Esas No: 2007/6161
Karar No: 2007/17061
Karar Tarihi: 08.10.2007

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2007/6161 E.  ,  2007/17061 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 1479 sayılı Yasaya tabi zorunlu ... sigortalılığının 5.9.1996 tarihinde sona erdiğinin ve 31.5.1997-6.12.2000 tarihleri arası S.S.K.'ya tabi isteği bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun, 2829 sayılı Yasaya göre hizmet birleştirilmesi yapılarak S.S.K.'dan yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Önal Aydın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu ... sigortalılığının 5.9.1996 tarihinde sona erdiğinin ve 31.5.1997-6.12.2000 tarihleri arasında S.S.K.'na tabi isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun, 2829 sayılı Yasa'ya göre hizmet birleştirmesi yapılarak 28.08.2003 tarihli tahsis talebini takip eden aybaşından itibaren S.S.K.'dan yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalılığının 5.9.1996 tarihinde sona erdiğinin, bu tarihten sonra S.S.K.'na tabi zorunlu ve isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun ve davacıya tahsis talebini takip eden aybaşı olan 1.9.2003 tarihinden itibaren hizmet birleştirmesi yoluyla S.S.K.'dan yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tesbitine karar verilmiştir.

Davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalılığı ile ilgili olarak yaptığı prim ödemelerinin 31.1.1994 tarihine kadar ki sigortalılık dönemini karşılamış olması karşısında 1479 sayılı Yasa'nın Ek.19. maddesi hükümleri gözetildiğinde mahkemece 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığın 5.9.1996 tarihinde sona erdiğine ve bu tarihten sonraki 506 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu ve isteğe bağlı sigortalılığa geçerlik tanınmasına ilişkin olarak verilen hüküm yerindedir.

Uyuşmazlık davacıya 2829 sayılı Yasa gereğince hizmet birleştirmesi yapılmak suretiyle yaşlılık aylığının hangi Kurum tarafından bağlanacağı, isteğe bağlı sigortalılık süresinin son yedi yıllık fiili hizmet süresi hesabında fiili hizmet olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasındadır.

2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan aylık bağlanacağı bildirilmiştir.

Madde metnindende anlaşılacağı üzere burada aslolan son yedi yılda geçen hizmetin enfazla fiilen çalışılmış kurumda geçmesidir. Elbetteki sigortalının son yedi yıl dan önce yaptığı isteğe bağlı sigortalılığı yaşlılık aylığı bağlanma hesabında nazara alınacaktır. Burdaki fiili çalışmanın önemi yaşlılık aylığını bağlayacak kurumun belirlenmesinde ortaya çıkmaktadır.

Muhalefetin gerekçesinde belirttiği 2925 sayılı yasa gereği düzenlenen isteğe bağlı sigorta türünde fiilen çalışma vardır. Tarım sigortalısı fiilen çalıştığı işi nedeniyle isterse prim ödeyerek borçlanır istemezse borçlanmaz. 2925 sayılı Yasa hiç çalışmadan borçlanma anlamında bir sigortalılık getirmemektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatımızda isteğe bağlı sigortalılığa olanak tanınmasının amacı, zorunlu sigortaya tabi olarak çalışmayanları sosyal güvenlik haklarından yoksun bırakmamaktır. İsteğe bağlı sigortalılık, çalışma hayatında sıkça rastlanan, sürekli ve düzenli iş bulma güçlüğü karşısında iş bulamayan sigortalıları uzun süreli sigorta kolları bakımından sigortalılığını sürdürebilmesini sağlamak için yasanın sigortalıya tanıdığı bir atıfettir. 2829 sayılı Yasa hükümleriyle sigortalılara, hak sahiplerine, T.C.Emekli Sandığı iştirakçilerine, hizmetlerinin birleştirilmesi avantajı getirilmiş, ancak 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde aylık bağlanacak Kurumun belirlenmesinde fiilen çalışılmayan sürelerin çalışılmış gibi kabulüne cevaz verilmemiştir.

2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesi yoruma meydan vermeyecek şekilde açıkça düzenlendiği halde mahkemece 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesi gereğince aylık bağlanacak Kurum tesbit edilirken 1.7.1999-31.12.2002 tarihleri arasındaki 1260 günlük 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılık süresinin son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde değerlendirilerek aylığın S.S.K. Başkanlığınca bağlanması gerektiğinin tesbitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08.10.2007 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Mahkemenin davacının 6.9.1996-31.12.2002 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğu yönündeki çoğunluk görüşü doğrudur.

Karşı olduğum çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir.

Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır.

2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu süredir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öteyandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödemenmiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş, başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade ettiğinden fiili bir hizmet süresidir.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin alternatifi asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın alternatifidir.Fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir.

HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık ta esası itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmesinde dikkate alınamayacaktır.

Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir.Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Davalı Kurum, uygulamasında isteğe bağlı sigortalılık süresini son yedi yılın hesabında dikkate almaktadır.Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü , sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün olmadığından doğru olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum.