Esas No: 2013/489
Karar No: 2014/98
Karar Tarihi: 12.02.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/489 E.  ,  2014/98 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gündoğmuş Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/02/2012

NUMARASI : 2011/112-2012/14

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gündoğmuş Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 14.05.2009 gün ve 2008/48 E., 2009/45 K. sayılı kararın karar düzeltme yolu ile incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 12.10.2011 gün ve 2011/10577-10384 sayılı ilamı ile;

(...Dava, 5393 sayılı Belediyeler Kanununa aykırı işçi alımı nedeniyle oluşan idare zararına yönelik başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece istemin kabulüne dair verilen kararın davalı tarafça temyizi üzerine dairemizce icra inkar tazminatına karar verilmemesi gerektiği belirtilerek bu kısmın hükümden çıkarılarak düzelterek onanmasına karar verilmiş, bu karara karşı tarafların karar düzeltme isteminde bulunmaları nedeniyle dosya yeniden incelenmiştir.

Borçlar Kanunu'nun 41. maddesinde; “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur…” biçimindeki düzenleme uyarınca; tazminata hükmedilebilmesi için, zararın varlığı ile birlikte zarar ve kusurlu eylem arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.

Davacı, kurum müfettişleri tarafından düzenlenen rapora göre usulsüz işçi alımı nedeniyle kamu zararının oluştuğunu belirterek oluşan zararın ödetilmesini istemiştir.

Gerek dava dilekçesi içeriğinden gerekse yargılama sırasındaki davacı taraf beyanları ile dosya arasına giren bilgi ve belgelerden, usulsüz olarak kadroya alınan işçilerin çalıştırılmadığı ya da işçilere çalıştırılmadan ücret ödemesi yapıldığı şeklinde bir iddianın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davaya konu somut olayda işçi alımının usulsüz olduğu sabit olsa da, alınan bu işçilere yaptıkları hizmet karşılığında kurumca ücret ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre haksız eylemin zarar unsuru gerçekleşmediğinden ortada mevcut bir kurum zararından söz edilemez. Şu halde yerel mahkemece, haksız eylemin zarar unsurunun gerçekleşmediği gözetilerek istemin tümden reddine karar verilmesi gerekirken istemin kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir. Karar bu nedenle bozulmalıdır. Ne var ki, mahkemece verilen istemin kabulüne dair karar dairemizce düzelterek onanmıştır. Açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme istemi HUMK'nun 440-442 maddeleri uyarınca kabul edilmeli, dairemizin 09/05/2011 tarih 2010/4144 esas, 2011/5390 karar sayılı düzelterek onama kararı kaldırılmalı ve karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır…) gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’na aykırı işçi alımı nedeniyle oluşan idare zararına yönelik başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı borçlunun, G.. B.. görevini vekil olarak yaptığı 2006-2007 yıllarında 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesine aykırı olarak İ... E..., S... Z... , Ş.... K... olmak üzere 3 adet geçici işçiyi İçişleri Bakanlığı’nın izni olmadan işe aldığı ve son bütçe gelirlerinin Vergi Usul Kanunu’na göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın % 40’ ını geçtiği ve kamu zararına sebep olduğunun tespit edildiği, bu nedenle icra takibi yapıldığı, davalı tarafından haksız olarak takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile inkar tazminatı istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; “davalı borçlunun G.. B.. görevini 2006-2007 yıllarında vekaleten yürüttüğü, bu görevi sırasında 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 . maddesine aykırı olarak üç işçiyi alarak çalıştırmaya başladığı, davalı borçlunun bu maddeye aykırı olarak işçi aldığı ve bu oranı aştığı bu şekilde kamu zararına neden olduğu, adı geçen maddenin son cümlesine göre oluşan kamu zararının kanuni faizi ile birlikte davalı borçludan tahsil edileceği, davalı borçluya bu durumun bildirilmesine rağmen borcun ödenmediği, bunun için davacı tarafından davalı borçlu aleyhine Gündoğmuş İcra Müdürlüğü'nün 2008/76 takip dosyası ile icra takibine başlanıldığı, davalı borçlunun süresi içerisinde itiraz ederek takibi durdurduğu, ancak Belediye Kanunu’nun 49. maddesine aykırı olarak işçi almak suretiyle kamuyu zarara uğrattığı, bu nedenle yapmış olduğu itirazın haksız olduğu, böylece yaptığı itirazın iptaline karar vermek gerektiği, ayrıca alınan işçilere ödenecek miktarın ve bu miktara uygulanacak faiz oranının belli olması nedeniyle takibe konu alacağın likid olduğu, davalı borçlu tarafından bu alacağın bilinebilecek durumda olduğu, bu nedenle davalı borçlunun itirazının haksız olduğu, bu nedenle davalı aleyhine % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece, inkar tazminatının reddi gerektiği gerekçesi ile düzeltilerek onanmış ise de taraf vekillerinin karar düzeltme istemi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümüne metni aynen alınan ilam ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, icra inkar tazminatına ilişkin istem reddedilerek önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/8.maddesi; “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir.”hükmü düzenlenmiştir.

Dosya içeriğinden, davalının Belediye Başkanlığı görevini vekaleten yürüttüğü 2006-2007 yıllarında İ... E... , S... Z... ve Ş.. K... adlı işçileri 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49.maddesine aykırı olarak aldıkları Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu değildir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, kurum zararının gerçekleşip gerçekleşmediği, buna göre davanın reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Madde metninde sorumluluk koşulları düzenlenmiş ve toplanan deliller, bilirkişi raporundan da anlaşıldığı üzere üç işçinin usulsüz olarak alındığı ve bu surette kamu zararına neden olunduğu belirlenmiş olup, alınan işçilere hizmeti karşılığı kurumca ücret ödenmesi gerçekleşen zararı ortadan kaldırmaz.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyeler tarafından davalının Belediye Başkanı olarak görev yaptığı dönemde usulsüz olarak işçi aldığı sabit ise de, alınan bu işçilere hizmetleri karşılığı kurumca ücret ödemesi yapıldığından kamu zararının oluşmadığı gerekçesine dayanan Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğu görüşü savunulmuşsa da, yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

O halde, davalının, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49.maddesine aykırı olarak işçi aldığı ve kamu zararına neden olduğu anlaşıldığından, oluşan zararın anılan madde uyarınca Belediye Başkanı olan davalıdan tahsili gerekir.Yerel Mahkemenin direnme kararı açıklanan nedenlerle yerindedir.

Ne var ki, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden dosya Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, DİRENME UYGUN OLUP; taraf vekillerinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.02.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.