Esas No: 2014/23180
Karar No: 2014/29533
Karar Tarihi: 14.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/23180 E.  ,  2014/29533 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/05/2014

NUMARASI : 2012/347-2014/210

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatil ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 01/12/1992-31/12/2008 tarihleri arasında aynı işyerinde aralıksız çalıştığını, davalıca iş aktinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya haklarının ödendiğini, işyerinde evvelce çalışan Ü.. O.. K..ve S.. San. A.Ş. ile davalının bir bağlatısı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemece bozma ilamına uyulduğu, SGK'na müzekkere yazılarak bozma ilamında belirtilen 3 firmanın kayıtlarının istendiği, dosyaya mübrez belgelerden 27.01.2003 tarihinde Ü.. A.Ş.'nde çalışan işçiler tarafından, 01.09.2002-30.12.2002 tarihleri arasında maaşlarını alamadıklarını, işverenin fabrikanın ismini değiştirerek çalışanların işte çalıştığı halde çıkış yapıp E..Ltd.Şti.'ne geçeceklerini açıkladığını, işverenin 17.01.2003 tarihinde yemekhanede toplantı yaptığını, 01.01.2003 tarihinden itibaren maaşların zamanında vereceğinin, sigortanın bir faydası olmadığının söylendiğini, 2002 yılına ait maaşlarıyla ilgili hiçbir şey söylenmediğini, sigortaların da şu anda ödenmediğini belirterek şikayette bulunduklarının görüldüğünü, SGK tarafından yapılan incelemede ise, Ü.. A.Ş.'nin iflas ettiği, menkul ve gayri menkullerini SGK, vergi dairesi, bankalara olan borçları nedeniyle rehinli ve ipotekli olduğu, D. Ltd.Şti. tarafından satın alındığı ve E.. Ltd.Şti.'nin ise menkul ve gayri menkulleri satın alan D.. Ltd.Şti.'den kiraladığı tespitinde bulunduğu, SGK hizmet cetveline göre davacının 31.12.2002 tarihinde Ü.. A.Ş.'nden çıkışının yapıldığı, 01.05.2003 tarihinde E.. Ltd.Şti.'ne girişinin yapıldığı, Ü.. A.Ş.'nin 15.06.2003 tarihinde SGK tarafından Kanun kapsamından çıkarıldığı, E..Ltd.Şti.'nin ise 08.01.2003 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, SGK dönem bordrosu incelendiğinde E.. Ltd.Şti.'nin 2003/1 dönem bordrosunda 118 çalışan bulunduğu, daha sonra bunun 2003/2 döneminde 145'e çıktığı, dosyada toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, Ü.. A.Ş.'nin

E.. Ltd. Şti.'ne devredildiği ve E.. Ltd.Şti.'nin Ü.. A.Ş.'nin devamı olduğu sonucuna varıldığı, davacının davalı şirketteki çalışmasının 01/02/1992 -21/12/2008 tarihleri arasında gerçekleştiği gerekçesi ile karar verilmiştir.

Ç) Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

D) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davacının Ü.. Şirketi'nde çalıştığı 01/12/1992-31/12/2002 tarihleri arasındaki süre ile 31/12/2002-01/05/2003 arasındaki sürenin davacının hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği taraflar arasında ihtilaflıdır. Mahkemece, bozma ilamı üzerine yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.

Davacı vekili, davacının 01/12/1992- 31/12/2008 arasında aynı işyerinde aralıksız çalıştığını ileri sürmüştür.

Davalı vekili, davacının davalı işverenlikte 01/05/2003-31/12/2008 tarihleri arasında çalıştığını savunmuştur.

Davacının hizmet döküm cetvelinde Ü.. Şirketinde 01/12/1992-31/12/2002, davalı işverenlikte 01/5/2003- 31/12/2008 tarihleri arasında çalışması görünmektedir.

