Esas No: 2023/10120
Karar No: 2023/7399
Karar Tarihi: 08.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/10120 E.  ,  2023/7399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/777 E., 2023/760 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Bulunduğu cezaevi aracılığıyla tutuklu sanığa, usule uygun yapılan tebliğe rağmen kararı süresinde temyiz etmediği anlaşılmıştır.

Sanık müdafii yönünden ;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık müdafinin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği sanık müdafinin temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği sanık müdafinin temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği sanık müdafiinin temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2023 tarihli ve 2022/442 Esas, 2023/166 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 17.05.2023 tarihli ve 2023/777 Esas, 2023/760 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 17.07.2023 tarihli ve 9-2023/77328 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin ve 62 nci maddesinin uygulanması gerektiğine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; '' Mağdur ...'nin kayden 01/01/2008 doğumlu olduğu, karar tarihi itibariyle yaklaşık 5 yıl önce ailesiyle birlikte Afganistan ülkesinden ülkemize geldiği, sanık ... ile futbol ortamında tanıştıkları, ara sıra sanığın evine gidip geldiği, 2021 yılının Ekim ayında tam tarihi belirlenemeyen bir günde sanığın mağduru evine çağırdığı, eve gittikten sonra mağdurun arka cinsel organına cinsel organını soktuğu, bu eylemden bir iki hafta sonra mağdurun tanık ... ile birlikte sanığın evine gittiği, tanığın bir süreliğine evden ayrıldığı esnada sanığın cinsel organını mağdurun arka cinsel organına soktuğu, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yargılandığı mahkememizin bir başka 2022/83 (bu dosyada istinaf bozması sonrası alınan yeni esas 2023/6) esas sayılı dosyasında mağdur olarak kayıtlı bulunan ...'nin telefonunda ki sanıkla mesajlaşma kayıtları incelenmesi üzerine mağdur ...'nin ismine rastlandığı, kolluk kuvvetleri mağdur ile görüştüğünde mağdurun ismini ... olarak bildiği sanığın kendisine de cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmesi üzerine 26/02/2022 tarihili kolluk araştırma tutanağının düzenlendiği, aynı gün mağdurun babası müşteki ...'nin 26/02/2022 tarihinde kolluk kuvvetlerine şikayetçi olmasıyla olayın adli mercilere yansıdığı ve sanık hakkında mağdura yönelik eylemleri sebebiyle soruşturma başlatıldığı, sanığın mağdur ...'ye yönelik olayının bu şekilde ortaya çıktığı ve olayların bu şekilde gelişerek sübut buluduğu anlaşılmıştır. Mağdur aşamalarda ki anlatımlarında sanığın cebir ve tehditle kendisine cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmiş ise olayın oluş şekli, mağdurun ilk eylemden sonra tekrar sanığın evine birden fazla kez gitmesi, mağdurun telefonunda da cinsel içerikli verilere rastlanması, dosya kapsamında sanığın mağduru cinsel ilişkiden önce ki bir aşamada tehdit ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin delilin bulunmaması, dosya kapsamında ki tehdit mesajlarından sonra tarafların arasında cinsel ilişki gerçekleşmemesi göz önüne alındığında mahkememizce sanık ile mağdurun arasında yaşanan ilişkinin rızaen ve yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleştiği kabul edilmiştir. Hazırlık aşamasında ki 26/02/2022 ve 27/02/2022 tarihli kolluk teşhis tutanaklarından; sanığın teşhise elverişli fotoğrafları mağdura gösterildiğinde kendisine cinsel istismar eyleminde bulunan ismini ... olarak bildiği şahsın fotoğraftaki sanık olduğunu teşhis ettiği görülmüştür. Soruşturma aşamasında sanığın telefonunun imajının alınması ve incelenerek rapor alınması için kolluk görevlilerine teslim edildiği, kovuşturma aşamasında dosya kapsamına alınan 25/04/2022 tarihli export inceleme ve imaj alma raporunda sanığın telefonunda diğer dosyadalarımızda ki mağdurlar ... ve ...'