Esas No: 2011/777
Karar No: 2012/1819
Karar Tarihi: 31.10.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/16HD-777 E.  ,  2012/1819 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2011/337059

Yargıtay Dairesi : 16. Hukuk Dairesi

Şikayetçi vekilinin 26.04.2004 günlü şikayet dilekçesi üzerine sanıklar S.S., M. H. S. ve Ş. E.. hakkında Mersin C.Başsavcılığının 23.12.2004 gün ve 13942-9285 sayılı iddianamesi ile İİY'nın 333/a maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Mersin 4. Asliye Ceza Mahkemesince 28.09.2005 gün ve 1874-1185 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesince 10.10.2007 gün ve 2099-2642 sayı ile;

Sanıklar S. S. ve M.H. S.’ın 2004 sayılı İİY’nın 333/a-1 maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 7.300 TL, sanık Ş. E.’in ise aynı Yasanın 333/a-son maddesi uyarınca 7.300 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanıklar ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 02.03.2009 gün ve 3443-1148 sayı ile;

“1- Sanıklardan S. S..'a gıyabi kararın 23.11.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, hükmü 1412 sayılı CMUK'nun 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra temyiz ettiğinden, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine,

2- Hükümden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle anılan Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (C) bendinde belirtilen, 'suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi'nin gerekmesi, diğer taraftan İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesinde 'Kanunun bu babında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleri ile beraber ceza düşer' hükmü ile sanığın üzerine atılı bulunan eylemin yaptırım altına alındığı İcra ve İflas Kanunu’nun 333/a maddesinde, 'alacaklının şikayeti'nin aranması karşısında, atılı suçtan dolayı 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi mümkün değildir. Eş anlatımla, borçlu sanıklar alacaklının zararını giderdiğinde yani borçlarını ödediklerinde İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesi uyarınca davanın ve bütün neticeleri ile cezanın düşmesine karar verilmesi zorunluluğu nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrasının somut olayımızda uygulama yeri bulunmamaktadır. Tebliğnamedeki bu yöndeki bozma düşüncesine açıklanan nedenlerle iştirak edilmemiştir.

3- Müşteki vekili 26.4.2004 havale tarihli şikayet dilekçesi ile .....Seyahat Limited Şirketini temsile yetkili olan sanıklar S.S., M. H. S., M. S., S.S. ve Ş. E. haklarında anılan şirkete ait araçları muvazaalı bir şekilde yine sanıklardan M. H. S., M. S. ve Ş. E.'in kurucusu ve ortağı bulundukları ........Seyahat Limited Şirketine sattıkları iddiasıyla İcra ve İflas Kanunu'nun 331. maddesiyle cezalandırılmaları istemiyle şikayette bulunmuş, yine Dairemizin 2009/581 esas sayılı dosyasının incelenmesinde ise aynı iddialarla 24.05.2004 havale tarihli dilekçe ile de sanık S. S.. dışındaki diğer sanıklar hakkında İcra ve İflas Kanunu'nun 331. maddesiyle cezalandırılmaları talebiyle şikayette bulunduğu ve Ankara 5. İcra Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 10.10.2007 tarih, 2006/808 esas ve 2007/2633 sayılı kararla sanıklar S. S., M. H. S. ve Ş. E..'in İİK'nun 331/1 ve TCK'nun 52. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verildiği, somut olayda ise mahkemece adı geçen sanıkların eyleminin İİK'nun 333/a maddesinde düzenlenen suç tipine uyduğu gerekçesiyle sanıklar S.S. ve M. S..'ın İİK'nun 333/a-1 maddesiyle 1'er yıl hapis ve 365 gün adli para cezası ile, diğer sanıklar M. S., S. S. ve Ş. E..'in ise İİK'nun 333/a-son maddesi uyarınca 365'er gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiğinin anlaşılması karşısında öncelikle tarafları ve konusu aynı olan Ankara 5. İcra Mahkemesinin 2006/808 esas sayılı dosyası getirtilerek birleştirilmeleri gerekip gerekmediğinin tartışılmaması,

