Esas No: 2020/11543
Karar No: 2021/10101
Karar Tarihi: 14.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/11543 E.  ,  2021/10101 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen sözleşmenin süreli feshi ve reçete bedeli tahsili işlemlerinin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ..... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, 2012 yılına ait SGK kapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün 5.3.14. maddesine aykırı şekilde hastaların eczanesine yönlendirilmesi suretiyle elde ettiği reçeteleri kuruma faturalandırdığı gerekçesiyle sözleşmesinin 3 ay süreyle feshedildiğini, aynı protokolün 4.3.6. maddesi gereğince 10.826,23 TL reçete bedelinin ödendiği tarihten itibaren hesaplanacak faizi ile birlikte tahsil edileceğinin bildirildiğini ancak hasta yönlendirmesi yapmadığını beyan ederek söz konusu işlemlerin iptalini istemiştir.

Davalı; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; dinlenilen tanık anlatımları dikkate alındığında dosyada bir yönlendirilmenin olmadığı, yönlendirme yaptığı iddia olanan doktorun da hakkında başlatılan soruşturmada "kovuşturmaya yer olmadığına" kararının verildiği, diyaliz merkezinde bulunan hastaların durumları da dikkate alındığında ilaçların en yakın eczaneden temini yoluna gitmelerinin doğal olduğu kanaatine varılarak davanın kabulüne, davalı yanca haksız ve kanuna aykırı olarak sözleşmenin sona erdirilmesi ve para cezasına ilişkin işlemin iptaline ve bu işlemler sebebi ile davacıdan alınan paranın iade edilen bedel de dikkate alınarak 10.434,11 TL'sinin ödeme tarihi olan 12/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davalının istinaf başvurusunun kabulüne, davanın reddine karar verilmiş; karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı hakkında, Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 protokolünün 5.3.14. maddesi uyarınca Kurumca cezai işlem uygulanmıştır. Cezai işleme konu 2012 protokolünün 5.3.14. maddesindeki “Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Öte yandan davaya konu 2012 yılı protokolünün 5.3.14.maddesi 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 yılı protokolü ile yürürlükten kaldırılmıştır. Öyle ki, 2016 protokolünün 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz” hükmü gereğince bu protokolün dava konusu uyuşmazlığa uygulanması için davacının açık bir talebinin aranmaması, dava açmasının bu protokolün uygulanarak bir karar verilmesi için talep kabul edilmesi gerekmektedir. Bu düzenleme ile 2016 yılından önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren hükümlerden bu protokol ile kaldırılmış olanlar açısından uygulanan işlemler açısından konusuz kaldığından ve artık cezai işlemi gerektirmediği için bu madde hükmüne dayanılarak davacı hakkında uygulanan cezai işlemin ve protokolün 4.3.6. maddesine dayanılarak istenilen yönlendirmeye konu reçete bedellerinin Kurumca tahsili işleminin iptali gerekirken yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 08/07/2020 tarih 2019/105 esas – 2020/1075 karar sayılı kararının HMK'nın 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talebi halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 14/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.