Esas No: 2011/30733
Karar No: 2013/24513
Karar Tarihi: 30.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/30733 E.  ,  2013/24513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, 92 günlük bakiye izin süresi karşılığı, Aralık ayından 16 günlük ücreti karşılığı, 2,5 aylık ikramiye karşılığı, ihbar tazminatı karşılığı, kıdem tazminatı karşılığı, işsizlik tazminatı adı altında 4 aylık ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde tıbbi mümessil olarak çalışırken iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşarak (ikale sözleşmesi) sona erdirilmiş gibi gösterilmiş ise de esasen davalı tarafça bu yönde tek taraflı olarak düzenlenen belgeleri imzalamak zorunda kaldığını, bu şekilde gerçekleşen fesih sonucunda 92 günlük bakiye izin süresi için 11.484,67 TL, Aralık ayından 16 günlük ücreti karşılığı 1.997,33 TL, 2,5 aylık ikramiye karşılığı 3.162,44 TL, ihbar tazminatı karşılığı 10.561,15 TL, kıdem tazminatı karşılığı 25.088,27 TL ve işsizlik tazminatı adı altında 4 aylık ikramiye alacağına( işe son verme tazminatı) denk gelen 19.973,33 TL olmak üzere toplam 72.267,20 TL brüt tahakkuk yapıldığı halde 46.369,82 TL ödeme yapıldığını, bu şekliyle tahakkuklardan fazla kesinti yapıldığı gibi ödemelerin de noksan olduğunu ileri sürerek fark alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı ile şirket arasında hukuka ve taraf iradelerine uygun olarak karşılıkla anlaşma suretiyle ikale sözleşmesi akdedildığini, bu karar sonucunda davacının aylık ücreti tutarına denk gelecek bir işe son verme tazminatı da dahil olmak üzere diğer işçilik alacakları ile birlikte toplam 72.267,20 TL brüt tahakkuk yapıldığını, yasal kesintilerden sonra 46.369,82 TL’nın ödendiğini, ikale sözleşmesinde davacıya yapılacak işçilik alacaklarının brüt ve net tutarlarının açık bir şekilde belirtildiğini, ikale sözleşmesinin içeriğinde yer alan tüm ödemelerin ücret niteliğinde olduğunu ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2.maddesi kapsamında vergiye tabi olduklarını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, feshin gerçekleştiği tarih itibariyle, davacının ücret miktarına göre kümülatif gelir vergisi matrahı da dikkate alınarak; kıdem tazminatı ve işe son verme tazminatından damga vergisi, ihbar tazminatı ile 92 günlük izin ücretinden gelir vergisi, damga vergisi, 16 günlük ücret ile ikramiye alacağından SGK primi, işsizlik sigorta primi, bu kesintilerin toplamının ana tutardan mahsubundan sonra kalan tutardan gelir vergisi ve toplam tutardan da damga vergisi kesintisi yapılması gerektiği, ikale sözleşmesi ile davacıya yapılan ödemeler esnasında, söz konusu

brüt tutarlardan hangi tür yasal kesintilerin yapıldığını gösterir hesap pusulasının 4857 sayılı İş Kanununun 37.maddesi kapsamında düzenlendiği ve 09.12.20 10 tarihli açıklama dilekçesi ekinde dayalı tarafından dosyaya sunulduğu görüldüğü, ayrıca 2008 yılı aralık ayı dönemi ücret hesap pusulası ekinde bir tablo halinde ikale sözleşmesine konu alacaklardan hangi miktarlarda ve ne tür kesintiler yapıldığı da dayalı tarafından dosyaya bildirildiği, ikale sözleşmesine konu davacı alacaklarının bilirkşi marifeti ile hesaplandığı, 2008/Aralık ayı ücret hesap pusulası ve ekindeki kesintilere ilişkin dayalı tablosu dikkate alınarak ödenen tutarlar mahsup edildikten sonra bakiye kıdem ve işsizlik tazminatlarının tahsiline karar verilmesi gerektiği, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma sureti(ikale) ile sona erip ermediği, karşılıklı anlaşma sureti ile sona ermiş ise davacı işçiye ödenen tazminat ve alacakların hangi vergi kesintilerine tabi olduğu ve hangi oranda kesileceği, davalının yapılan kesintiden sorumlu olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

İşçi ve işveren iradelerinin iş sözleşmesinin feshi konusunda birleşmesi, bir tarafın feshi niteliğinde değildir. İş Kanununda bu sona erme türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren açıklamasının ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur. İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla sona erme gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır.

