Esas No: 2020/280
Karar No: 2020/5059
Karar Tarihi: 16.11.2020

**11. Hukuk Dairesi         2020/280 E.  ,  2020/5059 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada...1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 26.04.2018 tarih ve 2015/297 E. - 2018/296 K. sayılı kararın asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nce verilen 24.10.2019 tarih ve 2018/1219 E- 2019/1368 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin davalı HT Eksport Matbaa Paz. San. Tic. Ltd. Şirketi ortaklarından ... ve ...'ın hisselerini 500.000,00'er TL bedelle noterden satın aldığını, devrin şirket kayıtlarına işlenmesinin...36.Noterliği'nin 05.12.2013 tarih 38943 yevmiye nolu ihtarnamesi ile ihtar edildiğini, şirket hissedarları ..., ... ve Mehmet Aslan'ın müvekkilinin ortaklığını kabul etmeyeceklerine ilişkin genel kurulda olumsuz oy kullanacaklarını beyan ederek müvekkiline yapmış oldukları cazip teklif üzerine müvekkilinin 1.000.000,00 TL’ye satın aldığı hisseleri 1.150.000,00 TL kâr ile toplam 2.150.000,00 TL karşılığında diğer ortaklara sattığını, bu doğrultuda hisse devirlerinin karşılıklı olarak feshedildiğini, ödemenin 300.000,00 TL'lik bölümünün şirket hissedarı ... tarafından... 36. Noterliğinde ödendiğini, geri kalan 1.850.000,00 TL'nin ise borçlusu Hete Eksport, kefili ... olacak şekilde toplam 4 adet senet düzenlenerek ... tarafından müvekkiline verildiğini, toplam 250.000,00 TL tutarındaki 3 adet senet ödendiğinden bu senetlerin müvekkili tarafından iade edildiğini, ancak son senet olan davaya konu 19.12.2013 düzenleme 25.05.2014 ödeme tarihli 1.600.000,00 TL bedelli senedin ödenmediğini, davalılar aleyhine... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2014/15328 esas sayılı dosyası ile icra takibi

başlattıklarını, davalıların...2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/1216 esas sayılı dosyası ile kötü niyetli olarak borca ve imzaya itiraz ettiklerini, senet üzerindeki imzaların ...'un eli ürünü olduğunun tespit edildiğini, Bakırköy 2.İcra Hukuk Mahkemesince takibe konu senedin kambiyo senedi vasfında olmadığı gerekçesiyle borçlular aleyhine yapılan icra takibinin iptaline karar verildiğini ileri sürerek, 19.12.2013 keşide tarihli 25.05.2014 vade tarihli 1.600.000,00 TL bedelli senet bedelinin vade tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davalı ... vekili, bononun gerçek bir borç ilişkisine dayandığını ve bononun geçerli olduğunu savunarak birleşen davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalılar vekili, davacının muvazaalı olarak hisseleri devraldığını, bu devrin çoğunluk hisse sahibi ortaklar tarafından kabul edilmediğini, bunun üzerine davacı ile dava dışı ortaklar ... ve ...'in aralarındaki muvazaalı hisse devir sözleşmelerini feshederek hisselerin ... ve ... üzerinde kalmasına karar verdiklerini, ...'in şirkete ortak olarak devam etmeye karar verdiğini, ...'ın ise 120.000,00-TL bedelli hissesini 30.000,00 TL beher hisseye ayırarak diğer 4 ortağa eşit hisse ile devrettiğini, devir bedelinin tamamının kendisine ödendiğini ve bu hususta ibralaştıklarını, aradan geçen 1 yıllık süreden sonra müvekkilleri hakkındaki ihtiyati haciz kararı ile davaya konu senetten haberdar olduklarını, senetteki imzanın şirket ortağı ...'un eli mahsulü olup olmadığı bilinmemekle birlikte müvekkillerinin bu senetten dolayı davacıya borçlarının bulunmadığını, senet metni üzerinde "bedeli nakden ahzolunmuştur" ibaresi bulunmasına rağmen davacı senedin hisse devir bedeli karşılığı olduğunu iddia ettiğinden iddiasını yazılı delil ile ispatlamasının zorunlu olduğunu, senedin asıl borçlusu olan müvekkili şirketin davacı ile yapılan hisse devir sözleşmesinin tarafı olması veya senedin borçlusu olmasının mümkün olmadığını savunarak asıl davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacılar Hete Eksport Ltd.