Esas No: 2018/7002
Karar No: 2019/6042
Karar Tarihi: 02.07.2019

**3. Hukuk Dairesi         2018/7002 E.  ,  2019/6042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen istirdat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulüne yönelik olarak verilen karar, davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 02/07/2019 tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ....'da işletmekte olduğu otelleri nedeniyle davalı şirketin elektrik abonesi olduğunu, davalı şirketin Ocak 2011 ila Mayıs 2012 dönemlerinde düzenlediği faturalar ile kayıp-kaçak bedeli ile bu bedel üzerinden belediye tüketim vergisi, enerji fon bedeli, TRT payı ve KDV tahsil ettiğini, işbu bedellerin tüketim ve hizmet karşılığı olmaması nedeniyle tahsilinin mevzuata aykırı olduğunu, zira kayıp-kaçak bedelinin elektrik enerjisinin nakli sırasında meydana gelen kayıplarla, başkaları tarafından yasal olmayan yollarla kullanılan elektrik enerjisinden oluştuğunu, kaçak elektrik bedelinin hem dürüst abonelerden hem de kaçak elektrik kullananlardan tahsil edilmesinin mükerrer tahsilata neden olduğunu, bu itibarla kayıp-kaçak bedeli ve ferilerinden sorumlu olmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. sayılı kararı ile elektrik abonelerinden tahsil edilen bu bedellerin iadesinin gerektiğine karar verildiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, üç ayrı oteldeki abonelikleri nedeniyle şimdilik toplam 313.430 TL'nin işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı; istirdadı istenilen bedellerin ilgili mevzuat çerçevesinde abonesi olan davacı şirkete yansıtıldığını ve uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davada, davalı şirketçe tahakkuk ettirilen bedellerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun düzenleyici işlemlerine aykırı olduğunun ileri sürülmediği, aksine bu bedellerin tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edildiği, taleple bağlılık ilkesi gözetildiğinde yerindelik denetiminin de yapılamayacağı, yargılama sırasında 6719 sayılı yasa ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda yapılan değişiklikler gözetildiğinde davalı şirketin kayıp-kaçak bedelini abonelerine yansıtabileceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı tarafca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesince yasa değişikliği sonrasında aldırılan bilirkişi raporu ile yapılan tahsilatların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun düzenleyici işlemlerine uygun olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karar verilmiş ise de, hedef kayıp kaçak oranlarının aşılmış olup olmadığı yönünde ayrıntılı inceleme yapılmamış olması nedeniyle alınan ek bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılacak yeterlilikte olmadığı, yargılama sırasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasanın öngördüğü uygunluk denetimi ile sınırlı olmak üzere mahkemelere verilen görev gereği bu hususun incelenmesi gerektiği, bu nedenle yeniden aldırılan ek bilirkişi raporuyla Erzurum'da bulunan 3 adet abonelik hakkında kayıp-kaçak hedef oranlarının altında bir oranla faturalandırma yapıldığı, ancak Nevşehir ve İstanbul'da bulunan abonelikler için yapılan faturalandırmalarda ise ilgili bölgeler için belirlenen hedef kayıp-kaçak oranlarının üzerinde faturalandırma yapıldığının belirlendiği, davalı şirketin bu nedenle fazladan tahsil etmiş olduğu kayıp-kaçak bedeli ile bu bedel üzerinden TRT payı, enerji fonu, belediye tüketim vergisi yönünden ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, hedef kayıp kaçak oranları aşılmadan yapılan tahsilatların istirdatına dair istemin ise 6719 sayılı yasa ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nda yapılan değişikler nedeniyle konusuz kaldığı, ilk derece mahkemesince bu yöne ilişen istemin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olmasının da doğru olmadığı gerekçesiyle; davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının düzeltilmesine, davanın kısmen kabulü ile 147.939,37 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, konusuz kalan fazlaya ilişkin talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedeli ile bu bedel üzerinden alınan vergi, pay ve fonların istirdatı istemine ilişkindir.