ın fotoğrafları olduğu, ayrıca çocuk pornografisi içeren bir video bulunduğu tespit edilmiştir. Hazırlık aşamasında mağdurun telefonu incelenerek hazırlanan 26/05/2022 tarihli export inceleme tutanağında sanık ile mesajlaşmalarının olduğu, sanığın 22/10/2021 tarihinde "rezil olmadan beni ara" vb. Şeklinde mesajlar attığının tespit edildiği görülmüştür. Her ne kadar iddianamede sanığın mağdurla 2021 yılının Ekim ve Kasım aylarında ilişkiye girdiği kabul edilmiş ise de sanığın mağdura ekim ayının sonlarında mesaj attığı ve dosya kapsamında somut olarak tespit edilmeyen bir videodan bahsettiği, mağdurun aşamalarda ki anlatımlarında söz konusu mesajlardan sonra sanıkla aralarında ilişki yaşanmadığını beyan etmesi gözetilerek mahkememizce sanık ile mağdur arasında ki cinsel ilişkilerin 2021 yılı Ekim ayı içerisinde tam tarihi belirlenemeyen günlerde gerçekleştiği kabul edilmiştir. Kovuşturma aşamasında dosya kapsamına alınan 23/06/2022 tarihli adli görüşme raporunda mağdurun bilişsel ve fiziksel gelişiminin yaşıtlarıyla paralel olduğu, verdiği ifadelerin birbiri ile tutarlı olduğu, görüşme esnasında uyumlu davranışlar gösterdiği, kendisini açık ve net ifade edebildiği, ifade vermesine engel bir husus olmadığının tespit edildiği görülmüştür. Kovuşturma aşamasında mağdurun yabancı uyruklu olması, il göç sisteminde beyan üzerine kayıtların yapılması, mağdurun kendi beyanına göre de hastane doğumlu olmaması, gözetilerek mağdurun mağdurun içerisinde Radyoloji uzmanının da bulunduğu heyete sevki sağlanarak kemik yaşına ilişkin rapor aldırılması için müzekkere yazıldığı, Nevşehir Devlet Hastanesi'nin 27/07/2022 tarihli tek hekim raporunda bu tarih itibariyle mağdurun kemik yaşının 15 yaş ile uyumlu olduğunun tespit edildiği görülmüş, kemik yaşına ilişkin istinaf bozması sorası yeniden Nevşehir Devlet Hastanesinden rapor aldırılmış, 15.12.2022 tarihli sağlık kurulu raporunda bu tarih itibariyle kemik yaşının 16-17 yaş ile uyumlu olduğunun tespit edildiği görülmüş, Nevşehir Devlet hastanesi tarafından düzenlenen bu iki rapor arasında, rapor tarihleri dikkate alındığında mağdurun suç tarihindeki kemik yaşına ilişkin tespitlerin çelişmesi nedeniyle raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi ve mağdurun olay tarihindeki kemik yaşının tespiti için Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan yeniden rapor aldırılmış ve 15.03.2023 tarihli ihtisas kurulu raporunda "Dava konusu olayla ilgili olarak 22-02-2021 tarihinde çekildiği bildirilen grafilerin Kurulumuzca yapılan radyolojik kemik yaşı değerlendirmesinde; genetik, hormonal, coğrafik yaşam alanı, beslenme farklılıkları gibi etkenlere bağlı olarak değişkenlik gösterebilmekle birlikte, Gök ve Greulich&Pyle atlasları referanslarına göre; Daud ve Gol Nesa oğlu, ...’nın, 01-01-2008 olarak belgelenen doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, olay tarihinde (01-10-2021) -13- yaşını bitirmiş olup, 14 (ondört) yaşı içerisinde olduğu ve -14- yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı oy birliği ile mütalaa olunur. " şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür. Sanığın soruşturma aşamasında 27/02/2022 tarihinde kolluk tarafından müdafi eşliğinde tercüman aracılığıyla alınan savunmasında mağdurla cinsel ilişkiye girmediklerini sadece poposuna cinsel organını sürttüğünü beyan ettiği ancak 28/02/2022 tarihinde Cumhuriyet savcısının huzurunda müdafi eşliğinde tercüman aracılığıyla alınan savunmasında mağdurla rızası dahilinde 2 kez organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmesine rağmen mahkememiz huzurunda bozma öncesi alınan savunmalarında mağdur ile bir kez ilişkiye girdiğini beyan ederek kendi savunmaları arasında çelişkiye düştüğü, mahkemeyi yanıltmaya ve suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarda bulunduğu vicdani kanaatine varıldığından sanığın savunmalarına itibar edilmemiştir. İddianame, mahkememizin kabulü, sanığın kendi içinde çelişkili tutarsız savunmaları, sanığın ve mağdurun telefonunun incelemesine dair export inceleme raporları, katılanın beyanları, mağdurun sanığa iftira atmasını gerektirecek bir nedeninin bulunmaması, sanığın aşamalarda tevil yollu ikrarlarda bulunması, kemik yaşı tespiti raporu ile dosya kapsamında ki diğer deliller birlikte incelendiğinde; olay tarihi itibariyle 13 yaşını bitirmiş 14 yaş içerisinde olan mağdura yönelik sanığın 2021 yılı Ekim ayı içerisinde iki kez organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğunun mahkememizce kabul edildiği, her ne kadar sanık mağdurun rızası dahilinde mağdurun arka cinsel organına cinsel organını sokarak cinsel ilişkiye girmiş ise de eylem tarihinde mağdurun 15 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından mağdurun rızasının hukuken geçerli bir rıza olarak kabul edilmeyeceği, 5237 sayılı TCK'nın 103/1-a maddesi uyarınca 15 yaşını doldurmayan çocuklara karşı her türlü