Esas No: 2016/10344
Karar No: 2016/7264
Karar Tarihi: 29.11.2016

**21. Ceza Dairesi         2016/10344 E.  ,  2016/7264 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

I-Sanıklar hakkında “2004 takvim yılında sahte fatura düzenlemek” suçundan verilen kararlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddeleri hükümleri karşısında; yüklenen suçun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçun işlendiği tarihten temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanıklar ... müdafii, sanıklar ...'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeksizin hükmün 6723 sayılı yasa ile değişik 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-Sanıklar hakkında “2005 ve 2006 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek” ve “defter ve belgeleri ibraz etmemek” suçundan verilen kararlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

... Taşımacılık Müteahhitlik ve Teşeron Hizm. Tic. Ltd. Şti'nin hissedarı ve münferiden temsile yetkili müdürü olan sanık ...’ın, ... 13. Noterliği'nin 07.02.2006 tarih ve 2362 yevmiye numaralı hisse devri sözleşmesi ile şirketteki hisselerinin tamamını temyiz dışı sanık ...’a devrettiği ve 16.02.2006 tarihli ortaklar kurulu kararıyla ...’ın şirketi 10 yıl süreyle müdür olarak temsil ve ilzama münferiden yetkili kılındığı, söz konusu kararların 23.02.2006 tarihinde Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlandığı, suça konu faturaların düzenlendiği 2005 ve 2006 yıllarında sanık ...’ın şirketi temsile yetkili müdür olduğu, vergi suçu ve vergi tekniği raporlarında, yüksek KDV matrahı beyan edilmesine rağmen cüzi miktarda ödenecek KDV çıktığı, bunların da ödenmediği, şirketin aracı, deposu, makine parkı bulunmadığı, işçi çalıştırmadığı, iş yerinde şirketin bulunmadığının tespit edilmesi karşısında, 5271 sayılı CMK'nun 217. maddesi uyarınca duruşmadan edindiği kanaate göre delilleri değerlendirip sanık ... için sahte fatura düzenlemek suçunun sübutu yönünden vicdani kanıya ulaşan mahkemenin takdir ve kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki sanık ... yönünden sahte fatura düzenlemek suçundan incelemenin eksik yapıldığına ilişen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

1-)... Taşımacılık Müteahhitlik ve Teşeron Hizm. Tic. Ltd. Şti'nin ortağı olan sanıklar ... ve ...’in herhangi bir emtia alım satımı yapmadan 2005 ve 2006 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği, tüm sanıkların defter ve belgeleri ibraz etmediğinin iddia olunması, sanık ...’in şirketle bir ilgisinin olmadığını, sanık ...’ın kendisini kandırarak kimlik bilgilerini aldığını, kendisini işe alacağını söylediğini beyan etmesi, sanık ...’ın ise defter belge ibraz etmeme suçu yönünden vergi dairesi tarafından gönderilen tebligattan haberi olmadığını, şirketi sattıktan sonra hiçbir bilgi alamadığını savunması, sanık ...’in ise istenilen evraklar muhasebecide olduğundan süresi içinde götüremediğini, muhasebeciden aldıktan sonra götürdüğünü ancak süresi geçtiği için gerek olmadığını söylediklerini savunması karşısında, defter ve belgelerin ibraz edilmesi için sanıklar...’e yapılan herhangi bir tebligat evrakının dosyada bulunmaması nedeniyle; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından, sanıklar... adına defter ve belgelerin ibrazı için herhangi bir bildirim yapılıp yapılmadığının araştırılması, sanıklar ...’in şirket ortaklığı dışında temsil yetkilerinin bulunup bulunmadığının, ortak sıfatıyla şirketten bir maaş ya da pay alıp almadıklarının, fiilen şirket işleriyle ilgilenip ilgilenmediklerinin araştırılarak toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanıkların üzerlerine atılı suçlar yönünden hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2-)Kabul ve uygulamaya göre de;

a-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.06.2008 gün ve 2008/7-133- 162 sayılı kararında açıklandığı üzere, koşullu bir düşme nedeni oluşturan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesinin objektif koşulların varlığı halinde, CMK'nun 231/7. maddesi uyarınca diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve resen mahkemece değerlendirilmesi gerektiği cihetle; kayden engel sabıkası bulunmayan sanıklar hakkında hükümden önce, 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde tartışılmaması,

b-)Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanıkların kendi altsoyu haricindekiler yönünden uygulanması gerektiğininin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı,

c-)T.C. Anayasa Mahkemesi'nin TCK'nun 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafii, sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 6723 sayılı yasa ile değişik 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.11.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.