Esas No: 2022/7473
Karar No: 2023/2150
Karar Tarihi: 12.07.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/7473 E.  ,  2023/2150 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Küçükçekmece 9. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/29 E., 2022/234 K.

Taraflar arasındaki asıl dosyada maddi ve manevi tazminat, birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/598 Esas sayılı dosyasında faiz, birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/334 Esas sayılı dosyasında manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacılar, davalı N.. A.. ile davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmekle ve incelemenin duruşmalı yapılması istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 12.07.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir

Belli edilen günde gelen asıl ve birleşen davalarda davacılar vekili Av. Ümmügülsüm Şenoğlu, davalı asıl N.. A.. ve vekili Av. N.. A.. ile davalı Tasfiye Halinde Özel Halkalı Sağlık Hizmetleri ve Ticaret AŞ. vekili Av. E.. Ş..’in sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Asıl davada davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili H.. İ..'ın davalı hastanede 11.09.2008 tarihinde doğum yaptığını, prematüre bebek olarak doğan davacı Deniz'in 39 gün küvezde içerisinde yoğun bakımda kaldığını, oksijen tedavisi uygulandığını, 20.10.2008 tarihinde taburcu edildiğini, ancak tedavisi sırasında yapılması zorunlu olan ROP testinin uygulanmadığını, hastane tarafından verilen epikriz raporunda bebeğe ROP testinin uygulandığı ve patolojik bir bulgu bulunamadığı belirtilmekte ise de bunun doğru olmadığını, rutin bir göz muayenesi ile yetinildiğini, göz doktoru A.. A..'in imzasının dahi bulunmadığını, bunun tıbbi bir hata olduğunu, zamanında teşhis ve tedavi yapılamadığı için görme kaybı yaşadığını, yaşamı boyunca hiçbir şeyi göremeyecek hale geldiğini, gerekli tetkik ve teşhisleri yapmayan doktor ve hastanenin sorumlulukları bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkillerinin her biri için 2.500 TL maddi tazminat ile Nurettin ve Hikmet için 25.000 TL, Deniz için 50.000 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 08.09.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile hem maddi hem de manevi tazminat talepleri yönünden hüküm altına alınacak miktara 11.09.2008 olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesini ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacı D.. İ.. yönünden 1.895.844,81 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

2.Birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/598 Esas sayılı davasında davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; asıl davada davalılar aleyhine haksız fiilden dolayı maddi ve manevi tazminat davası açtıklarını, dava dilekçesinde faiz talep etmediklerini, bu nedenle asıl davada talep ettikleri tazminat alacağı için 1.400.000 TL faiz alacağının tahsilini talep etmiştir.

