Esas No: 2022/10279
Karar No: 2023/1700
Karar Tarihi: 27.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/10279 E.  ,  2023/1700 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.10.2020 tarihli ve 2019/346 Esas, 2020/201 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 22.04.2021 tarihli ve 2021/500 Esas, 2021/651 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili tarafından yapılan istinaf başvurularının kabulüne karar vererek hükümde "Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı" suçu kabul edildiği halde hükmün gerekçesinde eylemin basit istismar veya sarkıntılık suçunu oluşturduğu tartışılmadan kısa ve gerekçeli kararda çelişkiye düşülmesi ve 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunup bulunmadığı buna göre cezanın arttırılması gerekip gerekmediğinin tartışmasız bırakılması nedenleriyle bozma kararı verilmiştir.

3. İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.12.2021 tarihli ve 2021/143 Esas, 2021/478 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) ve son bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 01.04.2022 tarihli ve 2022/541 Esas, 2022/589 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili tarafından yapılan istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin beyanlarının çelişki içerdiği ve hükme esas alınmayacağını, sanığın suç işlediğine dair tek delilin mağdure ifadesi olduğunu, mağdurenin gerçek ile gerçek olmayanı ayırt edip edemediğinin belli olmadığını, ayrıntılı şekilde durumunun araştırılmasını, sanık hakkında mağdurun birbiri ile çelişen ve soyut beyanı dışında her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığını, beyan ederek beraatine karar verilmesini ve mahkumiyet hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın eylemlerinin 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olduğu, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında üst sınırdan artırım yapılmadığı, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin yasaya aykırı olduğu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen haliyle nitelikli cinsel istismar kapsamına girdiği, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca üst sınırdan artırım yapılmadığı, eksik cezaya hükmedildiği, kararın bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk derece mahkemesi gerekçesinde '' Sanık, müştekinin ölen eşinin arkadaşı iken, zamanla evdekiler ile de samimiyetinin ilerlediği, zaman zaman çocuklara ve müştekiye hediyeler aldığı, zaman zaman evlerine girdiği hatta zamanla çok içli dışlı ve samimi oldukları davanın taraflarının ortak kabulündedir. Sanık suçlamaları kabul etmeyip mağdureye oyuncak, elbise, bisiklet gibi hediyeler aldığını, kendisi evli olmakla birlikte yalnız yaşadığını, mağdure ve annesine arkadaşı olan ... ölmeden önce de maddi ve manevi destek verdiğini, kendisinin mağdurenin annesi olan müşteki ile 3-4 yıldır cinsel ilişkiye girdiğini fakat mağdureye yönelik herhangi bir cinsel davranışının olmadığını, mağdurenin kendisi ile arasında bir problem olmadığı halde neden bu şekilde iddialarda bulunduğunu bilmediğini, suçsuz olduğunu söylemiş, müştekinin kendisi hakkında suçlamada bulunma sebebi olarak da, müşteki ile para karşılığı çok kere ilişkiye girdiklerini ve sonrasında ise müştekinin hamile kalması üzerine kendisinden kürtaj parası istediğini, ancak müştekinin bu esnada başkası ile imam nikâhı yaptığını öğrendiği için istediği parayı vermediğini, bunun üzerine böyle bir iftira attığını iddia etmiş, hatta müşteki ile kocası hayatta iken ve evde iken dahi ilişkiye girdiklerini ancak, sonrasında başkasıyla birlikte olduğu için, kendisinin de parasal desteğini çekmesine suçlamaların nedeni olarak ileri sürmüştür. Müşteki hiçbir şekilde sanığın aralarındaki münasebete ilişkin iddialarını kabul etmemekte, aksine kendisinin böyle bir teklifini asla kabul etmediğini beyan etmektedir.

Sanık ile mağdure arasında ise bir problem olmadığı, mağdureye bisiklet dâhil olmak üzere sürekli oyuncaklar ve hediyeler aldığı dolayısı ile aralarının çok iyi olduğu tarafların kabulünde olup, bu sebeple kendisine yönlendirme ile de olsa iftira atması için bir sebep bulunmayan mağdurenin, öğretilmiş veya ezberletilmiş olmayan bir anlatımda bulunduğu, olayı olduğu gibi ve hatırladığı kadarıyla anlattığı, anlatımların samimi olduğu, öğretilmiş veya suç atma amacı taşıyacak bir ezberin veya öğretmenin çok daha mantıklı, daha ağır suçlamalar içerebileceği, istismarın derecesini, sayısını ve yoğunluğunu, yani niteliğini, sanığa daha fazla zarar verecek şekilde olabileceği, oysa mağdurenin anlatımların bu özellikleri taşımadığı, mağdurenin sanıkla balkonda iken yan yana uzanmış uyuyor gibi yaparak kendisine yaklaşmaya çalıştığını anlattığı, kurgu bir ifade de bir insanın balkonda her kesin görebileceği bir yerde mağdureye istismarda bulunduğu iddiasının inanmayacağın düşünülerek böyle bir ifade öğretmeyeceğinin sabit olduğu, yine mağdure, sanığın her defasında organını sürtmek suretiyle istismar ettiğini anlattığı sadece bir defasında parmağı ile sokmaya çalıştığını anlattığı, adli görüşme odasında psikolog bilirkişi eşliğinde elde edilen beyanında sorulmasına rağmen nitelikli bir istismarı anlatmadığı, adli görüşme odasında ayrıntısı ile sanığın kendisine yönelik davranışlarını olduğu gibi anlattığı, sanığın özel bölgelerine dokunduğunu, arkasına