Esas No: 2016/3610
Karar No: 2016/23205
Karar Tarihi: 11.10.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/3610 E.  ,  2016/23205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA...Davacı, asıl davada, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık

izin, giyim, ... ...yemek ücreti ... fazla çalışma ücreti alacaklarının; birleşen davada, kıdem

tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin... fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar

verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde, davacı avukatı, davalı ... avukatı... davalı ... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....... .... .... avukatı tarafından temyiz edilmiştir. Davalı ... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....... .... .... avukatı duruşma talep etmiş ... de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'... geçici ...maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'... .... maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine... incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, asıl davada, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık izin, giyim, ... ...yemek ücreti ... fazla çalışma ücreti alacaklarının; birleşen davada, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin... fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller... bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili, davalı ... vekili... davalı ... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....... .... .... vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının, davalı ...’... ...davalı ... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....... .... ....’... aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, asıl davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

......2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'... .... maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'... ... almayan yeni ... dava türü olarak belirsiz alacak... tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun... .... maddesine göre,

"(...Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini ... ...kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi... asgari ... miktar... ...değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(...Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin ... ...kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(...Ayrıca, kısmi ... davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası... açılabilir... ...durumda hukuki yararın ... olduğu kabul edilir."

Hükümet tasarısında ... almayan... madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri ... tespit edilemeyen ... alacakla ilgili ... arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek ... arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca... geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş... nihayetinde kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin ... ...kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat... özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna... ...objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde "Alacaklının... ... ... dava açması için, dava açacağı miktar... ...değeri ... ...kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı... ......objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle ... dava açılamaz. Çünkü, ... davada arandığı gibi, burada... hukuki yarar aranacaktır, böyle ... durumda hukuki yararın bulunduğundan ... edilemez. Özellikle, kısmi davaya ilişkin yeni hükümler... dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde... yola başvurulması kabul edilemez...şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak... davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

6100 sayılı Kanun... .../...maddesinde, sorunun çözümünde ... gösterici mahiyette kriterlere ... verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin ... ...kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde... "karşı tarafın verdiği bilgiler... sunduğu delillerle... ...delillerin incelenmesi... tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi... ...keşif incelemesi sonucu...belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi... belgelere sahip olmaması, ...belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının... (gerçekten) mümkün olmaması... dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi... belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması... ...miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse ... davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir..., ......kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta... uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ... ispat edilebilirliğinin... ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada... belirsiz alacak davası açılacağından ... edilemez. Çünkü, ... alacağın belirlenmesi ... onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını ... ... şekilde belirleyebilir, ancak ... zaman ... ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, ... ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, ... kanunun amacına ... ...genel ilkelere aykırı ... durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda... belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. ...... ki, ... davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. ... davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

Kategorik olarak, belirli ... ... davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan... ... edilemez. ... ... davaya konu alacak bakımından...belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Hakime alacak miktarının tayin... tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (...: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu... 50, ...56...hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini ... ...kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, ...hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram... genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere... işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre... alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. ...halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

6100 sayılı Kanun ... birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından ... arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak... hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ... birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ... kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın ... olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa... ... davanın amacı... niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ..., belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Kanun... kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı... gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa..., şartları oluştuğunda... hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece... belirsiz alacak davası açma veya belirli ... alacak davası açma şeklinde ... imkandan ... edilebilir..., o zaman... kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun... .... maddesindeki hükmün fiilen uygulanması ... konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ... de... zaman sadece ... ... davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek... Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

...noktada... ...açıklığa kavuşturulmalıdır..., şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi ... süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle ... davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle ... durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ...... süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, ...sebeple 6100 sayılı Kanun... .../.... maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir. Aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, ...konudaki eksiklik... süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte ... hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında...sırada mevcut olmayan hukuki yarar...bunun... açıkça mahkemece bilindiği ... durumda, tamamlanacak ... hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi... bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya... imkan sağlanması anlamına gelecektir..., buna usûl bakımından imkan yoktur. Böyle ... durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine... aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari ... miktar gösterilmişse... bunun alacağın ... bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası... yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava... olduğu anlaşılamıyorsa, ...durumda 6100 sayılı Kanun... .../.... maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü... davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanun... .../...maddesi gereğince, davacıya ... haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası..., yoksa kısmi dava... olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen... süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre ... ... izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa... zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, ...davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa... kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin.......2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).

