Esas No: 2020/2892
Karar No: 2020/10554
Karar Tarihi: 05.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/2892 E.  ,  2020/10554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 19.05.2004-17.09.2012 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından aylık 1.000,00 TL ücretinin bir kısmının elden ödendiğini, bir kısmının banka kanalı ile ödendiğini, davalı işverence iş sözleşmesi sona erdirilirken kıdem tazminatı bordrosu başlıklı belgenin imzalatıldığını, sonrasında banka aracılığıyla 24.10.2012 tarihinde 2.003,00 TL ve 31.01.2013 tarihinde 3.386,00 TL ödeme yapıldığını, her gün 08.30-20.00 saatleri arasında, haftanın üç ile dört günü de 08.30 ile 24.00 veya 01.00 saatleri arasında çalıştığını, ayrıca milli bayramlarda çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davacının davalıya ait işyerinde 25.08.2004-17.09.2012 tarihleri arasında şoför olarak asgari ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, haftanın 3 günü 08:00-24:00 saatleri arasında çalıştığından haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı, ayrıca tüm milli bayramlarda da çalıştığı, davalı işverence talep edilen alacakların ödendiğinin ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş olup bu kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine karar, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından özetle ve sonuç olarak;

“Davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, iki numaralı bentte kıdem ve ihbar tazminatları bakımından davacının çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını, tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri belirleyebilecek durumda olduğu, bu hâlde söz konusu alacakların belirsiz alacak olmadığı, anılan sebeple, kıdem ve ihbar tazminatının gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğinden bu talepler yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesinin hatalı olduğu, üç numaralı bentte ise mahkemece, davacının fazla çalışma ücretine ilişkin talebi kabul edilmiş ise de, kararın dosya içeriğine uygun düşmediği, her iki davacı tanığının da, işyerinde farklı birimlerde görev yaptığı, bu nedenle davacının çalışma sürelerini bilemeyeceği, ayrıca tanıklardan ...’ün davacı ile sadece altı veya yedi ay birlikte çalıştığı, diğer tanık olan ...’ın ise görgüye dayalı beyanının olmadığı anlaşıldığından davacının fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı, bu durumda fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerektiği” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece 13.01.2016 tarihli ve 2015/271 Esas, 2016/14 Karar sayılı karar ile; davalı işveren tarafından tutulan kayıtlardan işçiyi yeterince bilgilendirmemesi ve kayıtların da her zaman doğruyu yansıtmaması karşısında davacının çalışma süresini ve en son ödenen ücretini bilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla kıdem ve ihbar tazminatı miktarını da belirleyemeyeceği, dinlenilen davacı tanıklarının davalı işveren nezdinde uzun yıllardır çalıştığı, bu nedenle davacının çalışma koşullarını bilebilecek durumda oldukları, tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere davacının haftanın 3 günü 08:00-24:00 saatleri arasında çalıştığından haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Temyiz:

Direnme kararının süresi içinde davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/22-923 Esas ve 2020/1 Karar numaralı, 14.01.2020 tarihli ilamında özetle ve sonuç olarak;

“... mevcut uyuşmazlık; somut olayda,

a- Dava konusu kıdem ve ihbar tazminatlarının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı,

b- Davacının tanık beyanları ve dosya kapsamındaki mevcut delillere göre fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

A. Dava konusu kıdem ve ihbar tazminatlarının belirsiz alacak olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden;

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kıstası ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kıstasının birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.

Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin işyerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 19.05.2004 - 17.09.2012 tarihleri arasında aylık 1.000,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında belirtildiği şekilde, davacının 25.08.2004 - 17.09.2012 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatları hesaplanmıştır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında, dava konusu edilen kıdem ve ihbar tazminatları hesabına esas hizmet süresinin ve ücret miktarının ihtilaflı olduğu ve talep konusu istemlerin belirlenebilmesi için davalılarda bulunan bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulduğundan, anılan alacakların belirlenebilir olduğundan bahsedilemeyecektir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.09.2018 tarihli ve 2015/22-856 E., 2018/1350 K.; 07.03.2018 tarihli ve 2015/22-2283 E., 2018/421 K.; 09.05.2018 tarihli ve 2015/22-569 E., 2018/1017 K. , 17.09.2019 tarihli ve 2016/22-2233 E., 2019/877 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Hâl böyle olunca mahkemenin dava konusu kıdem ve ihbar tazminatlarının belirsiz alacak olduğuna ilişkin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece yukarıda bahsi geçen bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

B. Fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağına ilişkin uyuşmazlık yönünden;

4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ve fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.

İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece, davalı işyerinde 25.08.2004-17.09.2012 tarihleri arasında asgari ücretle şoför olarak çalışan davacının fazla çalışma ücreti, tanık beyanları uyarınca haftanın üç günü iki saat ara dinlenmesi ile 08.30-24.00 saatleri arasında çalıştığı dolayısıyla haftalık on sekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanan bilirkişi raporuna itibarla hüküm altına alınmıştır.

Davacı tanığı ..., işyerinde on bir yıldır usta olarak çalıştığını, davacıyla birlikte altı veya yedi ay birlikte çalıştıklarını, kendisinin 2005 veya 2006 yılında işyerinden ayrıldıktan sonra davacının çalışmaya devam ettiğini, davacının araçla malzeme taşıma işini yaptığını ve şoförlerin 08.00 ila 02.00 veya 03.00 arasında çalıştıklarını belirtmiştir.

Diğer davacı tanığı ... ise, işyerinde sekiz yıldır kesim işinde çalıştığını, davacıdan önce işyerinden ayrıldığını, kendisinin saat 08.30’da işe geldiğinde davacının işyerinde olduğunu, davacının üç veya dört kez sevkiyat için il dışına çıktığını ve 24.00 veya 01.00 gibi döndüğünü duyduğunu beyan etmiştir.

Öte yandan davacı vekili dava dilekçesinde, delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmıştır.

Bu durumda, mahkeme tarafından öncelikle varsa işyeri kayıtları getirtilmeli, sonrasında davacı tanıklarının davalı işyerinde, davacı ile birlikte çalıştıkları süre açıklığa kavuşturulmalıdır.

Bu itibarla, işyeri kayıtları dosya kapsamına alındığı takdirde, kayıtların bulunduğu dönem itibariyle hesaplamaya esas alınabilecek işyeri kaydı tespit edilirse, belirlenen dönem bakımından işyeri kayıtlarına göre sonuca gidilmeli, kayıt bulunmayan dönem bakımından ise davacı ile davacı tanıklarının birlikte çalıştığı dönemle sınırlı olmak üzere hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiği gibi davacının haftada on sekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, davacının tüm çalışma dönemine ilişkin işyeri kaydı tespit edilemediği takdirde yine davacı ile davacı tanıklarının birlikte çalıştığı dönemle sınırlı olmak üzere fazla çalışma ücret alacağı belirlenmelidir.

Ayrıca, direnme kararının başlık kısmında dava tarihi 01.02.2013 olduğu hâlde 15.07.2015 olarak yazılmış ise de bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

Hâl böyle olunca direnme kararının fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin kısmın yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

1- Yukarıda A bölümünde açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

2- Yukarıda B bölümünde yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenler ile BOZULMASINA,

3- Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.01.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi. ” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Gerekçe ve Sonuç:

1-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen karar sonrasında, talep edilen kıdem ve ihbar tazminatları yönünden işin esasının incelenmesi için dosya Dairemize gönderilmekle, yapılan inceleme sonucunda;

2-Gerekçeli karar başlığında, dava tarihi olarak 01.02.2013 yazılması gerekirken, 15.07.2015 tarihinin yazılması maddi hata olup, yerel mahkemece her zaman düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

3-Dosya içeriğine ve temyiz itirazlarına göre davalının kıdem ve ihbar tazminatlarına yönelik yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile, usul ve yasaya uygun olan hükmün bu yönden ONANMASINA,

3-Hüküm altına alınan fazla mesai ücreti açısından yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu Kararının “B” bendi uyarınca işlem yapılmak üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 05.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.