Esas No: 2020/694
Karar No: 2020/3618
Karar Tarihi: 29.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/694 E.  ,  2020/3618 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 18. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen asıl ve birleşen alacak ve cezai işlemin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf talebinin reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı asıl davada; Yalova'da bulunan ... Eczanesi'nin sahibi ve sorumlu müdürü olduğunu, davalı tarafça, Türk Eczacılar Birliği ile imzalanan ilaç temini yönündeki protokole aykırı olarak 12/03/2015 tarihinde hakedişlerinden haksız şekilde 23.768,85 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek, yapılan kesintinin faiziyle birlikte iadesini, birleşen davada ise; asıl davada belirtilen protokol hükümlerine aykırılık nedeniyle haksız şekilde 110.253,60 TL cezai şart uygulandığını ileri sürerek, söz konusu cezai şartın iptaline ve cezai şarta mahsuben hak edişlerinden kesinti yapılmak suretiyle yapılan tahsilatın iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, asıl davada yapılan kesintinin ve birleşen davadaki cezai işlemin protokol hükümlerine uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; dosyaya ibraz edilen davalı Kurum ile davacı eczanenin bağlı bulunduğu Türk Eczacılar Birliği arasında yapılan ve Kanun gereği davacının da uyması gereken protokole ve bu protokolün 1. maddesine eklenen 3.2.15. maddesi hükmüne aykırı olarak davacı eczacı tarafından ilaç verildiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı, o nedenle davalı kurumun uğramış olduğu zararı sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmeyen eczacıdan istemesinin doğru görülmediği, davacı eczacının sözleşmeye aykırılığı bulunmadığına göre müterafik kusuru da bulunmadığı, bu nedenlerle toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya dikkate alınarak davacının asıl ve birleşen davasının kabulü ile, davalı kurum tarafından 06/05/2015 tarih ve 35371153-01/10303014/2395927 sayılı yazı ile uygulandığı bildirilen 110.253,60 TL cezai şarta ilişkin işlemin iptali ile işbu işleme ilişkin kesinti yapılmış olması halinde yapılan kesintinin kesinti tarihinden itiraben hesaplanacak yasal fazi ile birlikte davacı tarafa iadesine, ayrıca aynı işleme ilişkin olarak davalı kurum tarafından davacının alacaklarından 12/03/2015 tarihinde yapılan toplam 23.768,85 TL kesintinin de kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince, sahte olarak düzenlendiği iddia edilen reçetelerin düzenlenmesi olayına davacı eczanenin iştirakinin bulunduğunu gösteren delil ibraz edilmediği, yani dosya kapsamında böyle bir delilin bulunmadığı gibi, başka şekilde de olaya karıştığını gösteren delil bulunmadığının anlaşıldığı, asıl ve birleşen davaların ayrı dava olması sebebiyle, her bir dava için ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken iki davanın da tek hükümle sonuçlandırılması doğru olmamakla birlikte, yapılan incelemede harcın hesaplanmasında eksiklik olmadığı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden de istinaf bulunmadığından tespit edilen bu husus doğru olmamakla birlikte, kamu düzenine ilişkin olmadığından resen gözetilmediği, dosya kapsamına göre, sonuç itibariyle mahkeme kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle HMK. m. 353/1-b-1 hükmü uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

6763 sayılı yasa ile 6100 sayılı HMK'ya eklenen geçici 1 inci madde uyarınca, aynı Kanunun 362 nci maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 01.01.2017 tarihinden itibaren 41.530 TL'ye çıkartılmıştır.

İstinaf incelemesi sonucunda verilen hüküm, karar tarihi itibariyle kesin niteliktedir. HMK'nın 366. maddesi atfıyla aynı Kanunun 352. maddesi uyarınca, kesin olan kararlar hakkında Yargıtay tarafından temyiz isteminin reddine karar verilebilir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı tarafın temyiz isteminin reddi gerekmektedir.

2-) Davalı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Dava konusu uyuşmazlık, 2014 tarihli yüksek bedelli kanser ilacı ihtiva eden 2 adet sahte reçete nedeniyle 2012 yılı eczane protokolünün ilgili maddeleri gereğince davacının hakedişlerinde yapılan kesinti ile reçete bedellerinin 5 katı cezai şart işleminin iptali ile kesilen miktarların istirdadı istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince; davacının uyması gereken protokole ve bu protokolün 1. maddesine eklenen 3.2.15. maddesi hükmüne aykırı olarak davacı eczacı tarafından ilaç verildiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı, o nedenle davalı kurumun uğramış olduğu zararı sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmeyen eczacıdan istemesinin doğru görülmediği, davacı eczacının sözleşmeye aykırılığı bulunmadığına göre müterafik kusuru da bulunmadığı, bu nedenlerle toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya dikkate alınarak davacının asıl ve birleşen davasının kabulüne karar verilmiş ise de, dosya kapsamında beyanına başvurulan davaya konu reçete sahibi hasta yakını ...'in "Ben ve eşim Yalova'da bulunan ... Eczanesinden ilaç almadık, Yalova'da hiç ikamet etmedik." yönündeki beyanları ile e-reçete ve e- rapor uygulamasına geçildikten sonra, 29.06.2012 tarihli 2012/1 Ek Protokol ile 2012 tarihli protokole eklenen 3.2.15.2 maddesinde yer alan "Reçete muhteviyatı, bu protokol hükümlerine göre hastaya/ilaçları teslim alana teslim edilecektir. Bu işlem ilaçları eczaneden alan kişinin T.C kimlik numarasının Medula eczane provizyon sistemine kayıt edilmesi ile tamamlanmış olacaktır. " şeklindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar davacı eczane tarafından reçete muhteviyatı ilaçlar sistemde görüldükten sonra hasta yakını olduğunu beyan eden kişiye teslim edilmiş ise de, reçeteyi getiren ve ilacı teslim alan kişinin sözlü beyanlarına itibar edilerek, ilaçları teslim alan kişinin verdiği TC kimlik numarasının kendisine ait olup olmadığı yönünden kimlik tespiti ve doğrulaması yapılmaksızın ilaçların teslimi nedeniyle, davacı Ek protokolde yer alan düzenlemeye aykırı davranmış olup, kendisine yüklenen kimlik tespiti yükümlülüğünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirmeyerek kusurlu davranışı nedeniyle davalı ... zarar uğrattığı anlaşılmakla davanın reddi yönünde karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz isteminin, miktar itibariyle temyizi kabil bulunmadığından REDDİNE, 2.bentte açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/294 E., 2017/145 K. sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 29/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.