Esas No: 2019/1110
Karar No: 2019/2481
Karar Tarihi: 23.05.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/1110 E.  ,  2019/2481 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, Sayıştay'ın zimmet ilâmına istinaden yapılan kesinti iadesi ve tuvenan malzeme olarak kum yerine kırma taş kullanılmasından kaynaklanan fiyat farkı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Tedaş Genel Müdürlüğü'nün 2008 yılı Eylül ayında hazırladığı Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği'nin 2. maddesi 31.12. bendinin kablo kanalı yapılması kısmında, gerekli emniyet tedbirlerinin alınması kazı çalışmasının makineyle yapılması ve zeminin uygun olması durumlarında ağız genişliği, taban (dip) genişliği ile aynı (standart kanal için 40 cm x 40 cm x 60 cm şevsiz) olabilir. Aynı yönetmelikle ilgili usul ve esasların, güzergahların ve kanal boyutlarının teyidi ve özellikleri başlıklı 2. maddesinin "b" bendinde, standart kablo kanalının derinliği 80 cm, dip genişliği ise 40 cm, ağız genişliği 60 cm olacaktır. Ancak bu derinlik zorunlu hallerde en az 60 cm olarak yapılabilir. Çok zorunlu durumlarda ise özel koruyucu önlemler alınarak, kanal derinliği en fazla 20 cm daha azaltılabilir. Zorunlu haller tutanakla tespit edilmelidir. Gerekli emniyet tedbirlerinin alınması, kazı çalışmasının makina ile yapılması veya zeminin uygun olması durumlarında ağız genişliği, dip derinliğiyle aynı (şevsiz) olabilir, şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davalı tarafça Sayıştay ilâmında, denetçiler tarafından yapılan incelemelerde kanalların kazı makineleriyle açılmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, davacı yüklenicinin dava konusu işlerin tamamlanmasından sonra yaptığı işler nedeniyle düzenlenen hakedişlerden kesinti yapılmıştır. Davacı tarafça tranşe imalâtlarının şevli yapıldığı ileri sürülerek haksız yapılan kesintinin istirdadı da talep edilmektedir. Bu imalâtla ilgili davalı iş sahibi elinde bulunan yeşil defter, ataşmanlar ve diğer belgeler getirtilmediği gibi, Sayıştay ilâmında yapılan incelemelerde; kanalların kazı makinalarıyla açılmış olmasına rağmen, hakediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığı tespitiyle ilgili belgeler araştırılmamış ve incelenmemiştir.Yüklenici, yüklendiği işi sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlamak ve iş-eser sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Dava konusu tuvenan malzeme yerine kum ile imalat yapılmasının fen ve sanat kurallarına uygun olup olmadığıbu kapsamda raporda denetime elverişli şekilde açıklanmamıştır.Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. Dosya üzerinden yapılan incelemede mahkemece, 20.02.2014 tarihinde keşif yapılmasına dair ara karar kurulduğu fakat 07.03.2014 tarihli “Bilirkişi Yemin ve Teslim Tutanağı”nda keşif ara kararından vazgeçilerek teknik bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verildiği bu durumda yukarıda belirtilen kanun maddelerine aykırı olarak alınan ilk raporun hakim gözetimi olmadan bilirkişilerce yerinde inceleme yapılarak alındığı ve yine davacının talepleri yerinde teknik incelemeyi gerektirmesine rağmen alınan ikinci raporun dosya üzerinden hazırlandığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.Bu durumda mahkemece, tranşe imalâtlarıyla ilgili davalı iş sahibinin elinde bulunan kayıt, tutanak, belgeler ile ataşman ve yeşil defter getirtilip, yine davalı iş sahibine Sayıştay ilâmının tamamı ile bu imalâtın şevsiz olarak yapımı tespitine ilişkin belge, tespit tutanağı, bilirkişi raporu gibi dayanakları ibraz ettirildikten sonra mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle keşif de yapılarak, davacı yüklenicinin tranşe imalâtlarını şevli yapıp yapmadığı ve bu imalât sebebiyle davalı iş sahibinin, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olup olmadığı ile miktarı ve tuvenan malzeme yerine kum kullanılmasının fen ve sanat kurallarına göre doğru olup olmadığı, kesinti yapılıp yapılamayacağı ve miktarı konusunda mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli gerekçeli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta ayrıntılı ve denetlenebilir gerekçe ihtiva etmeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, kararın taraflar yararına bozulması uygun görülmüştür.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, , 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 143,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan, 143,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.