Esas No: 2010/6862
Karar No: 2010/7768
Karar Tarihi: 23.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2010/6862 E.  ,  2010/7768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, ... ve ... sendikaları arasında... Genel

Müdürlüğü ve Bağlı Elektrik Dağıtım Şirketleri (...) için bağıtlanan 12. Dönem İşletme

Toplu İş sözleşmesi (İTİS)'nin ek maddelerinin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde: “ 21.12.2005 tarihinde... Müessese Müdürlüğünde, İşçi olarak, Elektrik Mühendisi unvanıyla, işe başlamıştır ve halen aynı işyerinde çalışmaktadır. ... işçi sendikasına üyeliği, 30.06.2005 tarihli Yönetim Kurulu Kararıyla kabul edilmiştir. Tes-İş Sendikası Elazığ Şube Başkanlığının 25 Temmuz 2005 Tarih, 2305/101 sayılı yazısı ile davacının sendika üyeliğinin onaylandığı ve İşyeri toplu iş Sözleşmesi (İTİS)'ten yararlandırılması hususu davalı ... Müessese Müdürlüğüne bildirilmiştir. Davalı Fırat Elektrik Dağıtım AŞ (...), davacıya , 28.07.2005 Tarihli yazı ile İTİS' in, Ek maddesi gereğince İTİS' ten yararlanmayacağını bildirmiştir. Davaya konu 12. Dönem TİS' in Ek Madde metini: "EK MADDE: Müdür (İdari-Teknik) müdür yardımcısı, başmühendis, mühendis, mimar, avukat fizikçi, tekniker (4 yıl), Teknik Şef (Büroda Çalışanlar), şef (İdari), dava takip memuru (adalet meslek yüksek okulu), memur (idari 2- 4 yıl yüksek okul), baş kontrolör -kontrolör, kontrolör yardımcısı unvanlarında olanlar bu toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamazlar.15.07.2005 tarihinden sonra ancak 4 yıl ve daha fazla süreli yüksek okul mezunu olanlar bu madde kapsamına alınabilir." Şeklindedir. Madde hukuka açıkça aykırıdır. İptali gerekmektedir. Şöyle ki; 1. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı gibi, maddenin sözleşmeye konuluş amacı 4 yıl ve daha fazla eğitim almış kimselerin işyeri toplu iş sözleşmesinden faydalandırılmaması ve sendikal faaliyetlerinin engellenmesidir. Zira davacı davalı işyerinde iş akdine istinaden ve işçi olarak çalışmaktadır. Bir kimsenin unvanı, yüksek tahsilli oluşu, sendika ve toplu iş sözleşmesi yapabilme hakkına engel olamaz. Anayasanın 10. ve 53. maddesine göre, diğer işçilere tanınan toplu iş sözleşmesi yapabilme hakkı, eşitlik ilkesi gereği, davacıya da tanınmalıdır. Bu anayasal hak, davaya konu İTİS' in ek maddesi ile sınırlanamaz. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunun 9. maddesi "...Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar..." Hükmünü ihtiva etmektedir. Bu maddeye göre davaya konu İTİS' in Ek Maddesi kanuna açıkça aykırıdır. Aynı kanunun 5. maddesine göre de TİS' lere kanun ve tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı hükümler konulamaz. Davacı Belirsiz Süreli Hizmet Akdine istinaden, İşçi olarak, Elektrik Mühendisi unvanıyla çalışmaktadır. Aldığı ücret, tahsil bakımından daha üstün olduğu fakat beraber çalıştığı, İTİS' den faydalandırılan işçilerle kıyaslanamayacak derecede azdır. Anayasamızın 55. maddesinde anlamını bulan "ücrette adalet'in sağlanması adına ek maddenin iptali gerekmektedir.Davaya konu ek madde, hem 11. dönem hem de 12. dönem İTİS' de yer almaktadır. Davacı 11. dönem İTİS' in görüşmeleri devam ederken sendika üyeliğini kazanmıştır. Davalı ...-İŞ Sendikası her iki sözleşmede de davacı haklarını göz ardı ederek ek maddeyi ihtiva eden İTİS' i imzalamıştır. Bu nedenle davalı ...-İş sendikası; Anayasaya, kanunlara aykırı bu ek maddenin İTİS' te bulunmasından mesuldür. Her ne kadar 25 Temmuz 2005 tarih, 2305/101 sayılı yazı ile davalı sendika, ... 'a davacının İTİS' ten faydalandırılmasını bildirmiş ise de, bu bildirim sendikanın mesuliyetini ortadan kaldırmaya yetmez. Davamızda İTİS' in ek maddesinin iptali talep edildiğinden, sözleşmede imzaları bulunan davalılar Tes-İş sendikası ve Kamu-İş işveren sendikaları davada mecburi taraftır. Bir başka husus da; İTİS' in 3/b maddesi ve 6/c maddesinde; bu sözleşmenin sendikalı işçilere uygulanacağı yazılı olmasına rağmen, ek madde ile sendikalı işçi olan davacının sadece mühendis olması ve tahsilli olması nedeni ile kapsam dışı bırakılması, sözleşmenin bu temel maddeleriyle çelişmekte, İTİS' in sistematiğine ayrık düşmektedir. ... VE ... sendikaları arasında... Genel Müdürlüğü ve Bağlı Elektrik Dağıtım Şirketleri ... AŞ... İçin Bağıtlanan 12. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin Ek Maddesinin iptali talebinde bulunmuştur”.

