Esas No: 2007/597
Karar No: 2007/694
Karar Tarihi: 03.10.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/4-597 E., 2007/694 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/4-597 E., 2007/694 K.**

**- KAMU HİZMETİ

- KAMU HİZMETİ ÖLÇÜTÜ

- TACİR

- TAM YARGI DAVASI**- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 11 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 12 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 18 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 1.Asliye Hukuk Mahkemesince yargı yolu yönünden davanın reddine dair verilen 16.02.2006 gün ve 2005/204-2006/47 sayılı kararın incelenmesi Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 08.06.2006 gün ve 2006/6190-6965 sayılı ilamı ile;

("...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, yağmur sularının yetersiz ve bakımsız bulunan davalıya ait kanalizasyon sistemiyle tahliye edilemediğinden biriken suyun davacının işyerine girerek malzemelerine zarar verdiği gerekçesiyle tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davaya idari yargı yerinde bakılması gerektiğinden yargı yolu bakımından davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı ISKİ Genel Müdürlüğü, bir kamu kurumudur ve İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne bağlıdır. Diğer yandan, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un Ek5. maddesi gereğince bu kanun hükümlerinin göz önünde tutulması gerekir.

2560 sayılı Kanun'da, kurumun, Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlük ile yönetileceği, denetçileri aracılığı ile denetleneceği, yıllık çalışma ve yatırımlarının bilançolarda belirlenerek, genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülüne göre düzenleneceği belirtilmiştir.

Yasanın açık düzenlemesinden, davalı kamu kurumunun kamu hizmeti niteliğindeki çalışmalarını özel hukuk kuralları altında yapacağı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, TTK.nun 18.maddesinde kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin "tacir" sayılacakları belirtilmiş; aynı Yasanın 12/11. maddesinde ise, su, gaz, elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin 'ticarethane" sayılacakları düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, davalının 2560 sayılı Yasa kapsamında bir kamu kurumu olduğu ve kamu hizmeti yaptığı ancak çalışmalarının özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu ve tacir sıfatını taşıdığı benimsenmelidir. Davalının, haksız eylem niteliğindeki tutumundan kaynaklanan uyuşmazlığın da adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir. Bu yönde yargısal uygulamalar yerleşiktir. (HGK.'nun, 21.9.1983 gün ve 1980/1 1-2721;1983/823 ile 29.11.1995 gün ve 1995/11-647;1995/1043 sayılı kararları.). Mahkemece, işin esasının incelenmesi gerekirken, yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, haksız eyleme dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı, davalı İSKİ Genel Müdürlüğüne husumet yönelterek açtığı dava ile davalının yağmur sularını toplayacak yeterli sistemi kurmaması ve bakımını yapmaması nedeniyle kanalizasyon sisteminin tıkanarak yağan yağmur sularının birikmesi sonucu gerçekleşen su baskınında iş yerinin zarara uğradığı iddiası ile 76.000 YTL. tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı İSKİ, davaya bakma görevinin adli yargıya değil idari yargıya ait olduğunu, husumetin de kendilerine düşmediğini ifadeyle davanın yargı yolu ve husumet nedeniyle ve esasa girilmesi halinde de esastan reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı savunması da esas alınarak davanın yargı yolu yönünden reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamı ile davalının hukuki statüsü de açıklanmak suretiyle uyuşmazlığın çözüm yerinin Adli Yargı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yolu noktasındadır.

Dava, temelinde haksız eyleme dayanmakta; davacı, davalı İSKİ Genel Müdürlüğünü hasım göstererek zararının tazminini istemektedir.

Uyuşmazlığın bu niteliğine göre, somut olaya uygulanacak hukuk kurallarının tespiti bakımından öncelikle, davalı İSKİ Genel Müdürlüğünün hukuki statüsü, irdelenmelidir.

Davalı İSKİ Genel Müdürlüğü, kuruluşu, işleyiş ve yapısı ile görevleri "23/11/1981 tarih ve 17523 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun"la düzenlenen, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı bulunan, bir kamu kurumudur.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda yer alan düzenlemeler ile, İSKİ'nin; Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlükçe yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarda belirlenip, Genel Kurulların tasvibine sunulacağı ve bütçesinin Kamu İktisadi Teşekküllerinde uygulanan formüle göre tanzim olunacağı belirtilmiştir.

