Esas No: 2016/923
Karar No: 2017/4873
Karar Tarihi: 08.06.2017

**12. Ceza Dairesi         2016/923 E.  ,  2017/4873 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık, 237 sayılı Kanuna aykırılık, Mala zarar verme

Hüküm : 1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık ve mala zarar verme suçlarından; 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca Beraat

2- Sanık ... hakkında;

a- 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan; 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 2863 sayılı Kanunun 74/1, 74/1-son, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması

b- 237 sayılı Kanuna aykırılık suçundan; 237 sayılı Kanunun 16/1, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması

2863 sayılı Kanuna aykırılık ve mala zarar verme suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un beraatlerine ilişkin hüküm ile 2863 ve 237 sayılı Kanunlara aykırılık suçlarından sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu, mahkemece, aynı Kanunun 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda merciide yanılmanın başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı nazara alınarak, katılan vekilinin sanık ... hakkındaki kararlara yönelik temyiz istemi itiraz mahiyetinde değerlendirilmek suretiyle dosyanın incelenmek üzere merciine gönderildiği, Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/09/2014 tarihli ve 2014/621 değişik iş sayılı kararı ile de itirazın kesin olarak reddedildiği anlaşılmakla, dosyanın sanık ... yönünden incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un mala zarar verme suçundan beraatlerine ilişkin hükmün incelenmesinde ise;

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan zarar gördüğünden davaya katılmasına karar verilen Kültür ve Turizm Bakanlığının, mala zarar verme suçundan sanıklar hakkında tesis edilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin mala zarar verme suçuna ilişkin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak REDDİNE,

3- Sanıklar ..., ... ve ...'in 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan beraatlerine ilişkin hükmün incelenmesinde de;

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmadığı, sanıklar ... ve ...'in kültür varlıkları bulmak amacıyla kazı yapma kasıtlarının ispat edilemediği, sanık ...'ün suç isnat eden soyut beyanı dışında sanık ...'ın atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak delil mevcut olmadığı, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, maddi ve manevi unsurları oluşan suçtan sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, sanıklar ..., ... ve ...'in beraatlerine ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

4- Sanıklar ..., ... ve ...'un beraatlerine ilişkin hükmün incelenmesine gelince;

a- Aynı suçtan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ...'ün olay tarihi öncesinde sanık ...'i telefonla arayarak, bir hafriyat işi nedeniyle iş makinesine ihtiyacı olduğunu söylediği, bunun üzerine, hafriyat ve inşaat şirketinde şantiye şefi olarak çalışan sanık ...'in, şirketin kullanımındaki bir iş makinesini ayarlayıp, aracı sürmesi için iş makinesi operatörü olan sanık ... ve aracı taşıyacak çekiciyi temin etmesi için nakliyecilik yapan sanık ... ile görüştüğü, olay günü, saat 06:00 sıralarında, sanıklar ...ve ...'in, iş makinesini çekiciye yükleyerek birlikte yola çıktıkları, sanık ...'in ise sanık ...'ın idaresinde olup, sanık ...'in de içinde bulunduğu otomobil ile ...Köyünden hareket ettiği,... Kavşağı mevkinde buluşma sağlandıktan sonra, sanık ...'in idaresindeki çekicinin, sanık ...'ın sürücülüğünü yaptığı otomobili takiben bir süre daha yol gittiği, ardından, yolun kenarında, belediyeye ait resmi araç ile beklemekte olan sanık ...'ın görüldüğü ve en önde adı geçen sanığın kullandığı araç, arkasında sanık ...'ın sürücülüğünü yaptığı otomobil, en arkada da sanık ...'in idaresindeki çekici olmak üzere yola devam edilerek kanal boyuna varıldığı, burada iş makinesinin çekiciden indirilmesini müteakip sanıklar ... ve ...'in çekici ile olay yerinden ayrılarak, ileride bir yerde işin bitmesini bekledikleri, sanık ...'in, idaresindeki iş makinesi ile içinde su olan kanaldan geçerek önce bir fındık bahçesine, daha sonra da ...'e ait boş araziye geldiği, yaklaşık bir saat kazılan arazide zeminin çamurlu olmasından dolayı çalışmaya son verilmesi üzerine sanık ...'in, sanık ...'i arayarak çekiciyi getirmesini istediği, sanıklar ... ve ...'in bekledikleri yerden ayrılarak, iş makinesini almak üzere çekici ile olay yerine gittikleri, iş makinesinin çekiciye yüklenmesinin ardından dönüşe geçildiğinde, sanık ...'in sanıklar ... ve ... ile yola devam ettiği, sanıklar ... ve ...'ın da, sanık ...'ın sürücülüğünü yaptığı otomobil ile önden olay yerinden ayrıldıkları, sanık ...'ın ise, idaresindeki resmi araç ile bir müddet çekiciye refakat ettiği;

