Esas No: 2022/375
Karar No: 2023/52
Karar Tarihi: 17.01.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/375 E.  ,  2023/52 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın birleşen davada davalı ... T.A.O. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... T.A.O. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

1

I.ASIL DAVA

1.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalının ... İli, ... İlçesi, ... Mah. ... pafta, ... ada, 1,2,3 nolu parselde inşa edilecek dairelerden A Blok 1. Kat. 2 Bağımsız bölüm numaralı dairenin iskan ruhsatının alınarak tapusu ile müvekkiline devri konusunda anlaştıklarını, müvekkilinin sözleşmede kendisine yüklenilen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, sözleşmeye göre 2016 Haziran ayında teslimi gerekirken, davalının ne daireleri ne de tapuyu müvekkiline teslim etmediklerini, davalıya ihtarname çektiklerini ancak davalının ihtarnameye de cevap vermediğinden bahisle ... İli, ... İlçesi, ... Mah. A Blok 1. Kat. 2 Bağımsız bölüm numaralı dairenin mevcut tapu kaydının iptal edilerek müvekkili adına tescili, kira bedeli ve yargılama gideri ile ücreti vekaletin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.CEVAP

Davalı ... Yapı Müh Limited Şirketine davaya cevap vermemiş, HMK'nın 128. maddesi gereği ileri sürülen maddi vakaları inkar etmiş sayılmıştır.

II. BİRLEŞEN DAVA

1. DAVA

Davacı vekili birleşen davada dava dilekçesinde özetle, davacı ile asıl davada davalı yüklenici ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, arsanın tapuda davalıya devrinden sonra davalının arsa üzerinde kat irtifakı kurduğunu, davalı bankadan kredi kullanan yüklenicinin sözleşme gereğince kendisine verilmesi gereken daire üzerine davalı banka lehine ipotek kurdurduğunu, dairenin tapusunun davacı adına tescili için ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde tapu iptali ve davacı adına tescili için dava açtıklarını ileri sürerek, sözleşmede davacıya verilen B3 Blok 1. Kat 2 Bağımsız bölüm numaralı daireye davalı banka tarafından konulan ipoteğin kaldırılmasını talep etmiştir.

2.CEVAP

Davalı vekili birleşen davada cevap dilekçesinde özetle; ... Yapı Müh.Ltd.Şti ile davalı bankanın ... şubesi arasında 31.10.2014 ve 08.06.2017 tarihlerinde genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı banka lehine ipotek tesis edildiğini, davacıların varlığını iddia ettiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, davaya konu taşınmazın tapu kaydına şerh verilmediğini, bu sebeple sözleşmeden haberdar olamayan davalı bankanın taşınmaz üzerine ipotek koyarken iyiniyetli olduğunu davalı bankanın üzerine düşen özen ve yükümlülüklerini yerine getirdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı yüklenici ... Yapı Müh Limited Şirketinin davaya konu bağımsız bölümü sözleşme hükümlerine rağmen dava tarihi itibarıyla davacıya devretmediği hususunun sabit olduğu belirtilerek asıl davada taraflar arasındaki sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshiyle davaya konu 2 nolu bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, tüccar olan davalı bankanın ... Yapı Müh Limited Şirketi'nden alacağını teminat altına almak için davaya konu ... ilçesi ... mahallesi ... ada 4 parsel B 3 Bolk 1.kat 2 nolu bağımsız bölümün üzerine ipotek koydurmadan önce, bu bağımsız bölümün bulunduğu inşaatta gerekli araştırmayı yapıp bağımsız bölümün yükleniciye ait olduğunu bilebilecek veya bilmesi gereken durumunda olduğu, davalı bankanın iyi niyet savunmasında bulunamayacağı, davalının yükleniciden daire satın alan üçüncü şahıs konumunda olduğundan bu bağımsız bölüm üzerine tesis ettirdiği sınırlı ayni hakkın fekki gerekeceği belirtilerek birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen davada davalı banka vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davaya konu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin TMK'nın 1009. maddesi gereği tapu siciline şerhinin gerektiğini, dava konusu taşınmazda herhangi bir şerh olmadığını, tapu sicilinde dava konusu taşımazın satış olarak kredi borçlusu olan davalı yüklenici temlik edildiğini, bankanın iyiniyetli olduğundan TMK'nın 1023. maddesi gereği davanın reddinin gerektiğini, müvekkili bankanın davalı yükleniciye kredi kullandırdığını, kredinin teminatı olarak ipotek tesis edildiğinden bahisle, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen davada davalı banka vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Birleşen davada davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık asıl davada taraflar arasındaki sözleşmenin feshi sonucunda, dava konusu arsa payı üzerine tesis ettirilen sınırlı ayni hakkın fekki kararının yerinde olup olmadığı hususundadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486. maddeleri,

3

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.1.Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı devir ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescil talebine. birleşen dava ise ipoteğin fekkine ilişkindir. Asıl ve birleşen davada davacı arsa sahibi, asıl davada davalı yüklenici, birleşen davada davalı ise haciz ipotek alacaklısı bankadır.

