Esas No: 2021/6100
Karar No: 2021/13143
Karar Tarihi: 28.09.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/6100 E.  ,  2021/13143 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28/09/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket bünyesinde 21.02.2014 tarihinden itibaren başhekim - mesul müdür - işletme müdürü olarak aralıksız ve fasılasız çalıştığını, son olarak aylık 10.000,00 TL maaş aldığını, davalı işverence 06.02.2017 tarihli yazı ile “davacının çalıştığı hastanenin faaliyetine 31.01.2017 tarihi itibariyle son verildiği, bu nedenle davacının 01.03.2017 tarihine kadar davalının bir başka hastanesinde pratisyen hekim olarak çalışmasının istendiği ve 01.03.2017 tarihinden itibaren iş sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin” davacıya bildirildiğini, söz konusu taleplerin davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunu, yine davalı tarafından 21.02.2017 tarihli bildirimle davacının iş sözleşmesinin İş Kanununun 25/II-g-h bentleri uyarınca feshedildiğinin bildirildiğini, davalı tarafından yapılan bu feshin süresinde olmadığından haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkilinin hafta içi 08:00-18:30 saatleri arasında bir saat yemek molası ile çalıştığını, sözleşmede bu saatleri aşan çalışmalarının bulunduğunu ve bunun tanık beyanları ile aydınlatılacağını belirterek işyeri hekimliği ücret alacağı, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu alacaklar hakkında belirsiz alacak davası açılamayacağından davanın usul yönünden reddedilmesi gerektiğini, davacının işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının fazla mesai yapmasının mümkün olmadığı ve bu talebinin reddedilmesi gerektiğini, ulusal bayram ve genel tatil günleri sadece acil polikliniğinin hizmet verdiğini ve davacının bu günlerde çalışmasının olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-4857 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24’üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin ödenmeyen ücret alacaklarının bulunduğundan bahisle iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilmiş ise de davacının dava dilekçesinde ücret alacaklarının ödenmemesi olgusunu fesih gerekçesi olarak belirtmediği ancak işverence keşide edilen 06.02.2017 tarihli yazı içeriğinde belirtilen hususların esaslı değişiklik niteliğinde ve haksız olduğunu ifade ettiği, davacının fesih gerekçesi ile bağlı olduğu da gözetilerek dosya kapsamına göre 06.02.2017 tarihli yazı içeriğinden; işyerinde başhekim- işletme müdürü olarak çalışan davacının pratisyen hekim olarak görevlendirilmek istendiği, davacının 06.02.2017 tarihli yazıyı tebliğ aldığı ve “21.02.2014 tarihli sözleşme hükümlerini kabul ettiğini aksi takdirde gerekli yasal haklarının verilmesini talep ettiğini” işverene bildirdiği anlaşılmış olup davacının iş sözleşmesini işverence çalışma koşullarında yapılan esaslı değişiklik üzerine haklı nedenle feshettiği kabulü gerekirken yazılı şekilde ücretlerinin ödenmediği gerekçesi ile haklı nedenle feshettiği kabulüne göre karar verilmesi doğru olmamış ise de sonucu itibari ile kararda isabetsizlik bulunmamaktadır.

3-İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2017 tarihli ve 2017/22-2523 esas 2017/2004 karar; 16.04.2019 tarihli ve 2015/22-3698 esas, 2019/469 karar sayılı kararlarında da açıkça benimsendiği üzere, işyerinde üst düzey konumda çalışan işçinin, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir.

Somut olayda, 30.09.2017 havale tarihli dava dilekçesinde davacı; davalı işyerinde başhekim-mesul müdür-işletme müdürü olarak idarecilik yaptığını beyan etmiş, davalının 13.02.2016 tarihli ihtarnamesine verdiği yazılı savunmasında ise “hastanenin gelir ve giderinden tek sorumlu yetkilisi”, “hastane direktörü (genel müdür)” olarak görev yaptığını ifade etmiştir. Ayrıca taraflarca imzalanan 21.02.2014 tarihli iş sözleşmesinin “Çalışma Saatleri” başlıklı B-1 maddesinde; “Hekimin mesai başlangıç ve bitiş saatleri Başhekimlik tarafından belirlenir” şeklinde düzenleme yapıldığı da görülmüştür.Yine dava dilekçesi ile dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının fazla çalışma alacağına esas alınan 06.02.2017 tarihi itibariyle ücretinin net 10.000,00 TL olduğu ve söz konusu ücretin ilgili dönem asgari ücretinin yaklaşık 7,12 katına karşılık geldiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, mevcut delil durumuna göre davacının işyerinde kendi mesaisini belirleyebilecek şekilde üst düzey yönetici olarak çalıştığı, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretin kendisine ödendiği kabulü ile fazla mesai alacak talebinin reddi gerekirken bu husus gözetilmeden fazla mesai ücreti talebi hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davalı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.09.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.