cinsel davranışın çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, bu itibarla sanığın üzerine atılı birden fazla kez organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinin mahkememizce sabit görüldüğü, sanığın sabit görülen eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 103/2 gereğince suçun işleniş şekli, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, olayın meydana geliş şekli ve sanığın kastının yoğunluğu dikkate alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına, sanığın eylemini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı farklı zamanlarda birden çok işlediği anlaşıldığından TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca cezası takdiren 1/4 oranında artırım yapılmasına, sanığın işlediği suçun niteliği, kişiliği, suçun işleniş biçimi de gözönüne alındığında mevcut kişiliğinin olumlu bulunmadığı lehine takdiri indirimi gerektirecek bir hal oluşmamakla TCK nun 62 maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Mağdurun il göç sisteminde kaydının beyan üzerine yapıldığı, kayıtlara göre mağdurun 01/01/2008 doğumlu olduğu, mağdurun hastane doğumlu olmaması nedeniyle yaşının şüphede kaldığı, yukarıda ayrıntısına yer verildiği üzere kemik yaşına ilişkin istinaf bozma öncesi ve sonrası Nevşehir Devlet Hastanesinden 27.07.2022 ve 15.12.2022 tarihli raporlar aldırıldığı ancak bu raporlar arasında çelişki olması nedeniyle yeniden Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan rapor aldırılığı, 15.03.2023 tarihli ihtisas kurulu raporundan anlaşılacağı üzere mağdurun 01.01.2008 olan doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği ve olay tarihinde 13 yaşını bitirmiş 14 yaş içerisinde olduğunun belirtildiği, böylece olay tarihinde mağdurun 13 yaşını yeni bitirmiş olması, 15 yaşını ikmal etmesine uzun bir süre olması, mağdurun babasının bu hususta istinaf sonrası alınan ifadesinde oğlunun yaşının doğru olduğunu ve il göç idaresine doğru olarak beyan ettiklerini söylemesi, yine mağdurun kendisinin de yaşının doğru olduğunu aile içerisinde hiç yaşının doğru yazılmadığına yönelik bir konuşmaya şahit olmadığını söylemesi, yine sanığa da 17 ya da 19 yaşında olduğuna dair bir şey söylemediğini beyan etmesi, mağdur ile sanığın aynı uyruklu olmaları halı saha ortamından ve arkadaş ortamından dolayı sürekli görüşüyor olmaları, birbirlerini öncesinden tanıyor olmaları, mağdurun bozma sonrası duruşmada yapılan gözleminde duruşma tarihi ile olay tarihi arasındaki sürede gözetildiğinde yapılan gözleme göre olay tarihinde mağdurun 15 yaştan büyük olduğuna dair bir gözlem sonucunun çıkmaması, ayırca sanığın kollukta ve C. savcılığı ifadesinde mağdurun yaşına ilişkin bir beyanda bulunmamasına rağmen SCH sorgusunda mağdurun kendisine 17 yaşında olduğunu söylediğini beyan etmesi, istinaf bozma sonrası duruşmada ise mağdurun kendisine 19 yaşında olduğunu söylediğini beyan ederek aşamalarda mağdurun yaşına ilişkin sürekli çelişkili beyanlarda bulunmakla birlikte bozma öncesi duruşmada " Çocukla ilişkiye girmenin suç olduğunu biliyordum, ancak..." şeklindeki beyanı ile aslında mağdurun gerçek yaşını bildiğinin anlaşılması, tüm bu hususlar gözetildiğinde sanığın mağdurun yaşına ilişkin aşamalardaki çelişkili savunmalarına itibar edilmemiş ve mağdura yönelik cinsel istismarda bulunduğu anda mağdurun 15 yaşını bitirmediğini bildiği ve buna rağmen eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmış ve sonuç olarak TCK'nın 30. Maddesinde düzenlenen hata hali içerisinde olmadığı kabul edilmiştir. '' şeklinde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın Temyiz İstemi Yönünden

Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince vaki başvurunun esastan reddine dair sanığın yokluğunda verilen hükmün, sanığa 18.05.2023 tarihinde tebliğ edilmesi ile 5271 sayılı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen 15 günlük temyiz süresinin işlemeye başlayıp sanığın anılan süreden sonra 20.08.2023 havale tarihli dilekçesiyle hükmü temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, vaki temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

B.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdani kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

A. Sanığın Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 17.05.2023 tarihli ve 2023/777 Esas, 2023/760 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.11.2023 tarihinde karar verildi.