Esas No: 2015/17764
Karar No: 2016/1256
Karar Tarihi: 08.02.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/17764 E.  ,  2016/1256 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalılar ... ve .... aralarındaki tazminat davasına dair .... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 12/06/2013 günlü ve 2012/502 E. -2013/339 K. sayılı hükmün onanması hakkında dairece verilen 17/02/2015 günlü ve 2014/9413 E. - 2015/2405 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin annesi ...'ın davalı şirkete bağlı ... hastanesinde plastik cerrah olarak çalışan diğer davalı doktor ... tarafından yapılan ameliyat sonrasında hayatını kaybettiğini, ameliyat öncesinde ...'ta bulunan rahatsızlıkların davalı doktora anlatılarak uyarıldığını, doktorun gerekli tahlilleri yapacakları yönünde beyanda bulunduğunu, fakat buna rağmen müvekkilin annesinin ameliyat sonrasında vefat ettiğini, henüz 13 yaşında olan müvekkilinin annesini kaybetmesi neticesinde ruhsal anlamda büyük bir çöküş yaşadığını ileri sürerek; 20.000 TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; ...'ın müvekkili şirkete ait hastaneye karnında yağ oluşumu şikayeti ile başvurduğunu, akabinde gerekli tüm tıbbi tetkik ve tahlillerin yapılmasından sonra ameliyat edildiğini, ameliyat sonrasında da gerekli takiplerin yapıldığını ve herhangi bir olumsuz durumla karşılaşılmadığını, 25.01.2008 günü hastanın aniden kötüleşmesi üzerine derhal müdahalenin yapıldığını ancak hastanın vefat ettiğini, tüm bu aşamalarda müvekkili şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, herhangi bir kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece; olay nedeniyle savcılık tarafından yürütülen soruşturma sırasında Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan aldırılan rapor ile davalı doktora ve dolayısıyla diğer davalı şirkete yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen hüküm, davacı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 14.03.2012 günlü ve 2012/2886 E. 6798 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, davacının annesinin hatalı estetik ameliyatı sonucu ölmesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, hazırlık soruşturması sırasında alınan Cumhuriyet Savcılığı bilirkişi raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Ameliyatta doktor hatası ve hastane kusuru bulunup bulunmadığı konusunda, bünyesinde Tıp Fakültesi bulunduran bir üniversiteden uzman bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, sadece doktorun eylemini değerlendiren, davalı hastanenin durumunu irdelemeyen savcılık raporu doğrultusunda davanın reddedilmesi eksik inceleme nedeniyle bozma nedenidir...)

Gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kurulundan talimat yolu ile rapor aldırıldıktan sonra, savcılıkça Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan aldırılan raporda muris ...'ın ameliyat öncesi hazırlanmasında ve ameliyatında bir eksiklik bulunmadığının belirtildiği, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan raporda da davalı doktora ve hastaneye ait bir kusur olmadığının belirtildiği, bu haliyle davalıların meydana gelen olayda kusur ve sorumluluklarının olmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiş ve Dairemizin 17.02.2015 günlü ve 2014/9313 E. 2015/2405 K. sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Davacı taraf, onama ilamına karşı karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.

Dava; davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun tedaviyi yapmadığı, uygulanan tedavi nedeniyle davacının annesi Hacice'nin öldüğü iddiasıyla, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Muris Hacice ile davalılar arasındaki sözleşmeye göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle murisin doğum sonrası karın bölgesinde oluşan yağların alınması öngörülmüştür. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK.nun 355 ve devamı (TBK. nun 470 ve devamı) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu açıklıkla ortadadır. Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin, sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, BK.nun 356/1 (TBK. nun 471/1) maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin işsahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınma anlamını taşır. Buna göre, işi yüklenen doktorun, hasta üzerinde kararlaştırılan edimleri ifa ederken, yani tıbbi faaliyette bulunurken mesleğinin tüm koşullarını yerine getirmesi ve tıp biliminin kurallarını eksiksiz yerine getirmesi hastanın edim menfaatinin gereğidir.

