Esas No: 2004/749
Karar No: 2005/44
Karar Tarihi: 09.02.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2004/5-749 E.  ,  2005/44 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Patnos Asliye Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 11.5.2004

**Sayısı** : 62 **-**120

Taraflar arasındaki “*Kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle Tazminat*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Patnos Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 9.10.2003 gün ve 2002/38 E, 2003/238 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 19.2.2004 gün ve 14148 E, 1381 K. sayılı ilamı ile;

“*Dava, kamulaştırmasız el atılıp, üzerinden enerji nakil hattı geçirilen ve pilon* *dikilen bölümlerdeki irtifak hakkı bedeli ile* *pilon ve trafo binası yeri bedelinin tahsili istemine ilişkindir.*

*Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.*

*Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Taşınmazın arsa niteliğinde kabulü ile düzenleme ortaklık payı da düşülmek suretiyle değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;*

*1)* *Kamulaştırmasız el atılarak üzerinden enerji nakil hattı* *geçirilen taşınmazdaki irtifak bedelinin bulunması için; enerji nakil hattının geçirildiği bölümün yüzölçümünün tapu fen bilirkişisi marifetiyle tesbit edilmesi ve kıymet takdirini yapacak bilirkişiler marifetiyle de, taşınmazda bu hattın oluşturacağı değer düşüklüğü oranına göre irtifak bedelinin hesaplanması gerekir. Bilirkişilerce böyle bir hesaplama yapmadan ve yasal olmayan taktiri düşüncelerle irtifak bedelinin tesbit edilmesi,*

*2)Kabule göre de;*

*Bedeline hükmedilen irtifak hakkının tapuya irtifak tesisi olarak tesciline karar verilmemesi,*

*Doğru görülmemiştir.”*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** :Davalı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**Dava,** kamulaştırmasız elatılıp, üzerinden enerji nakil hattı geçirilen ve pilon dikilen bölümlerdeki irtifak hakkı bedeli ile pilon ve trafo binası yeri bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

**A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:**

Davacı vekili;Tapuda müvekkili adına 7.3.1973 tarih ve 7 no’lu tapu ile kayıtlı bulunan 21120 m2 taşınmaza; davalı idarece pilon ve enerji nakil hattı tesis etmek ve trafo binası inşa edilmek suretiyle kamulaştırmasız elatıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla, toplam 87.075.162.890 TL. tazminatın yasal faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

**B-DAVALI CEVABI:**

Davalı Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Ağrı Elektrik Dağıtım Müessese Müdürlüğü vekili duruşmada; Davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

**C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:**

Yerel mahkeme; *“Fen bilirkişi krokisinde, taşınmazda idarece tesis edilen enerji nakil hattı ve pilon yeri ile, inşa edilen trafo binasının ve güvenlik şeridinin gösterildiği; Bilirkişi kurulu raporunda Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği esas alınarak irtifak bedelinin hesaplanmasının yöntem ve yasaya uygun olduğu”* gerekçesiyle, *“davanın kabulüne”* karar vermiştir.

**D-TEMYİZ EVRESİ BOZMA VE DİRENME:**

Davalı vekilince temyiz edilen karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel mahkeme ilk kararındaki gerekçesini tekrarlayarak önceki kararında direnmiştir.

**E-GEREKÇE;**

Dosya içeriğine göre, tapuda davacı adına kayıtlı 21120 m2 yüzölçümündeki taşınmaza davalı idarenin pilon dikmek, trafo binası yapmak ve enerji nakil hattı tesis etmek suretiyle kamulaştırmasız el koyduğu anlaşılmaktadır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda irtifak hakkı karşılığının, yasaya ve denetime uygun bir değerlendirme yapılarak tespit edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır,

Bilindiği ve 16.5.1956 gün, 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına elkonulan kimse, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebilir.

Kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle ister elatmanın önlenmesi davası, isterse yer bedeli veya tazminat ya da ecrimisil davası açılmış olsun, davacının iddiasının araştırılması bilirkişi incelemesine bağlıdır (Ali Arcak-Edip Doğrusöz, Kamulaştırmasız elkoyma, Ankara 1992 s:55).

