Esas No: 2011/24849
Karar No: 2013/8283
Karar Tarihi: 06.05.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/24849 E.  ,  2013/8283 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilk

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık ...'in kayınbiraderi olan sanık ...'a ait 13/01/2007 keşide tarihli 6.000 TL bedelli boş çeki onun bilgisi ve rızası dahilinde doldurup imzaladıktan sonra, alınan bir mal karşılığında mağdura verdiği, bankaya ibrazı sonrasında yapılan incelemede, çekteki imzanın sanık ...'a ait olmaması karşısında mağdura ödeme yapılmadığı, böylece sanıkların eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ederek, sahte olarak oluşturdukları çeki dolandırıcılık kastıyla mağdura vererek nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1-Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;

Suçun sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Suçun sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

06/11/2008 tarihli hükümden sonra, katılan vekilinin, şikayetten vazgeçildiğini 10/09/2009 havale tarihli dilekçeyle bildirmiş ise de, hükümden sonraki zararın giderilmiş olmasının veya şikayete tabi olmayan suçta şikayetten vazgeçilmesinin, etkin pişmanlık ve diğer lehe hükümlerin uygulanması açısından, sonuca bir etkisinin olmayacağı dikkate alınarak, bu nedenle bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1.fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158.maddenin 1.fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3.fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61.maddesinin 8.fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK'nın 158.maddesinin 1.fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle 5237 Sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 6.000 TL, haksız menfaatin iki katının 12.000 TL olduğu dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 600 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 indirim yapılarak sanığın 500 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 10.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan haksız menfaatin iki katı olarak para cezanın belirlenerek sanık hakkında, netice olarak 10.000 TL olarak adli para cezası tayin edilmiş ise de sonuç cezanın değişmemesi karşısında bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 158/1-d maddesi gereğince kamu davası açılmasına rağmen, ek savunma hakkı tanınmadan aynı yasanın 158/1-f maddesinin uygulanmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 226.maddesine muhalefet edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.