Esas No: 2012/17558
Karar No: 2014/20487
Karar Tarihi: 19.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/17558 E.  ,  2014/20487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 2. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 2. İŞ)

TARİHİ : 08/03/2012

NUMARASI : 2010/987-2012/193

DAVA :Davacı, fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı ile fark işe başlatmama alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Tekel Sigara Fabrikasında çalışırken davalı tarafından haksız bir şekilde iş akdinin feshedildiğini, açtığı işe iade davasının yapılan yargılaması neticesinde feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, yasal süresi içerisinde işe başlamak için müracaat etmesine rağmen işe başlatılmadığını, kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatlarının işverence ilk fesih tarihine 4 aylık süre eklenmek suretiyle o tarihteki ücreti üzerinden eksik ödediğini iddia ederek eksik ödeme nedeniyle fark kıdem, fark ihbar ve fark işe başlatmama tazminatlarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının fark alacağının bulunmadığını, tazminatlarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporlarına dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 inci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213

sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğinden, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K) İşe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

Yasada, usulsüz kesilen verginin işverene iadesine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebilceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna karar verilmesi isabetsizdir. Dosya içeriğinden, işe başlatmama tazminatından işverence kesilen gelir vergisinin ilgili vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığı anlaşılamamaktadır. Bu sebeple mahkemece bu yönde bir araştırma yapılarak kesilen gelir vergisinin ilgili vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığı tespit edilmeli, vergi dairesine yatırılmış ise bu miktardan davalı işveren sorumlu tutulamayacağından bu miktar yönünden talebin reddine aksi halde bilirkişi ek raporunda hesaplanan fark alacağın tahsiline karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.06.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.