Esas No: 2014/18397
Karar No: 2015/13875
Karar Tarihi: 16.06.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/18397 E.  ,  2015/13875 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

Davacı, 01/11/2011-01/08/2012 tarihleri arasında ödenen yaşlılık aylıklarını yersiz ödeme olarak nitelendirerek iadesini talep eden kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava; davacıya, 01.11.2011 – 01.08.2012 tarihleri arasında ödenen yaşlılık aylıklarını yersiz ödeme olarak nitelendirerek iadesini talep eden Kurum işlemin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece; 5335 sayılı Yasa'nın 30. maddesi gereğince davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının, doktorluk mesleğinden dolayı 01.09.2004 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa kapsamında yaşlılık aylığı almaya başladığı, aylık almakta iken 22.10.2011 tarihinde ... Bakanlığı ile aile hekimliği sözleşmesi imzalayarak 01.11.2011 tarihinde göreve başladığı, maaşından %31 oranında.... kesildiği, davalı Kurum tarafından aile hekimi olarak çalışması nedeni ile 01.11.2011 – 01.08.2012 tarihleri arasında ödenen yaşlılık aylıklarının yersiz ödeme olarak nitelendirildiğinin ve faiziyle birlikte iadesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacıya 1479 sayılı Yasa kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, davalı Kurum tarafında ise aile hekimi olarak çalışması gerekçe gösterilerek 5335 sayılı Yasa'nın 30. maddesi gereğince 01.11.2011 – 01.08.2012 tarihleri arasında ödenen yaşlılık aylıklarının yersiz ödeme olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; 1479 sayılı Yasa'nın “Sosyal Güvenlik Destek Primi” başlıklı Ek 20. maddesi ile 5335 sayılı Yasa'nın 30. maddesinin iredelenmesi gerekmektedir.

1479 sayılı Kanun'un Ek 20. maddesinin ilk halinde ( 08.09.1999 Tarih ve 23810 sayılı ..'de yayımlanan 25.08.1999 Tarih ve 4447 sayılı Kanun'un 38. maddesi );

“ Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.

Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıktan tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53 üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.

Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39 uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almakta idi.

Buna göre Ek 20. maddenin ilk hali yalnızca 4/1-(b) emeklilerini kapsamaktaydı.

02.08.2003 Tarih ve 25187 sayılı ..'de yayımlanan 24.07.2003 Tarih ve 4956 sayılı Kanun'un 44. maddesi ile ise Ek 20. madde;

“ Madde 44 - 1479 sayılı Kanunun ek 20 nci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aşağıdaki fıkra üçüncü fıkra olarak maddeye eklenmiştir.

Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefiyeti devam edenlerden, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.

Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar çalışmaya başladıkları ayı takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen 12 nci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu dönemde ise Ek 20. maddenin uygulanabilmesi için yalnızca vergi kaydı aranmaktadır.

28.01.2004 Tarih ve 25360 sayılı RG'de yayımlanan 22.01.2004 tarih ve 5073 Sayılı Kanun'un 15. maddesi ile değiştirilen halinde ise;

"...(Değişik birinci fıkra: 22/1/2004-5073/15 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.

Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53 üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.

(Ek üçüncü fıkra: 24/7/2003-4956/44 md.) (Değişik birinci cümle: 22/1/2004-5073/15 md.) Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.

Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39 uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı ... Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz..." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan madde, ...ndan ya da Sosyal Sigortalar Kurumu’ndan emekli olan ya da bu kurumlardan malullük aylığı alan kişilerin ...Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, -diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları- halinde ...’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.

