Esas No: 2008/68
Karar No: 2008/168
Karar Tarihi: 10.06.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/8-68 E., 2008/168 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/8-68 E., 2008/168 K.**

**- CEZANIN ERTELENMESİ**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 51 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 168 ]

- 5275 S. CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA ... [ Madde 99 ]

**"İçtihat Metni"**

Dolandırıcılık ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarından sanık B.... Ç.....’ın suç işlemek için örgüt kurma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 220/1 maddesi uyarınca 3 yıl hapis, mağdur K....D....’a karşı bizzat gerçekleştirdiği dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 220/4. maddesi yollamasıyla TCY’nın 157, 168. ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay 18 gün hapis ve 600 YTL adli para, katılan F.... Ç.......’a karşı diğer sanıklardan A.... K...... tarafından ve katılan H...... İ...’a karşı diğer sanık S..... Ç..... tarafından gerçekleştirilen dolandırıcılık suçlarından dolayı TCY’nın 220/5. maddesi yollamasıyla TCY’nın 157, 168 ve 53.maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay 18 gün hapis ve 600 YTL adli para (2 kez), mağdur F.... D....’a karşı diğer sanıklardan K.... E.... tarafından gerçekleştirilen dolandırıcılığa teşebbüs suçundan dolayı TCY’nın 220/5.maddesi yollamasıyla TCY’nın 157, 35/2 ve 53.maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 500 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, her suç için ayrı ayrı değerlendirme yaparak sanığın sabıkası ile geçmişteki hali nazara alınarak verilen cezanın ertelenmesi halinde bir daha suç işlemekten çekineceği yolunda vicdani kanaat oluşmadığından TCK.nun 51.maddesinin sanık hakkında uygulanmasına takdiren yer olmadığına, 5275 sayılı yasanın 99.maddesi uyarınca sanığa verilen cezaların 7 yıl 28 ay 24 gün hapis 2.300 YTL adli para cezası olarak toplanmasına, tutuk halinin devamına ilişkin Tokat 2.Asliye Ceza Mahkemesince 05.10.2006 gün ve 261-459 sayı ile verilen hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8.Ceza Dairesince 04.06.2007 gün ve 3981-4415 sayı ile;

“Tüm sanıklar yönünden dosya üzerinde yapılan incelemede;

Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; sanıklar B.... Ç....., S..... Ç..... ve A.... K......’nın sanık H.... O.... liderliğinde bir araya gelip önceden belirlenmemiş sayıda ve süreklilik anlayışı içinde, sahte olarak imal edilmiş altınları piyasaya sürmek için suç işlemek amacıyla örgüt kurdukları ve sanık K.... E....’ın kurulan bu örgüte sonradan dahil olduğu, sanıkların örgütün faaliyeti çerçevesinde illeri dolaşarak piyasaya sahte altın sürdükleri, yakalanmaları ile eylemlerinin son bulduğu, altınların satımı, satımdan elde edilen paraların muhafazası, konaklama ve beslenme gibi ihtiyaçların karşılanması noktasında tam bir işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı ve disiplinli biçimde hareket edip amaçları doğrultusunda faaliyette bulundukları, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olduğunun anlaşılması karşısında, mahkemenin sanıklar B.... Ç....., S..... Ç..... ve A.... K...... hakkında 5237 sayılı TCK.nun 220/1. madde ve fıkrası uyarınca hüküm kurmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, tebliğnamedeki (2-a) nolu bozma isteyen düşünceye katılınmamıştır.

Tüm sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan hükmolunan temel gün adli para cezasından 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesi uyarınca indirim yapılırken, hesap hatası sonucu eksik gün adli para cezası tayini ile örgüt mensubu olan sanıklar B.... Ç....., A.... K...... ve K.... E.... hakkında 5237 sayılı TCK.nun 58/9. madde ve fıkrası uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından ve sanık H.... O.... hakkında 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesine göre yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık irdelenmeden, 647 sayılı Yasada belirtilen geçmişteki hali ve sabıkalı oluşu gerekçe gösterilerek cezasının takdiren ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi, adli sicil kaydından sanığın ertelemeye engel geçmiş mahkumiyetinin olduğunun anlaşılması karşısında sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

I- Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre, sanık H.... O.... hakkında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen dolandırıcılık ve başkasına ait kimlik bilgilerini kullanma suçlarından kurulan hükümler ile sanıklar B.... Ç....., S..... Ç..... ve A.... K...... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan kurulan hükümlere ilişkin sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; ancak,

1- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesi uygulanırken, maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar karar verilmek suretiyle, aynı maddenin 3. fıkrasına aykırılık yapılması,

2- Sanık H.... O.... hakkında kurulan hükme ilişkin olarak da; 5237 sayılı TCK. da cezaların içtimaının düzenlenmediği ve 5275 sayılı Yasanın 99. maddesine göre cezaların toplanmasının da, infaz aşamasında kesinleşmiş hükümlere uygulanabileceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirdiğinden hükmün CMUK.nun 321. maddesi gereğince (bozulmasına), ancak bu aykırılığın CMUK.nun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlar çıkartılarak yerlerine ‘

‘5237 sayılı TCK.nun 53/1. madde ve fıkrasında sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, bu yoksunluğunun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer hakları yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine’ ifadesinin yazılması ile sanık H.... O.... hakkındaki hükümden 5275 sayılı Yasanın 99. maddesine göre cezaların toplanmasına ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle sanık H.... O.... hakkındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen dolandırıcılık ve başkasına ait kimlik bilgilerini kullanma suçlarından kurulan hükümler ile sanıklar B.... Ç....., S..... Ç..... ve A.... K...... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan kurulan hükmün oybirliğiyle (DÜZELTİLEREK ONANMASINA),

II- Sanık B.... Ç..... hakkında dolandırıcılık, sanık S..... Ç..... hakkında dolandırıcılık ve başkasına ait kimliği kullanma, sanık A.... K...... hakkında dolandırıcılık ile sanık K.... E.... hakkında örgüte üye olma ve dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyizlere gelince;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine; ancak,

1- Sanık B.... Ç.....’ın, suç işlemek amacıyla kurulan örgütü yönettiğine dair sanık K.... E....’ın atfı cürüm niteliğindeki anlatımı dışında kuşkudan uzak kesin kanıt elde edilemediği gözetilmeyerek, diğer sanıklar S..... Ç....., A.... K...... ve K.... E.... tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen dolandırıcılık suçlarından dolayı da mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

2- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesi uygulanırken, maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar karar verilmek suretiyle, aynı maddenin 3. fıkrasına aykırılık yapılması,

3- Dosya içinde mevcut onaylı adli sicil kayıtlarından cezalarının ertelenmesine yasal engel bulunmadığı anlaşılan sanıklar B.... Ç..... ve S..... Ç..... ile sabıkasız oldukları anlaşılan A.... K...... ve K.... E....’ın, yargılama sürecinde gösterdikleri pişmanlık irdelenmeden, 647 sayılı Yasada belirtilen gerekçelere dayanılarak 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

4- 5237 sayılı TCK. da cezaların içtimaının düzenlenmediğinin, 5275 sayılı Yasanın 99. maddesine göre cezaların toplanmasının da, infaz aşamasında kesinleşmiş hükümlere uygulanabileceğinin gözetilmemesi...”

” isabetsizliğinden (II-3) nolu bozma nedeni yönünden oyçokluğu, diğer bozma nedenleri yönünden ise oybirliğiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 05.11.2007 gün ve 409-487 sayı ile;

“...Sanık K.... 09.04.2006 tarihinde müdafii huzurunda polise verdiği ifadesinde, ‘

‘B.... Ç.....'ı yıllardır tanırım ve sahte altın işi yaptığını biliyordum...ben de istenilen saatte aynı yere gittim. E...... Ö...... ve B.... Ç..... plakasını hatırlayamadığım gri renkli reno clio marka oto ile beni aldılar.’ 08.04.2006 tarihinde müdafii huzurunda polise verdiği ifadesinde ‘

‘Arkadaşım olan B.... beni E...... ile tanıştırdı...E...... isimli şahıs bana turneye çıkacaklarını ve bana 40 YTL yevmiye vereceklerini söyleyerek bana kendilerine şoförlük yapmamı istediler.’ 10.04.2006 tarihinde C.Savcısına müdafii huzurunda verdiği ifadesinde ise ‘

