Esas No: 2018/5331
Karar No: 2018/9215
Karar Tarihi: 12.11.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/5331 E.  ,  2018/9215 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, rücuan alacak istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davaya konu somut olayda; davacı vekili 16.10.2012 tarihli celse için 16.10.2012 tarihli dilekçeyle mazeretli sayılmasını ve yeni duruşma gününü UYAP üzerinden öğrenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, 16.10.2012 tarihli celsede davacı vekilinin mazeretinin kabulüne karar verilerek duruşma günü 27.11.2012 tarihi olarak kararlaştırılmış, duruşma gününün UYAP üzerinden öğrenilmesine karar verilmiştir. 27.11.2012 tarihli celsede; davacı ve davalılar vekillerinin duruşmaya gelmediği ifade edilerek, HMK‘nun 150/5. maddesine istinaden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “hukuki dinlenilme” başlıklı 27’nci maddesi, T.C. Anayasası’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36’ncı maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6’ncı maddesi nazara alındığında davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini içeren bu hakkın ve yargılamanın aleniliği ilkelerinin gerçekleşmesinin en önemli aracı duruşma yapılmasıdır. Duruşma günü celseye katılma imkanı olmayan taraf buna ilişkin mazeretini bildirip, belgeleyerek, bildirim giderlerini de yatırarak duruşmanın ertelenmesini isteme olanağına sahiptir. O halde, HMK’nun 150. maddesi kapsamında duruşma tayin edilerek, usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan yalnız biri duruşmaya katılırsa gelmeyen tarafın geçerli mazeret gönderip göndermediği, gerekli masrafın karşılanıp karşılanmadığı incelenerek; gelen tarafın bu mazeret dilekçesine karşı beyanına göre, dosyanın işlemden kaldırılmasına ya da kaldırılmamasına karar verilecektir. Anılan hususların uygulanabilmesi için, her şeyden önce tarafların usulüne uygun davet edilmiş olmaları gerekmektedir.

6100 sayılı HMK'nın uygulama alanını, adli yargı ilk derece hukuk mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri hukuk dairelerinde tutulacak kayıtlar ile yazı işleri hizmetlerinin yürütülmesi ve bu işlemlerde UYAP'ın kullanılmasına dair usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 52. maddesi gereğince tebligat işlemleri 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanunu uyarınca çıkarılan yönetmeliklere göre fiziki ya da elektronik ortamda yapılacaktır. Elektronik tebligat usulünün düzenlendiği Tebligat Kanunu'nun 7/A maddesindeki düzenleme ve Elektronik Tebligat Yönetmeliği hükümleri de dahil olmak üzere, Tebligat Kanunu ve çıkarılan Tebligat yönetmeliği hükümleri incelendiğinde; duruşma gününün UYAP'tan öğrenilmesi usulünün uygulanabileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

Somut olayda; mahkemece davacı vekilinin mazereti kabul edilerek duruşmanın 27.11.2012 tarihine bırakılmasına ve duruşma gününün UYAP'tan öğrenilmesine karar verildiği anlaşılmakta ise de; duruşma gününün tebliğ edilmediği anlaşıldığından davacı vekilinin duruşma gününden haberdar edilemediğinin kabulüyle; yeniden duruşma günü bildirilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken aksinin kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde; davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Başkan ...'in muhalefetine karşı, Üyeler ..., ...,... ve ...'ün oylarıyla ve oyçokluğuyla 12.11.2018 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Davadaki ihtilaf, yerel mahkeme tarafından davanın takipsiz bırakılması nedeniyle HMK 320/4 maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına dair verilen kararın usule uygun olup olmadığı noktasındadır.

Somut olayda davacı vekili, 16.10.2012 tarihli duruşmaya UYAP üzerinden mazeret dilekçesi vererek katılmamış ve yeni duruşma gününün de yine UYAP üzerinden öğrenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacı vekilinin mazeretinin kabulüne, yeni duruşma gününün UYAP’tan öğrenmesine, duruşmanın 27.11.2012 tarihine bırakılmasına karar verilmiştir. Mahkemece duruşma zaptı oluşturularak UYAP’a yüklenmiş ancak davacı duruşma günü gelmemesi nedeniyle dosya işlemden kaldırılmış ve akabinde açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Daire çoğunlu tarafından UYAP üzerinden yapılan tebligatın geçerli olup olmadığı üzerinde durulmuş ise de konu tebligat ile ilgili olmayıp davacı vekilinin duruşma tutanağına muttali olup olmadığı, dolayısıyla duruşma gününün öğrenilip öğrenilmediği ile ilgilidir. Eğer duruşma günü UYAP’tan öğrenilmiş ise artık ayrıca tebligatın öneme kalmayacaktır.

