Esas No: 2014/26536
Karar No: 2014/28888
Karar Tarihi: 23.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/26536 E.  ,  2014/28888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 11. İş Mahkemesi

TARİHİ : 19/03/2013

NUMARASI : 2012/281-2013/120

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, işverence feshedildiğini mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, ancak davalı işverenin davacıyı işe başlatmadığını, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminattan gelir vergisi kesilmesi sebebiyle eksik ödeme yapıldığını ileri sürerek fark işe başlatmama tazminatı ile kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağının ödenmesini talep etmiştir.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmiş, fark işe başlatmama tazminatına ilişkin ise davacının ilgili vergi dairesinden yapılan kesintinin iadesini istemesi gerekirken, mükerrer ödemeye sebep olacak şekilde davalıdan talep edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.

Kararın süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 29.04.2014 tarihli ve 2013/10000 esas, 2014/10267 karar sayılı ilamıyla ONANMASINA karar verilmiştir.

Davalı tarafından verilen 30.06.2014 tarihli dilekçede, Dairemizin 29.04.2014 tarihli ve 2013/10000 esas, 2014/10267 karar sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiğini, mahkemece davalı şirketin gelir vergisi kesintisini ilgili vergi dairesine yatırıp yatırmadığı araştırılmaksızın talebin reddine hükmedildiğini, bu sebeple mahkeme kararının bozulması istemini belirterek maddi hatanın düzeltilmesini talep etmiştir.

Dairemizce, mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın onanmasına karar verilmiş ise de yeniden yapılan incelemede dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varıldığından ortadan kaldırılmasına karar verildi, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, işverence feshedildiğini mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, ancak davalı işverenin davacıyı işe başlatmadığını, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminattan gelir vergisi kesilmesi sebebiyle eksik ödeme yapıldığını ileri sürerek fark işe başlatmama tazminatı ile kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmiş, bakiye işe başlatmama tazminatına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, davacının işe başlatmama tazminatından işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Kanun ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz .

Somut olayda, işe başlatmama tazminatı hesabında, işverence gelir vergisi kesintisi yapılarak davacıya ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, mükerrer ödemeye sebep olacağı gerekçesiyle davacının bakiye işe başlatmama tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de, işe başlatmama tazminatından kesilen gelir vergisinin ilgili vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığına yönelik araştırma yapılmamıştır. Bu husus araştırılıp, söz konusu gelir vergisi ödenmemişse bu tutarın hüküm altına alınması, vergi dairesine ödenmiş ise ilgili vergi dairesinden davacının tahsilatının muhtariyetine karar verilmesi gerekirken hatalı yorum ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.10.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.