Esas No: 2014/158
Karar No: 2014/345
Karar Tarihi: 02.07.2014

**Ceza Genel Kurulu         2014/158 E.  ,  2014/345 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : BAKIRKÖY 2. Ağır Ceza

Günü : 10.10.2012

Sayısı : 154-371

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık Sebahattin Erin'in 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.10.2012 gün ve 154-371 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.12.2013 gün ve 4937-7889 sayı ile;

"Oluşa, dosya içindeki delillere ve mahkemenin gerekçesine göre, sanık Sabahattin hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozma öneren düşünce benimsenmemiştir” açıklamasıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.02.2014 gün ve 23141 sayı ile;

"16.08.1993 doğumlu S. A.n sanık S.. E..'in abisi H.. E.. ile nişanlı olduğu, 16.04.2012 tarihinde de evlendikleri, mağdur T.. T..'un ise sanık Sabahatin'in yengesi S. A.'ı telefonla arayarak arkadaşlık teklif ettiği, birkaç kez aramak ve mesaj atmak suretiyle rahatsız ettiği, bu konuda ısrar ettiği, mağdurun, bu ısrarlı aramalarına ve tacizlerine dayanamayan Sevim'in, durumu nişanlısı Hasan'a anlattığı, olayın, Hasan'ın nişanlısından ayrılmak isteme boyutuna varması nedeni ile sanık Sabahattin'in olaydan haberdar olduğu, H.. E..'in S. A.a mağdur Tayfun'u belli bir yerde buluşma konusunda telkinde bulunmaya yönelttiği, S. A.ın 29.01.2011 tarihli mesaj tespit tutanağında da görüldüğü üzere birçok kez T.. T..'u olay yeri olan Bağcılar Merkez mah. 25.sk üzerinde pastanede buluşmaya ikna ettiği, bu aşamada H.. E..'in kardeşi olan sanık S. .in buluşma yerine giderek sürekli olarak yapılan telefon iletişim yoluyla buluşma noktasında mağdur T.. T.. ile karşılaştığı ve tabancayla mağdura eteş ederek öldürmeye teşebbüs ettiği olayda;

Somut olaydaki sorun;

Mağdur T.. T..'un, sanık S. E.abisi H.. E..'in nişanlı ve 16.04.2012 tarihinde de evlenerek yengesi olan S.A.'ı telefonla arayarak arkadaşlık teklif etmesi, birkaç kez aramak ve mesaj atmak suretiyle rahatsız ederek tacizde bulunması eylemi, sanık hakkıınada haksız tahrik hükümlerinin uygulanmsı gerekip gerekmediği konusuna ilişkindir.

..5237 sayılı TCK sistematiğine baktığımızda;

Kasten öldürme suçunun düzenleyen 81. maddesi;

'(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır',

Haksız tahrik hükmünü düzenleyen 29. maddesi;

' Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir',

Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 gün ve 564/35 sayılı kararında belirtiği gibi; haksız tahrik, 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde; 'Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir' şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,

b) Bu fiil haksız bulunmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

f) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı Yasada, 765 sayılı TCY’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurun, sanık Sabahatin'in yengesi S. A.ı telefonla arayarak arkadaşlık teklif ettiği, birkaç kez aramak ve mesaj atmak suretiyle rahatsız ettiği, bu konuda ısrar ettiği, mağdurun, bu ısrarlı aramalarına ve tacizlerine dayanamayan Sevim'in, bu durumu nişanlısı Hasan'a anlattığı, olayın, Hasan'ın nişanlısından ayrılmak isteme boyutuna varması nedeni ile mağduru tanımayan, vurulmasını gerektirecek başka bir sebebin olmaması dikkate alındığında, sanığın bu olaylar nedeni ile tabancayla mağdura eteş ederek öldürmeye teşebbüs ettiği analşılmakla;

