Esas No: 2017/22747
Karar No: 2019/22563
Karar Tarihi: 17.12.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/22747 E.  ,  2019/22563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17/12/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı işyerinde 24.08.2005-28.02.2015 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, son aldığı maaşın 1,250,00 TL olduğunu, mağaza müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, işverenin müvekkilinin iş akdini işyeri global indirim kartını kullanması ve yakınlarına kullandırmış olması sebebiyle haksız olarak feshettiğini ve işçilik alacaklarını da ödemediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve maaş alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının müvekkil şirket mağazalarında 24.08.2005 tarihinde işe başladığını, son olarak Mersin cadde mağazada yönetici sıfatıyla müdür yardımcısı olarak görevine devam ettiğini, mağaza müşterilerine verilmek ve onların indirim kampanyalarından yararlanmalarını sağlamak amacı ile çıkarılan global kartı kendi adına çıkartan davacının müvekkil şirket mağazalarında uygulanan ikinci ürüne % 50 indirim kampanyası, her 200 TL'lik alışverişe 50 TL indirim kampanyası vs. tüm indirim kampanyalarında bir kısım müşteriler adına tanzim ettikleri faturaları onlarına adına ve tandıkları adına düzenleyerek % 50 indirim uyguladığını, böyle bir uygulamanın yasak olduğunu, fazla mesai yapılmadığını, vardiya listesinin olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı vekili temyiz dilekçesinde; ücret ödemesinin davanın açıldığı tarihten sonra müvekkilin hesabına yatırıldığını ve ücret alacağının reddine karar verilmesi nedeni ile aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davacı asil 03.12.2015 tarihli duruşmada 28.02.2015 tarihinde işten çıkarıldığını 10 Martta da maaşının yatırıldığını beyan etmiştir.

Dava, 10.03.2015 tarihinde saat 14:38:27'de gider avansı ve harçlar yatırılarak açılmış olup, ücret alacağının davacı asilin beyanı doğrultusunda hangi gün hangi saat hesabına yatırıldığı tespit edilerek, davalının ücret alacağı bakımından dava açılmasına sebebiyet verip vermediği, başka bir ifade ile davacının ücret alacağı davası açmasında haklı olup olmadığı saptanmalı ve sonucuna göre davacı aleyhine red vekalet ücretine hükmedilip edilmemesi gerektiği belirlenmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Davalı vekili, Bakırköy Nöbetçi İş Mahkemesi aracılığı ile gönderdiği cevap dilekçesinde savunmalarını yapmış bir kısım belgeleri ekte sunmuş, bir kısım belgelerin de ibraz edileceğini bildirmiştir.

Özellikle, 11. numaralı delil olarak dayandığı bordroların ibraz edileceğini açıklamış ancak maaş bordrolarını yargılama boyunca sunmamış ve temyiz dilekçesinde ibraz etmiştir.

Davalı vekilinin ibraz edileceğini bildirdiği maaş bordrolarının mahkemece istenmesi düşünülemez.

Bordroların, yargılama aşamasında sunulmamasının sorumluluğu davalıya aittir.

Ancak; YHGK'nun da birçok kararında belirtildiği üzere borcu tamamen veya kısmen ortadan kaldıran belgeler temyiz dahil yargılamanın her aşamasında sunulabileceğinden, yargılama aşamasında sunulmayan ancak temyiz aşamasında sunulan bordro ve diğer belgeler bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının fiili çalışmaya bağlı fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığı irdelenmelidir.

4- Feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davalı işveren; mağaza müşterilerine verilmek ve onların indirim kampanyalarından yararlanmalarını sağlamak amacı ile çıkarttıkları global kartlardan davacının da kendi adına bir tane edindiği ve gerek kendi gerekse yakınları için kullanarak menfaat temin ettiği, faturalarda usulsüzlükler yaptığı bu nedenlerle iş akdinin haklı olarak feshedildiği savunulmuştur.

Mahkemece, tanık beyanları uyarınca müşterileri memnun etmek amacı ile indirim kartının tüm çalışanlar tarafından kullandırıldığı, davacının herhangi bir menfaat sağlamadığı, bu tür hareketlerin işyeri uygulaması haline geldiği gerekçesi ile feshin haklı nedene dayanmadığı kabul edilmiştir.

Dosya içerisinde yer alan imzalı görev tanımından; davalının, bahsi geçen global kartını müşterilerin kullanımı için çıkardığı ve bu kartın alışverişte bir takım indirimlerden faydalandırdığı saptanmıştır.

Davacı 28.02.2015 tarihli savunmasında; bu kartı kendi adına çıkardığını ve tanıdıkları için kullandığını, yasak olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

Davacı asil duruşmadaki beyanlarında da aynen görev tanımında olduğu gibi bu kartın müşterilerin kullanıma özgü olarak çıkarıldığını yani personel kartı olmadığını ifade etmiştir.

Tüm bu hususlar ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler dikkate alındığında; davacının müşterilerin kullanıma özgü olan bir kartı kendi adına çıkararak gerek kendi gerekse yakınları için kullandığı anlaşılmıştır. Davacının, doğruluk ve bağlılık ile bağdaşmayan ve güven sarsıcı bu davranışları sonucunda iş akdinin haklı olarak feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

5-Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya, davacı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.