4- Suç tarihi itibariyle uygulanması gereken 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 'Ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu' başlıklı 333/a-1. Maddesindeki 'Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastiyle ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması halinde, alacaklının şikayeti üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis ve dört milyar liradan dörtyüz milyar liyara kadar ....' cezalandırılacağı şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, sanıkların işlem ve eylemlerinin 'başka bir suç oluşturmaması halinde' anılan maddenin uygulanması söz konusudur. Borçlu şirket ....Seyahat Limited Şirketi ortağı olan sanıkların haklarında Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tazminat davasının yargılaması devam ederken ara kararı ile 33 HS 615, 33 HS 562, 33 HS 988, 33 HS 639, 33 HS 695, 33 TL 589 plaka sayılı araçların üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verildiği tarihe yakın bir tarihte sanıklardan M..H. S., M. S. ve Ş. E..'in ....Seyahat Limited Şirketini kurdukları ve şirketin 13.5.2003 tarihinde tescil edildiği, 30.6.2003 tarihinde M.H. S. ve M. S.'ın ....Seyahat Limited Şirketindeki hisselerini S.S.'a devrettikleri, bu kararın 13.7.2003 tarihinde tescil edildiği, yukarıda plaka numaraları belirtilen ve haklarında ihtiyati tedbir kararı verilen anılan şirkete ait otobüslerin 10.6.2003, 12.6.2003, 18.6.2003 ve 23.6.2003 tarihlerinde noter kanalı ile sanıklardan M. H. S., M.S. ve Ş. E.'in kurucusu ve ortağı oldukları ....Seyahat Limited Şirketine satıldıkları, bu nedenle de araçlar üzerine ihtiyati tedbir konulamadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca sanıkların eylemlerinin İcra ve İflas Kanunu'nun 331. maddesinin 1. fıkrasında yaptırım altına alınan alacaklısını zarara uğratmak kasdiyle mevcudunu eksiltmek suçuna uyduğu gözetilmeksizin aynı yasanın 333/a maddesiyle cezalandırılmalarına karar verilmesi,

Kabule göre de;

5- 5252 sayılı TCK’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3.maddesinde yer alan 'lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir' hükmü karşısında,'suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK'nun 333/a maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı İİK’nun 333/a maddesi ve 765 ile 5237 sayılı TCK’larının ilgili hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken denetime olanak vermeyecek şekilde hüküm tesisi,

6- Ankara 5. İcra Mahkemesinin 2006/808 esas sayılı dava dosyasındaki nüfus kayıt örneğinden sanık Meral Sak’ın 21.10.2006 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında 5237 sayılı TCK'nun 64. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davanın düşürülmesi yerine İİK'nun 333/a-son maddesi gereğince 365 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesince 01.10.2009 gün ve 213-294 sayı ile; dosyanın Ankara 5. İcra Mahkemesinin 2009/125 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Şikayetçi vekilinin aynı iddialarla ilgili olarak 24.03.2004 günlü şikayet dilekçesi üzerine sanıklar S.S., M. H.S.ve Ş. E.. hakkında Mersin C.Başsavcılığının 23.06.2004 gün ve 6865-4615 sayılı iddianamesi ile alacaklısını zarara uğratmak kasdiyle mevcudunu eksiltmek suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında ise Mersin 3. Asliye Ceza Mahkemesince 30.09.2005 gün ve 1015-965 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesince 19.11.2007 gün ve 808-2633 sayı ile;

Sanıklar M. H.S. ve Ş. E..’in 2004 sayılı İİY’nın 331/1 ve 5237 sayılı TCY'nın 52. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 14.600 TL, sanık S. S..'ın ise 2004 sayılı İİY’nın 331/1, 5237 sayılı TCY'nın 52 ve 50/3. maddeleri uyarınca 29.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 02.03.2009 gün ve 581-1147 sayı ile;

