Esas No: 2012/29133
Karar No: 2013/26641
Karar Tarihi: 25.11.2013

**12. Ceza Dairesi         2012/29133 E.  ,  2013/26641 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Hakaret, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

Hüküm : Hakaret suçundan: Beraat

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan: TCK'nın 133/3, 62, 52, 51. maddeleri gereğince mahkumiyet

Hakaret suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili; kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A) Hakaret suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

Dosya kapsamına göre, bir giyim firmasının sahibi olup, T.C. Başbakanı ile önceye dayanan dostluk ilişkilerinin bulunması ve mesleki faaliyetleri nedeniyle değişik zamanlarda farklı yayın organlarında haber konusu yapılan ve kamuoyu tarafından tanınan katılanın, sanığın sorumlu yazı işleri müdürü olarak çalıştığı bir haftalık haber yorum dergisinin 25.10.2009 tarih ve 1162 sayılı nüshasının kapak kısmında yer alan “İspatlıyoruz! ... ...'in Gizli Kasası” ve 4-5. sayfalarındaki “Kendi Sesiyle İspatlıyoruz, ..., ...'in kasası” başlığıyla yayımlanan haberden dolayı hakarete uğradığının iddia edildiği olayda,

Dosya içeriği itibariyle haber içeriğinin görünür gerçeğe uygun ve güncel olduğu, verilişinde de toplumsal ilgi bulunduğu kabul edilebilir ise de, derginin kapağı ve haberin bütünü göz önüne alındığında, T.C. Başbakanının kişisel ödemelerini yapmak amacıyla katılanda bir miktar parayı saklı tuttuğu açıklandıktan sonra, katılan hakkında bilinen anlamının dışına çıkılarak “Kasa” ibaresi kullanılıp, katılanın T.C. Başbakanının gizli kasası olacak derecede onunla kurduğu yakın ilişki sonucu firmasının sermayesini büyüttüğü belirtilerek, okuyucuda, katılanın bu ikili ilişkiler sayesinde usulsüz kazanımlar elde edip zenginleştiği algısı doğuracak ve kesin kanaat oluşturacak biçimde, “ 'Kasa' ..., ...'ın çok yakın dostu. Tatillerini birlikte geçirecek kadar samimi. ...'ün sıfır sermayeyle girdiğini iddia ettiği tekstil sektöründe, özellikle AKP iktidarı döneminde hızla büyümesi dikkatlerden kaçmadı. Sermayesiz küçük bir şirketin... iktidarıyla birlikte dev bir boyut kazanması, akıllara bunun kaynağının ne olduğu sorusunu getiriyordu. Terzilikten tekstil devine dönüşen..., ...'in parasıyla mı zengin gözüküyordu?” şeklinde, haberi daha cazip kılmak amacıyla, hiçbir nesnel olguya dayanmayan

değerlendirmelerde bulunularak, katılanın küçük düşmesine yol açan değer yargısı içerecek, onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek, abartılı, saldırgan ve tahkir edici uslüp kullanılmakla ölçülülük ilkesinin ihlal edilmiş olması karşısında konunun okuyucuya aktarılması sırasında eylemi hukuka uygun kılan basının haber verme hakkı sınırlarının aşılması nedeniyle sanığın atılı hakaret suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle, sanık hakkında beraat kararı verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

Sanığa yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmadığı kabul edildiği halde, sanık hakkında CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraat hükmü kurulması, kanuna aykırı,

2- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA,

B) Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Dosya kapsamına göre, T.C. Başbakanının kızının, katılanla, yurt dışından arama yapıp, görüşmek istediğinde, hangi telefon numaralarını tuşlaması gerektiği ve katılanın onunla iletişim kurup, kuramayacağı konusunda, katılanla, T.C. Başbakanının, telefon aracılığıyla yaptıkları konuşmaların, gizlice kaydedilmiş içeriğini, sorumlu yazı işleri müdürü olarak çalıştığı dergide, metin halinde yayımlayan sanığın, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu işlediği iddia ve kabulüne konu olayda;

