Esas No: 2005/270
Karar No: 2005/365
Karar Tarihi: 08.06.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/19-270 E.  ,  2005/365 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Kadıköy As.3.Tic.Mah.

**Günü** : 01/10/2002

**Sayısı** : 2002/569-764

Taraflar arasındaki “*itirazın iptali ve inkar tazminatı*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 3.Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 25/4/2000 gün ve 1999/951 E., 2000/341 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 26/2/2001 gün ve 2000/6318 E., 2001/1541 K. sayılı ilamı ile;

*(...**Davacı vekili, davalı S.Y.’e diğer davalının kefaleti ile kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname keşide olunduğunu alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.*

*Davalılar savunmalarında, icra takibinden sonra ancak davadan önce borcun 1.460.000.000 TL. ödendiğini beyan ederek davanın reddini istemişlerdir.*

*Mahkemece, takipten sonra davadan önce yapılan ödemenin icra dikkate alınacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.*

*1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.*

*2)İcra takibinden sonra davadan önce, davalıların 21.7.1999 ve 10.8.1999 tarihlerinde ödemede bulunduklarında taraflar arasında çekişme yoktur. Bu durumda mahkemece bu ödemeler gözetilerek davacı bankanın dava tarihi ile talep edebileceği alacak miktarı bulunmalı ve icra inkar tazminatına da davacının dava tarihi ile talep edebileceği alacak tutarı üzerinden hükmolunmak gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.**..)*

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** :Davalılar vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**S O N U Ç** : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince **BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 8/6/2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, itirazdan sonra, ancak

itirazın iptali davası açılmasından önce İcra dosyasına borçlu tarafından kısmi ödeme yapılması halinde İİK.nun 67/f.2 maddesinde düzenlenen icra inkar tazminatının icra takip tarihindeki toplam alacak tutarı üzerinden mi yoksa kısmi ödeme düşülerek dava tarihine göre belirlenecek bakiye alacak üzerinden mi hükmedileceği noktasında toplanmaktadır. İİK.nun 67 nci maddesinde düzenlenmiş olan itirazın iptali davası talepnamede öne sürülen alacak kalemleri gözetilerek alacak tutarının takip tarihi itibariyle belirleneceği ve itirazla duran takibi harekete 'geçirmeye yönelik bir dava olduğu kuşkusuzdur. Bu davanın genel hükümlere tabi bir dava olması, ispat hukuku kuralları yönünden olup, dava sonucunda verilen kararın kesin hükmün neticelerini doğuracak olması da itirazın iptali davasının yukarıda açıklanan niteliğini değiştiremez.Bu itibarla her davanın açıldığı tarihteki şartlara göre görülüp sonuçlandırılacağı kuralının, itizarın iptali davalarında takip tarihindeki alacaklılık durumu olarak kabulü gerektiğinde tereddüt gösterilmemelidir. Esasen bu durum, itirazın iptali davasında tahsile yönelik değil de, itirazın iptali ile takibin devamına dair karar verilmekte olması ile de sabit bulunmaktadır. İİK.nun 67/f.2 maddesinde "bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu hükmolunan şeyin tahammülüne göre red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilir" şeklindeki düzenlemede yer alan "hükmolunan meblağı" takip tarihi itibariyle

borçlunun itirazında haksız çıktığı miktar olarak kabul etmek bu davaların mahiyetinden ve sonuçlarından kaynaklanmakta olup, itirazdan sonra icraya yapılan bir ödeme varsa, bunun İİK.nun 12 nci maddesi gereğince icra dairesince infaz aşamasında dikkate alınacağı tabii bulunmaktadır.

Bu açıklamalardan sonra inkar tazminatına ilişkin çekişmeye dönüldüğünde, öncelikle yasada öngörülen inkar tazminatının mahiyeti ve düzenleme amacı üzerinde durulmak gerekmektedir. İcra-inkar tazminatının icra takibine karşı borçlunun keyfi ve haksız itirazlarının bir yaptırımla önlenmesine yönelik olduğu doktrin ve uygulama tarafından görüş birliği ile kabul edilen bir husustur. Nitekim bu durum, icra-inkar tazminatının %15'ten %40'a çıkarılmasına ilişkin yasal değişiklik gerekçesinde "özellikle borçlular tarafından süre kazanmak kastıyla takibe karşı yapılan haksız itirazları önlemek ve alacaklıyı da yapacağı takip de daha dikkatli davranmaya yöneltmek amacı" gözetildiğinin belirtilmiş olmasından da açıkça anlaşılmaktadır.

Bu itibarla gerek itirazın iptali davalarının yukarıda açıklanan niteliği ve gerekse icra­ inkar tazminatının amacının birlikte değerlendirilmesinden varılan sonuca göre, icra inkar tazminatının takip tarihinde ki koşullara göre haksız çıkılan tutar üzerinden hükmedilmesi gerektiği, itirazdan sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında gözönünde tutulacağı görüşüyle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kanaatine katılmıyoruz.