3.Birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/334 Esas sayılı davasında davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; asıl davada belirtildiği gibi davalı doktor N.. A..’ın davacı D.. İ..’ı ROB testi yapılması amacıyla göz doktoruna sevk etmediği için %100 görme kaybı yaşaması üzerine müvekkillerinin yaşadığı acı, elem, ızdırap kaynaklı zararların tazmini amacıyla H.. İ.. için 50.000 TL, N.. İ.. için 50.000 TL, D.. İ.. için 150.000 TL manevi tazminatın haksız fiilin ortaya çıktığı tarihten itibaren işletilecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalı taraftan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Özel Halkalı Hastanesi ve davalı N.. A.. vekili cevap dilekçesinde özetle; Açılan davayı kabul etmediklerini, hastane ve doktor tarafından gerekli kontrol ve muayenelerin tıbbi esaslara göre uygulandığını, herhangi ihmal veya teşhis ve tedavi hatası yapmadıklarını, komplikasyona bağlı olarak küçüğün görme kaybı yaşadığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı A.. A.. vekili cevap dilekçesinde özetle; küçüğün epikriz raporunun müvekkili tarafından düzenlenmediğini, o dönemde hastanede tek göz doktoru olduğunu, Küba’ya tatile gittiği için muayenenin müvekkili tarafından gerçekleştirilme ihtimalinin olmadığını, bu raporun gerçek dışı olduğunu, açılan ceza davasında da küçüğün anne ve babasının müvekkilini hiç görmediklerine dair beyanda bulunduklarını, dolayısıyla herhangi bir kusuru bulunmadığından husumet düşmeyeceğini, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3.Birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/598 Esas sayılı dosyasında davalı N.. A.. vekili; zamanaşımı itirazlarının gözetilerek davanın bu yönüyle reddine karar verilmesini, ilk davada güncel verilere göre tazminat hesaplandığından sebepsiz zenginleşmeye ve mükerrer tahsilata yol açacak şekilde geriye yönelik faiz taleplerinin reddi gerektiğini, kusur durumunun tespiti için, 1 çocuk hastalıkları uzmanı, 1 göz hastalıkları uzmanı, 1 nörolog, 1 dahiliye uzmanı hekimden oluşacak bir heyete dosyanın tevdii ile küçüğün doğum sonrasında içinde bulunduğu klinik tablo, ulusal ve uluslararası kabuller gereği rop muayenesi yapılma zorunluluğu mevcut olup olmadığı; diğer sistemlerde süregelen ciddi arazlar nedeniyle rop teşhis edilseydi dahi o aşamada tedavi edilip edilemeyeceği hususlarının değerlendirilmesini, müvekkil hekimin eylemlerinin tıp bilimine uygunluğunun incelenmesini, davacı küçüğün olayla illiyeti olan ve olmayan tüm vücut fonksiyon kaybının tespitini; zarar durumun ağırlaştığı kadar olacağından gözleri haricindeki vücut fonksiyon kaybı ile gözler dahil vücut fonksiyon kaybı arasındaki farkın belirlenmesini, bakıcıya muhtaçlık durumunun da bu bağlamda diğer arazlar yönünden bakıcı gerekip gerekmediğiyle birlikte tespitini ve haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.10.2013 tarihli 2009/166 Esas, 2013/511 Karar sayılı kararıyla; taraflar arasındaki uyuşmazlığın teşhis ve tedavi hizmetinden kaynaklandığından ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi gereğince davaya bakma görevi tüketici mahkemelerine ait olduğundan dava dilekçesinin görev nedeni ile usulden reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nin 09.06.2014 tarih ve 2014/14297 Esas, 2014/18011 Karar sayılı ilamıyla; somut olayda, davacı ile davalı doktor arasında vekil-müvekkil ilişkisi mevcut olup, davadaki talepler vekillerin vekalet görevini ifada özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalı bulunmakla, uyuşmazlığa vekalet hükümleri uygulanmalı ve doğal olarak, uyuşmazlığın da bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiğinden mahkemece işin esasına girilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi için kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyanın kusur oranının belirlenmesi için Adli Tıp Kurumuna (ATK) gönderildiği ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 30.12.2013 tarih ve 14271 karar nolu raporunda kısaca uzman göz hekimine rop muayenesi yaptırılmış ise N.. A..'ın kusurunun bulunmadığı, rop muayenesi yapılmamış ise N.. A..'