Esas No: 2011/7600
Karar No: 2011/12683
Karar Tarihi: 14.12.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/7600 E.  ,  2011/12683 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAHRAMANMARAŞ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 08/02/2011

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, eşiyle yaşadığı sorunlar nedeniyle maliki olduğu 10 parsel sayılı taşınmazı dava dışı R. K.ya tapuda satış göstermek suretiyle gerçekte bedelsiz olarak temlik ettiğini, bir süre sonra R.'in taşınmaz kaydının üzerinden alınmasını istemesi nedeniyle aynı şekilde davalı S. devredildiğini, S. borçlarını kapatmak için düşük bedelle diğer davalı İ.'e intikal ettirdiğini, S.' gabin halinde işlem yaptığını ileri sürerek, tapu iptali ve tescili, olmazsa tazminat isteğinde bulunmuştur.

Davalı İ., taşınmazı bedelini ödeyerek satın aldığını belirterek, davanın reddini savunmuş, davalı S. ise iddianın doğru olduğunu, davayı kabul ettiğini bildirmiştir.

Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı İ.vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, taraf muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali olmazsa tazminat isteğine ilişkin olup, hükmüne uyulan Daire bozma karar üzerine açılan tescil davası eldeki dava ile birleştirilerek görülmüştür.

Davalı S., davayı kabul etmiş; davalı İ. ise, iyiniyetli olduğunu bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacının, çekişmeli 10 parsel sayılı taşınmazını 13.5.2009 tarihli akitle dava dışı R. koca'ya satış yoluyla temlik ettiği; R. 16.6.2009 tarihinde davalı S.; S.'ın da 29.6.2009 tarihinde davalı İsmail'e satış suretiyle devrettiği anlaşılmaktadır.

Davacı, yukarıda değinildiği şekilde dava dışı R.'e yaptığı temlikin, eşi ile aralarında yaşadıkları sorunlar nedeniyle taşınmazının elinden alınmaması için ileride tekrar kendisine devredilmek üzere muvazaalı olarak gerçekleştirildiğini; R.'in bir süre sonra bu durumdan rahatsızlık duyması ve taşınmazın sicil kaydının üzerinden alınmasını istemesi nedeniyle, kendisinin isteği doğrultusunda kardeşi H.'ın tanıdığı olan davalı S.a taşınmazın aynı şekilde muvazaalı olarak devredildiğini; ancak, S.'ın piyasaya ve bankalara olan borçlarını kapatmak için, gabin halindeyken düşük bedelle ve anlaşmalı olarak davalı İ.'e satış yoluyla devrettiğini ileri sürerek, birleştirilerek görülen eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere, muvazaa, kısaca irade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanabilir. Muvazaada taraflar üçüncü kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak için anlaşarak bazan aslında bir sözleşme yapma iradesi taşımadıkları halde görünüşte bir sözleşme yapmaktadırlar (mutlak muvazaa). Veya gerçek iradelerine uygun olarak yaptıkları sözleşmeyi iradelerine uymayan görünüşteki birsözleşme ile gizlemektedirler ( nisbi muvazaa) Yanlar, ister salt bir görünüş yaratmak için, ister başka bir sözleşmeyi gizlemek amacıyla, sözleşme yapsınlar görünüşteki sözleşme gerçek iradelerine uymadığından, tabandaki sözleşmede tapulu taşınmazlarda şekil koşullarını taşımadığından geçersizdir.

Her nekadar, muvazaayı düzenleyen B.K.nun l8. maddesinde ve öteki kanun hükümlerinde muvazaalı sözleşmelerin hüküm ve sonuçları hakkında bir açıklık bulunmamakta ise de; taraflar arasında alacak ve borç ilişkisi doğurmayacağı, muvazaanın varlığının hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece kendiliğinden (resen) göz önünde bulundurulması gerektiği, belirli bir sürenin geçmesi, sebebin ortadan kalkması veya ilgililerin olur (icazet) vermesi ile geçerli hale gelmiyeceği, uygulamada ve bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki, muvazaa nedeniyle geçersiz sözleşmeye dayanılarak bir taşınmazın tapuda temliki yapılmışsa bu tescil yolsuz bir tescil hükmündedir. Tapuda yapılan temlik ve tesciller illi işlemler olduğundan tapunun dayanağı sözleşme geçersiz ise tapu kaydının da Medeni Kanunun 1025. maddesine göre iptali gerekir. Ayrıca muvazaalı sözleşmeler yapıldığı andan itibaren taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurmayacağından açılan dava sonunda verilen karar, yenilik doğurucu (inşai) bir hüküm değil, açıklayıcı (ihdasi) bir hüküm durumundadır.

Öte yandan, muvazaanın varlığını iddia eden taraf veya bunların ardılı (halefi) sıfatı ile hareket eden, başka bir anlatımla sözleşmenin yanlarından birine teb'an dava açan kişi Medeni Kanunun 6. maddesi gereğince bu iddiasını isbat etmek zorundadır. Senede bağlı bir sözleşmeye karşı muvazaa iddiası, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 ve 290. maddelerinde belirtildiği üzere ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Sözleşme aynı kanunun 293. maddesinde sözü edilen yakın akrabalar arasında yapılmış olsa dahi muvazaanın yazılı delille isbat edilmesi gerekir.Böyle bir sözleşmenin resmi şekilde yapılması halinde dahi olayın özelliği itibariyle adi yazılı delilin yeterli olacağı öğretide ve kararlılık kazanmış içtihatlarda ortaklaşa kabul edilmiştir. İşte bu görüşten hareketle 5.2.l947 tarih 20/6 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında taraf muvazaası ve takma ad ( namı-müstear) davalarında iddianın ancak yazılı delille kanıtlanabileceği kabul edilmiştir.

