Esas No: 2010/1888
Karar No: 2010/6854
Karar Tarihi: 13.12.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/1888 E.  ,  2010/6854 K.**

**"İçtihat Metni"**

- K A R A R -

Yüklenici şirket aleyhine açılan asıl ve birleşen davada; helikopter muhafaza hangarı uzay çatı sisteminin çöktüğü ve çökme sonucunda içindeki 5 adet helikopter ile diğer malzemelerin hasar gördüğü, çökmenin tamamen imalatın eksik, ayıplı ve projeye aykırı yapılmasından kaynaklandığı ileri sürülerek çöken çatının yeniden yapım bedeli ile çökme sonucu oluşan hasarların tahsili istenmiştir. Davalı şirket cevabında; işin projesine ve teknik şartnamelere uygun yapıldığını, çökmenin proje ve yapım hatasından değil, aşırı kar yüküne bağlı mücbir sebebler ile idarenin iç ısıtma sistemini çalıştırmaması, çatıyı boyatarak karın akışkanlığını engellemesi ve biriken karı temizlememesi gibi kusurlu davranışlarından kaynaklandığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece; gerçekleştirilen çatı imalatının onaylı projeden farklı olduğu, ancak projede yapılan değişiklikten idarenin bilgisi bulunduğu ve bu değişikliğe karşı iş sahibi idare tarafından yükleniciye herhangi bir itiraz ve uyarıda bulunulmadığı anlaşıldığından işin projesine aykırı yapılmasından söz edilemeyeceği, çökmenin proje ve imalat hatasından değil, standartların çok üzerinde kar yağması sonucu oluşan aşırı yükten kaynaklandığı, standartların üzerindeki kar yükünün mücbir sebeb oluşturup illliyet bağını kestiği kabul edilerek dava reddedilmiştir. Davacı ... ve İçişleri Bakanlığı vekillerinin temyizi üzerine karar Dairemizin 16.12.2009 tarih 2009/4816 esas- 2009/6853 karar sayılı ilâmı ile onanmış, onama ilâmına karşı davacılar ... ve İçişleri Bakanlığı vekilleri tarafından karar düzelme talebinde bulunulmuştur.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık Hakkari Başyurt Kışlası Tesisleri İnşaatı işine ait Ankara 16. Noterliğince düzenlenen 06.10.1995 tarih 36896 yevmiye nolu sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Sözleşmenin 4.e maddesine göre Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) sözleşmenin ekidir.

Dosya kapsamından: işin geçici kabulünün 12.05.1998 tarihi itibar edilerek yapıldığı, 25.06.1998 tarihli geçici kabul tutanağının 13.07.1998 tarihinde, 08.09.1999 tarihli kesin kabul tutanağının da 04.10.1999 tarihinde ayrı ayrı onaylandığı, kesin kabulden yaklaşık üç buçuk yıl sonra 25.02.2003 tarihinde helikopter muhafaza hangarı uzay kafes çelik çatısının tamamen çöktüğü ve çökme sonucu hangar içinde bulunan dava konusu 5 adet helikopter ile diğer malzemelerin hasar gördüğü anlaşılmaktadır.

Eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin başlıca borçları eseri meydana getirmek, bu eseri teslim etmek ve gerekli özeni göstermektir. İnşa olunacak eserin sözleşme ve eklerinde belirtilen idari ve teknik şartlara, idarece onaylanmış plân ve projesine, fen ve sanat kurallarına uygun olması gerekir. Yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu olursa veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir, bu hususta müteahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir (BK.md.360/I ).

Sözleşme ve eklerindeki hükümler incelendiğinde;

Sözleşmenin 12. maddesine göre: tatbikat projeleri davalı müteahhit tarafından yapılacaktır.

