Esas No: 2019/380
Karar No: 2019/7291
Karar Tarihi: 18.11.2019

**11. Hukuk Dairesi         2019/380 E.  ,  2019/7291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 18/04/2017 tarih ve 2015/145 E.- 2017/92 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 21/11/2018 tarih ve 2017/4071 E.- 2018/2490 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin, Aşkım Günahımdır, Damga, Gaddar, Kadın Severse, Lekeli Melek, Sevmek, Siyah Eldivenli Adam, Yabancı, Yangın isimli sinema filmlerinin imal ettiren sıfatıyla eser sahibi ve hak sahibi olduğunu, davalının ise CINE5 kanalının sahibi olduğunu, bu filmlerin 2009-2011 yılları arasında çeşitli tarihlerde, izinsiz olarak toplam 53 kez CINE5 isimli kanalda gösterildiğini, bundan dolayı müvekkilinin zarara uğradığını, FSEK 68. madde gereği 3 kat tazminat talep ettiklerini, şimdilik 1.000.- TL telif tazminatının haksız fiil tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini ve tecavüzün men'ini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin pasif husumetinin bulunmadığını, CINE5 kanalının, açık artırmayla 29/07/2011 tarihinde ihale bedeli ödemesiyle devraldıklarını, bu durumun TMSF yazısı ile de sabit olduğunu, bu tarihten önce CINE5 TV ile hiçbir bağlarının bulunmadığını, davacının iddia ettiği izinsiz gösterim tarihlerinin hepsinin 29/07/2011 tarihinden önce olduğunu, dolayısıyla CINE5 Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş yerine, müvekkiline husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu beyanla husumet itirazında bulunduğunu, ayrıca yetki itirazı ve esastanda reddi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ile TMSF arasındaki 29/07/2011 tarihli CINE5 TV Ticari ve İktisadi Bütünlüğü Devir ve Teslim Anlaşması başlıklı sözleşmenin 5/son maddesine göre ihale onay tarihine kadar devre konu sözleşmelerden doğmuş ve doğacak tüm alacak ve yükümlülüklerin borçlulara, bu tarihten sonra doğacak alacak ve yükümlülüklerin ise ihaleyi kazanana ait olacağının kararlaştırıldığını, TMSF Ticari ve İktisadi Bütünlük oluşturan Mahcuzların Satışına İlişkin Yönetmeliğin 25. maddesine göre geçmiş dönem borçlarının ihale bedelinden ödemeye veya ihale alıcısına ödetmeye Kurul'un yetkili olduğunu, davalının CINE5 kanalının sahibi, Cine Beş Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş'ye ait ticari varlıkları, 29/07/2011 tarihinde aldığını, filmlerin bu tarihten sonra yayınlandığının ispat edilemediğini, bu tarihten önceki borçların ihaleyi kazanan davalıya ait olmadığını, izinsiz film gösterimi nedeniyle telif ücreti borcunun da Yönetmeliğin 25. maddesinde sayılan ve ihaleyi kazanana ödettirilebilecek borçlardan olmadığını, bundan dolayı davalıya husumet yöneltilemeyeceğinden ve davalının izinsiz gösterim tarihlerinde CINE5 logolu TV kanalının sahibi olmadığı gerekçesi ile davanın HMK'nın 114/1-d ve 115/2 maddeleri uyanıca davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı şirket vekili, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstinaf mahkemesince idda, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu filmlerin izinsiz olarak gösterildiği iddia olunan CINE5 adlı TV kanalının hukuken davalıya devir tarihinin 29/07/2011 olduğunu, filmlerin gösterimlerinin bu tarihten önce olduğunu, bu tarihten sonra gösterim yapıldığına dair dosyada bir delile rastlanmadığını, hukuka aykırı olduğu iddia edilen eylemin, tv'de izinsiz film gösterimi olmakla, özünde bir haksız fiil olduğunu, bu nedenle Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından Ticari ve İktisadi Bütünlük Oluşturan Mahcuzların Satışına İlişkin Yönetmelik'in "Geçmiş dönem borçları" başlıklı 25. maddesinin de somut olayda uygulama yeri bulunmadığından, HMK 353/1.b.1. maddesi uyarınca davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacının mali haklara sahip olduğu ''AŞKIM GÜNAHIMDIR, DAMGA, GADDAR, KADIN SEVERSE, LEKELİ MELEK, SEVMEK, SİYAH ELDİVENLİ ADAM, YABANCI, YANGIN isimli sinema eserlerinin 2009-2011 yılları arasında izinsiz gösterimi nedeniyle FSEK m. 68 gereği tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece filmlerin izinsiz gösterimi yapılan TV kanalının 29/07/2011 tarihinde davalı Al Jazeera Türk Yayıncılık Hizmetleri A.Ş'ye devredilmesi nedeniyle davalının sorumlu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak gösterimi yapan TV kanalının davalı Al Jazeera Türk Yayıncılık Hizmetleri A.Ş'ye devrine ilişkin ihale sonucu düzenlenen 29/07/2011 tarihli CINE5 TV Ticari ve İktisadi Bütünlüğü Devir ve Teslim Anlaşması ile davadışı CINE5 TV kanalının iktisadi bütünlüğünün ve tüm personellerinin de devredildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda devir işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Mülga 818 sayılı BK 179. maddesine (6098 sayılı TBK 202. maddesi) göre yapılmış devrin ticari işletme devri niteliğinde olup aynı madde uyarınca işletmeyi devralanın işletmenin haklarından yararlanabileceği gibi borçlarından da sorumlu olduğu düşünülerek işin esasına girmek üzere karar verilmesi gerekirken davanın reddine dair verilen ilk derece mahkemesinin kararına karşı davacı vekilinin yapmış olduğu istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru olmamış, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz istemlerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 18/11/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, ticari ve iktisadi bütünlük kapsamında satılan Cine5 televizyonunu devralan davalının, satıştan önceki haksız fiilden kaynaklanan zarardan 5846 sayılı Yasa'nın 68. maddesi hükümlerine göre sorumlu olup olmadığına ilişkindir.