Dosyada Ü.. Şirketi'nin binalarının, demirbaşlarının ve makinalarının D.. Şirketi tarafından satın alındığı, bilahare davalı Şirket'e kiraladığı belirtilmektedir.

Ü.. Şirketi'ne ait bina, işletme, makinalar, demirbaşlar ve sair menku eşyalarının hepsinin kullanıma hazır fabrika ve idari binalar halinde davalı Şirket tarafından kullanıldığı dosyadan anlaşılmaktadır.

Davalının vakaletnamesini veren Şirket Müdürü'nün ve D.. Şirketi'nin imza sirkülerindeki Şirket Müdürü'nün aynı kişi olduğu görülmektedir.

Davalı Şirket'in vergi dairesine verdiği dilekçeye göre henüz davacının Ü. Şirketi'nden çıkışına 1 ay 3 gün varken davalı Şirket 27/11/2002 tarihinde Üçyıldız Şirketi'nin adresinde çalışmaya başlayacağını bildirmiştir. Nitekim, davalının vergi levhasındaki tarih de 29/11/2002 tarihidir. Ü. Şirketi aynı tarihte başka adrese taşınma kararı almıştır. Buna göre davalının faaliyete başlama tarihinde Ü.. Şirketi kendi beyanına göre bahse konu işyerinden ayrılmıştır. Bu belgelere göre Ü.. Şirketi ile davalı Şirketin faaliyetleri arasında kesinti bulunmamaktadır.

Dosyada gerekli tüm SGK belgeleri bulunmamaktadır. Dosyada mevcut belgelerin Dairemizce değerlendirilmesinde, Ü.. Şirketinde 2002 yılı Mayıs ve Ağustos ayları arasında çalışan 107 işçiden 53'ünün, davacı da dahil olmak üzere, 2003 yılı Mayıs ve Ağustos ayları arasında davalı Şirkette çalıştıkları anlaşılmıştır.

SSK belgesine göre, davalının Kanun kapsamına alınma tarihi 08/01/2003 olup, davacının Ü.. Şirketinden çıkışının gösterildiği tarihten 8 gün sonradır. Ancak, davacının hizmet dökümüne göre davalı Şirket'te girişi tarihi 01/05/2003 olup, aradaki sürede davacının davalı Şirkette çalışıp çalışmadığı şahit beyanlarında açık olmadığı gibi, bunu tespite yarayacak yeterli belge de dosyada yoktur.

Ü.. Şirketi'nin Kanun kapsamından çıkış tarihi ise 15/6/2003'tür.

SGK belgelerine ve davalı Şirket beyanlarına göre Ü.. Şirketi ile davalı Şirket aynı iş ile uğraşmaktadır.

A-) Dairemizin ilk bozma ilamının kapsamı da gözetilerek, Mahkemece yapılacak iş;

İlk olarak, davacının, 31/12/2002-01/05/2003 tarihleri arasındaki sürede işyerinde, davalı işverenlik ya da Ü.. Şirketi ya da D.. Şirketi bünyesinde çalışıp çalışmadığı tespit edilmelidir.

Davacının Ü.. Şirketi'nden çıkış bildirgesi, davalıda işe giriş bildirgesi, varsa D.. firmasındaki giriş-çıkış bildirgeleri ile davacının SGK sicil dosyası celbedilip incelenmelidir.

Taraf delilleri arasında isticvap da yer aldığından, iş bu bozma ilamında açıklanan, şahitlere sorulması gereken sorular, davacı tarafa da sorularak açıklatılmalıdır. Bilhassa, davacıdan, hizmet dökümünde Ü..Şirketi'nden çıkışı tarihinin 31/12/2002, davalı işverenlikte girişi tarihinin 01/05/2003 olması nedeni ile bu tarihler arasında davalı işverenlikte, Ü..Şirketi'nde veya D.. Şirketi'nde çalışıp çalışmadığı, bu tarihler arasında adı geçen işverenliklerde çalışmadı ise davalı işverenlik nezdindeki çalışmasının nasıl başladığı, bu tarihler arasında adı geçen şirketlerde çalışıyor idi ise 21/03/2003 tarihli Bölge Çalışma Müdürlüğü tespitinde neden davacının da davalı işverenlikte çalışan işçilerden biri olarak tespit edilemediğinin sorulması gerekmektedir.

