Esas No: 2016/9936
Karar No: 2016/10863
Karar Tarihi: 17.05.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/9936 E.  ,  2016/10863 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davacı ... vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 17.05.2016 Salı günü belirlenen saatte davacı ... vekili Av.... geldi. Temyiz eden davalı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı şirketin terapi merkezinde yönetici olarak çalıştığını, 29.08.2011 günü otel müdür yardımcısı ....’nın kendisini odasına çağırarak “masaj salonunun düzgün çalışmadığı, gelirlerinin düşük olduğu” gibi gerekçe ile hakaret ettiğini, dövmek istediğini, yarım saat kadar sonra güvenlik müdürü ....’ün gelerek ... Bey tarafından eşyalarını toplayarak otelden ayrılmasının söylendiğini belirttiğini, eşyalarını topladıktan sonra otelin güvenlik müdürü ve ... adlı eleman tarafından işyerinden çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve prim alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının iş akdinin mazeretsiz ve izinsiz işe gelmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dinlenen tanık beyanları ile davacının otel müdür yardımcısı ....’nın odasına çağrılarak “masaj salonunun düzgün çalışmadığı, gelirinin düşük olduğu” şeklindeki beyanları sonrasında eşyalarını toplamasının söylenerek eşyalarının toplatılarak otelden çıkartıldığı, bu nedenle iş akdinin işverenlikçe haksız olarak sona erdirildiği, her ne kadar mazeretsiz olarak 3 gün işe gelmediği şeklinde tutulan tutanaklar düzenlenmişse de bu tutanakların zaten davacı işçinin işten çıkarıldıktan sonra düzenlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; tarafların temyizi üzerine Dairemizin 13.02.2014 tarihli ilamı ile özetle, “2-...Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışmasının yıllık 270 saatle sınırlandırılarak hesaplanması hatalıdır. İş Kanununun 41'inci maddesinde düzenlenen fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı şeklindeki sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olup hatalı rapora itibarla hüküm kurulması hatalıdır. Ayrıca dosyada bulunan kayıtlardan davacının prim esasına göre çalıştığı sabittir. Davacıya bazı aylarda prim ödemesi yapıldığı anlaşılmakta olup prim ödemesi olmayan aylar için tanık beyanlarına göre davacının fazla mesai ücreti alacakları hesaplanmalı, davacıya prim ödemesi yapılan aylar için yapılan prim ödemelerinin davacının o ay için tanık beyanlarına göre belirlenen fazla mesai alacağını karşılayıp karşılamadığı belirlenmeli, karşılanmayan kısım var ise hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.3-Davacı dava dilekçesinde iş akdinin 29.08.2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürmüş olup HMK’nın 26.maddesinde düzenlenen taleple bağlılık kuralına aykırı olarak davacının talebi aşılmak suretiyle davacının iş akdinin 05.09.2011 tarihinde feshedildiğinin kabul edilmesi hatalıdır. 4-...Somut olayda; davacının iş akdinin feshedildiği 29.08.2011 tarihindeki kıdem tazminatı tavanı 2.731,85 TL olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kıdem tazminatı alacağı 2.835,90 TL üzerinden hesaplanmıştır. Hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır. 5-...Somut olayda; davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde yıllık izin defterindeki imzaların davacıya ait olmadığını, personel izin formlarındaki imzaların davacıya ait olduğunu, davacının izin formlarına göre 67 gün izin kullandığını, bakiye 19 gün bakiye izin alacağı olduğunu beyanla rapora itiraz etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yıllık izin defteri kayıtları da dikkate alınarak davacının yıllık izin alacağı olmadığı belirtilmiş ise de Mahkemece yıllık izin defterinin aslı davalıdan istenerek imza incelemesi yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.6-Mahkemece davanın kısmen de olsa kabulüne karar verilmesi nedeniyle yargılama harcının tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken kabul ve red oranına göre harcın taraflar arasında bölüştürülmesi hatalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, yıllık izin defterinin sunulması için kesin süre vermiş; ayrıca diğer bozma nedenleri ile ilgili ek hesap raporu aldıktan sonra davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Fazla mesai ücretinin hesap tarzı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi ek hesap raporunda, davacının kışın (Kasım-Mart arası) 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı günlük 1,5 saat fazla mesai yaptığı, haftada 1 gün tatil olduğundan 1,5x6/7=günlük 1,29 saat; yazın (Nisan-Ekim arası) 08.30-20.30 saatleri çalıştığı günlük 3 saat fazla mesai yaptığı, haftada 1 gün tatil olduğundan 3x6/7=2,57 saat günlük fazla mesaisinin olduğu; müdür olması nedeni ile 15 günde bir yani ayda 2 kez kez nöbette kaldığından 22.00' a kadar çalıştığı ve 15 günde bir 2'şer saat daha fazla mesai yaptığı belirtilerek 09.03.2007--29.08.2011 tarihleri arasındaki dönem için prim ödenen aylardaki primlerin fazla mesaiden mahsubu ile prim fazla ise bu aylar için hesaplama yapılmayarak %30 indirimle 16.147,43 TL brüt fazla mesai ücreti hesaplanmış, mahkemece bu miktar hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 inci maddesinde, “ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. 63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz altı saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir. Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü yeralmakta olup, İş Kanunu'nun açık düzenlemesi karşısında fazla çalışma değerlendirmesi haftalık bazda yapılmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. 270 saat yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan aya da farklılık arz edebilir.

Yazılı şekilde günlük bazda günlük 1,29 ya da 2,57 saat üzerinden hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı bozma nedeni ile ilgili ek hesap raporu alıp bir değerlendirmeye tabi tuttuktan sonra çıkacak sonuca göre karar vermektir.

O halde tarafların bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 17.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.