Sözleşmenin 12. ve sözleşme eki BİGŞ.nin 10. maddesine göre; müteahhit, yaptığı ve yapacağı projelerin ve hesapların eksiklik ve yanlışlıklarından ve bunların bütün sonuçlarından doğrudan doğruya sorumludur. Projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olması müteahhidi bu sorumluluktan kurtarmaz. Müteahhit tarafından yapılmış projelerde idare tarafından değişiklik istendiği takdirde müteahhit idare tarafından öngörülen esaslara göre projeleri değiştirmekle birlikte değişikliklere uygun olarak işe başlamak zorundadır. İşlerin geçici kabulü yapıldıktan sonra uygulama projeleri ister idarece verilmiş, ister müteahhit tarafından hazırlanarak idare tarafından onaylanmış olsun uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren kesin (as-built) projeler müteahhit tarafından bedelsiz olarak hazırlanıp orjinalleri idareye teslim edilir.

BİGŞ.nin 11. maddesine göre: sözleşme konusu bütün yapım işleri idare tarafından müteahhide verilecek veya müteahhit tarafından hazırlanıp idarece onaylanacak projelere ve detaylarına uygun olarak yapılacaktır. İşlerin onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu müteahhide ait olur. Projelerin zemine uygulanması ve bu hususta meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler müteahhide aittir. Ayrıca hatalı olarak yapılan uygulama sonucu meydana getirilen hatalı işin bedeli de müteahhide ödenmez. İdare, işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde gerekli göreceği her türlü değişikliği yapmaya yetkilidir. Müteahhit işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. İdarenin veya kontrol teşkilatının yazılı bir tebliği olmaksızın müteahhit projelerde her hangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz. İşlerin devamı sırasında müteahhit proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebligatın sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya tebligat konusunun teknik ve sanat kurallarına uygun olmadığı kanısına varırsa bu husustaki karşı görüşlerini (13). madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır.

Sözleşmenin 24. maddesine göre de: müteahhit işin bittiğini ve kabule hazır olduğunu idareye yazılı olarak bildirmeye mecburdur. İş bu talep üzerine BİGŞ. nin 41. maddesine göre işlem yapılır. İşlerin geçici kabulünden sonra uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren tüm kesin (as built) projeler müteahhit tarafından hazırlanarak orijinalleri idareye teslim edilir. As built projelerin teslim alınmış olduğunu belirten tutanak Daire Başkanlığına gönderilmedikçe geçici kabul raporu onaylanmaz.

