Esas No: 2016/9902
Karar No: 2018/1732
Karar Tarihi: 27.02.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/9902 E.  ,  2018/1732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm davalı vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 27.02.2018 tarihinde davalı vekili Av.... ile davacı vekili Av... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, elektrik abonesi bulunduğu davalı şirketin düzenlediği faturalar ile kendisinden hukuka aykırı olarak kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmet, sayaç okuma ve iletim bedellerini tahsil ettiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 3.500 TL'nin avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, 28.12.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 277.143,53 TL'ye artırmıştır.

Davalı; istirdadı istenilen bedellerin ilgili mevzuat çerçevesinde abonelere yansıtıldığını ve uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; 14.12.2015 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmet, sayaç okuma ve iletim bedellerinin istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak bedeli uygulamasının

... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar ücret ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile kayıp-kaçak bedelinin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve dava konusu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ...'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmet, sayaç okuma ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

2-) Davalı tarafın mükerrer alınan kayıp-kaçak bedeline yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

HMK'nun 266 ve devamı maddelerinde "bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, 282. maddede bilirkişinin oy ve görüşünün hâkimi bağlamayacağı, 281. madde de ise rapordaki eksiklik yahut belirsizliğin giderilmesi için bilirkişiden açıklama ya da ek rapor istenebileceği gibi, yeniden bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor aldırılabileceği, hükme bağlanmıştır.

Somut olayda; mahkemece, dava konusu uyuşmazlığın teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle elektrik mühendisi, hukukçu ve mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulunun görüşüne başvurulmuş, anılan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan hazırlanan 14.12.2015 tarihli raporda; davalı şirketin ... kararına dayalı olarak tahsil ettiği kayıp-kaçak bedeli yanında, ayrıca mükerrer kayıp-kaçak bedeli tahsil ettiği belirtilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan raporda yer alan, hukukçu ve mali müşavir bilirkişiler konunun uzmanı değildir. Ayrıca, raporda; mükerrer kayıp-kaçak bedeline ilişkin hesaplamanın neye göre yapıldığı hususunda bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, alınan rapor hüküm vermeye elverişli değildir.

Bu durumda, mahkemece; mükerrer alındığı bildirilen kayıp – kaçak bedeli hususunda, tamamı konunun uzmanı olan elektrik ve elektronik mühendislerinden oluşturulacak 3 bilirkişi kurulundan taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve diğer deliller ile birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında hüküm tesis edilmesi gerekirken, hüküm vermeye yeterli olmayan raporun esas alınması suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

3-)Bozma nedenlerine göre, davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, üçüncü bendde açıklanan nedenle davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.