Esas No: 2022/5565
Karar No: 2023/600
Karar Tarihi: 14.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/5565 E.  ,  2023/600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/450 E., 2022/27 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki maddi ve manevi manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararı taraf vekillerince duruşma istemli olarak temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 14.03.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..

Belli edilen günde davacılar vekili Avukat ... ile davalılar vekili Avukat ... geldiler. Sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar,... 14. Asliye Ticaret Mahkemesine verdikleri dava dilekçesinde, on beş aylık bebeklerinin cinsel organının şişmesi üzerine... Üniversitesi Tıp Fakültesine başvurduklarını, sünnet derisinin dar olması nedeniyle enfeksiyon geliştiği ve sünnet edilmesi gerektiğinin söylendiğini, davalı hastaneye başvurarak davalı hastanede 25.06.2011 de sünnet olduğunu, sünnet operasyonu sırasında gerekli özenin ve tıbbi uygulamaların yapılmaması nedeniyle bebeğin vefat ettiğini ileri sürerek: her bir davacı için 1.000,00 TL olmak üzere 2.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan ölüm tarihinden itibaren avans faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmişler, 29.09.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile davacı ... yönünden 29.619,70 TL, davacı ... Kul yönünden ise 34.143,90 TL maddi tazminata hükmedilmesini istemişlerdir.

II. CEVAP

Davalılar, Borçlar Kanunu Madde 505 gereği vekalet verenin açık talimatına uygun şekilde sünnet işlemini gerçekleştirdiklerini, talep edilenin dışında herhangi bir tıbbi müdahalede bulunmadıklarını, ancak her tıbbi girişimin beklenilmeyen yan etkilerinin ortaya çıkması ihtimal dahilinde olduğu gibi, olayda da hastada gelişen yeni sağlık sorunlarının her doktorun yapacağı gibi hastayı yaşatmak için yeni bir takım tıbbi işlemler yapıldığını, yapılan tıbbi müdahalelerin hiç birisinin kusurlu olmadığını savunarak, davalıların kusuru olmaması nedeniyle davanın reddine, karar verilmesini istemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesince, Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak, davacıların oğlu...'un teşhis edilen hastalığı, kendisine yapılan tedavi ve tıbbi müdahale ile ameliyat kayıtları değerlendirildiğinde çocukta sünnet endikasyonunun uygun olduğu, ameliyat öncesi çocuk doktoru ve anestezi uzmanı tarafından muayenesinin yapıldığı, gerekli hazırlıkların yapıldığı, sünnetde anestesi amacıyla uygulanan jetokainin uygun bir lokal bir anastezik bir madde olduğunun, oluşan alerjik reaksiyonun öngörülemez ve önlenemez bir durum olduğu, kilinik bulguların ortaya çıkması üzerine gerekli tedavilerin yapıldığı dikkate alındığında çocuğun muayene takip ve tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesince, davanın reddine ilişkin verilen karara yönelik süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 16.03.2015 tarihli ve 2014/17432 E., 2015/8358 K. sayılı kararı ile; davacıların bebeğinin davalı sağlık kuruluşunda diğer davalılar tarafından uygulanan tedavi kapsamında gerçekleştirilen sünnet operasyonu sırasında kullanılan anestezik Jetokain isimli ilaca karşı oluşan allerjik reaksiyon sonucu vefat ettiği, Mahkemece alınan adli tıp bilirkişi raporunda bebekte anestezik ilaca karşı meydana gelen allerjinin öngörülemez ve önlemez nitelikte olduğu tespitine yer verilmiş ise de, jetokain isimli ilacın prospektüsünde amid türü lokal anesteziklere karşı aşırı duyarlılığı olduğu bilinen hastalarda ve epinefrin içermesi nedeniyle penis anestezisinde kullanılmaması gerektiğine dair uyarıların yer aldığı, bu kapsamda bebeğin allerjisinin olup olmadığına dair davalılarca sünnet operasyonu öncesi bir allerji testi veya başkaca bir tıbbi araştırma yapıldığına dair dosyada herhangi bir tespitin bulunmadığı, ayrıca bebekte meydana gelen allerjik reaksiyon sonrasında yapılması gerekli tıbbi müdahaleye ilişkin olarak adli bilimler kongresi sunumunda vurgu yapılan kardiyopulmoner resüsitasyon ekipmanlarının davalı sağlık kuruluşunda bulunup bulunmadığı ve bu ekipmanların kullanılıp kullanılmadığı, hastanın bir başka sağlık kuruluşuna sevkinin uygun zaman ve koşullarda gerçekleşip gerçekleşmediğine dair yeterli bir bilirkişi incelemesi bulunmadığı, karara esas alınan adli tıp raporunun denetime imkan verir nitelikte gerekçelendirilmediği ve karara esas alınamayacağı, bu durumda mahkemece, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

