Esas No: 2017/2712
Karar No: 2018/1955
Karar Tarihi: 15.05.2018

**15. Hukuk Dairesi         2017/2712 E.  ,  2018/1955 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalılar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında dava dışı Milli Savunma Bakanlığı ile aralarında düzenlenen sözleşme ile 12'inci Hv. Ulş. Üs K.lığı A-400 M Uçak Bakım Hangarı İnşaatının yapımını üstlendiklerini bu kapsamda ihale konusu işin boya temin ve uygulaması konusunda davalılar ile aralarında düzenlenen 04.11.2014 tarihli sözleşme ile davalıların, söz konusu ihalenin yangına dayanıklı boya temini ile işin bu boya ile yapımını üstlendiklerini, ancak davalıların boya malzemesini ihale teknik şartnamelerine uygun olarak temin edip işe başlayamadıklarını, davalılardan ... Boya San. ve Tic. A.Ş.'nin sözleşme metnini malzeme garantörü sıfatı ile imzaladığını, bu davalının da sözleşme metninde belirtilen malzemenin teminini sağlamadığından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, davalının yapılan uyarılara rağmen işe başlamadığını, gönderdikleri ihtar ile verilen iki günlük süre sonunda işe başlamamaları halinde temerrüt sebebiyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağının ihtar edildiğini, ihtarnamenin taraflara tebliğ edilmesine rağmen verilen süre zarfında işe başlamamaları nedeniyle sözleşmenin her iki taraf açısından da münfesih olduğunu, bu nedenle 3.300.000,00 TL bedelle dava dışı başka bir şirket ile yeni bir sözleşme yapmaya mecbur kaldıklarını ve bu sözleşmenin ekonomik koşullar nedeniyle davalılar ile yapılan sözleşmeden daha fazla maliyete sebep olduğunu, davalıların sözleşme öncesinde işin teknik detaylarına vakıf olmalarına rağmen, edimlerini gereği gibi yerine getirmeyerek kendilerini zarara uğrattıklarını belirterek şimdilik 50.000,00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... Boya San. ve Tic. A.Ş. savunmasında davacı ve diğer davalı arasında düzenlenen 04.11.2014 tarihli sözleşmenin tarafı olmadıklarını ve garantör sıfatının da

bulunmadığını, sözleşmede imzası bulunan ... isimli kişinin şirket adına imza yetkisi bulunmadığı gibi, imza da şirket kaşesi veya unvanı altına da atılmadığını, bu nedenle sözleşme sebebiyle kendilerine herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğini açıklamış, davalı ... San. Kimyasalları Tic. Ltd. Şti. savunmasında kendilerinin sözleşmede taşeron olarak boyayı uygulayıcı şirket olduklarını, diğer davalı .... Boya San. ve Tic. A.Ş.'nin ise malzeme garantörü olarak yer aldığını, davacı ile aralarında imzalanan sözleşmede bir teknik şartname bulunmadığını, sözleşme imzalanmadan önce davacıya projede uygulanacak boya ile ilgili tüm teknik bilgilerin iletildiğini, sertifikaları da dahil olmak üzere fiyat teklifi ile birlikte tüm detayların açıkça anlatıldığını, davacının var olmayan bir teknik şartname üzerinden kusur atfetmeye çalıştığını davacı şirketin istediği sertifika ile kullandıkları boyaya ait sertifikaların eş değer nitelikte olduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalılardan ... San. Kimyasalları Tic. Ltd. Şti.'nin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerine aykırı hareket ederek davacı iş ortaklığını zarara uğrattığı, diğer davalı .... Boya San. ve Tic. A.Ş.'nin sözleşmede imalât esnasında kullanılabilecek boya malzemesinin temini, sertifikasyon/kalite belgeleri ve uygulama süpervizörlüğünün garantörlüğünü üstlendiği, sertifikasyon/kalite belgelerindeki noksanlık bulunmasından kaynaklanan zarardan sorumluluğunun bulunduğu, gerekçesiyle davanın her iki davalı yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamından davalıların sözleşmedeki edimlerini yerine getirmedikleri, bu nedenle sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda iş sahibi 6098 sayılı TBK'nın genel hükümlerinden olan 125. maddesi gereğince olumsuz (menfi) zararını talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Dolayısıyla davacının eldeki davada iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklanan zararlarını talep etmeye hakkı bulunmaktadır. Somut olayda, ilk sözleşme 30.05.2015 tarihinde feshedilmiş, ikinci sözleşme ise 04.06.2015 tarihinde yapılmıştır. Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntem ise yüklenicinin yapmadığı imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci sözleşmenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığının, ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığının özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığının, ilk sözleşmeye dahil olmayan bir imalâtın ikinci sözleşmeye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi, ikinci sözleşmenin makul süre içinde ve ilk sözleşme ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk sözleşmede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre eğer, ikinci sözleşme makul süreden çok sonra yapılmış ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa, sözleşmeden dönülmesini müteakip, en kısa zamanda bu işin hangi tarihte ikinci sözleşme yapılabileceği ve böyle bir işin kaça yaptırılabileceği tespit edilerek, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci sözleşme bedeli ile iş sahibinin kaçırdığı fırsat arasındaki fark da, olumsuz zararın bir başka

hesap tarzıdır (Emsal 15. H. D. 1997/47E. 1997/556 K. 3.2.1997 T. 15. H. D. 1993/4758 E. 1994/4044K.16.6.1994 T.). Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplama açıklanan ilkelere uygun olmadığından yapılması gereken iş bilirkişi heyetinden alınacak ek rapor ile yukarıda açıklanan ilkelere göre hesap yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesinden ibaret iken eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı gibi kabule göre de davadan önce temerrüt gerçekleşmediği halde hüküm altına alınan alacağa dava tarihi yerine daha öncesinden faiz uygulanması da doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, ödedikileri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalı ... San. Kimyasalları Tic. Ltd. Şti. ile davalı .... Boya San. ve Tic. A.Ş.'ye geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.