Taraf şahitleri yeniden dinlenmeli, davacının, 31/12/2002-01/05/2003 tarihleri arasındaki süre zarfında, işyerinde, davalı işverenlik ya da Ü.. Şirketi ya da D..Şirketi bünyesinde çalışıp çalışmadığı, Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün 21/03/2003 tarihli raporunda işyerinde çalıştığı tespit edilen işçilerin arasında neden davacının isminin de yer almadığı detaylı bir şekilde sorularak açıklattırılmalıdır. Bunlara ilave olarak şahiltere işyerinde Ü.. Şirketi'nden davalı Şirket'e geçiş sırasında üterime-çalışmaya hiç ara verilip verilmediği, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne verilen imzasız şikayet dilekçesinde bahsolunan yemekhanedeki toplantının olup olmadığı, oldu ise neler konuşulduğu, bu toplantıyı hangi firma yetkililerinin yaptığı, Ü.. Şirketi, D.. Şirketi ve davalı Şirket arasındaki ilişki, firma/fabrika adı 2002 sonu 2003 başında değişince işveren /işveren yetkililerinin aynı kalıp kalmadığı, müşteri çevresinin değişip değişmediği hususları da ilaveten sorulmalıdır.

Bu araştırma ve incelemeler sonunda Ü.. Şirketi'nin işyerinden ayrılmasından sonra çalışmaya ara verilip verilmediği tereddütü doğması halinde münhasır olmak üzere, her 3 Şirket hakkında vergi dairesi kayıtları, yoklama fişleri ve benzeri belgeler de getirtilmelidir. Zira, halihazırdaki dosya kapsamına göre, davalı Şirket'in vergi dairesine verdiği dilekçeye göre henüz davacının Ü..Şirketi'nden çıkışına 1 ay 3 gün varken – davalı Şirket 27/11/2002 tarihinde Ü.. Şirketi'nin adresinde çalışmaya başlayacağını bildirmiştir. Nitekim, davalının vergi levhasındaki tarih de 29/11/2002 tarihidir. Ü.. Şirketi aynı tarihte başka adrese taşınma kararı almıştır. Yani davalının faaliyete başlama tarihinde Ü..Şirketi kendi beyanına göre bahse konu işyerinden ayrılmıştır. Bu belgelere göre Ü.. Şirketi ile davalı Şirketin faaliyetleri arasında kesinti bulunmamaktadır.

-Yukardaki araştırmalardan yeterli sonuç alınamaması halinde, dosyada mevcut, davalının antetini taşıyan tarihsiz ve muhatabı belli olmasa da içeriğinden müşterilere hitaben yazıldığı anlaşılan yazıda "Uzun yıllardır Ü.. Şirketi tarafından sizlere verilen hizmet aynı yerde aynı teçhizatla yeni firmamız E. K..P.. ve K.. M.. Sanayi Ltd. Şti tarafından devam ettirilecektir." şeklindeki yazının altındaki imzanın sahibi taraflardan ve gerekirse şahitlerden sorularak imza incelemesi yapılmalıdır.

Yukardaki araştırmalar ve incelemeler sonunda, davacının, 31/12/2002-01/05/2003 tarihleri arasında söz konusu aynı işyerinde çalıştığının tespit edilmesi halinde, 01/12/1992-01/05/2003 arasındaki süre hizmet süresine dahil edilmelidir.