Hemen burada, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen "tacir" ve "ticari işletme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/1 maddesinde:"Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar." Hükmü yer almaktadır.

Maddede yer alan "ticari şekilde işletilmek" kavramına ise 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11/1 maddesinde yer verilmiş; maddede aynen "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır" denilmiştir.

Aynı Kanunun 12/11.maddesinde ise "su, gaz, ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo ile haberleşme yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları" ifade edilmektedir.

Yine Aynı Kanunun 13.maddesinde yer alan "bir müessesenin işlerinin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari ve sınai müessese şekil ve mahiyeti verildiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır" hükmü ile de; müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticari muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticari ve sınai bir müessese şekil ve mahiyeti vermesi halinde bunun da ticari işletme sayılacağı, belirtilmiştir.

Diğer taraftan, Ticaret Sicili Nizamnamesinin 13/2.maddesine göre, kamu tüzel kişileri tarafından kurulan iktisadi işletmeler tüzel kişilikleri bulunmasa dahi bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya mecbur oldukları gibi, kurucu kamu tüzel kişileri de bu iktisadi işletmeleri ticaret siciline kaydettirilmek zorundadır. Keza doktrinde de ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmek üzere kurulan bütçesi ve mameleki kamu tüzel kişisi tarafından ayrılmış iktisadi işletmeler "tacir" sayılmışlardır.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, İSKİ (İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi) Genel Müdürlüğü 2560 sayılı Kanun ile kurulmuş, T.T.Kanunun 18/1.maddesinde öngörülen biçimde Özel Hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte; yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve sonuç itibariyle de çok açık biçimde tacir sıfatını taşımaktadır.

Özel hukuk hükümlerine tabi ve ticari şekilde işletilen, tacir sıfatı taşıyan davalı İSKİ'nin, TTK.3.maddesinde sayılan haksız fiilinden kaynaklanan eldeki davanın, hizmet kusuru bulunduğundan bahisle İdari Yargı yerinde görüleceğinin ileri sürülmesi mevcut yasal düzenleme ve eylemsel uygulama karşısında da geçerli bir görüş olarak benimsenemez.

Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları, idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin,idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir.İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir.İdarenin eylem ve işlemleri,onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak,idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri,özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez .Kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan sadır olan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmelidir.

Durum bu olunca, tacir sıfatını taşıyan davacı ile yine açıklanan nedenlerle tacir olduğu kabul edilen davalı İSKİ arasındaki haksız fiilden kaynaklanan davaya adli yargı yerinde bakılacağında kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim, yargısal uygulamada da bu kabul şekli yerleşmiş, aynı hukuksal statüye sahip ASKİ Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak önüne gelen bir ihtilaf nedeniyle Hukuk Genel Kurulu 21/9/1983 gün ve 1980/11-2721 E. Esas, 1983/823 K. sayılı ilamıyla; 2560 sayılı Yasanın 23/11/1981 tarihinde yürürlüğe girişinden itibaren "görülen hizmetlerin kamu hizmeti ise de faaliyetin özel hukuk kuralları altında yapıldığını kabulle T.T.K.nun 18/1. anlamında tacir sayılacağına" karar vermiş; aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun İSKİ ile ilgili olarak verilen 29.11.1995 gün ve 1995/11-647 E.-1043 K.sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Ayrıca, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11/2/1959 tarihli 1958/17 Esas, 1959/15 K. sayılı kararının, 2560 sayılı Yasanın bu karardan sonra 23/11/1981 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle olaya uygulanma imkanı kalmadığı da unutulmamalıdır.

Sonuç itibariyle; tacir sıfatını taşıyan davacı ile yine açıklanan nedenlerle tacir olduğu kabul edilen davalı İSKİ arasındaki haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlığın çözüm yeri adli yargı olduğundan, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, aksine gerekçelerle önceki kararda direnilmesi Usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 03.10.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Çoğunluk görüşü ile uyuşmazlık, İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresi (İSKİ) tarafından yaptırılan kanalizasyon sisteminin yetersiz ve bakımsız olmasından dolayı yağan yağmur sularının tahliye edilmeyip birikip davacı şirket işyerine dolmasından dolayı oluşan zararın gideriminin idari yada adli yargı yolundan hangisinde görüleceği noktasında toplanmaktadır.

