Esas No: 2022/23571
Karar No: 2023/1585
Karar Tarihi: 09.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2022/23571 E.  ,  2023/1585 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

KATILANLAR : Türkiye Büyük Millet Meclisi

İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94 üncü maddesi ile değişik CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I- ...’nın sanığa yüklenen tüm suçlardan niteliği itibariyle doğrudan zarar görmediği ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmadığı ve bu kapsamda davaya katılmasına ilişkin karar hukukî değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1 inci maddesi uyarınca reddi ile ek kararın ONANMASINA,

II- Cumhurbaşkanı ... vekilinin (kişisel olarak) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçuna yönelik, Türkiye Büyük Millet Meclisi vekilinin ise Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ile silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından açılan davalara yönelik olarak, atılı suçların niteliği itibariyle doğrudan zarar görmedikleri ve bu nedenlerle de davaya katılma hakkı bulunmadıkları ve bu kapsamda davaya katılmalarına ilişkin karar hukukî değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1 inci maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyize konu karara konu edilmeyen ve sanık hakkında iddianamede düzenlenen “Kişiyi silahla, birden fazla kişi tarafından birlikte ve yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılma” suçu yönünden zamanaşımı süresi içerisinde her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, Cumhurbaşkanı ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekillerinin sanığın TCK'nın madde 266 gereğince de cezalandırılmasına yönelik temyiz taleplerinin sanık hakkında bu suçtan açılmış bir kamu davası bulunmaması nedeniyle inceleme konusu yapılmadığı belirlenerek, yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, 5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 37 nci maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde (faillerle birlikte) fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükârda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 24/3 üncü maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

İlk Derece Mahkemesince Kabul Edilen Somut Olay;

Sanık ...'ın olay tarihi itibarıyla Yüzbaşı rütbesiyle Maltepe 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Topçu Taburu Karargah ve Harekat Eğitim Kısım Amiri olarak görev yaptığı, 12.07.2016-03.08.2016 tarihleri arasında kullanacağı yıllık izninin onaylandığı ve 11.07.2016 tarihinde nöbetinin bitiminden sonra taburdan ayrıldığı, sanığın izne ayrılmış olmasına rağmen İstanbul'u terk etmediği,

HTS kayıtlarına göre, Z. G. (2'nci Zırhlı Tugay Topçu Tabur Komutanı) tarafından 12.07.2016 günü saat 19:23:11'de yapılan aramanın sanık tarafından cevapsız bırakıldığı, sanığın ise 19:25:02'de Z. G.'yi geri aradığı ve 6 dk 47 sn görüşme yaptıkları, 13.07.2016 günü 10:51:26 - 12:22:16 saatleri arasında baz adresleri ile İnternet bağlantı (GPRS/WAP) baz adreslerinin 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Nurettin Baransel Kışlasının konuşlandığı yere en yakın adresler olarak tespit edildiği, bu haliyle sanığı 12.07.2016 günü akşamı arayan Z. G.'nin sanığı ertesi ... için Tugaya çağırdığı, sanığın ise 13.07.2016 günü kışlaya gelerek yaklaşık 1,5 saat Tugayda bulunduğu, 29.06.2016 tarihli Nöbet çizelgesine göre 12.07.2016 günü nizamiye nöbetçi astsubayı olan tanık Top.Asb.Kd.Çvş. K. G.'nin beyanı da nazara alındığında, sanığın izinde olmasına rağmen 13.07.2016 günü Tugaya geldiğinin doğrulandığı,

13.07.2016 günü akşam saatlerinde 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında 15 Temmuz 2016 Darbe Girişimi kapsamında İstanbul'daki faaliyetlere ilişkin toplantı yapıldığı ve üstelik bu toplantıya Z. G.'nin de katıldığı, 15.07.2016 akşamı Z .G.'nin arayıp (15.07.2016, 21:27:00, 12 sn görüşme) çağırdığı subaylardan birinin de sanık ... olduğu, sanığın 15.07.2016 günü saat 21:41:11'de aracıyla kışlaya giriş yaptığı, aracını otoparka bırakıp Z. G.'nin yanına gittiği, daha sonra kamuflajlarını giyerek Z. G. ile birlikte Land Rover marka askeri araçla kışla içerisinde bulunan ve 1. Ordu Komutanlığına bağlı Maltepe 2. Sınıf Askeri Cezaevi Müdürlüğü önüne geldikleri, orada beklemekte olan Orhan Arı ile buluştukları ve Cezaevi girişine yöneldikleri,

Cezaevi kamera kayıtlarına göre, 15.07.2016 günü saat 22:18:57'de Z. G., sanık ... ve O. A.'nın infaz kısmı ziyaretçi kabul koridoruna giriş yaptığı, Z. G.'nin sıkıyönetim ilan edildiğini söyleyerek tutukluların hepsini bir koğuşa toplamaları emrini verdiği, daha sonra sanık ve diğerlerinin çıkış yaparak dışarıda bekledikleri,

Deniz Harp Okulu Komutanı Tümamiral M. Ö.'nün siyah araçla saat 22:51:37'de 2. Zırhlı Tugay Komutanlığına getirildiği, Orhan Arı'nın Whatsapp programı üzerinden Z. G.'ye gönderdiği "Tümamiral ..." şeklinde mesajın tarih ve saatine bakıldığında, M. Ö.'nün saat 23:06 sıralarında Cezaevi önüne getirildiği, elleri bağlı olan M. Ö.'nün Z. G., O. A. ve ...'ın yanına getirildiği, Z. G.'nin emri ile yapılan tutuklama işlemlerinden sonra sanığın Z. G. ile Cezaevinden ayrıldığı ve tekrar tabura gittikleri, sanığın telefonunda yüklü Telegram programında ekli olduğu grupta yazdığı mesajlara kadar geçen sürede gerçekleştirdiği eylemler ve yazmış olduğu ifadelere bakıldığında, darbe girişimine ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olduğu,

Daha sonra sanığın Z. G.'nin emir ile emniyet nöbetçi subaylığından uzun namlulu silah ve şarjör aldığı, önce helikopter pistinin bulunduğu yere sonra ise nizamiyeye geçtikleri, bu arada Z. G.'nin gelen giden olup olmadığını sorduğu, tugay karargahına geçtikten sonra garaj bölgesine bir Land araç ile geçtikleri, burada Z. G.'nin 2 tane obüsün nizamiye bölgesine gönderilmesi emrini verdiği, önce Land araçta sanık ... ve Z. G., arkalarında konvoy şeklinde 2 obüs nizamiyeye doğru hareket ettikleri ve Tugay Komutan Yardımcısı ve Tugay Lojistik Destek Komutanının kışlaya gelmesine kadar geçen sürede (04:38’e kadar) kışla içerisinde Z. G. ile hareket ettiği şeklinde gerçekleşen olayda;

III- Sanığın Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine yönelik sanık müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz istemleri ile Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına yönelik katılan ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, Türkiye büyük millet meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; sanık müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyet ve ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle değişik 5271 sayılı kanunun 304 üncü maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.