Esas No: 2021/6630
Karar No: 2022/5393
Karar Tarihi: 22.11.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/6630 E.  ,  2022/5393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili ve davalı ... vekilince istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile takyidatsız olarak tapu kaydının iptali ve uğranıldığı iddia edilen menfi zararın tazmini istemidir. Davacı arsa sahibi, davalılar yüklenici ve dava konusu taşınmazdan bağımsız bölüm satın alan tapu malikleridir.

İlk derece mahkemesince davalılardan ... İnş. En. Tur. Tic. Ltd. Şirketi aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile; dava konusu davacı arsa sahibi ile davalı ... İnşaat Enerji Tur.San. ve Tic. Ltd. Şirketi arasında imzalanan ... 4. Noterliğine ait 22/03/2012 tarih ve 1942 yevmiye no.lu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, davacı vekilinin menfi zararın tazminine ilişkin talebi ile diğer davalılara yönelik tapu iptali ve tesciline ilişkin taleplerin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5.Hukuk Dairesince, davalı ... vekilinin istinaf harcı ve masrafı yatırmaması nedeniyle çıkarılan muhtıranın tebliğine rağmen verilen bir haftalık kesin süre içerisinde muhtıra gereği yerine getirilmediğinden istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalılardan ... İnş. En. Tur. Tic. Ltd. Şirketi aleyhine açtığı davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile; dava konusu davacı arsa sahibi ile davalı ... İnşaat Enerji Tur.San. ve Tic. Ltd. Şirketi arasında imzalanan ... 4. Noterliğine ait 22/03/2012 tarih ve 1942 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine, davacı vekilinin davalılardan ... İnş. En. Tur. Tic. Ltd. Şirketi aleyhine açtığı menfi zararın tazminine ilişkin talebinin feragat nedeniyle reddine, davacının tapu iptal ve tescil talebinin kısmen kabulü ile; dava konusu ... İli, Merkez İlçesi, ... Mahallesi, ... Mevkii, 1059 ada 3 parsel, 50/390 arsa paylı mesken vasıflı, 1. kat, 3 no.lu bağımsız bölüm ile davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tesciline, aynı yer 50/390 arsa paylı, mesken vasıflı, 1. Kat, 4 no.lu bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı ... adına tesciline, aynı yer 50/390 arsa paylı, mesken vasıflı, 3. Kat, 7 nolu bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı ... adına tesciline, davacının ... İli, Merkez İlçesi, ... Mahallesi, ... Mevkii, 1059 ada 3 parsel, 50/390 arsa paylı mesken vasıflı, 2. kat, 5 nolu bağımsız bölüme ilişkin tapu iptal ve tescil talebinin reddine, davacının taşınmaz üzerinde davalılar hakkında bulunan haciz ve sair sınırlandırıcı şerhlerin kaldırılması talebinin usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında yerinde olmayan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Bölge adliye mahkemesince verilen karar tarihinde yürürlükte bulunan 2021 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Tebliği’nin 13. maddesine göre; (1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bölge Adliye Mahkemesince yerel mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden karar verildiği, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 19/10/2021 tarihli 2020/473 Esas, 2021/898 Karar sayılı ilamının hüküm kısmının 9. bendinde davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13. maddesinde belirtilen oranlar üzerinden hesaplanması gerekirken hesaplanan vekalet ücretinin tarifede belirtilen oranlara uygun olmadığı, davalıların sorumlu bulunduğu vekalet ücretine ilişkin hükmün anlaşılabilir nitelikte açık olmadığı, hükmün infazında tereddüte mahal verebileceği anlaşıldığından bu yöndeki davacı temyiz itirazlarının kabul edilerek kararın bozulmasına karar vermek gerekmektedir.

