Esas No: 2012/29589
Karar No: 2014/16132
Karar Tarihi: 01.10.2014

**11. Ceza Dairesi         2012/29589 E.  ,  2014/16132 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2010/311118

MAHKEMESİ : Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 24/12/2008

NUMARASI : 2006/967 (E) ve 2008/1806 (K)

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

1) 2002 takvim yılına ait defter ve belgeleri vergi incelemesi yapılmak amacı ile istenen sanığın, diğer bütün defter ve belgelerini ibraz etmesine rağmen dava konusu Defter-i Kebir ve Yevmiye Defterinin daha önce Antalya 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/430 esas nolu dosyası üzerinden yapılan yargılama sırasında bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere anılan mahkemeye teslim edildiğini ve inceleme sırasında da halen mahkemede bulunmaları nedeniyle ibraz edemediğini belirtip, 2002 yılı Defter-i Kebirini 28.02.2008 günü Antalya 7. Asliye Hukuk Mahkemesinden teslim aldığına dair tutanağı dosyaya sunması ve 10.03.2008 günlü celsede de 2002 yılı Defter-i Kebir ve Yevmiye Defterini mahkemeye ibraz etmesi karşısında, sanığın gizleme kastının bulunmadığı ve yüklenen suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2) Kabule göre de; Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346- 25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre; 2002 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında; somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği, bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı cihetle; sabıkası da bulunmayan sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, sanığın kurum zararını karşılamadığı şeklindeki yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3) Hükmolunan kısa süreli hapis cezası TCK'nun 51. maddesi uyarınca ertelenen sanık hakkında aynı Kanunun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilerek TCK'nun 53/4. maddesine muhalefet edilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.