Esas No: 2013/9182
Karar No: 2013/8418
Karar Tarihi: 08.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9182 E.  ,  2013/8418 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından davacının yetersiz performansı, tutmayan hedefleri ve görevi gereği gerçekleştirmesi gereken ancak yerine getirilemeyen hususlara dayalı olarak savunmasının yetersiz görülmesi üzerine; geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı, şirkette başarılı insanlar arasında olduğunu kendisine başarı mailleri gönderildiğini performans düşüklüğünün söz konusu olmadığını 193 kişilik listede 45. kişi olduğunu bildirerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının şirkette Bölge Satış Sorumlusu olarak görev yaptığını, davacının görevleri arasında; takım öncülerini, temsilcileri ve adayları sürekli olarak ziyaret edip, ürünler ve kampanyalar hakkında bilgilendirme yapmak, kampanyalarda indirime giren veya promosyonu bulunan ürünler konusunda bilgi vermek ve takım öncüleri ile satış temsilcilerinin menfaatine yönelik yaklaşık hedefleri var ise bu hedeflerini hatırlatıp satışları artırmanın yer aldığını davacının 2011 yılında ve 2012 başında işini düzenli bir şekilde yapmayarak, düşük performans gösterdiğini ve kendisinden ulaşması beklenen hedeflerine ulaşamadığını 22/08/2011, 16/11/2011 ve 14/03/2012 tarihlerinde savunma istenildiğini, koçluk desteği verilmesine rağmen herhangi bir gelişim göstermediğini savunmasının da yeterli görülmeyerek iş sözleşmesinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı şirkette bölge satış sorumlusu olarak çalıştığı, davacının görevinin takım öncülerini temsilcilerini ve adaylarını sürekli olarak ziyaret edip ürünler ve kampanyalar hakkında bilgilendirme yapmak, kampanyalarda indirime giren veya promosyonu bulunan ürünler konusunda bilgi vermek, takım öncüleri ile satış temsilcilerinin yaklaşık hedeflerini tesbit edip satışları artırmak olduğu, dosyaya ibraz edilen performansa ilişkin bilgi ve belgelerden davacının 2011-2012 yılında düzenlenen kampanyalarda belirlenen hedeflere ulaşamadığı ve satış açığı verdiği, performansını yükseltmesi ve satış hedeflerine ulaşması için kendisine koçluk ve rehberlik desteği verildiği, performansında artış görülmemesi üzerine kendisinden 28.08.2011, 16.11.2011 ve 14.03.2012 tarihlerinde savunma istendiği, sonrasında davacının performansında artış görülmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır(Von Hoyningen-Huesslene, G./Linck, R., §1 KSchG Rdnr. 176 sh.165; Mues, W.M./Eisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 3 Rz. 4, sh.606). İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.

İşçinin yetersizliğine dayanan fesihlerde, iş edimi işçinin yeteneği gibi kendisinde objektif olarak bulunan hal ve hususiyetlerden dolayı sözleşmeye uygun olarak yerine getirilemezken, işçinin davranışından kaynaklanan fesihte, sözleşmenin ifasında işçinin somut olarak akde aykırı bir davranışı nedeniyle iş edimi yerine getirilememektedir. Başka bir anlatımla, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebinin kabulü için, işçinin verim düşüklüğünün işçinin icra ettiği iş için gerekli olan fiziki veya fikri özellikleri haiz olmamasından kaynaklanmalıdır. Buna karşılık, yaptığı iş için gerekli olan şahsi özelikleri haiz ve mesleki bilgilerle donanımlı; yani mesleki yetenek ve uygunluk açıdan aranan niteliklere sahip olan bir işçinin, daha önce kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen, aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmaya devam etmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebidir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı) bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.

İş Kanunu’nun 19.maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Buna göre salt işçinin savunmasının alınmaması tek başına süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının iş sözleşmesini yetersiz performans, hedefleri tutturamama ve görevi gereği gerçekleştirmesi gereken ancak gerçekleştirmediği hususlara dayanarak işçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenle feshettiğini iddia etmiş ve davacıya en son gönderdiği savunma talebi konulu 14/03/2012 tarihli yazısı ile 16/03/2012 mesai bitimine kadar süre vermiştir.

Davacı mahkemeye verdiği dilekçe ve şirkete verdiği savunmalarında kendisine 2 günlük savunma süresi verilerek savunma hakkının kısıtlandığını, performansının düşük olduğunu kabul etmediğini, ailesinden bile fedakarlık ederek özveri ile çalıştığını, satış temsilcisi ve takım öncülerinden oluşan 1500 kişilik ekibi olduğunu ...'nın Bölge Satış Şefi olarak atanmasından sonra bu tür kötüniyetli savunma istekli yazıların gönderilmeye başlandığını, bu şahsın başarılı kişileri kıskandığından bu tür uygulamalar yaptığını, her kampanya döneminden önce Bölge Satış Şeflerinin bölge sorumlusuyla yüzyüze görüşmesi ve Kampanya Değerlendirme Toplantısı yapması gerekirken ağır kış şartları öne sürülerek toplantı yapılmadığını fakat kendilerinden bu şartlarda sürekli ziyaret ve takım önderleriyle toplantı yapılmasının istenildiğini, bulunduğu bölgede hedeflenen rakamların mevcut durumda gerçekleşmeyecek hedefler olduğunu, satış şeflerince bu hedeflerin verildiğini, tek taraflı olarak belirtilen hedefin sorgulanmadan imzalatıldığı, hedefleri belirleyen bölge satış şeflerinin kendilerine rakip gördüğü kişilere bölge yapısını hiçe sayarak tutturulamayacak hedefler koyduklarını, hedeflerin sürekli yükseltilerek tutturulamaz hale getirildiğini, çalıştığı bölgenin Eskişehir İliyle karşılaştırıldığını, Eskişehir İlinin nüfus yapısı ve eğitim şehri olması nedeniyle asla kıyaslanamayacağını iddia etmektedir.

Mahkemece davacıya verilen hedeflerin ulaşılabilir olup olmadığı, objektif olup olmadığı önceden işçiye tebliğ edilip edilmediği ve sonuçların ne olduğunun belirtilip belirtilmediği hususlarının davacının görev tanımı dikkate alınarak kıyaslanabilir bölgelerde çalışan kişilerle (İklim, nüfus yapısı, ulaşım v.b) kıyaslama yapılarak performansının düşük olup olmadığı, şirket kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak tespit edilmeli ve sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 08.05.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.