Davalı cevap dilekçesinde: “Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, sadece eşit niteliklerin varlığı halinde söz konusu olan bir kavramdır. Anayasa ve 2822 sayılı Kanunda hüküm altına alman toplu iş sözleşmesi hakkı kural olarak işyerindeki toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olan işçiye tanınmış olmakla beraber, bu kuralın pek çok istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalardan biri de kapsam dışı işçi uygulamasıdır. Buna göre tarafların karşılıklı anlaşmaları ile işçiler sendika üyesi olsalar dahi toplu iş sözleşmesi uygulaması dışında tutulabilirler. Bu konuda 2822 sayılı Kanunda açıklık olmamasına rağmen Yargıtay, sözleşmelere konulan bu yoldaki hükümlerle taraf sendikaya üye olsalar bile kapsam dışı bırakılan işçilerin sözleşmeden yararlanamayacaklarına hükmetmiş ve bu görüşü istikrar kazanmıştır. Bir Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararında; sendika üyeliği toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için bağlılık ilkesini oluştursa da sözleşmedeki hükümle kapsam dışı bırakılma, yararlanmanın istisnası olup kapsam dışı bırakılan üye sözleşmeden doğan hakları isteyemez denilmektedir. (Y.HGK. 25.04.1986, E 1985/9-835, K 1986/449)

Kapsam dışı uygulamasının geçerliliği, tarafların sözleşme özerkliğinin bir sonucudur. Çünkü sözleşme ile bağlılık kanun tarafından belirlenmiş olup, sözleşmenin uygulama alanına kimlerin gireceği ise taraflara bırakılmıştır. Kapsam dışı personelin haklan ve çalışma ilişkileri akit serbestisi çerçevesinde taraflara bırakılacak olup, serbestçe kararlaştırmalar yapılabilecektir. Ancak bu işçiler, toplu iş sözleşmesinin parasal hükümleri dışındaki diğer hükümlerinden yararlandırılacaklar ve yükümlülüklere sahip olacaklardır. 28221 sayılı Kanunun 31. Maddesinin bir gereği. Davacının işyerinde çalışmasının, yaklaşık 2,5 sene olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda işe yeni giren bir kimsenin mühendis dahi olsa, ücretinin işyerinde yıllardır çalışan vasıflı bir işçiden az olması her zaman mümkündür.

Davacının emsal alacağı kapsam içinde çalışan "mühendis" unvanlı işçi bulunmamaktadır. Eğer toplu iş sözleşmesinin Ek maddesine göre; kapsam dışı bırakılan işçilerden aynı unvan ve kıdeme sahip olanlar arasında ücrette bir farklılık varsa, bu durumda davacı vekilinin eşitlik ve hukuka aykırılıktan bahsetmesi isabetli olacaktır. Ancak burada da işverenin eşit davranma borcunun işçinin öğrenim derecesi, yaş, kıdem gibi objektif ve çalışkanlık, beceriklilik gibi sübjektif niteliklerle sınırlandırıldığını göz ardı etmemek gerekir. Davacı vekili, toplu iş sözleşmesinin 3/b ve 6/c maddesinde bu sözleşmenin sendikalı işçilere uygulanacağı yazılı olmasına rağmen. Ek madde ile Davacının sadece mühendis olması ve tahsili nedeniyle kapsam dışı bırakılmış olmasını da sözleşmenin sistematiğine aykırı bulmaktadır. Bilindiği üzere, toplu iş sözleşmesi tüm maddeleri ve ekleri ile bir bütün olup, taraflarca imzalandığı andan itibaren tümüyle taraflar için hukuki bir metin niteliği kazanmaktadır. Bu nedenle kapsam dışı işçileri düzenleyen "Ek Madde" nin toplu iş sözleşmesi metninden ayrı düşünülmemesi, bu maddeye diğer maddelerden daha az önem verilmesi söz konusu olmayıp, bir önceki sözleşme döneminde de aynı düzenleme mevcuttur.Toplu iş sözleşmesi hukukunda yer alan bu uygulamaların sözleşme sistematiğine ve ruhuna aykırılığından söz edilemeyeceği gibi maddeler arasında temel madde-yedek madde ayrımı da şimdiye kadar görülmemiştir.Toplu iş sözleşmesinin Ek maddesinde belirlenen unvanlar nedeni ile davacı işçinin kapsam dışı bırakılmasının, Kanun ve toplu iş sözleşmesi hükmü çerçevesinde eşitlik prensibine ve^ hukuka aykırı olmadığından dolayı davanın reddi” savunusunda bulunmuştur.

