Esas No: 2012/19793
Karar No: 2013/11407
Karar Tarihi: 24.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/19793 E.  ,  2013/11407 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ile davalılardan ... Tekstil Özel Eğt. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı; 1997 - 2008 yılları arasında davalı şirketler nezdinde kesintisiz çalıştığı ve primlerinin asgari ücret üzerinden eksik bildirildiği iddiasıyla çalıştığı sürelerin ve prime esas kazançlarının tespitine karar verilmesini istamiştir. Mahkemece, davalı Demirtaşlar Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddine, davacının 01.11.2006 - 07.01.2008 tarihleri arasındaki prime esas kazancının davalı ... Tekstil Özel Eğt. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından eksik bildirildiğinden ayrıntılı olarak belirlenen eksik primlerin tamamlanması gerektiğinin tespiti suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davacının kabule konu 01.01.2006 - 07.01.2008 tarihleri arasında davalı işveren ... Tekstil Özel Eğt. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalıştığı ve bu dönemdeki çalışmalarının prime esas kazanç alt sınırından bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, uyuşmazlığa konu dönemler itibariyle 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86’ncı maddesidir. Hizmet tespitine yönelik söz konusu davalarda, Mahkemece dava sonucunda verilen kararda, tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim gün sayısı ile 506 sayılı Kanunun 77’nci maddesine göre hesaplanacak o dönemdeki bir günlük ücret de belirlenmelidir. Bu bağlamda davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispat edilebileceği kabul edilmektedir. Ancak ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288’inci maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunludur. (Hukuk Genel Kurulu’nun 29.06.2005 gün 21-409-413 sayılı; 20.10.2010 gün 10-480-523 sayılı ve 19.10.2011 gün 10-608-649 sayılı kararları)

Anılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288’inci maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple dörtyüz milyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.” 289’uncu maddesinde ise “288'inci madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir.” hükmü yer almaktadır. 5236 sayılı Kanunun 19’uncu maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa eklenen ek 4’üncü maddeye göre söz konusu parasal sınırın 2006 - 2007 yılları arasında 430 - 460 TL. olarak belirlenmiştir.

Bu durumda ücret miktarı yukarıda belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Somut olayda; davaya konu tutarlar itibariyle davacının bildirimi yapılan prime esas kazanç tutarının aksinin eşdeğerdeki belge ve senetlerle kanıtlanması gerekeceği

açıktır. Dosya kapsamında bulunan ve asgari ücret üzerinden ücret ödendiğini doğrulayan 2007 yılının Aralık ayı dışındaki aylara ait ücret bordrolarında davacının imzası bulunduğu gibi, Mahkemece hükme esas alınan hesap pusulası üzerinde herhangi bir işveren anteti(başlık) ya da imza bulunmayan bilgisayar çıktısı niteliğinde olduğundan yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenle; yazılı delil niteliğinde usule uygun herhangi bir belge ve senet bulunup bulunmadığı yöntemince araştırılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde; davalı Kurum ile davalı ... Tekstil Özel Eğt. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan ... Tekstil Özel Eğt. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, 24.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.