Esas No: 2015/17659
Karar No: 2016/9608
Karar Tarihi: 10.05.2016

**2. Hukuk Dairesi         2015/17659 E.  ,  2016/9608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı mirasçıları vekili tarafından, davalının mirasçı olmadığının tespitine ilişkin hüküm kurulmaması yönünden; davalı tarafından ise tamamına yönelik olarak temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar arasında görülen boşanma davası, vefat eden davacı tarafından münhasıran Türk Medeni Kanununum 166/son maddesine dayanarak açılmış, davacı erkek 27.03.2014 tarihinde vefat etmiş, evlilik ölümle sona ermiş ancak davacı mirasçıları tarafından davaya kusur yönünden devam edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerden; temyize konu davaya dayanak olan ilk boşanma davasının da davacı erkek tarafından açıldığı, ilk boşanma davasından önce de davacının hasta olduğu ve kızı tarafından bakıldığı ve davanın retle sonuçlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, vefat eden davacının, ilk boşanma davasını açıp, boşanma sebebi yaratarak, fiili ayrılığa neden olduğu ve fiili ayrılık döneminde kadına kusur olarak yüklenebilecek yeni bir vakıaya dayanmadığı da dikkate alındığında, artık fiili ayrılık döneminde, davacının hastalığıyla ilgilenmediğinden bahisle davalı kadına kusur yüklenemez. Gerçekleşen bu husus gözetilmeden, davalı kadının kusurlu olduğunun kabulü bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacı mirasçılarının temyiz itirazının incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatıranlara geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 10.05.2016 (Salı)

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Davacı tarafından Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayalı olarak boşanma davası açılmış, davacı erkek 27.03.2014 tarihinde ölmüş, evlilik ölümle sona ermiş, ancak davacı mirasçıları tarafından kusur yönünden davaya devam edilmiştir.

Mahkemece davalı kadının kusurlu olduğunun tespitine karar verilmiş, mahkeme hükmü taraflarca temyiz edilmiş, Dairemiz sayın çoğunluğu tarafından “vefat eden davacının, ilk boşanma davasını açıp, boşanma sebebi yaratarak, fiili ayrılığa neden olduğu ve fiili ayrılık döneminde kadına kusur olarak yüklenebilecek yeni bir vakıaya dayanmadığı da dikkate alındığında, artık fiili ayrılık döneminde, davalı kadının, davacının hastalığıyla ilgilenmediğinden bahisle davalı kadına kusur yüklenemez” gerekçesiyle mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Türk Medeni Kanununun 185. maddesine göre; “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.” İşbu maddede düzenlenen ve evlilik birliğinin eşlere getirdiği birlikte yaşama, birbirine yardımcı olma ve sadakat yükümlülüğü, taraflar fiilen ayrı yaşasalar da, boşanma hükmünün kesinleşmesine kadar devam eder. Sadakati sadece “cinsel bağlılık” olarak anlamamak gerekir. Sadakat aynı zamanda “içten bağlılık, vefalılık” anlamına da gelir.

Erkeğin açtığı ilk boşanma davası reddedildiğine göre, evlilik birliği devam ettiği gibi, eşlerin birbirlerine karşı yükümlülükleri de devam etmektedir. Erkeğin reddedilen davayı açmış olması, fiili ayrılık süresinde kadının hasta olan eşine bakma, ilgilenme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

Mahkeme gerekçesinde de isabetle belirtildiği üzere, erkeğin açtığı davanın reddine dair karar 06.07.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Kadının reddedilen davada kusuru ispatlanamamış ise de; kesinleşme tarihinden sonra felçli olan ve konuşma güçlüğü çeken eşine bakmaması, hastalığıyla ilgilenmemesi kadının kusurlu olduğunu, en azından vefasız olduğunu gösterir. Bu nedenle mahkeme kararının tümden onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.