Esas No: 2016/3814
Karar No: 2018/8349
Karar Tarihi: 27.12.2018

**16. Hukuk Dairesi         2016/3814 E.  ,  2018/8349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ... TESPİTİNE İTİRAZ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle; "dava konusu taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalılar adına tespit edildiği, davacının taşınmazların bir kısmının kendisinin de paydaş olduğu, 28 sayılı parselle bütün olduğu, bir kısmının yol, bir kısmının ise köy boşluğu olduğu iddiasıyla dava açtığı, delil olarak 11.10.1983 tarihli anlaşma tutanağına dayandığı, köy boşluklarının Hazineye ait özel mülkiyete konu yerlerden olduğu, davacının umuma ait yerlerden olduğu iddiasının bulunmadığı göz ardı edilip aktif dava ehliyetinin tartışılmadığı, ayrıca dava konusu taşınmazların hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen bölümlerinin kadim yol olup olmadığı, 31 sayılı parselin (B) ile gösterilen kısmı ile 32 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen kısmının çevresinde bulunan davacının iddia ettiği kısmın kimin kullanımında olduğu konusunda yapılan araştırmanın yetersiz olduğu belirtildikten sonra önceki keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler ve taraf tanıkları davacının dayandığı anlaşma senedinde imzası bulunan tüm kişiler ile tespit bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde yeniden keşif yapılarak taşınmazların (C), (D) ve (E) harfleri ile gösterilen kısımlarının kadim köy yolu olup olmadığı, 31 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen kısmı ile 32 sayılı parselin içerisinde davacının iddia ettiği kısmın üzerinde kimin zilyetliğinin bulunduğu, tespite aykırı sonuca ulaşılması halinde tespit bilirkişilerinin de tümü dinlenerek çelişkilerin giderilmesi, davacının köy boşluğu olarak iddia ettiği yerlerle ilgili aktif dava ehliyeti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gereğine, kabule göre de, ... hakimi davaya konu taşınmazlarla ilgili sicil oluşturacak şekilde infazı mümkün, infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde hüküm kurmakla yükümlü olduğu halde taşınmazların kalan kesimleri hakkında tescil hükmü kurulmamasının isabetsizliğine", değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen delil avansının verilen kesin sürede yatırılmaması nedeniyle davacı tarafın keşif deliline dayanmaktan vazgeçtiği kabul edilerek ispat edilemeyen davanın reddine, çekişmeli 135 ada 29, 31 ve 32 parsel sayılı taşınmazların tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 16.09.2015 tarihli duruşmada verilen kesin süre içerisinde davacının keşif için gerekli delil avansını (keşif giderini) mahkeme veznesine yatırmadığından bahisle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan değerlendirme usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. 3402 sayılı ... Kanunu'nun 36. maddesinde; taraflardan her birinin dava harcını, dinlenmesini talep ettiği tanık ve bilirkişi ücretini ve diğer yargılama giderlerini karşılamak zorunda olduğu, davacının hakim tarafından belirlenecek süre içinde gerekli giderleri mahkeme veznesine yatırmadığı takdirde onunla ilgili delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı, bu Kanun gereğince re'sen yapılması gereken soruşturma ve tebligat işlemleri için zaruri giderlerin, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere bütçeye konulan ödenekten karşılanacağı hususu" düzenlenmiştir. Mahkemece bozmadan önce verilen keşif kararı uyarınca davacı tarafça önceden yatırılan keşif ücreti karşılanmış ve taşınmaz başında üç kez keşif yapılmış, böylelikle davacı iddiasını kanıtlamak bakımından dayandığı keşif delili ile ilgili yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Ancak, mahkemece usulüne uygun şekilde yapılmayan keşif sonucunda verilen önceki günlü hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak Dairemiz tarafından bozulmuştur. Yine mahkeme kararının bozulmasından sonra davacı taraf mahkemece taşınmazlar başında yapılacak keşif için 06.09.2013 tarihinde gider avansını yatırmış, ancak keşif esnasında tarafların kavga etmesi nedeniyle yapılacak keşfin başka bir güne bırakılmasına karar verilmiştir. Mahkemece keşfin usulüne uygun şekilde yapılmaması ve sonrasında önceki keşiflerin yeterli görülmeyerek re'sen keşfe karar verilmesinde davacıya atfedilebilecek bir kusur bulunmadığına göre, 16.09.2015 tarihli duruşma ara kararıyla hüküm altına alınan keşif giderlerinin, gerektiğinde ileride haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden karşılanması suretiyle keşif yapılması gerekirken, davacı taraftan yeniden delil avansı-keşif ücreti istenilmesi ve süresinde yatırılmaması nedeniyle de yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olup, davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz eden davacıya iadesine, 27.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.