‘Yaklaşık 10 yıldan bu yana tanışmış olduğum B.... Ç..... ile birlikte bundan yaklaşık bir hafta on gün önce İstanbul'da buluştuk. Kendisiyle sohbet ederken içinde bulunduğum ekonomik sıkıntıdan söz ettim. B.... de bana elinde sahte altın olduğunu, bunu çeşitli illerde piyasaya süreceklerini söyledi ve kendileri ile birlikte bu işi yapıp yapamayacağımı bana sordu. Ben de B....'nin teklifini kabul ettim.’ şeklindeki ifadelerinde suç örgütünün ne şekilde oluştuğunu, yapılanmasını, sahte altınların kimler tarafından nasıl temin edildiğini ve sanık B.... ile diğer sanıkların örgüt içerisindeki görevlerini samimi bir şekilde anlatmıştır. Sanık bu ifadelerini yargılama aşamasında da tekrar etmiştir. Dosya içerisinde yer alan en önemli delil sanığın bu samimi ikrarıdır. Bu ikrara dayanılarak bir suç örgütünün varlığı kabul edilmiş ve diğer sanıkların bu suçtan mahkûmiyetlerine karar verilmiştir. Ancak sanık K....'in diğer sanıklar hakkındaki beyanlarına itibar edilip mahkûmiyetlerine karar verilmesi ve bu kararın dairece onanmasına rağmen sanık B.... hakkındaki beyanlarının "atfı cürüm niteliğinde anlatım" olarak kabul edilmesi kendi içinde çelişki oluşturacaktır. Yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller ve oluşan vicdani kanaate göre sanık Kadir'in tüm anlatımları mahkememizce samimi bulunmuş; bu nedenle sanık B.... hakkındaki bozma kararına uyulmamıştır.

Nitekim hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen sanık H....'in mahkememize gönderdiği 13.09.2007 havale tarihli iki dilekçede ve 26.10.2007 havale tarihli dilekçede örgütün yapısı, kimler tarafından yönlendirildiği ve yönetildiği, sanık B....'nin örgütteki konumu hakkında açıklamalarda bulunulmuş, hükümlünün bu ifadeleri mahkememizce ciddi bulunarak örgütün diğer yapısının ortaya çıkartılması için Tokat C.Başsavcılığına ayrıca suç duyurusunda bulunulmuştur…

…” şeklindeki gerekçeyle 1 nolu bozma nedenine direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2008 gün ve 35263 sayılı ve direnme hükmü yönünden bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Dolandırıcılık ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarından sanık B.... Ç.....’ın Yerel Mahkemece suç işlemek için örgüt kurmak suçundan 5237 sayılı TCY’nın 220/1 maddesi uyarınca 3 yıl hapis, mağdur K....D....’a karşı bizzat gerçekleştirdiği dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 220/4. maddesi yollamasıyla TCY’nın 157, 168. ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay 18 gün hapis ve 600 YTL adli para, katılan F.... Ç.......’a karşı diğer sanıklardan A.... K...... tarafından ve katılan H...... İ...’a karşı diğer sanık S..... Ç..... tarafından gerçekleştirilen dolandırıcılık suçlarından dolayı TCY’nın 220/5. maddesi yollamasıyla TCY’nın 157, 168 ve 53.maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay 18 gün hapis ve 600 YTL adli para (2 kez), mağdur F.... D....’a karşı diğer sanıklardan K.... E.... tarafından gerçekleştirilen dolandırıcılığa teşebbüs suçundan dolayı TCY’nın 220/5. maddesi yollamasıyla TCY’nın 157, 35/2 ve 53. maddeleri uyarınca l yıl hapis ve 500 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, her suç için ayrı ayrı değerlendirme yaparak sanığın sabıkası ile geçmişteki hali nazara alınarak verilen cezanın ertelenmesi halinde bir daha suç işlemekten çekineceği yolunda vicdani kanaat oluşmadığından TCK.nun 51.maddesinin sanık hakkında uygulanmasına takdiren yer olmadığına, 5275 sayılı Yasanın 99.maddesi uyarınca sanığa verilen cezaların 7 yıl 28 ay 24 gün hapis 2.300 YTL adli para cezası olarak toplanmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan verilen hapis cezası düzeltilerek onanmış, dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümler ise bozulmuştur.

Bozma üzerine Yerel Mahkeme Özel Dairenin; “

“Sanık B.... Ç.....’ın, suç işlemek amacıyla kurulan örgütü yönettiğine dair sanık K.... E....’ın atfı cürüm niteliğindeki anlatımı dışında kuşkudan uzak kesin kanıt elde edilemediği gözetilmeyerek, diğer sanıklar S..... Ç....., A.... K...... ve K.... E.... tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen dolandırıcılık suçlarından dolayı da mahkûmiyet hükmü kurulmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini”

” şeklindeki 1 nolu bozma nedenine direnmiştir.

