Esas No: 2017/17370
Karar No: 2019/16906
Karar Tarihi: 19.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/17370 E.  ,  2019/16906 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş)Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık ücretli izin alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Bakanlığın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 181. maddesinde; "Kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı taraf, 14.05.2015 havale tarihli ıslah dilekçesi sunarak taleplerini artırmıştır. Ancak, ıslaha ilişkin ıslah harcının ödendiğine dair makbuz dosya içeriğinde ve UYAP sisteminde bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacıya ıslah dilekçesinde taleplerin artırılan kısımların harcını yatırması için kesin süre verilmesi, verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde anılan Kanun'un 181. madde gereğince ıslah hiç yapılmamış kabul edilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken, davacının ıslah dilekçesi ile bir kısım taleplerini artırdığı ve ıslah harcı yatırılmadığı halde ıslah dilekçesine göre karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında ıslaha karşı zamanaşımı def’i konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7'nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447'inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def'i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def'inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Somut olayda dosya içeriğinden; 14.05.2015 havale tarihli ıslah dilekçesinin davalı Bakanlığa 22.05.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı Bakanlık vekilinin de ıslaha karşı 25.05.2015 e-imza tarihli dilekçesiyle süresinde zamanaşımı defi’inde bulunduğu görülmektedir. Ancak buna rağmen, mahkemece davalı Bakanlığın ıslaha karşı zamanaşımı def’i dikkate alınmadan hüküm verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

4-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda dosya içeriğinden, devralan son alt işverenin davalı şirket olduğu sabittir. Buna göre yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, davalı şirketin asıl işveren davalı Bakanlık ile birlikte feshe bağlı haklardan (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağından) müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde verilen kararda feshe bağlı haklardan sorumlu tutulmamış olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Diğer yandan, yine yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, devralan son alt işveren davalı şirketin asıl işveren davalı Bakanlık ile birlikte fazla mesai alacağının tamamından da sorumlu olduğu gözetilmeksizin ayrı hüküm kurularak fazla mesai alacağının sadece 38,27 TL’sından sorumlu tutulması hatalı olup mükerrer infaza da yol açılmaksızın hükmedilen fazla mesai alacağının tamamından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karara verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

5-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının hesaplanmasında uyuşmazlık vardır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf günlük mesaisinin kış aylarında 08.00-16.30 saatleri arasında çalışması olduğunu belirtmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanıklarının beyanları dikkate alındığı, davacının 08.00-17.00 saatleri arası haftada 6 gün 9 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenme düşüldüğü belirtilerek haftalık 3 saat fazla mesai yapıldığı kabulüyle hesaplama yapılmıştır. Ancak, davacı tarafın talebinde kış aylarında 08.00-16.30 saatleri arası çalıştığına yönelik beyanı bulunmakta iken talebi aşılmak suretiyle yaz/kış ayrımı yapılmadan kış ayları yönünden de 08.00-17.00 saatlerinin esas alınması hatalı olup kararın bu yönüyle de bozulması gerekmiştir.

6-Taraflar arasında yıllık izin süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; hükme esas bilirkişi raporunda davacının hizmet süresi 20.08.2007-30.06.2011 tarihleri arasındaki çalışmasına göre 3 yıl 10 ay 10 gün olarak tespit edilmiş olmasına rağmen yıllık izin süresinin 4 yıl üzerinden 56 gün olarak belirlenmesi de hatalı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

7-Taraflar arasında hükmedilen alacakların net mi brüt mü olduğu noktası da uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; dava dilekçesinde davacı tarafça taleplerinin net mi brüt mü olduğunun belirtilmediği görülmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kıdem ve ihbar tazminatının net olarak hesaplandığı, fazla mesai alacağının brüt hesaplandığı ve herhangi bir kesinti yapılmadığı, yıllık izin ücreti alacağının ise sadece damga vergisi düşülerek hesaplandığı, mahkemece verilen kararda da hükme esas bilirkişi raporlarındaki miktarların yer aldığı ancak brüt veya net olduklarına dair bir ibare bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, davaya konu taleplere ilişkin miktarların yöntemine uygun olarak brüt mü yoksa net mi olarak hesaplandıkları açıklığa kavuşturularak kararda brüt mü veya net olduklarının gösterilmesi gerekmektedir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde verilen karar bu yönüyle de bozulması gerekmiştir.

8-Taraflar arasında faiz başlangıç tarihleri hususunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı tarafça açılan dava belirsiz alacak davası olarak açılmamış, kısmi dava olarak açılmıştır. Davacı taraf daha sonra ise ıslah dilekçesi ibraz ederek talep etmiş olduğu miktarları ıslah etmiştir. Bu durumda, kıdem tazminatı hariç diğer alacak kalemleri açısından dava ve ıslah tarihleri gözetilerek faiz başlangıçları belirlenmesi gerekirken kıdem tazminatı dışındaki alacak kalemlerinin ıslah edilen miktarlar da dahil olmak üzere tamamına dava tarihinden faiz yürütülmesi de hatalı olmuştur.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, 19.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.