Esas No: 2017/22254
Karar No: 2019/11175
Karar Tarihi: 21.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22254 E.  ,  2019/11175 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.11.2010-29.08.2013 tarihleri arasında davalı nezdinde dahiliye uzmanı olarak çalıştığını,sözleşmeden doğan alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini İş Kanunu’nun 24/II-e hükmü gereğince haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının hak ediş usulü çalıştığını, fazla çalışma yapmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını belirterek davanın reddi talep edilmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının ödenmeyen ücret alacağının belirlenmesi hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Davacı her ne kadar iş sözleşmesinde muayene ettiği toplam hasta sayısından elde edilen gelirin %15’i üzerinden ücret alması konusunda anlaşılmış ise de, davalı işveren tarafından aylık net 10.000,00 TL ödendiğini, tarafların bu hususta bir itirazları olmadığını ancak yaklaşık 8 aylık ücretinin ödenmediğini, davalı şirkette 71.775,00TL ücret alacağının bulunduğunu ileri sürmüştür.

Davalı taraf ise, davacının ücretinin aylık 10.000,00 TL olduğu iddiasının doğru olmadığını, bu miktarın ilk 6 ay için geçerli olduğunu, davacının iş akdinin 7. maddesine dayalı olarak 6 aydan önce hak ediş usulüyle çalışmaya başladığını, maaşının hak edişe göre tespit edilmesi gerektiğini, hak edişlerinin hiçbir zaman 10.000,00 TL’yi karşılamadığını, kendisine yapılan ödemelerin, ileride hak edişinden mahsup edilmek üzere verilen avanslar olduğunu savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Dosyada mevcut bulunan “Hekim Hakediş-Avans Raporu” başlıklı hastane mesul müdür imzalı belgeye göre davacının hak kazandığı toplam ücret 120.841,00 TL, ödenen ücret 59.066,00 TL olup, kalan ve ödenmesi gereken ücret ve hakediş toplamı ise 61.775,00 TL'dir. Buna, 29 günlük 2013 Ağustos ayı ücreti de eklenerek 71.443,00-TL ücret alacağı Mahkemece hüküm altına alınmıştır. Mesul müdür imzalı “Hekim Hakediş-Avans Raporu” tetkik edildiğinde davacıya kasadan yani elden ve banka kanalı ile ödemeler yapıldığı görülmektedir. Davalı vekili rapora itiraz dilekçesinde davacıya yapılan bir takım ödemelerin dikkate alınmadığını belirtmiş, ayrıca ... Şubesi 198-67091-0 ve Denizbank Kayapınar Şubesinden davacıya ait hesaplara ilişkin kayıtların getirtilmesini talep etmiş ise de Mahkemece davalı vekilinin bu itirazı üzerinde durulmamıştır. Ancak davalının cevap dilekçesinde söz konusu banka kayıtlarına delil olarak dayandığı anlaşılmakla, davacıya ait ... Şubesi 198-67091-0 nolu hesaba ait kayıtlar ile davacının Denizbank Kayapınar Şubesinde bulunan hesaplarına ait ekstreler getirtilerek davacının hesabına davalı tarafça ücret ve hakediş alacağı yatırılıp yatırılmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre bu alacak hakkında karar verilmelidir.

3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve milli bayram-genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı ve hesaplama yöntemi konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti tanık anlatımlarına göre belirlenmiştir.

Bilindiği üzere Genel Sağlık Sigortası (GSS) Türkiye'deki sosyal güvenlik kurumları olan Emekli Sandığı, Bağkur, Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK), Yeşilkart'ı tek bir çatı altında, GSS çatısı altında toplamayı hedeflemiştir. Medula bu çalışmanın bilişim ayağıdır. Devlet hastaneleri, özel hastaneler, üniversite hastaneleri, diyaliz merkezleri ve daha bir çok sağlık kuruluşunun verdikleri hizmet, kullandıkları tıbbi malzeme ve ilaçların bedelinin geri ödeme kurumu tarafından ödenmesi için GSS Medula web servislerini kullanmaları gerekmektedir. GSS Medula web servisleri aracılığıyla hak sahipliği ve sözleşme doğrulama yani povizyon alma hizmeti alınmakta ve böylece hasta kabul, muayene ve tedavi ve sevk işlemleri yapılabilmektedir.

Davacının doktor olarak davalıya ait özel hastanede hakediş usulü çalıştığı taraflar arasında ihtilafsızdır. Bu itibarla davacının görev yaptığı departmana ait istek dönemini kapsayan SGK Medula Sistem kayıtları getirtilmeli, bu kayıtlardan davacının çalıştığı gün ve saatlerin tespitinin mümkün olup olmadığı belirlenmeli, çalışma gün ve saatlerinin tespiti mümkün ise fazla mesai süresi ve çalıştığı ulusal bayram ve genel tatil günlerinin sayısı bu kayıtlara göre belirlenerek hesaplanmalı; davacının performansına, baktığı hasta sayısına, yaptığı tıbbi işlemlere göre miktarı değişen hakediş usulü ile çalışması nedeni ile yaptığı fazla mesainin zamsız kısmını hakediş sureti ile belirlenen ücretin içinde aldığı, sadece %50 zamlı kısmını almadığı sözkonusu olduğundan sadece %50 zamlı kısmı ve çalışmış ise hesap edilecek ulusal bayram ve genel tatil ücreti, davacının temyizi bulunmadığı dikkate alınarak ve davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden hüküm altına alınmalıdır.

Aksi halde yani Medula Sistem kayıtlarından davacının çalıştığı gün ve saatlerin tespitinin mümkün olmaması halinde ise dosyada mevcut bilirkişi raporunda %150 zamlı saat ücretine göre hesap edilen fazla mesai ücretinin yukarıda belirtildiği üzere davacı hakediş usulü çalıştığından sadece %50 zamlı kısmını talep edebilecek olduğu gözetilerek karar verilmelidir. Ulusal bayram ve genel tatil ücreti bakımından ise şimdiki gibi hüküm kurulmalıdır.Davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.