Esas No: 2009/17
Karar No: 2009/42
Karar Tarihi: 24.02.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/2-17 E.  ,  2009/42 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 251837

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Kavgada silah boşaltma suçundan sanık M. Ö..’ün beraatına ilişkin Kadıköy 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2005 gün ve 295-784 sayılı hüküm o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 06.11.2006 gün ve 4113-17737 sayı ile;

“...olay günü sanığın, evlerinin önüne gelip oğluyla tartışmak için aşağıya çağıran ve beklemekte olan müştekileri korkutmak ve dağılmalarını sağlamak amacıyla ruhsatlı tabancası ile bir el havaya ateş etmesi şeklindeki eyleminin 5237 sayılı TCK’ nun l06. maddesinin 1. fıkra¬sının 2. cümlesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmayacağı tartışılarak bu suçu oluşturdu¬ğu¬nun kabulü halinde 765 sayılı TCK’ nun 466/1. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun l06. madde¬sinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde öngörülen cezalardan hangisinin lehe olduğu belirlenip lehe olan madde uyarınca ceza tayini, eylemin 5237 sayılı TCK’ nun l06. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde düzenlenen suçu oluşturmadığının kabulü halinde ise sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken bu eylem yönünden değerlendirme yapılmadan kavgada silah boşaltmak suçunun 5237 sayılı TCK' nda bağımsız bir suç olarak düzenlenmediği gerekçesi ile sanığın beraatına karar verilmesi...” gerekçesiyle oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 14.05.2007 gün ve 1501-543 sayı ile,

“...yargılamanın devamı sırasında 765 sayılı TCY’ nın yürürlükten kaldırıldığı ve 5237 sayılı TCY’ nın yürürlüğe konulduğu belirtildikten sonra 5237 sayılı TCY’ nın da 765 sayılı TCY’ nın 466. maddenin karşılığını oluşturan bir düzenlemenin yer almadığı ve böylelikle suç tarihin¬den sonra yürürlüğe giren yasa ile eylemin suç olmaktan çıkarıldığı belirtilmiştir. Öyle ise Yargıtay Dairesinin bozma kararında belirtilen karşılaştırma yapılmış ve sonuçta yapılan değerlendirme ile beraat kararı verilmiştir. Buna karşın mahkememizce karşılaştırma yapılma¬mış gibi bozma kararı verilmesi yasaya ve usule uygun görülmediğinden...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de Kadıköy Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi nedeniyle dosya¬nın Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istemli tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığa gönde¬ril¬mesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 29.01.2008 gün ve 264-9 sayı ile;

“…Bozmadan önceki 21.06.2005 tarihli oturumda şikâyetçiler K..ve N.. G.. ile E. A..’un talepleri üzerine Yerel Mahkeme tarafından davaya katılma¬larına karar verilmiş ancak bir sonraki oturumda şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle E. A..un müda¬hilliği CYY’nın 243. maddesi uyarınca hükümsüz kalmıştır. K..ve N.G..’nun katılan sıfatlarının devam etmesine karşın bozma üzerine yokluklarında verilen direnme hükmü kendilerine tebliğ edilmemiştir.

Bu itibarla temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, direnme kararının katılanlara tebliği, verdikleri takdirde temyiz dilekçesinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulu¬nan 1412 sayılı CYUY’nın 316/1. maddesi hükmü gereği sanığa tebliğ edilmesi ve yapılacak tebligata ilişkin evrakın eklenmesi amacıyla dosyanın mahalline iadesi gerekmektedir…” gerek¬çesiyle direnme kararının katılanlara tebliği ile sair işlemlerin yapıla¬bil¬mesi amacıyla dosyanın Kadıköy 2. Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesi ve belirtilen eksik¬lik tamamlandıktan sonra dosyanın temyiz incelemesinin yapılabilmesi için Ceza Genel Kuru¬luna iadesi kaydıyla Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.

Direnme hükmünün katılanlara tebliğ edilmesine karşın, katılanlarca temyiz edilmemesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının 25.11.2008 günlü yazısıyla Yargıtay 2. Ceza Daire¬si¬ne, oradan da 18.12.2008 gün ve 36626–22254 sayılı kararla Yargıtay Birinci Başkanlığına gön¬de¬rilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 21.02.2005 tarihinde meydana gelen kavgada, taşıma ruhsatlı tabancasıyla hava¬ya ateş etmesi şeklinde gerçekleşen yargılama konusu olayda çözümü gereken uyuşmazlık, bu eylemin 5237 sayılı TCY’nda suç olarak düzenlenip düzenlenmediğine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın oğlu M.Ş.. ile katılan N. G..arasında apartmanda bakılan bir kedi nedeniyle tartışma çıktığı, katılan N..’ün yardım istemesi üzerine katılan K. G..’nun yanına aldığı arkadaşları ile apartmana gelip zile bastıkları ve M. Ş..’i aşağıya çağırdıkları, aşağıya inmeyen M. Ş..in telefonla babası olan sanığı çağırdığı, olay yerine gelen sanık ile katılan K.. ve arkadaşları arasında tartışma ve itişme çıktığı, kavgaya dönüşen olayda üzerine doğru gelen kişileri engellemek ve kavgayı sonlandırmak amacıyla geriye çekilen sanığın üzerinde taşıdığı ruhsatlı tabancayla havaya bir el ateş ettiği dosya içeriğiyle sabittir.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda sanığın eyleminin suç olarak düzenlenip düzenlenmediği, suç olarak düzenlenmiş ise hangi suçu oluşturduğu tespit edilmeli sonucuna göre de karşılaştırma yapılarak lehe yasa saptanmalıdır.

