Esas No: 2013/648
Karar No: 2014/477
Karar Tarihi: 04.11.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/648 E.  ,  2014/477 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ÜMRANİYE 1. İcra Ceza (İSTANBUL AND. 10. İcra Ceza)

Günü : 20.06.2012

Sayısı : 253-529

Sanığın ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçundan 2004 sayılı İİK'nun 337/a maddesi uyarınca üç ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Ümraniye 1. İcra Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2010 gün ve 191-183 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 31.10.2011 gün ve 2986-6674 sayı ile;

"İcra İflas Kanununun 44. maddesinin birinci fıkrasında 'Ticareti terk eden bir tacir, onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetelerde ve alacaklıların bulunduğu yerlerde mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masrafını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır' hükmü ile ticareti terk eden tacirin yükümlülüğü belirlenmiş, 337/a maddesinde, 44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranılmasını 'ticareti terk edenlerin cezası' başlığı altında, '44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez' şeklinde yaptırıma bağlanmıştır. Maddeden anlaşılacağı üzere, ticareti terk suçunun oluşabilmesi için, ticareti terk eden tacirin onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı olduğu ticaret sicil memurluğuna bildirmemesi, bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaması gerekmektedir.

İİK'nun 44. maddesindeki mükellefiyet, münhasıran tacirler için öngörülmüş olup, ticaret sicil memurluğuna kayıtlı bulunan gerçek kişiler ve ticaret şirketlerinin tacir oldukları hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyeceklerine, eş anlatımla ticareti terk etmesi durumunda şirket yetkilisi veya müdürünün İİK'nun 44. maddesindeki keyfiyeti kayıtlı olduğu ticaret sicili memurluğuna bildirme ve mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunup bulunmadığına yöneliktir.

Türk Ticaret Kanununun 136. maddesinde ticari şirket nevilerinin; kolektif, komandit, anonim, limited, kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarıda sayılan ticaret şirketleri yönünden düzenlemeler incelendiğinde, 'ticareti terk' değil, 'infisah ve tasfiyelerinin' öngörüldüğü, diğer bir anlatımla TTK'nun 136. maddesinde sayılan şirketlerde, ticareti terk değil, ortaklık ilişkisinin sona erdirildiği kabul edilmektedir.

Söz konusu şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı gösterilmiştir. İnfisah, ortaklıklar hukukunda iki manada kullanılmaktadır. Geniş manada irade ve irade dışı fesih hallerini, dar manada da irade dışı yani kendiliğinden sona ermeyi ifade etmektedir. TTK'nun 439. maddesinde infisah eden şirketin tasfiyeye gireceği hükme bağlanmıştır. Tasfiye süreci içerisinde ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir, alacakları tahsil edilip, borçları ödendikten sonra varsa kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm bulunmadıkça pay sahipleri arasında ödedikleri sermaye ve paylara bağlı imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Terkin işlemi için tasfiye bilançosu ile birlikte başvurulduğundan ve zaten tasfiye sonucu ticaret şirketinin herhangi bir mal varlığı da kalmadığından tasfiye memurunun ya da şirket yetkilisinin İİK'nun 44. maddesine göre mal beyanında da bulunması söz konusu olmayacaktır. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı, bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketinin yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.

Ticaret şirketlerinin vergi hukuku açısından mükellefiyetinin sona erdirilmesi de, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yapılması gereken işlemlere göre getirilen tasfiye ve iflasın sona erdiğinin tescil ve ilanına bağlıdır. Başka bir anlatımla, ticaret şirketinin işi bırakması ancak tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu nedenle tüzel kişiliği sona erdirilmemiş bir ticaret şirketinin ticari işletmeyi kapattığından, dağıttığından ya da terk ettiğinden söz edilemeyecektir. Danıştay 4. Dairesinin 2004/602–2021 sayılı kararında, tüzel kişiliği sona erdirilmemiş şirketin mükellefiyetinin sona erdirilemeyeceği belirtilmiştir.

