Esas No: 2012/3030
Karar No: 2013/9428
Karar Tarihi: 05.06.2013

**11. Ceza Dairesi         2012/3030 E.  ,  2013/9428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı VUK.na muhalefet

HÜKÜM : 213 sayılı VUK.nun 359/a-2 maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 53/1-3 maddeleri gereğince 1 yıl hapis ve belirtilen sürelerde belirtilen haklardan yoksunluk

Temyiz incelemesine konu kamu davasının, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2008 günlü iddianamesiyle açılıp sonuçlandırıldığı, sanık müdafiinin temyiz dilekçesi ekindeki iddianame sureti ile UYAP sistemi üzerinden yapılan araştırma neticesinde , sanık hakkında aynı suç nedeniyle açılıp Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/356 esas, 2011/506 karar sayılı dosyası üzerinden karara bağlanan kamu davasının iddianame tarihinin ise 17.03.2008 olduğu cihetle, incelemeye konu davanın değil, Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/356 esas nolu dosyası üzerinden yürütülüp sonuçlandırılan kamu davasının mükerrer olarak açıldığının anlaşılması karşısında tebliğnamedeki 1 nolu düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan

kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre; 2002 ve 2004 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında; somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, KDV, gelir vergisi ve geçici gelir vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği, bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gibi adli sicil kaydındaki hükümlülük kayıtlarının da 3167 sayıl Kanun'un 13 ve 16. maddelerine muhalefet suçlarına ilişkin olup hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil eder nitelikte olmadıkları cihetle, sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, sanığın kurum zararını karşılamadığı ve kasıtlı suçlardan sabıkalı olduğu şeklindeki yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafıinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.