“Sanıklardan Ş.Everes’e gıyabi kararın 14.12.2007 tarihinde tebliğ edilmesine karşın 1412 sayılı CMUK'nun 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra hükmü temyiz ettiğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle anılan Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde belirtilen, 'suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi'nin gerekmesi, diğer taraftan İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesinde 'Kanunun bu babında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleri ile beraber ceza düşer' hükmü ile sanığın üzerine atılı bulunan eylemin yaptırım altına alındığı İcra ve İflas Kanunu’nun 331. maddesinde 'alacaklının şikayeti'nin aranması karşısında, isnat olunan suçtan dolayı 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi mümkün değildir. Eş anlatımla, borçlu sanıklar alacaklının zararını giderdiğinde yani borçlarını ödediklerinde İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesi uyarınca davanın düşmesine karar verilmesi zorunluluğu nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrasının somut olayımızda uygulama yeri bulunmamaktadır. Tebliğnamedeki bu yöndeki bozma düşüncesine açıklanan nedenle iştirak edilmemiştir.

Sanıklar S.S.ve M. H. S.. hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde ise;

1-Müşteki vekili 24.05.2004 havale tarihli dilekçe ile ... Seyahat Limited Şirketini temsile yetkili olan sanıklar S.S., M.H. S., M.S. ve Ş. E.. haklarında anılan şirkete ait araçları muvazaalı bir şekilde yine sanıklardan M. H.S., M. S. ve Ş. E.'in kurucusu ve ortağı bulundukları ...Seyahat Limited Şirketine sattıkları iddiasıyla İcra ve İflas Kanunu'nun 331. maddesiyle cezalandırılmaları istemiyle şikayette bulunduğu, yapılan yargılama sonunda sanık S.. S..'ın İİK'nun 331/1, 5237 sayılı TCK'nun 52, 50/3, 52/4. maddeleri gereği 29.200 TL adli para cezasıyla, sanıklar Ş.. E..ve M.. H..S..'ın ise İİK'nun 331/1, 5237 sayılı TCK'nun 52, 52/4. maddeleri gereğince ayrı ayrı 1'er yıl hapis ve 14.600 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiş olup, Dairemizin 2008/3443 esas sayılı dosyasının incelenmesinde ise müşteki vekilinin aynı iddialarla 26.04.2004 havale tarihli şikayet dilekçesi ile ... Seyahat Limited Şirketini temsile yetkili sanıklar S.S., M. H. S., M. S., S. S. ve Ş. E.haklarında anılan şirkete ait araçları muvazaalı bir şekilde yine sanıklardan M. H. S., M.S.ve Ş.E.'in kurucusu ve ortağı bulundukları .....Seyahat Limited Şirketine sattıkları iddiasıyla İcra ve İflas Kanunu'nun 331. maddesiyle cezalandırılmaları istemiyle şikayette bulunduğu, Ankara 8. İcra Mahkemesince yapılan yargılama sonunda adı geçen sanıkların eylemlerinin İİK'nun 333/a maddesinde düzenlenen suç tipine uyduğu gerekçesiyle sanıklar S.S. ve M. H. S.'ın İİK'nun 333/a-1. maddesiyle 1'er yıl hapis ve 365 gün adli para cezası ile, diğer sanıklar M.S., S. S. ve Ş. E.'in ise İİK'nun 333/a-son maddesi uyarınca 365'er gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiğinin anlaşılması karşısında, öncelikle tarafları ve konusu aynı olan Ankara 8. İcra Mahkemesinin 2005/2099 esas sayılı dosyası getirtilerek birleştirilmesi gerekip gerekmediğinin tartışılmaması,