Somut olaya bakıldığında: sözleşme konusu inşaata ait helikopter muhafaza hangarı uzay kafes sistem çatı uygulama projeleri yüklenici şirket tarafından hazırlatılarak onaylanmak üzere davacı idareye verilmiş, bu projeler 13.08.1997 tarihinde ... İnşaat Emlak Daire Başkanlığı tarafından onaylanarak uygulanmak üzere tekrar yükleniciye geri verilmiştir. Her ne kadar 13.07.1998 onay tarihli geçici kabul tutanağı ile 12.05.1998 tarihi itibar edilerek işin geçici kabulü yapılmışsa da, dava konusu uzay kafes çelik çatının 25.02.2003 tarihinde çökmesinden sonra yapılan incelemede işin tasdikli projesine uygun yapılmadığı, tasdikli projeden tamamen farklı ayrı bir projenin gerçekleştirildiği, gerçekleştirilen projeye ait hiçbir bilgi ve belgenin de iş sahibi idareye sunulmadığı anlaşılmaktadır. Yüklenicinin tasdikli projelerin, teknik belgelerin, malzemenin veya verilen talimatların sözleşme ve eklerine aykırı olduğuna, teknik ve sanat kurallarına uygun bulunmadığına dair iş sahibi idareye bir uyarısı bulunmadığı gibi (BK.md.357/III, BİGŞ md.11 ve 13.), idarenin de uygulanmak üzere verilen tasdikli projede değişiklik yapılmasına dair bir talep ve talimatına dosyada rastlanmamıştır. Tasdikli projede değişiklik yapıldığını ıspat külfeti yükleniciye ait olup, yüklenici neden tasdikli projeye aykırı imalat yaptığını açıklayamamış, projede değişiklik yapıldığına dair bir kanıt sunamamıştır. Düzenlenen geçici kabul tutanağının gerçeği yansıtmadığı ortadadır. Sözleşme ve eklerine göre uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren tüm kesin (as built) projelerin müteahhit tarafından hazırlanarak orjinallerinin idareye teslim edilmesi, as built projelerin teslim alındığını belirten tutanak gönderilmedikçe geçici kabul raporunun onaylanmaması gerekirken geçici kabulün onayı bu ön şartlar yerine getirilmeden yapılmıştır. Kaldı ki geçici ve kesin kabul tutanaklarının onaylanması fiilen kullanıldığı ileri sürülen projenin onaylandığı anlamına da gelmemektedir. Geçici kabul tutanağında imzası bulunan kişiler hakkında projeye uygun olmadığı halde projeye uygunmuş gibi gerçeğe aykırı belge tanzim etmek, sözleşme hilafına eşya ve taahhüt kabül etmek, genel güvenliği taksirle tehlikeye sokmak suçlarından KKK. 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 2005/2308 esas sayılı dosyası ile kamu davası açılmış, yapılan yargılama sonucunda mahkemece askeri şahısların suçları sabit görülmüş, ancak zamanaşımı nedeniyle haklarındaki dava ortadan kaldırılmıştır. Yüklenici şirket elemanı olan şahıslar hakkında ise davaya adli yargıda bakılmak üzere görevsizlik kararı verilmiş ve karar Askeri Yargıtay'ca onanarak 11.07.2006 tarihinde kesinleşmiştir. Yüklenici şirket elemanları hakkında dava Hakkari Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/368 esas sayılı dosyası ile derdest bulunmaktadır.

Mahallinde fiilen yapılmış olan imalatın fen ve sanat kurallarına uygun olup olmadığı incelendiğinde: taraflarca ODTÜ ve İTÜ'den alınan özel raporlarla, delil tespit raporları ve yargılamada alınan raporlarda; imalatta 1998 yılı deprem yönetmeliği yerine 1975 yılı deprem yönetmeliği değerlerinin uygulandığı, kullanılan bir kısım boruların tasdikli projede öngörülen kalınlık ve kalitede olmadığı, bazı bulon ve çubuklarda emniyet gerilme sınırlarının aşıldığı, mesnetlerin işçilik ve detay açısından hatalı teşkil edildiği, mesnetlerin kolon ve kirişlere yeterli ankrajla bağlanmadığı, çoğunlukla eksantrik olarak oturtulduğu, ankrajların eksik ve yetersiz olduğu, bazı mesnetlerin ise hiç imal edilmediği, civataların yeterli düzeyde sıkılmadığı, pim deliklerinin projede öngörülenden büyük açıldığı, bu durumları taşıma kapasitesini olumsuz yönde etkilediği, mesnet toplarının çelik kalitesinin ve kullanılan kaynağın özel olması gerekirken buna uyulmadığı, imalatta gerekli özenin gösterilmediği, çok sayıda kusurlu imalat ve uygulama bulunduğu belirtilmiştir.

