Esas No: 2011/2509
Karar No: 2011/6465
Karar Tarihi: 01.12.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/2509 E.  ,  2011/6465 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair .... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 28.09.2010 gün ve 373/311 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, ortak miras bırakandan intikal eden 121 ve 539 parsel sayılı taşınmazlardaki davalıya ait miras payının davacı tarafından 25.01.1975 tarihinde harici senetle satın alındığını açıklayarak, tapu kaydının iptaliyle vekil edeni adına tapuya tesciline, mümkün olmaması halinde satış sözleşmesindeki cezai şartın davacıya ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; zamanaşımı itirazı ve sözleşmenin geçersizliğine dayanarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, miras payının devri mümkün ise de, sözleşmenin ifası ancak elbirliği mülkiyetinin sona ermesi halinde mümkün olabileceğinden davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dosyası kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, miras bırakan İbrahim'in mirasçılarından ... 25.01.1975 tarihli, “İki Kardeş Arasında Anlaşma ile Satış Senedidir” başlığını taşıyan miras payının temlikine ilişkin senetle miras payını mirasçılardan sadece kardeşi ...'e temlik ettiği anlaşılmıştır. Muris ...'in dosya arasında bulunan Çatalca Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 25.06.2004 tarih ve 2004/280 Esas, 2004/352 Karar sayılı veraset belgesine göre, mirasçı Selami ve Selvet dışında 10 mirasçısının daha bulunduğu anılan veraset belgesiyle sabittir. Yani davalı ...'in miras payını sadece mirasçılardan birine temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında bulunan tapu kayıtları ile miras bırakan İbrahim ...'e ait veraset belgesinden; dava konusu taşınmazların 1964 tarihinde ölen ortak miras bırakan İbrahim'den kaldığı, İbrahim mirasçısı davacı ile davalı arasında 25.01.1975 tarihinde düzenlenen 25.01.1975 tarihli satış senedi ile davalı ...'in miras bırakandan intikal eden miras payını davacıya devrettiği saptanmıştır. TMK.nun 677. maddesi uyarınca mirasçılar arasında gerçekleştirilen miras payının devrinin geçerliliği için yazılı olması yeterli olup, elbirliği mülkiyetine tabi yazılı devir sözleşmesine göre pay iptali ve tescili mümkündür. Mirasçılar arasındaki miras payının devrine ilişkin sözleşmelerin yapıldıkları andan itibaren yerine getirilme (ifa imkanına sahip olma) olanağına sahiptir. Bu nedenle zamanaşımının uygulanması halinde sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren zamanaşımı süresinin başladığının kabulü mümkündür. Dava dilekçesi, 01.11.2005 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş, davalı vekili 08.11.2005 havale tarihli cevap dilekçesiyle, zamanaşımı definde bulunduğuna göre, zamanaşımı definin süresinde yapıldığının kabulü gerekmektedir.

Ne var ki, uyuşmazlık hakkında BK.nun 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanıp uygulanmayacağı konusu oldukça tartışmalıdır. Doktrinde farklı görüşlerin yer aldığı görülmektedir. Miras payının üçüncü şahıslara devri konusunda gerek uygulamada ve gerekse doktrinde bir görüş ayrılığı söz konusu değildir. Bu tür devrin borçlandırıcı yanı şahsi hak niteliğinde olduğu ve 10 yıllık zamanaşımının uygulanacağı oybirliğiyle kabul edilmektedir.