İşçinin vergi kesilmesini gerektiren işçilik alacaklarında vergi yükümlüsü işçidir. Bu tazminat ve alacaklardan kesinti yaparak vergi dairesine işçi adına ödeme yükümlülüğü ise işverene aittir. Vergi Usul Kanunu bu konuda işvereni vergi sorumlusu olarak kabul etmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için karşılıklı anlaşma yapılması teklifinin davalı işverenden geldiği, davalının bu anlaşma karşılığı kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacakları dışında ilave olarak 4 aylık ücret tutarında işe son verme tazminatı ödemeyi teklif ettiği, davacının bu şekilde karşılıklı anlaşma sureti ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi protokolünü imzaladığı, bunun üzerine davalı işverenin toplam tazminat ve işçilik alacaklarından toplam kümülatif değer üzerinden vergi sorumlusu olarak gelir vergisi ve diğer vergiler ile kesintileri yaparak davacı işçiye ödeme yaptığı, kıdem tazminatı ödemesinden de Vergi Dairesinin karşılıklı anlaşma sureti ile sona erdirmenin kıdem tazminatına hak kazandıran durum olmaması nedeni ile damga vergisi yanında gelir vergisi de kesildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçi iş sözleşmesinin işveren feshi olduğunu, karşılıklı anlaşma sureti ile ortada sona erdirme olmadığını ileri sürmüş ise de, ikale sözleşmesi işçi yararına da olduğundan geçerlidir. Bunun yanında davacı kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapılamayacağını, keza diğer tazminat ve alacaklardan da yüksek oranda gelir vergisi kesildiğini belirterek bu fark tazminat ve alacakları talep etmiştir. Kısaca uyuşmazlığın konusu yapılan vergi kesintisidir.

Öncelikle ikale sözleşmesinde kıdem tazminatının ödenmesi kararlaştırıldığı takdirde, kıdem tazminatının 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesine göre hesaplanması ve anılan maddedeki kıdem tazminatı tavanının gözetilmesi gerekir. Bu açıdan bu tazminat sadece damga vergisine tabi olacağı açıktır. Ancak davalı işveren Vergi Dairesi genelgesine göre hareket ettiğini belirtmektedir.

Taraflar arasındaki ikale sözleşmesinin işçinin yararına hükümler de içerdiğinden geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Davalı işveren karşılıklı anlaşma sureti ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi protokolü uyarınca davacıya ödediği kıdem, ihbar ve iş sonu tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin ve ikramiye alacaklarından kümülatif olarak gelir vergisi, damga vergisi ve diğer kesintiler yapmıştır. Davalının işveren vergi sorumlusu olarak davacı vergi yükümlüsü işçi adına yasal olarak hareket etmiştir. Bu kesintiler Vergi Dairesine ödenmiş ise işverenin sorumluluğu ortadan kalkacaktır. Zira bu durumda işverenin mükerrer ödemesi sözkonusu olacaktır. Kıdem tazminatından yapılan gelir vergisi kesintisi ile diğer tazminat ve işçilik alacaklarından yapılan kesinti oranının yüksek oranda uygulanması nedeni ile fazla ödemeden Vergi Dairesi sorumlu olacaktır. Bu durumda ise anılan kesintilerin davacı işçi tarafından Vergi Dairesinin bağlı olduğu Hazineden istenmesi ve Vergi Mahkemesine dava açılması, bu davanın ise davalı yönünden reddine karar verilmesi gerekir. Ancak bu kesilen vergiler davalı işveren tarafından yatırılmamış ise işverenin sorumluluğu devam edeceğinden, vergi oranlarından anlayan bilirkişiden hesap raporu alınarak sonucuna göre değerlendirilmeli, fark var ise hüküm altına alınmalıdır.

Eksik inceleme ile yazılı şekle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30/09/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.