Esas No: 2011/15372
Karar No: 2012/8866
Karar Tarihi: 22.05.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/15372 E.  ,  2012/8866 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 33.122,71 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı ile dahili davalı vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22/05/2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile dahili davalı Kurum vekili Av.Muammer Gökçöl geldiler. Karşı taraf adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelmesi nedeniyle, uğradığı maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece,alınan 14.12.2007 günlü kusur raporu olaya ve oluşa uygun olup davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değil ise de varılan sonuç aşağıdaki nedenler gereği doğru değildir.

1-Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal

düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda, davacının 20.12.2004 tarihinde iş kazası geçirdiği, Kurumca maluliyet oranının % 44.2 olarak belirlendiği, Yüksek Sağlık Kurulu 13.07.2007 tarihli kararı ile davacıdaki maluliyet oranının % 43.2 olduğunu kabul ettiği, davalının itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulundan alınan 22.10.2010 tarihli raporda maluliyet oranının % 50 olduğunun bildirildiği, kesin maluliyet tespit edilmeden bilirkişi tarafından % 50 oranındaki iş göremezlik oranı esas alınarak maddi zarar hesabının yapıldığı ve bu miktardan SGK'ca % 44.2 oranına göre bağladığı gelirin en son peşin sermaye değeri, sosyal yardım zammı ve ödenen geçici iş göremezlik ödeneği toplamı tenzil edilerek kalan 13.122.71- TL'ye hükmedildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak Mahkemenin YSK ile Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu'nun raporu arasındaki çelişkiyi gidermek üzere Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor almak ve kesin olarak belirlenen maluliyet oranına göre yeniden hesap raporu alıp belirlenen kesin maluliyete göre hesaplanıp bildirilen PSD ni indirdikten sonra oluşacak sonuca göre maddi tazminata karar vermektir.

2-Davacı isteminde iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi zararlarının giderilmesini istemiş olup mahkemenin maluliyet oranına yapılan itiraz üzerine alınan rapordaki tıbbi belirlemeyi bu yönde hiç talep olmaksızın ve de sadece Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 22.10.2010 tarihli raporun da belirtildiği şekilde;”davacının E cetveline göre %50 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağına,%50 maluliyet oranın sürekli olduğu,hastanelerde tedavilerinin devam ettiği iyileşme süresinin20.12.2004 tarihinden itibaren 6 aya kadar uzayabileceği ve bu süre zarfında %100 malul sayılması gerektiğinin tespitine” denilmek suretiyle hüküm oluşturulması da usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de;davacının hesap raporuna esas alınan maluliyeti %50 iken %44.2 oranına göre bildirilen Kurum PSD’nin indirilerek maddi tazminata karar verilmesi de kabul şekli bakımından hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Bozma nedenlerine göre diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, davalı yararına takdir edilen 900.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 22.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.