Esas No: 2016/11426
Karar No: 2019/5662
Karar Tarihi: 02.05.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/11426 E.  ,  2019/5662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın men’i davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; ... tarafından, alınan hasta ifadeleri sonucu; fatura ettiği 10 adet reçetenin arkasında, ilaçların teslim alındığına dair imzanın hasta veya hasta yakınına ait olmadığı tespit edildiğinden, reçete tarihinde yürürlükte olan 2009 yılı Protokolün 6.3.3 maddesinin ihlali nedeni ile 10 adet reçete toplam bedeli olan 49.497,88 TL nin 5 katı tutarı 247.489,40 TL cezai şart bedelinin tahsili ve 1 kez uyarılma, ... ... Arabacıya ait 15.12.2011 tarihli reçete için alınması gereken ilaç fiyat farkının alınmamasından dolayı protokolün 6.3.12 maddesi hükmü gereği 250 TL cezai şart bedelinin tahsili ve 1 kez uyarılma, 31 adet reçetenin, reçete toplama ve eczaneye reçete yönlendirilmesi şeklinde karşılandığı tespit edildiğinden aynı protokolün 6.3.24 maddesi gereği Kurumla olan sözlemenin 1 yıl süreyle fesih edilmesi cezalarının verildiğini, ayrıca protokolün 4.3.6. maddesinin uygulanması ile 29 adet reçete bedeli 135.572,87 TL nin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verildiği, ancak bu cezai işlemlerin taraflar arasındaki protokol hükümlerine uygun olmadığı gibi söz konusu eylemleri gerçekleştirmediği gerekçesi ile iptallerini talep etmiştir.

Davalı; uygulanan cezaların yerinde olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı kurum tarafından uygulanan 247.489,40 TL'lik kısmının iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, eldeki dava ile protokolün 6.3.24 maddesini ihlal ettiği gerekçesi ile sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptalini istemiş, mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Somut olayda, davalı kurum tarafından; 2009 yılı protokolünün 6.3.24. maddesince sözleşmenin 1 yıl süre ile feshine, karar verilmiştir. 2009 yılı protokolünün 6.3.24. maddesinde, “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.” düzenlemesi mevcuttur. Ancak, Eczacılar ve Eczaneler hakkındaki 6197 sayılı Kanunu'nun 6514 sayılı kanunun 36 maddesi ile 2.1.2014 tarihinde değiştirilen 24/2. maddesinde ""eczacılar kendilerine reçete gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye, elamanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen reçeteleri kabul edemez. Bu fiilerin tesbiti halinde eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beşbin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Fiillerin tekrarı halinde idari para cezası daha önce verilen cezanın iki katı olarak uygulanır."" düzenlemesine yer verilmiştir. O halde, eczacı lehine anılan kanunla yapılan bu düzenlemenin, somut olay açısından uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile, davaya konu 6.3.24 maddesi protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolünün de mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gereklidir. O halde, mahkemece, gerek 6197 sayılı Kanunu'nun gerekse 2016 protokolünün anılan hükümlerinin değerlendirmesi gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerden dolayı davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 3. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.