Şti. ve ... vekili, asıl davaya cevaplarındaki gerekçelerle dava konusu senetle alakalı davacıya herhangi bir borçları olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, dava konusu senet üzerindeki imzaların şirket yetkilisi ...'un eli ürünü olduğunun tespit edildiği, dava konusu senedin kıymetli evrak niteliği taşıyan bono vasfında senet olduğu, senet üzerinde "bedeli nakden ahzolunmuştur" ibaresi bulunmakla birlikte davacının senedin hisse devrine ilişkin olduğunu ileri sürmüş olması nedeniyle senedin ihdas nedeninin değiştirildiği, bu durumda ispat yükünün asıl davada davacı birleşen davada davalıya ait olduğu, taraflar arasındaki protokol, hisse devir sözleşmeleri, dekontlar, asıl davalılarca ödenen diğer senetler ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde diğer ortaklar genel kurulda olumsuz oy kullanacaklarını beyan ettiğinden ...'ın aldığı cazip teklif nedeniyle ... ve ... ile yaptığı hisse alım sözleşmelerini feshettiği, bu fesih işleminden sonra ... ve ...'a ait olan hisselerin kendi üzerlerinde kaldığı, ...'ın daha sonra ...'ın ahzu kabza yetkili vasıtasıyla hisselerinin 1/4'ünü ...'a, 1/4'ünü ...'a, 1/4'ünü ...'e, 1/4'ünü ...'a sattığı, bu satışın bedelinin bir bölümü nakit ve kalanın senet düzenlenerek ödendiği, işlemlerin muvazaadan ari gerçek satış olarak yapıldığı ve sözleşmenin iyiniyet çerçevesinde muvazaalı satış iddiasında bulunulmaması için düzenlendiği ibarelerinin protokolde yer aldığı, satış bedeli açıkça protokolde yazılı değil ise de senet alacaklısının dayanmış olduğu diğer delillerin de protokol hükümleri çerçevesinde bütün olarak incelenmesi, tarafların protokolü yapmaktaki iradeleri ve amaçları, hisse devirlerinden sonra şirketin ortaklık yapısı, senet borçlularının bu kadar büyük meblağlı senedi hangi sebeple imzaladıklarını açıklayamadıkları hususu dikkate alındığında dava konusu bononun tarafların anlaşmaları üzerine feshedilen hisse devir sözleşmeleri ve iade edilen hisselerin bedeli karşılığı teklif edilen cazip fiyat karşısında verilmiş olduğunun davacı alacaklı tarafından kanıtladığı, öte yandan bononun düzenlendiği tarih itibarıyla borçlu şirketi tek başına temsil ve ilzama yetkili kişinin ...' olduğu, şirketi borçlandırmaya yetkili müdürün şirketi temsilen 3.kişinin fiilini taahhüt mahiyetinde bono düzenlemesinin mümkün olduğu bu sebeple dava konusu bonodan dolayı 3.kişinin fiilini taahhüt kapsamında davalı şirketin de sorumluluğu bulunduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile, Bakırköy 2.İcra Müdürlüğünün 2014/15328 Esas sayılı dosyasındaki takiple tahsilde tekerrür olmamak üzere 1.600.000,00 TL'nin 25.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, koşulları oluşmadığından davacının tazminat isteminin reddine, birleşen menfi tespit davasının reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı asıl davada davalılar - birleşen davada davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nce, bono alacaklısının sunduğu protokol, bunu destekleyen hisse alım bedellerinin ödendiğine dair banka dekontları, dava konusu bono ile aynı tarihte düzenlenen vadesi önce olan üç adet bononun davalı-birleşen dosya davacıları borçlular tarafından ödenmiş olması, şirkete senet alacaklısı tarafından gönderilen ihtarname, hisse devirleri, şirketin hisse devirleriyle ilgili aldığı kararlar, fesihname birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu bononun tarafların anlaşmaları üzerine feshedilen hisse devir sözleşmeleri ve iade edilen hisselerin bedeli karşılığı teklif edilen cazip fiyat karşısında verilmiş olduğunu hususunun davacı alacaklı tarafından kanıtladığı, şirketi borçlandırmaya yetkili müdürün şirketi temsilen üçüncü kişinin borcu nedeniyle bono düzenlemesinin mümkün olduğu gerekçesiyle, asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalılar – birleşen davada davacılar vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 81.982,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden asıl davada davalılar-birleşen davada davacılardan alınmasına, 16.11.2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Asıl davada Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Asıl davada Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.