Mahkemece “TESAŞ ile ... arasında Tedaş Genel Müdürlüğü/için işletme toplu iş sözleşmesi ibraz edilmiş, mahkememizce de i "Müdür, Müdür yardımcısı, Baş mühendis, Mühendis, Mimar, Avukat. fizikçi, Tekniker,(4 yıl) Teknik şef (büroda çalışanlar). Şef ( idari ), dava takip memuru (adalet M.Y.O).

Memur (idari 2-4 yıl yüksek okul), Baş kontrolör - Kontrolör, kontrolör yrd. Unvanlarında olanlar, bu toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamazlar. 15.7.2005 tarihinden sonra ancak 4 yıl ve daha fazla süreli yüksek okul mezunu olanlar bu madde kapsamına alınabilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davacı gibi 4 yıl ve daha fazla eğitim almış kimselerin iş yeri toplu iş sözleşmesinden faydalandırılmaması sendikal faaliyetlerin engellenmesi şeklinde mahkememizce değerlendirilmiştir. Zira toplu iş sözleşmesi yapabilme, sendikaya üye olabilme, grev hakkı anayasal bir haktır. Çalışan sendikaya üye işçiİer arasında ek madde hükmü ile eşitsizlik yaratılmış olduğu” gerekçesiyle dava kabul edilmiştir.

1982 Anayasasının 10. maddesi “ Kanun Önünde Eşitlik” başlığını taşımaktadır.Eşitlik ilkesi temel bir haktır ayrım yasağını öngörür Anılan madde yalnız idareyi değil hukuki işlemde bulunan gerçek veya tüzel kişileri de bağlar.

Eşitlik ilkesinin iki görünümü vardır.Biri mutlak eşitlik, diğeri nispi eşitliktir. Mutlak eşitlikten amaç kanunun herkese eşit olarak uygulanma zorunluluğudur. Nispi eşitlikte ise aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme tabi tutulmasıdır. Eşit olmayanlara farklı kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırı değildir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 27.9.1988 gün 1998/27 sayılı kararına göre de eşitlik her yönüyle aynı hukuki durumda olanlar arasında söz konusudur. (Bkz,Gözler,Kemal; Türk Anayasa Hukuku, Bursa 2000,sh 182,183).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesine göre Ayrımcılık Yasağını düzenlemiştir. Anılan maddeye göre; Bu Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerin kullanılması cins,ırk,renk,dil,din,siyasal veya başka bir inanç, ulusal ve toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet,doğum veya başka bir statü gibi her hangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 14. maddeye ilişkin içtihatlarında:

“Mahkemeye göre bu maddedeki güvencenin bağımsız bir varlığı yoktur. Bu güvence Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerle ilgilidir. Bir tasarruf kendi başına Sözleşme’deki hak ve özgürlüklere uygun olabilir; ancak bu tasarruf 14 madde ile birlikte okunduğunda ayrımcılık niteliğine sahip olduğu gerekçesiyle Sözleşme’deki bir hakkı ihlal edebilir. Ele alınan hakkın niteliği ne olursa olsun, 14. madde hak ve özgürlükleri düzenleyen her bir maddenin bütünleyici bir parçasını oluşturur.

Mahkemeye göre; “Sözleşme’nin 14. maddesi, hak ve özgürlüklerin kullanılmasında her türlü farklı muameleyi yasaklayıcı bir biçimde yorumlanamaz. Belirli bir farklılaştırma hiçbir objektif ve makul sebebe dayanmıyorsa, eşit muamele prensibini ihlal eder. Makul bir sebebin varolup olmadığı,(a) tasarrufun amacı ile sonucu arasındaki ilişki; (b) kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen sonuç arasındaki orantılılık; ve (c) toplumun yaşamını tanımlayan hukuki ve fiili unsurlara bakılarak değerlendirilir. Mahkemece bu değerlendirmeyi yaparken, yetkili ulusal makamların görevini üstlenemez; aksi takdirde mahkeme, Sözleşmeyle kurulan ikincil (subsidiary) bir uluslar arası mekanizma olma özelliğini yitirir” ( Bkz.23.7.1968, 1474/ 62 Belçika’da Eğitim Dili Davası)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 6.2.1976 tarihli Schmidt ve Dhlıstrüm - İsveç kararında; Sendika üyeleri arasında greve katılanların geriye yürürlü menfaatlerden yararlanmaması, katılmayanların yararlanması şeklindeki toplu iş sözleşmesinin bu olayda kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında orantılı makul bir ilişki kurulması şartına aykırılık yoktur düşüncesiyle ayrımcılık yasağının ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

Somut olayda davacının Toplu İş Sözleşmesinin ek maddesi ile Toplu İş sözleşmesinden yararlandırılmaması ve anılan maddenin iptali istemi Anayasanın 10. maddesine, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesine ve AİHS’nin 14. maddesine aykırılık teşkil etmez. Davanın reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.