında belirtilen gerekçelerle sanığın kazanılmış hakkı olduğunu kabul ederek hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.2018 tarih 2018/3-245 Esas ve 2018/402 Karar sayılı kararı dışında bu durumların kazanılmış hak oluşturduğuna dair bir çok kararı bulunmaktadır.

Konunun daha iyi tartışılabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki ilgili düzenlemelere göz atmamız gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 6. bendinin son cümlesinde, “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.)

5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 7. bendinde, “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)

5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. bendinde, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.” (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)

22/07/2010 tarihinde 5271 sayılı CMK’nun 231/6 maddesinde yapılan değişiklikle, kabul etmeyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceğine dair düzenleme yapılmıştır. Askeri Yargıtay 4’ üncü Dairesinin sanık lehine bozma kararından sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verilmemesini isteme hakkı olan sanık bu hakkını kullanmayarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul etmiş olup, artık CMK’nun 231. maddesindeki koşullara tabi olmuştur. CMK’nun 231. maddesindeki koşullara tabi olan sanıkla devlet arasındaki ilişki bir nevi sözleşme niteliğindedir. Bunun sonucu olarak sanık CMK’nun 231. maddesindeki kurallara uyma, devlet ise bu kurallara uyulduğunda ya da uyulmadığında CMK’nın 231. maddesindeki kuralları uygulama yükümlülüğündedir.

Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesi ertelenmiş hapis cezasına dair ilk hükmü, sanığın lehinde olduğu hususunda kuşku bulunmayan bir nedenle bozmuştur. Ertelenmiş hapis cezasına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın daha lehe olduğu konusunda hiçbir yargı merci farklı düşünceye sahip değildir. Sanığın lehine olarak verilen kararın sanık aleyhine sonuç doğurması sanığın kasten ve bilerek işlediği bir suçun sonucuna bağlı olarak ortaya çıkmıştır. Kendi iradi eylemi ile CMK’nun 231. maddesindeki koşullara tabi olan sanık, yine kendi iradi eylemi ile bu koşulları ihlal etmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 231/7 maddesindeki düzenlemeye göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. Gerek Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin bozma kararı verdiği tarihte, gerekse yerel mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiği tarihte, CMK’nun 231/7 maddesi yürürlüktedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği hallerde cezanın ertelenemeyeceği ve seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceğine dair düzenleme varken ve sanık hakkında bu koşullara göre karar verilmişken, önceki ertelenmiş cezanın kazanılmış hak olarak kabul edilmesi açıkça bu düzenlemenin ihlali mahiyetindedir. Kanun koyucunun böyle bir düzenleme yapmadaki iradesine de aykırıdır. Eğer ilk verilen hükümdeki erteli hapis cezası lehe kabul ediliyor ise, en başta bozma kararı verilmesi sırasında bu husus gözetilmelidir. Ancak böyle bir kabul açıkça CMK’nun 231/7 maddesindeki düzenlemeye aykırılık teşkil edeceği için böyle bir bozma yapılamamakta, hüküm açıklandıktan sonra erteli ilk mahkumiyet hükmünün lehe olduğu kabul edilerek CMK’nun 231/7 maddesindeki düzenleme dolaylı yoldan da olsa işlevsiz kılınmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun 231/11 maddesinde hükmün açıklanmasına neden olunan durumlarda nasıl karar verileceği açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlendiğinde hüküm aynen açıklanacak, denetim süresi içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmeyenler yönünden ise değişik bir mahkumiyet hükmü kurulabilecektir. Yerel mahkemece kurulan erteli hapis cezasına ilişkin ilk hükmün kazanılmış hak oluşturduğuna dair kabul bu düzenlemeye aykırıdır. Kanun koyucu buradaki düzenleme ile sadece denetim süresi içerisinde yükümlülüklere uymayanlar yönünden değişik bir karar verilebileceğini kabul etmiş, yeni suç işleyenler yönünden ise hükmün değiştirilmesini kabul etmemiştir.

Somut olayda yerel mahkemece verilen ilk hükmün kazanılmış hak kabul edilmesi halinde başka dosyalarda yargılanan değişik durumda olan sanıklar yönünden eşit olmayan uygulamalar ortaya çıkmaktadır. Yerel mahkemede temyiz incelemesine tabi olmayan şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen ilk hükümden sonra, sanık denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlediğinde, hüküm CMK’nun 231. maddesindeki koşullara göre erteleme ve seçenek yaptırımlara çevrilmeksizin aynen açıklanacak, bu durumda olan sanıklar yönünden ikinci suçun işlenmesiyle hüküm aynen açıklanırken, somut dosyamızdaki gibi olan sanıklar yönünden verilen kararın hüküm ifade edebilmesi için 3. bir suçun işlenmesi aranacaktır.