Uyuşmazlık; mirasçılar arasında yapılan miras payının devrine ilişkin sözleşmeler hakkında BK.nun 125. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı ve bu devrin ayni hak ya da şahsi hak niteliğinde bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Doktrinde birinci görüşte olanlar, miras payının aynı murisin diğer mirasçısına devri ayni hak niteliğinde olup, devreden mirasın paylaşımına katılma hakkını kaybeder. Tereke üzerindeki ayni veya mülkiyet hakkı devralan kişiye geçer, gerekçesine dayanmaktadırlar. İkinci görüş sahipleri ise, bir ayrım yapmaktalar. Mirasçı miras payını aynı murisin diğer bütün mirasçılarına temlik etmiş ise, bu taktirde kısmi taksim söz konusu olup, devralan mirasçıların tereke üzerinde tam olarak hak sahibi olması sonucunu doğurur. İki mirasçının bulunması halinde birinin diğerine miras payını devretmesi de aynı nitelikte görülmektedir. Yani bu hallerde bir yerde kısmi veya tam taksim kabul edilmektedir. Şayet mirasçılardan biri miras payını diğer murisin tüm mirasçılarına değil de bir veya birkaç mirasçısına devretmiş ise, bu taktirde temlikin ayni bir hükmü olduğu söylenemez, görüşünü ileri sürmektedirler. (Von Tuor özellikle bu görüşü savunmaktadır.) Kısaca murisin mirasçılarından biri payını tüm mirasçılara devretmiş ise, bunun ayni hak niteliğinde bulunduğu ve zamanaşımına tabi bulunmadığı, ancak, mirasçı miras payını sadece mirasçılardan bir kısmına (tamamına değil) devretmiş ise, bu borçlandırıcı bir işlem olup, şahsi hak niteliğinde olduğu ve zamanaşımına tabi bulunduğu kabul edilmektedir. (Dr. Zahit İmre, Türk Miras Hukuku 3.bası, İstanbul 1972 baskılı, sayfa 750 ve devamı, özellikle sayfa 761, 762, 763 ve 764, Esat Şener Eski ve Yeni Miras Hukuku 1981 baskılı, sayfa 789 ve devamı, özellikle 800 ve 801)

26.11.1980 tarih ve 1980/5 Esas, 1980/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında; 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra, MK.nun 611. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılan "yazılı taksim sözleşmesi" geçerli olup Noterlik Kanununun 89. maddesi, MK.nun 611/2. maddesi hükmünü değiştirmemiştir denilmektedir.

Anılan İçtihadı Birleştirme kararının gerekçesinde ise; "tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek gibi koruyucu amaç güden MK.nun 634, BK.nun 23 ve Tapu Kanununun 26. maddeleri taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasını öngörmekle birlikte; bu genel kurala ayrık olarak aralarında güven ve nezaret duygusunun bulunması gereken mirasçıların, ortak miras bırakandan geçen malların hukuksal durumlarını bildikleri varsayılıp, ayrıca gerek görülmemiştir. Bunun yanında, resmi bir makamın önüne çıkarılmaya zorlanmamak ve gideri sokulmamak amacıyla mülkiyeti aktarmayıp yanlızca her mirasçının kişisel payına girmemiş diğer bütün mallar üzerindeki haklarının düşümünü, ifade eden ve iştirak durumuna son veren miras taksim sözleşmesinin adi yazılı biçimde yapılması yeterli görülmüş ve bu husus MK.nun 611/2. maddesinde anlatımını bulmuştur." açıklamasına yer verilmiş, diğer bir paragrafındaysa, (...) "89. maddede (Noterlik Kanunu m. 89), miras taksim sözleşmesi, bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir denilmiş olması, MK.nun 611/2. maddesindeki hükmün kaldırılması anlamında kabul edilemez. O halde, mirasçılar böyle bir sözleşmeyi yazılı da yapabilirler" denilmek suretiyle adı yazılı biçimin yeterli olduğuna vurgu yapılmıştır.

Şu halde, miras taksim sözleşmesi gibi önemli bir sözleşme için adi yazılı biçim yeterli görüldüğüne göre benzerinden hareketle mirasçılar arasındaki miras payının devri için adi yazılı biçimin kabulü yeterli olup, bu şahsi hak niteliğindedir. (bir veya birkaç mirasçının miras payını geride kalan tüm mirasçılara devri hariç. Bu durumda devredenlerin ortaklıktan çıktıkları ve mirasın paylaşıldığı kabul edilir.) Sözü edilen İçtihadı Birleştirme kararından da anlaşıldığı gibi bunun mülkiyeti nakleden resmi şekil olarak kabulü olanaklı değildir.