Hemen belirtmek gerekir ki HMK’nın 119/1-e maddesi uyarınca davacı, iddiasının (davasının) dayanağı olan bütün vakıaların (olayların ve olguların) sıra numarası altında açık özetlerini dava dilekçesinde yazmalıdır. Bunlar, dava dilekçesindeki talep sonucunun dayanağı olan ve bu talep sonucunu haklı göstermeye elverişli bulunan vakıalardır. Bu vakıalar, maddi bir fiil olabileceği gibi bir hukuki işlem de olabilir.

Öte yandan, HMK’nın 194. maddesi uyarınca; taraflar dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdır. Kanun, buna (vakıaları) somutlaştırma yükü demektedir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşullara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen taraf sonuçlarına katlanmak durumundadır.

Davacı, davasının dayanağı (temeli) olan bütün vakıaları (açık özetlerini) dava dilekçesinde bildirmekle yükümlüdür (HMK m.119/l-e). Davacının, dilekçeler aşamasından sonra (dilekçesinde bildirmediği) yeni vakıalar ileri sürmesi, davayı değiştirme olup, ancak davalının rızası veya ıslah yolu ile mümkündür (HMK m.l41).

Hakim, davacının dava dilekçesinde göstermediği vakıaları kendiliğinden gözetemez (inceleyemez) ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz(HMK m.25). Fakat hakim, müphem (belirsiz) veya çelişik gördüğü iddia ve sebepler (vakıalar) hakkında izahat (açıklama) isteyebilir (HMK m.31). Ancak, bu izahat isteme sadece dava dilekçesinde bildirilmiş olan vakıalar için söz konusudur. Dava dilekçesinde gösterilmeyen (bildirilmeyen) bir vakıa, izahat isteme (veya izahat verme) bahanesi ile (davalının rızası olmadıkça) sonradan ileri sürülemez.

Az önce belirtildiği gibi, davacı davasının dayanağı olan bütün vakıaları dava dilekçesinde bildirmekle yükümlü kılındığı için, kanunumuz iddiaların teksifi ilkesini kabul etmiş demektir.

Bununla birlikte, hakim, hukuki sebepleri (kanun hükümlerini) kendiliğinden gözetir (HMK m.33). Yani hakim, davacının dava dilekçesinde göstermiş olduğu hukuki sebepler ile bağlı olmayıp, davacının dava dilekçesinde bildirmiş olduğu vakıaların hukuki sebebini (hukuki niteliğini) kendisi araştırıp bulmakla yükümlüdür. Davacının dava dilekçesinde hukuki sebebi yanlış göstermiş (ve hatta hiç göstermemiş) olmasının bir önemi yoktur.

Buna karşılık, hakim, davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalarla bağlı olup, davacının bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz (HMK m.25).

Davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalar davanın temelidir. Çünkü, sadece bu vakıalar davanın sınırını çizmekte, hakim ancak bu vakıalar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu nedenle, hukukumuzda dava sebebi (hukuki sebepler değil) davacının davasını dayandırmış olduğu vakıalardır.

Bu aşamada; uyuşmazlığın çözümü için davanın konusuna ilişkin kavramların, 17/06/2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun ve değişiklikten önceki yasal düzenlemelerin de incelenmesi gerekmektedir.

Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Kayıp-kaçak bedeli, elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.

Yapılan değişiklikten önce lisans sahibi şirketler, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile bu kanunun bazı maddelerini değiştiren bazı maddelerini de yürürlükten kaldıran 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna (EPDK) sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemesine rağmen, bu maddelere dayanak olarak yayımlanan ikincil mevzuat hükümlerini gerekçe göstererek, tüketicilerden kayıp-kaçak bedeli adı altında bir bedel tahsil etmekte ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 gün, 2013/7-2454 E., 2014/679 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi abonenin faturalara yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi de mümkün bulunmamakta idi.

17/06/2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 3. maddesine eklenen (şş) bendinde teknik ve teknik olmayan kayıp tanımlanmış, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen, teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı ifade edeceği belirtilmiştir.

