Esas No: 2010/14373
Karar No: 2012/18776
Karar Tarihi: 21.11.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/14373 E.  ,  2012/18776 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 25.05.2010 tarih ve 2008/210-2010/110 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 16.11.2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin 1855 yılında Almanya'da kurulduğunu ve yazım araçları sektöründe faaliyet gösterdiğini, 1950 yılından bu yana da Türkiye pazarında faaliyet gösteren müvekkiline ait markaların kalite ve güvenilirlikleriyle dünya çapında tanınmışlık kazandıklarını, bu davanın konusu olan “Schwan Stabilo Point 88” şekil markalı ürünün 2005-2008 yılları arasında Türkiye'de 10 milyonun üzerinde satış başarısı gösterdiğini, ince uçlu keçe kalem olan “Schwan Stabilo Point 88” markasının biçimi ile özdeşleştiğini ve tüketici nezdinde bu şekilde benimsendiğini, söz konusu ürünün 1989 yılında TPE nezdinde tescil edildiğini, davalının işyerinde müvekkili adına tescilli olan “Schwan Stabilo Point 88” şekil markalı ürünün aynısı olan ürünleri bulundurduğunu ve satışa sunduğunu, taklit ürünleri işyerinde bulunduran, bunların satış ve pazarlamasını gerçekleştiren ve bunları katalog, afiş, ilan ve benzer araçlar vasıtasıyla teşhir eden davalının bu fiillerinin müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, ayrıca davalının müvekkilinin yukarıda anılan markasını taşıyan ürün ve ürün ambalajı ile iltibas oluşturan “NOKI” ibareli taklit kalemleri piyasada sattığını, böylece davalının müvekkilinin markasından bedelsiz ve haksız şekilde faydalandığını, davalının açıklanan eylemlerinin aynı zamanda haksız rekabete de yol açtığını ileri sürerek, davalının eylemlerinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, bu eylemlerin önlenmesine, söz konusu ürünlerin ve bu ürünleri tanıtmaya yarayan her türlü evrakın imalinin, satışının ve dağıtımının durdurulmasına ve bu ürünlerle evraka el konulmasına, 5.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkiline ait “NOKI” markasının 1994 yılından beri tescilli bulunduğunu, davacının iddialarının doğru olmadığını, müvekkilinin kendisine ait mülkiyet hakkını kullandığını, dava konusu ürünün uzun yıllardır piyasada bulunan harcıalem bir ürün olduğunu, müvekkiline ait ürünler ile davacı ürünleri arasında büyük farklılıklar bulunduğunu, üç boyutlu şekillerin marka olabileceğini ancak ürünün bilinen ve doğal yapısından kaynaklanan şeklinin marka olamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, işbu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda davalının eyleminin davacının markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun açıklandığı, fakat aynı ürünlere ilişkin olarak Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı ve Kartal Fikri ve Sinaı Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından alınan raporlarda markaya tecavüz ve haksız rekabetin bulunmadığının bildirildiği, aynı ürünlere ilişkin raporlar arasında çelişki bulunduğu, uyuşmazlığın davacının dayanak markasının korunma sınırı ve markada görülen şekil üzerinde davacının inhisarı hak sahibi olup olmadığı üzerinde toplandığı, malların ve ambalajların biçiminin ayırt edici olmak kaydıyla marka olarak tescil edilebileceği, dava konusu kalem ürünü yönünden davacının dayandığı markadaki kalem şeklinin ayırt ediciliğinin kuvvetli olmadığı, 556 sayılı KHK'nin ikinci fıkrasında, markanın mal ve ambalaj ile birlikte tescil edilmesi durumunda bu tescilin mal ve ambalaj üzerinde inhisarı bir hak vermeyeceğinin düzenlendiği, o halde kalem ürününde, kalem şeklinin tek başına marka olarak tescil edilmesinin ayırt edicilik sağlamayacağı, bir marka ve ambalajın biçiminin bir isim harf, logo gibi başka bir işaret ile birlikte marka olarak tescil edilmesi durumunda marka korumasının sadece söz konusu isim, harf yada logoya münhasır kıldığı, davacının dayandığı markanın 23/03/1989 tarihinde tescil başvurusunun yapıldığı, o tarihte yürürlükte olan 551 sayılı KHK uyarınca bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için emtia veya