Esas No: 2019/1987
Karar No: 2021/4190
Karar Tarihi: 21.06.2021

**16. Ceza Dairesi         2019/1987 E.  ,  2021/4190 K.**

**"İçtihat Metni"**

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne

üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek

yardım etme

Suç tarihi : 17.12.2013 (sanıklar ...,...,... yönünden),

30.12.2015 (sanık ...yönünden),

21.06.2016 (sanık ... yönünden),

26.07.2016 (sanıklar ... ve

Yusuf Yavaşcan yönünden),

01.08.2016 (sanık ... yönünden)

Hüküm : 1) Sanıklar...,...,...

ve ... hakkında ayrı ayrı; TCK’nın 314/2,

3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53/1, 58/9, 63.

maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf

başvurusunun esastan reddi,

2) Sanıklar ..., ... ve

... hakkında ayrı ayrı; TCK’nın 220/7

ve 3713 sayılı Kanunun 7/1-1. cümlesi yollamasıyla

TCK’nın 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 5/1,

TCK’nın 62, 53/1, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,

3) Sanık ... hakkında; TCK’nın 220/7 ve

3713 sayılı Kanunun 7/1-1. cümlesi yollamasıyla

TCK’nın 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 5/1,

TCK’nın 62, 53/1, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

kararına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek

esastan reddi

Tebliğnamedeki düşünce : Onama, Bozma

Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar ...,...,... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçuna ilişkin kesin olarak verilen hükümlerin, 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan kanuna eklenen geçici 5. maddesinin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz edilmekle, tüm sanıklar hakkındaki hükümlere ilişkin olarak;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ...,...,...,...,... müdafiilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin yasal şartları oluşmadığından CMK’nın 299. maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, sanık ...’ın çocuklarını örgütle iltisaklı okula gönderme ve çeşitli internet sitelerine erişim sağlaması eylemlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

I)Sanık...hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

II)Sanıklar...,...,...,...,...,...,...,...,..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan incelemede;

1)Sanık ... yönünden;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

2) Sanık ... yönünden;

a-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve ekleyen/eklenen kişiler kısmının tetkikinde sanığa ait olduğu anlaşılan ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile yine temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan başka dosya şüphelisi ...’ın ifade ve teşhis tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, huzurda tanık sıfatıyla dinlenildikten sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesi eyleminin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

3) Sanık Yusuf Yavaşcan yönünden;

a- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgelerin ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, ByLock tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi incelemesi yaptırılarak buna ilişkin rapor alınması, ayrıca istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan başka dosya şüphelisi Bülent Üzümcü’nün ifade tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, huzurda tanık sıfatıyla dinlenilmesi ve UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılarak bulunması halinde beyan ve ifadelerin onaylı örnekleri getirilip CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, gerekirse tanık olarak dinlenildikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuğunu örgütle iltisaklı okula göndermesi eyleminin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4) Sanık Murteza Balcı yönünden;

a- İstinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan başka dosya şüphelisi Veysel Beru’nun ifade ve teşhis tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, huzurda tanık sıfatıyla dinlenilmesi ile UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı tespit edilerek bulunması halinde beyan ve ifadelerin onaylı örnekleri getirilip CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak, gerekirse tanık olarak dinlenildikten sonra, ayrıca sanığın çeşitli kurum ve kuruluşlara (hesabının bulunduğu bankalar, görev yapmış olduğu yerler, ÖSYM vb) bildirdiği telefon hatları üzerinden ankesör, kontörlü/sabit hatlardan ardışık arama kaydının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çeşitli internet sitelerine erişim sağlaması eylemi ile sanığın eşinin Bank Asya nezdinde bulunan hesabının müsnet suç yönünden suç ve cezaların şahsiliği gereği sanık açısından delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

5) Sanıklar ...,... ve ... yönünden;

Ayrıntıları Dairemizin 2015/3 Esas sayılı kararında ve dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, syf 383 vd.)

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280)

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek

cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay CGK 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ve sanıkların hukuki durumu değerlendirildiğinde;

a) Sanık ... bakımından;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna, eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösterdiğine dair yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayan, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel nitelikte eylem ve faaliyeti tespit edilemeyen sanığın dosya kapsamındaki eylemlerinin örgüte sempati düzeyinde kaldığı gözetilmeden, atılı suçtan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

b) Sanık... bakımından;

Sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ele başı ... ile telefonla 2012 yılı itibariyle görüşmesinin belirtilen tarihlerde silahlı terör örgütünün kamuoyunca cemaat olarak bilinmesi ve sanığın savunmasının aksini ispatlayacak herhangi bir delilin bulunmadığı cihetle; dosya kapsamına, tanık beyanlarına ve sanık savunmasına göre; silahlı terör örgütüne yardım kapsamında herhangi bir faaliyeti tespit edilemeyen sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken, sorumluluğu suç kastı ve illiyet bağını gözetmeksizin genişleten, yerinde olmayan kabul ve gerekçeye yer verilmek suretiyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

c) Sanık... bakımından;

Dosya kapsamına, tanık beyanlarına ve sanık savunmasına göre; silahlı terör örgütüne yardım kapsamında herhangi bir faaliyeti tespit edilemeyen sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken, sorumluluğu suç kastı ve illiyet bağını gözetmeksizin genişleten, yerinde olmayan kabul ve gerekçeye yer verilmek suretiyle

yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiileri ile sanıklar ...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,... ve ... hakkında verilen ceza miktarı ve mevcut delil durumu dikkate alındığında tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.