Bu noktada, bilirkişilerin taşınmazın değerinin tespitine ilişkin değer biçme esaslarını düzenleyen herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir.

Ancak, öteden beri Yargıtay İçtihatlarında, kamulaştırma hukukunda olduğu gibi, Kamulaştırma Kanunu’nun 11.maddesinde öngörülen ilkeler aranmaktadır (3.Hukuk Dairesi 16.3.1976 gün, E:1813, K:2654; 5.Hukuk Dairesi 14.11.1985 gün, E:11780, K:12446 sayılı kararları).

Öte yandan, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun gerekçesinde, 11.maddede sayılan ölçütlerin Anayasa’nın 46.maddesindeki unsurlar gözönünde tutularak düzenlendiği belirtildiğinden, kamulaştırmasız elkoyma nedeniyle bedel davalarında 11.maddedeki esaslara göre bedel tespitinin, taraflar açısından Anayasal güvence teşkil edeceği açıktır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun değer tespiti esaslarını düzenleyen 11.maddesinin son fıkrasında;

*“Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir”* denilmek suretiyle, irtifak hakkı karşılığının ne olduğu hükme bağlanmıştır.

Buna göre, taşınmaz malın irtifak hakkı tesisinden önceki değeri ile irtifak hakkı geçirildikten sonraki değeri arasındaki fark, irtifak bedelidir.

Öte yandan, irtifak hakkı tesis edilirken, elektrik direğinin dikildiği pilon ve idarece inşa edilen bina yerlerinin değeri mülkiyet kamulaştırmasında olduğu gibi, ayrıca hesaplanır ve malike ödenir.

Kısaca;İrtifak bedelinin tespiti için, üzerinde irtifak tesis edilen taşınmazın niteliğine göre 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun değer takdiri esaslarını gösteren 11.maddesi gereğince tamamının bir bütün olarak değeri tespit edildikten sonra, aynı maddenin son fıkrası uyarınca irtifak kurulması nedeniyle taşınmaz malda meydana gelecek değer düşüklüğünün gerekçeleri ve buna göre oran ve tutarının belirtilmesi;Bu şekilde yapılacak inceleme sonunda belirlenen iki değer arasındaki farkın bulunması gerekir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut durum değerlendirildiğinde;Dava konusu taşınmazın tamamı 21120 m2 yüzölçümünde olup, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, yasal olmayan gerekçelerle 2630 m2 lik bölümde %40 değer kaybı kabul edilmiş,güvenlik şeridi olarak nitelendirilen 220 m2 lik bölüm ile 9 m2 pilon yerinin mülkiyet bedeli hesaplanmış, kalan 18.261 m2 lik kısımda gerekçe gösterilmeden %7 değer kaybı uygulanmak suretiyle irtifak bedeli tespit edilmiştir.

Görüldüğü üzere hükme esas alınan bilirkişi raporu, az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, yeterli ve denetime uygun bir değerlendirmeyi içermemektedir.

Hal böyle olunca, mahkemece yapılması gereken iş;Taşınmaz üzerinde idarece dikilen pilon ve inşa edilen trafo binası ile enerji nakil hattının geçirildiği bölümün yüzölçümünün fen bilirkişi marifetiyle krokide tespit edilmesi; Kıymet Takdirini yapacak bilirkişi marifetiyle de taşınmazın tamamından trafo binası ve pilon yerinin yüzölçümü indirildikten sonra, kalan bölümün irtifak hakkı tesisinden önceki değeri ile irtifak hakkı geçirildikten sonraki değeri arasındaki fark belirlenmek suretiyle irtifak bedelinin hesaplanması; Bu şekilde yapılan inceleme sonucu tespit edilen irtifak hakkı bedeline, trafo ve pilon yerinin mülkiyet bedeli ilave edilerek toplam değer karşılığına hükmedilmesidir.

Yerel mahkemece bu gerekliliklere uyulmaksızın, yetersiz bilirkişi raporuna dayalı önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

**SONUÇ:**Davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince **BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcın iadesine**,** 9.2.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.