B-)Yukardaki incelemeler sonucunda davacının 31/12/2002-01/05/2003 tarihleri arasında söz konusu aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğinin ispatlanamaması halinde, ilk bozma ilamımız da gözetilerek Mahkemece yapılacak iş;

Davalı Şirket, D.. Şirketi ve Ü.. Şirketi arasındaki organik bağ, birlikte istihdam, devir, birleşme, ünvan değişikliği, asıl-alt işveren ilişkisi v.b. hususlar olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bu amaçla, Ü.. Şirketi'nin, D.. Şirketi'nin ve davalı Şirket'in SGK'ndan ve Ticaret sicili Memurluğu'ndan ilk tesis tarihlerinden itibaren, kuruluşlarını, kurucu ortaklarını, ortak değişimi sonucu gelen ortaklarını, temsile yetkili kişilerini, işyerlerinin adreslerini, iştigal konularını, devir, ünvan değişikliği, birleşme, asıl-alt işverenlik gibi hususlarını gösteren belgeler getirtilerek bu şirketler arasında bir ilişki olup olmadığı, var ise ne gibi bir ilişki olduğu tespit edilmelidir. Dairemizce davalının vakaletnamesini veren Şirket Müdürü'nün ve D.. Şirketi'nin imza sirkülerindeki Şirket Müdürü'nün aynı kişi olduğu görülmüştür.

Dosyada olmayan, Ü.. Şirketi'nin 2002 yılı Eylül, Ekim, Kasım, Aralık aylarında ve devamında çalışan işçileri gösteren belgeler ile davalı Şirket'te 2003 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan döneminde çalışan işçileri gösteren belgeler SGK'ndan açıkça yazı yazılarak celbedilip karşılaştırılmalıdır, Üçyıldız Şirketi'nde çalışmakta iken davalı işverenlikte çalışmaya devam eden işçi sayısı tespit edilmelidir. Gerekirse 2002 yılı Eylül, Ekim, Kasım, Aralık, 2003 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan döneminde D.. Şirketi'nde çalışan işçileri gösteren belgeler de celbedilerek aynı açıdan incelenmelidir. Dosyada halihazırda mevcut SGK belgelerinden Ü..Şirketi'nde 2002/2. döneminde Mayıs-Ağustos ayları arası çalışan 107 işçiden 53'ünün 2003/2. dönemde Mayıs-Ağustos ayları arası davalı Şirket'te çalıştığı Dairemizce görülmüştür.

Taraf şahitleri yeniden dinlenerek, bahsolunan şirketler arasındaki ilişki, yukarda açıklanan konularda detaylı bir şekilde sorulmalıdır. Bunlara ilave olarak şahitlere işyerinde Ü.. Şirketi'nden davalı Şirket'e geçiş sırasında üretime-çalışmaya hiç ara verilip verilmediği, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne verilen imzasız şikayet dilekçesinde bahsolunan yemekhanedeki toplantının olup olmadığı, oldu ise neler konuşulduğu, bu toplantıyı hangi firma yetkililerinin yaptığı, Ü. Şirketi, D.. Şirketi ve davalı Şirket arasındaki ilişki, firma/fabrika adı 2002 sonu 2003 başında değişince işveren /işveren yetkililerinin aynı kalıp kalmadığı, müşteri çevresinin değişip değişmediği hususları da ilaveten sorulmalıdır.

Taraf delilleri arasında isticvap da yer aldığından, şahitlere sorulması gereken sorular, davacı tarafa da sorularak açıklatılmalıdır.

Yukardaki araştırmalar sonunda bahsolunan üç şirket veya Ü.. Şirketi ile davalı Şirket arasında hizmet sürelerinin birleştirilmesini gerekli kılan bir ilişkinin tespit edilmesi halinde, davacının Ü.. Şirketindeki hizmet süresi davalı Şirketteki hizmet süresine eklenmeli, 31/12/2002-01/05/2003 tarihleri arasındaki süre ise hizmet süresine eklenmemelidir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/10/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.