Esas No: 2016/16786
Karar No: 2019/7392
Karar Tarihi: 18.06.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/16786 E.  ,  2019/7392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ... Kurumuna bağlı üniversiteye satımı gerçekleşen ve teslim edilen tıbbi mallara karşılık kesilen faturaların tutulan cari hesap ekstresinin ilamsız takibe konu yapıldığını, ticari defter ve borçlu kurum kayıtlarının incelendiğinde bu durumun sabit olacağını, borçlu kurumca herhangi bir ödemede bulunulmadığını, işin ifasıyla birlikte faturaların da karşı tarafa tebliğ edilmekle borcun muaccel hale geldiğini, sözleşmede ödeme günü ve süresi ile ilgili düzenleme yapılmadığı gerekçesiyle borcun ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu, ... 1.İcra Müdürlüğünün 2014/2074 esas sayılı dosyasına borçlu kurum tarafından yapılan haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalı kurumun %20’den aşağı olmamak kaydıyla icra-inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında akdedilen 01.08.2013 tarihli sözleşme hükümleri doğrultusunda davacının alacağının henüz muaccel hale gelmediğini belirterek davanın reddini ve davacının %20'den aşağı olmamak kaydıyla tazminata mahkum edilmesini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davasının kabulü ile; ... 1.İcra Dairesinin 2014/2074 esas sayılı dosyasında davalının itirazının kısmen iptali ile; takibin 269.923,60 TL üzerinden devamına; asıl alacağın %20 si oranında 53.984,72 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalıya teslim edilen tıbbi mallara karşılık kesilen faturaların bedellerinin ödenmesi için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiş, davalı kurum vekili, davanın reddini dilemiştir.

Somut olayda taraflar arasında imzalanan 01.08.2013 tarihli sözleşmenin süresi 9.maddede "sözleşmenin süresi, sözleşmenin taraflarca imzalandığı tarihten itibaren 1 yıldır.", işe başlama tarihi 10.2.maddede "sözleşmenin imzalanmasına müteakip işe başlanacaktır.", ödeme koşulları ve zamanı 11.2.maddede "Muayene ve kabul komisyonunca malzemelerin kesin kabulünün yapılmasına müteakip Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün bankadaki nakit durumuna ve Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün 18.02.2009 tarih ve 115-2277 sayılı yazıları ve Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 22.maddesi gereğince hazırlanan Saymanlık Ödeme planına göre ödeme firmaların belirttikleri banka hesap numaralarına yapılacaktır." şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Mahkemece alınan 10/12/2015 tarihli bilirkişi raporuna göre, davacı tarafından 05/03/2013 ile 20/02/2014 takip tarihleri arasındaki süre içinde davalıya 277.354,80 TL tutarında mal teslim edildiği, bu mallar için fatura düzenlendiği, faturaların defter kayıtlarında yer aldığı bu satışlar karşılığında icra takip tarihine kadar faturalardan doğan davacının alacağı için hiçbir ödeme yapılmadığı ,davalının kesin vade belirlenmediği iddiası ile ilgili olarak sözleşmedeki ödeme koşulları ve zamanı başlıklı bölüm gerekçe gösterilerek borcun muaccel olmadığı hususundaki itirazı sınırsız vade olabileceği şeklinde değerlendirilemeyeceği, 6102 sayılı TTK nun 1530 maddesi de nazara alındığında davalının icra takip tarihi itibarıyla borcunun muaccel hale geldiğinin kabulü gerektiği, davacının icra takip tarihi itibarıyla davalıdan 277.354,80 TL alacağının bulunduğu belirtilmiştir. Davalı vekilinin, söz konusu raporda davacı defterinde kayıtlı olarak gösterilen toplam 7.430,40 TL bedelli 2 faturanın müdürlük ve saymanlık kayıtlarında olmadığı itirazı üzerine, davacı, davalının belirttiği muhasebe kayıtlarına girmiş 2 adet faturanın karşılığı olarak teslim edilen mal noktasında ispatlayacak belgeleri olmadığı için bu iki fatura toplamı olan 7.430,40 TL’nin hesap dışı tutularak 269.923,60 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesini talep ettiği görülmüş; mahkemece de, davacının davasının kabulü ile; ... 1.İcra Dairesinin 2014/2074 esas sayılı dosyasında davalının itirazının kısmen iptali ile; takibin 269.923,60 TL üzerinden devamına karar verilmiştir. Davacının, iki fatura toplamı olan 7.430,40 TL yönünden vazgeçme beyanının, bu kısım yönünden davadan feragat mı yoksa davayı geri aldığı yönünde bir beyan mı olduğunu dilekçesinde açıklamadığı, mahkeme tarafından da bu beyanının kendisine açıklattırılmadığı görülmüştür. Mahkemece, anılan 7.430,40 TL’lik vazgeçme dilekçesi dikkate alınmadan, açıklattırılmadan yargılamaya devam edilmiş ve bu kısım yönünden herhangi bir karar verilmeden, takibin vazgeçilen kısmın dışında kalan miktar olan 269.923,60 TL üzerinden devamına karar verilmiştir.

