Esas No: 2006/11678
Karar No: 2006/10112
Karar Tarihi: 17.10.2006

**21. Hukuk Dairesi         2006/11678 E.  ,  2006/10112 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Borçka Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 14/03/2006

Davacı, iş kazası  sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda;  ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 10.00000 YTL'nın manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi ve duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.10.2006 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı  adına Avukat N.D. geldiler. Karşı taraf ile ihbar edilen adına kimse gelmedi,Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukat sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre,davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, nitelikçe Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece hükme esas alınan 20.07.2005 tarihli hesap bilirkişi raporunda;davacı işçinin sendikalı işçi olup TİS den yararlandığının anlaşılmakta ise de TİS nin sunulmaması nedeniyle 2004 yılı Şubat ayına kadar ibrazlı ücret bordrolarının esas alındığı , bundan sonra ise 2004 Şubat ayı giydirilmiş ücretinin aynı tarihte yürürlükte bulunan asgari ücrete oranlanması yoluyla takip eden dönemde  ücretlerin tespit edildiği açıklanmak suretiyle tazminatın hesaplandığı anlaşılmaktadır.Asgari ücretin ve toplu iş sözleşmelerinin uygulanması kamu düzeniyle ilgili olduğundan bir talep olmasa dahi resen göz önünde tutulması zorunludur. Öte yandan, kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez. Bu nedenle,bir talep olmasa dahi olay tarihinden  hüküm tarihine en yakın tarihe kadar  işyerinde uygulanmakta olan TİS nin getirtilerek tazminatın belirlenmesinde esas alınması gerektiği açıktır.Öte yandan 1.1.2006 da yeni asgari ücretin yürürlüğe girmiş olmasına göre  bilinen varken varsayıma dayalı hesap yapılamayacağı dikkate alınarak davacının hakettiği tazminat miktarının yeniden hesaplanması gerekirken, 2006 yılı ücretlerini varsayıma dayalı belirleyen 20.07.2005 tarihli raporun karara esas alınmasıda kabul şekli bakımından hatalıdır.

Yapılacak iş, öncelikle davalı işyerinde toplu iş sözleşmesi uygulanıp uygulanmadığını ve uygulanmakta ise davacının sendika üyesi olarak veya dayanışma aidatı ödemek suretiyle TİS den yararlanıp yararlanmadığını belirlemek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler (asgari ücretteki artışlar veya toplu iş sözleşmesinin getirdiği olanaklar) göz önünde tutularak yeniden hesap raporu almak, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri Kurumdan sorularak bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 450.00 YTL  duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine,  temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 17.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.