Anayasanın 38, 765 sayılı TCY’nın 1. ve 5237 sayılı TCY’nın 2/1. maddelerinde ifade edilen aynı zamanda evrensel bir kural olan, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği hükmünün zorunlu bir sonucu olarak suç teşkil eden eylemlerin yasada açıkça gösterilmiş olması gerekir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 466. maddesi; “Kavgada korkutmak için silah çeken bir aydan altı aya ve silah boşaltan iki aydan bir seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde olup maddenin ikinci fıkrası, 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun 380. maddesinden alınmış bir hükümdür. Gerçekten de 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun 380. maddesi; “Her kim bir kavgaya iştirak eder de tehdit makamında silah atarsa bir seneye kadar hapsolunur” şeklindedir. Tehdit suçunun kavga haline münhasır özel bir şekli olan bu suçun oluşabilmesi için kavga halinde silahın korkutma amacıyla ateşlenmiş olması gerekir. Majno’ya göre; bu madde hiç kimseye taarruz etmemek suretiyle kavgada silah atılması fiilini cezalandır¬maktadır. Kavga halinin bulunmaması durumunda ise eylem tehdit suçunu oluşturabile¬cektir. (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, Baylan Matbaası, Ankara, 1980, C.III, s.296-297).

5237 sayılı TCY’nda ise, kavgada silah boşaltma suçu ayrı bir başlık altında düzenlen¬memiştir. Burada kavga halinde silah çeken veya boşaltan kişinin, bu eyleminin yasanın diğer maddelerindeki herhangi bir suçu oluşturup oluşturmadığı dolayısıyla yasa koyucunun bu tür eylemleri suç olarak düzenleyip düzenlemediği belirlenmelidir.

Tehdit suçu, anılan Yasanın 106. maddesinde, “(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakını¬nın hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Tehdidin;

a) Silahla,

b)Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararla¬nılarak,

İşlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Dil Kurumu’nun Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, “gözdağı verme” anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması olanaklı olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması müm¬¬kündür. 5237 sayılı Yasanın 106. maddesinde yer alan “bahisle” kelimesi ile yalnızca sözlü an¬latımlar değil, fiili davranışlar da kastedilmektedir. Nitekim yasa koyucu bu maddenin 2. fık¬rasının b bendinde tehdidin mektupla veya özel işaretlerle işlenmesini suçun nitelikli halleri ara¬sında kabul etmiş ve basit şekline göre daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını öngörmüştür. Bu ne¬denle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup önem¬li olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır. (M.E. ARTUK, A.GÖKCEN, A.C.YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 6. bası, s.100).

Bu saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterlidir. Bunun sonucu olarak suçun oluşabilmesi için mağdu¬run iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili “korkutmak amacıyla” yapmış olmasıdır. (MAJNO, C.II, s.127; A.P.GÖZÜBÜYÜK, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s.517 ve 873)

Tehdit suçuyla korunan hukuksal yarar 5237 sayılı TCY’nın 106. maddesinin gerekçesin-de; “tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükûnudur; böylece kişilerde bir güven-sizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat teh-didin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyeti-dir” şeklinde açıklanmaktadır.

Öte yandan 5237 sayılı TCY’nın “genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması” başlıklı 170. maddesinin 1-c maddesinde düzenlenen korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda silah-la ateş etme suçunda korunan hukuksal yarar, kişilerin kapsamı belirli olmayan tehlikeye maruz kalmalarının önlenmesidir. Bu suçun mağduru, belirli bir kişi değil toplumu oluşturan tüm birey-lerdir. Genel güvenliği kasten tehlikeye düşüren bu tür fiillerin cezalandırılması, belirli olmayan ancak bir toplumu oluşturan herkesin esenlik ve güvenliğinin sağlanması düşüncesine dayanmak-tadır. (M.E. ARTUK, A.GÖKCEN, A.C.YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 6. bası, s.287-288).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İstikrarlı yargısal kararlar göz önüne alındığında, sanığın uyuşmazlığa konu eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 466. maddenin 2. cümlesi kapsamında “kavga¬da silah boşaltma” suçunu oluşturduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda ise “kavgada silah boşalt¬ma” suçu adı altında bir düzenlenmeye yer verilmemiştir. Ancak 5237 sayılı TCY’nda bu isim altında bir düzenlemenin bulunmaması, bu eylemin yasa koyucu tarafından suç olarak düzenlen¬mediği anlamına gelmemektedir.

