Esas No: 2006/10914
Karar No: 2007/8821
Karar Tarihi: 28.11.2007

3. Ceza Dairesi 2006/10914 E., 2007/8821 K.

**3. Ceza Dairesi 2006/10914 E., 2007/8821 K.**

**- CEZANIN BELİRLENMESİ

- HAKSIZ TAHRİK

- SİLAH**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 29 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 61 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 6 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 51 ]

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak, gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine;

Ancak,

1-5237 sayılı Yasa'nın 61/1. bendinde belirtilen ölçütlere göre öncelikle temel ceza belirlendikten sonra, önce artırımların sonra da indirimlerin aynı maddenin 4 ve 5. bentlerinde belirtilen sıraya uygun şekilde uygulamanın yapılması gerekirken, temel ceza belirlenmeden artırım maddesi olan 5237 sayılı Yasa'nın 87/1-d maddesinin tatbik edilmesi,

2-5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin l/f-4 bendinde "saldırı ve savunma amaçlı yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler" silah olarak tanımlanmış olmasına göre, sanığın suçta kullandığı eşyanın bu anlamda silah olup olmadığının karar yerinde tartışılmaması,

3-Olay tarihinde pazar yerinde hırdavat sergisi açan sanık Abdullah'ın bulunduğu yere gelip ayakkabı satmak için sergi açmak isteyen katılan Mahmut'un, sergileyeceği mallara yer açmak için sanığa ait kutuları kaldırmaya başladığı, bu duruma itiraz eden sanık ile bu nedenle tartışmaya başladığı, akabinde sanığa saldırdığı, çıkan kavgada sanığın emanette kayıtlı eşya ile katılanın kafasına vurması sonucu katılan mağduru hayati tehlike geçirecek şekilde yaralaması ile sonlanan olayda mahkeme, katılanın sanığa ait kutuları kaldırma ve sanığın üzerine saldırma eylemlerini haksız tahrik nedeni olarak kabul etmiştir.

5237 sayılı Yasa'nın tahrik hükmünü düzenleyen 29. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 51. maddesinden kısmen farklılık içermektedir. 765 sayılı TCK'nın 51. maddesinde tahrik ağır ve hafif olarak ikili bir ayrıma tabi tutulup, indirim

oranları her iki durum için farklı farklı belirtilmiş olmasına karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde tahrikle ilgili olarak bu ikili ayrım ortadan kaldırılmıştır. 5237 sayılı Yasa'nın 29. maddesine göre, tahrik oluşturan fiilin somut olayın şartlarına göre değerlendirilmesi hakim tarafından yapılarak sanığın iradesine olan etkisi nazara alınıp maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen bir oranda indirim yapılması gerekecektir. Maddenin gerekçesinde de bu husus açık ve net bir şekilde ifade edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza Dairelerinin duraksamasız uygulamaları ve içtihatları nazara alındığında, fiilin işleniş biçimine, sanığın hal ve davranışlarına, mağdurdan geldiği kabul edilen saldırının haksızlık içeriğinin niteliğine göre indirim yapılması gerekirken oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen nedenlerle en üst oranda indirim yapılması,

4- Gerekçeli karar başlığına suç tarihinin yanlış yazılması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı (BOZULMASINA), 28.11.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.