Esas No: 2012/29361
Karar No: 2013/49
Karar Tarihi: 21.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/29361 E.  ,  2013/49 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının çalışmasının alt işveren şirket işçisi olarak gösterilse de gerçekte baştan beri davalı ... Bakanlığının işçisi olduğu, davalı şirket tarafından iş sözleşmesinin geçersiz olarak feshedildiğini beyanla işe iade kararı verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevabında, davacının işçileri olmadığını, yasalara uygun olarak firmalara ihale ile verilen işte yüklenici şirket elemanı olarak çalışıtğını ileri sürerek davanın reddi karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davalı ... vekili cevabında davacının Sağlık Bakanlığından süreli olarak ihale ile alınan işte çalıştığını, gerçekte ... işçisi olduğunu iddia ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının icra ettiği işin davalı ... Bakanlığının asıl işi olduğu, bölünüp alt işverene verilebilecek nitelikte bir iş olmadığı kabul edilerek davanın kabulüne davacının işvereni olarak ... işyerine işe iadesine davalı şirkete karşı açılan davanın ise husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamnına göre fesih için geçerli bir nedenin varlığı davalılarca kanıtlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine dair değerlendirme isabetlidir.Ancak taraflar arasındaki temel uyuşmazlık asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işe iade isteğine olan etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik

nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Ancak bu ayrık düzenleme muvazaa öğelerini tamamen ortadan da kaldırmamıştır. Bu tür kurum ve kuruluşların hizmetlerin görülmesi nedeniyle imzaladıkları hizmet alım sözleşmelerinin yasal dayanaklarının bulunup bulunmadığı ayrıca incelenmesi gerekir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 36. maddesinde hizmet sınıflar belirlenirken III bentte Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlığı altında kapsam belirlenirken , sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık muhendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelleri sayılmış, 10/07/2003-4924 tarihli 4924 sayılı Kanun II maddesi ile yapılan ekte ise “ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” şeklinde kamu dışından hizmet alım yolu ile bu kapsamda çalışan isithdam edilebileceğinin yolu açılmıştır.Bu ek paragrafın iptal istemi için Danıştay Beşinci Dairesinin başvurusu üzerine görülen davada Anayasa Mahkemesi

22.11.2007 tarih 2004/114 esas 2007/85 karar sayılı iptal isteminin reddine dair kararının gerekçesinde Anayasa gereği herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olması karşısında, ülkenin her yöresinde sağlık hizmetlerinden tam olarak yararlanılabilmesini sağlamak amacıyla niteliği gereği sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesinde ortaya çıkacak eksiklik ve gecikmelerin telafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi, kamunun iktisadi ve teknik yetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları ve hizmet sunucu ve donanımlarına olan ihtiyaç, görev ve yer yönünden erişim zorlukları, sağlık hizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri, doğal afet, salgın hastalıklar ve acil durumlar sağlık hizmetlerinin hizmet satın alma yoluyla karşılanmasını zorunlu kıldığı, böylece, itiraz konusu kural ile, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, ücretleri döner sermaye gelirlerinden karşılanmak kaydıyla, lüzumu halinde hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi olanaklı hale geldiği belirtilmiştir.

Bu kanun uygulanmasına dair ...nca çıkarılan uygulama talimatının A-) Genel Talimatlar başlığı altındaki 1. bendinde bu düzenlemenin amacının kamusal bir isitihdam modeli olmadığı, hizmeti sunacak olan kişi ile hizmetin sunumunda vazgeçilmez niteliğe haiz olan tıbbi cihaz ve ekipmanların bir bütün oluşturacak şekilde bir araya gelmesi neticesinde ortaya çıkan “sağlık hizmetlerinin” satın alma yolu ile giderilmesinden ibaret olduğu açıklanmış, uygulamanın da bu şekilde gerçekleşeceğini açıkça belirtilmiştir.

Somut olayda taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile laboratuvarda ihtiyaç duyulan hizmetlerin yüklenici tarafından yerine getirilmesi kararlaştırılmıştır. Bu hizmet alım sözleşmesinin yukarıda açıklanan yasa ve talimata uygun gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Yasa ve uygulama tebliğ ve talimatlarına uygun olarak ...nın asıl işi kapsamındaki bir kısım sağlık hizmetlerini satın alma yolu ile yerine getirilmesi, Anayasa Mahkemesi gerekçelerinde belirtildiği üzere durumun kamusal ve sosyal zorunluluk haline geldiği, istihdam ilişkisi açısından da muvazaa olgusunu ortadan kaldıran yasal gerekçelerin bulunduğu ve artık geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulduğu kabul edilerek geçersiz kabul edilen fesih sonrası davacı işçinin alt işveren olan davalı şirketteki işine iadesi ve işe iadenin mali sonuçlarından davalıların müteselsil sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken aksine uygulama ile davalı şirket hakkındaki davanın hususmet yokluğundan reddine davacının ... işçisi kabul edilerek işe iadesine şeklinde hüküm kurulması isabetsizdir.

Şu kadar ki daha önce benzer nitelikli dosyalarda kabul edilen muvazaa olgusunun gerçekleştiği kanaatine dayalı yapılan yorumun Dairemizin bu karar ile ortaya koyduğu yeni değerlendirme karşında emsal nitelikli olarak değerlendirilmediği de bilinmelidir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ DAVALI ....’NE AİT İŞYERİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre

1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 121,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, kesin olarak, oyçokluğuyla, 21.01.2013 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında da ... ile diğer davalı şirket aralarında alt üst işverenlik illişkisi bulunmadığının kabul edildiği, dolayısıyla davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun anlaşılmasına göre mahkeme kararının onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.21.01.2013