Somut olaya gelince; bilindiği gibi iptal ve tescil davalarının taşınmazın kayıt maliki aleyhine açılması zorunludur. Nitekim, eldeki davada kayıt maliki davalı İsmail ve ondan bir önceki maliki davalı S. aleyhine açılmıştır.

Ancak, somut olayın özelliği itibariyle, taşınmazın son malikleri bakımından iddianın incelenebilmesi için, davacı ile ilk el durumundaki dava dışı R. arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması zorunludur.Ne varki, davacının çekişmeli taşınmazı devrettiği ilk el durumundaki R. davada yer almamıştır.

Hal böyle olunca, ilk el durumundaki R.K.'nın davada yer almasının sağlanması, ondan sonra yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca davacı ile R. arasındaki temliki işlemin muvazaalı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, eğer davacının iddiasını ispat bakımından yazılı belgesi yoksa, dava dilekçesinde sair dellillere dayanıldığından, davacıya yemin teklif etme hakkının varlığının hatırlatılması, davacı tarafından R.'e yapılan temlikin muvazaalı olduğunun saptanması durumunda, davalı S.'ın kabul beyanı gözetilerek, son kayıt maliki davalı İ.'in iyiniyetli olmadığının bir başka ifadeyle TMK'nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yaralanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi, varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Davalı İsmail'in, yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.12.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava, taraf muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmazsa tazminat isteğine ilişkindir.

Davalılara malik S. davayı kabul etmiş, son kayıt maliki İ.ise iyi niyetli olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; iddia kanıtlandığından, tapunun iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Davalı İ.’in temyizi üzerine, yapılan inceleme sonucunda; ‘ somut olayın özelliği itibariyle, taşınmazın son kayıt malikleri bakımından iddianın incelenebilmesi için, davacı ile ilk el durumundaki dava dışı R. arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması zorunludur. Ne var ki, davacının çekişmeli taşınmazı devrettiği ilk el durumundaki R. davada yer almamıştır. İlk el durumundaki R.K.’nın davada yer almasının sağlanması, aralarındaki temliki işlemin muvazaalı olup olamadığının açıklığa kavuşturulması muvazaalı olduğunun saptanması durumunda, davalı S. kabul beyanı gözetilerek, son kayıt maliki davalı İsmail’in iyi niyetli olamadığının başka bir ifadeyle TMK’nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi’ yönünde ki bozma nedenlerine aynen katılıyorum.

Ancak, bozma kararında belirtilen; ‘ davacının iddiasını ispat bakımından yazılı belgesi yoksa, dava dilekçesinde sair delillere dayanıldığından, davacıya yemin teklif etme hakkının hatırlatılması ‘ yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

Şöyle ki; ilk el durumundaki R.K.’nın dava da yer alması, davacı tarafından 6100 sayılı HMK’nun 119. maddesindeki tüm zorunlu unsurları taşıyan dava dilekçesinin mahkemeye verilmesi ile sağlanacaktır.

1086 sayılı HUMK'nun 179/2,3 ve 5. bendi ve bu hükme benzer şekilde düzenlenen 6100 sayılı HMK'nun 119/e,f ve ğ bentleri, davacının açık bir şekilde talep sonuçlarının, iddia ve iddialarının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerinin ve iddianın dayanağı olan vakıaların ispatı için delillerinin nelerden ibaret olduğunun belirtilmesini, HMK’nun 129/d,e ve f bentleri de davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerinin ve savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin belirtilmesini hükmetmektedir. 6100 sayılı HMK’nun 145. maddesinde getirilen yeni düzenleme ile kanunda belirtilen sürelerden sonra yeni delil sunulması kural olarak yasaklanmıştır. Ancak yeni delil sunulması yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya delilin süresinde sunulmaması ilgili tarafın kusuru dışında bir sebebe dayanıyorsa hakim gerekçesini belirterek yeni delil sunulmasını izin verebilir.

Davacının, ilk el R.K.’ya yönelttiği davada, yeni talep ve iddiasının dayanağı olan delillerini bildirme hakkını kısıtlar şekilde ilk dava dilekçesindeki delillerle bağlı sayıl ması ve dava dilekçesinde ki delil listesinde ‘ sair delillere’ dayanıldığı bu kapsamda yemin delilinin hatırlatılması gerektiği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne 6100 sayılı HMK’nun 119/ e,f ve ğ bentlerindeki yasal düzenleme, HMK’nun 24. maddesin de (HUMK 72,79 md) düzenlenen tasarruf ilkesi, HMK’nun 25. maddesinde düzenlenen (HUMK 75.md) taraflarca getirilme( hazırlanma) ilkeleri ve usul hukukunun emredici nitelikteki bu düzenlemeleri uyarınca katılamıyorum. Bu ilkelerin bir sonucu olarak hakim kural olarak, tarafların ileri sürmediği vakıaları, belirli bir delili kendiliğinden araştıramaz ve taraflara hatırlatamaz.

Hal böyle olunca, davacının yeni talep ve davasında asıl dava dilekçesinde bildirdiği delillerle bağlı sayılarak yeni delil bildirme hakkının kısıtlanması ayrıca, ‘sair deliller’ kapsamında davacının açıkça iddia etmediği ve bildirmediği yemin delilini kullanma imkanı sağlayacak şekilde bu konunun da bozma kapsamına alınması usul hukukunun temel ilkelerinden olan usul ekonomisi, tasarruf ilkesi, taraflarca getirilme ilkesi, davanın ve delillerin somutlaştırma yükümlülüğüne aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan bu konulardaki bozma nedenlerine katılamıyorum.