Esas No: 2016/8534
Karar No: 2016/12126
Karar Tarihi: 24.10.2016

**3. Hukuk Dairesi         2016/8534 E.  ,  2016/12126 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki iştirak nafakası davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesi ile; tarafların ... 3. Aile Mahkemesinin 2011/1296 esas,2013/1184 karar sayılı ilamı ile anlaşmalı boşandıklarını, 1997 doğumlu müşterek çocuk ...'nın velayetinin davacı anneye verildiğini, söz konusu karar ile küçüğe iştirak nafakası takdir edilmediğini ,aradan geçen sürede, müşterek çocuğun ihtiyaçlarının artığını bu nedenle, müşterek çocuk için aylık 2.000 TL iştirak nafakasının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, müşterek çocuğun okul masraflarını karşıladığını, bu nedenle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; boşanmadan itibaren müşterek çocuğun okul ve eğitim ihtiyaçlarının davalı tarafça karşılandığı, davalının küçük ... için gerekli katkıyı sağladığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava iştirak nafakası istemine ilişkindir.

TMK'nın 182/2 maddesinde; velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır.

Velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf,ekonomik imkanları ölçüsünde müşterek çocuğun giderlerine katılmakla yükümlüdür.Diğer taraftan,iştirak nafakası belirlenirken ana ve babanın ekonomik durumları gözönünde tutulmakla birlikte velayet hakkı kendisine tevdi olunmuş tarafın bu görev nedeniyle emeğinin ve yüklendiği sorumlulukların karşılığı olan harcamaların da dikkate alınması zorunludur.

Tarafların nafakaya ilişkin yaptıkları anlaşma hukuki niteliği itibariyle MK. hükümlerinden kaynaklanmakta ise de; genel sözleşme hükümlerine tabiidir. Böylece, kanunun emredici nitelikte kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı saymadığı hususlarda taraflar serbest iradeleri ile sözleşme yapabileceklerdir. (BK.19 md.) (TBK.26 md.)

Ancak, TMK. 330/1.md. göre; nafaka miktarı çocuğun ihtiyaçları ile ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri dikkate alınarak belirlenir. Nafaka miktarının belirlenmesinde çocuğun gelirleri de gözönünde bulundurulur.

Yine, aynı kanunun 331.md. göre; Durumun değişmesi halinde, hakim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirler ve nafakayı kaldırır.

Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere göre; nafakanın kaldırılması veya yeniden belirlenmesi için tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin bunu gerektirmesi gerekir.

Bu nedenle; nafaka, tarafların yaptıkları sözleşmeye dayansa bile artırılabilir veya indirilebilir.

Ayrıca, BK.19 (TBK 26) ve 20. (TBK 27.) maddelerine aykırı bulunmayan karşılıklı sözleşmelerde, edimler arasındaki denge umulmadık gelişmeler yüzünden bozulacak olursa, güven sorumluluğu ve ivazsız iktisabın korunmazlığı ilkesi (TMK 2) gereğince sözleşme koşulları değişen maddi koşullara uyarlanır. Buna göre, sözleşenlerin eğer gelişmeleri baştan kestirebilselerdi, sözleşmeyi bambaşka koşullarla kurmuş olacakları söylenebiliyorsa, ayrıca beklenmeyen gelişme yüzünden sözleşmeye baştan kararlaştırılmış koşullarla olduğu gibi katlanmak taraflardan biri için özveri sınırının aşılması anlamına geliyorsa, nihayet yasal ve sözleşmesel risk dağılımı çerçevesinde taraflardan sözleşmeye baştan kararlaştırmış koşullarla bağlı kalmaları beklenmiyorsa, sözleşmeye hakimin müdahalesi gündeme gelir. O nedenle, işlem temelinin çökmesi veya tarafların mali durumlarının değişmesi irat şeklinde ödenmesine karar verilen nafakanın kaldırılmasını veya yeniden belirlenmesini gerektirebilir.

Dairemizin istikrar kazanmış içtihatları bu doğrultudadır. (Yargıtay 3.H.D. 06.10.2008 tarih ve 2008/11801 E.-2008/16060 K.

Somut olayda; .... 3.Aile Mahkemesinin 2011/1296 E.-2013/1184 K. sayılı kararı ile taraflar arasında ortak imzaları ile düzenlenen 27.09.2013 havale tarihli protokolün aynen tastikine karar verilmiş ve hüküm, taraflarca temyiz edilmeyerek 01.10.2013 tarihinde kesinleşmiştir.

Taraflar protokolle "Bu boşanma nedeniyle davalı eş ..., velayeti davacı eş ...'de kalacak olan müşterek çocuk ...'ün özel okul ücretleri dahil bütün eğitim masrafları ile sağlık giderlerini ve bakım ve iaşesi ile ilgili giderlerini karşıladığı için davacı eş ... şimdilik bu çocuğu için iştirak nafakası talep etmemekte, ancak, iştirak nafakasını talep etme hakkını saklı tutmaktadır" şeklindeki kararlaştırma infazda karışıklık yaratacak niteliktedir.

Kaldı ki, boşanma davasında iştirak nafakası istenmemesi sonradan istenmesine engel değildir. Çünkü, bu nafaka velayet hakkı verilen davacı anne tarafından çocuk adına istenmekte ve nafaka borcu bu nedenle her an yenilenen borçlardan olduğundan yeniden doğmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece; tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumları, nafakanın niteliği, müşterek çocuğun yaşı, protokolde kararlaştırılan masrafları da dahil tüm ihtiyaçları ve nafaka yükümlüsünün gelir durumu nazara alınarak, müşterek çocuk için dava tarihinden, reşit olduğu 13.02.2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere TMK.nun 4.maddesinde vurgulanan hakkaniyet ilkesine uygun bir nafaka takdir edilmesi gerekirken, aksi yazılı düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HUMK'nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.