Esas No: 2021/6279
Karar No: 2023/703
Karar Tarihi: 08.02.2023

**11. Hukuk Dairesi         2021/6279 E.  ,  2023/703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; ipotek veren davalı ...'ın, asıl borçlu davalı ...'in doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere maliki olduğu taşınmaz üzerinde 10.10.2012 tarihli ipotek senedi ile müvekkili şirket lehine birinci derecede 400.000,00 TL bedelli ipotek tesis ettiğini, asıl borçlu davalı ... tarafından aval veren sıfatıyla imzalanan Vakıfbank ... Şubesi'nden verilme 31.12.2016 keşide tarihli ve 600.000,00 TL bedelli çekin karşılıksız çıkması üzerine borç doğduğunu, davalılara borcun ödenmesi, aksi takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçileceği hususunda 23.01.2017 tarihli ihtar keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/4621 E. sayılı dosyası ile takibe başlandığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek davalıların itirazının iptali ile davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; ipotek belgesindeki yetki şartı geçersiz olup davada taşınmazın bulunduğu yer olan Antalya mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının ilgili ipoteği esas alarak önce İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/2217 E. sayılı dosyası ile takip başlattığını, akabinde ise işbu takibin başlatıldığını, her iki icra takibi için de borç sebebi olarak ipotek belgesinin beyan edildiğini, ikinci takibin mükerrer olduğunu, bu nedenle davanın öncelikle icra takibinin derdest olması nedeniyle reddi gerektiğini, ipotek üst sınır ipoteği olduğundan alacağın tespitinin yargılama gerektirdiğini, ipotek verilirken taşınmazın intifa hakkı sahibi ve eşin rızası alınmadığından geçersiz olduğunu savunarak davanın reddi ile davacı aleyhine tazminata hükmedilmesini istemiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; icra takibinin yetkisiz yerde başlatıldığını, yetkili yerin müvekkilinin yerleşim yeri Alanya veya taşınmazın bulunduğu yer olan Antalya olduğunu, icra takiplerin kötü niyetli olarak başlatıldığını, aynı alacağa ilişkin olarak davacı tarafından aynı ipotek ile ilgili olarak İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/2217 ve 2017/2216 E. sayılı dosyaları ile takip başlatıldığını, takiplere itiraz etmeleri üzerine bu kez de İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/4620 ve 2017/4621 E. sayılı dosyaları ile takip başlatıldığını, bu nedenle derdestlik itirazında bulunduklarını, alacağın likit olmadığını savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile itirazın iptali davasında dava şartlarından olan geçerli bir takip bulunması ve bunun itiraza uğraması gerektiği, davacı tarafından ilk takibin yapıldığı İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/2217 E. sayılı dosyasındaki davalıların itirazlarına karşı icra hakimliğinde itirazın kaldırılması yoluna başvurulmadan, itirazın kaldırılması kararı alınmadan aynı ipotek belgesine dayalı olarak takip yapılamayacağı, geçerli bir takipten bahsedilemeyeceği, zira mükerrer takip bulunmaması dava şartı olup dava şartlarının re'sen dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle davanın reddi ile davalıların kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tahsilde tekerrür olmamak üzere aynı alacak için birden fazla takip yapılmasının mümkün olduğunu, kaldı ki her iki takibin aynı olmadığını, İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/2217 E. sayılı takip dosyasında As Yüksel Yapı borçlular arasında yer almasına rağmen 2017/4621 E. sayılı dosyada bu şirketin borçlu olarak yer almadığını, bu nedenle derdestlik itirazının reddinin gerektiğini, davanın dava şartı yokluğundan reddi nedeniyle maktu ücreti geçecek şekilde nispi avukatlık ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılıp davanın kabulüne, aksi hâlde maktu vekâlet ücretine hükmedilmesini istemiştir.

2. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının aynı alacağa yönelik mükerrer takip yaptığını, ilk takipte borçlu gösterilen As Yüksel Yapı'nın mükerrer takipte borçlu gösterilmemesinin, takiplerin derdest olduğu sonucunu değiştirmediğini, kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılıp kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile her iki takibin de tarafları, alacak dayanağı ve miktarı ile ipoteğin paraya çevrilmesi istenen taşınmaz aynı olup ilk takipten vazgeçilmeden, aynı alacak ile ilgili olarak yeniden takip yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca ipotek hakkının bölünmezliği ilkesi gereğince alacaklının, ipotek ile teminat altına almak istediği tüm alacağını aynı takip dosyasından talep ederek ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmesi gerektiği, zira takip konusu taşınmazın satışı gerçekleştiğinde taşınmazda yer alan ipotek çözülmekle teminat oluşturmaktan çıkacağı, ipotek bir kez kullanılmakla artık aynı ya da farklı bir borcun teminatını oluşturamayacağından sırf ipotek şerhinin tapudan fek edilmemesi nedeniyle aynı ipoteğin, borçlunun alacaklı nezdinde doğmuş doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturmayacağı gibi tahsilde tekerrür olmamak üzere takip başlatılmış olmasının da sonucu değiştirmeyeceği dolayısıyla İlk Derece Mahkemesince takibin mükerrer olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, ayrıca itirazın iptali davasında alacağın esasına yönelik bir inceleme yapılmadığı, itirazın iptali isteminin mükerrer takip gerekçesiyle reddine karar verildiği anlaşılmakla, kötü niyet tazminatı talep koşulları oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesinde de bir isabetsizlik bulunmadığı, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, somut olayda dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiğine göre, davalılar lehine nispi vekâlet hükmedilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun vekâlet ücreti yönünden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak ve yeniden hüküm kurularak davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine ve koşulları oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yoluyla davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; aynı alacak için tahsilde tekerrür olmamak üzere birden fazla takip yapılmasının mümkün olduğunu, takip talebinde bu hususun belirtildiğini, kaldı ki her iki takip aynı olmayıp dava dışı As Yüksel Yapı Plastik ve Alüminyum Doğrama Tur. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/2217 E. sayılı dosyasında borçlu olarak yer almakta iken İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/4621 E. sayılı dosyasında ise borçlu olarak yer almadığını, dolayısıyla her iki takip dosyasının tarafları farklı olup mükerrer takipten söz edilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı ... vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde özetle; davacı tarafın aynı alacak iddiası ile aynı ipoteğe dayalı aynı türden mükerrer iki takip yaptığını, davanın açılmasında davacı tarafın hukuki yararının bulunmadığı Mahkemenin kabulünde iken bu durumda takibin iptal edilerek davacı tarafın kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi gerekirken bu hususlarda karar verilmemiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmiş ise de, ön inceleme aşaması bittikten sonra ve davanın esası incelendikten sonra tahkikat aşamasında verilen hüküm sebebi ile dava değeri üzerinden hesaplanacak nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken hatalı olarak davalı müvekkili lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmiş olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, sonuç olarak mahkeme kararları davanın reddi bakımından yerinde ise de ret sebebi ve takibin akıbeti, kötü niyet tazminatı hususlarında karar verilmemesi ve vekâlet ücretinin nispi olarak belirlenmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekili ve davalı ... vekilince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.