Esas No: 2015/16938
Karar No: 2017/21747
Karar Tarihi: 19.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/16938 E.  ,  2017/21747 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 05.10.2012 tarihinde dava dışı ... Reklamcılık ve Ticaret A.Ş. (...)' ye ait işyerinde sipariş sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, bahse konu şirketin davalılardan ... A.Ş. ile birleşmesi neticesinde tüzel kişiliğinin sona erdiğini, devir sonrası müvekkilinin iş sözleşmesinin bilgisi haricinde diğer davalı ... Tedarik Yönetim ve Dan. Tic. Ltd. Şti. ne devredildiğini, devir işleminin gerçekleşmesinden sonra dava dışı işyerinden geçen 30-35 kişilik çalışma ekibinin gruplar halinde işten çıkarıldığını, müvekkilinin de 15.11.2013 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/11 maddesi sebep gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine işçilik alacaklarının ödenmesi tal...yle 15.11.2013 tarihinde ... 32. Noterliğinden ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiğini, ancak ihtarnameye bir cevap verilmediğini, müvekkilinin son ücretinin brüt 3.112,18 TL. olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; toplam 2.000,00 TL. alacağının fesih tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Pazarlama A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacının çalışmaya başladığı dava dışı ... Reklamcılık ve Ticaret A.Ş.'yi 01.10.2013 tarihinde satın aldığını ve satın alma sonrasında iki şirketin birleştiğini, birleşme sonrasında davacıyla birlikte 35 personelin depo görevlisi olarak çalışıyor olmaları ve müvekkili şirketin işi gereği istihdam edilmelerinin mümkün olmaması nedeniyle iş sözleşmelerinin tüm yasal hak ve yükümlülükleri ile birlikte diğer davalı ... Tedarik ve Danışmanlık Ltd. Şti. ne devredildiğini, devir protokolünün dava dışı ... Reklamcılık ve Ticaret A.Ş. ile ... Tedarik ve Danışmanlık Ltd. Şti. arasında imzalandığını, bu nedenle müvekkili şirket ile davacı arasında bir iş ilişkisi bulunmadığını, davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, davacının iş sözleşmesinin diğer davalı ... Tedarik ve Danışmanlık Ltd. Şti. tarafından feshedildiğini savunarak davanın müvekkili şirket açısından husumet nedeniyle karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Tedarik Yönetim ve Danışmanlık Ltd. Şti. Vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davacının devir tarihindeki işvereni arasında 01.10.2013 tarihinde imzalanan devir protokolü ile davacının 02.10.2013 tarihinden itibaren müvekkili şirket bünyesinde çalışmaya başladığını, davacının iş sözleşmesinin işe ve işyeri düzenine uygun olmayan davranışları, mesai arkadaşlarına karşı uygunsuz davranışları, çalışma saatlerine aykırı davranışları, işverenin yönetim hakkı kapsamında belirlemiş olduğu çalışma düzenine uymaması ve yapmakla görevli olduğu işi kendisine hatırlatılmasına rağmen yapmaması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının iş sözleşmesine aykırı ve iş ilişkisinin devamını çekilmez hale getiren birçok davranışı bulunduğunu, müvekkili şirketin devir tarihinden sonraki dönemi kapsadığını, davacının son ücretinin aylık brüt 1.518,13 TL olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, her en kadar davacının SGK işlemlerinin davalı ... TEDARİK YÖNETİM VE DANIŞMANLIK LTD. ŞTİ adına yapılmış ise de davacının fiili hizmet ve çalışmalarının bizzat diğer davalı ... PAZARLAMA A.Ş. de gerçekleştirdiği, bu nedenle davacının işçilik alacaklarından bu davalının sorumlu olduğu, diğer davalının sorumlu olmadığı gerekçesi ile ... Şirketi aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine, Doğan Müzik Şirketi aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz ed...lmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene veril...lmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta dosyadaki bilgi belgelerden ve tanık beyanlarından dava dışı olan ... Şirketinin davalı ... ile birleşerek tüzel kişiliğinin sona erdiği, ... Şirketi ile ... Tedarik arasında personel devri protokolü imzalandığı ve Dairemizin 2016/3092 E. ve 2014/36137 E. sayılı emsal dosyalarında da davalılar arasındaki hukuki ilişkinin bu şekilde nitelendirildiği ve davalı ... Tedarik Yönetim ve Danışmanlık Ltd. Şti. nin davalı ... Pazarlama A.Ş. nin alt işvereni olduğu anlaşıldığından davalı ... Tedarik Yönetim ve Danışmanlık Ltd. Şti. de davacının hüküm altına alınan alacaklarından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken ... şirketi hakkındaki davanın husumetten reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.12.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.