Esas No: 2012/29767
Karar No: 2013/28348
Karar Tarihi: 06.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29767 E.  ,  2013/28348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 24.08.2006-02.10.2011 tarihleri arasında çalıştığını yapıldığını, sigortasız çalıştığı döneme ilişkin taleblerinin bulunmadığını, iki vardiya halinde günde en az 12 saat çalıştığını, ayda iki defa hafta tatili iznini kullandığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, işine haksız bir şekilde son verildiğini, iş nedeniyle sağlığını kaybettiğini, istifa dilekçesi imzalamasını istediklerini ancak imzalamadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 28.02.2009-17.10.2011 tarihleri arasında müvekkili işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin devamsızlığı nedeniyle feshedildiğini, davacının astım ve kemik erimesi gibi bir takım rahatsızlıkları olduğunu belirterek işyerinde çalışmayacağını beyan ettiğini, davacıya daha uygun ortamda farklı biçimde çalışabileceğinin söylendiğini, ancak davacının 03.10.2011 tarihinden itibaren işe gelmemeye başladığını, 07.10.2011 tarihinde devamsızlığa ilişkin ihtarname gönderildiğini, bu ihtarname tebliğ edilmesine rağmen davacının işe gelmediğini ve iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının karşılığı ödenmemiş fazla çalışma, hafta tatili veya genel tatil alacağı bulunduğu, davacının anılan çalışma karşılıklarının ödenmemesi veya çalışılan işin davacının sağlığı için tehlikeli olduğu ve bu nedenle işyerini terk ederek eylemli ve haklı fesih yoluna gittiğini, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanacağını, ancak haklı da olsa iş sözleşmesini kendisi sona erdirmekle ihbar tazminatı talep edemeyeceği gerekçesiyle hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshi noktasındadır.

4857 sayılı Kanun'un 25/II. maddesinde, "Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi. e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da ... altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması." hallerinde iş akdinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtmiştir. Davalı taraf ise davacının 03.10.2011 tarihinden itibaren işyerine gelmediğini, devamsızlığına ilişkin ihtarnamenin tebliğine rağmen davacının işe başlamadığını, davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini beyan etmiştir. Dosyada davacının 03.10.2010-05.10.2010 tarihleri arasında devamsızlığına ilişkin tutanak bulunmaktadır. Davalı işyerinin davacıya devamsızlığına ilişkin 07.10.2011 tarihinde ihtarname gönderdiği ve bu ihtarnamenin davacıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları beyanlarında davacının işten çıkarıldığını duyduklarını beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise davacının kemik erimesi hastalığı olduğu için artık çalışmayacağını belirterek işi kendisinin bıraktığını beyan etmişlerdir. Davacı tanık beyanları duyuma dayalı olup görgüye dayalı doğrudan bilgilerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamı dikkate alındığında her ne kadar mahkemece davacının ödenmemiş fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacağının bulunduğu ve çalışılan işin davacının sağlığı için tehlike oluşturduğu gerekçesiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatına hükmedilmiş ise de davacının belirtilen nedenlerle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği iddiasında bulunmadığı anlaşılmakla, aksi ispatlanmayan devamsızlık tutanaklarına göre davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı nedeniyle işverence haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece bu gerekçe ile davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekli iken kabulüne ilişkin kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 06.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.