Kaldı ki, miras payının devrinin yapıldığı 25.01.1975 tarihinde tapuda intikalin yapıldığı 22.09.2010 tarihine kadar yaklaşık 35 yıl davacı sessiz kalmış ve bu konuda herhangi bir istekte bulunmamıştır. Bir hakkın sonsuza kadar kullanılmasını beklemek de hakkaniyet, adalet ve evrensel hukuk kurullarına pek uygun düşmeyeceği açıktır. 121 sayılı parselin kadastro tutanağı 1967, 439 sayılı parselin kadastro tutanağı ise 1964 tarihinde kesinleşmiş ve muris adına tapu kaydı oluşmuştur.

Mahkemece, yukarıdaki açıklamalar ile zamanaşımı konusu değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.

Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 01.12.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı ... vekili, davalıya ait miras payını 25.01.1975 tarihli harici senet ile satın aldığını ileri sürerek, dava konusu 121 ve 539 parsel sayılı taşınmazlardaki payının iptaliyle vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, süresinde sunduğu cevap dilekçesinde zamanaşımı def’inde bulunmuştur.

Mahkemece, elbirliği mülkiyeti sona ermediğinden pay satışının ifa olanağı bulunmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir,

Dava konusu 121 parsel 05.11.1963, 539 parsel ise 27.12.1963 tarihinde 5602 sayılı Tapulama Kanununa göre yapılan tapulama çalışmasıyla İbrahim ... adına tespit edilmiş, tutanakların kesinleşmesiyle 121 parsel 31.10.1967, 539 parsel de 20.07.1964 tarihinde tespit gibi tapu siciline tescil edilmiştir. Temyize konu davanın açıldığı 11.10.2005 tarihi itibariyle intikal görmemiş olup aynı kişi adına kayıtlıdır. Dosya arasında bulunan mirasçılık belgesine göre İbrahim...16.11.1964 tarihinde vefat ederek davacı ve davalı ile birlikte dava dışı on kişiyi mirasçı bırakmıştır.

Dava, mirasçılar arasında görülen ve miras payının haricen satışı nedeniyle TMK.nun 677. maddesine tutunularak açılmış miras payının iptaliyle tescili isteğine ilişkin olup; davalı tarafça süresinde zamanaşımı def’inde bulunulmuştur. Öncelikle çözüme kavuşturulması gereken husus, mirasçılar arasında haricen yapılan miras payının satış ve devrine ilişkin sözleşmelere Borçlar Kanununun 125. maddesindeki on yıllık zamanaşımının uygulanıp uygulanmayacağıdır.

Sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 743 sayılı TKM.nin 612/son cümlesinde ve 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK.nun 677/son fıkrasında; bir mirasçının kendi miras payını mirasçı sıfatı olmayan üçüncü kişiye devrinde, alıcı üçüncü kişiye mirasın paylaşımına katılma yetkisinin verilmediği, ancak mirasçılar arasında paylaşım yapıldıktan sonra devreden mirasçının payına düşeni talep etme hakkının bulunduğu belirtilmektedir. Bu açıklamayla, miras payının üçüncü kişiye devrinde, satış ve devire konu olan hakkın “şahsi hak” olduğu vurgulanmıştır. Öğretide ve uygulamada bu hususta görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

