Esas No: 2011/4658
Karar No: 2014/13001
Karar Tarihi: 25.11.2014

**10. Ceza Dairesi         2011/4658 E.  ,  2014/13001 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 10 - 2009/211814

Mahkeme : İSKENDERUN Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi - Numarası : 20/03/2009 – 2008/335 esas ve 2009/160 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Adli sicil kaydında yer alan Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 1998/442 esas ve 1998/1364 karar sayılı ilamı ile kasıtlı suçtan verilen ve tekerrür oluşturan hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri ve aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Olayla ilgili 14.05.2008 tarihli tutanakta, istihbarî bilgi üzerine sanığın da bulunduğu otobüste yapılan arama sonucu, sanığın oturduğu koltuğun üzerindeki bagaj kısmında poşet içinde suç konusu 1749,574 gram esrarın ele geçirildiği, otobüsün muavininin poşetin sanığa ait olduğunu söylemesi üzerine sanığın yakalandığı; soruşturma aşamasında inkârda bulunan sanığın kovuşturma aşamasında suç konusu esrarı kullanma amacıyla taşıdığını söylediği; bu ikrarı nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulandığının anlaşılması karşısında; otobüs muavini Hüseyin Karaman'ın, suç konusu esrarın sanığa ait olup olmadığı konusunda tanık olarak dinlenmesi, gerektiğinde tutanak düzenleyicilerinin olayla ilgili olarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; sonucuna göre suçun sanığın ikrarı ile mi yoksa diğer delillerle mi belirlendiği ve buna bağlı olarak sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken, eksik araştırma ile TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezada indirim yapılması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Başkan Vekili 'nın tekerrür yönünden ek gerekçesi ve oybirliğiyle, 25/11/2014 tarihinde karar verildi.

EK GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;

Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.

Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayda, tekerrür oluşturan hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında tekerrürle ilgili TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.

Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından, tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının eleştirilmesinin doğru olmadığı, diğer bozma nedenine bu aykırılığın da eklenmesi gerektiği kanısındayım. 25.11.2014