Yüklenici sözleşmesine uygun ayıpsız bir eser meydana getirmek ve bunu teslim etmekle yükümlüdür. Dava konusu helikopter muhafaza hangarı uzay kafes çelik çatısı tasdikli projeye uygun yapılmadığı gibi fiilen yapılan imalatta da uygun evsaf ve kalitede malzeme kullanılmadığı, bir çok imalat ve uygulama hataları bulunduğu anlaşıldığından eser ayıplıdır. BK'nın 360/I. maddesi uyarınca eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması durumunda iş sahibi onu kabulden kaçınabilir. Ayıbın bu derecede önemli olmaması halinde BK'nın 360/II. maddesi hükmünce ayıp oranında bedel indirimi veya aynı eserin ücretsiz onarılmasını ve onarım bedelinin ödenmesini isteme hakkına sahiptir. Her üç halde yüklenicinin kusurlu bulunması durumunda ayıp dışında gerçekleşen zararlar için de tazminat istenebilir. Geçici kabul tutanağı gerçeği yansıtmadığından iş sahibinin BK.nun 359. maddesinde belirtilen muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği kabul edilemez. Eserdeki açık ve gizli tüm ayıplar çatının çökmesiyle ortaya çıktığından bu tarihten itibaren makul sürede ayıp ihbarında bulunulmuştur. Ayıpların ortaya çıkmasında ve ayıpların yüklenicinin açık uyarısına rağmen iş sahibinin işin icrasına ilişkin olarak verdiği emirlerden kaynaklandığı, buna iş sahibinin kendi kusuruyla sebeb olduğu yüklenici tarafından kanıtlanamamıştır. Dava dilekçesinde çöken-zarar gören çatının yeniden yapım bedeli istendiğinden iş sahibinin ayıplı ifa nedeniyle seçimlik hakkını BK'nın 360. maddesinin

II. fıkrasında düzenlenen haklardan ayıbın giderilmesini ve uğranılan zararların karşılanmasını istemek şeklinde kullandığının kabulü gerekir.

O halde mahkemece yapılacak iş: gerçeğin daha iyi ortaya çıkması bakımından asıl ve özel raporları düzenleyenler dışında konularında uzman ve deneyimli teknik kişilerden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan alınacak raporla çatının çökmesi sonucu davacıların uğradığı zarar miktarını 2003 yılı rayiçleriyle belirlemek, tasdikli projede öngörülen kar ağırlığı ile maruz kalınan kar ağırlığını tespit etmek, eğer sözleşme konusu uzay kafes çelik çatı sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, fen ve sanat kurallarına uygun yapılsaydı maruz kalınan kar yükü nedeniyle çökmeyeceği sonucuna varılması halinde yükleniciyi tam kusurlu kabul ederek uğranılan zararın tamamından sorumlu tutmak, aksi sonuca varılması halinde ise yüklenicinin tasdikli projeyi uygulamaması, yapılan inşaatın büyük ölçüde tasdikli projeye aykırı olması, fiilen uygulandığı ileri sürülen proje, detay ve hesapların idareye sunulmaması, uyarı ve aydınlatma görevinin yapılmaması, 1998 yerine 1975 deprem yönetmeliği değerlerinin kullanılması, projede öngörülen malzeme kalitesinin sağlanamaması, bir çok hatalı imalat ve uygulama bulunması vb. nedenler yüklenicinin olayda kusurlu olduğunu gösterdiğinden ceza davasında sübut bulan maddi vakıalar ile alınan raporlar da değerlendirerek yüklenici şirketin kusur oranını belirlemek, çökmenin yüzde kaçının yüklenici kusurundan, yüzde kaçının mücbir sebebten ve diğer unsurlardan kaynaklandığını savunmada iş sahibine atfedilen kusurlar da değerlendirilerek açıklığa kavuşturmak, uğranılan zarardan yükleniciyi kusuru oranında sorumlu tutarak davaları sonuçlandırmaktan ibarettir. Mahkemece işin tasdikli projeye aykırı yapılmış olduğu ve yüklenicinin kusurlu bulunduğu göz ardı edilerek tüm zararın mücbir sebebten kaynaklandığından bahisle davanın reddi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekirken sehven onandığı bu defa yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından davacıların karar düzeltme talepleri yerinde görülmüş, dairemizin onama kararı kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı hazine vekillerinin karar düzeltme taleplerinin kabulü ile Dairemizin 16.12.2009 tarih 2009/4816 esas- 2009/6853 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar ... ve İçişleri Bakanlığı yararına BOZULMASINA, 21.1.1982 Sayılı Kanunla değiştirilen 492 Sayılı Harçlar Kanununun 13. maddesine eklenen (J) bendi gereğince davacılardan harç alınmasına yer olmadığına, HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 200,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyen davacılara yükletilmesine, 13.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.