Esas No: 2006/769
Karar No: 2006/781
Karar Tarihi: 06.12.2006

**Hukuk Genel Kurulu         2006/9-769 E.  ,  2006/781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 14.İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/06/2006

Taraflar arasındaki “ücret alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.04.2005 gün ve 689-222 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 22.12.2005 gün ve 13189-40619 sayılı ilamı ile; ("...Dosyadaki bilgi ve belgeler ile sözleşme örneğinden, davacının, davalı idareye bağlı büyükelçilikte, 657 s. Kanun’un 4/B maddesine göre düzenlenen idari nitelikte sözleşme ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Dava idari Yargının görev alanına girmektedir. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece re’sen gözününe alınmalıdır. Ayrıca, davalı yargı yolu itirazında da bulunmuştur. Buna göre, davanın görev yönünden reddi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Dışişleri Bakanlığı Strazburg Daimi temsilciliğinde aşçı olarak çalışan davacının ücret alacağı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece istemin kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine anılan hüküm, yukarıda tam metni yazılı bulunan Özel Daire kararı ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece, davalı idarede aşçı olarak istihdam edilen davacının –yaptığı iş dikkate alındığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi uyarınca (özel ihtisas, yetenek gerektiren işlerde çalıştırılmaları uygun görülen) “sözleşmeli personel” olarak kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık; çalışma ilişkisinin niteliğinin, buna dayalı olarak da, anılan davada iş mahkemesinin görevli olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesi uyarınca, kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

Sözleşmeli personel, 657 sayılı Kanunda sayılan dört istihdam türünden biri olarak, memurluk sistemine, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisna olup, kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmışlardır. Ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan “irade serbestisi” sözleşmeli personel istihdamında geçerli değildir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesi belirleyici olmamaktadır. Yapılan sözleşmeler, iş hukukundaki “iş sözleşmeleri”nden farklı olarak “idari hizmet sözleşmeleri” niteliğinde bulunmaktadır.

Bir diğer istihdam şekli olan “işçi” ise, 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddeye göre; “işçi” bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak ifade edilmektedir. İşçi sıfatının kazanılması iş akdinin varlığına dayandığından, her şeyden önce ortada tarafların serbest iradeleriyle kabul edilmiş bir sözleşme ilişkisinin bulunması zorunludur. İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm görevi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi uyarınca iş mahkemelerine verilmiştir.

Çalışma ilişkisinin iş sözleşmesine veya idari sözleşmeye dayalı olması, sonuç itibariyle yargı yolunu da belirleyecektir.

Sözleşmeli personel istihdamı; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere özgü olmak üzere özel meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç duyulması ve gereksinmenin memur tipi ve yasada belirtilen diğer istihdamla karşılanamayacak olması koşullarına bağlanmıştır. Sözleşmeli personel, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

Yurtdışı temsilciliklerindeki aşçılık hizmetinin, Dışişleri personelinin sağlık ve güvenlikleri açısından büyük bir önemi olduğu gerçek ise de, davacının 657 sayılı Kanunun 4/B maddesinde belirtilen tanım kapsamına girdiğini söyleme olanağı bulunmamaktadır. Gerçektende, sözkonusu hüküm uyarınca önemli projelerin gerçekleştirilmesi için özel bir meslek ve ihtisasına ihtiyaç gösteren kişiler ancak “sözleşmeli personel” kavramına dahil edilebilir. Bu nedenle, aşçılık hizmetini yürüten kişilerin sözkonusu hüküm kapsamına girmediği açıktır.

Ne var ki, anılan maddenin (B) fıkrasının üçüncü paragrafında; “dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir” denilmek suretiyle, Dışişleri Bakanlığı’nın dış kuruluşlarında sözleşmeli personel çalıştırılabilmesi olanağı genişletilmiştir. Davacı da uzun yıllar sözleşmeli personel statüsünde görev yapmış ve bu çerçevede hak ve yetkilerini kullanmıştır.

“Sözleşmeli personel” atamayla değil, işçiler gibi sözleşme ile çalıştırılmaktadır. Bağlı bulundukları sözleşme, iş hukukunda geçerli irade serbestisine dayanan iş akdinden farklı olarak, idari hizmet sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Anılan sözleşmeler, koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş “tip sözleşmeler” niteliğinde görülmektedir.

İdari (yönetsel) sözleşmeler “kamu kuruluşlarının, idare (yönetim) hukuku kurallarına dayanarak yaptıkları sözleşmeler” olup, bu sözleşmeleri, yönetimin özel hukuk kurallarına göre yaptığı sözleşmelerden ayırmak için, sözleşmenin konusunu oluşturan ilişkiye bakmak gerekir.

Özel hukuk sözleşmelerinde taraflar arasında hukuksal eşitlik varken, idari sözleşmelerde, sözleşmenin taraflarından biri olan idareye, kamu yararının temsilcisi ve sorumlusu olarak, karşı tarafa göre bazı üstünlükler tanınmıştır.

