Esas No: 2019/12082
Karar No: 2022/15301
Karar Tarihi: 28.09.2022

**11. Ceza Dairesi         2019/12082 E.  ,  2022/15301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

A)Sanıklar ... ve ... hakkında 5464 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafisinin temyiz nedenlerinin incelenmesinde;

Sanık ... hakkında 5464 sayılı yasanın 36. maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 43. maddesi uyarınca tayin olunan 2 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması esnasında sonuç cezanın 2 yıl 1 ay yerine 1 yıl 13 ay belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanıklar müdafisinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

Yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam ... sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince halen uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ... hakkındaki hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "1000 ", "1250" ve "25000" ibarelerinin çıkartılarak yerlerine sırasıyla "5", "6" ve "120" ibarelerinin eklenmesi; sanık ... hakkındaki hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "1000", "1250", "1041" ve 20.820" ibarelerinin çıkartılarak yerlerine sırasıyla "5", "6", "5" ve "100" ibarelerinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B)Sanıklar hakkında sahte fatura düzenleme ve tefecilik suçlarından ve sanık ... hakkında 5464 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafisinin temyizinin incelenmesinde;

1-Sahte fatura düzenleme suçu yönünden,

Hükümlerden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359. maddesinin 3, 4, 5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2-Tefecilik suçu yönünden;

a)Sanıkların, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu ve bu suçtanda hüküm kurulması karşısında, eylemin iki ayrı suç olarak nitelendirilmek suretiyle fazla ceza tayini yasaya aykırı,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- SanıK Asim Zibel hakkında 5464 sayılı Kanun'a aykırılık suçu yönünden,

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafisinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

a)Sanığın mahkûm olduğu cezanın 3 yılın altında bulunması nedeniyle erteleme kapsamında bulunduğu gözetilmeden, suç tarihinde 65 yaşından büyük olan ve ertelemeye engel sabıkası bulunmayan sanık hakkında ceza süresi göz önüne alınarak TCK'nin 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b) Sonuç cezanın 2 yıl 1 ay yerine 1 yıl 13 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

c)... ceza belirlenirken hapis cezası alt sınırdan tayin edilmesine karşın, yeterli gerekçe gösterilmeden adli para cezasının alt sınırdan orantısız şekilde uzaklaşılması suretiyle çelişkiye düşülmesi

Yasaya aykırı, sanıklar müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 28.09.2022 tarihinde Yargıtay Üyesi ...'ın 2-a bendinde yazılı bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında sahte fatura düzenlemek ve tefecilik yapmak 5464 sayılı kanuna aykırılık suçlarından kamu davası açıldığı ve atılı suçlardan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verildiği olayda ... çoğunluğun “sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin 5464 sayılı kanunun 36 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu ve bu suçtan hüküm kurulması karşısında eylemin iki ayrı suç olarak nitelendirilmek suretiyle fazla ceza tayini” yönündeki bozma görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ... içtima kuralının benimsenmesi nedeniyle "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olup, bu husus Adalet Komisyonu raporunda da "Ceza hukukunun ... kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Suçun kanuni tanımı bağlamında fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliği esas alınmak suretiyle fiil değerlendirilerek hukuki nitelendirilmeye gidilmelidir.

TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçu "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme fiilinin tamamlanması ile oluşur. 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç ise kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapılması ile oluşacaktır.

Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36 maddesine aykırılık suçları birbirinden farklı ve bağımsız fiillerle işlenebilen suçlardır.

Somut olayda kazanç elde etme amacıyla ödünç paranın sanık tarafından ödünç para verilen kişinin hakimiyet alanına aktarılması ile tefecilik suçu vücut bulmuştur. Tefecilik suçu yönünden ödünç verilen paranın geri dönüşünün garanti altına alınması bu suçtan bağımsızdır. Somut olayda sanık tefecilik suçuna konu kazanç elde etme amacıyla verdiği ödünç nakit paranın geri dönüşünü garanti altına almak amacıyla POS cihazı ile ödünç nakit para ödediği kişilerin kredi kartlarından çekim yapmak suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle tefecilik eyleminden ayrı ve bağımsız ikinci bir eylemde bulunmuştur ki bu eylem 5464 sayılı kanunun 36. Maddesine aykırılık suçunu da oluşturacaktır. Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36 maddesinde yazılı suçlar bileşik suç olmadığı gibi suç normu farklı ve birbirinden bağımsız olması nedeniyle ... norm genel norm ilişkisinden de söz edilemeyecektir. Kaldı ki farklı kasıtlar altında oluşan sanığın bir den fazla suç teşkil eden eylemlerine TCK 'nın 44 maddesinin uygulanma ... bulunmamaktadır. Yine olayda TCKnın 43 maddesininde uygulanma ... olmadığı gibi sanığın birbirinden bağımsız birden fazla suç teşkil eden eylemlerinin hukuki anlamda ... fiil olduğundan da söz edilemeyecektir.

Yargıtay ceza genel kurulunun son kararları da olayda tefecilik suçunun oluştuğu ve tefecilik suçundan ceza verilmesi gerektiği yönündedir.

Somut olayda sanık hakkında 213 sayılı Kanuna aykırılık, tefecilik ve 5464 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından dava açılmış olduğu ve bu suçlardan mahkumiyet kararı verildiği nazara alındığında ... çoğunluğun tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin 2-a nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.