Diğer taraftan, sadakat ve özen borcunun bir gereği olarak, eser meydana getirilirken, işsahibinden kaynaklanan bir durumun varlığı anlaşılır ve bu durum eserin yapılmasını tehlikeye düşürürse, yüklenici bu durumu işsahibine bildirmek zorundadır, bildirmez ise bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur (BK.md.357.son). Başka bir anlatımla, tıbbi müdahale aşamalarında, hastanın başka bir hastalığının varlığı anlaşılırsa ve bu hastalık eserin yapımına engel ise öncelikle doktorun bu durumu hastasına bildirmesi ve hastanın kabulü hâlinde de eseri yapması gerekmektedir. Zira, başta cerrahi müdahaleler olmak üzere, her tıbbi müdahalede, komplikasyonlar ve önlenemeyecek gelişmeler olabilir. Buna göre, işi yüklenen doktor, BK. nun 357/son (TBK. nun 472/son) maddesi uyarınca, tıp bilimindeki bilimsel ve teknik gelişmeler ile kendi tecrübeleri doğrultusunda, hastayı mevcut hastalıklarının ve tıbbi müdahalenin riskleri ile yan etkilerinin ne olduğu konusunda yazılı bildirim ile aydınlatmalıdır. Bu bildirimin (risk aydınlatmasının) usulünce yapılmış olması ve hastanın yapılacak müdahaleye onay vermesi, doktoru ve tıbbi müdahalenin yapıldığı hastaneyi doktorun (yüklenicinin) kusurunun bulunmaması durumunda sorumluluktan kurtarır.

Buradan mevcut kanıtlar çerçevesinde olayın değerlendirilmesine gelince; Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 30.06.2010 tarihli raporu ile murisin ölümünün, 24.01.2008 tarihinde yapılan batından yağ aldırma ameliyatının kendinde mevcut kalp hastalığını akut hale getirmesinden ileri geldiği belirlenmiştir. Davalı doktor, 25.01.2008 tarihinde gerçekleşen ölüm olayı nedeni ile kollukta verdiği 26.01.2008 tarihli ifadesinde, murisin şeker, kalp ve yüksek tansiyon rahatsızlıkları bulunduğunu yaptığı ilk muayenede öğrendiğini beyan etmiştir. Ayrıca, bozma sonrası Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden aldırılan bilirkişi kurulu raporunda; murisin mevcut rahatsızlıklarının yapılacak en küçük tıbbi müdahalede bile ölümcül komplikasyonlar doğurabilecek ciddiyette olduğu, davalı doktorun bu rahatsızlıkları ilk muayene tutanağında belirtmediği, davalı hastane çalışanları tarafından düzenlenen ve dosyaya sunulan tıbbi müdahale hakkında hastanın bilgilendirilmesi ve rızasının alınmasına dair formun da bu ameliyat için yetersiz olduğu bildirilmiştir. Yapılan bu açıklamalara göre, mevcut rahatsızlıkları nedeniyle karşılaşılabilecek komplikasyonlar ve içeriklerinin davalı doktor tarafından murise bildirilmediği, dolayısıyla risk aydınlatmasının yapılmadığı, öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda yetersiz olduğu bildirilen ve davalı hastane çalışanları tarafından düzenlenen formun içeriğinden de, yapılacak ameliyatla ilgili standart bilgilendirmenin muris yerine dava dışı oğlu ...'a yapıldığı anlaşılmaktadır.

Şu halde; davacının murisine karşı, davalı doktorun işini sadakat ve özenle yerine getirmediği, bu nedenle yapılan tıbbi müdahaleye bağlı olarak gerçekleşen ölüm olayı nedeni ile davalı doktorun ve istihdam eden sıfatıyla diğer davalı hastanenin de sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan duruma göre, mahkemece; davacının, meydana gelen ölüm olayı nedeni ile sorumlu olan davalılardan talep edebileceği maddi tazminatın bilirkişi incelemesi yaptırılarak saptanması, davacının talep edebileceği maddi tazminat tutarı bu şekilde belirlendikten sonra uğradığı kayıp da gözetilerek manevi tazminatın takdir edilmesi gerekirken, delillerin yanılgılı değerlendirilmesi sonucu istemin tümüyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Mahkeme kararının yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı anlaşılmakla, davacı tarafın karar düzeltme taleplerinin kabulü ile Dairemizin 17.02.2015 günlü ve 2014/9313 E. 2015/2405 K. sayılı onama kararının kaldırılarak mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 08.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.