Esas No: 2009/12981
Karar No: 2011/14418
Karar Tarihi: 25.10.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/12981 E.  ,  2011/14418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17/03/2009 tarih ve 2007/221-2009/59 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı şirket vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 25.10.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalılardan Mermerler Uluslararası Taş. Tur. San. Ltd. Şti. avukatı ..... geldiler, davetiye tebliğine rağmen davalı TPE vekili duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin "MERMERLER +Şekil" ibaresinin marka olarak tescili için davalı TPE’ne yaptığı başvurunun diğer davalı şirkete ait "MERMERLER" ibareli markaya benzer olduğundan bahisle 556 sayılı KHK’nin 7/1-b bendi uyarınca 39. sınıfa dahil hizmetler yönünden en son YİDK.nca reddedildiğini oysa müvekkilinin 1969 yılında Asım Mermer tarafından aile şirketi niteliğinde Asım Mermer Turizm Otobüs İşletmesi adıyla nakliyecilik ve turizm otobüs işletmeciliği alanında faaliyete başladığını, anılan ibarenin ticaret unvanı yanında marka olarak da daima kullanılageldiğini, davacı markasının kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığını ileri sürerek, YİDK kararının iptaline, davalı şirket adına tescilli markanın 39. sınıf yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, davacı başvurusu ile redde mesnet markanın KHK’nin 7/1-b bendi anlamında benzer olduklarını, 5194 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası kullanımla ayırt edicilik sağlanmasının KHK'nın 7/1-b engeli için bir istisna oluşturmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, işaretlerin sözcükten ibaret olması halinde, yazı tiplerinin, büyüklüklerinin ve renklerinin farklılaştırılmasının aynı olma durumunu ortadan kaldırmaya yeterli olmadığı, başvurunun tescil edilmek istendiği çekişmeli olan 39.sınıfta yer alan hizmetlerin redde dayanak marka kapsamında bulunduğu, 556 sayılı KHK’nin 7/1-b bendi anlamında tescil engelinin gerçekleştiği, işarete başvuru öncesinde kullanımla ayırt edicilik sağlandığı yönündeki savlar doğru olsa dahi, tespit edilen mutlak red nedeninin aşılmasının hukuken olanaklı görülmediği, 556 sayılı KHK'nin 8/3-5 nci maddesi çerçevesinde hükümsüzlük koşullarının gerçekleştiği, ayrıca davalı şirketin 24.08.1999'dan 07.09.2004 tarihine kadar davacı şirketin acentesi olarak çalıştığı, davalı şirketin acentelik sözleşmesinin feshinden yalnızca 8 gün sonra 15.09.2004 tarihinde "MERMERLER" ibaresini marka olarak tescil ettirme girişiminin kötü niyetli olduğunu gösterdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, YİDK. kararının iptali ile davalı şirket adına tescilli markanın 39 ncu sınıf yönünden hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemine ilişkin olup, 7201 sayılı Tebligat Kanunu`nun 12 nci, ve 13 ncü, Tüzüğün ise 17 nci ve 18 nci maddeleri hükümlerine göre de, tüzel kişilere tebligatın yetkili mümessillerinden birine, bunların her hangi bir nedenle mutad iş saatlerinde işyerinde bulunamamaları ya da o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde görev itibariyle tüzel kişinin bu kişilerden sonra gelen yetkili memur veya müstahdemine veya evrak memuru gibi esasen bu işlerle görevli bir kişiye, bunların da bulunamaması halinde bu hususun mazbatada belirtilmesi koşuluyla tebligatın tüzel kişinin orada hazır bulunan diğer memur veya müstahdemine yapılması gerekmektedir. Tebligat parçasında tüzel kişiyi temsile yetkili olan kişinin bulunamadığı tespit edilmeden ve bu husus tebligat parçasında belirtilmeden doğrudan daimi çalışana tebligat yapılması doğru değildir. Aynı Yasa’nın 20.maddesinde, anılan 12 nci, ve 13 ncü maddelere atıf yapılarak, kendisine tebligat yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğinin belirtilmesi halinde, bu keyfiyet ve beyanda bulunanın hüviyetinin tebliğ mazbatasına yazılarak altının beyan yapan tarafından imzalanması zorunluluğu getirilmiştir.

Somut olayda, davalı şirketi temsile yetkili kişinin o sırada tebligatı bizzat alamayacak durumda olduğu veya iş yerinde olmadığı tespit edilmeden ve bu durum tebligat parçasına dercedilmeden, şirkette çalışan kişiye doğrudan tebligat yapılmıştır.

1982 Anayasasının 36., 1086 sayılı HUMK'nun 73., 6100 sayılı HMK'nun ise 27 nci maddelerinde, taraflar dinlenmeden, iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet edilmeden, karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, mümeyyiz davalı şirket bakımından taraf teşkili yapılmadan, savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma neden ve şekline göre, davalı şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı şirket vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, takdir edilen 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı ... Ltd. Şti.'den alınarak davalı ... Ulus. Taş. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'ne verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 25.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.