Esas No: 2023/157
Karar No: 2023/274
Karar Tarihi: 17.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/157 E.  ,  2023/274 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2022/137145

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 649-2600

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna yardım olduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81, 39/1-2-c, 29, 62, 53, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Yozgat Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2018 tarihli ve 146-487 sayılı hükme yönelik olarak sanık müdafii ve katılan vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 20.12.2019 tarih ve 167-2588 sayı ile; duruşma açılarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/2. maddesi uyarınca hükmün kaldırılmasına, sanığın kasten öldürme suçundan TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 81/1, 29, 62/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye hükmedilmiştir.

Hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.03.2021 tarih ve 2771-3074 sayı ile; "(...) Sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafiler tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması," isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına, dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 18.10.2021 tarih ve 649-2600 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün, sanık müdafii ve katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.09.2022 tarih ve 1512-6899 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 29.11.2022 tarih ve 137145 sayı ile; "(...) Olay anında farklı evlerde bulunan ve bir anda gelişen olay nedeniyle sanık ... ile diğer sanık ... arasında fikir ve irade birliği oluşturan bir iştirakten bahsedilemeyeceği, maktulün aracının duruş yönü, sanık ...'ın av tüfeği ile ateş ettiği nokta ve aracın sağ tekerlek üzerindeki saçma izlerinin varlığı, olay yeri krokisi ve tüm deliler birlikte gözetildiğinde sanığın eyleminin kasten yaralamaya teşebbüs suçunu oluşturacağı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.02.2023 tarih ve 13459-456 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın eyleminin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna müşterek failliği mi yoksa kasten yaralama suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki asli iştirak-feri iştirak ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesinde;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Yardım etme ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak." şeklinde,

Bağlılık kuralı da aynı Kanun’un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir." biçiminde,

Düzenlenmiştir.

Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatına haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.

Azmettirme 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

Sanık ...'ın, inceleme dışı sanık ...'ın oğlu olduğu, maktul ... ile de akrabalığının bulunduğu, Kurban Bayramı nedeniyle şehir dışında yaşayan sanığın da aralarında bulunduğu çok sayıda kişinin memleketleri olan... köyüne ziyarete geldikleri, bayram sabahı, inceleme dışı sanık ...’ın komşusu ...’yı ziyarete gittiği, ... ve ...’ın kardeşi ... ile birlikte evin balkonunda oturup konuştukları, maktul ...’ın ise sevk ve idaresindeki aracıyla köy içerisinde manevra yaptığı sırada ...’nın bahçe duvarına çarptığı, inceleme dışı sanık ... ile geçmişe dayalı husumeti bulunan maktulün tartışmaya başladıkları, alkollü olan maktulün tartışmanın hararetlenmesi ile inceleme dışı sanık ...'e küfrettiği, ...’nın evinin karşısındaki evde kalan ve yükselen seslerden babası ...’ın maktulle kavgaya tutuştuğunu anlayan sanık ...'ın evdeki av tüfeğini alarak dışarı çıktığı, evinin hemen önündeki yıkık bir duvarın yanına mevzilendiği, inceleme dışı sanık ...’ın bulunduğu evin balkonundan tabanca, sanığın da mevzilendiği bu duvarın dibinden av tüfeği ile maktulün bulunduğu araca ateş ettikleri, çok sayıda isabet alan aracın içerisindeki maktulün başına isabet eden mermi çekirdeği ile hayatını kaybettiği, aracın sağ ön tekerleği, sağ ön çamurluğu, sağ kapı ve camına sanığın ateşlediği av tüfeğinden çıkan çok sayıda saçma tanesinin isabet ettiği anlaşılan olayda; meydana gelen kavga sırasında sanık ...’ın inceleme dışı sanık ... ile birlikte maktulü öldürme suçuna ilişkin olarak olay anında karar aldığı ve mevzilendiği yerden ateş etmek suretiyle kasten öldürme suçunun işlenişi üzerinde inceleme dışı sanık ... ile birlikte hâkimiyet kurduğu anlaşıldığından, kasten öldürme suçuna müşterek fail olarak katıldığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.05.2023 tarihli müzakerede oy birliğiyle karar verildi.