Esas No: 2022/7041
Karar No: 2022/8847
Karar Tarihi: 23.11.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/7041 E.  ,  2022/8847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında birleştirilerek görülen kurum işleminin iptali ve alacak davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı ..., ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, 2004 yılı için Bağkur Gaziantep İl Müdürlüğü ile yapılan sözleşme gereği Bağkur sigortalılarının tedavilerine yönelik ilaçları temin ederek kuruma fatura ettiğini, bu meyanda Bağkur sigortalısı ...'ın 26.01.2004 tarihinde düzenlenen sağlık karnesi ve rapora göre reçetesinde yazılı 10 adet Zometa 4 mg IV Flakon isimli kanser ilacını temin ederek sigortalıya verdiğini, 7.773,280 TL ilaç bedelini kuruma fatura ettiğini, davalı kurum tarafından yapılan inceleme sonunda ilacın eczaneye giriş faturası olmadığından gerçek ilaç satışı olmadığı gerekçesi ile hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2004/19500 soruşturma numaralı dosyası ile şikayette bulunulduğunu, yapılan soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, tüm bunlara rağmen kurum tarafından 20.07.2005 tarih ve 79084 sayılı yazı ile sözleşmesinin 7 yıl süre ile feshine, işleme konu fatura bedeli faizi, protokolün 22. maddesine göre 5 katı para cezası olan 38.666,400 TL ile birlikte toplam 50.659,171 TL'nin ödenmesine karar verildiğini, kurum tarafından yapılan incelemede söz konusu kanser ilacı ile ilgili eczaneye giriş faturası olmamasına rağmen bu ilacın kuruma fatura edildiği, gerçek bir satış olmaksızın kurumun zarara uğratıldığı gerekçesiyle cezanın düzenlendiğini, oysaki davalı kurum sigortalısı adına sağlık raporu gereğince sağlık karnesine yazılan ilacı takas yolu ile temin ederek verdiğini, ilaçların sahibi ... ile ilacı alan eşi İdris Toktaş'ın ilaçları tam olarak aldıklarına dair beyanlarının bulunduğunu ileri sürerek, sözleşmenin feshine dair işlemin haksız olduğunun tespitine, bu husustaki muarazanın men'ine, dava konusu sözleşmenin feshi ile birlikte fatura bedelinin faiz ve cezasıyla birlikte ödenmesi talebinin de haksız olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kurum işleminin yerinde olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Birleşen davada davacı SGK Başkanlığı, davalı eczacı ...'ya ödenmemesi gereken 50.659,18 TL'nin ödendiğini beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere öncelikle davalının T.C. Emekli Sandığı ve SSK'dan olan alacakları üzerine ihtiyati tedbir kararı konulmasına ve 50.659,18 TL kurum alacağının ödeme tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan geri alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece 25.12.2014 tarihinde, asıl davanın kabulüne dair verilen karar, davalı/birleşen dosya davacısının temyizi üzerine 13. Hukuk Dairesince (kapatılan) verilen 14.05.2018 tarihli ve 2015/31958 E. 2018/5764 K. sayılı kararla "1-.... Her ne kadar ceza mahkemesinde düşme kararı verilmişse de dosyada bulunan karar örneğinin incelenmesinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca yapılan kriminal inceleme sonucu düzenlenen raporda kuruma fatura edilen ilaç küpürlerinin sahte olup orijinal olmadıklarının anlaşıldığından bahsedildiği görülmüştür. Bu dosyada yapılmış tespitler eldeki dava dosyası açısından önem arz etmektedir. O halde mahkemece, Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/186 esas, 2012/98 karar sayılı dosyasının tüm evrakları ile getirtilip dosya arasına alınması ve ceza dosyasındaki tespitler de dikkate alınmak suretiyle bilirkişi kurulu oluşturularak, objektif, Yargıtay ve taraf denetimine uygun bir rapor alınarak karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 2-... tarafından ... aleyhine açılan ve eldeki dosya ile birleştirilmesine karar verilen Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/174 esas, 2006/381 karar sayılı dosyası ile ilgili olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmamış olması da usul ve yasaya aykırı olup, ayrıca bozmayı gerektirir." gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda, asıl dava yönünden davanın reddine, birleşen Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/174 esas sayılı dosyası yönünden davanın kabulü ile 7.733,28 TL sahte ilaç küpür bedelinin davacıya ödendiği tarihten tahsil tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte ve 38.666,40 TL cezai şartın ihtarın davalıya tebliğ tarihinden 10 gün sonra başlayacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm; taraflarca temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının asıl davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-)Mahkemece, bilirkişi raporuna itibarla davacı eczacının sahtecilik faaliyetlerinden sorumlu olduğu kabul edilip 2004 yılı protokol hükümleri uygulanmak suretiyle asıl davanın reddine karar verilmiştir. Her ne kadar eczacının, sahtecilik eyleminden sorumlu olduğunun kabul edilmesinde isabetsizlik yok ise de dava devam ederken 01.04.2016 tarihinde 2016 protokolü yürürlüğe girmiştir. Bu protokolünün 6.10. maddesinde, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır." düzenlemesine; müteakip 6.12. maddesinde, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür." hükmüne yer verilmiştir. İlgili maddede atıf yapılan 5.3.10. maddesinde ise, "Eczacı ya da eczacı çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme fesh edilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme uygulanmaz." hükmü düzenlenmiştir. 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 yılı protokolününde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen protokol hükümlerine göre; dava konusu cezai işlemin dayanağı olan maddede değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Yürürlükte olan sözleşmenin 6.10. maddesine göre davacının dava açmakla lehine olan protokollerdeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır.

Somut olaya ilişkin yukarıda açıklanan aşamalar dikkate alındığında davacının, kuruma fatura ettiği 26.01.2004 tarihli reçetedeki 10 adet Zometa 4 mg IV Flakon isimli ilaç küpürlerinin sahte olduğu, bu ilaçların fatura veya fatura yerine geçen belge alınmadan takas yoluyla temin edilmesi nedeniyle davacının kusurlu olduğu ve sözleşmeye aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, davalı tarafından uygulanan cezai işlemin hukuka uygun olduğu gözetilerek, cezai şarta ilişkin 2016 ile 2020 yılı protokollerinin yukarıda belirtilen 5.3.10. maddesi gereğince değerlendirme yapılıp sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-)Bozma nedenine göre, tarafların birleşen dosyaya yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının asıl davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan asıl davada verilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, üçüncü bent gereğince tarafların birleşen dosyaya yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı/birleşen davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.