ın eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığının mütalaa edildiği, ceza dosyasından alınan Yüksek Sağlık Şurası'nın 08-09 Kasım 2012 tarihli 13179 karar sayılı raporunun da aynı doğrultuda olmasından dolayı ATK kusur raporu, ceza dosyası kapsamı göz önüne alındığında davalı N.. A..'ın 33 haftalık prematüre doğan ve 39 gün yoğun bakımda tedavi gören davacı küçük D.. İ..'ın rop muayenesini yaptırmadığı ve muayene yapılmış gibi diğer davalı A.. A..'in yurtdışında olduğu tarihe rastlayan sahte evrak düzenlediği göz önüne alındığında N.. A..'ın asli ve tam kusurlu olduğu, diğer davalı hastane işleteni olan tasfiye halinde Özel Halkalı Sağlık Hizmetleri ve Tic. AŞ'nin de adam çalıştıranın sorumluluğu gereğince davalı N.. A..'ın kusurundan onun gibi sorumlu olduğu, A.. A..'in ise yurtdışında olması nedeniyle herhangi bir kusur ya da ihmalinin olmadığı, kusur oranı belirlendikten sonra maluliyet oranının tespiti için dosyanın Adli Tıp Kurumu’na gönderildiği, ATK 3. İhtisas Kurulu’ndan alınan 23.12.2015 tarih ve 22464 karar nolu maluliyet raporuna göre ''11.09.2008 doğumlu D.. İ..’in mevcut görme kaybı arızası nedeniyle 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümlerinden yararlanılarak ve ilerde ihraz edeceği meslek ve mevki bilinmemekle birlikte Grup1 kabul olunarak: Gr1 II (66……….65)A %100, E cetveline göre %100 (yüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı '' şeklinde görüş bildirildiği, 19.01.2018 tarihli 5 kişilik üniversite hocasından alınan maluliyet raporunda ''1-Göz özür oranı %90 olup, diğer organları sağlıklı, sadece göze bağlı bir maluliyet söz konusu olsaydı eğitim ile meslek sahibi olabilir, yaşamını devam ettirebilir, dolayısıyla bakım gerektirmezdi, 2-Göz dışında arazların %96 oranında saptanmasına, bu arazların geri dönüşümsüz sekeller olması nedeniyle özürlülük oranına katılıyoruz. Bu sekellerin tababet uygulamalarının yanlışlığı nedeniyle olmadığına, erken doğum ve yeni doğan dönemindeki hastalıkların ağır komplikasyonlarından kaynaklandığını düşünmekteyiz. Çocuğun yaşadığı göz dışındaki sorunlar önlenemez komplikasyonlardır ve çocuk doğduktan sonra yapılması gereken tedavi başarı ile yapılmıştır. N.. A.. çok ciddi yaşamsal içeren hastalıkların sağıtımı ve hastanın yaşatılabilmesi için tüm gerekleri yerine getirmiştir. Ancak bu bebekte rop (yeni doğanın erken doğması sonucundan gerçekleşen görme kusuru ve körlük) taraması yapılmalıydı. Muayenenin yapıldı yapılmadı - yaptırıldı yaptırılmadı konusunun kararı yüce mahkemenin tasarrufundadır.'' şeklinde görüş bildirildiği, bu iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi ve diğer sekeller yanında görme kusurunun maluliyete etkisinin belirlenmesi için dosyanın ATK üst kuruluna gönderildiği, ATK 2. Üst Kurulu'nun 03.02.2022 tarih ve 432 karar nolu maluliyet raporu ''Hekimin doğum sonrası rop açısından muayeneye yönlendirme yapmadığı için kusurlu olduğu, bu nedenle meydana gelen görme kaybının ilgili yönetmelik kapsamında %100 maluliyet oranı gerektirdiği, dava konusu olaya bağlı maluliyet oranı hesaplamasında sadece bu görme kaybına bağlı değerlendirme yapılarak %100 oranının bulunduğu, çocukta mevcut diğer (göz dışı) hastalıkların erken doğum ve sonrasında gelişen komplikasyondan kaynaklandığı, hekimin eksik eylemi ile ilişkili olmadığı, bu nedenle dava konusu olaya bağlı maluliyet oranı hesaplamasında değerlendirilmediği, ancak bu diğer hastalıklara bağlı maluliyetin de yönetmelik kapsamında %100 oranında olduğu, bilirkişi kurulu raporunda geçen görme kaybına bağlı hesaplama oranının maluliyet oranı olmadığı, özür oranı olduğu, rop testi sonucunda zamanında muayene edilerek tedaviye başlansa dahi görme kaybının gelişebileceği oy birliği ile mütalaa olunur. '' şeklinde görüş bildirildiği, 14.04.2022 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre davacı D.. İ..'ın 3.490.605,37 TL maddi zararının olduğunun hesaplandığı, hesaplama yapılırken TRH-2010 yaşam tablosunun kullanılmış olması ve son asgari ücrete göre tazminat miktarının belirlenmiş olması nedeniyle usul ve yasaya uygun bulunduğu, dosyadan alınan; ATK kusur raporu, ATK 2. Üst Kurulunun 03.02.2022 tarihli maluliyet raporu ve 14.04.2022 tarihli bilirkişi heyet raporu oluş ve dosya kapsamına uygun, bilimsel ve teknik verilere dayanan, objektif kriterlere göre hazırlanmış ve denetime elverişli olduğundan bu raporlara itibar edilmiştir.