Olayın öğrenilmesi üzerine müze uzmanı tarafından 10/05/2010 tarihinde yapılan incelemede, yaklaşık 5 x 10 metre genişliğinde, içi su dolu olduğundan derinliği tespit edilemeyen bir çukurun, çok büyük ekskavatör bir kepçe ile kazıldığının, kazı alanında, yerden yaklaşık 1 - 2 metre yükseklikte, konturları belirli bir tümülüse ait olduğu tahmin edilen hafif bir yükselti görüldüğünün, çukurun, tümülüsün doğu - batı istikametinde, mezar yapısını bulmak amacıyla kazılmış olduğunun ve olay yerinin, sit alanı olarak tespit edilen ... nekropolüne yakın konumda bulunduğunun belirlendiği, aynı tarihte olay yeri inceleme ekibince yapılan gözlemde de, arazi içindeki tümülüsün kuzey kısmının iki bölüm halinde kazıldığının, her iki bölümün içinin de su ile dolu olduğunun, ilk bölümün yaklaşık 20 x 15 metre ebadında bir alan olup, kepçe izleri taşıdığının, ilk bölümle bitişik vaziyette olan ikinci bölümün ise yaklaşık 6 x 4 metrelik bir alan oluşturduğunun görüldüğü, bahse konu tümülüsün, Kocaeli Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 30/06/2010 tarih ve 1518 sayılı kararı ile korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edildiği;

Sanık ...'in soruşturma aşamasında kolluk kuvvetlerine verdiği ifadede, iş makinesini çekiciden indirdikten sonra, içi su dolu olan kanaldan geçerek önce bir fındık bahçesine, ardından da boş bir araziye geldiğini, iş makinesi ile ilerlerken sanıklar ...,... ve ...'ın kendisine yol gösterdiklerini, sanık ...'ın “burada su kuyusu kazacağız” diyerek, kazılacak yeri ve ne yöne kazılacağını tarif etmesi üzerine araziyi kazdığını, zeminin çamurlu olmasından dolayı kazıyı bıraktığında kimsenin itiraz etmediğini, kazının define aramak amacıyla yapıldığından haberinin olmadığını, sanıklar ... ve ... ile sanık ... arasında ne gibi bir bağlantı olduğunu da bilmediğini, ancak, olaydan bir gün önce akşam sanık ... ile birlikte kahvehanede otururken, adı geçen sanığın telefonla arandığını, sanık ...'ın telefonu kapattıktan sonra kendisine, “... abi, yarın sabah ...Beldesine hafriyat işine bizimle birlikte geleceksin” dediğini, bunun üzerine olay günü sanık ...'ın, idaresindeki araç ile önce kendisini, sonra da köylüsü olan sanık ...'ı alması ile ...kavşağına doğru yola koyulduklarını, su kuyusu açma amacı ile kazı yaptığını beyan ettiği, aynı sanığın Cumhuriyet Savcılığındaki savunmasında da kazının define arama amaçlı olduğunu bilmediğini ve sıcağı sıcağına kolluk kuvvetlerine verdiği ifadenin doğru olduğunu söylediği;

