Esas No: 2006/10505
Karar No: 2006/17451
Karar Tarihi: 12.12.2006

**2. Hukuk Dairesi         2006/10505 E.  ,  2006/17451 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Taraflar kişisel ilişki düzenlenmesini hakimin takdirine bırakmışlardır. Mahkemece düzenlenen kişisel ilişkinin temyiz edilmesi anlaşmalı boşanma koşullarının ortadan kalktığı anlamına gelmez.

Velayeti anneye verilen müşterek çocuk 4.4.2002 doğumludur. 4 yaşındadır. Küçükle baba arasında kurulan kişisel ilişki yetersizdir. Baba ile küçük arasında onun bedeni ve fikri gelişimine zarar vermeyecek biçimde gece yatısına kalacak şekilde kişisel ilişki kurulmaması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 12.12.2006 (Sa

KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasında görülen anlaşmalı boşanma (TMK. m. 166 f. III) davasının duruşmasında davacı ve davalının “Şahsi mümasebet tesisini gerek mahkemenin vereceği karar doğrultusunda ve de gerekse de kendi aralarında anlaştıkları günler ve tarihlerde babanın çocukla şahsi münasebetini gidereceği” beyanları ile kişisel ilişkinin süresi konusunda bir anlaşma “olmadığı halde” hâkim tarafından “kendi dilediği/istediği gibi” bir kişisel ilişki düzenlemesi yapılarak tarafların boşanmalarına karar verildiği ve kararın kişisel ilişkide yapılan düzenlemeye “karşı çıkılarak” davalı tarafından temyiz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkiminin taraflarca sunulan “boşanma düzenlemesini” uygun bulması şarttır. Hakim tarafların ve çocukların yararlarını dikkate alarak bu düzenlemede gerekli gördüğü “değişiklikleri” yapabilir. Mahkeme kendini tarafların yerine koyarak değişikliği “kendiliğinden” gerçekleştiremez. (Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s. 126, Nevzat ÖZDEMİR, Türk – İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma İstanbul-2003, s.172.)

Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi taraflar arasındaki düzenlemenin hangi bölümünü neden kabul etmediğini açıklar ve taraflardan gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını ister.(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 373)

Anlaşmalı boşanma kararı bu değişiklikleri taraflar kabul ederse verilebilir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I. Cilt (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 858)

Bu sebeple aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi tarafından çocukların durumu hususunda (= iştirak nafakası, velayet, kişisel ilişki) anlaşma gerçekleşmeden boşanma kararı verilemez.

Nitekim Dairem uygulamasında (Y2HD, 13.06.2006, 3502-9398) “…Medeni Kanunun 166/3. maddesi uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için tarafların boşanma ile mali sonuçları ve çocukların durumu hususunda anlaşmaları, bu anlaşmanın da hakim tarafından uygun bulunması gerekmektedir. Taraflar ‘kişisel ilişki konusunda’ anlaşmadıkları gibi hakim tarafından müdahalede yapılmamıştır. Anlaşmalı boşanmanın koşulları oluşmamıştır.” ifadesiyle bu görüşümüz benimsenmemiş de değildir.

O halde aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi tarafından yapılacak iş;

-tarafların kişisel ilişki konusunda beyanları alınmalı,

-taraflar kişisel ilişki konusunda anlaşırlarsa anlaşma doğrultusunda boşanma kararı verilmeli,

-kişisel ilişki tarafların ya da çocuğun “yararına değilse” gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını istemeli, değişiklik kabul edilirse anlaşma doğrultusunda boşanma kararı verilmeli,

-taraflar kişisel ilişki konusunda “anlaşamazlarsa” dava dosyasında anlaşmalı boşanmanın (TMK. m. 166 f. III) koşullarının oluşmaması sebebiyle evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmaya (TMK. m. 166 f. I-II) yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkiminin boşanma düzenlemesinde yer alan “Kendi aralarında anlaştıkları günler ve tarihlerde babanın çocukla şahsi münasebetini gidereceği” anlaşmasını da “yok sayarak” tarafların iradelerine “aykırı” bir uygulama içinde olduğu da tartışmasızdır.

Kaldı ki bir anlaşmalı boşanma davasında tarafların boşanma ile mali sonuçları ve çocukların durumu hususunda “anlaşmayarak” hâkimin takdirine bırakaları olanağını Kanun tanımamaktadır.

Örneğin “Maddi tazminat miktarını hâkimin takdirine bırakıyoruz” denilse;

-Hâkim sadece 1 YTL maddi tazminat verse “Maddi tazminat az” şeklinde temyize gelinse anlaşmalı boşanma kararı kesinleşir mi?

-Ya da 500.000 YTL gibi aşırı bir maddi tazminat verilirse ““Maddi tazminat çok” şeklinde temyize gelinse anlaşmalı boşanma kararı kesinleşir mi?

Tarafların asla kabul edemeyecekleri bir düzenlemeye rağmen “anlaşma” vardır denilebilir mi? “Siz artık boşandınız!” denilebilir mi?

O halde “Kişisel ilişki düzenlemesinin temyiz edilmesi anlaşmalı boşanma koşullarının ortadan kalktığı anlamına gelmez” şeklinde ki değerli çoğunluk görüşü anlaşmalı boşanma davasındaki “anlaşma” kavramı ile asla bağdaşmamaktadır. Kişisel ilişki konusunda “anlaşılmadığı” temyiz davası ile bile açık seçik ortadadır.

Anlaşmadığım halde “boşanmış” sayılmam usul ve yasaya aykırıdır. Aksi uygulamada taraflar gerek kendileri ve gerekse çocuklarına ilişkin hiç de istemedikleri/böyle olsaydı asla boşanmayı kabul etmeyecek oldukları/düşünmedikleri sonuçlara katlanmış olurlar ki onlardan bu fedakarlık beklenemez.

Boşanma bölümü “her konuda anlaşma” sağlanamadığı için “kesinleşmediği” için hem koca hem kadın boşanma davasından feragat bile edebilir.

Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.