Esas No: 2014/2100
Karar No: 2015/420
Karar Tarihi: 27.01.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/2100 E.  ,  2015/420 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş sahibince ödenen damga vergisi ödemelerinin yükleniciden rücu'en tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı banka iş sahibi, davalı şirket ise yüklenicidir. Davacı banka vekili, davalı yüklenici şirketin ödemesi gereken damga vergilerinin müvekkillerince ödendiğini, yapılan ödemeyi davalıdan rücu'en talep ettiklerini, ödenmemesi üzerine icra takibi yaptıklarını ve takibe itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu ve iptâlini ve %40'dan aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı yüklenici şirket vekili ise, davacı bankanın ödemesinin yasal olmadığını ve iç yazışmalarda kullanılan nüshalar yönünden vergi doğmayacağını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda tarafların %50 kusurlu oldukları gerekçesi ile davanın kısmen kabul kısmen reddine ve %40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiş, verilen karar taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacının temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında düzenlendiği, ihtilâfsız olan sözleşmenin 39. maddesinde sözleşmenin 7 nüsha olarak düzenlenmesi kabul edilmiş, yine sözleşmenin 8. maddesinde her türlü vergi, resim ve harçların davalı yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinde "bir nüshadan fazla olarak düzenlenen kağıtların her nüshası ayrı ayrı miktar ve nispette damga vergisine tâbidir" hükmü bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında tarafların serbest iradeleriyle düzenledikleri sözleşmenin 8 ve 39. maddeleriyle, Damga Vergisi Kanunu'nun 5. maddesi hükümleri gereği düzenlenen tüm nüshalarla ilgili yüklenicinin sözleşmelerde gösterilen adette nüsha için damga vergisi sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmelidir. Davacının davalıyı durumdan haberdar etmediği ve vergi mahkemesinde dava açma hakkını engellediği gerekçesi ile %50 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 119,10 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.01.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, iş sahibince ödenen damga vergisi ödemelerinin yükleniciden rüc'uen tahsiline yönelik yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı banka iş sahibi, davalı şirket ise yüklenicidir. Davacı banka vekili, davalı yüklenici şirketin ödemesi gereken damga vergilerinin müvekkillerince ödendiğini, damga vergisinden sorumluluğun davalı yüklenicide olduğunu, ödemeden sonra yapılan ödemeyi davalıdan rüc'uen talep ettiklerini, ödenmemesi üzerine icra takibine giriştiklerini ve davalı borçlunun haksız yere takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptâlini ve %40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı yüklenici şirket vekili ise, davanın reddini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabul kısmen reddine ve icra inkâr tazminatına karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde 09.11.2005, tarihli sözleşmenin düzenlendiği konusunda ihtilâf bulunmamaktadır. Bu sözleşmenin 8. maddesinde her türlü vergi, resim ve harçlarla diğer giderlerin yükleniciye ait olduğu kararlaştırılmıştır.

Sözleşmede vergi ve harçlardan yüklenicinin sorumlu olduğunun belirlenmiş olmasına rağmen, davacı banka yönetim kurulu 10.03.2011 tarih 10 nolu toplantısı ile tahakkuk ettirilen vergi cezalarının 6111 sayılı Kanun kapsamında banka tarafından ödenmesine karar verilip, bu bedel ilgili vergi dairesine ödenmiştir. Ödenen verginin kaynağı sözleşmenin birden fazla nüsha yapılmasından dolayı olup, dosyaya celp edilen deliller ile davalı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği Danıştay 7. Dairesi'nin örnek kararları kapsamında bu verginin dava konusu edilmiş olması halinde yargı organınca iptâl edilerek ödemeden kurtulma ihtimalinin yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Davacı banka yönetim kurulu, sözleşmeye göre vergiyi ödemede esasen sorumlu olan davalı şirketin yerine geçerek vergi borcunu ödemekle davalı şirketin vergiye ilişkin kanun yoluna gitme hakkını elinden almış bulunmaktadır. Verginin ödenmesinde davacı bankanın yasa yoluna gitmeyerek kusurlu olduğu da anlaşılmaktadır. “Hiç kimse kendi kusurundan hak elde edemez” ilkesi gereğince kusurlu olan bankanın davacıya rücu etmesini hukuk düzenini korumaz. Danıştay ..Dairesi'nin ... tarih ... Esas, ... Karar sayılı kararı emsal gösterilerek dava yoluna gidilmiş olması halinde damga vergisi borcunun terkini mümkün olduğu halde (nasıl olsa sözleşmeye göre gerçek vergi yükümlüsüne rücu hakkım var) düşüncesi ile vergi dairesince tarh ve tahakkuk ettirilen damga vergisi borcunun ödenmiş olması, davacı bankanın iyiniyetli olması halinde dahi kendi kusurundan hak elde edemeyeceği ve davalıya rücu edemeyeceği bu nedenle davanın reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun davanın kısmen kabul ve kısmen reddine ve icra inkâr tazminatına ilişkin kararın davalının temyiz itirazlarının reddi ile davacı yönünden davacı lehine bozulması yönündeki görüşüne katılmıyorum.