Esas No: 2021/1611
Karar No: 2021/10218
Karar Tarihi: 14.09.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/1611 E.  ,  2021/10218 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı asıl dava dosyasında 215.319,22 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, birleşen dava dosyasında ise 48.355,76 TL maddi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı şirket davaya cevabında özetle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince maddi tazminat istemlerinin kabulüne, davacı lehine 17.500,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı şirket tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde özetle, kazanın iki yakın arkadaşın şakalaşması neticesinde gerçekleştiğini, diğer davalı işçi Veysel‘in kullandığı iş makinesini şakalaşmak amacıyla davacının üzerine sürdüğünü, davalı şirketin bütün önlemleri almışdığını ve davacıya kazanın meydana geldiği yerdeki camların temizlenmesi görevini verdiğini, olayın meydana gelmesinde davacı ve diğer davalı ...‘in tam kusurlu olduklarını, kazanın mesai saatinden sonra gerçekleştiğini, kendilerine verilen %40 kusurun hakkaniyete uygun olmadığını, diğer işçi davalı ...’in kusur oranının düşük belirlendiğini, maddi zarar hesabına esas ücretin fahiş olduğunu, tanık beyanlarına göre davacının temizlik işçisi olarak çalıştığını, bu nedenle davacının ücretinin asgari ücret olduğunu, zarar hesabının TRH-2010 tablosuna göre yapılması gerektiğini, emsal ücret araştırma sonuçlarında bildirilen ücretler arasında çelişki olduğunu, Yargıtay içtihatlarında emsal ücretin işçi odalarının bildirdiği ücretler olduğunu, sendikalar tarafından bildirilen ücret emsal olarak kabul edilmediğini, dosya kapsamında ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası‘nın bildirdiği ücretin emsal ücret olarak kabul edilmesi ve hesaplamanın aylık 1.100,00 TL esas alınarak yapılması gerektiğini ileri sürmüştür.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; davalı Ali Acar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

Dosya kapsamından, 16/04/2018 tarihli ilk hesap raporunda asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığı, davacı tarafın bu rapora karşı süresinde itirazının bulunduğu, mahkemece davacının kalıpçı ustası olduğu kabulünden hareketle ücret araştırması yapıldığı, ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası tarafından aylık net 1.100,00 TL, Dev ... Sendikası tarafından aylık net 2.550,00 TL, Koop İş Sendikası tarafından ise aylık net 1.750,00 TL emsal ücret bildirildiği, bu aşamadan sonra alınan 28/10/2018 tarihli bilirkişi hesap raporunda bu üç ücretin ortalamasının alındığı, ortalamanın davacı tarafın kabulünde bulunan aylık net 1.600,00 TL ücretin üzerinde kalması nedeniyle davacı iddiası gibi aylık net 1.600,00 TL ücret üzerinden maddi zarar hesaplandığı, bu hesap raporuna davalı şirket tarafından süresinde itiraz edildiği, 28/10/2018 tarihli bu bilirkişi hesap raporunun davacı vekiline 30/10/2018 tarihinde 9. celse zaptının altında imza alınıp şerh düşülerek tebliğ edilmesinden sonra, anılan rapora karşı davacı tarafından bir itiraz ileri sürülmediği gibi davacı vekilinin 20/12/2018 tarihli 11. celsede “dosya tekemmül etmiştir, davamızın kabulüne karar verilsin” şeklinde beyanda bulunduğu, aynı celsede hakim değişikliği nedeniyle dosyanın incelemeye alındığı, sonrasında davacı vekilinin 04/01/2019 tarihli dilekçesi ile yeni bir yıla girilmiş olmasından dolayı asgari ücret değişikliklerinin hesaba yansıtılması için ek hesap raporu alınması talebinde bulunduğu, mahkemenin bu nedenle celse arasında 11/02/2019 tarihli bilirkişi hesap raporunu aldığı, bu son hesap raporunda da davacının aylık net 1.600,00 TL ücret ile çalıştığı kabulünden hareketle zarar hesabı yapıldığı, davacı tarafın 28/10/2018 tarihli bilirkişi hesap raporunda belirlenen maddi zarar tutarı üzerinden maddi tazminat istemlerini ıslah ettiği, 11/02/2019 tarihli bilirkişi hesap raporu ile belirlenen maddi zarar bilinen dönemin değişmiş olması nedeniyle artış gösterince davacının birleşen dava dosyasını açarak davalılardan bakiye maddi tazminat talebinde bulunduğu, iş kazası nedeniyle Kurum tarafından yapılan tahkikat esnasında dinlenen tanıkların davacının kazanın meydana geldiği inşaat işyerinde temizlik işçisi ve düz inşaat işçisi olduğu yönünde beyanda bulundukları, yine aynı tahkikat sırasında ifade veren davacının kendisinin dahi inşaatta temizlik işçisi olduğunu beyan ettiği, bu haliyle Kurum denetmeni tarafından davacının düz işçi olduğunun tespit edildiği, davalı şirketin aşamalarda sunduğu 26/12/2019 tarihli dilekçesinde, gerekçeli istinaf dilekçelerinde ve son olarak gerekçeli temyiz dilekçelerinde hesabın ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası’nın bildirdiği aylık net 1.100,00 TL ücret üzerinden yapılması gerektiğini beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Usuli kazanılmış hak, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Bunun yanında zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının veya sigortalı ölümü halinde yakınlarının maddi zararlarının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda temizlik işçisi olan ve sendikalı olmayan davacının sendikalarca kalıpçı ustası ücreti olarak bildirilen ücretler üzerinden çalışmasının olanaksız olduğunun, esnaf odası tarafından yine kalıpçı ustası ücreti olarak bildirlen aylık net 1.100,00 TL ücretle çalışmasının da hayatın olağan akışına uygun düşmediğinin gözetilmemesi, bu ücretler dikkate alınarak ortalama ücretin belirlenmesi ve giderek ortalama ücretin davacı iddiasının üstünde kaldığından bahisle davacı yanın iddiası gibi aylık net 1.600,00 TL ücret üzerinden maddi zarar hesaplanması hatalı olmuştur.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Davacının kalıpçı ustası değil, temizlik işçisi olduğunun anlaşılması karşısında her ne kadar ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası tarafından kalıpçı ustası ücreti olarak bildirlen aylık net 1.100,00 TL ücretle çalışması olanaklı değil ise de mahkemece yapılacak iş, davalı şirket vekilinin aylık net 1.100,00 TL ücret üzerinden hesaplama yapılması konusunda açık kabullerinin bulunduğunu, davacı tarafın 28/10/2018 tarihli bilirkişi hesap raporuna karşı bir itirazları bulunmadığını gözeterek, diğer bir deyişle usuli kazanılmış hakları dikkate alarak, bilinen(iskontosuz) ve bilinmeyen (iskontolu) dönemin başlangıç ve bitiş tarihlerini 28/10/2018 tarihli hesap raporundaki verilere göre belirleyen ve davacının ücretini ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası’nın bildirildiği şekliyle aylık net 1.100,00 TL kabul eden yeni bir bilirkişi hesap raporu almak, davacın maddi zararını buna göre belirlemek, temyiz incelemesine konu hükmü davalı ...’in temyiz etmemesi nedeniyle oluşan usuli kazanılmış hakkı da gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

O hâlde, davalı şirketin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi‘ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, temyiz harcının istem halinde davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘ne iadesine, 14/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.