Esas No: 2018/7000
Karar No: 2019/3185
Karar Tarihi: 29.04.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/7000 E.  ,  2019/3185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi :

Davacı vekili, davacının davalı .... bünyesinde 01.06.1997 tarihinde işe girerek 1999 yılına kadar kesintisiz çalıştığının tespitine, davalı ... Tic.Ltd.Şti. ismiyle faaliyetine aralıksız devam eden ve aynı işverene ait aynı adreste kaim ... sicil nolu işyerinde 01.06.1999 - 14.03.2007 tarihleri arasındaki sigortaya bildirilmeyen yıllardaki kesintisiz çalışmalarının tespiti ile toplamda davacının aynı işverene ait işyerindeki 01.06.1997-14.03.2007 tarihleri arasındaki kesintisiz çalışmasının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı ... Dericilik İnş. Turz. ve San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının 01.06.1997-01.06.1999 tarihleri arasında müvekkili şirkette çalışmasının bulunmadığını, dava dilekçesinde bahsi geçen ...Deri Yün Dış Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili şirketin farklı tüzel kişiliklere sahip, iştigal konuları ve faaliyet adresleri farklı olduğunu, isim değişikliği, işyeri devri vs. iddialarının resmi Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları gereğince gerçek dışı olduğunu, dava dilekçesindeki iddiaları kabul etmediklerini, 506 sayılı Yasa'nın 79. md. ile 5510 sayılı Yasanın 86. maddesi gereğince hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle ;SGK tarafından düzenlenen 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin işyeri yoklama memurluğu raporlarında davacının bu yıllarda müvekkili şirkette çalışmadığını gösterir yazılı delil olduğunu, ayrıca davacının hem işe giriş hem çıkış bildirgelerinde imzasının bulunmasının da bu iddialarının doğruluğunu ispatladığını,yün ayıklama işinin fabrika tarafından iş alındığında mevsimlik olarak işçi alımına ihtiyaç gösteren bir iş niteliğinde olduğunu, davacının çalıştığı dönemlere ilişkin SSK bildiriminin süreleri içerisinde yapıldığını ve çalıştığı dönemlere ilişkin primlerinin de düzenli olarak ödendiğini, beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı SGK Başkanlığı vekili; öncelikle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkili Kuruma ait resmi kayıtların aksinin kesin delillerle ve herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya konulmasında yasal zaruret halinin mevcut olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :

Mahkemece yapılan yargılama sonunda " ... TC Kimlik Nolu, ... sigorta sicil numaralı davacı ...'nun 1036496.35 sicil numaralı... Dericilik İnş. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti'de 01.06.1997-01.06.1999 tarihleri arasındaki tespitini talep ettiği süre ile ... sicil numaralı ...Yün Dış Tic. Ltd. Şti.'de 01.06.1999- 14.03.2007 tarihleri arasında tespitini talep ettiği sürenin hak düşürücü süre nedeniyle tespiti mümkün olmadığından REDDİNE, " karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili dilekçesinde özetle; , 20.02.2017 tarihli bilirkişi raporuna ilişkin yaptıkları itirazlarının yerel mahkemece değerlendirilmeden hüküm kurulduğunu, davacının her iki davalı şirkette belirttiği dönemlere ilişkin çalışmalarını aynı dönemlerde çalıştığı mesai arkadaşlarının doğruladığını, mahkeme dava dosyalarının bildirilmiş ve emsal kararların ibraz edilmiş olmasına rağmen, bilirkişinin davacının, hak düşürücü süre nedeniyle hizmet tespitinin yapılamayacağı görüşüne dayanılarak mahkemece davanın reddine karar verilmiş olmasının yasaya uygun olmadığını beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

Bölge Adliye Mahkemesince; “Davacı vekilinin müvekkilinin davalı ... Deri Ltd. Şirketinde 01.06.1997 - 01.06.1999 tarihleri arasında ve aynı adreste aynı işverene ait bu defa ...Deri Yün Dış Tic. Ltd.ŞTİ' nde 01.06.1999 tarihinden14.03.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını iddia etmiş ise de ... Dericilik Teks. San. Tic. Limited şirketine ait tabakhane işyerinde 02.02.2002 tarihinde iş yerine girdiği, 26.03.2002 tarihinde iş yerinden çıktığı, davalıların yanındaki çalışmasının bu nedenle kesintiye uğradığı, bildirgenin verildiği tarih öncesine ilişkin kesinti öncesi dönem yönünden Yargıtay içtihatlarına da uygun olarak, dava tarihi dikkate alındığında 02.02.2002 dönem öncesi çalışmanın hak düşürücü süreye uğradığı, kesintinin sona erdiği 27.03.2002 tarihinden sonraki çalışma iddiası yönünden ise talep edilen dönem olan 14.03.2007 tarihinde davalı ... Tic.Ltd.Şti. işe başladığı , kesintisiz biçimde geçtiği iddia edilen çalışmanın sona erdiği 30.11.2007 tarihinin yıl sonundan itibaren hak düşürücü süre hesaplanması gerektiğinden dava tarihi olan 30.12.2015 tarihine kadar davanın hak düşürücü süreye uğradığı…” gerekçesiyle; Karşıyaka 3. İş Mahkemesi'nin, 31.05.2017 tarihli, 2015/433 E, 2017/202 K. sayılı kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan REDDİNE karar verilmiştir.

E)Temyiz :

Davacı temyiz dilekçesinde özetle : hak düşürücü süre gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hizmet tespitine ilişkin davaların kamu düzeninden kaynaklandığını belirterek mahkemenin re’sen araştırma yapması gerektiğini belirtmiş, verilen kararın temyiz yoluyla bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dava; davacının 01/06/1997-14/03/2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık, davacının hizmet tespitine yönelik talebinin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23/06/2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Somut olayda, davacının 02/02/2002- 27/03/2002 tarihleri arasında dava dışı işyerinden çalışması bulunduğundan, bu tarihten önceki çalışmalar yönünden hak düşürücü süre nedeniyle reddi yerindedir. Ancak, davacının davalı ... Tic.Ltd.Şti’den 14/03/2007- 30/11/2007 tarihleri arasında bildirimleri yapılmış olup; 27/03/2002 tarihinden sonraki çalışmalar için hak düşürücü süre nedeniyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş,işin esasına girilerek, ihtilaflı dönemi kapsayacak şekilde Davalı ... Tic.Ltd.Şti dönem bordlarını getirtmek, dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G)SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.