Esas No: 2021/3425
Karar No: 2024/227
Karar Tarihi: 11.01.2024

**7. Ceza Dairesi         2021/3425 E.  ,  2024/227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/1727 E., 2016/730 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Beraat, mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.06.2016 tarihli ve 2015/1727 Esas, 2016/730 Karar sayılı kararı ile sanık ...'un 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan açılan kamu davasında, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca beraatine, sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 100 gün karşılığı 2.500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın 5237 sayılı

Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanık ...'in diğer sanığın iş yerinde çalışanı olduğuna ve kargo ile sürekli gelen paketlerde kaçak telefon olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akşına aykırı olduğuna, sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün usul ve kanuna aykırı olduğuna, resen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanık ...'ın temyiz isteği, mahkûmiyete ilişkin kararın bozulmasını talep ettiğine ilişkindir.

3.Sanık ... müdafiin temyiz isteği, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağına göre, Batı Gsm isimli firmaya kargo ile kaçak cep telefonu geleceği bilgisi üzerine, 08.01.2014 tarihinde kolluk tarafından aynı tarihte iş yeri çevresine gidildiği, MNG kargo tarafından bir adet kolinin iş yeri çalışanı sanık ...'a iş yeri önünde teslim edildiği sırada sanığa kolinin içinde ne olduğu sorulduğunda sanık ...'a ait olduğunu beyan ettiği, sanık ... tarafından sanık ...'in cep telefonu ile aranılıp çağrılması üzerine sanık ...'in oğlu İshak'ın gelerek koli içinde cep telefonu olduğunu beyan ederek koliyi açmasıyla 65 adet cep telefonun tespit edildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık ... savunmasında Batı Gsm isimli iş yerinde çalıştığını, kolide alıcı olarak iş yerinin adı yazdığı için teslim aldığını beyan ederek suçlamayı kabul etmemiştir.

3.Sanık ... savunmasında, ele geçen telefonların kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.

4.Tanık ..., Batı Gsm isimli iş yerinde çalıştığını, olaydan bir gün önce sanık ...'in iş yerine gelerek kendisine kargo geleceğini söylediğini, sanık ...'e kargonun sanık ...'e ait olduğunu ve almasını söylediğini beyan etmiştir.

5.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 16.01.2014 tarihli yazısında ele geçen cep telefonlarına ilişkin kasa ve cihaz ımei sorgu sonuç listesi dosyaya sunulmuştur.

6.12.04.2016 tarihli bilirkişi raporu dosyada mevcuttur.

IV. GEREKÇE

Katılan vekilinin temyiz isteğinin sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

A.Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmünün İncelenmesinde

1.Sanığın çalışanı olduğu iş yeri önünde kargo ile diğer sanık ... adına gönderilen kolide kaçak cep telefonu ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın savunmasında atılı suçu kabul etmemesi, tanık beyanları, olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre sanığın beraatine karar

verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2.Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan Gümrük İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmünün İncelenmesinde

08.01.2014 tarihli olay tutanağına göre, sanık adına kargo ile gönderilen kolide 65 adet kaçak cep telefonu ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; cep telefonlarının ele geçirildiği kolide arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, sanığın kaçak cep telefonlarını ticari amaçla bulundurduğuna dair ikrarının da olmadığı cihetle, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve yine aynı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı, sanığın ikrarı da bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A.Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmünün İncelenmesinde

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.06.2016 tarihli ve 2015/1727 Esas, 2016/730 Karar sayılı kararında katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B.Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmünün İncelenmesinde

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.06.2016 tarihli ve 2015/1727 Esas, 2016/730 Karar sayılı kararına yönelik sanığın ve sanık müdafiin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.01.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı düşünce)

Değişik Gerekçe İle Muhalefet Şerhi

Olay tarihinde sanığa kargo ile gönderilen kolide 65 adet kaçak cep telefonu bulunması üzerine yapılan muhakemede mahkûmiyete karar verilmiş olup, heyetimizce yapılan denetimde arama kararı gerektiğinden bu lazimeye riayet edilmediğinden ele geçen suç eşyasının mahkûmiyete esas olmayacağı ve başka delil elde edilemediğinden beraat kararı düşüncesiyle bozma kararı verilmiştir.

Sayın çoğunluk ile ihtilafımız gerekçe de ele geçen suç eşyasının arama kararı yokluğundan yasak delil olarak nitelendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Ceza hukukunda her şey delil olabilmekte ve bunların değerlendirilmesi mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Üstte açıklanan delil sanığın mahkûmiyetine yeterli olmayabilir ama yasak delil olarak asla kabul edilemez.

Şöyle ki, yasak delil CMK 148 inci madde de düzenlenmiş olup, sanığa kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir ve tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel ve ruhsal müdahale ile kanuna aykırı vaat olarak sayılmıştır. Aynı maddenin 3 üncü fıkrasında yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez, 4 üncü fıkrasında müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz hususları yer almaktadır.

Sonuç olarak hukuka aykırı delilden söz edilebilir ise de, bu delilin gerekçe bölümünde yasak delil olarak kabul edilmesinde çoğunluk görüşüne muhalifim.