Esas No: 2008/12292
Karar No: 2010/3724
Karar Tarihi: 05.04.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/12292 E.  ,  2010/3724 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 1.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09.06.2008 tarih ve 2005/126-2008/316 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı ve birleşen dava davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, davalının müvekkili nezdinde hesaplarının bulunduğunu, tahakkuk eden faizler dolayısıyla gelir elde ettiğini, gelir vergisi doğduğunu, bunu zamanında yatırmayarak anaparaya eklenmesi sonucu müvekkili kaynaklarından haksız kazanç elde ettiğini, ayrıca verginin yatırılmasında müvekkilinin de sorumluluğunun bulunduğunu, bu nedenle gecikme zammı da ödediğini, davalının hakkını kötüye kullandığını ileri sürerek ve ıslah isteminde bulunarak, 111.299.19 YTL’nın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, elde edilen faiz geliri vergisinin yatırılmasının davacı sorumluluğunda olduğunu, dört yıl boyunca bu sorumluluğunu yerine getirmediğini, buna rağmen müvekkilinin vergi borcunun para aslından yatırılmasına rıza gösterdiğini, ayrıca gecikme cezasından sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin hesabından para çekmek istediğini, gelir vergisi cezası ödendiği gerekçesiyle bir kısım ödeme talebinin karşılanmadığını, gelir vergisi kesip vergi dairesine yatırmanın davalı sorumluluğunda olduğunu, kendi kusuruyla doğan zararın müvekkilinden tahsil edilemeyeceğini, ödenmeyen paranın tahsili için yapılan icra takibinin itirazla durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 inkar tazminatı hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddialar, savunmalar, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı-birleşen davacının, davacı-birleşen davalı bankada faiz geliri getiren hesabı

olduğu, elde edilen gelir vergisinin vergi dairesine bildirilmediği, bankanın gecikme cezası ve vergi aslını ödediği, vergi mükellefi davalı-birleşen davanın davacısı hesabından ödenen vergi aslının tahsil edildiği, esasen davalı-birleşen davanın davacısının bunu kabul ettiği, asıl davada vergi cezasının talep edilmediği, zamanında vergi ödenmemesi nedeniyle davalının fazladan tahsil ettiği iddia edilen faiz gelirinin talep edildiği, oysa vergi aslını davalının sonradan ödediği, sonradan ödediği vergi cezasının yarısını tahsil ettiği, bu halde davacının ödediği faiz gelirini talep hakkı bulunmadığı, birleşen davaya gelince VUK’nun 94 ncü maddesi uyarınca vergi sorumlusunun davalı banka, vergi mükellefinin ise davacı hesap sahibi olduğu, dört yıl faiz gelirinden vergi kesilerek yatırılmamasının sorumluğunun asıl olarak davalı bankada olduğu, ancak davacı hesap sahibinin vergiden muaf olduğunu bildirmesi, uzun süre suskun kalması ve davalı bankayı ikaz etmemesi nedeniyle %25 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, davacı bankanın ödemiş olduğu vergi cezasından davacının süresinde ödenmeyen stopaj nedeniyle elde ettiği menfaatin mahsubunun gerektiği, buna göre zararın 5.500.80 YTL olduğu, davalının bundan kusuru oranında sorumlu olduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, davalının icra takibine yaptığı itirazın 4.186.11 YTL üzerinden iptaline, 4.125.60 YTL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, 1.674.44 YTL inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı-birleşen davanın davalısı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı-birleşen davanın davalısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Asıl dava, haksız yere elde edildiği iddia edilen faiz gelirinin tahsili, birleşen dava ise, talimat olmaksızın hesaptan çekilen paranın tahsiline yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile birleşen davanın davacısı lehine inkar tazminatına hükmedilmiştir. Ancak, birleşen davada tarafların kusur durumları da dikkate alınarak alacağın tayin edildiği, likit olmadığı, miktarının tayinin yargılamayı gerektirdiği dikkate alınarak inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davanın davalısı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı-birleşen davanın davalısı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 05.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.