Sanık ile mağdurun birbirlerini tanımamaları, öldürmeye teşebbüs eylemini gerektirecek başkaca bir sebebin olmaması göz önünde bulundurularak TCK'nun 29. maddesi gereğince asgari hadden indirim yapılması gerektiği düşünülmemesi usul ve yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.02.2014 gün ve 987-1165 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık S.. E.. hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemin gerçekleşme şekli, suçun sübutu yönünden uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde dosya kapsamı itibari ile herhangi bir isabetsizlik olmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Haklarında verilen beraat hükümleri kesinleşen sanıklar H.. E.. ile S. A.ın nişanlı oldukları, tanık A.. Z..'nun arkadaşı olan mağdur T.. T..'a evlenmek için uygun biri olduğunu söylediği Sevim'in telefon numarasını verdiği, bu şekilde Sevim'in telefon numarasını temin eden mağdurun olaydan bir gün önce Sevim'i arayıp arkadaşlık teklif ettiği, Sevim'in bu teklifi kesin bir dille ret etmediği, mağdurun ısrarla buluşmak ve görüşmek istemesi üzerine sözlü olduğunu söylediği, mağdur ile telefonla görüşmesinden dolayı telefonu sürekli meşgul olan Sevim'e nişanlısı Hasan'ın kızdığı ve telefonunun neden meşgul olduğunu sorduğu, bunun üzerine Sevim'in mağdurun kendisini rahatsız ettiğini söylediği, bu duruma sinirlenen Hasan'ın Sevim'e mağdurun buluşma teklifini kabul etmesini ve buluşma yerini kendine bildirmesini istediği, Hasan'ın talebi üzerine Sevim'in mağdurun buluşma teklifini kabul ettiği, bu arada Sevim'in mağdurdan fotoğrafını isteği, mağdurun bu fotoğrafını Hasan'a gönderdiği, Hasan'ın da yaşanan olayları kardeşi sanık Sabahattin'e anlattığı, Hasan ve sanığın buluşma yerine birlikte gitmeye karar verdikleri, Sevim'in olay günü saat 08.00 den itibaren mağdurla yeniden iletişime geçtiği, mağduru buluşma yerine yönlendirdiği, Hasan'ın olay günü iş yerinden izin alamadığı için buluşma yerine gidemediği, ancak sanığın buluşma yerine gittiği ve burada mağdur ile karşılaştığı, sanığın mağdura sorgulayıcı sorular sorması üzerine aralarında tartışma çıktığı, tartışma sırasında sanığın üzerinde taşımış olduğu ruhsatsız silahı çıkartarak mağdura doğru üç el ateş ettiği, bu atışlar sonucu mağdurun karın bölgesinden yaralandığı,

Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğü raporuna göre, mağdurda meydana gelen ince ve kalın bağırsakta delinmeye neden olan mermi çekirdeği yaralanmasının, mağdurun yaşamını tehlikeye soktuğu,

Telefon mesaj tutanaklarına göre; olaydan bir gün önce mağdur Tayfun'un Sevim ile mesajlaşmaya başladığı ve tanışmak istediğini ifade ettiği, Sevim'in bu isteği reddetmeyerek görüşmeye devam ettiği, mesaj iletişimi sırasında Sevim'in sözlü olduğunu ifade ettiği ancak mağdurun bu durumu inandırıcı bulmadığı ve tanışma konusunda ısrarcı olduğu, belli bir aşamadan sonra Sevim'in tanışmayı kabul ettiği, bu kez buluşma konusunda Sevim'in daha ısrarcı olduğu, görüşme sonucunda olay günü sabah saatlerinde buluşmak üzere sözleştikleri, olay günü de sabah 08.00 sıralarında tekrar mesajlaşmaya başladıkları, Sevim'in mağdura buluşma yerine gelmesi için telkinde bulunduğu,

HTS kayıtlarına göre; mağdur ile Sevim arasında olaydan bir gün önce 24.01.2011 günü saat 13.04'te başlayıp, gece 00.01'e kadar devam eden, 25.01.2011 günü ise saat 07.57'de başlayıp, olayın meydana geldiği 09.47 sıralarına kadar devam eden yoğun bir görüşme ve mesaj trafiğinin olduğu,

