Esas No: 2018/237
Karar No: 2019/4531
Karar Tarihi: 17.06.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/237 E.  ,  2019/4531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 16/12/2015 gün ve 2013/42-2015/182 sayılı kararı onama Daire'nin 11/10/2017 gün ve 2016/2729 - 2017/5236 sayılı kararı aleyhinde davalılar vekilleri tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin gübre, kimyasal solüsyonlar üretimi alanında faaliyet gösterdiğini, “Nitro- Sul” ibareli 2003/12433 nolu markasının 1, 5 ve 32. sınıfta 22/05/2003’den beri tescilli olduğunu, davalıların müvekkilinin “Nitro-Sul” markası ile iltibas yaratan marka ve tanıtım gereçleri kullandığını ileri sürerek tedbiren bu tür ürünlerin toplanmasını, haksızlığın önlenmesini, marka tecavüzüne ilişkin haksız eylemin tespitini, önlenmesini, sonuçlarının giderilmesini, kaldırılmasını, internetten satışlarının önlenmesini, tecavüz nedeniyle doğan zarar dikkate alınarak 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini, hüküm kesinleştiğinde ilan edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Fas Tarımsal Ürünler Limited Şirketi vekili, “NİTRO” sözcüğünün bir kimyasal bileşimi belirttiğini,“N” sözcüğünün azotu, “O” harfinin ise oksijeni ifade ettiğini, her iki elementin de gübre içinde yer aldığını, ayırt edicilik taşımadığını, müvekkilinin markasının “F.A.S. Nitro” şeklinde farklı bir ibareden oluştuğunu, ortalama tüketicinin taraf markalarını karıştırmayacağını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Aze Tarım Ürünleri Limited Şirketi vekili, müvekkilinin üretim yapmadığını, söz konusu markayı kullanmadığını, “NİTRO” markasını taşıyan ürünleri satın aldığını, diğer davalının T.C.Tarım Bakanlığı'ndan aldığı belgelere itibar ettiğini, sadece satıcı konumunda bulunduklarından kusurlarının olmadığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunmalar, toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; her ne kadar "Nitro" (NO2) kimyasalına ilişkin ifade, gübre ile ilgili bir malzemenin veya ham maddenin ifadesi olsa da, davacının markasının "Nitro-Sul" şeklinde tescilli olduğu ve başvuru tarihinde bu yana tescilli olarak kullanıldığı, tanımlayıcı da olsa ibarenin markasallaştırılmasının haksız rekabet olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne dair verilen kararın davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Dairemizce onanmıştır.

Davalılar vekilleri, bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır.

Dava, davalıların davacı adına tescilli bulunan Nıtro-Sul markası ile iltibas yaratacak şekilde kullanımda bulunduğu iddiası ile marka hakkına tecavüzün tespiti, durdurulması ve tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karara ilişkin Dairemizce onama kararı verilmiş, davalı yan bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesinin koşullarından birisi, ayırtedici niteliğe sahip olmasıdır. Ayırtedicilik ise, bir işaretin diğerlerinden farklı olmasını sağlayan unsur ve özelliklerdir. Şayet bir işaret, tescili istenen mal veya hizmetin adını, niteliğini, karakteristik özelliklerini içeriyor; cins, çeşit, kalite, vasıf, miktar, amaç, coğrafi kaynak, malların ya da hizmetlerin üretildikleri zaman, değer gibi unsurlardan oluşuyor ya da bu unsurları münhasıran içeriyor ise, bu işaretin ayırtedici değil, tanımlayıcı olduğundan bahsedilebilecektir. Bu husus, 556 sayılı KHK'nin 7/1-c madde hükmünde düzenlenmiş olup, bu tür işaretlerin tescili mümkün değildir.

Dosya kapsamında "Nitro" ibaresinin 1.sınıfta gübre emtiası bakımından cins ve karakteristik özellik belirten, tanımlayıcı bir kimyasal element olduğu anlaşılmaktadır. Davalıların kullanımı ise F.A.S. NİTRO ibarelerinden oluşmaktadır. Bu durumda, davalının uyuşmazlık konusu tescilsiz marka kullanımında, markanın asıl unsurunun F.A.S.+şekil kelimesinden oluştuğu NİTRO ibaresinin ise 556 sayılı KHK'nin 7/1-c maddesi kapsamında ürünün karakteristik özelliğini içeren ve herkesin kullanımına açık bulunması gereken tali unsur niteliğinde kabulü gerektiğinden, davalılar eyleminin davacı markasına tecavüz oluşturduğuna ilişkin mahkeme kararı yerinde görülmeyip, davalıların karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemiz onama ilamının kaldırılarak yukarıda belirtilen gerekçelerle kararın bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Dairemizin 11.10.2017 tarih 2016/2729 Esas ve 2017/5236 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak, mahkemece verilen kararın davalılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının karar düzeltme isteyene iadesine, 17/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.