Esas No: 2013/4389
Karar No: 2013/10526
Karar Tarihi: 05.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/4389 E.  ,  2013/10526 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı; davalı şirkette 29.07.2008 tarihinde kimyasal madde taşımacılığı için tır şoförü olarak işe başladığını, bu süre zarfında maaşına zam yapılmadığı gibi fazla mesai ücreti de almadığını, iş akdi feshedilene kadar işle ilgili olarak davalı şirketle arasında hiçbir sorunun bulunmadığını, mesai arkadaşlarından ... ile ... ile aralarında tartışmanın yaşandığını ancak mesai arkadaşları ile konuşup anlaştıklarını, iş akdinin derhal feshini gerektirecek yasal nedenler gerçeklemediğinden iş akdinin derhal feshinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, fazla çalışmasına, hafta tatillerinde çalışmasına rağmen karşılıklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, tatil ücreti, servis ücreti, ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının müvekkil firmada 29.07.2008 tarihinde kimyasal maddelerin taşımacılığında tır şoförü olarak işe başladığını, davacının iş yerinde mesai arkadaşları arasında tartışmalar yaşandığını, davacının iş yerindeki saldırgan ve uyumsuz tutumunun diğer personeller üzerinde yarattığı olumsuz etki nedeniyle işten çıkarıldığını, fesih bildiriminin 21.12.2009 tarihinde sözlü olarak anlatıldığını ve yazılı olarak tebliğ edilmek istendiğini ancak davacının imzadan imtina etmesi üzerine bu kez fesih bildiriminin 22.12.2009 tarihinde ihtarname ile yapılabildiğini, davacıya yaptığı fazla mesai ücretlerinin karşılığının tam olarak ödendiğini, tatil mesaisinin görünmediğini, müvekkil şirket bünyesinde çalışanlara yol ücreti olarak ayrı bir ücret verilmediği gibi işe geliş gidişleri için de servis sağlamadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56 45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda ücret bordrolarında fazla çalışma alacağı tahakkuk ettirilen aylarda %50 zamlı ödemenin yapılmadığı anlaşılmakla bu aylarda sadece eksik ödenen %50 zamlı alacağın hesaplanması, tahakkuk bulunmayan aylar yönünden şimdiki gibi hesaplama yapılarak davacının ödenmeyen alacak miktarının belirlenerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken hatalı hesaplamaya dayanan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması isabetsiz olup bozma nedenidir.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 05.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.