Esas No: 2012/751
Karar No: 2013/265
Karar Tarihi: 20.02.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/13-751 E.  ,  2013/265 K.**

* EKSİK İŞ

* AYIPLI İFA

* AYIP İHBARININ SÜRESİ

* EKSİK İFA

* TÜRK TİCARET KANUNU (6102) Madde 125

* TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN (4077) Madde 4

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2. Tüketici Mahkeme’since davanın reddine dair verilen 30.12.2009 gün ve 2009/685 E. 2009/727 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 24.01.2011 gün ve 2010/5010 E., 2011/574 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacılar, davalı yükleniciden satın aldıkları dairenin bulunduğu sitenin, havuzu da kapsayacak şekilde bahçesinin kamuya ait olduğunu öğrendiklerini ileri sürerek, bu eksikliğin giderilmesi ya da eksik teslim nedeniyle 620.000,00 TL’nin tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, davalı yükleniciden satın aldıkları dairenin havuzlu olacağı taahhüt edildiği halde, havuzu da kapsayacak şekilde bahçenin bir kısmının Hazineye ait olduğunu öğrendiklerini ve Apartman Yönetimine ecrimisil ihbarnameleri gelmeye başladığını belirterek, eksikliğin giderilmesi veya eksik teslim nedeniyle 620.000,00 TL’nin tahsili talepli bu davayı açmışlardır. Mahkeme bu eksikleri tespit etmiş, ancak süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Davacının iddia ettiği ve Mahkemece tespit edilen hususlar, nitelikleri itibariyle eksik iştir ve eksik işlerde BK’nun 125.maddesi gereğince, on yıllık zamanaşımı süresi içinde her zaman dava açılabilir. Mahkemece davanın esasına girilip taraf delilleri toplandıktan sonra hüküm tesisi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın hukuki dayanağının ayıplı satışa ilişkin olduğu ve davacılar tarafından süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar  verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacılar vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacılar tarafından satın alınan taşınmazın bir kısmının Kamu arazisi üzerinde bulunmasının eksik iş mi yoksa ayıplı ifa olarak mı nitelendirilmesinin gerektiği, burada varılacak sonuca göre davacılar tarafından iddia olunan ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacıların tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, olayın çözümünde 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır.

Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır;

Tüketici hukukunda ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat  edilen veya standardında  tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar düzenlenmektedir.

Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların bulunması halidir.

Eksik iş; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. (Ör; üç top kumaş yerine iki top kumaş yollanması hali; Cevdet Yavuz, Satıcının Satılan Malın Ayıplarından Sorumluluğu, 1989, s.139)

Anılan yasa metninde de belirtildiği üzere ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik  4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp  niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Eğer ayıp, ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü sonucuna varılacaktır.

Aynı maddenin 4. fıkrasında ise, konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür.

Hukukumuzda ayıp ihbarı da kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K. ve 02.11.2011 gün ve 2011/13-459 E., 2011/657 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacılar, davalı yükleniciden satın aldıkları dairelerin bulunduğu parselin havuzu da kapsayacak şekilde bahçesinin bir bölümünün kamuya ait arazi üzerinde olduğunun sonradan öğrendiklerini, oysa bu daireleri satın almalarında havuzlu olmasının etkisinin bulunduğunu belirterek, eksik teslim nedeniyle 620.000,00 TL’nin tahsili talebinde bulunulmuşlardır.

Yerel mahkemece, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu ile deniz doldurulmak suretiyle kazanılan alana havuzun ve bahçenin toplam 212 m2 tecavüzlü olduğu belirlenmiştir. Mahkemece, bu husus “ayıp” olarak nitelendirilip, davacıların konutu teslim aldıktan sonra süresinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyeler; kamuya ait yere taşkın şekilde yapılan havuzun satın alınan dairelerin bulunduğu parsel sınırları içinde olmadığının aleni olan tapu kayıtlarıyla davacılar tarafından bilinmesinin gerektiği ve bu durumun açık ayıp niteliğinde olduğu kabul edilerek yerel mahkeme kararının onanması yönünde görüş bildirmiş  iseler de; çoğunluk tarafından bu görüş kabul edilmemiş ve dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik iş” söz konusu olduğu, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğunun ileri sürülebileceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun'un 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.02.2013 gününde  oyçokluğu ile karar verildi.