Esas No: 2021/8621
Karar No: 2022/9931
Karar Tarihi: 28.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/8621 E.  ,  2022/9931 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (...) Mahkemesi

Dava, ... kazasından vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesince verilen bozma ilamına uyularak ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan ... İnşaat Nak. Mad. ve Pet. Ürn Turz.San. Tic. İth. İhr. A.Ş. vekili tarafından süresi içerisinde temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği 08.05.2012 tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı ... Kanunu'nun 77’nci maddesidir.

4857 sayılı Kanun'un 77. maddesi uyarınca, işverenler ... sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de ... sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan ... sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli ... sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve ... güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, ... güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.

Tazminat davalarının özelliği gereği ... Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, ... Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır

Somut olayda, davalı ... Müdürlüğünün ..., ..., ... Beldesinde, demiryolu üzerinden geçen yol yapım işini davalılardan ... İnşaat Şirketine verdiği, bu şirketin de taşeron olarak köprü yapım işini ... İnşaat Şirketine verdiği, sigortalı ...’in olay tarihinde ... İnşaat şirketinde şenör olarak çalışırken, köprü üzerinde, köprü kenarı yanında metal şerit metrenin ucunu dava harici işçi Fedai Türk tutmak suretiyle ölçü aldıkları, ölçümün bitmesi üzerine ise sigortalının şerit metreyi toparlarken, metrenin köprü kenarından aşağı sarkarak, köprü altında yaklaşık 3 metre mesafeden geçen demiryoluna ait elektrik hattına temas etmesiyle, sigortalının elektrik akımına maruz kalarak ağır yaralandığı ve kaldırıldığı hastanede bir müddet sonra vefat ettiği anlaşılmıştır. Hükme esas alınan kusur raporuna göre davalı asıl işveren ... İnşaat Şirketinin %30, davalı alt işveren ... İnşaat Şirketinin %60 ve işçinin ise %10 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir.

Somut olayda, sigortalının köprü kenarında çalışırken, köprü altında yakın mesafeden geçen elektirik telleri olduğunu gözeterek, şerit metreyi topladığı sırada bu metrenin köprü kenarından kayıp tellere temas edebileceği yönündeki tehlikeyi öngörüp, şerit metrenin ucunun aşağı sallanmaması için gerekli önlemleri alması gerekirken, bu yönde dikkat ve özeni göstermemiş olması nedeniyle, itibar edilen kusur raporunda tespit edilen %10 oranından daha fazla oranda kusurlu olduğunun kabulü gerektiği açıktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda, mahkemece yapılacak ..., hükme esas alınan raporlardaki kusur oranı tespitlerinin kazanın gerçekleşme şekliyle uyum içerisinde olmadığı göz önünde bulundurularak, dosyanın alanında uzman A sınıf ... Güvenliği Uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek, oluşa uygun kusur oranlarının tespitinin sağlanması, tespit edilecek bu kusur oranlarının davacı tarafın mahkemece verilen ilk kararı da temyiz etmemiş olması nedeniyle temyiz eden davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakları gözeterek 30.04.2015 tarihli hesap raporuna uygulanmasının sağlanması (bu raporda esas alınan işlemiş/bilinen devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerinin de rapora yansıtılmaması suretiyle) ve davacı anne babaya bağlanan gelirin rücuya kabil kısmının bu rapordan tenzil edilerek temyiz eden davalı şirketin sorumlu olduğu maddi tazminat miktarının belirlenmesi, öte yandan kararın tazminatlardan sorumlu olan diğer davalı ... Şirketi tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle davacıların bu davalı aleyhine elde ettiği usuli kazanılmış haklar da gözetilerek sonucuna göre davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... İnşaat Nak. Mad. ve Pet. Ürn Turz. San. Tic. İth. İhr. A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İlk Derece Mahkemesi hükmünün davalı ... İnşaat Nak. Mad. ve Pet. Ürn. Turz. San. Tic. İth. İhr. A.Ş. vekilinin bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla, 28.06.2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas kusur yönünden eksik araştırma nedeni ile bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

3. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.