2- 5252 sayılı TCK’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddesinde yer alan 'lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir' hükmü karşısında, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK'nun 331. maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 331. maddesi ile 765 ve 5237 sayılı Kanunların ilgili hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken denetime olanak vermeyecek şekilde hüküm tesisi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 19.11.2007 gün ve 808-2633 sayılı ilamı ile hakkında verilmiş olan mahkumiyet kararını süresinden sonra temyiz ettiğinden bahisle istemi Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 02.03.2009 gün ve 581-1147 sayılı ilamı ile reddedilmek suretiyle hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen sanık Şükrüye Everes yönünden 10.11.2009 günlü oturumda 5271 sayılı CYY’nın 306. maddesi uyarınca sirayeti kabul ederek bu sanık yönünden de hüküm kuran ve bozmaya uyan Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesince 10.11.2009 gün ve 125-214 sayı ile;

Sanıklar M. H.S.ve Ş. E.’in 2004 sayılı İİY’nın 331/1 ve 5237 sayılı TCY'nın 52. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 14.600 TL, sanık Sezai Sak'ın ise 2004 sayılı İİY’nın 331/1, 5237 sayılı TCY'nın 52 ve 50/3. maddeleri uyarınca 29.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilen hüküm dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 10.06.2010 gün ve 1113-4226 sayı ile;

“5252 sayılı TCK'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesinde yer alan 'lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir' hükmü karşısında, suç tarihi olan 10.04.2002 ve 11.06.2003 itibarıyla yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK’nun 331. maddesinin birinci fıkrasında 3 ay hapis cezası öngörülmesi, suç tarihinde yürürlükte olan 2004 sayılı İİK’nun 331. maddesi ile 4949 sayılı Kanun ile değişik 2004 sayılı İİK’nun 331.maddesi ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı İİK’nun 331. maddesi, 647 sayılı Kanun, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nun ilgili hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken, suç tarihinde yürürlükte bulunan İİK’nun 331. maddesi karşılaştırmaya esas alınmadan 4949 sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 331. maddesi ile 5358 sayılı Yasa ile değişik 331. maddesinin karşılaştırılması yapılıp, yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Bozmaya uyan Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesince 21.09.2010 gün ve 137-161 sayı ile;

Sanıklar M.H.S. ve Ş.E..’in 2004 sayılı İİY’nın 331/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis, sanık S. S.'ın ise 2004 sayılı İİY’nın 331/1, 5237 sayılı TCY'nın 52 ve 50/3. maddeleri uyarınca 29.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 06.12.2010 gün ve 8573-7193 sayı ile;

“Sanık S. S. yönünden kurulan hükmün temyiz incelemesi sonunda;

5252 sayılı TCK'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesinde yer alan 'lehe olan hüküm,önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir' hükmü karşısında,

Bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde; suç tarihinde yürürlükte olan İİK'nun 331, 765 sayılı TCK'nun 522. maddeleri, 17.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4949 sayılı Yasa ile değişik 331. madde ile, 5358 sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 331. maddesinin her birinin üç ayrı uygulama yapılmak suretiyle karşılaştırılarak, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken, suç tarihinde ve daha sonra yürürlükte bulunan İİK'nun 331. maddesi karşılaştırmaya esas alınmadan 4949 sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 331. maddesinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte olduğundan bahisle yanlış uygulama yapılması,

Kabule göre de;

Hapis cezasından çevrilen adli para cezası ile gün para cezasından çevrili adli para cezalarının ödenmemesinin hukuki sonuçlarının farklı olmasına ve 5237 sayılı TCK'da cezaların içtimai müessesesinin düzenlenmemesine rağmen hükmedilen adli para cezalarının toplanmasına karar verilmesi,

2- Sanıklar M.H.S. ve Ş. E. hakkında kurulan hükme yönelik incelemede;

Bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde; suç tarihinde yürürlükte olan İİK'nun 331, 765 sayılı TCK'nun 22. maddeleri, 17.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4949 sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 331. maddesi ile 5358 sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 331. maddesinin her birinin üç ayrı uygulama yapılmak suretiyle karşılaştırılarak, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken, suç tarihinde ve daha sonra yürürlükte bulunan İİK'nun 331. maddesi karşılaştırmaya esas alınmadan 4949 sayılı Yasa ile değişik İİK'nun 331. maddesinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte olduğundan bahisle yanlış uygulama yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 05.04.2011 gün ve 31-44 sayı ile direnerek, önceki hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “dava zamanaşımının dolduğundan bahisle ortadan kaldırma” istekli 22.12.2011 gün ve 337059 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanıklar S. S., M.H.S. ve Ş. E..hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; lehe yasa değerlendirmesinin usulünce yapılıp yapılmadığının belirlenmesine ilişkin ise de;

1- Mersin C.Başsavcılığının 23.06.2004 gün ve 6865-4615 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasında, Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 19.11.2007 gün ve 808-2633 sayılı ilamı ile hakkında verilmiş olan mahkumiyet kararını süresinden sonra temyiz ettiğinden bahisle istemi Özel Dairenin 02.03.2009 gün ve 581-1147 sayılı ilamı ile reddedilmek suretiyle mahkumiyet kararı kesinleşen ve Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 10.11.2009 gün ve 125-214 sayılı kararı ile 1412 sayılı CYUY'nın 325. maddesi uyarınca bozmadan yararlanan sanık Şükrüye Everes'in sonradan kurulan hükümleri temyiz etmesinin olanaklı olup olmadığı,

2- Sanıklar S.S. ve M. H.S. yönünden her iki iddianameyle açılan kamu davaları ile sanık Ş. E. yönünden Mersin C.Başsavcılığının 23.12.2004 gün ve 13942-9285 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasında dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği öncelikle belirlenmelidir.

Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

1412 sayılı CYUY'nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan “Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti” başlıklı 325. maddesi;“Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbikı kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade ederler” şeklinde,

Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CYY'nın “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 306. maddesi ise; “Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar” biçiminde düzenlenmiş olup, hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.

Uygulamada, Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 gün 163-121, 07.12.1987 gün 322-588 sayılı ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararları ile, önceki hükmü temyiz etmeyen veya temyiz istemi reddedilen, ancak lehe bozmadan 1412 sayılı CYUY'nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 325. maddesi uyarınca faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öğretide de; “Temyiz etmişcesine faydalanma kabul edilmesi, bu kimselerin bozmadan sonra verilecek yeni yeni sonkararları da temyiz edebilmelerinin kabul olunması demek değildir.” (Kunter-Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onuncu Bası, s. 1085) denilmek suretiyle uygulamadaki bu görüş benimsenmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mersin C.Başsavcılığının 23.06.2004 gün ve 6865-4615 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 19.11.2007 gün ve 808-2633 sayılı ilamı ile hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanık Şükrüye Everes'in, hakkındaki mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin, Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 02.03.2009 gün ve 581-1147 sayılı karar ile süresinden sonra olması nedeniyle reddedilmesi üzerine, hükmün kesinleştiğinin anlaşılması karşısında; Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin, diğer sanıklar hakkındaki bozmadan 1412 sayılı CYUY'nın 325. maddesi uyarınca yararlandırmak suretiyle sanık Ş.E..hakkında sonradan kurduğu 10.11.2009 gün ve 125-214 sayılı hükmü ile takiben kurduğu hükümleri sanık Şükriye Everes'in temyiz etme yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanık Ş. E.. müdafiinin Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 10.11.2009 gün ve 125-214 sayılı hükmü ile bilahare kurduğu 21.09.2010 gün ve 137-161 ile 05.04.2011 gün ve 31-44 sayılı kararlarına yönelik temyiz istemlerinin reddine, dolayısıyla Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 21.09.2010 gün ve 137-161 ve 05.04.2011 gün ve 31-44 sayılı kararları ile Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 10.06.2010 gün ve 1113-4226 ve 06.12.2010 gün ve 8573-7193 sayılı bozma kararlarının sanık Ş. E.. yönünden hukuki değerden yoksun sayılmalarına, infazın Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 10.11.2009 gün ve 125-214 sayılı kararı üzerinden yapılmasına karar verilmelidir.

İkinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

765 sayılı TCY’nın 102. maddesinde, yasalarda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da, beş seneden fazla olmamak üzere hapis ya da para cezalarını gerektiren suçlarda bu sürenin beş sene olacağı hüküm altına alınmıştır.

Kesen bir nedenin bulunması halinde aynı Yasanın TCY'nın 104/2. maddesi uyarınca zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve zamanaşımı, ilgili suça ilişkin olarak yasada belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 26.06.2012 gün ve 978-250 ile 23.01.2007 gün ve 254–5 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, yargılama yapılmasına engel olup, davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme veya temyiz mercii resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinin 11.06.2003 olduğu somut olayda, sanıkların işledikleri iddia olunan ve 2004 sayılı İİY’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 331. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan alacaklısını zarara uğratmak kastıyla mevcudunu eksiltmek suçunun 3 aydan 3 yıla kadar hapis cezasını gerektirmesi, 765 sayılı TCY’nın 102. maddesinin 4. fıkrasında, beş seneden fazla olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda asli dava zamanaşımı süresinin 5 yıl olarak belirlenerek, aynı Yasanın 104/2. maddesinde ise bu sürenin kesen nedenlerin varlığı halinde en fazla 7 yıl 6 ay olabileceğinin hüküm altına alınmış olması karşısında, dosya içeriği itibariyle de daha ağır bir suçu oluşturma olasılığı bulunmayan eylemlerde 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca, 11.06.2003 olan suç tarihinden itibaren kesintili dava zamanaşımı süresinin yerel mahkeme direnme kararından önce 11.12.2010 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanıklar S. S. ve M.H.S. yönünden her iki iddianame ile açılan kamu davaları, sanık Ş. E..yönünden ise Mersin C.Başsavcılığının 23.12.2004 gün ve 13942-9285 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası yönünden dava zamanaşımının dolduğu gözetilmeden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CYUY'nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak kamu davasının, 765 sayılı TCY’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı Yasanın 223. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Sanık Ş. E.. müdafinin Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 10.11.2009 gün ve 125-214, 21.09.2010 gün ve 137-161 ile 05.04.2011 gün ve 31-44 sayılı kararlarına yönelik temyiz istemlerinin REDDİNE,

2- Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 21.09.2010 gün ve 137-161, 05.04.2011 gün ve 31-44 sayılı kararları ile Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 10.06.2010 gün ve 1113-4226 ile 06.12.2010 gün ve 8573-7193 sayılı bozma kararlarının sanık Ş. E. yönünden HUKUKİ DEĞERDEN YOKSUN SAYILMALARINA,

3- Ş. E. yönünden infazın Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 10.11.2009 gün ve 125-214 sayılı kararı üzerinden YAPILMASINA,

4- Ankara 5. İcra Ceza Mahkemesinin 05.04.2011 gün ve 31-44 sayılı direnme hükmünün sanıklar S. S. ve M. H.S.yönünden her iki iddianame ile açılan kamu davaları, sanık Ş. E. yönünden ise Mersin C.Başsavcılığının 23.12.2004 gün ve 13942-9285 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası yönünden dava zamanaşımının gerçekleştiği gözetilmeden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması nedeniyle BOZULMASINA,

Yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CYUY'nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesine göre karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanıklar S.S. ve M.H.S. yönünden her iki iddianame ile açılan kamu davalarının, sanık Ş. E...yönünden ise Mersin C.Başsavcılığının 23.12.2004 gün ve 13942-9285 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasının 765 sayılı TCY’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.10.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.