Esas No: 2016/894
Karar No: 2018/7860
Karar Tarihi: 15.11.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/894 E.  ,  2018/7860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 01.04.2014 gününde verilen dilekçe ile komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi, kal ve tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.10.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi, kal ve tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkiline ait 124 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ile davalılara ait 13 ve 5 parsel sayılı taşınmazlar arasında kadimden beri bulunmakta olan derenin davalılar tarafından tahrip edildiğini, davalıların akan suyun yönünü dere yatağına taş doldurmak suretiyle değiştirdiklerini, bu nedenle müvekkiline ait taşınmazın zarar gördüğünü ileri sürerek davalıların müdahalesinin önlenmesini ve müvekkiline ait taşınmazda oluşan zararın davalılardan tazminini talep etmiş; 08.05.2015 tarihli dilekçesi ile de tazminat miktarını 1.345,79TL olarak ıslah ettiklerini bildirmiştir.

Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalıların 124 ada 6 parsel sayılı davacıya ait taşınmazda fen bilirkişisinin 20.05.2015 tarihli raporuna ekli krokide A, B, C, D, E ve G harfleriyle gösterilen bölümlere müdahalesinin men'ine; 672,90TL tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalılar temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.

Mahkemece yapılacak araştırmalarda somut olayın özelliği, komşu taşınmazların yerleri, nitelikleri, konumları, kullanma amaçları göz önünde tutularak normal bir insanın hoşgörü ve tahammül sınırlarını aşan bir elatmanın bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının sübjektif ve aşırı duyarlılığı ile değil, objektif her normal insanın duyarlılığına göre elatmaya katlanıp katlanamayacağı araştırılmalı; sonuçta katlanılabilir, hoşgörü sınırlarını aşan bir zarar veya elatmanın varlığı tespit edildiği takdirde mülkiyet hakkının taşkın olarak kullanıldığı sonucuna varılmalıdır.

Taşkın kullanma belirlendiği takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırılması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek tarafların yarar ve çıkar dengeleri de gözetilmek suretiyle bunların en uygununa karar verilmelidir.

Bununla birlikte, elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkin bu tür davalarda, davalı taşınmazların tüm kayıt maliklerinin davada davalı olarak yer alması zorunludur. Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davacı tarafça davalıların, 124 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ile komşu 5 ve 13 parsel sayılı taşınmazlar arasında bulunan dere yatağına taş doldurmak suretiyle müdahalede bulundukları ileri sürülerek müdahalenin önlenmesi ile birlikte bu taşların kaldırılması da talep edildiğinden dava konusu 124 ada 5 ve 13 parsel sayılı taşınmazların tüm kayıt maliklerinin davada davalı olarak yer alması zorunludur. Dava konusu taşınmazların ... kayıtlarının incelenmesinde ise 124 ada 5 parsel sayılı taşınmazda, davalılardan Zeynel Mutlu dışında yedi paydaşın daha bulunduğu, ancak bu paydaşların davaya katılımının sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, dava konusu 124 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tüm kayıt maliklerinin davaya davalı olarak katılımı sağlandıktan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nın 288. maddesine göre keşif, gerek re'sen gerek iki taraftan birinin talebi üzerine davanın her aşamasında çekişmeli yerin incelenmesidir. Aynı kanunun 290. maddesi hükmüne göre de ancak iki taraf usulen davet edildikten sonra tarafların huzurunda ve davete icap etmedikleri takdirde gıyaplarında yapılır. Taraflar keşfe katılmaları için davet edilmeden yokluklarında yapılan keşfe göre hüküm kurulamaz. HMK'nın 27. maddesine göre de taraflar usulüne uygun şekilde davet edilmeden yargılama ile ilgili yapılan bir işlem, savunma hakkının kısıtlanması olarak nitelendirilmiştir.

Somut olayda, 11.05.2015 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 20.05.2015 tarihli fen bilirkişi raporu ve 25.05.2015 havale tarihli ziraat bilirkişi raporu ile jeolog bilirkişisi raporu davalılara tebliğ edilmemiş; mahkemece, yokluklarında yapılan keşif ve bilirkişi raporlarına göre karar verilmiştir. Bu şekilde kurulan hüküm ile savunma hakkı kısıtlanmış olacağından mahkemece, bilirkişi raporlarının davalılara, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre usulüne uygun şekilde tebliğ edilerek raporlara karşı beyanlarının alınması; gerektiği taktirde yeniden keşif yapılarak tarafların bildireceği tüm deliller de birlikte değerlendirilmek suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiş; bu nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.11.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.