Esas No: 2012/1493
Karar No: 2013/731
Karar Tarihi: 22.05.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/15-1493 E.  ,  2013/731 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/06/2012

Taraflar arasındaki “sözleşmenin feshi ve itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Afyonkarahisar 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nce asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen 18.12.2009 gün ve E:28, K:269 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 08.03.2011 gün ve 2010/7191-2011/1379 sayılı ilamı ile;

(...Asıl dava eser sözleşmesinin feshi ile bu sözleşme nedeniyle verilen bonoların iptâl ve senetlerin iadesi istemine, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince ödenen kısmi iş bedelinin iadesi için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda her iki davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 13.05.2008 tarihli sözleşme ile davacı iş sahibinin siparişi üzerine davalı yüklenici şirket 40 ton kapasiteli 8 metre kaldırma yüksekliği ve 25 metre kiriş uzunluğu olan çift kiriş portal vincin yapım ve montajını üstlenmiştir. Teslim süresi sözleşme tarihinden itibaren 45 gün olup ürünün fabrika teslimi yapılacağı nakliyenin alıcı (iş sahibi) firmaya ait olduğu, montaj sırasında mobil vinçlerin, elektrik ve enerji sağlanması, montaj yapılacak zeminin yapılması ile montaj elemanlarının konaklama ve iaşe giderlerinin de alıcı firmaya ait olduğu kararlaştırılmıştır. Buna göre teslimi gereken tarihi 29.06.2008'dir. Davacı iş sahibinin Ankara 38. Noterliğinden keşide ettiği 16.01.2009 gün, 1523 yevmiye nolu ihtarname tarihine kadar yüklenicinin edimini ifa etmediği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin ana borcu sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak eseri tamamlamak, ikinci temel borcu da meydana getirdiği eseri iş sahibine teslim etmektir. Aksi halde eser meydana getirilmiş olsa dahi teslim yoksa borç tam olarak ifa etmiş sayılmaz. Sözleşmede montaj dışında az yukarıda belirtilen işlemlerin ve nakliyenin iş sahibine ait olacağı kararlaştırılmış ise de, sözleşmede teslim süresi kesin vade şeklinde tespit edilmiş olduğundan yüklenicinin kararlaştırılan sürede kendi edimini yerine getirdiğini ve eserin teslime hazır olduğunu iş sahibine bildirmek suretiyle onu temerrüde düşürmesi zorunludur (Yargıtay 15.H.D.'nin 16.05.2008 gün 2007/4510 E, 2008/3279 K. sayılı ilâmı). Somut olayda teslimi gereken süre ve kesin vade dolmasına rağmen davacı iş sahibi eserin teslimi gereken 29.06.2008 tarihinden 16.01.2009 tarihine kadar BK'nın 106. maddesinin kendisine tanıdığı fesih hakkını kullanmamış ve seçimlik hakkını 106/II. maddesi uyarınca akdin ifasını beklemek şeklinde kullanmıştır.

Bu durumda davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılan kesin vadede ve hatta 16.01.2009 tarihine kadar kendi edimini yerine getirdiğini ve eseri teslime hazır olduğunu, teslim alınmasını belirtmek ve istemek suretiyle iş sahibini temerrüde düşürmediği ve kendisinin temerrüdü nedeniyle davalı iş sahibi fesihte haklı olduğu ve fesih tarihine kadar yüklenici tarafından davacının işine yarar bir imalât yapıldığı da kanıtlanamadığından asıl ve birleşen davaların kabulü yerine reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur...)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı-iş sahibi .....Nak. İnş. Taah. Emlak İth. İhr. San. ve

Tic. Ltd. Şti. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava, eser sözleşmesinin feshi ile bu sözleşme nedeniyle verilen bonoların iptâl ve senetlerin iadesi istemine; birleşen dava ise, aynı sözleşme gereğince ödenen kısmi iş bedelinin iadesi için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir.