Yine anılan Kanunun 17. maddesinin 1 numaralı bendinde:"…Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifeler, ilgili tüzel kişi tarafından Kurulca belirlenen usul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanır ve onaylanmak üzere Kuruma sunulur. Kurul, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini ister veya gerekmesi hâlinde resen revize ederek onaylar. İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür.",

6/ç numaralı bendinde:"…Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde Kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır. Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir…",

10.bendinde:"Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü öngörülmüştür.

Geçici 19. maddesinde:"Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.",

Geçici 20. maddesinde;"Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Özetle, 17/06/2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanunun ilgili maddelerinde kayıp-kaçak bedelinin tanımı yapılmış olup, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun değişik 17/1. maddesinde ilgili tüzel kişilerin bu tarifelere uymakla yükümlü oldukları belirtilmiş, 17/10. maddesinde ise mahkemelerin ve tüketici hakem heyetlerinin yetkisinin, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olacağı öngörülmüş, nihayet Geçici 20. maddesinde, "... Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 28/12/2017 tarihli ve 2016/150 E. 2017/179 K. sayılı kararı ile 6446 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 19. ve Geçici 20. maddelerine yönelik iptal talepleri reddedilmiş olup, 6446 sayılı Kanun’un 17. maddesine eklenen (10) numaralı bendin ise hak arama özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahalede bulunduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı, dava dilekçesinde davaya konu kayıp-kaçak bedelinin yürürlükteki mevzuat uyarınca davalı tarafından kendisinden alınmasının mümkün olmadığını, bu hususun Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarihli 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı ilamıyla belirlendiğini ileri sürmüştür. Diğer bir anlatımla, davacı kayıp-kaçak bedelinin alınamayacağı yönündeki iddiasının dayanağı olan maddi vakıayı, yürürlükte olan mevzuat hükümleri ve bu mevzuata işaret eden yargı kararları olarak bildirmiştir.

Bu itibarla, davanın davacı tarafından bildirilen vakıalar doğrultusunda incelenmesi yasal bir zorunluluktur (Dairemizin 22/10/2018 tarihli ve 2018/3607 E.-2018/10364 K. Ve 15/01/2019 tarihli ve 2018/5200 E.-2019/115 K.sayılı ilamları da aynı yöndedir). Esasen bu husus ilk derece mahkemesinin de kabulündedir.

Her ne kadar, davacı vekili tarafından verilen 16/11/2016 tarihli dilekçede; 6719 sayılı kanun ile 6446 sayılı Kanun’un 17. maddesine eklenen (10) numaralı bend uyarınca davalı tarafından davaya konu dönemde tahakkuk ettirilen faturaların, EPDK'nın düzenleyici işlemlerine uygun olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep edilmiş ise de, anılan kanun değişikliği sadece EPDK tarafından belirlenen tarifelere göre alınması gereken bedelden fazla bir bedel alındığı iddiasıyla (kanun değişikliğinden sonra ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararına kadar olan sürede) açılan davalarda uygulanabilecektir.

Buna göre, davacı; tahkikat aşamasında sunduğu işbu dilekçe ile davasını dayandırdığı maddi vakıaları, dolayısıyla davayı değiştirmiştir. Ne var ki, davacı tarafça davanın değiştirilmesine rıza gösterilmemiştir.

Hal böyle olunca, bölge adliye mahkemesince; yargılama sırasında yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliklerinin, dava konusu hakkın özünü ortadan kaldırdığı, eş söyleyişle geçmişe etkili yeni yasa nedeniyle davanın konusuz kaldığı, davacının davanın açıldığı andaki mevzuat ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklı olduğu gözetilerek, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin ve bu giderlere dahil olan maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, davacının yeni vakıa ileri sürmek suretiyle davasını değiştirmiş olduğu ve davalının bu duruma rıza göstermediği gözetilmeyerek yanılgılı değerlendirme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; EPDK tarafından davacı şirketin aboneliklerinin bulunduğu bölgeler için belirlenmiş olan tarifeler yerine, yine aynı kurum tarafından belirlenen hedef kayıp-kaçak oranlarını hesaplamaya esas alan bilirkişi tarafından hazırlanan raporunun bölge adliye mahkemesi tarafından hükme esas alınması da doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, 2.037 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacı taraftan alınıp davalı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK'nın 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 02/07/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.