Esas No: 2016/10333
Karar No: 2018/2505
Karar Tarihi: 09.04.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/10333 E.  ,  2018/2505 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 31.03.2016 tarih ve 2015/243-2016/46 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin "eczacı" ibaresini 2008/24859 sayı ile tescil ettirdiğini, eczacının yüksek öğrenim diploması ile icra edilebilen ve münhasıran bu kişilerin yerine getirebileceği bir meslek olduğunu, ... Holding A.Ş.'nin "eczacı" ibaresini marka olarak tescil ettirmesi üzerine müvekkili tarafından açılan davanın kabulüne ve markanın terkinine karar verildiğini, işbu davada emsal teşkil ettiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı şirket adına tescilli markanın hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu "eczacı" ibareli markanın kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandığını, yüksek bir tanınmışlığa eriştiğini, müvekkilinin doğrudan ilaç sektöründe ya da eczacılık sektöründe değil yayıncılık sektöründe faaliyet gösteriyor olduğunu, davacının 2005 yılından bu yana müvekkilinin markasından haberdar olduğunu, uzun süre sonra dava açtığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, 556 KHK m. 7 1-d bendinde belirtilen meslek, sanat ve ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan adların tescil edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalı markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Mahkemece davalı adına tescilli 2008/24859 sayılı "eczacı" ibareli markanın 556 sayılı KHK'nin 5 ve 7/1-d maddeleri gereğince hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiştir.

556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesinde ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak bir işaretin marka olarak tescilinin mümkün olup olmadığının değerlendirmesi yapılırken söz konusu ibare ile tescil kapsamındaki mal ve hizmetler arasında ilişki olması hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Nitekim bir marka başvurusunun tescil edilebilirlik ölçütlerini anlamada kolaylık sağlaması için gerek ... (...) tarafından çıkartılan

Marka İnceleme Klavuzunun KHK'nin 7/1-d maddesiyle ilgili açıklamasında, gereksede KHK'nin mehazı olan AB Topluluk Markası Marka İnceleme Klavuzunun, AB Marka Tüzüğünün 7/1-d maddesine ilişkin açıklamalarda, meslek adlarının ancak makul seviyede bilgili, gözlemci ve dikkatli ortalama halk kitlesi tarafından bu meslekle bağlantı kurabilecekleri mal ve hizmetler yönünden tescil engeli oluşturması gerektiği ilkesi benimsenmiştir. Dava konusu işaret ile kapsamındaki mal ve hizmetler arasında bu ilişkinin kurulamaması halinde 556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesi gereğince marka tescil edilebilecek ve tescil sağlanmışsa hükümsüz kılınamayacaktır. Yani, 556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesi değerlendirilirken ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adların sözkonusu mesleklerle ilişki kurulamayacak mal veya hizmetler için tescilinin mümkün olduğu kabul edilerek sonuca varılmalıdır.

Dava konusu hükümsüz kılınan "eczacı" ibareli markanın 41. sınıfta davalı adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bir meslek erbabını ifade etmek üzere kullanılan "eczacı"ibaresinden oluşan marka ancak bu meslekle ilişki kurulacak mal ve hizmetler için 556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesi gereğince hükümsüz kılınabilecekse de markanın kapsamındaki eczacı mesleğiyle ilişki kurulamayacak mal ve hizmetler için hükümsüz kılınamayacağından, mahkemece, dava konusu marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin hangilerinin eczacı mesleğiyle ilişkili olup olmadığının bilirkişi incelemesi yoluyla tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 09.04.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde eczacılık mesleği tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un diğer hükümlerinde de "ezcacı" olabilme, ezcane açılabilmesi ve çalışma koşulları hüküm altına alınmıştır. Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik'te de eczacılık hizmeti ve eczacıların görev, yetki ve sorumlulukları eczanelerin açılması gibi hususlar düzenlenmiştir.

İşyeri ruhsatı ile tanıtıcı işaretleri kullanımının da ancak bu Kanun ve Yönetmelikte sayılan özellikleri taşıyan eczacılar tarafından edinilip, kullanılabileceği açıktır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere "eczacı" ibaresi münhasıran 556 sayılı KHK 7/1-d bendi kapsamındaki belirli bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan ad ve tanıtıcı işaret niteliğindedir.

Mutlak ret nedenlerinin düzenlendiği 556 sayılı KHK'nın 7/1-(c), (e) ve (f) bentlerinde sayılan tescil engelleri, özellikle markanın kullanılacağı mal ve hizmetler ile ilişkili ad ve işaretler bakımından getirilmiştir. Dolayısıyla, anılan mutlak ret nedenleri markanın üzerinde kullanılacağı "mal ve hizmetlerle ilgili tanımlayıcı nitelikteki" ad ve işaretlerin kimsenin tekeline verilmemesini amaçlamaktadır.

Oysa, söz konusu 7. maddenin (d) bendi kapsamına giren ad ve işaretler için ise üzerinde kullanılacağı "mal ve hizmetle herhangi bir bağlantısı aranmaksızın", anılan bentteki koşulları taşıyan ad ve işaretlerin marka olarak tescili engellenmiştir.

Bu konuda, yurt içi ve yurt dışında marka başvurularını inceleme ile görevli kurumlarca düzenlenen başvuru klavuzları da; ilgili kurum işlemlerinde yeknesaklık sağlanması amacına yönelik olup, kurum kararları yargı denetimine tabi bulunduğundan mahkemelerce emsal alınamayacağı tabiidir.

Uyuşmazlık konusu "Eczacı" ibaresi de münhasıran ve esas unsur olarak 556 sayılı KHK 7/1-(d) bendi kapsamında belirli bir meslek gruplarına mensup olanları ayırt etmeye yarayan ad ve işaret içeren marka niteliğinde olduğundan, eczacılık ile ilgili meslek dallarıyla bağlantılı olup olmadığına bakılmaksızın tüm mal ve hizmetler için tescili mümkün değildir.

Yukarıda arz ettiğimiz nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. Ancak, davalı aynı zamanda dava konusu "Eczacı" markanın tescilli olduğu hizmetlerle ilgili olarak kullanımla ayırt edici hale getirildiğini savunmuştur.

556 sayılı KHK 7/son fıkrası uyarınca "bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar ve hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez."

Bu durumda mahkemece davalının kullanımla ayırt edicilik savunması değerlendirilmeksizin, sadece "Eczacı" ibaresini 556 sayılı KHK 7/1-(d) bendi uyarınca tescil edilemeyeceğinden bahisle eksik incelemeye dayalı olarak dava konusu markanın hükümsüz kılınması isabetli olmadığından hükmün bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne muhalifiz.