Özel sözleşmelerde taraflar, yasaların öngördüğü sınırlar içinde, sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini, bağlantı kuracakları kişileri serbestçe seçebilirler. Buna karşılık, idari sözleşmelerde, çerçevesini oluşturan yasal mevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtlamaktadır.

Bu nedenledir ki; özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda , idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda giderilmektedir. (Ş. Gözübüyük Yönetim Hukuku Ankara 1983 sahife 198-199)

“Sözleşmeli personel” kategorisi, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları ile de kamu hukuku içinde “statü” niteliği kazanmıştır. (Danıştay 11.Dairesinin 27.0.2003 gün ve 2000/11381- 003/959 karar sayılı kararı ile 25.10.2001 gün ve 2001/2335-365 sayılı kararları).

Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, konusunun kamu hizmeti ve yararı olması, özel hukuku aşan koşulları içermesi, belirli bir süreyi kapsaması gerekir.

Bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının belirlenebilmesi için sözleşme taraflarından birisinin idare olması ve sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması koşulları her zaman yeterli olmayabilir. Bu taktirde idare ile karşı taraf arasında akdedilen sözleşmenin tüm hükümlerinin incelenerek, tarafların, idareye kamu gücünden doğan üstün yetkiler tanımak suretiyle sözleşmeye idari sözleşme niteliği vermek amacında olup olmadıklarının araştırılması gerekmektedir. Özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olmayan bazı üstün yetkilerin tanınması, idari sözleşmelerin en belirgin özelliğidir.

Bu hükümler, özel hukuku aşan şartlar olarak nitelendirilir. Bu durum idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve fesih etme, resen hareket etme gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleri ile belli olur.

İdarenin üstünlüğünün ve otoritesinin tanınması, yani sözleşmede idarenin tek taraflı hareket yetkisinin kabul edilmesi ve sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, diğer tarafa karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabilmesi durumlarında sözleşmede özel hukuku aşan koşulların varlığı kabul edilmelidir.

İdari sözleşmeleri belirleyici bir başka kriter ise, sözleşme konusunun kamu hizmeti olmasıdır. Ancak hemen belirtilmelidir ki, her kamu hizmetine yönelik sözleşmenin idari sözleşme olduğu söylenemez. Çünkü idareler kamu hizmetini, yaptıkları özel hukuk sözleşmeleri ile de yerine getirebilirler.

Taraflar arasında imzalanmış olan “Tip Hizmet Sözleşmesi” başlıklı belge incelendiğinde; gündelik ve yol giderlerinin 6.6.1978 günlü Bakanlar Kurulu Kararında yer alan hükümler çerçevesinde tespit edileceği; 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yollukların ödeneceği; en az üç yıl çalışmak için taahhütname verileceği; iş sonu tazminatı veya ikramiye verilmeyeceğinin peşinen kabul edileceği; sözleşmenin bütçe yılı ile geçerli olacağı; sözleşmenin 65 yaşını doldurduğu tarihte, hiçbir işleme gerek kalmaksızın sona ereceği; sözleşmenin makamca onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceği; 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi uyarınca akdedilmiş olduğu; sözleşmede yer almayan hususlarda 7/15754 sayılı Kararname hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Belirtilen sözleşme hükümleri dikkate alındığında, taraflar arasında sözleşme ile eşit yükümlülükler öngörülmediği belirgindir.

Söz konusu sözleşmede özel hukuku aşan hükümler bulunmaktadır.

Davacının uzun yıllardan beri bu hüküm kapsamında sözleşmeli personel olarak çalıştırılmış olduğu, taraflar arasında her yıl düzenlenen sözleşmelerde de, davacının sözleşmeli personel statüsünde olduğu, sözleşmenin 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi ve 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Kararnamenin değişik 14.maddesi uyarınca akdedildiği, sözleşmede yer almayan hususlar hakkında Kararname hükümleri çerçevesinde işlem yapılacağı belirtilmekte olup, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nce Bütçe Kanunu uyarınca vize edildiği ifadesine yer verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık Mahkemesinin 23.10.2000 gün ve 2000/34-43 sayılı kararında özet olarak; Dışişleri Bakanlığı yurt dışı kuruluşunda 657 sayılı Yasa’nın 4/B maddesine ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki esaslara göre sözleşmeli statüde çalışan davacının, emekliye ayrılması nedeniyle tazminat ödenmesi istemiyle açtığı davanın, 2577 sayılı İYUK’un 2/1-c maddesi kapsamında idari yargı yerinde çözümlenmesinin gerektiği de belirtilmektedir.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular gözetildiğinde, davacının “sözleşmeli personel” olarak görev yaptığı, taraflar arasında akdedilmiş bulunan idari sözleşmeye dayalı uyuşmazlığın çözümünün iş mahkemesinin görev alanına girmediği anlaşılmakta olup, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 06.12.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.