Davacı vekili kısmi olarak açtığı davasını 18.07.2016 tarihli ilk aktüerya hesap bilirkişi raporundan sonra ıslah etmiş, 08.09.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile hem maddi, hem de manevi tazminat talepleri yönünden hüküm altına alınacak miktara 11.09.2008 olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesini talep etmiş ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacı D.. İ.. yönünden maddi tazminat talebini 1.895.844,81 TL olarak arttırmıştır. Her ne kadar davacı vekili 30.05.2022 tarihli duruşmada davayı 2 nci kez ıslah etmek için süre talep etmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176/2 nci maddesi gereğince ıslah bir kez yapılabileceğinden davacı vekilinin ıslah talebi aynı duruşmada verilen ara karar ile reddedilerek sözlü yargılamaya geçilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesi ile olay tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmemiş ancak ıslah dilekçesi ile olay tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiştir. Davacının ıslah ile faiz talep edebileceği kabul edilerek olay tarihinden itibaren hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminat miktarlarına yasal faiz işletilmiştir. (Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 2011/7186 E., 2012/8643 K. sayılı 16.05.2012 tarihli kararı) Maddi Tazminat Talebi Yönünden; Toplanan deliller, bilirkişi raporları, ATK kusur ve maluliyet raporları, aktüerya hesap raporları ve ceza dosyası birlikte değerlendirildiğinde davalı Dr. N.. A..'ın, 33 haftalık prematüre doğan ve 39 gün yoğun bakımda tedavi edilen davacı küçük D.. İ.. ile ilgili rop muayenesi yapılması gerektiği halde yaptırmadığı, üstelik o tarihte yurtdışında olan diğer davalı adına rop muayenesi yapılmış gibi belge düzenlediği, ceza dosyasına yansıyan beyan ve raporlar ve ceza mahkemesi tarafından temel cezası belirlenirken taksire dayalı kusurunun yoğunluğu meydana gelen zarar nedeni ile alt sınırdan uzaklaşılarak cezanın belirlenmiş olması nedeni ile tam ve asli kusurlu kabul edilerek oluşan zarardan hastanenin işleteni olan davalı şirket ile birlikte sorumlu olmasına göre davacı D.. İ..'ın davalılar N.. A.. ve tasfiye halinde Özel Halkalı Sağlık Hiz. ve Tic. AŞ hakkında açtığı maddi tazminat davasının ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulü ile; 1.895.844,81 TL maddi tazminatın ıslah dilekçesine göre 11.09.2008 olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte bu davalılardan alınarak davacı D.. İ..'a verilmesine karar verilmiştir.