ambalajı üzerinde basma, yapıştırma, dökme ... ve diğer şekillerde konulabilmesi gerektiğinden emtia veya ambalaj üzerine konulamayacak işaretlerin ve bizzat emtia şeklinin marka olarak tescil edilemeyeceği, bu durumda davacının markasının tescili döneminde yürürlükte olan mevzuat dikkate alındığında davacının markasında bulunan kalem şeklinin, kalem ürünleri yönünden inhisarı hak vermeyeceği, bu açıklama ışığında bilirkişinin davacının markasına üç boyutlu marka itibarı ve markadaki kalem şekli üzerinde de davacıya inhisarı hak vererek yapmış oldukları hukuki nitelendirmeye itibar edilmediği, davacının markasındaki korunan alanın "schwan stabılo point 88 " ibareleri olduğu, davalının uyuşmazlığa konu kalem ürünündeki kullanımında olan davalı adına tescilli “NOKI” markasının görünüş, yazılış, fonetik ve tasarım bakımından aynı olmadığı gibi benzer dahi olmadığı, davacıya ait kalem ürünü ile davalının uyuşmazlığa konu kalem ürünün, genel görünüş bakımından üzerinde yazan markalar hariç boyut doku, renk, kapak ve kalem tasarımlarındaki biçimler yönünden ayniyet derecesinde benzerlik bulunduğu açıklanmış ise de, davacının dayanağı olan modelin (kalem şekli) tescilli olduğuna dair bir belgenin mevcut olmadığı, ayrıca ürün ambalajları da karşılaştırıldığında iltibasa yol açabilecek hiçbir tasarım ögesinin bulunmadığı, ürünlerin ve ambalajların tek ortak noktasının içerdiği kalem cinsinden ibaret olup, ambalaj tekniği ve biçimi ile üzerindeki marka ve logolar dikkate alındığında her ikisininde ayırt edilebilir nitelikte olduğu, bu kapsamda iltibas ve haksız rekabetin bulunmadığı öte yandan davalının uyuşmazlığa konu ürün ve ambalajını 2001 yılından bu yana kullandığı, davacının da 1986 yılından bu yana Türkiye'de üretim yaptığı, her iki tarafından da aynı sektörde faaliyette bulunduğu dikkate alındığında davalı tarafın 2001 yılından bu yana uyuşmazlığa konu kullanıma karşı davacının uzunca yıllar sessiz kaldığı, davacının markasına tecavüz ve haksız rekabetin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, marka hakkına tecavüz ile haksız rekabetin önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından 1989 tarihli davacı markasında ‘Schwan Stabilo Point 88’ ibaresi mevcut ise de kalem şeklinin de asıl unsur olarak tescil edildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için özellikle davacı markasını oluşturan kalem şeklinin özgün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Mahkemece, görüşüne başvurulan bilirkişi kurulu raporunda, taraf kalemlerinin üzerlerindeki yazı kısmı hariç, boyut, doku, renk, kapak ve kalem tasarımındaki biçimsel ve boyutsal benzerliğin ayniyet derecesinde bulunduğu açıklanmış, marka hakkına tecavüz ile haksız rekabetin mevcut olduğu belirtilmiştir. Ancak, mahkemece, bu rapora itibar edilmeyerek taraf ürünleri arasında iltibasa yol açabilecek hiçbir tasarım öğesinin bulunmadığı, ürünlerin ve ambalajların tek ortak noktasının içerdiği kalem cinsinden ibaret olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Oysa, uyuşmazlığın çözümü, özel ve teknik bilgi gerektirmekte olup, davacı markasında yer alan kalem şeklinin özgün olup olmadığı hususunun salt yargıcın hukuki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün değildir. Her ne kadar, mahkemece bilirkişi raporu alınmış ise de oluşturulan kurulda tasarım alanında bir uzman bulunmamaktadır. Öte yandan, bilirkişi raporu yeterli görülmemesine rağmen ek rapor alınmadan veya yeni bir bilirkişi görüşüne başvurulmadan özellikle de teknik hususlarda değerlendirme yapılarak karar verilmesi de doğru değildir. Bu durum karşısında, mahkemece aralarında tasarımcının da bulunduğu uzman bilirkişi kurulu oluşturulup, denetime uygun rapor alınması, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin varlığının tespiti halinde davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığının değerlendirilmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 900,00 duruşma vekalet ücretin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 21.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.