Esas No: 2011/10771
Karar No: 2013/5242
Karar Tarihi: 28.03.2013

**11. Ceza Dairesi         2011/10771 E.  ,  2013/5242 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : 213 sayılı Yasanın 359/a-2, TCK'nun 62 ve 51. maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine.

Hüküm fıkrasında 213 sayılı Vergi Usul Kanununun "359/a-2" maddesi yerine "59/a-2" ibaresinin yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.

I- 213 sayılı Kanunun 139/2. maddesinde incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenlerden birinin varlığı önceden belirlenmeden faaliyetini sürdüren mükelleflere defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatların hukuken geçerli olmayacağı cihetle, dosya arasında bulunan vergi suçu raporu ve ekindeki belgelerden ve özellikle 24.03.2006 tarihli yoklama fişi içeriğinden sanığın 01.03.2006 tarihine kadar davaya esas teşkil eden Vergi Suçu raporu ve mütalaayı düzenleyen Boztepe Vergi Dairesi Müdürlüğünün yetki alanında faaliyetini sürdürdüğü, bu tarihten itibaren de işyerini Köprübaşı Vergi Dairesinin yetki alanına taşıdığı ve halen de bu adreste faaliyetine devam ettiğinin anlaşılması, sanığın savunmasında 2005 yılına ilişkin defterleri iş yoğunluğu nedeniyle vergi dairesine teslim edemediğini, 2006 yılında da işyerinin vergi komisyonu kararıyla kapatıldığını, 2006 yılına ilişkin defterler istendiğinde işyeri adresinin Köprübaşı Vergi Dairesinin yetki alanında kalması nedeniyle bu vergi dairesine teslim ettiğini belirtmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından, incelemenin dairede yapılmasına imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulup, buna ilişkin bir tespiti varsa belgesini dosyaya ibrazının istenmesi aksi takdirde, yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmayacağından atılı suçun yasal unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden eksik soruşturmayla yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

II- Kabule göre de;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi

gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir aşartırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağın kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziayının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının valığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyaının varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış, defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre; 2005 ve 2006 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesi yapılabilmesi için vaki istem üzerine merciine teslim etmediğindan bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2 maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, maddede sayılan diğer objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin suç tarihinden önce kasten işlenen başka bir suçtan engel hükümlülüğü bulunmayan sanığın müdahil tarafın zararını karşılamadığı şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK'nun 231. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yeride görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 28.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.