743 sayılı TKM.nin 612/son cümlesinde ve 4721 sayılı TMK.nun 677/son fıkrasındaki bu açıklama, mirasçıların kendi aralarındaki miras paylarının devrini düzenleyen ilk fıkrada bulunmamaktadır. Kanun koyucu isteseydi aynı düzenlemeyi ilk fıkra içinde geçerli sayabileceği halde bunu tercih etmemiştir. Anılan kanun maddelerinin son fıkralarının mefhumu muhalifinden, mirasçılar arasındaki miras payının devrinde, satış ve devre konu olan hakkın şahsi hak olmayıp “ayni hak, mülkiyet hakkı” olduğu sonucuna varılmaktadır. Zira, bu devir için diğer mirasçıların muvafakatlarının aranmamasına, devralan mirasçının artan payıyla birlikte paylaşıma katılabileceğinin kabul edilmesine ilişkin sayısız Yargıtay uygulamaları da bunu doğrulamaktadır. Kaldı ki; gerek 743 sayılı TKM.nin 612.maddesinde, gerekse 4721 sayılı TMK.nun 677.maddesinde; miras payının devrinin yazılı olmasının “geçerlilik şartı” olarak kabul edilmesi bu düşüncemizi haklı göstermektedir. Kanunda, yazılı şekilde olmasının geçerlilik şartı olarak kabul edilmesi; hakkın devri bakımından bu yazılı sözleşmeye tapuda yapılan resmi devir sözleşmesiyle aynı gücü vermek anlamındadır. Başka bir anlatımla; tapu sicilinde yapılan resmi devir nasıl mülkiyet hakkının devri sonucunu doğuruyorsa, 677. maddeye uygun olarak düzenlenen yazılı miras payının devri sözleşmesi de mülkiyet hakkının (ayni hak) alıcıya devri sonucunu doğurmaktadır. Her ne kadar 705/1. maddede taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının tapu siciline tescille gerçekleşeceği belirtilmişse de; aynı maddenin 2. fıkrasında örnekleme yoluyla bu kuralın birkaç istisnası sayıldıktan sonra “…kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır…” hükmüne yer verilmiştir.

Bundan ayrı, mirasçılar arasındaki miras payının devri, diğer mirasçıların haklarını etkilemediğinden elbirliği mülkiyeti rejiminin yapısı bakımından da bir sakınca doğurmamaktadır.

Öğretide, gerek yurt içinde, gerekse yurt dışındaki bir çok hukukçu, mirasçılar arasında düzenlenen yazılı miras payının devri sözleşmesiyle, devreden mirasçının, devralan mirasçıya mülkiyet hakkı (ayni hak) devrinde bulunduğunu kabul etmektedir....,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...ve ... (Dr. H. ...’ın kabul edilmiş “miras payının devrine ilişkin sözleşmeler” adlı doktora tezi, 1984 baskı shf: 53 vd)].

Satışa konu hakkın, ayni hak olduğunun kabulü bizi mirasçılar arasındaki miras payının devrine ilişkin sözleşmelere Borçlar Kanununun 125. maddesindeki on yıllık zamanaşımı süresinin uygulanamayacağı sonucuna götürmektedir. Çünkü, kural olarak mülkiyet hakkının (ayni hak) zamanaşımıyla sınırlandırılmadan her zaman talep edilebileceği öğretide ve uygulamada kabul görmüş evrensel bir kuraldır.

Az yukarıda açıklanan doktrinerlerin görüşleri yanında, uygulamada da satışa konu hakkın ayni hak olduğunun kabulüyle Borçlar Kanununun 125. maddesindeki on yıllık zamanaşımının mirasçılar arasındaki miras payının devri sözleşmelerinde uygulanmayacağı yönünde içtihatlar bulunmaktadır [Yargıtay 1. HD. 28.02.1984 gün E.1206-K.2145, 2.HD. 15.03.1955 gün E.821-K.1427, 2. HD. 06.03.2003 gün E.1900-K.2981, 2.HD. 12.04.2004 gün E. 3280- K.4656)

Tüm bu açıklamalar nedeniyle, mirasçılar arasında miras payının devrini düzenleyen TMK.nun 677/1. maddesine dayanılarak açılan miras payının iptaliyle tescile ilişkin davalarda, Borçlar Kanununun 125. maddesindeki on yıllık zamanaşımının uygulanmaması gerektiği görüşünde olduğumdan, yerel mahkeme hükmünün iddia ve savunma çerçevesinde taraf delilleri toplanarak davanın esası hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi yönünde bozulması yerine Sayın çoğunluğun yazılı şekildeki bozma görüşüne katılmamaktayım.