Öte yandan İcra İflas Kanununun 44. maddesinin ikinci fıkrası, mal beyanının ticaret sicili gazetesinde ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabileceğini içermektedir. Buradaki tacirden maksat, gerçek kişi tacirlerdir. Tüzel kişi tacirler, yani ticaret şirketleri hakkında 44. maddenin ikinci fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri, ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonucu şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra tüzel kişiliği son bulacağından artık, ticaret şirketlerini sicilden silindikten sonra iflas yolu ile takip etmeye imkan yoktur. Esasen ticaret şirketleri bakımından buna lüzum yoktur. Zira tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. (Baki Kuru, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XXVII, Yıl: 1970, Sayı: 1-2) Bu açıklama ile İİK'nun 44. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ticareti terk suçunun gerçek kişi tacirler için geçerli olduğunun, ticaret şirketleri yönünden geçerliliği bulunmadığının net olarak ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar İİK'nun 44. maddesinin gerekçesinde, ticareti terk eden kötü niyetli borçlunun iş yerini terk ederek ve elindeki mallarını başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğratmaları nedeniyle İcra İflas Kanununun 337/a maddesindeki yaptırımın hüküm altına alındığı belirtilmekte ise de, ticaret şirketleri yönünden ticareti terk değil, ortaklık ilişkisinin sona erdirilebileceğinden borçlu ifadesiyle gerçek kişi tacirin kastedildiğinin kabulü zorunludur. Kaldı ki aynı kanunun 345. maddesi uyarınca sorumlu tutulması gereken ticaret şirketlerinin müdür ve yetkililerinin alacaklıları zarara uğratmaya yönelik eylemleri cezasız bırakılmadığı, nitekim 331, 333/a, 345/a maddelerinde gerekli yaptırımın düzenlendiği gibi, unsurları bulunduğu takdirde Türk Ceza Kanununda müeyyideye bağlanan hileli iflas veya dolandırıcılık suçlarından da cezalandırılabilmeleri mümkün olduğundan, diğer bir deyişle ticaret şirketlerinin müdür veya yetkililerinin alacaklıyı zarara uğratan bu tür davranışlarının yaptırımsız kaldığından söz edilemeyecektir.

Bu açıklamadan anlaşılacağı üzere, İİK'nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan eylem, yalnızca ticareti terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesi değil, İİK'nun 44. maddesine uygun olarak bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isimlerinin ve adreslerinin bulunduğu bir mal beyanında bulunulmamasının müeyyidesidir. Bu durumda TTK'nun 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerinde ticaretin terki söz konusu olmayıp, ortaklık ilişkisinin sona erdirildiği, İİK'nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün, gerçek kişi tacirler için geçerli olup, yukarıda sayılan ticaret şirketlerini kapsamadığı, eş anlatımla ticaret şirketi müdür veya yetkililerinin İİK'nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunu işlemelerinin yasal olarak mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Hal böyle olunca sanığın beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1- Sanığın sabıka kaydı getirtilip dosya içerisine konulmadan cezalandırılmasına hükmolunması,

2-Duruşmaya gelmeyen sanığın kendisini müdafi ile temsil ettirmiş olmasına göre son sözün sanık müdafiine verilmemesi suretiyle CMK'nın 216. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ümraniye 1. İcra Ceza Mahkemesi ise 20.06.2012 gün ve 253-529 sayı ile, sanığın adli sicil kaydını getirtip, son sözü de sanık müdafiine verdikten sonra;

"Ceza Genel Kurulunun 01.06.2010 tarih ve 75-129 sayılı kararıyla ticari şirketlerin temsil ve idareye yetkili müdürlerinin şirketin ticareti terk etmesi halinde İcra İflas Yasasının 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin istisna getirilmediği, tıpkı gerçek tacirler gibi 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmasına engel bulunmadığı gerekçesi ile ticari şirketlerin ticareti terk suçundan cezalandırılabileceğini belirttikleri, mahkememiz ilk kararında şirket yetkilisinin İİK'nun 44. maddesine göre ticaret sicilinde yükümlülüklerini yerine getirmediği, şirketin halen faal göründüğü, sanığın vergi yükümlülüğünü getirmediği ve adresinden ayrıldığının belirtildiği, emniyet yazı cevabına göre de borçlu şirketin iş yerini terk ettiği ve yeni adresi bilinmediğinden sanığın ticareti terk ettiği, İİK'nun 44. maddesi uyarınca hükümlülüğü yerine getirmediği" şeklindeki gerekçeyle önceki kararında direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.09.2013 gün ve 155606 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

Sanığın ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; ticaret şirketi müdür veya yetkili temsilcilerinin ticareti terk suçunun faili olup olamayacaklarının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle ilk hükümde direnilmesine karar veren yerel mahkemenin hüküm fıkrasını yeniden kurma mecburiyeti bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanığın sabıka kaydı ve icra dosyayı getirtilip, sanık müdafiine son söz verildikten sonra, ilk hükümde direnilmesine karar verilmesine rağmen bununla yetinilip yeni bir hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre, bir hüküm bozulmakla tamamen ortadan kalkmış bulunacağından, yerel mahkemece direnme kararı verilirken, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunlu olup, aksi hal 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 308. maddesi uyarınca mutlak hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrarlı kararlarında vurgulandığı üzere, CMK'nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı kanunun 223. maddesine göre verilen hükmün ne olduğu tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, kesinleştiği takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınacak nitelikte yeni bir hüküm verilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 21.01.2014 gün ve 489–12 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda bir işlem yapılmamış, bozulmakla ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, 5271 sayılı CMK'nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca verilen kararın ne olduğu gösterilmeyerek, hükümde bulunması zorunlu olan "hüküm" kısmı eksik bırakılmıştır.

Bu itibarla, sair yönleri incelenmeyen direnme hükmünün usulüne uygun olarak hüküm fıkrası kurulmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ümraniye 1. İcra Ceza Mahkemesinin 20.06.2012 gün ve 253-529 sayılı direnme kararının, usulüne uygun olarak hüküm fıkrası kurulmaması isabetsizliğinden sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.11.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.