Asıl davada davacı-iş sahibi vekili, yanlar arasındaki sözleşmenin, Ankara 38.Noterliği aracılığıyla gönderilen ve davalıya 19.01.2009 tarihinde tebliğ olunan 16.01.2009 tarihli ve 01523 yevmiye numaralı ihtarname ile müvekkili tarafından fesih olunduğunu belirterek, taraflar arasındaki sözleşmenin iptaline ve davalıya verilen 30.10.2008 tarihli ve 10.000 TL bedelli, 30.11.2008 tarihli ve 10.000 TL bedelli, 30.12.2008 tarihli ve 15.000 TL bedelli bonoların iptaline ve müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı-yüklenici vekili, sözleşme konusu vincin tamamlandığını, iş sahibi davacı şirketin, demonte vincin yerine montajı için gerekli olan işlemleri, tüm uyarılara karşın yapmadığını ve yüklendiği edimini ifa etmediğini, davalının borçlu temerrüdüne düşürülmediğini, Afyonkarahisar 1.Noterliği aracılığıyla gönderilen ve davacıya 28.01.2009 tarihinde tebliğ olunan cevabi ihtarname ile işin tamamlanarak montaja ve teslime hazır olduğunun ve montajla ilgili sözleşmede kararlaştırılan öncelikli ediminin ifa olunmaması sonucu alacaklı temerrüdünün gerçekleşmiş olduğunu ve fesih bildiriminin kabul edilmediğinin bildirildiğini belirterek, davanın haksız olduğunu savunmuştur.

Dosya kapsamından, yanlar arasında adi yazılı şekilde 13.05.2008 tarihli sözleşme yapıldığı, bu sözleşme ile davalı şirketin, 100.000 TL götürü bedelle 40 tonluk, 25 metre uzunluğunda portal vinç imalini ve montajını sözleşme tarihinden itibaren 45 gün içinde davacı şirkete teslimini yüklendiği, montaj için gerekli olan rayların sağlanmasını ve beton zeminin hazırlanması edimini ise davacı şirketin yüklendiği anlaşılmaktadır.

Birleşen itirazın iptali davasında (E:2009/85) ise; ödendiği ileri sürülen ve birer ay ara ile düzenlenen (30.06.2008 ila 30.09.2008) ve her biri 10.000 TL bedelli 4 adet senetlerle ödenen 40.000 TL ile 15.5.2008 tarihinde banka havalesiyle ödenen 25.000 TL olmak üzere 65.000 TL asıl alacak ve 8.750 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsili, Afyonkarahisar 1.İcra Müdürlüğü'nün 2009/529 esas sayılı takip dosyası üzerinden başlatılan icra takibine; davalı vekilinin itirazı nedeniyle itirazın iptali istenmiştir.

Yapılan yargılama sonunda yerel mahkemece, “davacı iş sahibinin, davalı yükleniciyi temerrüde düşürmediği; aksine, edimi kapsamındaki vincin montajı ile ilgili işlemleri yapmadığı, yüklenici davalının vinç imalatını, sözleşme koşullarına uygun olarak gerçekleştirmiş olmasına karşın, teslim ve işin kabulünü engellediği, vinci teslim almaktan kaçınamayacağı ve davalının iş bedelini hak ettiği” gerekçeleriyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı-iş sahibi şirket vekilinin temyizi üzerine, karar Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alındığında eldeki davada davacı-iş sahibinin mi yoksa davalı-yüklenicinin mi temerrüde düştüğü, dolayısıyla davacı-iş sahibinin sözleşmeyi feshinin haklı olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre, yerel mahkeme direnme kararının yerinde olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, eser sözleşmesi, taraflarına haklar sağlayan ve borçlar yükleyen, tam iki taraflı bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür (Mülga 818 sayılı BK. m.355; 6100 sayılı TBK. m.470).

Uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nun 106.maddesi hükmünde, karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde, borcun ifasında gecikme halinde, alacaklının hakkını nasıl kullanacağı düzenlenmiştir.