Davalı A.. A..'in ise dava konusu olay nedeni ile herhangi bir kusur yada ihmali olmadığından hakkında açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davalılar vekilinin fark teorisi nedeni ile ve davacı küçükte görme kaybı dışında doğuştan gelen sekellerin de bulunması nedeni ile maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de toplanan deliller ve ATK raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davalı N.. A..'ın eyleminin tek başına davacının %100 maluliyetine sebep olması, davacının diğer sekellerinin davalının eylemini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı değerlendirilerek davalı vekilinin bu yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir. N.. İ.. ve H.. İ.. tarafından açılan maddi tazminat davasının ise ispatlanamadığından reddine karar vermek gerekmiştir.

Manevi tazminat yönünden yapılan değerlendirmede; Anayasa ve yasa hükümleri, Yargıtay içtihatları, ceza dosyası, toplanan deliller, taraf beyanları, tanık anlatımları ve dosya kapsamı nazara alındığında davalı N.. A..ın fiilinin davacının vücut bütünlüğüne hukuka aykırı şekilde saldırıda bulunulduğu ve görme kaybına sebep olduğu, bu nedenle ceza yargılamasında taksirle yaralama suçundan mahkumiyetine karar verilmiş olması, görme kaybının ağır cismani zarar olması hususu da dikkate alınarak davalı N.. A.. ve davalı şirket yönünden; davacılar yararına manevi tazminata karar vermek gerekmiştir. Görme kaybı nedeni ile anne baba için TBK 56/2 gereği ağır cismani zarar söz konusu olduğundan manevi tazminata hükmetmek gerekmiştir. Tarafların ekonomik ve sosyal durumu, haksız fiilin niteliği, olay tarihindeki paranın alım gücü, tarafların kusuru ve olaya etki eden tüm etmenler göz önüne alınarak, davacıların manevi zararının bir nebze olsun giderilmesi için manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile davacı D.. İ.. yönünden, 30.000 TL, diğer davacılar anne ve baba için ayrı ayrı 15.000 TL'er olmak üzere toplam 60.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar N.. A.. ve Tasfiye Halinde Özel Halkalı Sağlık Hiz. ve Tic. Aş'den alınarak davacılara verilmesine, fazlaya dair manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı A.. A..'in ise dava konusu olay nedeni ile herhangi bir kusur yada ihmali olmadığından hakkında açılan manevi tazminat davasının reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafından yargılama sırasında Küçükçekmece 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/598 Esas sayılı dosyası ile olay tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yönünde ve söz konusu dava tarihine kadar işlemiş toplam faizin tahsili yönünde ek dava açılmış ve mahkememiz dosyası ile birleşmiştir. Davacı asıl davayı ıslah ederek faiz talep ettiğinden ve bu talebi de mahkememizce kabul edildiğinden faiz talebi için açılan davanın derdestlik dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafından yargılama sırasında Küçükçekmece 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/234 Esas sayılı dosyası üzerinden ilk davada talep edilen manevi tazminat miktarı düşük olduğundan bahisle ek manevi tazminat davası açılmış söz konusu dosya mahkememiz dosyası ile birleşmiştir. Birleşen dosya üzerinden yapılan yargılamada manevi tazminatın tekliği ve bölünmezliği ilkesi gereğince birleşen dosyadaki manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı N.. A.. vekili ve davalı tasfiye halinde Özel Halkalı Sağlık Hiz. Ve Tic. Aş vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; bedel artırım taleplerinin ıslahın bir kez yapılabileceği dayanağı ile reddedilmesinin, davanın belirsiz alacak davası olması nedeniyle, hukuka aykırı olduğunu, manevi tazminat miktarının düşük olarak belirlendiğini, manevi tazminatın reddedildiği miktar üzerinden karşı vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, asıl dosya kapsamında yerel mahkeme tarafından her bir müvekkil için ayrı ayrı maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken toplamda 8.600 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin yanlış olduğunu, birleşen 2016/598 esas sayılı dosyanın hiçbir suretle derdest olmayıp yerel mahkeme tarafından bu hususa dayanılarak davanın reddedilmesinin hatalı olduğunu, birleşen 2021/234 esas sayılı manevi tazminat dosyasının reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalıların haksız fiil mahiyetinde ki eylemlerinin devam etmekte olması, sürecin sona ermemesi nedeniyle ek davanın kabulü gerektiği, değişen ekonomik koşullar, adli tıp raporuyla sabit olan yüzde yüzlük maluliyet oranı, davalının tam ve asli kusurlu olmasının kesinleşen mahkeme kararıyla sabit olması nedeniyle başta talep edilen manevi tazminatın davacıların manevi zararlarını karşılamaya yetmeyeceğini, haksız fiilin öğrenildiği tarihteki altın kuru ve döviz kuruna bakıldığında da ekonomik koşulların günümüzdekinden epeyce farklı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı Tasfiye Halinde Özel Halkalı Sağlık Hiz. ve Tic. Aş vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosyada mevcut kusur raporlarındaki tespitlerin gerekçeli kararda dikkate alınmadığından hükmün hukuka aykırı olduğunu, davacı küçükte sarılığa bağlı serebral palsi, nöromotor gelişme geriliği, duyma işitme kaybı, pnömotorax, klebsiella sepsisi ve beyin hasarı ile nekrotizan entorokilit (nec) rahatsızlıklarının mevcut olması sebebiyle meslekte kazanma kaybı / maluliyet oranının belirlenmesi için; görme kaybı ile sair rahatsızlıkların