Olay yeri tespit tutanağına göre; olay mahallinde üç adet, 7.65 mm. boş kovanın bulunduğu, silahın ele geçmediği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur aşamalarda özetle; arkadaşı A.. Z..'nun tanıdığını ve bekar olduğunu söylediği Sevim'in telefon numarasını tanışması için kendisine verdiğini, bunun üzerine Sevim'i aradığını, Sevim ile telefonla görüştüğünü, görüşmeler sonrasında ertesi gün buluşmaya karar verdiklerini, buluşma yerine gittiğinde Sevim'i göremediğini, bir süre sonra Sevim'in kendisini başka bir yere yönlendirdiğini, burada beklerken sanığın yanına yaklaştığını ve "kime bakıyorsun" diye bağırdığını, kendisinde "sana ne" diye cevap vermesi üzerine sanığın üzerinden çıkardığı silahla kendisine üç el ateş ettiğini ifade etmiş,

Beraat eden sanık S.A.aşamalarda özetle; beraat eden diğer sanık Hasan ile nişanlı olduğunu, olaydan bir gün önce mağdurun kendisini aradığını, kendisine arkadaşlık teklif ettiğini, bu teklifi kabul etmemesine rağmen şahsın defalarca telefon edip, mesaj çekerek buluşmak istediğini ifade etmesi üzerine durumdan nişanlısı Hasan'ı haberdar ettiğini, Hasan'ın kendisine mağdurun buluşma teklifini kabul etmesini ve mağdurdan fotoğraf istemesini söylediğini, Hasan'ın bu isteği üzerine mağdurun buluşma teklifini kabul ettiğini, mağdurdan fotoğraf istediğini, bu fotoğrafı nişanlısı Hasan'a gönderdiğini, buluşmak üzere kararlaştırdıkları yeri de Hasan'a bildirdiğini, kesinlikle olay yerine gitmediğini, sanığı inceleme konusu suçu işlemesi için azmettirmediğini söylemiş, Beraat eden sanık H.. E.. aşamalarda özetle; beraat eden diğer sanık Sevim'in nişanlısı olduğunu, olaydan önceki gün Sevim'i gün boyu aradığını, telefonunun sürekli meşgul olması nedeniyle durumdan rahatsız olduğunu ve ona kızdığını, bunun üzerine Sevim'in mağdurun kendisini arayarak arkadaşlık teklif ettiğini söylediğini, bu durumu da kızıp Sevim'den mağduru aramasını ve randevu almasını istediğini, Sevim'in mağdurun fotoğrafını göndererek buluşma yerini kendisine bildirdiğini, bu arada kardeşi olan sanığın yanına geldiğini, nişanlısı ile arasında geçen konuşmalardan haberdar olduğunu, hatta mağdurun fotoğrafına baktığını ve tanımadığını söylediğini, ertesi gün çalıştığı iş yerinden izin alamadığı için buluşma yerine gidemediğini, ancak kardeşinin buluşma yerini bildiği için kendisinin bilgisi dışına buluşma yerine gittiğini, suçlamayı kabul etmediğini, sanığı inceleme konusu suçu işlemesi için azmettirmediğini beyan etmiş,