Alacaklı, BK'nun 106/II.maddesinde öngörülen seçimlik hakkını kullanabilmesi için borcunu yerine getirmede temerrüde düşen borçluya süre vermek zorundadır. Ancak aynı Kanunun 107.maddesinde de aşağıda gösterilen durumlarda bir süre verilmesi gerekli değildir:

a) Borçlunun durumundan, bu tedbirin etkisiz olacağı anlaşılırsa,

b) Borçlunun temerrüdü sonucu olarak, borcun yerine getirilmesi alacaklı için yararsız duruma gelmişse,

c) Sözleşme kurallarına göre, borcun kesin olarak saptanan bir zamanda veya belirli bir süre içinde ödenmesi gerekiyorsa,

borçluya süre verilmez.

Ayrıca, BK'nun 106/II.maddesine göre, yükleniciye (borçluya) süre verilsin veya verilmesin borcun yerine getirilmemesi halinde, alacaklıya üç seçimlik hak tanınmıştır. Buna göre:

1)Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme;

2) Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararını isteme;

3) Sözleşmeden dönme ve olumsuz (menfi) zararı isteme.

Öte yandan, Hukuk Öğretisindeki yerleşmiş görüşe göre: Alacaklı, borcun yerine getirilmemesi halinde, başka bir anlatımla yerine getirmede direnme halinde (gecikmiş ifa halinde) alacaklı, BK'nun madde 106/II'deki hakkını "her zaman" kullanabilir; ancak kullanmak zorunda da değildir. Bu nedenle, alacaklı borcun yerine getirilmesini (ifayı) ve gecikme tazminatını zamanaşımı (kural olarak 10 sene) süresi içerisinde isteyebilir (Bkz. Haluk, Tandoğan:Türk Mesuliyet Hukuku, AÜHF Yayınları, Ankara 1961, Sahife: 501; Herman, Becker:İsviçre Medeni Kanun Şerhi, Cilt:VI, Borçlar Kanunu I.Kısım Genel Hükümler, IV. Fasikül (Madde:104/150), Dr. Saim Özkök Çevirisi, Ankara 1972, Sahife:23). Davacı olan alacaklı, bu seçimlik hakkını kullanmadığı takdirde, sözleşmenin yerine getirilmesini ve tazminat istediği (birinci seçimlik hak) yolunda "bir karinenin varlığı kabul edilir (Fikret, Eren:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11.Baskı, İstanbul 2009, Sahife:1071). Bu karine, yasa koyucunun alacaklının borcun ifasını ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyanını "her zaman" isteyeceğini kabul etmekle oluşmuştur (Ayrıca aynı yönde bakınız:Hukuk Genel Kurulu'nun 9.10.1991 gün ve E:1991/340, K:1991/467 sayılı ilamı).

Nihayet, alacaklının temerrüdü, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun Genel Hükümler Kısmında 90 ve ardından gelen maddelerinde düzenlenmiştir.

Eser sözleşmesiyle ilgili 368. maddenin 1. fıkrasında ve ayrıca 317. maddenin 2. fıkrasında da alacaklının temerrüdüne ilişkin özel hükümler bulunmaktadır. Özel hüküm bulunmayan durumlarda Borçlar Kanunu'nun Genel Hükümlerinden olan 90 ve ardından gelen maddelerinin uygulanacağı açıktır.

BK'nun 90.maddesi hükmüne göre, "Yapılacak veya verilecek şey usulü dairesinde kendisine arzolunan alacaklı muhik bir sebep olmaksızın onu reddeder veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için takaddümen kendi tarafından yapılması lazım gelen muameleleri icradan imtina eder ise, mütemerrit addolunur" denilmektedir. Benzer düzenleme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.106/I’da da yer almıştır.