maluliyete etkilerinin belirlenip görme kaybı nedeniyle uğranılan maluliyetin farkının tespit edilmesi gerektiğini, ATK 2. Üst Kurulunun 03.02.2022 tarihli mütalaasına karşı itirazlarının dikkate alınmadan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı küçüğün gözlerinde mevcut olan sıkıntının davalı hekimin rop muayenesine zamanında göndermemesinden kaynaklanmadığını, 03.02.2022/432 Sayı ve tarihli raporda da belirtildiği gibi davalı hekim N.. A.. süresi içerisinde davacı küçüğü rop muayenesine göndermiş olsa idi bile görme kaybını önlemesinin mümkün olmayacağının anlaşıldığını, D.. İ..'daki görme kaybı ile hekim uygulaması arasında illiyet bağının bulunmadığını, 1593 sayılı Umumu Hıfzısıhha Kanunu'nun 153 üncü maddesine göre; Gerekli tedbirlerin alınmasına rağmen doğumu takiben anne veya bebekte meydana gelebilecek istenmeyen sonuçlardan dolayı hekim sorumlu tutulamaz." hükmü uyarınca bütün raporlarda da kabul edildiği üzere davalı hekim N.. A..’ın tıbbın bütün olanaklarını kullanarak D.. İ..'ın tedavisi için elinden geleni yapmış olduğunu, sezaryenle prematüre olarak doğmuş olan küçükteki göz dahil komplikasyonların hiç birinden sorumlu tutulamayacaklarını, hükmolunan manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı N.. A.. vekili temyiz dilekçesinde özetle; epikriz kayıtlarına ve küçüğün velisi H.. İ..'ın İmzasını taşıyan hasta çıkış formuna göre müvekkilinin 25.09.2008 ve 20.10.2008 tarihlerinde iki ayrı defa göz muayenesi istediğinin sabit olduğunu, hasta taburcu edilirken anne H.. İ..'a küçüğü 22.10.2008'de "işitme, görme ve çocuk nörolojisi" kontrolüne getirmesi gerektiği uyarısında bulunulduğunu ancak annenin 30.10.2008 tarihinde küçüğü hastaneye getirdiğini ve bu muayenede de herhangi bir patoloji saptanmadığını, müvekkilinin gebelik yaşı 32 hafta ve 1.500 gr'ın altındaki yenidoğanlar için göz muayenesi istemesi gerektiğini, muayenenin yapılmasının müvekkilinin görev sorumluluğunda olmadığını, davaya konu olayda küçük D.. İ..'ın doğumunun gebeliğin 33 üncü haftasında gerçekleşmiş ve doğum ağırlığının 2070 gr olması nedeniyle rop muayenesi istenmesinin tıbben zorunlu olmadığını, bir an için aksi düşünülse bile küçüğün yaşadığı ölümcül nekrotizan enterekolit(NEC) ve buna bağlı sarılık nedeniyle yoğun bakımdan çıkarılıp bir başka hastaneye sevkinin fiziki ve tıbbi olarak mümkün olmadığından bu durumun kusur iddialarına etkisinin ne olacağının hiç araştırılmadığını, duruşmada dinlenen tanıklardan Musa Özyurt’un olay tarihinde Dr. A.. A..'in görevli olduğuna, hastanenin teknik imkanlarının rop muayenesi için yeterli olduğuna dair beyanlarına itibar edilmemesinin hatalı olduğunu, Adli Tıp İhtisas Kurulunun uyarısına rağmen hatalı olarak küçüğün gözündeki özür oranı ve küçüğün maluliyet oranının aynı kabul edildiğini, İlk Derece Mahkemesince küçük D.. İ..'ın sağlık kurulu raporunda belirtilen mevcut diğer arazlarının %96'lık maluliyet oranına etkisi dışlanmadan hatalı karar verildiğini, mahkemenin dosyada yer alan tıbbi raporların maluliyete ilişkin açıklamaları arasındaki çelişkiyi açıklığa kavuşturmadan karar verdiğini, zararın her bir sakatlık açısından ayrı ayrı belirlenmesi gerektiğini, mahkemenin küçük D.. İ..'ın erken doğumdan kaynaklı olarak gelişimini tamamlayamamış olmasının beyinde belirgin hasar oluşturduğunu, rop tedavisine başlansa dahi görme fonksiyonlarının iyileşme oranının düşük olduğunu, dolayısıyla bu durumun kusuru ortadan kaldıran veya azaltan etkisinin göz ardı edildiğini, en azından erken doğumdan kaynaklanan arazlar nedeniyle iyileşme ihtimalinin düşüklüğü oranında kusurdan indirim yapılmamasının hatalı olduğunu, küçük Deniz'in tıbbi durumuna göre göz muayenesinin istenmemesinin tek başına oluşan zararın sebebi olarak kabul edilemeyeceğini, hesaplanan tazminatın hatalı ve fahiş olduğunu, yapılan hesaplamada zararın davacı küçüğün çalışma gücünün tek başına gözlerindeki sakatlığından kaynakladığı kabul edilerek ömür boyu çalışma gücünün kaybedilmesinden kaynaklanan kayıplar ve bakıcı gideri olarak hesaplandığı, oysa davacı küçüğün erken doğumun önlenemeyen komplikasyonları nedeniyle baştan itibaren %100 engelli olduğundan çalışma gücü olmayan, bilakis bakıma muhtaç durumda bulunduğunu, tazminata esas hesaplamanın sağlıklı bir insanın ömrüne göre yapılmış olması, küçüğün erken doğumdan kaynaklanan ölümcül sakatlıklarının ve beyin hasarının bakiye ömrü ne kadar kısalttığının belirlenmediğini, küçüğün 18 yaşından evvel gelir elde etmesinin mümkün olmamasına rağmen doğum tarihinden itibaren tazminat hesabı yapılmasının yanlış olduğunu, davacının ve ebeveyninin aldığı veya alacağı engelli maaşının tazminattan mahsup edilmesi gerektiğini, üç ayrı hesap bilirkişi raporu bulunmasına rağmen aradaki çelişkilerin giderilmediğini, hesaplanan tazminattan peşin sermaye değerinin düşülmediğini, göz konsültasyon evrakı üzerinde ekleme ve tahrifat olduğu yönünde herhangi bir inceleme yapılmadığını, kabul edilen maddi ve manevi tazminat meblağlarının hakkaniyete aykırı olduğunu, davacı tarafın tazminat talepleri yönünden kısmi ve faiz yönünden tam ıslah talebinde bulunduğu halde gereken harçları yatırmadığını, ıslah talebinin zamanaşımı süresinden sonra yapıldığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddiasına dayanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 390 ıncı maddesine göre; vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Buna göre vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.