6100 sayılı Kanun... .... maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden... aynı Kanun... .../...maddesi uyarınca... ... ... talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, ...durumda... dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının ... ... talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

... ...açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir..., ...hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru... mümkün değildir. ...sebeple... hukukunda... belirsiz alacak davasının açılabilmesi, ...davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer... şartlar varsa, ...hukukunda... belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz. Keza aynı ... kısmi dava için... ... konusudur.

...Hukukundan kaynaklanan davalarda sıkça karşılaşıldığı üzere, taraflar arasında çalışma süresi... ücret miktarı yönlerinden uyuşmazlık bulunması, alacağı belirsiz hale getirmez. Keza, işçi çalışma süresini... ücretini belirleyebilmektedir. İşçinin... zamandan beri çalıştığını veya ücretinin... kadar olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına... aykırıdır. İşçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına... aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği ... hususun mahkemece bilinmesini beklemek... mümkün değildir.

İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge... bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi... ...ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi... durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz.

Somut uyuşmazlıkta, birleşen davanın belirsiz alacak davası türünde açılmadığı sabittir. Asıl dava bakımından ..., dava dilekçesinde, davanın belirsiz alacak davası türünde açıldığı belirtilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak, asıl davaya ilişkin dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının ayrı ayrı değerlendirilmesi gereklidir.

Fazla çalışma ücreti alacağına yönelik talep bakımından, alacak iddiasının tanık anlatımlarına dayandırılması sebebiyle, kabul ihtimalinde hesaba esas alınan süre... alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda indirim yapılması gerekliliği ... konusu olduğundan... hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, ... konusu alacak belirsizdir. Mahkemece, ...alacak bakımından esasa girilerek, yazılı gerekçeyle talebin esastan reddine karar verilmesi isabetli görülmüştür.

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık izin, giyim, ... ...yemek ücreti alacakları bakımından ..., davacı, çalışma süresini, kendisine... ... ödenen aylık ücret miktarını, aylık ücrete... para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri, fesihten önce kendisine tanınması gereken ihbar süresini, ... kazandığı izin süresini, çalışma süresi boyunca varsa kullanmadığı veya karşılığı ödenmeyen izin sürelerini... ödenmemiş ücretlerini belirleyebilecek durumdadır. ...halde, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık izin, giyim, ... ...yemek ücreti alacakları gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğundan belirsiz alacak davasına konu edilemezler.

Anılan sebeplerle, asıl davanın belirsiz alacak davası türünde açıldığı... ...davada ileri sürülen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık izin, giyim, ... ...yemek ücreti alacaklarının somut olayın özelliğine göre, gerçekte belirlenebilir alacaklar olup, belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, asıl dava bakımından anılan alacaklara yönelik taleplerin usulden reddi gerekirken, esastan karar verilmesi hatalıdır.

3-4857 sayılı... Kanunu'... .... maddesine...6552 sayılı Kanun... ...maddesi ... eklenen fıkralarda, ......2002 tarihli... 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'... 62. maddesinin birinci fıkrasının...) bendi kapsamında ... işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; ... işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ... işyerlerinde çalışmış olanların... şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ... işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan ... ... işverenleri ... yapılmış olan... sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun... .... maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı... Kanunu'... 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ... ödeneceği hususları düzenlenmiştir.

6552 sayılı Kanun... ...maddesi ... değişik 4857 sayılı Kanun... .... maddesinde...kamu işverenleri arasındaki rücu işlemine ilişkin düzenlemeye... ... verilmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin ... işverenlere rücu işlemine dair herhangi ... düzenlemeye ... verilmediği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı... Kanunu'... .... maddesi hala yürürlükte olup, anılan kanun hükmü gereğince, asıl işveren ... işveren ilişkisinde, asıl işveren, ... işverenin işçilerine karşı...işyeri ... ilgili olarak... Kanundan, ...sözleşmesinden veya ... işverenin taraf olduğu toplu... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden ... işveren ... birlikte sorumludur.

Somut olayda; mahkemece 4857 sayılı Kanun... .... maddesi gereğince, davacının kıdem tazminatından yalnızca davalı asıl işveren ...’... sorumlu olduğu kabul edilmiştir. ...... ki, 4857 sayılı Kanun... .... maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun... .... maddesinde ... alan asıl işveren... ... işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır. ...... nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren ...’... sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, ......2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.