Esas No: 2011/11558
Karar No: 2011/6845
Karar Tarihi: 06.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/11558 E.  ,  2011/6845 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 13. İş Mahkemesi

TARİHİ : 30/11/2010

Davacı  işçi iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı  işe iade davasının lehine sonuçlandığını, yasal süresi içinde  işe başvuruda bulunmasına rağmen  başlatılmadığını ileri sürerek maddi tazminat, kötü niyet tazminatı, iş arama izin ücreti, fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, eksik işe başlatmama tazminatı alacağının ödetilmesi isteklerinde bulunmuştur.

Davalı   davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm taraf avukatlarınca   temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları ile davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine  karar verilmiştir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işverenin hatalı olarak yaptığı vergi kesintisi nedeniyle eksik ödenen fark işe başlatmama tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık   bulunmaktadır.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede  ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer  verilerek daha önce kesilen  gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada,  vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere  kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair  karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru  olmaz.

Somut olayda davalı işveren  işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesintisi yaparak işçiye ödeme yaptığı anlaşılmakla  davacı işçinin haksız yere  kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceği dikkate alınmadan yerel mahkemece  işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair  karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açtığından hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında  ihbar tazminatı yönünden de uyuşmazlık   bulunmaktadır.

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, davalı işverene süresinde başvurduğu halde işe başlatılmadığını belirterek ihbar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İhbar öneli verilerek iş sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı halde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği de uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun “Geçersiz Feshin Sonuçları” başlığını taşıyan 21.maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında işçinin işe başlatılması halinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir.

Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması İş Kanununun sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.

Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya usulüne uygun olarak ihbar öneli verilmiş olup, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya İş Kanununun 21.maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 06.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.