Sanık ..., su kuyusu için kazdığını savunmuş ise de, sanık ...'ın, aşamalardaki savunmalarında su kuyusundan söz etmeyip, arazi içinde bulunan tepenin düzeltilmesi amacıyla kazı yapıldığını dile getirdiği, sanık ...'in de kolluk kuvvetlerine verdiği ifadede, dönüş yolunda sanık ...'e nasıl bir iş yaptığını sorduğunda adı geçen sanığın, “küçük bir tepe vardı, onu düzledik” şeklinde cevap verdiğini söylediği, diğer yandan, 10/05/2010 tarihli müze uzman raporunda, konturları belirli bir tümülüsün, doğu - batı istikametli olarak, mezar yapısının bulunması amacıyla kazıldığının ve 13/05/2010 tarihli olay yeri inceleme raporunda da, kazılan bölümlerden birinin yaklaşık 20 x 15 metre, diğerinin yaklaşık 6 x 4 metre ebadında olduğunun belirtildiği, ayrıca, sanık ...'in kolluk kuvvetlerine verdiği ifadeye göre, kazı yapılacak arazi ile hiçbir ilgisi olmayan ve polis memuru olarak görev yapan sanık ...'ın da kendisinden ertesi gün yapılacak hafriyat işine gelmesini istediği, dolayısıyla, gerek sözü edilen beyanlar gerekse kazının ebatları itibariyle su kuyusu açma amacından çok uzak olması birlikte değerlendirildiğinde, iş makinesi operatörü olan sanık ...'in, sanıklar ..., ... ve ...ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, olay tarihi itibariyle tescilli olmayıp, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kaldığından tescil şartı aranmaksızın koruma altında bulunan tümülüste, idaresindeki iş makinesi ile kazı yaptığı sonucuna varılacağı;

Sanık ... ise aşamalardaki savunmalarında, olay günü, ailece görüştüğü arkadaşı olan sanık ...'a aracını verdiğini, olay yerine kesinlikle gitmediğini beyan etmiş; sanık ... da yolda tesadüfen karşılaştığı sanık ...'i, ricasını kıramayarak, sanık ...'dan ödünç aldığı araç ile olay yerine götürdüğünü, aracın içerisinde sanık ... ile kendisinden başka kimsenin bulunmadığını, adı geçen sanığı bıraktıktan sonra olay yerinden ayrıldığını savunmuş ise de; sanık ...'in yukarıda da sözü edilen kolluk ifadesinde, sanık ...'ın olaydan bir gün önce kendisinden hafriyat işine gelmesini istediğini, olay günü, idaresindeki iş makinesi ile kazının yapılacağı araziye doğru ilerlerken sanıklar ... ve ...'ın kendisine yol gösterdiklerini, çalışmaya son verilmesinin ardından dönüşe geçildiğinde, sanıklar ... ve ...'ın, beraber geldikleri araç ile önden olay yerinden ayrıldıklarını söylediği, sanık ...'in de kolluk kuvvetlerine verdiği ifadede, iş makinesini çekiciden indirdikleri sırada olay yerinde tanımadığı iki şahıs ile iş makinesi operatörü sanık ...'in bulunduğunu, sivil araç içerisindeki şahısların, iş makinesinin kanaldan bahçe içine gireceğini konuştuklarını beyan ettiği, sanık ...'in kollukta verdiği ifadede ise, sanık ...'i olay yerine götüren aracın içinde iki kişinin daha bulunduğunu, iş makinesi çekiciden indirilirken ve işi bittiğinde tekrar çekiciye yüklenirken bu şahısların olay yerinde olduklarını dile getirdiği, bütün beyanlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar ... ve ...'ın, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz tümülüste kazı yapmak üzere iş makinesi operatörü olan sanık ...'i de yanlarına alarak olay yerine gittikleri, kazının devamı süresince olay yerinde bulundukları, kazılan alanın çamurlu olması nedeniyle çalışmayı sonlandırma kararı alındığında, iş makinesini taşıyan çekiciden ayrılarak olay yerini terk ettikleri, kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarının, diğer sanıkların aşamalardaki beyanları ile örtüşmediği, dolayısıyla, sanıklar ... ve ...'ın, diğer sanıklar... ve ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiklerinin kabulünde zorunluluk bulunduğu anlaşılmakla; sanıklar ..., ... ve ...'ın, tescil şartı aranmaksızın korunması gerekli niteliği haiz olup, olay tarihinden sonra tescil edilen tümülüste gerçekleştirdikleri kazı eylemi nedeniyle, 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanıkların suç kasıtlarının ispat edilemediğine dair dosya kapsamı ile uyumlu olmayan gerekçe ile beraatlerine hükmedilmesi kanuna aykırı,

b- Gerekçeli karar başlığında katılan kurumun gösterilmemesi,

İsabetsiz olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince beraate ilişkin hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 08/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.