Esas No: 2017/3176
Karar No: 2018/1470
Karar Tarihi: 18.10.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3176 E.  ,  2018/1470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 01.03.2013 tarihli ve 2011/609 E., 2013/111 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 22.12.2014 tarihli ve 2014/22263 E., 2014/36295 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı iş sözleşmesinin haksız olarak fesedildiğini ileri sürerek kıdem taminatı ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ilgili Bölge Müdürlüğüne verdiği 17.11.2011 tarihli şikayet dilekçesinde yaş hariç emeklilik için gereken onbeş yıl hizmet süresini ve üçbinaltıyüz gün prim ödeme gün sayısını doldurması nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini belirtiği anlaşılmıştır. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesine 25.08.1999 gün ve 4447 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile 5. bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkanı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanmamış olsa da, işyerinden anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Sözleşmenin davacı işçi tarafından emeklilik nedeniyle feshedilmesi sebebiyle ihbar tazminatına hak kazanamayacağı ve bu nedenle ihbar tazminatı isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmiş olması hatalıdır.

3-Davacının hizmet süresi de taraflar arasında ihtilaflıdır.

Somut olayda davacının 08.12.1993 - 31.08.2004 döneminde ve 01.09.2004 - 10.10.2011 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek çalışma süresi hesaplanmıştır. Davalı işveren tarafından davacının 08.12.1994-1996 tarihleri arasında askerlik süresinin çalışma süresine eklendiğini ve söz konusu dönem çalışması olmadığı belirtilmiş olup, dosyaya gelen hizmet döküm cetvelinin davalının savunmasını doğrular nitelikte olduğu görülmüştür. Mahkemece söz konusu boşluk olan dönemde davacının askerlik yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği, çalışmasının kesintisiz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-İş sözleşmesinin devri halinde devreden işverenle devralan işverenin sorumluluğu açısından devreden işveren devir tarihine kadar ki kendi iş yerinde geçen çalışma süresi ve de son ödediği ücret ile sınırlı olarak işçilik alacaklarından sorumlu olur. İş sözleşmesinin devri kendine özgü üçlü bir ilişki olup devreden işverenin, devralan işverenin ve de işçinin rızasının uyuşması sonucu ortaya çıkmaktadır. Devir işleminin gerçekleşmesinden itibaren iş ilişkisi sadece devralan işverenle işçi arasında devam eder. Tazminat dışındaki işçilik alacakları bakımından devreden işveren sadece kendi dönemi ile sorumlu tutulmalıdır. Devralan işverenin ise devirden önceki dönemden müştereken ve müteselsilen devirden sonraki dönemden ise tek başına sorumlu tutulması gerekir.

Somut olayda davacının çalıştığı davalı şirket ile dava dışı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin niteliği tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır. Davacı, davalı ve dava dışı şirketlerin aralarında iş hukuku yönünden ne tür bir ilişki bulunduğu, birlikte istihdam, işyeri devri ve iş sözleşmesinin devri gibi ilişkiler yönünden tüm çalışma süresini kapsayan ticaret sicil kayıtlarıda getirtilerek inceleme yapılmalı, gerekiyorsa tanıklar yeniden bu hususda dinlenmeli, hukuki bir ilişki mevcut ise, kurulan hukuki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'a uygun olup olmadığı, davalı işverenin önceki dönemden sorumluluğu gerekip gerekmediği irdelenmeli, aralarındaki ilişkinin sona ermesinin davacının iş sözleşmesinin üzerindeki etkileri kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturularak karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalı olmuştur....”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı Oylum Tüketim Malzemeleri Anonim Şirketinde 05.06.1996 tarihinde genel müdür sıfatıyla işe başladığını, 2004 yılında işverenin talimatı doğrultusunda aynı iş yeri grubuna ait olan davalı Yener Gazetecilik Anonim Şirketinde genel müdür olarak çalışmaya devam ettiğini, iki şirket arasında organik bağ bulunduğunu ve bu şirketlerin aynı gruba ait olduğunu, iş sözleşmesinin haklı veya geçerli neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve fazla çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirket bünyesinde nizasız ve fasılasız çalışmasının olmadığını, müvekkili şirket ile dava dışı Oylum Anonim Şirketi arasında organik bağ bulunmadığını, davacı işçinin kendi isteği ile iş yerinden ayrıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının şikayet dilekçesinde iş sözleşmesini yasal haklarının ödenmemesi sebebiyle feshettiğine ilişkin beyanının bulunduğu, davalının da kıdem ve ihbar tazminatı ödemeyi kabul ettiği, 08.12.1993 - 31.08.2004 tarihlerini kapsayan çalışma dönemi için İş Kanunu'na, 01.09.2004- 10.10.2010 tarihlerini kapsayan çalışma dönemi için Basın İş Kanunu'na göre kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacağının hesaplandığı, davalılar arasında organik bağ bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, ticaret sicil kayıtlarına göre Yener Büyüknalbant ve Yılmaz Büyüknalbant'ın davalı şirket ile dava dışı Oylum Anonim Şirketi ve Tatsun Anonim Şirketi'nin ortakları olduğunun anlaşıldığı, hizmet süresine ilişkin kabulün yerinde olduğu, davalı işverenin iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğine ilişkin savunmasının kabul görmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olayda;

a- İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından mı yahut davacı işçi tarafından mı feshedildiği, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı,

b- Davacının askerlik yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğine ilişkin araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği, davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, bu hususa ilişkin yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre dava konusu alacaklara esas çalışma süresinin kesintisiz kabul edilip edilmeyeceği ve mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar vardır.

I- Davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağına ilişkin uyuşmazlık bakımından;

Davaya son veren taraf işlemleri olan feragat, kabul ve sulh, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 307 ilâ 315’inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tasarruf ilkesinin bir sonucu olarak taraflar, davaya son veren taraf işlemleri hüküm kesinleşinceye kadar yapılabilir. Bir başka ifade ile taraflar davayı kabul ederek ya da davadan feragat ederek veya sulh olarak yargılamanın her aşamasında ve hatta kanun yollarında herhangi bir hükme gerek kalmaksızın davayı sona erdirebilirler.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi 10.10.2011 tarihinde davalı işveren tarafından haklı sebep bulunmaksızın iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürmüş, davalı işveren ise 10.10.2011 tarihinde davacının 3600 gün prim ödeme gün sayısını doldurduğu için kendi isteği ile iş yerinden ayrıldığını savunmuştur.

Öte yandan, davalı vekili 22.03.2012 ve 11.10.2012 tarihli duruşmalarda davacının 01.09.2004-10.10.2011 tarihlerini kapsayan müvekkiline ait iş yerindeki çalışmasına ilişkin kıdem tazminatına hak kazandığını kabul ettiğini beyan etmiştir.

Ayrıca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 01.12.2011 tarihli tutanak içeriğinden davalı işveren yetkilisinin benzer nitelikte beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bütün bu açıklamalar karşısında, davacı işçinin 01.09.2004-10.10.2011 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin kıdem tazminatına hak kazandığı açıktır.

Diğer taraftan 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kalan çalışma dönemi sonunda davacı işçinin on beş yıl sigortalılık süresini ve üç bin altı yüz gün prim ödeme gün sayısını tamamladığı gerekçesiyle iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmıştır.

Haklı fesih durumunda dahi iş sözleşmesini fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından iş sözleşmesini kendi isteği ile sona erdiren davacının ihbar tazminatına hak kazanamadığı açıktır.

Hâl böyle olunca mahkemenin ihbar tazminatına ilişkin direnme kararı yerinde görülmemiştir.

II-Davacının çalışma süresinin tespitine ilişkin uyuşmazlık bakımından;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25' inci maddesinin birinci fıkrası; “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26'ncı maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi, tarafların isteminden fazlasına veya başka bir şeye karar verilemeyeceğini ifade eder.

Anılan Kanunun “Taleple Bağlılık İlkesi” başlıklı 26' ncı maddesinde;

“(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Açıklanan bu yasal düzenleme ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava dilekçesinde davacının 05.06.1996 tarihinde işe başladığının belirtildiği, 05.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda çalışma süresinin 08.12.1993-10.10.2011 tarihleri arasında olduğunun tespit edildiği, mahkemenin de belirtilen rapora göre hüküm kurduğu anlaşılmıştır.

