Esas No: 2018/633
Karar No: 2019/6021
Karar Tarihi: 01.10.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/633 E.  ,  2019/6021 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 12.10.2017 tarih ve 2015/186-2017/867 sayılı kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 01.10.2019 günü hazır bulunan asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl ve birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin Türkiye'de bulunan bayilerine akaryakıt temin ettiğini ve akaryakıt temininden önce kendi iç politikası gereği akaryakıtın değeri oranında teminat veya teminat mektubu verilmesini talep ettiğini, müvekkilinin eski bayilerinden olan dava dışı Yeni Atlas Ltd. Şti.'nin müvekkiline teminat olarak Garanti Bankası A.Ş ... Şubesi muhataplı, 08.08.2008 tarihli, 600.000,00 TL tutarlı teminat mektubu ibraz ettiğini, müvekkilinin anılan bayi tarafından başka bir bankadan verilen teminat mektubunun bankaca sahte olduğunun iddia edilmesi üzerine Garanti Bankası A.Ş ... Şubesi muhataplı teminat mektubunun teyit edilmesi için gönderdiği yazıya verilen cevapta teminat mektubunun adı geçen şube tarafından düzenlenmediği ve sahte olduğu bilgisinin verildiğini, bunun üzerine müvekkilinin teminat mektubunun nakde çevrilmesini ve ilgili miktarın ödenmesini ihtar ettiğini, ödeme yapılmaması nedeniyle müvekkilinin davalı banka şubesi ve bayi yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, teminat mektubunda ...olarak imzası bulunan kişinin aslında mektubu tanzimi tarihinde davalı banka çalışanı ... olduğunu ve sahte teminat mektubu nedeniyle müvekkilinin alacağını tahsil edemediği gibi, tahsil için ek masraflara da katlanmak zorunda kaldığını, davalının sahte teminat mektubu düzenleyen banka çalışanını işe alırken kendisinden beklenen gerekli özeni göstermemesi nedeniyle işlemeye devam eden yasal faiziyle birlikte önemli bir rakama ulaşan 3.309.788,21 TL asıl alacağını hala tahsil edemediğini ve davalı bankanın kusuru nedeniyle büyük zarara uğradığını, müvekkilinin zararından davalınını adam çalıştıran sıfatıyla BK'nın 100. maddesi gereğince sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL maddi tazminatın, birleşen davada ise, bakiye 580.000,00 TL maddi tazminatın faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacının gerek teminat mektubunu gerekse de teyidini de müvekkili bankadan almadığını, BK'nın 100 ve 55. maddelerinin somut olayda uygulanma yerinin bulunmadığını, davacının zarar iddiasının gerçek olmadığı gibi, iddia konusu zararın müvekkili ile bir ilgisinin de bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, bir güven kurumu olan bankaların gerek personel istihdamında gerekse bankacılık işlemlerinde gerekli özeni göstererek en üst düzeyde tedbir alma yükümlülüğü altında olduğu ayrıca, davacının iyi niyetli teminat mektubu hamili olduğundan ağır kusurlu olanın davalı banka olduğu, davacının teminat mektubunun teslim alınmasında gerekli özeni göstermediği gibi teslim alınması sonrasında da davalı bankadan ekonomik hayatın olağan akışına uygun olarak gerekli teyidi almayarak kusurlu davrandığı, dava dışı banka personeli ...'nın farklı soyisimle davalı bankadan çıktıktan sonra iş girişi yaptığı dava dışı Türkbankland Dolayoba Şubesinden de sahte teminat mektubu ürettiği ve davacıya verdiği ayrıca davacı tarafından mektubu dava dışı çalışandan ekonomik hayata alışılagelmemiş bir şekilde pastane ortamında aldığı tedbirsiz davranarak kusurlu olduğu, kusur oranının davacı için %25, davalı banka için ise %75 olarak benimsendiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, davalının %75 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek 15.000,00 TL'nin, birleşen davanın kısmen kabulü ile davalı bankanın %75 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek 435.