Esas No: 2011/10692
Karar No: 2012/2048
Karar Tarihi: 21.02.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/10692 E.  ,  2012/2048 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Davacılar, iş kazası sonucu maluliyetten doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 461.000.00TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmesi ve davalılardan ... San. Tic. A.Ş. vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21.02.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... San. Tic. A.Ş. vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalılar adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi ile anne ve babasının manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davacı adına 401.000.00-TL maddi, manevi tazminatların da toplam olarak kabulü ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş ise de varılan bu sonuç aşağıda ki nedenler ile yerinde değildir.

1- Davada ,davalılardan ... Proje Taah. Tic.Ltd.Şti. davalılardan ... Kauçuk San.ve Tic. A:Ş'nin kalıp atölyesi bitişiği sundurma sökümü ve yeni ölçülere göre yapımını üstlendiği bu işin 14.03.2002 tarihinde davalı limited şirketin ihale yoluyla aldığı, davacının sözleşme kapsamında yapılan çatı sundurma söküm işinde dava dışı taşeron ...'ın işçisi olarak çalışırken çatıdan düşmesiyle meydana gelen iş kazasında %100 oranında daimi iş göremez duruma geldiği, hükme esas alınan 31.01.2007 tarihli bilirkişi kurulunun raporunda davalı ... A.Ş'nin %15 oranında kusurlu bulunduğu görülmüştür.

İş kazası sonucu zarara uğrayan işçi veya haksahiplerinin açacakları tazminat davası işveren veya işveren ile birlikte kusurlu 3. kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka aracı olarak nitelendirilen kişilerle işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı 4857 sayılı İş Yasası'nın 2. maddesi gereğidir.

Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun, davalı ... limited şirketi ile ... A.Ş arasındaki hukuki ilişkinin işveren- aracı veya iş sahibi-müteahhit ilişkisi mi olduğudur. İş Yasası'nın 2. ve 506 sayılı Yasa'nın 87. maddelerindeki açıklamalar ışığında aracıdan(taşaron) sözedebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde yada bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatına haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Davalı ... A:Ş ile ... Limited şirketi arasındaki 14.03.2002 tarihli sözleşmenin tetkikinden ihale ile işin tümüyle işveren limited şirkete bırakıldığı ve iş kazasının şirket tarafından alt taşerona bırakılan çatı söküm işi icra edildiği sırada meydana gelmesine göre artık davalı ... A.Ş'nin işveren sıfatının bulunmadığı, hakkındaki davanın husumetten reddi yerine, denetim ve kontrollük görevi bulunduğu gerekçesiyle sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının, maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda davacı, dava dilekçesinde çatı montaj ustası olarak aylık 1.000.00-TLnet ücretle çalıştığını ileri sürmüş, davalı işverence sigortalının imzasının bulunduğu ücret belgeleri ibraz edilememiş ise de davacının, dosyadaki delillerden düz (vasıfsız) işçi olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece maddi tazminat hesabının davacının yaşı ve yaptığı vasıfsız çatı söküm işi nedeni ile asgari ücretten yapılması gerekirken ... İnşaat Mühendisleri Odası'nın bildirdiği ve asgari ücretin 2.98 katı tutarındaki emsal ücret esas alınarak, hesaplama yapan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle hüküm kurulmuş olması da hatalı olmuştur.

3-İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve işgüvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.

Dosya arasında mevcut 31.01.2007 ve 10.07.2007 günlü bilirkişi raporlarında olayda işveren sıfatı bulunmayan ... A.Ş'ye kusur verildiği gibi; diğer kusur dağılımlarında da raporlar arasında mübayenet olduğu açıktır.

Yapılacak iş; davalı ... A.Ş dışındaki taraflar yönün den çelişkinin de giderilmesi için işinde uzman inşaat mühendislerinden oluşturulacak 3 kişilik başka bir bilirkişi heyetinden , İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenlerin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadıkları, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle mübayenette giderilerek kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlendikten sonra davacının ücretinin asgari ücret olduğunun kabulü ile yeniden yönteme uygun hesap raporu aldıktan ve davacı yanın ilk hükmü temyiz etmediği dikkate alınarak davalılar yönünden oluşan usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak maddi tazminat yönünden karar vermekten ibarettir.

4-Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388/1 maddesinin 2.fıkrasında "Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerinin" kararda yer alması gerektiği belirtilmiş olup, karar başlığında davacıların soy adları "Akbulut" olduğu halde hatalı olarak "Akbulak" yazılmak suretiyle hüküm oluşturulması da usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de;davacı işçi Z.. A.. ile anne Bağdağül ve baba T.. A.. dava dilekçesinde yazılı manevi tazminatları ayrı ayrı istemiş oldukları halde hükümde davacı ismi dahi belirtilmeksizin toplam yazılı tazminata karar verilmesi de kabul şekli bakımından doğru değildir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmektedir.

O halde,davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

bozma nedenine göre davalıların diğer itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, temyiz hacının istek halinde davalılara iadesine,davalılardan ... San. Tic. A.Ş. yararına takdir edilen 900.00TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, 21/02/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.