2.2.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Söz konusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Tacir olan davalı bankanın, ... Yapı Müh Limited Şirketi'nden alacağını teminat altına almak için davaya konu ... ilçesi ... mahallesi ... ada 4 parsel B 3 Bolk 1.kat 2 nolu bağımsız bölümün üzerine ipotek koydurmadan önce, bu bağımsız bölümün bulunduğu inşaatta gerekli araştırmayı yapıp bağımsız bölümün yükleniciye ait olduğunu bilebilecek veya bilmesi gereken durumundadır. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini öğrenebilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle, davalı bankanın iyi niyet savunmasında bulunamayacağından bu bağımsız bölüm üzerine tesis ettirdiği sınırlı ayni hakkın fekki kararı yerindedir.

3.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

4

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden birleşen davada davalıdan alınmasına,

17.01.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Asıl dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil, birleşen dava ise taşınmaz üzerinde bulunan takyidatların kaldırılması talebine ilişkindir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf istemi esastan reddedilmiş, bu sefer bir kısım davalılar tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

Taraflar arasındaki ilişkiyi kısaca özetlediğimizde; davacı arsa sahibi ile yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, sözleşme konusu taşınmaz tapuda satış gösterilerek davalı yükleniciye devredilmiş, davalı banka lehine ipotek tesis edilmiştir.

TMK’nın 1024/2. maddesi gereğince; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. TMK’nın 1024. maddesi gereğince iyiniyetin ileri sürülmesi durumunda da ispat külfeti iddiayı ileri süren tarafa ait olacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir.

Davaya konu olayda; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya şerh edilmemiş ve sözleşme konusu arsa da satış suretiyle yükleniciye devredilmiş durumdadır. İpotek alacaklısı bankanın kötüniyetli

5

olduğuna dair hiçbir iddia ve ispat ta bulunmamaktadır. Bir an için Dairemizin yerleşik içtihatları dikkate alınarak, fesih halinde avans mahiyetinde olan tapuların geri döneceği ve buna göre ipoteklerin de kaldırılması gerektiği akla gelse dahi burada geriye etkili fesih bulunmamaktadır. İleriye etkili fesih söz konusu olup Dairenin yerleşik uygulamalarında da böyle bir kabul bulunmamaktadır. Netice itibariyle sözleşme gereğince devredilen tapuların ve konulan ipoteklerin içtihatlarımıza göre de avans olarak kabul edilmesi durumu burada bulunmamaktadır.

Bunun dışında davalı bankanın iyiniyeti olmadığına dair de dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Bu konuda ispat külfeti davacı üzerinde olup davalı bankanın kötüniyetli olduğunu ortaya koyacak herhangi bir ispatı da bulunmamaktadır. Davacı bankanın tacir olması bu ispat külfetini ortadan kaldırmaz. Dava konusu uyuşmazlık da bir tüketici işlemi değildir.

Bu hususlar dikkate alınarak birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı hak edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Yüklenici adına tapuda kayıtlı olan taşınmazın bu kaydına güvenerek verdiği kredi karşılığında teminat olarak tapu kaydına ipotek tesis edilmesi halinde iyi niyetli üçüncü kişi Bankanın iyi niyeti TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak Bankanın ipotek tesis ederken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" veya avans tapu olarak kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Sözleşmeye istinaden adına tapu intikali yapılan yükleniciden, tapuya güvenilerek ipotek tesisini her halde geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir.

6

Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişi Bankadan arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadığını kabul ederek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişi Banka karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır.

Kaldı ki, Dairemizin Sayın çoğunluğu, tapuya güven ilkesinin korunmayacağını arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geriye etkili feshinde kabul etmeyken bu olayda geriye etkili fesihte söz konusu değildir.

Somut olayda, arsa sahibi ile yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazlarını yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici tapuda kendi adına kayıtlı olan B3 blok 2 nolu bağımsız bölüm tapu kaydına, kullandığı kredi karşılığında davalı Banka lehine ipotek tesis etmiştir. Yerel Mahkeme taşınmaz tapu kaydına konulan ipoteğin kaldırılmasına karar vermiştir. Mahkemenin ipoteğin kaldırılmasıyla ilgili kararı TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalı Bankanın kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalı Bankanın kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, temyiz eden davalı Bankanın ipotek hakkının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkeme ve istinaf mahkemesinin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı/Banka açısından bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun onanma kararına muhalifim

7