Dava konusu yayınların gerçekleştirildiği tarihte, yayını yapan Cine5 televizyonunun sahibi Cine5 Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş olup, adı geçen TV kanalı yayınlardan sonra 29.07.2011 tarihinde 5411 sayılı Yasa'nın 134. maddesi ile 21.11.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan "Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Tarafından Ticari ve İktisadi Bütünlük Oluşturan Mahcuzların Satışına İlişkin Yönetmelik" hükümlerine göre dava dışı TMSF tarafından, ihale şartnamesinde ve anlaşmasında belirtilen kayıt ve şartlarla cebri icra yolu ile haciz, rehin vs. yasal takyidatlardan ari olarak davalıya devredilmiştir.

TMSF tarafından yapılan ticari ve iktisadi bütünlük oluşturan mahcuzların satışında amaçlanan, alıcı tarafa devir öncesindeki dönem risklerinden ari bir varlığın devrinin gerçekleştirilmesidir. Bu nedenle TMSF tarafından el konulan şirketler, tüzel kişilik olarak devredilmemekte, yalnızca ticari bir bütünlük teşkil eden varlıkların devri yolu ile şirkete ait hakların devri sağlanmaktadır. Bu sayede devralan şirketler, devirden önceki fiillerden ve risklerden ari olarak varlıkları devralabilmektedir.

Bu itibarla 29.07.2011 tarihinden önceki sözleşme ve eylemlerin sorumluluğu Cinebeş Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş'ye aittir.

Diğer taraftan Cine5 televizyonu, sahibi bulunan Cinebeş Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş tarafından değilde 5411 sayılı Yasa'da doğan yetkilerine istinaden Yasa'nın 134. maddesi ile Yönetmelik hükümlerine göre TMSF tarafından davalıya devredilmiş olup, Cine5'in sahibi olduğu şirket ile davalı arasında iradi bir devir söz konusu olmadığından sayın çoğunluğun bozma ilamına dayanak yaptığı 6098 sayılı Yasa'nın 202. maddesi hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanma yeri de bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nin 2017/4071 Esas, 2018/2490 sayılı ve 21.11.2018 tarihli kararı usul ve yasa hükümlerine uygun bulunduğundan davacı vekilinin İstinaf Mahkemesi kararına yönelik temyiz isteminin reddi ile kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde uyuşmazlıkta uygulama yeri bulunmayan 6098 sayılı Yasa'nın 202. maddesi hükümlerinin dayanak yapılması suretiyle kararın bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım.