Esas No: 2018/2830
Karar No: 2019/9362
Karar Tarihi: 02.12.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/2830 E.  ,  2019/9362 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Zonguldak 1. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davacı Kurum ile davalı TTK Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilerek yeniden karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ... ile davalı TTK Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı Kurum; meslek hastalığına yakalanan sigortalıya bağlanan peşin değerli gelir ile yapılan tedavi giderlerinden oluşan kurum zararının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili; sigortalının kendilerinden başka işyerlerinde de çalışması sebebiyle husumet itirazında bulunmuş, hastalığın meydana gelmesinde kusurları bulunmadığı, işçinin sağlam olarak işyerinden ayrıldıktan sonra hastalığının ortaya çıktığı, gerekli tüm tedbirlerin alındığı, tek taraflı yapılan kurum işlemlerine karşı gerekli araştırmaların yapılması gerektiği ve sair sebeplerle davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Sigortalının davalı TTK'ya ait işyerinde çalıştığı ve sonrasında meslek hastalığına yakalandığı, işten ayrıldığı tarihteki meslek hastalığı maluliyet oranının %21,20 olduğu, meslek hastalığının meydana gelmesinde davalı TTK nın % 60,312 kusurlu olduğu ve davacının yaşlılık aylığına hak kazanması nedeni ile gelirlerinin yarıya düşmüş olması nedeni ile gelirin ilk bağlandığı tarih esas alınmak sureti ile yarıya düşürülmüş hali ile hesaplanan peşin sermaye değerli gelire, gelirin başlangıç tarihinden yarıya düşürüldüğü tarihe kadarki ödenen gelirin yarısı toplamına kusur oranı uygulanmak sureti ile;

"Davacının davasının kabulüne,

Davalının % 60,132 kusurlu olduğu anlaşılmakla, davacının davalıdan bağlanan gelirden kaynaklı isteyebileceği alacağının 61.538,48 TL, yapılan masraflardan kaynaklı isteyebileceği alacağının 89,90 TL olduğu anlaşılmakla birlikte taleple bağlı kalınarak;

Hak sahibine bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinden kaynaklı alacak olarak 2.999,00 TL'nin gelirin onay tarihi olan 19/07/2016 tarihinden itibaren,

Kurum tarafından yapılan masraflardan kaynaklı alacak olarak 1,00 TL'nin sarf tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Dava konusu olayda, davalı işverenin kusuru ile kaçınılmazlık oranını hesaplayan bilirkişinin %21,20 maluliyet oranına göre hesaplama yaptığı, oysa dava devam ederken SS Yüksek Sağlık Kurulundan alınan 28/02/2017 tarih ve 17/2516 sayılı kararda sigortalının meslek hastalığının sürekli iş göremez derecesinin %26,2 olduğunun anlaşıldığı, bu orana göre yeniden kusur ve kaçınılmazlık hesabının yapılarak belirlenmesi ve buna göre yeniden hesap yapılmasının gerektiği, buna rağmen Mahkemece sigortalının meslek hastalığı sürekli iş göremez derecesi olan %26,2 üzerinden kusur raporu alınmadan ve buna bağlı olarak Kurum zararı hesaplanmadan, sigortalının %21,2 meslek hastalığı sürekli iş göremez derecesi üzerinden kusur ve kaçınılmazlık hesaplayan raporunun hükme esas alınması ve buna göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Dosyada bulunan kusur ve kaçınılmazlık oranına ilişkin 09/03/2017 tarihli rapordan yararlanılmak suretiyle, tarafımızca resen kusur ve kaçınılmazlık oranının tespiti yoluna gidilmiş olup, bu kapsamda, sigortalı işçinin %26,20 maluliyetinin %6,20’lik kısmının kaçınılmaz olması karşısında, %20,00’lık oranından işverenlerin sorumlu olduğu, buna göre işçinin %26,20 oranındaki maluliyetinde kaçınılmazlık oranının %23,664, işverenlerin toplam kusurunun %76,335 olduğu, çalışma sürelerine göre bu kusurun %64,884’lük kısmının davalı işverene, %11,450’lik kısmının diğer işverenlere ait olduğu, buna göre davalının, sigortalının %26,20 maluliyetine göre bağlanan 12/04/2017 onay tarihli, 97.462,90 TL ilk peşin sermaye değerli gelir ile bağlandığı tarihten gelirin düştüğü tarihe kadar yapılan fiili ödemeler 9.752,20 TL toplamı olan 107.215,10 TL’nin %64,884’lük kısmına isabet eden 69.565,45 TL’lik kısmından ve 149,50 TL tedavi giderinin %64,884’lük kısmına isabet eden 97,00 TL’lik kısmından sorumlu olduğu gerekçesiyle;

“1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,

2-Davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince kısmen kabulüne,

Zonguldak 1. İş Mahkemesinin 2016/518 E. 2017/336 K. sayılı kararının kaldırılmasına,

3-Davanın kısmen kabulü ile;

a-Davacının davalıdan bağlanan gelirden kaynaklı isteyebileceği alacağının 69.565,45 TL, yapılan masraflardan kaynaklı isteyebileceği alacağının 97,00 TL olduğunun tespitine, taleple bağlı kalınarak; 2.999,00 TL gelirin ilk peşin sermaye değerinden alacağın onay tarihi olan 12/04/2017 tarihinden, 1,00 TL yapılan masraflardan kaynaklı alacağın sarf tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı Kurum vekili; sorumluluk belirlenirken işyerinden ayrılış tarihinin değil, artan maluliyet oranının esas alınması gerektiği, kaçınılmazlık oranının yüksek olduğu, kaçınılmazlıktan işverenin sorumlu olduğu, işverenin %100 sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı TTK Genel Md. vekili; kusur hesaplamalarının farazi verilere göre yapıldığı, işverence alınan tedbir ve önlemlerin hiç dikkate alınmadığı, raporu hazırlayan bilirkişlerden en az birinin hekim olması gerektiği, maluliyete neden olan hususların gereği gibi araştırılmadığı, kusur aidiyetlerinin belirlenmesinde denetime elverişli olmayacak şekilde belirleme yapıldığı gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Sigortalının sürekli iş göremezlik oranı 17.05.2016 tarihli Sağlık Kurulu Kararıyla %21,2 olarak belirlenmiş, sigortalının itirazı üzerine yeni Sağlık Kurulu Kararında “düzeltme” sebebiyle sürekli işgöremezlik oranı %26,2 olarak belirlenmiştir. Yüksek Sağlık Kurulunun 28.02.2017 tarihli raporuyla da sigortalının sürekli işgöremezlik oranı %26,2 olarak tespit edilmiştir.

Yerel mahkemece %21,2 SİG oranına göre 32 yıl formülü kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verilmiş, davacı kurumun istinaf isteminin kabulüne karar verilerek %26,2 SİD üzerinden Bölge Adliye Mahkemesinde resen yeni bir hesaplama yapılarak yeni bir hüküm kurulmuştur.

Hükme esas alınan rapor Dairemizin ve Yargıtay’ın kabul ettiği, uygulamada 32 yıl formülü olarak adlandırılan esaslara aykırı olup denetime elverişli değildir. Kusur incelemesi yapılırken, meslek hastalığının bu özelliği dikkate alınarak ve öteden beri uygulanan şekliyle yeraltı maden işyerlerinde çalışan sigortalılar bakımından 32 yıl formülü esas alınmak suretiyle belirleme yapılmaktadır. Hükme esas alınan rapor, uygulamada 32 yıl formülü olarak adlandırılan esaslara aykırı düşmektedir.

Bilindiği üzere, sigortalının işyerlerinde 32 yıldan daha kısa bir süre çalışması halinde, kaçınılmaz maluliyet oranı; çalışılan yıl sayısı: 32, yıl ortalaması ile çarpılarak kaçınılmaz maluliyet oranı belirlenmelidir. Sigortalının 18 yaşından sonra çalışmaya başlaması halinde ise; 32 yıldan, geç başladığı her 3 yıl için 1 yıl indirilerek kaçınılmaz maluliyet belirlenmeli, artık yaşlar için orantılama yoluyla indirime gidilmelidir. Kusur raporu bu hususları nazara almadığından yetersiz görülmüştür.

Şu halde Mahkemece, sigortalının yaptığı işlerin niteliği, yeraltında geçen çalışma süresi, başka işverenlerdeki çalışmaları, sigortalının işten ayrıldığı tarihteki sürekli iş göremezlik oranı bu verilere göre belirlenip, ODTÜ'den oluşturulacak bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.