Buna göre, dava dilekçesinde işe başlama tarihi 05.06.1996 olarak belirtilmesine rağmen mahkemece işe başlama tarihinin 08.12.1993 olarak kabul edilmek suretiyle 6100 sayılı Kanun’un 26'ncı maddesine aykırı şekilde talep aşılarak karar verilmesi hatalıdır.

Hâl böyle olunca, maddi vakıa ve taleple bağlılık ilkesine göre 08.12.1994-05.06.1996 tarihleri arasında davacının askerlik yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin araştırılmasına ilişkin Özel Daire bozma kararının sonuca etkisinin bulunmadığı ve bu hususa ilişkin bozma kararının maddi hataya dayandığı anlaşılmıştır.

III- Davacının işçinin davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında organik bağ bulunduğu iddia edilen 05.06.1996-31.08.2004 tarihlerini kapsayan çalışmasının iş ilişkisi kapsamında geçip geçmediği, dava dışı şirketlerde kişi organ statüsünde çalışıp çalışmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19'uncu ve 6100 sayılı HMK'nın 33'üncü maddeleri uyarınca hâkim tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Hâkim aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler.

Diğer taraftan, görev hususu kamu düzenine ilişkin olup dava şartıdır. Mahkemece yargılamanın her aşamasında dikkate alınır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 1'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4'üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekilleri ve işçilere, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı ifade edilmiştir.

Aynı Kanunun 2'nci maddesinde ise iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmış olup işçi ve işveren sıfatlarının aynı kişide birleşemeyeceği açıktır.

4857 sayılı Kanun’un 8'inci maddesinin birinci fıkrasına göre, iş sözleşmesi bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve iş yerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 135'inci maddesine göre "Yönetim organı", anonim şirketler ve kooperatiflerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdür veya müdürler, şahıs şirketleriyle sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yöneticidir. Aynı Kanunun 368'inci maddesine göre yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir.

Yine aynı Kanunun 370'inci maddesinin ikinci fıkrası; "Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır." şeklinde düzenlenmiştir..

Kişi organ statüsündeki murahhas üyeler dışında anonim şirket yönetim kurulunu oluşturan kişilerle şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişki kural olarak vekâlet akdine dayansa da bu ilişkinin iş ilişkisi olarak kurulmasına da bir engel bulunmamaktadır. O hâlde hukuki nitelendirme her somut olaydaki çalışma ilişkisi özelinde yapılmalıdır (Sarper, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 16. Bası, 2018 İstanbul s. 152-153) .

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 547'nci maddesinin birinci fıkrasında ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişi olarak tanımlamıştır.

Aynı Kanunun 554'üncü maddesinde ise, ticari temsilci ile temsil ettiği kişi arasında hizmet, ortaklık veya vekâlet sözleşmelerinin olabileceği ancak bunun sınırlı olmadığı, taraflar arasında başkaca hukuki ilişkilerin de bulunabileceği dolayısıyla ticari temsilci ile işletme sahibi arasında iş ilişkisi kurulabileceği belirtilmiştir.

Söz konusu düzenlemelere bakıldığında kişinin şirkette pay sahibi olması tek başına kişi organ sayılmasını gerektirmez. Kişinin şirketi temsil etmemesi, şirket adına alınan kararlarda etki sahibi olmaması, ortaklık payının sembolik olması veya kazanç payı dışında bir ücretlendirme yapılmaması durumunda iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilebilir.

Dosya kapsamında bulunan bir kısım ticaret sicil gazetesi nüshalarından davacının davalı şirket ile dava dışı şirketlerde kurucu ve yönetim kurulu üyesi olduğu anlaşılmaktadır.

O hâlde öncelikle 01.09.2004 tarihinden öncesine ilişkin davalı şirkete ve dava dışı şirketlere ait tüm ticaret sicil kayıtları ve şirketleri temsile ilişkin imza sirküleri getirtilmeli, daha sonra dosya içindeki deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak 05.06.1996-31.08.2004 tarihlerini kapsayan çalışma döneminde davacının kişi organ vasfında olup olmadığı, davalı şirket ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin niteliği belirlenmeli, sonuca göre bir karar verilmelidir.

Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda I, II ve III nolu bentlerde açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.10.2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.