Elektronik işlemler başlığı altında HMK’nın;

“Madde 445- (1) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP), adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi amacıyla oluşturulan bilişim sistemidir. Dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP kullanılarak veriler kaydedilir ve saklanır.

(2) Elektronik ortamda, güvenli elektronik imza kullanılarak dava açılabilir, harç ve avans ödenebilir, dava dosyaları incelenebilir. Bu Kanun kapsamında fizikî olarak hazırlanması öngörülen tutanak ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda hazırlanabilir ve gönderilebilir. Güvenli elektronik imza ile oluşturulan tutanak ve belgeler ayrıca fizikî olarak gönderilmez, belge örneği aranmaz.

(3) Elektronik ortamdan fizikî örnek çıkartılması gereken hâllerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim veya görevlendirdiği yazı işleri müdürü tarafından imzalanır ve mühürlenir.

(4) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.

(5) Mahkemelerde görülmekte olan dava, çekişmesiz yargı, geçici hukuki koruma ve diğer tüm işlemlerde UYAP’ın kullanılmasına dair usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.”

Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcıları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğe göre avukatlar da UYAP kullanıcı iseler, UYAP üzerinden dava açabilmekte, temyiz, mazeret dilekçesi verebilmekte veya mahkeme ile her türlü yazışmayı yapabilmektedirler. Avukatların, UYAP ile duruşma tutanakları dahil dosyada bulanan evraklara istediği zaman bürosundan erişim imkanı vardır.

Anayasa Mahkemesinin 1.12.2016 tarih, 2014/16800 başvuru nolu kararında “öğrenme, gerekçeli kararın tebliği ile sınırlı olarak gerçekleşmez; başka şekillerde de öğrenme söz konusu olabilir. Bu kapsamda nihai kararın gerekçesinin "dosyadan suret alınması" gibi hallerde öğrenilmesi de mümkündür. Başvurucuların nihai kararın gerekçesini "öğrendiklerini beyan ettikleri tarih" de bireysel başvuru süresinin başlangıcı olarak ele alınabilir (…) Bu kapsamda avukatların UYAP Avukat Bilgi Sistemi vasıtasıyla vekaletleri bulunan dava dosyalarını herhangi bir kısıtlama olmaksızın (vekaletleri bulunmayan dava dosyalarını da yine sistem üzerinden ilgili hâkimden onay alarak) inceleyebildikleri ve bu dosyalarda bulunan belgelerden suret alabildikleri göz önünde bulundurulduğunda UYAP üzerinden davayla ilgili işlem yapan vekilin bu sırada nihai karar sonucunu ve gerekçesini kesin olarak öğrenme olanağına sahip bulunduğu açıktır” denilmiştir.

HMK’da taraflarca getirilme ilkesi benimsenmiş, madde 25/1’e göre “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.”

Eldeki davada davacı vekili, UYAP üzerinden mazeret dilekçesi göndermiş ve yeni duruşma gününü de yine UYAP’tan öğrenmesine karar verilmesini talep itmiştir. Hâkim, davada taraflarca hazırlama ilkesi kapsamında davacı vekilinin iradesine uygun davranmış ve talep üzerine duruşma gününü tebliğe çıkarmamıştır. Duruşma gününün öğrenilmesi yükümlülüğünü davacı vekili üzerine almıştır. Aksi halde tebligat için masraf da vermesi gerekecekti.

Mazeretin kabul edildiği duruşma tarihi 16.10.2012, müteakip duruşma tarihi 27.11.2012 olup açılmamış sayılma kararı ise 28.02.2013 tarihidir. Bu süre içerisinde davacı vekilinin UYAP üzerinden dosyasını kontrol etmesi gerekirdi. Kontrol etme yükümlülüğünden kaynaklanan hatasını başkasına yükleyemez. Davacı vekili, mahkemeden ayrıca tebligat çıkarılmasını istemediği, her istediğinde dava dosyası içeriğine bürosundan ulaşabildiğine göre yerel mahkemenin davanın açılmamış sayılma kararının yerinde olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.