Esas No: 2017/88
Karar No: 2018/6188
Karar Tarihi: 10.10.2018

**11. Hukuk Dairesi         2017/88 E.  ,  2018/6188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen .../07/2016 tarih ve 2015/193-2016/481 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin ... dışında çalışmak için gurbetçi olarak gittiğini, kazancını değerlendirmek için davalılara bir belge karşılığında 32.800 DM yatırdığını, davalıların halen müvekkilinin parasını ödemediklerini, bir süre sonra ödediği parayı davalılardan talep ettiğini, ancak her defasında sonraki bir tarihte ödeme yapılacağının bildirildiğini, para ödemesinin reddedilmesi üzerine paranın geri alınabilmesi için ... Asliye 4. Ticaret Mahkemesinin 2012/337 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, ancak davanın alacağın ispatlanmamış olması nedeniyle reddedildiğini ileri sürerek 32.800 DM'den fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fazladan alındığı ortaya çıkan 41.570 Euro'nun ödendiği tarih itibariyle işleyecek ticari faizi ile müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının 14/08/2008 tarihinde ... Asliye 1. Ticaret Mahkemesinin 2008/697 esas sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine dava ikame ettiğini, yapılan yargılama sonucunda davacının davasının yetkisizlik nedeni ile reddine karar verildiğini, davacının ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/697 esas sayılı dosyasında ikame etmiş olduğu davanın üzerinden 7 yıl sonra ikame edilen bu davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından daha önce davalılar aleyhinde 14.08.2008 tarihinde aynı hukuki ilişkiye dayanılarak ... Asliye 1. Ticaret Mahkemesinin 2011/513 esas (eski esas: 2008/697)

sayılı dosyada dava açtığı, bu davanın yapılan yargılaması sonucunda yetkisizlik kararı verildiği, verilen kararın 28.11.2011 tarihinde kesinleştiği, dosyanın yetkili ve görevli mahkemeye intikal ettirilmemesi nedeniyle ....2015 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, haksız fiile dayalı alacak davalarında dava zamanaşımının bir yıl olarak düzenlendiği, davacının davaya konu ettiği alacağın kendisinden haksız olarak kandırılmak suretiyle alındığına 14.08.2008 tarihinde vakıf olduğu, bu tarihten itibaren 1 yıllık süre içerisinde davanın açılması gerektiği, ancak davacının 14.08.2008 tarihinden yaklaşık 7 yıl geçtikten sonra açtığı gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalılar vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davacı tarafça daha önce davalılar aleyhinde aynı hukuki ilişkiye dayalı olarak dava açıldığı, davacının davaya konu alacağın kendisinden haksız olarak alındığını yaklaşık olarak 7 yıl önce öğrendiği gerekçesiyle davanın zamanaşımından reddine karar verilmiştir.

Dairemize intikal eden emsal dosyalardan bilindiği üzere, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nde ve ... .... Ağır Ceza Mahkemesi'nde davalı şirketlerin yöneticileri suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve dolandırıcılık suçlarından yargılanmış, her iki kamu davasında da zamanaşımı nedeni ile ortadan kaldırma kararları verilmiştir. (... 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin ....03.2011 gün ve 2007/155 E.-2011/127 K. sayılı kamu davasının düşürülmesine dair kararı Yargıtay .... Ceza Dairesi'nin ....11.2012 gün ve 2012/13279 E.-44069 K. sayılı kararı ile onanmış, ... .... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.11.2006 gün ve 2003/145 E.-2006/323 K. sayılı beraat kararı Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 31...2007 gün ve 2007/4622 E.-9553 K. sayılı kararı ile kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur). ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında düzenlenen iddianamede ve dayanak 07.09.1999 tarihli denetim raporunda, şirketin yasal defter ve kayıtlarında görülmesine rağmen 1995, 1996, 1997 yıllarında ortak olmak amacıyla para toplanan tasarruf sahiplerine ... Markı bazında sırayla yıllık %18, %18 ve %20 oranında kâr payı dağıtımlarının şirket faaliyet sonuçlarından bağımsız olarak gerçekleştirildiği, anılan yıllarda şirketin önemli tutarda zarar ettiği halde bu oranda kâr payı dağıtmasının ancak sisteme yeni giren katılımcılardan toplanan paralarla karşılanmasının mümkün olduğu, Holding tarafından tasarruf sahiplerine verilen hisselerin daha sonra geri alındığı ve yeni ortak olmak isteyenlere satıldığı, Holding'in aracı rol üstlendiği ancak böyle bir yetki belgesinin olmadığı, ... Holding A.Ş.'nin geçmiş yıllara ait mali tablolarına göre şirketlerin yüklü miktarlarda zarar ettikleri, faaliyet kârı olmamasına rağmen kâr payları dağıttıkları tespitlerine yer verilmiştir.