2560 Sayılı Kanunla kurulan (İSKİ) İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı bağımsız bütçeli kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluştur. Iski personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir. (m.1) "kullanılan sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaşması ve zararsız bir biçimde boşaltma yerine ulaştıniması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden başlanarak suların toplanacaklan ve bırakılacaklan noktaya kadar her türlü tesisin etüd ve projesini yapmak.."(m.2b)

Su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek.. (m-2-d)

"Yağmur sularının uzaklaştırılması ile ilgili tesislerin yapılması veya bu tip tesislerin işletilmesi, gerekli harcamalar ilgi belediyelerce karşılanmak şartıyla ISKİ tarafindan yerine getirilir. Bu tesislerin yapılması veya işletilmesine ilişkin-harcamalar tarifelere dahil edilemez." (m-25)

"İskiye ait taşınır ve taşınmaz mallar devlet malı sayılır"

İdari hukukunun uygulama alanını belirleme konusunda kamu gücü ölçütü ve kamu hizmet ölçütü şeklinde iki temel ölçüt vardır.

"Kamu hizmeti ölçütü" kamu hizmetin kabulüne ve işleyişi ile ilgili tüm faaliyetine ilişkin uyuşmazlıkların idari yargıda görüleceği düşüncesi esastır. Ancak bu kriter iktisadı ve ticari kamu hizmetlerin ortaya çıkmasıyla zayıflamıştır.

"Kamu gücü ölçütü" ne göre bir hukuki ilişkide özel hukukta görülmeyen ayrıcalıklar ve yükümlülükler varsa o eylem ve işlemde idari hukukunun kuralları uygulanır.

Kamu gücü bazı ayrıcalıklar getirir. Eğer bir tüzel kişinin personeli kamu personeli ise bu bir kamu gücü ayncalığıdır. Kamu malı statüsü bir kamu gücü ayrıcalığıdır.

İdareye kamu gücü ayncalığının verilmesinin nedeni kamu yararıdır. (Ayrıntılı bilgi için bkz Gözler Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.41-45,603)

Somut olayımıza gelince, İSKİ'nin görevi kamu hizmetidir. Personeli kamu personelidir. İSKİ malları kamu malıdır.

Kanalizasyon sistemini yapmak hizmeti bir kamu kurumu olan İSKİ görevidir. Anılan hizmet kusurlu işlemiştir. Başka bir anlatımla hizmet kusuru bulunmaktadır.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun ikinci maddesine göre idari işlem ve eylemlerden doğan zarara konu açılan tam yargı davalan idari yargı yerlerinde görülür.

Uyuşmazlık Mahkemesinin 6.12.1999 gün 38/4 sayılı karan bu yöndedir.

11.02.1959 gün 17/15 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul karan aynı hukuki olguyu paylaşmıştır.

Bozma kararında referans alınan Türk Ticaret Kanunu m18'deki tacir sayılma kavramın 12/11.maddesindeki ticarethane kavramları yukarıdaki olguları ortadan kaldırmamaktadır.

Çünkü bu gerekçeye gidilebilmesi için ticari bir hizmet olmalı ya da idarenin özel mallarının işletilmesinden doğan zarar olmalıdır. Taraflar arasındaki ilişki ayrıcalıklı bir ilişkiye konu olmamalıdır.

Kanalizasyon sisteminin yetersiz olmasından İSKİ ile dayalı şirket arasında nasıl bir ticari ilişki bulunmaktadır? Başka bir anlatımla İSKİ bir ticarethane ise İSKİ'yi göreve çağıran ve onu ücretsiz hizmete zorlayan (biriken sulann boşaltılması) nasıl bir ticari bir sözleşme bulunmaktadır?

Görüleceği üzere TK m 8, 12/11 uyuşmazlığa yön verecek normatif dayanaklar değildir.

Çünkü ortada özel hukuka tabi bir faaliyet yoktur. İdarenin edim yükümlülüğü bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın bakım ve görüm yeri İdari Yargıdır. Çoğunluk görüşüne yukanda anlatılmaya çalışılan nedenlerle katılamıyorum.