B. Bozma Sonrası Mahkeme Kararı

1. Bozmaya uyan... 14. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın, 6102 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra açıldığı, davacıların tacir olmadığı gibi taraflar arasında ticari bir işin de bulunmadığı, mutlak ticari davanın söz konusu olmadığı gerekçesiyle Asliye hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, bozma ilamı sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda davalıların kusurunun bulunmadığı ölümün komplikasyon sonucu gerçekleştiği belirtilmiş ise de Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2012/26593 E., 2013/21129 K. ve 2016/7094 E. sayılı kararlarında bahsedildiği üzere hastadan tedavinin getirdiği riskler konusunda aydınlatılması ve bu aydınlatılmanın yapıldığına dair aydınlatıcı onam alınması gerektiği, bu onamın alınmasında hekim ve hastanenin birlikte sorumlu oldukları, bu hususta davalılar tarafından sunulan davacılardan ...' un imzasını taşıyan muvafakatın incelenmesinde yoğun bakım anestezi onam formu olduğu, öncesinde yapılan sünnet operasyonu ameliyatı için bebeğin anne babasının yeterince aydınlatıldığı ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne davacı ... Kul yönünden 34.143,90 TL maddi tazminat ile, 75.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 25.06.2011'den itibaren işleyecek yasal faizi ile, davacı ... yönünden 29.619,70 TL maddi tazminat ile, 75.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 25/06/2011'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacılara verilmesine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili, davalı doktorların bebeğin ölümünden dolayı kusurlu olduklarını, bilirkişi raporunda 1931 tarihli “PMF” Fransız yaşam tablosuna göre bakiye ömrün hesaplandığını oysa “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” esas alınarak hesap yapılması gerektiğini ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalılar vekili; ıslahın süresinde yapılmadığını, ıslah edilen kısmın zaman aşımına uğradığını, bozma ilamında, onam formunun incelenmesine dair herhangi bir bozma sebebinin bulunmadığını, davalı ...'nin ameliyatı gerçekleştiren doktorlardan olmadığını bu nedenle onun yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, dosyada bulunan onamın geçerli olduğunu, bozma ilamına göre alınan raporda doktorlara kusur verilmediğini, hükmedilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, dava kısmi dava olarak açıldığından ıslahla artırılan kısma ıslah tarihinden faiz uygulanması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacıların bebeğine yapılan sünnet operasyonu sırasında verilen anestezik ilaçlar nedeniyle meydana gelen allerji sonucu davalıların gerekli özen ve ihtimamı göstermemeleri nedeniyle vefat ettiği iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Vekâlet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 386 ve devamı maddelerinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 502 ve devamı) düzenlenmiştir.

2. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir. (Dairenin 07.12.2022 tarihli ve 2022/5767 E., 2022/9263 K. sayılı kararı, 26.01.2022 tarihli ve 2021/5385 E., 2022/462 K. sayılı kararı, 23.06.2020 tarihli ve 2020/1255 E., 2020/5068 K. sayılı kararı)

3. Borçlar Kanununun 60 ıncı maddesinde "(1)Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazarrır olan tarafın zarara ve failine ittılaı tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz. (2)Şukadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur. " düzenlemesi mevcuttur. (6098 sayılı TBK'nın 72 nci maddesi)

4. Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2019 tarihli, 2017/13-778 E. ve 2019/329 K. sayılı ilamı "...Hâl böyle olunca taraflar arasında vekâlet hükümlerine tabi sözleşme ilişkisi bulunmakla birlikte, davalı doktorun eylemi aynı zamanda suç teşkil eder mahiyette de olduğundan, yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere sözleşme sorumluluğu ve haksız fiil sorumluluğunun somut olayda yarıştığı ve dava tarihi itibariyle BK 60/2 maddesi hükmü gereğince zamanaşımının gerçekleşmemiş olduğu tartışmasızdır." şeklindedir.

3. Değerlendirme

Temyizen incelenen karara esas alınan bilirkişi raporunda, tazminat hesabına ilişkin hesaplamanın Dairemiz ilkelerine uygun olduğu, davacıların müteveffa çocuğuna yapılan sünnet operasyonuna ilişkin alınan geçerli bir onamın bulunmadığı, davacılar vekili tarafından yapılan ıslahın süresinde olduğu, BK'nın 60/2 nci maddesi gereğince zaman aşımı süresinin dolmadığı, mahkemece davalıların kusurlu olmaması nedeniyle davanın reddine yönelik verilen ilk kararı davalı ...nin gerekçe yönünden temyiz etmemesi nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu olduğu hususunun usulü müktesep hak oluşturduğu, somut olay dikkate alındığında faize olay tarihinden hükmedilmesinin de usul ve yasaya uygun olduğu, bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ilişkin ileri sürülen sebeplerin incelenmesinin artık mümkün olmadığı, dolayısıyla taraf vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşılmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan mahkeme kararının ONANMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin yekdiğerinden alınıp, yekdiğerine verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacılardan mahallinde alınmasına,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

14.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.