TCK'nın 133/3. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu genel kast ile işlenebilen suçlardan olup, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan düzenlemeye göre, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların veya söyleşilerin dinlenilmesi veya kaydedilmesi suretiyle temin edilen bilgilerin, konuşmaya veya söyleşiye katılanların bilgisi ve rızası dışında elde edildiğini bilen failin, suçun maddi konusunu oluşturan eylemleri, bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi halinde, anılan suçun manevi unsurunun oluşacağı anlaşıldığından, tebliğnamedeki, “Sanık savunmasında, ses kayıtlarının internet ortamında kendilerinden önce yayınlandığını belirtmekle, suçun manevi unsuru yönünden bu konunun araştırılmaması,” nedeniyle; ayrıca, TCK'nın 137/1-b maddesinde, suçun, belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup, incelenen dosyada, T.C. Başbakanı ve katılan arasındaki, kimin, ne zaman, nerede, neden ve nasıl kaydettiğinin belirlenemediği telefon görüşmesini içerir kayıt eline geçen gazeteci sanığın, katılanın mesleğine duyduğu güveni kötüye kullanıp, mesleğinin icrası dolayısıyla sağladığı kolaylıktan ve avantajdan yararlanarak, atılı eylemi gerçekleştirmediği, basın ve yayın araçlarını kullanabilmek ve bu araçların kolaylığından faydalanabilmek için mutlaka gazeteci olunması gerekmediği ve suçun gazeteciler tarafından basın ve yayın yoluyla işlenmesinin daima anılan maddenin uygulanması sonucunu doğurmayacağı anlaşılmakla, tebliğnamedeki,

“Suçun, mesleğin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi nedeniyle, TCK. 137/b maddesi gereğince, hükmedilen cezada artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,” düşüncesiyle bozma öneren görüşlere iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin bir nedene dayanmayan; katılan vekilinin TCK'nın 137/1-b maddesinin uygulanmamasına ilişkin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK'nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin TCK'nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 Kanunun 80. maddesi ile TCK'nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,

Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK'nın 132/1-1. cümlesinde; anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eyleminin aynı Kanunun 132/1-2. cümlesinde; başkalarının haberleşme içeriklerinin, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin aynı Kanunun 132/2; kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa etmesi eyleminin aynı Kanunun 132/3. maddelerinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği, bu madde kapsamında suç olarak tanımlanmayan kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini

kaydetmesi eyleminin, koşulları bulunduğu takdirde, TCK'nın 134/1-2. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği,

Görüldüğü üzere, konuşmada, kişiler arasında vasıta bulunmaksızın iletişim gerçekleştiği halde, haberleşmede, elverişli bir ... sayesinde kişilerin iletişime geçtikleri; dolayısıyla, katılanın, T.C. Başbakanı ile yaptığı görüşme içeriğini, basının haber verme hakkı sınırları dışına çıkarak, metin halinde yayımlayan sanığın eyleminin, taraflar arasındaki iletişimin telefon aracılığıyla gerçekleşmesi nedeniyle, TCK'nın 132/2. tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı ve sanığa hükmedilen cezada karar tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 132/4. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanığın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan yazılı şekilde TCK'nın 133/3. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilerek, sanığa eksik ceza tayin edilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında, sanığa hükmolunan hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken, uygulanan Kanun maddesinin “TCK'nın 50/1-a” maddesi yerine, uygulama yeri bulunmayan, “TCK 51” maddesi olarak gösterilmesi; ayrıca, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın belirlenmesi sırasında, uygulanan Kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine; sanık hakkında belirlenen tam gün sayısının gösterilmemesi suretiyle TCK'nın 52/3. maddesine aykırı hareket edilmesi, kanuna aykırı,

2- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 25.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.