Davacı, değişik şekillerde davasını takipten vazgeçebilir ancak, bunların her birinin sonuçları farklıdır. Bunlardan birisi olan, “davanın geri alınması”nda davacı hakkından feragat etmemekte, ileride tekrar dava açabilme hakkını saklı tutarak, şimdilik davayı takip etmeyerek, geri almaktadır. Davanın geri alınması ile, dava baştan itibaren açılmamış sayılır ve sonuçları ortadan kalkar. Davanın geri alınabilmesinin koşulları 6100 sayılı HMK’nın 123. maddesinde belirtilmiştir. Anılan madde uyarınca, “davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir”. Davalının açık rızası dışında, davayı geri alma yasağı bulunmaktadır. Davalının açık muvafakatinin bulunması halinde ise, davanın esası hakkında bir karar verilmez. Davacının davasını geri alması ve davalının da bu geri almaya açık muvafakat etmesi durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerektiği gerek teoride gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir.

Öte yandan, davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, davacının netice-i talebinden kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HMK m. 24/2), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Bunun doğal sonucu olarak, davacı, açmış olduğu davayı feragatle sona erdirebilir (m.24/3).Davadan feragat bozucu yenilik doğuran bir haktır.

Uygulamada, davadan feragat bazen, HMK m. 123’deki “davayı geri alma” terimi (ki HUMK m. 185’de “davayı takipten sarfınazar etmek” deyimi kullanılmıştı) ve bu terim ile aynı anlamda da kullanılan “davadan vazgeçme” terimiyle karıştırılmaktadır. Davayı geri almada (davacının takibinden vazgeçmesinde) davacı talep sonucundan (yani dava konusu yaptığı hakkından) vazgeçmemekte (feragat etmemekte) sadece davasını geri almakta ve onu ilerde tekrar açabilme hakkını saklı tutmaktadır. Oysa feragatte davacı dava konusu yapmış olduğu haktan feragat etmektedir (vazgeçmektedir). Davacı feragat etmiş olduğu davayı tekrar açamaz; açarsa davalının kesin hüküm itirazı ile karşılaşır ve dava reddedilir. (HMK m. 303; m. 311) Bundan başka davadan feragat davalının muvafakatına (rızasına) bağlı olmadığı halde, davacının davayı geri alabilmesi için davalının rızası şarttır.(HMK m. 123). Davanın geri alınması durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerekirken, davadan feragat halinde "davanın reddine" karar verilmelidir. Davadan feragat halinde, davacı feragat ettiği davayı ileride tekrar açamaz, bir başka ifadeyle feragat edilen hak ileride yeni bir davaya konu yapılamaz, davacı feragat ettiği hakkı ileride dava açarak talep ederse, mahkemece kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir. Davanın geri alınmasında ise davacı geri aldığı davayı ileride harçlarını ödemek suretiyle tekrar açabilir. Davanın geri alınmasında, davaya konu haktan feragat edilmemekte, geri alınan davanın ileride tekrar açılma hakkı saklı tutulmaktadır.

Bu durumda davacı vekiline 7.430,40 TL’nin hesap dışında tutulmasını talep ettiği 07.03.2016 tarihli ‘bilirkişi raporuna ve davalı yan beyanlarına karşı beyan ve itiraz’ dilekçesinin niteliğini açıklattırmak suretiyle, 2 fatura bedeli olan toplam 7.430,40 TL bedel yönünden vazgeçme beyanının HMK m. 307’ye göre davadan feragat beyanı mı yoksa bu kısım yönünden HMK m. 123’e göre davayı geri aldığı yönünde bir beyan mı olduğu açıklattırılması gerekirken, mahkemece, anılan vazgeçme dilekçesi dikkate alınmadan yargılamaya devam edilerek davanın esastan kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Bozma nedenine göre, davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.