2. Aynı Kanun’un 321/1 inci fıkrası gereğince mesleki iş gören vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, 818 sayılı Kanun’un 394/1 inci fıkrası uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ancak tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

3. Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi acıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak, olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde eldilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir. Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4 üncü maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir.

4. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; hakimin, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

5. 22.06.1966 tarihli ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim; bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir.

6. Hakim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir (Hukuk Genel Kurulunun 28.05.2003 tarihli ve 2003/21-368-355 ve 23.06.2004 tarihli 2004/13-291-370 sayılı kararları).

3. Değerlendirme

1.Birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/598 Esas sayılı dosyası yönünden;

Davacı asıl davada dava dilekçesi ile faiz isteminde bulunmadığı için 08.09.2016 tarihli dilekçesi ile asıl davasını ıslah ederek tazminat alacağının davalılardan faizi ile tahsilini istemiş ve aynı tarihte aynı faiz istemine ilişkin bu ek davayı açmıştır. Hal böyle olunca aynı konuda, aynı taraflar arasında ve aynı dava sebebine dayanarak birleşen davanın açıldığı anlaşıldığından davanın derdestlik dava şartı noksanlığından usulden reddine dair verilen temyizen incelenen kararın, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre yerinde olduğundan davacıların temyiz itirazının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.