Anılan Ek 20. maddenin 24.07.2003 günlü, 4956 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü fıkrasının 22.01.2004 günlü, 5073 sayılı Yasanın 15. maddesiyle değiştirilen birinci tümcesinin, Anayasanın 2., 18., 49., 55., 60., 65. ve 73. maddelerine aykırılığı iddiası karşısında, Anayasa Mahkemesi 17.04.2008 gün 2004/34 E., 2008/94 K. sayılı kararında: Ek 20. maddenin 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Yasa’yla eklenen üçüncü fıkrasının, 22.1.2004 günlü, 5073 sayılı Yasa’nın 15. maddesiyle değiştirilen birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında Ek 20. maddenin 3. fıkrasında ifadesini bulan "Diğer sosyal güvenlik kanunlarına” kavramı içerisinde 5434 sayılı... Kanunu’nun da yer aldığı hususu da açıkça belirtilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Kanun ile değişik Geçici 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanların, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananların ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği" belirtilmiştir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sosyal güvenlik mevzuatı içerisinde yer alan sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin uygulamanın devamı amaçlanmış olup 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce 1479 sayılı Kanunun Ek 20/3. maddesi uyarınca sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altında olanlar hakkında, Ek 20. maddenin uygulanmasına ve sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin Kurum işlemlerinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 30.04.2003 gün 2003/21-299 E., 2003/308 K. sayılı kararında da, aylık bağlanmasına ilişkin değişiklik hükmü içeren Kanunun yürürlüğünden önce yaşlılık aylığı bağlananların aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesinin kazanılmış haklara aykırılık oluşturup oluşturmayacağı yönünden yapılan değerlendirme sonucunda, Kurumun, yaşlılık aylığı almakta iken serbest avukat olarak çalışmasını sürdüren davacının almakta olduğu yaşlılık aylığından .. güvenlik destek primi kesilmesine dair işleminin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmiştir.

Yine, Hukuk Genel Kurulu'nun 23.01.2013 gün 2012/10-1149 esas ve 2013/147 karar sayılı kararı da aynı yöndedir.

5335 sayılı Yasa'nın 30. maddesi ise;

“ Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, (Ek ibare: 29/06/2011-KHK/644/37.md.) Başbakan tarafından atananlar, .. Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, .... yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine (Ek ibare: 21/01/2010-5947 S.K./18.mad) ve ... Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler,..i, belediyeler ve i... tarafından kurulan birlik ve işletmeler, .. güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı ...Kanununun ek 11 inci maddesine göre 01.01.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz

Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri;

a) Cumhurbaşkanlığına seçilenler,

b)Dışarıdan Bakanlar Kurulu üyeliğine atananlar,

c) Yasama Organı üyeliğine seçilenler,

d) Mahalli idareler seçimleri sonucuna göre görev alanlar,

e) Sadece toplantı veya huzur ücreti ya da hakkı ödenen görevleri yürütenler ile yönetim ve denetim kurulu üyeliği ücreti karşılığında görevlendirilenler,

f) Yaş haddini aşmamış olmaları kaydıyla her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler (üniversitelerde ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler hakkında yaş haddini aşmamış olmaları kaydı aranmaz.),

g) Vakıf üniversitelerinde görev alanlar,

h) Özel kanunlarında emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalıştırılma veya görev yapma hakkı verilenlerden ... tarafından atananlar, (Ek ibare: 29/06/2011-KHK/644/37.md.) ... tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararname ile atanan veya görevlendirilenler ve .. yapılan seçimler sonucunda görev verilenler,

i) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 60 ıncı maddesinin (a) fıkrası uyarınca Yasama Organı üyeliğinin bitiminden sonra öğretim üyesi olarak atanmış olanlar, hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere Yasa maddesinin birinci fıkrasında; 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile; “ ... Bakanlığı'nın tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar ” da madde kapsamı dışında tutulmuştur. Bu durumda; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı aldığı halde, ... Bakanlığı kadrosuna hekim olarak atanan kişiler dahi aylıkları kesilmeden çalışabileceğine göre; ... Bakanlığı ile “ aile hekimliği sözleşmesi ” imzalayan davacının yaşlılık aylıklarının iadesinin istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. O halde; mahkemece, davacının yaşlılık aylığından sadece yukarıda anılan Yasa maddeleri kapsamında sosyal güvenlik destek primi kesilebileceği, ancak ödenen yaşlılık aylıklarının iadesinin istenilemeyeceği göz ardı edilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

16.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.