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Asıl ve birleşen dava, davalı bankanın, özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlendiği şekilde somut uyuşmazlıkta bir güven kurumu olan bankaların gerekli özeni göstererek en üst düzeyde tedbir alma yükümlülüğü altında bulunduğundan ağır kusurlu tarafın davalı banka olduğu, davacının teminat mektubunun teslim alınmasında gerekli özeni göstermediği gibi, teslim alınması sonrasında da davalıdan ekonomik hayatın olağan akışına uygun olarak gerekli teyidi almadığı ve ayrıca teminat mektubunu pastane ortamında alarak tedbirsiz davranması nedeniyle kusurlu olduğu gerekçesiyle, meydana gelen zararda %25 kusur oranının davacıda, %75 kusur oranının ise, davalı bankada olduğu kabul edilmiş ise de, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, bankaların güven kurumu olup, en hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları, sahte teminat mektubunun davalı banka çalışanı tarafından imzalandığından davalının adam çalıştıran sıfatıyla %50 oranında kusurlu olduğu, uygulamada, düzenlenen teminat mektuplarının, teslimini müteakiben, düzenleyen bankanın genel müdürlüğünden teyidinin sağlandığı, davacı şirketin ise, kendisine teslim edilen teminat mektubunun teyidini, davalı banka genel müdürlüğünden yazılı olarak alması gerekirken, teminat mektubunu teslim alırken, teslim sırasında lehdar firmayla birlikte gelen ve banka çalışanı olduğunu beyan eden dava dışı şahıstan elden getirilen teyit mektubunu kabul ettiği, davacının 08.08.2008 tarihli teminat mektubu teyit yazısını, düzenleyen bankadan başlangıçta usulüne uygun bir şekilde yazılı olarak alması gerekirken, bu işlemi 12.11.2008 tarihinde yaptığı ve teminat mektubunun sahte olduğunun ortaya çıktığı, davacı tarafından davaya konu sahte teminat mektubunun ve teyit yazısının aynı günde, şirket ve banka dışında bir kafede teslim alındığı, uygulamada teminat mektubunun lehdar tarafından davacıya teslim edilmesi ve akabinde mektubu düzenleyen bankadan yazılı teyit alınması gerektiği, davalı banka çalışanının işten ayrılmasından sonra dava dışı Turkland Bank Dolayoba Şubesinde çalışmaya başladığı, bu şubeden de, başka bir soy isimle davacı şirkete 05.11.2008 tarihli, 2.500.000 TL'lık başka bir sahte teminat mektubunun aynı şahıstan alınması ancak, soy isimlerinin farklı olmasının davacı tarafça fark edilmediği hususlarının anlaşılması karşısında, zararın meydana gelmesinde davacının %50 ve davalı bankanın da %50 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek sonucuna göre bir karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirmeye dayalı, yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 01/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Banka görevlisinin sahtecilik yoluyla düzenlediği teminat mektubu bedelinin tahsilini isteyen muhatap davacının, söz konusu teminat mektubunu mutad olmayan yerde teslim alması ve bankadan mektup için teyit almaması nedeniyle müterafik kusuruna işaret eden dairemizin önceki bozması doğrultusunda mahkemece davacıya %25 kusur izafe edilmiştir.

Daire çoğunluğu ise, davacının da en az davalı banka kadar kusurlu olduğu ve %50 oranında kusur izafe edilmesi gerekliliğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

Ancak; davalı banka TBK 116/3. maddesi gereğince yardımcı kişi konumunda olan banka çalışanının eylemi nedeniyle davacıya garanti ettiği mektup bedeli açısından asli sorumlu olup, davacıya nazaran sorumluluğunun eşit olduğu yönündeki Daire bozması garanti sözleşmesinin niteliğine uygun düşmemiştir. Teminat mektubu ilişkisi içinde davacının lehdar ile birlikte el ve işbirliği içinde olduğuna ilişkin açık bir delil sunulmadığı takdirde teminat mektubunun banka dışında bir mekanda teslim alınmış olması ve teyit zorunluluğu bulunmadığı halde teyit alınmamış bulunması muhatabın kusurunu artıran neden olarak kabul edilemez.

Bu nedenlerle bozma kararına uygun olarak takdir edilen kusur oranına Dairenin müdahalesinin doğru olmadığını, kararın onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma gerekçesine katılmıyorum.