Diğer yandan her ne kadar hüküm kısmının 3. bendinde tapu iptal ve tesciline karar verilen dava konusu taşınmazların bulunduğu parselin numarası 3 olarak belirtilmiş ise de, dava konusu parselin numarası 2 olduğundan parsel numarasının 2 olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

Ne var ki, yapılan yanlışlıklar yeniden yargılama gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın 370/2. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalı ...’ın tüm, davacının 2. bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, davacı vekilinin temyiz itirazlarının 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2020/473 Esas, 2021/898 karar ve 19/10/2021 tarihli kararının hüküm fıkrasının 3. bendinin 2. satırında yer alan “1059 ada 3 parsel” yazısının karardan çıkarılmasına, yerine “1059 ada 2 parsel”yazılmasına,

9. bendin çıkarılarak yerine, “ 9-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesine göre hesaplanan toplam 26.181,9 TL vekalet ücretinin,

a) Kabul edilen sözleşmenin geriye etkili feshi talebi bakımından toplam vekalet ücretinin 5.496,75 TL’ sinin davalı ... İnşaat Enerji Tur.San. ve Tic. Ltd. Şirketi’nden alınarak davacıya verilmesine,

b)Kabul edilen tapu iptal ve tescil istemi bakımından hesaplanan toplam vekalet ücretinin 6.895,05 TL’sinin davalı ... ve davalı ... İnşaat Enerji Tur. San. ve Tic. Ltd. Şirketi’nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

c)Kabul edilen tapu iptal ve tescil istemi bakımından hesaplanan toplam vekalet ücretinin 6.895,05 TL’sinin davalı ... ve davalı ... İnşaat Enerji Tur.San. ve Tic. Ltd. Şirketi’nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

d)Kabul edilen tapu iptal ve tescil istemi bakımından hesaplanan toplam vekalet ücretinin 6.895,05 TL’sinin davalı ... ve davalı ... İnşaat Enerji Tur.San. ve Tic. Ltd. Şirketi’nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,” yazılmasına hükmün değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz peşin harcının davalı ...'dan alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 22.11.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur (...m.1023).

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğinin kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda davacı ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin tapuda resmi senet ile satışı yapılmıştır. Satış yapılan diğer davalılar temyiz kanun yoluna başvurmamış, temyiz kanun yoluna davalı ... ... başvurmuştur.

Davalı ... ... yönünden yapılan değerlendirmede; 4 nolu bağımsız bölümün davalı yüklenici adına kayıtlı olmayıp tam tersine davacı arsa sahibi ... adına kayıtlı olduğu kayıt maliki davacıya vekaleten ...'ın vekalet verdiği yüklenici temsilcisi ... tarafından da 13.05.2014 tarihinde dava dışı ...'e tapuda satış suretiyle devrinin yapıldığı, ...'in de dava konusu bağımsız bölümü satın aldıktan yaklaşık 7 ay sonra 26.12.2014 tarihinde davalı ...'a tapuda satış suretiyle devrettiği, dolayısıyla davalı ... ...'ın dava konusu bağımsız bölümü yükleniciden devralmadığı, dava dışı ... ve yüklenici ile herhangi bir şekilde bağlantısının olduğu, iş birliği içerisinde oldukları konusunda herhangi bir iddianın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla bağımsız bölümün davacı arsa sahibi tarafından vekaleten satıldığı satılan kişinin yüklenici olmadığı, arsa sahibinden satın alan dava dışı 3.kişinin ise bağımsız bölümü davalıya sattığı, bağımsız bölümün arsa sahibinden başlamak üzere birden fazla devir görmesi nedeniyle devirlerin de muvaazalı olduğu kötü niyetle yapıldığı iddia ve ispat edilemediğinden davalının iyi niyetli olduğunun çok açık olduğu kanaatine varılmakla Türk Medeni Kanununun 1023. Maddesi gereğince iyi niyetin korunması gerektiğinden, İlk Derece Mahkemesinin davalı ... yönünden davanın reddine ilişkin kararının yerinde olduğu, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5.Hukuk Dairesinin aksine gerekçelerle İlk Derece Mahkemesi kararını kaldırılarak davalı ... adına olan tapu kaydının iptaline ilişkin kararında hukuki isabet bulunmadığından bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.