Esas No: 2014/2132
Karar No: 2014/7607
Karar Tarihi: 27.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2132 E.  ,  2014/7607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Batı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 14/11/2013

NUMARASI : 2012/187-2013/269

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı S.. C.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin sözleşme gereğince eseri tamamladığını, iskân iznini aldığını, ancak davalıların müvekkiline verilmesi gereken daireyi vermediklerini ileri sürerek, 9 nolu dükkan vasfındaki taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı S.. C.. vekili, yüklenici şirket yetkilileri ile haricen yapılan anlaşmaya göre inşaatın zemin katında otopark yapılması gerektiğini, noterde sözleşme yapıldığı esnada proje ve diğer eklerin müvekkiline gösterilmediğini, sözleşmenin bu şekilde imzalandığını, binaya otoparkın yapılmadığını, yüklenicinin, otopark yeri yerine projeye uygun başka birim ve işyerleri yaptırdığını savunarak, davanın reddini istemiş, 16.05.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

Davalı A.. K.., cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 19.07.2005 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, davacının, teslim süresinden önce inşaatı tamamladığı ve iskân iznini aldığı, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davalı tarafça ihbar yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kanıtlanamadığı, her ne kadar davalı tarafça zamanaşımı savunmasında bulunulmuş ise de, zamanaşımı def'inin süresinde ve yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalılar adına 9/18'er arsa paylı olarak tapuda kayıtlı bodrum kat 9 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Karar, davalı S.. C.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davalı S.. C.. vekilince süresinde verilen cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmamış olup; 16.05.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle cevap dilekçesi ıslah edilerek zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. HMK'nın 176/1. madde hükmünde, yapılan usul işlemlerinin ıslah edilebileceği öngörülmüş olup, esasen bu madde hükmünün yürürlüğe girmesinden önceki dönemde aynı düzenlemeyi içeren HUMK 'nın 83. madde hükmü yürürlükte iken Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen 06.04.2011 tarih 2010/9-629 E., 2011/70 K. sayılı kararda da açıklandığı üzere, esasa cevap versin ya da vermesin davalının ileri sürmediği zamanaşımı def'inin sonradan ıslah yoluyla ileri sürülebileceği kabul edilmiştir. Bu itibarla, mahkemenin, zamanaşımı def'inin reddine ilişkin, esasa cevap süresinde zamanaşımı def'inde bulunulmadığı gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Mahkemece, zamanaşımı def'inin esasına ilişkin olarak ise herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin yerinde olmadığı belirtilmiştir.

Kural olarak, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer. 818 sayılı BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı süresi, kural olarak alacağın muaccel (ödenebilir) olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. Kural olarak eser sözleşmelerinden kaynaklanan davalar, ayrık durumlar hariç BK’nın 126/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbidir. Buna göre, yüklenici kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmişse gizli ayıba dayalı açılacak davalarda on yıllık, diğer hallerde ise beş yıllık zamanaşımı süreleri uygulanır. Yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatın, sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi ve ruhsatı ile imara uygun olarak tamamlanıp arsa sahiplerine ait tüm bağımsız bölümlerin teslimi ile zamanaşımı başlar. Kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devri, inşaatı bitirmesi ve arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim etmesi üzerine istenebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, bağımsız bölümün kararlaştırılan arsa payıdır. Aksine sözleşme yoksa arsa payının devri, bağımsız bölümün arsa sahibine teslimi üzerine istenebilir (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). Ne var ki, sözleşme uyarınca davacı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin davacı yüklenicinin zilyetliğinde bulunmasına rağmen arsa payı sahibi davalı tarafından yükleniciye müdahalenin önlenmesi, ecrimisil gibi haklar talep ve dava edilmemek suretiyle yüklenicinin zilyetliği benimsenmiş ise, davalı arsa sahibi tarafından yüklenicinin tescil istemine karşı zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Zamanaşımının işlemesi için dava konusu bağımsız bölümlerin arsa sahiplerinin kullanımında olması, diğer anlatımla yüklenicinin zilyetliğinde bulunmaması gerekir. Dava konusu bağımsız bölümler davacı yüklenicinin kullanımında ise zamanaşımı nedeniyle davanın reddinin istenmesi hakkın kötüye kullanılması sayılmalıdır. Yüklenicinin zilyetliği sırasında zamanaşımı süresi işlemez. Yargıtay 15. HD'nin 01.07.2008 tarih ve 620 E., 4433 K.; 04.11.2009 tarih ve 2008/6214 E., 2009/5926 K.; Dairemizin 24.05.2013 tarih ve 2354 E., 3479 K; 28.10.2013 ve 5303 E., 6581 K. sayılı ilamları bu yöndedir.

Somut olayda, davacı vekili, keşifte alınan beyanında anahtarın müvekkilinde olduğunu belirtmişse de; mahkemece, dava konusu bağımsız bölümün davacının kullanımında olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu durumda, dava konusu bölümün, davacının kullanımında olup olmadığı araştırılarak, davacı yüklenicinin kullanımında olduğunun tespiti halinde şimdiki gibi zamanaşımı def'inin reddi ile davanın kabulüne karar verilmesi; bağımsız bölümün yüklenicinin kullanımında olmadığının tespiti halinde ise iskân ruhsatının alındığı 08.09.2006 tarihinden dava tarihine kadar BK'nın 126/4. maddesindeki beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle davalı S.. C.. yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2- Bozma nedenine göre, davalı S.. C.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı S.. C.. vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı S.. C.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.