Dosyamızdaki sanıkla ilgili verilen ilk hüküm erteli hapis cezasıdır. Erteli hapis cezaları kesinleşmeleri halinde, belirlenen denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlenmesi ve bu hükmünde kesinleşmesi durumunda infaz edilebilir hale gelmektedir. Erteli ilk mahkumiyet hükmü 2. suçun işlenmesiyle infaz edilebilir hale gelirken, somut olayda kazanılmış hak nedeniyle bir bozma yapıldığında cezanın infaz edilebilir hale gelmesi için sanığın 3. bir suç işlemesi gerekecektir. Bu durumda aynı kurallara tabi olmaları gereken değişik sanıklar yönünden eşitsizlik yaratacaktır.

Tartışmanın temeli cezayı aleyhe değiştirememe yasağı ile ilgilidir. Kuşkusuz cezayı aleyhe değiştirememe yasağı önemli bir kavramdır. Ancak CMK’nun 231. maddesinde hükmün aynen açıklanacağına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararda cezanın ertelenemeyeceğine, seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceğine dair düzenlemeler daha önemsiz değildir. CMK’nun 231. maddesindeki bu açık düzenlemeler dururken somut dosya ile ilgili cezayı aleyhe değiştirememe ilkesinin uygulanabilirliğinden bahsetmek mümkün değildir.

Burada sorulması gereken husus; Askeri Yargıtay’ın bozmaya dair kararı lehe ise neden bütün sonuçları ile birlikte uygulanmamakta, aleyhe sonuç doğuracak ise neden bozma konusu yapılmaktadır sorusudur. Askeri Yargıtay lehe olması nedeniyle bozma yapmış olup, sanığın lehine olan bir düzenlemeden yararlanmasının yolu açılmıştır. Askeri Yargıtay yerel mahkemenin verdiği kararı lehe bozmakla artık yerel mahkemenin ilk kararı hukuk dünyasında vücut bulmaktan çıkmıştır. Ortada kesinleşmiş bir erteli mahkumiyetten söz etmek mümkün değildir. Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin ilk bozma kararında aleyhe değiştirememe yasağı ihlal edilmemiştir. Bozma kararından sonra yerel mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verdiği kararın koşullarına sanığın uymaması, sanık tarafından ihlal edilmesi nedeniyle bu sonuç ortaya çıkmıştır ve sanık bu sonuca katlanmak durumundadır. Ayrıca cezasının ertelendiği durumda sanık yeni bir suç işlediğinde cezası infaz edileceği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karardan sonra suç işleyen sanık hakkında da hükmün açıklanacağı gözden uzak tutulmamalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.02.2020 tarih 2019/7-70 Esas ve 2020/75 sayılı kararının da bu karara ışık tutması bakımından irdelenmesi gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kuruluna intikal eden bu dosyada, yerel mahkeme iki ayrı hükümle sanığa 1 yıl 8 ay hapis cezası vermiş ve her iki cezayı da ertelemiştir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi ise, iki dosya arasında irtibat bulunduğunu belirterek, iki dosyanın birleştirilerek görülmesini ve TCK’nun 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yerel mahkeme her iki dosyayı birleştirdikten sonra TCK’nun 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunu tespit ederek sanığa 2 yıl 1 ay hapis cezası tayin etmiştir. Yerel mahkeme tayin edilen 2 yıl 1 ay hapis cezasını ertelememiştir. Sanığa her iki dosyada ayrı ayrı verilen ve ertelenen cezaların toplamı 2 yıl 16 ay olduğu, en son verilen ve ertelenmeyen hükümdeki cezanın 2 yıl 1 ay olduğu halde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu durumun aleyhe değiştirememe kuralının ihlaline neden olmadığı doğrultusunda karar vermiştir. Her iki erteli cezanın toplamının yeni verilen cezadan daha fazla olmasına rağmen bunu bir kazanılmış hak olarak görmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, iki ayrı erteli cezanın toplamının yeni verilen cezadan daha fazla olması nedeniyle, deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlendiğinde cezaların infazının sanık aleyhine sonuç doğuracağını kabul etmiştir. Burada dikkat çeken husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun karma bir uygulamaya yol açmadığı hususudur. Şayet karma bir uygulama yapılacak olsaydı ertelemenin sanık yönünden kazanılmış hak oluşturduğu kabul edilerek 2 yıl 1 ay hapis cezasının ertelenmesi gerektiğine karar verilirdi. Bu kararda karma uygulama kabul edilmediği, sanık hakkında oluşan yeni duruma göre uygulama yapılması gerektiği kabul edildiği halde, somut dosyamızda karma uygulamaya yol açacak şekilde aleyhe değiştirememe yasağından bahsedilerek bir karar verilemeyeceğini düşünmekteyim.

Yukarı paragraflarda anlattığım gerekçelerle sanığın erteli ilk mahkumiyet hükmünün kazanılmış hak oluşturduğuna ve mahkemenin cezayı ertelemesi gerektiğine dair heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.