Esas No: 2011/12785
Karar No: 2013/6327
Karar Tarihi: 15.04.2013

**11. Ceza Dairesi         2011/12785 E.  ,  2013/6327 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet

HÜKÜM : 213 sayılı Yasanın 359/a-2. maddesince 6 ay hapis cezasının 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesince ertelenmesine

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafilerinin; sanığa yüklenen suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığına, lehe hükümlerin uygulanmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1- Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı Kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyaının varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, resen tarh olunan KDV ve buna bağlı vergi ziyaının belirlendiği, bir başka ifade ile resen tarh olunan KDV ve buna bağlı vergi ziyaının eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı, sanığın adli sicil kaydında yazılı ilamların bir kısmının CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmediği, bir kısmının ise silinme koşullarının oluştuğu, ayrıca "geçmişteki halleri, suç işleme hususundaki eğilimlerine göre cezalarının ertelenmesi ilerde bir daha suç işlemekten çekinmelerine sebep olacağı hakkında mahkemece vicdani kanaate varıldığından" şeklindeki gerekçe ile cezanın ertelenmesine karar verildiği halde "sanıklardan ...'in sabıkalı oluşu ve zararın giderilmemiş oluşu gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmadığından" biçimindeki yasal ve yeterli olmayan ayrıca erteleme gerekçesiyle de çelişen gerekçeyle CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2- Sanık hakkında hükmolunan ve ertelenmesine karar verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın kısa süreli olduğu ve bu itibarla 5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinde yazılı hak yoksunluklarının tatbikine karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.