geçerek kendi özel bölgesini poposuna sürttüğünü, hatta kardeşi evde olduğu zamanlar onu bakkala gönderdiğini, iç çamaşırını çıkararak bu davranışı iki kez yaptığını ve özel bölgesine sürtündüğünü, kendisine hediyeler aldığını, oyuncak ve para verdiğini, hatta kendisine ''Büyüdüğünde yine aynı şeyleri yapacağız'' dediğini, özel bölgesinin yaladığını” anlattığı, anlatımların samimi ve itibar edilebilir olduğuna dair 18/11/2019 tarihli adli görüşmeci psikolog raporu, 16/11/2019 tarihli Buca kadın doğum servisi tarafından düzenlenmiş ve mağdurenin beden muayenesi sırasındaki davranışlarının ajite ve huzursuz olup psikoloji tedaviye ihtiyacı bulunduğuna yönelik raporu, 04/12/2019 tarihli ... Uz hastanesi Çocuk İzleme Merkezince yapılan mağdureyi ilişkin değerlendirme rapor içeriğindeki, mağdurenin sürekli çekinik tavırlar içinde bulunduğuna dair raporu ile izlenen ve tutanak altına alınan Çim ifadesi de dikkate alınarak ...'ın verdiği ifadenin tutarlı olduğu ve mağdurenin cinsel istismara uğradığı kanaatine varılmış, sanık hakkında her ne Çim ifadesinde sanık tarafından parmağını poposuna soktuğunu da anlatması nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan da kamu davası açılmış ise de, mağdurenin duruşmada alınan beyanında sanığın poposuna parmak sokma olayı ile ilgili herhangi bir bilgi vermediği, hatırlamadığını söylediği, mahkememizce de muhtemelen sanığın parmağını sürtme yoluyla istismarı sırasında mağdurenin canının acıması nedeniyle parmağını soktuğunu düşünmüş olabileceği ve bu yüzden böyle anlatmış olabileceği, buna ilişkin anlatımların ayrıntılı olmadığı, dosyada mevcut adli tıp raporuna göre de anal yoldan organ sokulmasına dair bir belirti bulunmadığı yönündeki raporda dikkate alınarak, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği tam olarak netliğe kavuşmayan nitelikli cinsel istismarın gerçekleşmediği, itibar edilen anlatımlara göre, sanığın eylemlerinin mağdureyi rahatsız edecek kadar uzun süreli olduğu, hatta bazen canını acıttığı, yüzeysel kalmayıp iç çamaşırı içerisine elini sokacak kadar ileri gittiği, devamlılık arz eder şekilde özellikle özel belgelerine cinsel organın temas ettirdiği ve bunu mağdurenin tenine değecek kadar ve çamaşırının altından poposuna sürtecek kadar ileri götürdüğü, bu haliyle eylemin sarkıntılık düzeyini geçtiği ve istismar boyutuna ulaştığı, mağdurenin bu yöndeki ifadelerinin baştan beri aynı ve tutarlı olduğu, sanık ile aralarında bir husumet bulunmadığı, sanığa iftira atmasını gerektirecek bir durumda olmadığından, sanığın, mağdurenin anlattığı şekilde, mağdureye karşı atılı zincirlemeyi basit istismar suçunu işlediği Kanaatine varılmakla, istinaf incelemesinden önce, sanığın, arkadaşında ... duygusu oluşturduğu, oluşan iyi niyeti suiistimal ettiği ve ... duygularından yararlanarak ve bunun verdiği rahatlıkla atılı suçu işlediği gerekçesiyle alt hadden ayrılarak teşdiden 12 yıldan başlamak üzere ceza tayini yönüne gidilmiş ise de, istinafın bozma ilamı dikkate alınarak yapılan yargılamada sanığın tekrar ifadesi alınmış ve bu ifade sırasında, sanığa ailenin mağdureye kendisine emanet edip etmediği hususu sorulmuş, sanık beyanında, ailenin kendisine güvendiğini, müşteki eşini hastaneye götüreceği zamanlarda mağdureyi kendisine emanet ettiklerini, belki on kez den fazla olmak üzere evde çocuklara bakmasını istediklerini anlattığı, bu beyanlara göre sanık hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünden dolayı cezai artırımı yönüne gidileceği dikkate alınarak, daha önceki alt hadden ayrılma gerekçesi olarak uygulanacak yasa hükmü ile içerik olarak aynı mahiyette olan ailenin güvenini kötüye kullanma hususu nazara alındığından, TCK’nın 103/3-d-son maddesi uyarınca ayrıca cezalandırılması yoluna gidilmesi durumunda çifte değerlendirme yapılmış olacağından, bu kere önce sanığın eylemine uyan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 103/1-3.cümle maddesi gereği suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, sanığın kast durumu, sanığın amacı ve saiki ile suçun işleniş şekli dikkate alınarak takdiren alt hadden cezalandırılmasına, sonra mağdurenin ailesinin güvenini kazandığı, eve girip çıkmaya başlayıp onlarla dostluk kurduğu, oluşan bu ... sonucu zaman zaman işleri olduğunda mağdureyi ve kardeşini sanığa bırakarak bakım ve gözetim yükümü oluşturacak şekilde kendisine emanet ettikleri ve atılı suçun mağduriye karşı bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirdiği sırada gerçekleştirdiği'' kabul ederek hüküm kurmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1- Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2- Her ne kadar Tebliğname de sanığın mağdure üzerinde koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişi olmadığı gözetilmeden sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi uygulanarak fazla ceza tayini nedeniyle hükmün bozulması talep edilmişse de, mağdurenin annesince sanığa teslim edilip yalnız kaldıkları dönemlerde gerçekleşen eylemler bakımından üzerindeki koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunması nedeniyle verilen kararda bir isabetsizlik görülmediğinden, bu hususta Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 01.04.2022 tarihli ve 2022/541 Esas, 2022/589 Karar sayılı kararında sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.03.2023 tarihinde karar verildi.