Esas No: 2009/18142
Karar No: 2010/9017
Karar Tarihi: 16.07.2010

**11. Ceza Dairesi         2009/18142 E.  ,  2010/9017 K.**

**"İçtihat Metni"**

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın, 213 sayılı Kanun'un 359/a-2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62. maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/06/2009 tarihli ve 2009/201 esas, sayılı kararına karsı katılan vekilinin itirazının kabulüne, İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesinin anılan kararının kaldırılmasına ilişkin İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/07/2009 tarihli ve değişik iş sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/02/2008 tarihli ve esas, 2sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden 5271 sayılı Kanun'un 231/6-c maddesinde yer alan koşulun aranmayacağı cihetle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2. maddesinde düzenlenen sanığın üzerine atılı defter, kayıt ve belgeleri gizlemek suçunun zarar doğurmaya elverişli bulunmadığı gibi, suçun işlenmesiyle somut bir zararın da oluşmadığı ve eylem sebebiyle kesilen cezanın eylemden doğan zarar niteliğinde olmadığı gözetilmeden, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik karara katılan vekilinin itirazının reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 09.09.2009 gün ve 2009/11002/50919 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 24.09.2009 gün ve KYB. sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Örneğin, 6136 sayılı Yasanın 13. maddesine aykırılık halinde, herhangi bir zarar bulunmadığından zararın giderimi koşulu aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır.

Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. .

Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre; 2006 ve 2007 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, geçmiş dönemlere ilişkin gelir vergisi ile katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği, bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiği kanıtlanamadığı cihetle, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görüldüğünden İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.06.2009 gün ve 2009/201 esas, 2009/545 sayılı kararına yönelik katılan vekilinin vaki itirazının kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına dair İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.07.2009 gün ve 2009/466 değişik iş sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde takdir ve ifasına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 16.07.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.