Sanık savunmasında özetle; askerden yeni geldiğini, olay günü harçlık almak için ağabeyi H.. E..'in yanına gittiğinde Hasan'ın telefonda nişanlısı Sevim ile tartıştığını gördüğünü, telefon görüşmesi bittiğinde Hasan'a ne olduğunu sorduğunu, Hasan'ın nişanlısını bir şahsın rahatsız ettiğini, bu şahısla görüşmeye gideceğini söylediğini, bunun üzerine Hasan'a randevu yerine birlikte gitmeyi teklif ettiğini, ancak Hasan'ın bu teklifi kabul etmediği, bu arada Sevim'i rahatsız eden kişinin fotoğrafını kendisine gösterdiğini, randevu yerine Hasan'dan önce gitmek için yanından ayrıldığını, randevu yerine geldiğinde mağdurun yanında üç kişinin daha bulunduğu halde beklediğini, görür görmez üzerine yürüdüğünü bu sırada mağdurun elinde silah gördüğünü, mağdurun elindeki silahı almaya çalışırken silahın patladığını ve yaralandığını, karşılıklı mücadele devam ederken silahın tekrar patladığını, bu sırada silahı alarak olay yerinden uzaklaştığını, silahı bir çöp konteynırına attığını savunmuştur.

Haksız tahrik 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

5237 sayılı Kanunda, haksız tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Haksız tahrik, haksız bir fiilden etkilenen failin ruhsal durumundan dolayı kusurunun azaldığı görüşüne dayanmaktadır. Buna göre, yalnızca şahsında bu şartlar gerçekleşen fail bakımından uygulanabilir. Başka bir deyişle haksız tahrik, kusuru azaltan kişisel bir nedendir. Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin şartların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu nedenle müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik şartları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmemiş ise, 29. madde yalnızca haksız tahrik şartları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurun, bir arkadaşının tavsiyesi üzerine S.A. ile tanışmaya karar verdiği, olaydan bir gün önce arkadaşından temin ettiği Sevim'in telefon numarasını aradığı, Sevim ile yaptığı telefon görüşmesinde kendisiyle tanışmak istediğini ifade ettiği, bu görüşmeden sonra Sevim'e aynı içerikli mesajlar gönderdiği, Sevim'in sözlü olduğunu ifade etmekle birlikte mağdur ile görüşmeye devam ettiği, mağdurun mesajlarına cevap verdiği, bu durum karşısında mağdurun Sevim'in sözlü olduğuna inanmayıp görüşme ve tanışma konusunda ısrarcı olduğu, Sevim’in bu aşamada nişanlısı H.. E..’i durumdan haberdar ettiği, bu duruma sinirlenen Hasan’ın isteği üzerine Sevim’in mağdurun buluşma teklifini kabul ettiği, bilahare mağdurdan fotoğrafını istediği, mağdurun da Sevim'e fotoğrafını gönderdiği, Sevim'in de bu fotoğrafı Hasan'a ilettiği, devam eden görüşmeler sonrasında mağdur ve Sevim'in ertesi gün sabah saatlerinde olayın meydana geldiği bölgede buluşmaya karar verdikleri, Sevim'in tüm gelişmeleri Hasan'a aktardığı, Hasan'ın da yaşanan olayları kardeşi sanık Sabahattin'e anlattığı, mağdurla görüşmek için Hasan ile sanığın buluşma yerine birlikte gitmeye karar verdikleri, olay günü mağdurun buluşma yerine gittiği, Sevim’in olaydan hemen önce buluşma yerini değiştirmek suretiyle mağduru Bağcılar’da bulunan bir börekçiye yönlendirdiği, mağdurun söz konusu börekçinin karşısında Sevim’i beklemeye başladığı, Hasan'ın iş yerinden izin alamaması nedeniyle buluşma yerine gidemediği, sanığın ise buluşma yerine giderek olay yerinde Sevim'i beklemekte olan mağdura yaklaşarak “kime bakıyorsun” diye sorduğu, mağdurun “sana ne” şeklinde karşılık vermesi üzerine sanığın üzerinden çıkardığı ruhsatsız tabanca ile mağdura doğru üç el ateş ettiği, atışlardan birinin karın bölgesine isabet ederek mağdurun yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte yaralanmasına neden olduğu anlaşılan olayda, mağdurdan kaynaklanan ve doğrudan sanığa yönelen herhangi bir haksız hareket bulunmadığından yerel mahkemece sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasında ve bu kararın Özel Dairece onanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.07.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.