Esas No: 2015/6556
Karar No: 2015/30666
Karar Tarihi: 03.11.2015

**15. Ceza Dairesi         2015/6556 E.  ,  2015/30666 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2011/396577

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ : Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 12/07/2011

NUMARASI : 2011/36 (E) ve 2011/372 (K)

SANIK : R.. B..

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK :G.. Y..

SUÇ : Mala zarar verme, hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan,söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma,yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Sanık R.. B..'ün, suça sürüklenen çocuk G.. Y.. ile birlikte .... İlköğretim Okulu'ndan hırsızlık yapmaya karar verdikleri, Ramazan ile Gökhan’ın 09/01/2011 tarihinde saat 03:00 sularında okulun bahçesine girdikleri, G...'ın Atatürk büstünün arkasındaki okulun penceresini ittirerek açtığı, açılan pencereden Gökhan ile Ramazan'ın okulun içine girdikleri, okulun müdür, müdür yardımcısı ve rehber öğretmen odalarının kapısını kırdıkları, müdür odasında bulunan iki adet dizüstü bilgisayarı ve katılan Ummahan'ın işlettiği kantinden 400 TL parayı alarak okuldan kaçtıkları, sanık ve suça sürüklenen çocuğun bu şekilde üzerlerine atılı suçları işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1-Sanık R.. B.. ve suça sürüklenen çocuk G.. Y.. hakkında nitelikli hırsızlık suçlarından verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde,

Sanık, suça sürüklenen çocuk ve katılan beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçların sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiği anlaşılmakla haklarında verilen mahkumiyet kararlarında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin oybirliğiyle ONANMASINA,

2-Sanık R.. B.. hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde,

Sanık, suça sürüklenen çocuk ve katılan beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçun sanık tarafından işlendiği anlaşılmakla hakkında verilen mahkumiyet kararında aşağıda belirtilen neden dışında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine; Ancak;

5237 Sayılı TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı aynı Kanunun 53/1 maddesi maddesinde gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı yasanın 8.maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'un 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından “TCK 53.madde gereğince sanık hakkında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine” ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle hükmün oybirliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Suça sürüklenen çocuk G.. Y.. hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde,

Sanık, suça sürüklenen çocuk ve katılan beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçun suça sürüklenen tarafından işlendiği anlaşılmakla hakkında verilen mahkumiyet kararında aşağıda belirtilen neden dışında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

TCK’nın 50/3. maddesi gereğince, fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlarından birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı oy;

Karşı oy yazısının konusu, kamu malına zarar verme suçundan mahkûm olan ve önceden kesinleşmiş hapis cezalarından sabıkası bulunan sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi gereğince para cezasına çevrilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesinde “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” hükmündeki “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla,” ibaresi, ön şart niteliğindedir. Çünkü bu ön şart, cümlenin başında belirtilmiş ve vürgül ile ayrılarak devamında diğer hususların alt özellikleri gösterilmiştir. Bu bağlamda;

a)Mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası,

b)Fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış,

c)Altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası;

Birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir; ayırımlarının uygulanabilmesi için ön şart, sanığın daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmasıdır.

Nitekim bu durum madde gerekçesinde “Maddenin üçüncü fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı hâller belirlenmiştir. Bu hâllerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir. Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir.” şeklinde belirtilmiş ve devamında,

“Keza, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” denilerek onsekiz yaşını doldurmış sanıklar için de “keza” vurgusuyla “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla,” ibaresi ikinci kez ifade edilmiştir.

Başka bir anlatımla, madde gerekçesinde hapis cezasının otuz günden fazla olmadığı hallerde “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak” koşulu söylendikten sonra, aynı koşulun onsekiz yaşını doldurmış sanıklar için de gerekli ve geçerli olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmiştir.

Anayasa'nın 38. ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesindeki “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” de gözetildiğinde “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmiş olan” onsekiz yaşını doldurmamış sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesindeki şartlar bulunmadığından mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum.

Karşı oy;

5237 sayılı TCK'nın 50/3.fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı haller belirlenmiştir. Bu hallerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir.

Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkum olmamış olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir. Keza, daha önce mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

Bu zorunluluk sanığın daha önceden hapis cezasına mahkum edilmemiş olması durumunda söz konusudur. Sanık daha önce hapis cezasına mahkum edilmiş ise bu zorunluluk söz konusu değildir.

Dava dosyasının incelenmesinde suça sürüklenen çocuğun Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/393 Esas-2012/535 Karar, Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/838 Esas, 2013/263 Karar sayılı ilamlarında hapis cezasına mahkumiyetlerinin olduğu sabit olmakla, bu halde suça sürüklenen çocuğun daha önceden hürriyete bağlı cezaya mahkum olduğundan, bu dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 50/3.maddesindeki zorunluluk söz konusu değildir.

Kanunun gerekçesi de bu hususu belirttiği gibi, aynı konuda YCGK'nın 27.09.2012 gün ve 2011/493 Esas, 2012/127 Karar sayılı ilamında da bu konuya açıklık getirilmiştir.

Yukarıda arz ve izah edilen sabeplerle, daha önce hapis cezasına mahkum edilen SSÇ sanık G.. Y.. hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3.maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmemesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan sayın çoğunluğun bu konudaki bozma görüşüne katılmıyorum.