Esas No: 2010/7254
Karar No: 2010/12547
Karar Tarihi: 14.12.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/7254 E.  ,  2010/12547 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVACILAR : ... VS.VEK.AV....

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 175.444,40 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilincede duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 14.12.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat Nur Bayar Avcı geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava 28.02.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen sigortalının eşi ve çocuklarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi ile işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece işçilik alacaklarının tahsiline yönelik davanın tefrik edilmesinden sonra yapılan yargılama sonunda davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne maddi tazminatın ıslahen artırılan bölümünün faizsiz, manevi tazminatlar ile dava dilekçesi ile istenen maddi tazminatların ise olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan alınmasına karar verilmiş ve bu karar süresinde davacılar ile davalı ... İnş. Tic AŞ. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir

Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, davalıya ait inşaat işyerinde bekçi olarak çalışmakta iken 28.02.2005 günü kalmakta olduğu barakada ısınma amaçlı kullanılan kömür sobasından sızan CO gazından zehirlenerek kaldırıldığı hastanede 17.04.2005 tarihinde öldüğü dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.

Olayla ilgili olarak iş müfettişi tarafından düzenlenen 28.02.2006 tarihli raporda işverenin % 100 oranında kusurlu bulunduğu, işçinin kusurunun bulunmadığı bildirilmiştir. Yargılama sırasında düzenlenen 05.11.2008 tarihli raporda işverenliğin % 70, kazalının % 30 oranında kusurlu bulunduğu, bu rapora tarafların itirazı üzerine alınan 11.03.2009 tarihli raporda ise işverenliğin % 100 oranında kusurlu bulunduğu kazalının ise kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Aynı olay nedeniyle ölen işçinin anne, baba ve kardeşlerinin açtığı davada ise işverene % 100 oranında kusur veren kazalının ise kusursuz bulunduğu kusur

bilirkişi raporunun hükme esas alınmak suretiyle sonuca gidildiği görülmektedir. Bu duruma göre kusurun aidiyeti ve dağılımı açısından aynı olay nedeniyle ölenin anne, baba ve kardeşlerinin açtığı dava ile eş ve çocuklarının açtığı davada düzenlenen kusur bilirkişi raporlarında farklı değerlendirmelerinin bulunduğu ortadadır.

Yapılacak iş; işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna konu yeniden inceletilerek, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşullar ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de göz önünde tutularak işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde değerlendirilerek, kusurun aidiyeti ve oranına ilişkin rapor almak, verilen rapor dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek kusur raporları arasındaki çelişki giderilmek ve sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Maddi tazminata gelince: Zararlandırıcı sigorta olayı sonucu ölen işçinin hak sahiplerinin maddi tazminatlarının, Ankara Ticaret Odası tarafından bildirilen ve asgari ücretin 1,256 katı düzeyinde ücretin esas alınmak suretiyle hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmışsa da bu uygulama hatalı olmuştur. Her şeyden önce davacının sigortalının asgari ücretin üzerinde bir gelirinin bulunduğuna ilişkin iddiası ve talebi bulunmadığı halde ara kararı ile emsal ücretin araştırılması yoluna gidilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi yapılan işin niteliğine göre Ankara Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı da açıktır.

Öte yandan bu davadan tefrik edilen işçilik alacakları davasında sigortalının ücretinin belirlenerek hüküm kurulduğu ve bu kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği dosyaya sunulun mahkeme kararı ile onama ilamından anlaşılmaktadır. Bu duruma göre kesinleşen mahkeme kararı bulunmakta iken varsayıma dayalı olarak tespit edilen ücretin tazminatın belirlenmesine esas alınması hatalı olmuştur. Kaldı ki zararlandırıcı sigorta olayı sonucu ölen işçinin hak sahiplerinin maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınmasının koşul olduğu, gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda sigorta müfettişi işyerinde yaptığı incelemede işyerindeki ücret bordrolarının asgari ücret üzerinden ve yönetmeliğe uygun olarak düzenlendiğini tespit etmiştir. Sosyal Sigorta işlemleri yönetmeliğinin 27. maddesine göre ücret bordrosunun geçerli kabul edilebilmesi için bunlarda ücretin alındığına ilişkin sigortalı imzasının bulunması zorunludur. Bu duruma göre da aksi kanıtlanmayan müfettiş raporu ile sigortalının imzalı ücret bordrolarındaki ücretinin asgari ücret olduğu belli olduğu halde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. maddesinde yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarının, beyine başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa yazılı delille ispatlanmasının gerektiğinin göz ardı edilmesinin hatalı olduğu ortadadır.

Mahkemece maddi tazminatın ıslahen artırılan bölümü için ıslah dilekçesinde istem olmadığından bahisle faizsiz olarak tahsiline karar verilmesi de hatalı olmuştur. Gerçekten 19.02.2007 tarihli dava dilekçesinde hüküm altına alınacak maddi tazminat alacaklarına olay tarihinden itibaren faiz isteminde bulunulduğu açıktır. Maddi tazminatın ıslah yoluyla artırılmasının yeni bir dava olarak değerlendirilemeyeceği de ortadadır. Hal böyle olunca dava dilekçesinde faiz isteminde bulunulduğu ıslah yolu ile sadece dava dilekçesinde istenilen tazminat miktarının artırıldığı giderek dava dilekçesinde faiz istenilmiş ise ıslah dilekçesinde ayrıca faiz talebinde bulunulmasının gerekli olmadığı dikkate alınmaksızın ıslah yoluyla artırılan maddi tazminat alacakları için faiz isteminin kabul edilmemesi de isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre tarafların sair temyiz itirazlarının ilerde incelemesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, davacı ile davalı yararına takdir edilen 825.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine,

14.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.