Somut olayda, sanığın kavga sırasında silahını çıkartarak havaya ateş etmesi kavgaya katılan kişilere davranış yoluyla yapılmış eylemli bir tehdittir. Başka bir anlatımla, kişiler üzerin¬de öldürücü ve yaralayıcı etkisi herkes tarafından bilinen tabancanın herhangi bir hedef gözetil¬meksizin havaya doğru ateşlenmesi, kavgaya katılmış bulunan kişilere yapılabilecek sair bir kötülüğün fiili olarak bildirimidir. Bu nedenle sanığın eylemi 5237 sayılı TCY’nın 106/1-2. cümlesinde düzenlenen sair tehdit suçunu oluşturmakta olup, lehe yasa değerlendirmesinin bu madde ile 765 sayılı TCY’nın 466/2. maddesi arasında yapılması gereklidir.

Bu itibarla sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nda suç olarak düzenlenmediği gerekçe¬siyle sanığın beraatına hükmeden yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmadığından bozulmasına karar verilmelidir.

Kurul üyelerinden A. K..: “A) Uyuşmazlığın konusu:

Çözümlenmesi gereken sorun, 21.02.2005 tarihinde, kavgada korkutmak için silah boşal-tan sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK’na göre suç oluşturup oluşturmadığı, oluşturuyorsa han-gi suçu oluşturduğudur.

B) Konuyla ilgili görüşler:

Bu konuda üç değişik görüş bulunmaktadır:

1) 5237 sayılı TCK’da suç olarak tanımlanmadığı görüşü,

2) 5237 sayılı TCK’nın 106. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan ‘basit tehdit’ suçunu o-luşturduğu görüşü,

3) 5237 sayılı TCK’nın 170. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan ‘kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda silahla ateş etme’ suçunu oluşturduğu görüşü.

Yerel Mahkeme birinci görüşü benimseyerek sanığın beraatına karar vermiştir.

Ceza Genel Kurulu çoğunluğu ikinci görüşü kabul etmiştir.

Benim de yer aldığım azınlık ise üçüncü görüşü savunmuştur.

C) Görüşlerin eleştirisi:

1) 5237 sayılı TCK’nın 106. maddesinin birinci fıkrasında ‘Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itiba-rıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur’ denmiştir.

Somut olayda sanığın, bir başkasının veya yakınının ‘hayatına, vücut veya cinsel dokunul-mazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceği’ yönünde bir sözü veya davranışı bulunmadığın-dan, belirtilen maddedeki ‘tehdit’ suçu oluşmaz.

2) 5237 sayılı TCK’nın 170. maddesinin birinci fıkrasında ‘…kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda; … silahla ateş eden… kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır’ hükmü yer almaktadır.

Bu suçun oluşması için iki koşul gereklidir:

aa) Failin kasten silahla ateş etmesi,

bb) Ateş edilmesinin, objektif olarak, kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek nite-likte olması.

Somut olayda, bu iki unsur da gerçekleşmiştir.

3) Sanığın eylemi 5237 sayılı TCK’nın 170. maddesinin birinci fıkrasındaki suçu oluştur-duğundan, Mahkemenin benimsediği birinci görüş yerinde değildir.

D) Sanığın lehine olan yasanın belirlenmesi:

Sanığın eylemi;

1) Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 466. maddesindeki suçu oluşturmakta olup bu suçun cezası iki aydan bir yıla kadar hapistir.

2) Sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 170. maddesinin birinci fıkrasındaki su-çu oluşturmakta olup bu suçun cezası ise altı aydan üç yıla kadar hapistir.

Bu duruma göre 765 sayılı TCK sanığın daha lehinedir.

E) Sonuç:

Sanığın eylemi, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 466. maddesindeki suçu, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın ise 170. maddesinin birinci fıkrasın-daki suçu oluşturmaktadır. Sanığın, daha lehine olan 765 sayılı TCK’nın 466. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken beraatına karar verilmesi yasaya aykırıdır. Direnme hükmünün, açıkladığım bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği kanısındayım” görüşüyle,

Kurul Üyelerinden H.M..’da, “benzer düşüncelerle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 170/1-c maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağını” ileri sürerek değişik gerek¬çeyle bozma yönünde oy kullanmışlardır.

KARŞIOY:

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nda suç olarak düzenlenmediği ve bu nedenle de direnme kararının onanması gerektiği gö-rüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Kadıköy 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 14.05.2007 gün ve 1501-543 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.02.2009 günü yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.