Esas No: 2014/23032
Karar No: 2016/2681
Karar Tarihi: 08.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2014/23032 E.  ,  2016/2681 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalı ... ve davalı ... ... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dava; 09.01.2012 tarihli iş kazasında ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerin davalılardan teselsülen tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunudur.

Davalı ... idaresinde işçi olarak çalışan sigortalı karla mücadele çalışması için gittikleri dik çıkış eğimli karlı ve buzlu yolda içinde bulunduğu aracın kayması üzerine, panikle araçtan atlamaya çalışırken, sıkışarak vefat etmiş, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı işverene % 40, davalı sürücü Erkan’a % 50, sigortalıya ise % 10 oranında kusur verilmiştir. Kazanın oluşu gözetildiğinde davalıların asli kusurlu olduğu belirginse de, panik yapan sigortalıya daha fazla oranda kusur verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsiz bulunmuştur.

2-Mahkemece hükme esas alınan gerçek zarar hesap raporuna ilişkin olarak;

5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında;

ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. Sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü halinde destekten yoksun kalma tazminatı (Borçlar Kanununun 45-46, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 54-55. Maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.

Gerçek zarar miktarı; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmiştir. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerekecektir.

İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi %10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, Sosyal Güvenlik Kurumu ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır.

Öte yandan kız çocuklarının evlenme yaşına kadar gelire hak kazanacak olup, kaza tarihinde 27 ve 38 yaşında olduğu anlaşılan her iki kız yönünden; aile bağları, sosyal ve ekonomik durumları, ülke şartları ve yörenin töresel koşullarına göre bir destek süresi belirlenerek; bu süre esas alınarak kazanç kaybı belirlenmesi gerekirken, sigortalının bakiye ömrü esas alınarak hesap yapılması isabetsiz bulunmuştur.

2-Dava teselsül hükümlerine dayalı olarak açılmış olup, işveren konumundaki ... yönünden davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 21/1.fıkrası, 3. kişi konumundaki ... yönünden ise 21/4. fıkrasıdır. Her iki fıkra incelendiğinde, kanun koyucu farklı sorumluluk esasları belirlemiş olup, işveren yönünden; gelirin ilk peşin değeri (gerçek zarar daha düşükse gerçek zarar miktarı) ile 3. kişiler yönünden ise gelirin ilk peşin değerinin yarısı ile rücu alacağına bir tavan öngörmüştür. Hal böyle olunca; teselsüle dayalı sorumlu olunan tutarların işveren ve 3. kişi yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Öncelikle işverenin sorumlu olduğu rücu alacağı; gelirin ilk peşin değerinin işverenin kendi kusur oranına isabet eden tutarı(ilk peşin değer x işveren kusur oranı) ile, gelirin ilk peşin değerinin yarısının 3. kişinin kusur oranına isabet eden tutarın (ilk peşin değerin yarısının x 3. kişinin kusur oranı) toplamından ibarettir. 3. kişinin teselsüle dayalı sorumlu olduğu rücu alacağı ise; ilk peşin değerin yarısının toplam kusur oranına (işveren+3. kişinin kusur oranı) isabet eden tutarla sınırlıdır. Hal böyle olunca, teselsüle dayalı olarak sorumlu olunan miktar bu şekilde belirlendikten sonra, bakiyesinden işverenin tek başına sorumluluğuna hükmetmek gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen ilkelere göre, konusunda ve işçi sağlığı ile iş güvenliği alanında uzman bilirkişelerden oluşa ve mevzuata uygun kusur raporu alındıktan sonra; yeniden gerçek zarar hesabı yaptırılarak, her bir haksahibi yönünden bağlanan gelirin ilk peşin değerinin kusur karşılığı ile gerçek zarar kusur karşılığı karşılaştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde eksik hesap raporuna dayalı olarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykın olup, bozma nedenidir

O hâlde, davacı ve davalılardan ... ile ... ... avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Tcmyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılar ... ve ... ...'ne iadesine, 08.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.