Bu hükümden anlaşıldığı üzere, alacaklı temerrüdü, alacaklının kendisine arz edilen ifayı haklı sebep olmadan kabul etmemesi veya ifanın gerçekleşmesi için kendisinin yapacağı şeyleri yapmamasıdır. Böyle bir durum ise, ancak ifaya alacaklının katılması gereken borçlarda söz konusu olabilir (Kemal Oğuzman/Turgut Öz:Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 1995, Sahife:265).

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesinde;

Taraflar arasındaki sözleşmenin “teslim süresi” başlıklı bölümünde, teslim süresi, sözleşme tarihinden (13.05.2008) itibaren kırkbeş (45) gün olarak kararlaştırılmıştır. Buna göre, 26.06.2008 tarihi teslim tarihi olup; vade kesin olduğundan, BK'nun 106/I.maddesi gereğince, alacaklı tarafından yükleniciye kural olarak, bir süre verilmesine gerek yoktur.

Yüklenici davalı şirketin edimi, vincin kabule elverişli şekilde imalini ve montajını gerçekleştirmek; iş sahibi davacının karşı edimi ise, iş bedelini ödemek ve sözleşmede öngörüldüğü halde montajın yapılabilmesi için kararlaştırılan işleri yapmaktır.

Yüklenici öncelikle imalatı montaja hazır hale getirdikten sonra; iş sahibinin karşı edimi kapsamındaki montaj işlerinin, yani montajın yapılmasına hazır hale getirilmesi ediminin ifasını isteyebilir. Yüklenici, bu edimin ifası için davacıyı temerrüde düşürmemiştir (Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu m.81).

İş sahibi davacı, yüklenicinin teslimde temerrüdünün gerçekleştiği 26.06.2008 tarihinde, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/II.maddesinde öngörülen “aynen ifa yerine olumlu zararını” veya “sözleşmenin feshini” istemediğinden sözleşme artık süresiz hale gelmiştir (Aynı yönde:Hukuk Genel Kurulu'nun 26.10.1994 gün ve E:1994/15-443, K:1994/643 sayılı ilamı).

İş sahibi davacı şirket, sözü edilen ve davalıya tebliğ olunan 16.01.2009 tarihinde gönderdiği ihtarnamesinde; “Sözleşme süresi, malın teslim alınması, fatura düzenlenmesi, son iki adet senedin protesto edilmesi, varsayılan ekonomik kriz nedeniyle tarafımızdan sözleşme iptal edilmiştir” denilerek sözleşmenin fesih olunduğu bildirilmiş ve verilen iş bedelinin ve üç adet bononun iadesi istenmiştir. Aynı sebepler, dava dilekçesinin dördüncü bendinde de sayılmıştır.

Davalı vekili, 22.01.2009 tarihli ihtarında ise, imalatın tamamlanıp, montaja hazır hale getirildiğini, montaj için gerekenlerin davacı tarafından yapılmadığını ve teslime engel olunduğunu, davacının, “alacaklı temerrüdüne” düştüğünü bildirmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/I.maddesi hükmü uyarınca, alacaklı tarafından borçluya uygun sürenin verilmesinin amacı, alacaklının aynen ifadan aniden vazgeçmek suretiyle borçlunun, ifaya hazır olduğu ya da kısa bir süre sonra yerine getirebileceği edimine engellemek olduğuna göre, somut olayda, sözleşme süresi dolduğu halde, BK'nun 106/II.maddesi uyarınca, davacı “derhal fesih” hakkını kullanmadığından ve “gecikmiş ifa”yı istediğinden, taraflar arasındaki sözleşme süresiz hale gelmiştir. Bu durumda, davacının, BK'nun 106/I.maddesi gereğince, “davalıya uygun bir süre” vermesi ve bu süre içinde davalı yüklenici tarafından vincin tamamlanmaması durumunda, “sözleşmenin feshi” hakkını kullanması gerekirdi.

Oysa davacı, anılan yasa kuralına uymadan 16.01.2009 tarihli “fesih” bildiriminde bulunmuş ve sözleşmenin feshini gerektiren sebepler olarak da; “Sözleşme süresi, malın teslim alınması, fatura düzenlenmesi, son iki adet senedin protesto edilmesi, varsayılan ekonomik kriz” gösterilmiş ve aynı sebepler dava dilekçesinde de tekrarlanmıştır.

