Esas No: 2021/8652
Karar No: 2023/7516
Karar Tarihi: 20.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/8652 E.  ,  2023/7516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2012/15 E., 2015/214 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.05.2015 tarihli ve 2012/15 Esas, 2015/214 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 15.03.2019 tarihli ve 14-2015/313478 sayılı, kısmi onama, kısmi bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın Temyiz İsteği

Mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığına ve oluşan şüphenin lehine değerlendirilmesi gerektiğine, ceza oranı itibariyle aleyhine uygulama yapıldığına ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Mahkumiyet kararına esas teşkil eden sigara izmaritinin bulunduğu mahallinde sanığın amcasına ait konut çevresi olduğuna ve sanığın defaten anılan adrese gitmesi ile DNA’sını içerir sigara izmaritini bulunmasının olağan olduğuna, anılan delilin fiilin kuşkuya mahal vermeyecek biçimde işlediğinin kesin kanıtı olamayacağına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Kayda göre sekiz yaşında bulunan mağdurenin suç tarihi olan 20.04.2010 tarihinde saat 17:30 sıralarında arkadaşları ile birlikte ikametine yakın bir mevkide oyun oynadığı esnada sanığın anılan mahalle gelerek mağdureye hitaben "Şurada kuş var mı, bana göster'' şeklinde sözler sarf ederek adı geçeni mağdurenin amcasının ikametine doğru götürdüğü, iki katlı binanın önüne geldiklerinde sanığın "Yukarıda kuş var mı bana söyle" şeklindeki söylemini yinelediği, mağdurenin kuş olmadığını söylemesi üzerine sanığın mağdureye para vermesi üzerine mağdurenin parayı alarak yere attığı, sonrasında sanığın mağdureyi binanın ikinci katında bulunan merdiven boşluğuna götürerek cebinden peçete çıkardığı ve mağdurenin alt kıyafetlerini çıkarmaya çalışıp "Sakın bağırma" şeklinde sözler sarf ettiği ancak mağdurenin korkup bağırması ile sanığın olay yerine başka şahısların gelebileceğini düşünerek mağdureyi bırakarak anılan mahalden ayrıldığı, mağdurenin bağırma sesini duyan annesi katılan ...'nin mağdurenin yanına gelmesi ile mağdurenin durumu adı geçene anlatması ile kolluk kuvvetlerine intikalin gerçekleştiğinin kabulüne dair mahkeme gerekçesinde mağdure, katılan ve tanık beyanları, adli raporlar, olay yeri inceleme ve tespit tutanağı, olay yeri krokisi, sanık savunması, uzmanlık raporları ve tüm dosya kapsamı gözetilerek olay yerinden ele geçirilen ve mağdurenin beyanı ile sanığa ait olduğu anlaşılan sigara izmaritinden elde edilen DNA profili ile aynı nitelikteki başka eylemleri nedeniyle kan örneği alınan sanığın DNA profilinin uyumlu olduğunu bildirir uzmanlık raporu, sanık hakkında benzer suçlardan verilmiş birçok mahkumiyet kararının bulunması, sanığın inkara dayalı savunmasına karşın mağdurenin

yaşı gözönüne alındığında samimi bulunan beyanında olayı belli bir akış içerisinde anlatması karşısında sanığın savunmasının ceza tehdidinden kurtulmaya yönelik olduğu kanaati ile eylemleri sabit görülmekle sanığın mağdureyi hile ile aldatarak yakınlardaki binanın merdiven boşluğuna götürerek kimsenin göremeyeceğini düşünerek cebindeki peçeteyi çıkarıp mağdurenin pantolonunu çıkarmaya çalışması suretiyle organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunun icrai hareketlerine başlamasına karşın mağdurenin korkup bağırması ile olay yerine başkalarının gelebileceğini düşünerek eylemini tamamlayamadan ayrılması sonucu organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile sabit görülen eylemlerden ötürü mahkumiyet hükmü kurulduğu ve sanığın benzer suçtan birden çok mahkumiyet hükmünün bulunması, pişmanlık duymaması, uslanmaz kişiliği ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkisi göz önüne alınarak takdiri indirim hükümleri uygulanmaksızın ceza tayin edildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteklerinin İncelenmesinde

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mahkemece atılı suçtan dolayı temel ceza belirlenirken 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenleme gözetilip, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar da birlikte değerlendirildiğinde, Mahkemece gösterilen teşdit gerekçelerinin benzerlerine göre alt sınırdan orantısız şekilde uzaklaşmayı gerektirecek bir özellik taşımadığı nazara alınarak alt sınırdan makul oranda uzaklaşılarak hüküm kurulması yerine temel cezanın yazılı şekilde belirlenmesi suretiyle cezada orantılılık ilkesine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Açıklanan nedenle onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteklerinin İncelenmesinde

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdure ile katılan ...'nin aşamalardaki beyanları, sanık savunması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, olay günü arkadaşları ile ikametinin önünde oynayan mağdurenin yanına gelen sanığın hile ile iradesini fesada uğratarak yakınlarda bulunan mağdurenin amcasının ikamet mahalline götürüp merdiven boşluğu kısmında eline peçete alıp mağdurenin alt kıyafetlerini çıkarmaya çalıştığı esnada adı geçenin bağırması üzerine aşılabilir direnç dışında eylemini tamamlamasına engel başkaca harici sebep

olmaksızın olay mahalline başkalarının gelebileceğinden endişe ederek eylemine son verip olay mahallinde ayrılması şeklinde gerçekleşen olayda, 5237 sayılı Kanun'un 36 nci maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alınarak sanığın organ sokmaya yönelik icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde kendiliğinden vazgeçmesi nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle; Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.05.2015 tarihli ve 2012/15 Esas, 2015/214 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.11.2023 tarihinde karar verildi.