2.Birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/334 Esas sayılı dosyası yönünden;

Davacı vekilince manevi tazminat davasının reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, davalıların haksız fiil mahiyetindeki eylemlerinin devam etmekte olması, sürecin sona ermemesi nedeniyle ek davanın kabulü gerektiği, değişen ekonomik koşullar, adli tıp raporuyla sabit olan yüzde yüzlük maluliyet oranı, davalının tam ve asli kusurlu olmasının kesinleşen mahkeme kararıyla sabit olması nedeniyle başta talep edilen manevi tazminatın davacıların manevi zararlarını karşılamaya yetmeyeceği, haksız fiilin öğrenildiği tarihte ki altın kuru ve döviz kuruna bakıldığında da ekonomik koşulların günümüzdekinden epeyce farklı olduğu ileri sürülmüş ise de dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, davacı D.. İ..’da meydana gelen görme kaybından dolayı davacıların 04.03.2009 tarihinde açtıkları asıl davada manevi tazminat talebinde bulundukları, bu dava ile de yine manevi tazminat istemiş olmalarının manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırı olması nedeniyle davanın reddedilmesinin yerinde olduğu gözetilerek davacıların temyiz itirazının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.

3.Asıl dava dosyası yönünden;

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların tüm davalıların sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

b)Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (Dava tarihi olan 12.10.2005 tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı B.K. 386, 390. md.). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md.). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Davacı D.. İ..’ın prematüre doğması nedeniyle tedavi gördüğü hastanede tedavisini gerçekleştiren hekim N.. A.. tarafından erken doğuma bağlı muhakkak yaptırılması gereken ROB muayenesinin yapılması için göz doktorundan konsültasyon istendiği hastane kayıtları ve dr. N.. A.. tarafından ispat edilemediği, hastanın göz muayenesi için SGK girişi yapılmadığı, muayene yapıldığına dair sunulan belgenin fotokopi olduğu ve hasta adının görünmediği, muayene ettiği iddia edilen göz Dr. A.. A..’in hastayı görmediğini beyan etmiş olması nedeniyle Dr. N.. A..’ın eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı Adli Tıp’tan alınan 30.12.2013 tarihli rapor ve 19.01.2018 tarihli üniversite hocalarından oluşan heyet tarafından tanzim edilen bilirkişi raporuna göre sabit olmuşsa da davacı D.. İ..’ın maluliyet oranının tespiti için Adli Tıp’tan alınan 03.02.2022 tarihli raporda ROB muayenesine yönlendirilmemesi neticesinde yaşadığı görme kaybının ilgili yönetmelik kapsamında %100 maluliyet oranı gerektirdiği ancak çocukta mevcut diğer (göz dışı) hastalıkların erken doğum ve sonrasında gelişen komplikasyondan kaynaklandığı, hekimin eksik eylemi ile ilişkili olmadığı, bu nedenle dava konusu olaya bağlı maluliyet oranı hesaplamasında değerlendirilmediği, bu diğer hastalıklara bağlı maluliyet oranının da tek başına yönetmelik kapsamında %100 oranında maluliyeti gerektirdiği, ROB’da zamanında muayene edilerek tedaviye başlansa dahi görme kaybının gelişebileceği görüşünün bildirildiği, hal böyle olunca davacı D.. İ..’ın görme kaybı dışındaki maluliyetleri nedeniyle hayatı boyu çalışabilme ve kazanç elde edebilme ihtimali bulunmadığı, hayatı boyunca bakıma muhtaç olduğu tespit edildiğinden davalı Dr N.. A..’ın ihmali nedeniyle davacıların maddi bir zarara uğramadığı anlaşıldığından maddi tazminat taleplerinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Birleşen Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/598 Esas sayılı dosyası ile 2021/334 Esas sayılı dosyasında davacılar vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

2-Temyiz olunan asıl davada davacıların tüm, davalıların sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

3-Temyiz olunan asıl davada Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi gereğince davalılar yararına BOZULMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalılar N.. A.. ve Tasfiye Halinde Özel Halkalı Sağlık Hizm. ve Tic. AŞ.’ne verilmesine,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine. Peşin alınan temyiz harçlarının talep halinde temyiz eden davalılara iadesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği mahkemece kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

12.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.