Davalı taraf ise, 22.01.2009 tarihli cevabi ihtarında, sözleşme konusu vincin teslime ve montaja hazır olduğunu bildirmiş ve karşı edimi kapsamındaki “montaj” ile ilgili işlemlerin yapıldığının bildirilmesini istemiş, fesih bildiriminin de kabul edilmediği açıklanmıştır.

Yüklenici davalı, Afyonkarahisar 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/42 değişik iş sayılı dosyası üzerinden imalat üzerinde uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırmış ve delil tespiti dosyasına sunulan 19.02.2009 günlü bilirkişi raporunda vincin, sözleşme hükümlerine uygun şekilde davalı tarafından imal edildiği ve montaja hazır olduğu belirtilmiştir.

Bunun üzerine, davalı, “tevdi yeri” tayini talebinde bulunmuş ve Afyonkarahisar 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 18.03.2009 tarihli ve 2009/60 değişik iş sayılı kararı ile (BK.m.91-95 uyarınca) davalı yüklenicinin atölyesi, vincin tevdi yeri olduğuna karar verilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, davacının 16.01.2009 tarihli ihtarnamesi, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi sonucunu doğurmadığı gibi, davalının ediminin kabul edilmeyeceğini de bildirdiğinden, alacaklı temerrüdünü oluşturur. Bu durumda, BK'nun 107/I.maddesi gereğince, montaja ilişkin ediminin ifası için yüklenici tarafından davacıya süre verilmesi gerekmemektedir.

BK'nun 364.maddesi gereğince kural olarak, iş bedeli işin teslimi zamanında istenebilir ise de, bu hüküm “emredici nitelikte” olmadığından, eser sözleşmesinin taraflarınca başka bir ödeme şekli kararlaştırılabilir.

Somut olayda, iş bedelinin taksitler halinde yükleniciye ödenmesi kararlaştırılmış ve 15.05.2008 tarihinde banka havalesiyle davalıya 25.000 TL ödeme yapılmış ve bir ay aralı 30.06.2008 ila 30.12.2008 tarihli bonolar da davalıya verilmiştir.

Eldeki davada ise, 30.10.2008 ve 30.11.2008 tarihli ve her biri 10.000 TL bedelli bono ile 30.12.2008 tarihli 15.000 TL bedelli bonolar için davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti de istenmektedir.

Oysa, fesih bildirimi 16.01.2009 tarihinde yapılmıştır. Bu bonolarda gösterilen alacaklar, yüklenicinin istenilebilir alacaklarıdır. Yüklenicinin istenebilir alacağının ödenmemesi, BK'nun 101.maddesi gereğince de iş sahibini borçlu temerrüdüne düşürür. Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 950.maddesi hükmü gereğince, yüklenici borç ödeninceye kadar, taşınır mal olan vinci davacıya teslimden kaçınabilir ve hapis hakkını kullanabilir.

Davacının ihtarnamesi ve dava dilekçesinde gösterdiği fesih sebepleri incelendiğinde ve iş bedelinin 35.000 TL tutarındaki kısmını ödemediği de gözetildiğinde, ekonomik güçsüzlüğü sebebiyle sözleşmeyi feshetmek istediği sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, BK'nun 82.maddesi uyarınca da davalı vinci teslimden kaçınabilir.

Sonuç itibariyle, davacı iş sahibinin alacaklı temerrüdüne düştüğü ve dolayısıyla sözleşmeyi feshinin haksız olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; paralel gerekçelere dayalı olarak yerel mahkemenin asıl ve birleşen davanın reddine karar vererek, önceki kararda direnmesi usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ: Asıl ve birleşen davanın davacısı iş sahibi ... Nak. İnş. Taah. Emlak İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ilaveli gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.