Görüldüğü üzere Yargıtay 8. Ceza Dairesi ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken hukuksal uyuşmazlık; sanık B.... Ç.....’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak ta diğer sanıklar S..... Ç....., A.... K...... ve K.... E.... tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen dolandırıcılık suçlarından dolayı da TCY’nın 220/5. maddesi yollamasıyla cezalandırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Ancak, Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa bile;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen direnme kararı; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili Dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada, hakkındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, dolandırıcılık ve kimliği hakkında yalan beyanda bulunma suçlarından verilen hükümler Özel Dairece onanarak kesinleşen H.... O....’ın Yerel Mahkemeye gönderdiği 13.09.2007 havale tarihli dilekçesinde; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini, örgütü kuran kişinin kim olduğu ve nerelerde faaliyet gösterdiğini, suç ortakları olan B.... Ç....., S..... Ç..... ve A.... K......’nın halen bu kişilerle irtibatlı olduğunu ve bu nedenle can güvenliğinin sağlanması durumunda mahkeme huzurunda ifade vermek istediğini beyan etmiştir.

Yine aynı havale tarihli olup Yerel Mahkemeye hitaben el yazısıyla yazılmış 10 sayfalık dilekçesinde; suç işlemek için kurulan örgüte ne şekilde katıldığını ve yakalandıkları tarihe kadar yaşadığı olayları ve bu arada sanık B....’nin eylemlerine ilişkin ayrıntılı anlatımda bulunmuştur.

Yerel Mahkeme direnme kararında bu hususu; “

“Nitekim hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen sanık H....'in mahkememize gönderdiği 13.09.2007 havale tarihli iki dilekçede ve 26.10.2007 havale tarihli dilekçede örgütün yapısı, kimler tarafından yönlendirildiği ve yönetildiği, sanık B....'nin örgütteki konumu hakkında açıklamalarda bulunulmuş, hükümlünün bu ifadeleri mahkememizce ciddi bulunarak örgütün diğer yapısının ortaya çıkartılması için Tokat C.Başsavcılığına ayrıca suç duyurusunda bulunulmuştur.”

” şeklinde hükmüne dayanak yapmıştır.

Direnme hükmünden sonra da aynı hükümlü 09.11.2007 tarihli dilekçelerle yine örgüt hakkında açıklamalarda bulunmuştur.

Hükümlünün bu beyanları ve yerel mahkemenin suç duyurusunda bulunması üzerine Tokat Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada evrak 28.10.2007 gün ve 5554-566 sayılı yetkisizlik kararıyla Kadıköy C.Başsavcılığına gönderilmiştir.

Yerel Mahkemece bozma nedenine karşı direnildiği belirtilmiş ise de, direnme kararında bozma kararından sonra dosyaya yansıyan yeni kanıtlara dayanarak ilk hükümde yer almayan yeni bir gerekçe kullanıldığı anlaşılmaktadır. Dayanılan yeni gerekçe Özel Daire denetiminden geçmemiştir. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması olanaksız olduğundan dosyanın incelenmek üzere Özel Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin uygulaması yeni bir hüküm niteliğinde olduğundan, sanık B.... Ç..... hakkında diğer sanıklar S..... Ç....., A.... K...... ve K.... E.... tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen dolandırıcılık suçlarından dolayı TCY’nın 220/5. maddesi yollamasıyla verilen hükümlerin temyiz incelemesinin Özel Dairece yapılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Sanık B.... Ç.....’ın direnmeye konu diğer sanıklar S..... Ç....., A.... K...... ve K.... E.... tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen dolandırıcılık suçlarından dolayı TCY’nın 220/5. maddesi yollamasıyla verilen hükümler ile Yerel Mahkemenin uyma kararı verdiği sanık B.... Ç.....’ın mağdur K....D....’a karşı bizzat gerçekleştirdiği dolandırıcılık, sanık S..... Ç..... hakkında dolandırıcılık ve başkasına ait kimliği kullanma, sanık A.... K...... hakkında dolandırıcılık, sanık K.... E.... hakkında örgüte üye olma ve dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.06.2008 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.