BK'nın 53. maddesi uyarınca zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararı kesinleşmiş bir ceza hükmü olmadığından hukuk hakimini bağlamaz. Ancak hukuk hakiminin ceza dosyasındaki delilleri de değerlendirerek neticeye varması gereklidir. Somut uyuşmazlıkta da mahkemece bu husus nazara alınarak, ceza dosyalarında alınan bilirkişi raporlarında tespit edilen maddi vakaların neler olduğunun belirlenmesi, tespit edilen maddi vakıalar varsa, bu maddi vakıaların dosyada mevcut, davacı tarafından ibraz edilen deliller ile birlikte değerlendirilerek davacının uğradığını iddia ettiği zarardan davalıların sorumlu olup olmayacağının saptanması, her bir davalının hukuki durumunun ve davalılar vekilinin zamanaşımı def'inin buna göre tayin ve takdir edilmesi gereklidir.

Her ne kadar bir borçlunun borcunun zamanaşımına uğradığını ileri sürmesi ve bu yolla borcunu ödemekten kaçınması, tüm çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk hukuku bakımından da kanunen kendisine tanınan bir hak olup, zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi tek başına borçlunun dürüstlüğe aykırı bir davranışı olarak kabul edilemez ise de bazı hallerde zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmayabilir (K.Oğuzman, T.Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 2009, s. 482). Zamanaşımı def'inin ileri sürülmesinin hangi hallerde dürüstlük kuralına aykırı bulunduğu hususunda normatif bir düzenleme bulunmadığından, bu hususun varit olup olmadığının her somut uyuşmazlığın özellikleri nazara alınarak değerlendirilmesi gerekir.

Bilimsel ve yargısal içtihatlarda davacının dava açmaması için oyalanması durumu dürüstlük kuralına aykırılık olarak kabul edilmektedir (age, s:482 vd.). Somut uyuşmazlıkta da davalı taraf davacının ortak yapıldığını savunmuşsa da, bu konumdaki kişilerin gerçekten ortak olup olmadığının ve davalıların bu anlamda bir haksız fiillerinin bulunup bulunmadığının anlaşılması, ancak uzun süren hukuk ve ceza davalarında yapılacak incelemeler sonucunda mümkün olacaktır. Davadaki zamanaşımı def'inin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde bu olguların göz önünde bulundurulması gerekeceği tabiidir. Burada nazara alınması gereken bir başka husus da davalılarca toplanan paralarla yatırımcılarına önemli ölçüde kâr payı verileceği, paraların istendiği an geri ödeneceği, şirkete para yatırıldığını ispat etmeye yönelik ortaklık durum belgesi ve ... Holding A.Ş.'ne ait hisse senetlerinin sonradan teslim edileceği yönünde reklamlar yapması ve taahhütlerde bulunulmasıdır. Davacı taraf da davada bu nedenle davalı şirketlere para verildiği iddiasındadır. Yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere davalı taraf davada bir yandan davacıların davalı şirketlerin ortağı olduğunu bildirirken, diğer yandan yatırılan paranın istendiği an geri alınabileceğine inandırılıp, güven telkin edilen ve yatırdığı parasını alamayacağının anlaşılması üzerine işbu davayı açtığı ileri sürülen davacıya karşı, zamanaşımı süresinin dolduğunu savunmaktadır. Bu şekilde zamanaşımı def'inin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşır bir tutum olmadığı açıktır.

Bu itibarla, mahkemece davalı tarafın zamanaşımı defini ileri sürmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşır bir tutum olmadığından davalıların zamanaşımına yönelik savunmalarının Medeni Kanun'un .... maddesi hükümleriyle bağdaşmayacak olmadığının kabulü gerektiğinden yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

...- Bozma sebep ve şekline göre, katılma yoluyla kararı temyiz eden davalılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle katılma yoluyla kararı temyiz eden davalılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, .../.../2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, istenildiğinde geri verileceği taahhüdü ile davacı tarafından davalılara verilen paranın iadesi istemine ilişkindir.

Somut uyuşmazlıkta, aynı davacı tarafından aynı davalılar aleyhine 14/08/2008 tarihinde ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde kısmi dava açılmış, yargılama sonucunda mahkemenin 2011/513-465 sayı .../.../2015 günlü ek kararı ile "yetkisizlik kararının 28/.../2011 tarihinde kesinleştiği, yasal sürede tahrik dilekçesi verilmediği gerekçesi ile" davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Bu kez 30/09/2015 tarihinde aynı davacı tarafından aynı davalılar aleyhinde, aynı alacağa ilişkin dava açılmış olup, davalılar süresinde zamanaşımı def'ini ileri sürmüşler, mahkemece yazılı şekilde zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, davacının temyizi üzerine yerel mahkeme kararı yazılı gerekçe ile davacı yararına bozulmuştur.

Çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyorum.

Emsal tüm dosyalarda, Dairenin yerleşik uygulaması davalıların eylemlerinin haksız fiil teşkil ettiği ve uyuşmazlığa haksız fiil zamanaşımı uygulaması yönündedir.

Bununla birlikte açılan kısmi davalarda, zamanaşımının gerçekleşmiş olmasına rağmen, davalıların zamanaşımı def'ini ileri sürmelerinin TMK .... maddesi anlamında dürüstlük kuralına aykırı olduğu gerekçesiyle zamanaşımı def'i reddedilmekte, kısmi davalılar ile kısmi davadaki ıslah talepleri kabulle sonuçlanmaktadır.

Gerçekleşen zamanaşımına rağmen açılan kısmi davada, davalının zamanaşımı def'ini ileri sürmesi, dürüstlük kuralına aykırı olmakla birlikte, kısmi davada dava değerini ıslah suretiyle arttırılması veya ek dava ile istenmesi durumunda artık dürüstlük kuralına aykırılıktan söz edilmesi mümkün olmayacaktır.

Uyuşmazlıkta, dosyadaki ortaklık durum belgesinde, davacının, davalılara para verdiği iddia olunan tarih 14/04/2000 tarihidir.

Davalıların eyleminin haksız fiil teşkil etmesine göre, bu tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı B.K. 60. maddesi gereğince zamanaşımı süresi herhalde on yıl olup, paranın davalılara verildiği tarih 14/04/2000 tarihi ile eldeki davanın açıldığı 30/09/2015 tarihi arasında ... yıllık zamanaşımı süresi gerçekleşmiştir.

Keza, eylemin suç teşkil etmesi durumunda uygulanması gereken mülga 765 sayılı TCK göre de ceza zamanaşımı 5 yıl olup, bu iddia ile ilgili olarak açılan ceza davaları zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmıştır.

Bu durumda, 30/09/2015 tarihi itibariyle davada zamanaşımı gerçekleşmiştir.

Davacı, dolandırıldığını iddia ederek davalılar aleyhinde ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde 14/08/2008 tarihinde dava açmış olup, zarara ve faile en geç bu tarihte muttali olduğu kabul edilse dahi, B.K. 60. maddesinde öngörülen 1 yıllık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra eldeki dava açılmıştır.

Sonuç olarak, 30/09/2015 dava tarihi itibariyle gerek hukuk, gerekse ceza zamanaşımı süreleri gerçekleşmiştir.

İlk davada, davalıların zamanaşımı def'ini ileri sürmeleri dürüstlük kuralına aykırı olmakla birlikte davacının bu davayı takip etmemek suretiyle aynı konuda açtığı eldeki davada da TMK .... maddesindeki dürüstlük kuralından yararlanması artık mümkün değildir.

İlk dava tarihi itibariyle davacı zararı faillerini ve iddiasına göre dolandırıldığını bilmektedir.

Açtığı ilk davayı takip etmeyen davacı, bunun hukuki sonuçlarına da katlanmalıdır.

Çoğunluk düşüncesinin kabulü, hukuki bir kurum olan zamanaşımı müessesini işlevsizleştirecektir.

Açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun yerel mahkeme kararının onanması gerekirken yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.