Esas No: 2018/4598
Karar No: 2020/2033
Karar Tarihi: 25.02.2020

**11. Hukuk Dairesi         2018/4598 E.  ,  2020/2033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25/05/2017 tarih ve 2014/583 E- 2017/546 K. sayılı kararı dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 27/06/2018 tarih ve 2018/12 E- 2018/621 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 25.02.2020 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. ...ile davalı asil ... ve vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkillerinin dava dışı... Turizm Tic. Ltd. Şti.'ndeki hisselerini dava dışı ... ve Sinan Öztürk'e devrettiğini, hisse devir sözleşmesine göre, şirketin Kadıköy Vergi Dairesine, SGK'ya, Kadıköy Belediyesine, ... Bankasına olan borçlarını devralanların ödeyeceğini, davalının da sözleşmenin ve alınan 120.000.- TL bedelli teminat senedinin kefili olduğunu, SGK'nın, Kadıköy Vergi Dairesinin, Kadıköy Belediyesinin, ... Bankasının, Tedaş'ın şirketten alacağının bulunduğunu, şirket borçlarının 120.000.- TL'yi de aştığını, teminat senedi kapsamındaki borçların ödenmesi için tanınan sürenin 29.12.2011 olarak belirlendiğini, müvekkillerinin haciz tehdidi altında olduğunu, teminat senedinin tahsili için başlatılan takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacıların bir zararının bulunmadığını, kimseye ödeme yapmadıklarını, haklarında icra takibine geçilmediğini, teminat senedine dayalı olarak talepte bulunamayacaklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, taraflarca inkar edilmeyen 29.12.2009 tarihli hisse devir satış sözleşmesinin davalı tarafından kefil sıfatıyla imzalandığı, sözleşmenin 13. maddesinde belirtilen pay devrinin yapıldığı tarihe kadar şirketin borçlarından dolayı yirmidört aylık sürenin de geçtiği, yine 14. maddesinde sözleşmede imzası bulunan kişiler aleyhine hukuki yollara başvurulacağının belirtildiği, şirketin sözleşmede belirtilen devirden önceki dönemden Kadıköy Belediye Başkanlığına 23.209,81 TL, Kadıköy Vergi Dairesine 86.307,47 TL, AYEDAŞ'a 13.554,84 TL, SGK'ya 105.182,30 TL, Kadıköy Vergi Dairesine 39.367,59 TL ve ... Bankasına 9.999.- TL borcunun bulunduğu, sözleşmeden itibaren 24 aylık süre içinde hisseleri devralanlarca ödeneceği taahhüt edilen şirket borçlarının ödenmediği, senedin işleme konulması için ayrıca ek şart bulunmadığı, senedin tahsili için sözleşmede belirlenen şartların oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline, davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Davalı vekili, istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, diğer istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, ancak bilirkişinin takipte gösterilenden daha az faiz hesapladığı, alacağın da likit vasfının bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davalının icra takibine itirazının kısmen iptali ile 120.403,33 TL asıl alacak ve 3.185,75 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 123.589,08 TL alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sy 2/2 maddesi ile yürütülecek avans faizi ile davalıdan tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, hisse devri satış sözleşmesi ve bu sözleşme gereğince teminat olarak verilen senede dayalı icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı, sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla, takibe konu bonoyu da avalist sıfatıyla imzalamıştır. 29.12.2009 tarihli hisse devri satış sözleşmesinin 11. maddesinde önceki vergi borçları, SGK borçları, belediye borçları ve faizleri ile şirketin bütün borçlarının hisseleri devir alanlar tarafından ödeneceği, 13. maddesinde bahse konu senetteki 120.000.- TL'nin hisse devrinin yapıldığı tarihe kadar yeni ortaklar Sinan Öztürk ve ...'ın vergi borcu, SSK borcu, belediye borcu, kira borcu ve işletmeye ait bütün borçları kapsadığı, bu nedenle teminat amaçlı alındığı düzenlenmiştir. Her ne kadar mahkemece, sözleşmedeki açık düzenleme karşısında devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre geçtiği halde davacıların da sorumlu olacağı devirden önceki borçların ödenmediği, bu sebeple teminat senedinin tahsil koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, teminat senedi olarak düzenlendiği hususunda uyuşmazlık bulunmayan takibe konu bononun sözleşmede belirtilen şirket borçlarının teminatı olması nedeniyle davalı kefilin ancak bu borçların miktarı kadar sorumlu olduğu gözetilerek, şirketin davacıların hisseleri devretmesinden önceki dönem için ne kadar borcu bulunduğunun denetime elverişli şekilde tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasını gerektirmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre davacılar vekilinin temiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 25/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacının alacağına dayanak olan 29.12.2009 tarihli hisse devri satış sözleşmesinde davalı ... kefil sıfatıyla yer almış borcun ve kefaletin teminatı olarak da takibe konu bonoyu yine kefil olarak imzalamıştır.

TBK'nun 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihinin belirtilmiş olması gerekmektedir.

Takibe dayanak olarak düzenlenen bono yukarıda açıklanan sözleşmedeki kefalet borcunun teminatı olmak üzere düzenlenmiş olup, sözleşmede kefilin sorumlu olacağı azami borç tutarı açıkça belirtilmediğinden geçerli bir kefaletten söz etmek mümkün değildir.

Geçersiz kefalete de teminat verilemeyeceğinden takibe konu bononun davalı açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

O halde davanın tümüyle reddi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki sorumluluk sınırının belirlenmesi görüşüne katılmıyorum.