Esas No: 2010/41983
Karar No: 2013/3664
Karar Tarihi: 30.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/41983 E.  ,  2013/3664 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde mali ve idari işler müdür yardımcısı olarak 01/03/1993 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, her yıl yenilenen zincirleme sözleşmelerle çalışmasını sürdürdüğünü, işine 31/12/2008 tarihi itibariyle son verildiğini, o tarihte aldığı ücretin 4.315,47 TL olduğunu, 01.01.1993'den 31.12.2004 tarihine kadar haftada 5 gün, 40 saat olarak çalıştığını ve bunun üzeri fazla çalışmalarının ücretinin ödendiğini, 30.12.2004'de yenilenen sözleşme ile 2005'den itibaren çalışma süresinin haftada 6 güne çıkarıldığını ve cumartesi günü 8.00-13.00 arası çalışma zorunluluğu getirildiğini, yaz mesai uygulamasında ise günde 9 saatten haftada 45 saat çalıştırıldığını, davacının kazanılmış haftada 40 saat çalışma hakkı 01.01.2005'den itibaren 45 saate çıkarılarak ayrıca günlük çalışma süresi üzerinde mesai yaptırılmak suretiyle fazla mesai yaptırıldığını, çalışma saatlerinin haftanın 5 günü 8.00-17.00 arası, cumartesi günleri ise 8.00-13.00 arası olmasına rağmen haftada 3 gün çıkış saatinin 18.00 ve daha ileri saatleri bulduğunu, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, daha önce muhasebeci ünvanı ile çalışan davacının görev tanımının yeni sözleşmelerle değiştiğini ve müdür yardımcısı olarak çalışmaya başladığını, haftalık 45 saat çalışma esasının kabul edildiği 31.12.2004 tarihli sözleşme ile birlikte 2005 yılında yaklaşık % 80 ücret artışı ile aylık net 2.200,00 TL, 2006 yılında net 2.400,00 TL, 2007 yılında 2.700,00 TL ödendiğini, ücretindeki bu ani artışın nedeninin haftalık çalışma süresindeki değişiklik olduğunu, iş akdinin sona erdiği tarih itibariyle brüt 4.315,48 TL aylık ücret alan davacının bölge müdür yardımcısı olarak görev yapması sebebiyle üst düzey yönetici olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 01/01/2005 ile 31/12/2005 tarihleri arasında haftada 5 saat, 01/01/2006 ile 31/12/2006 tarihleri arasında haftada 5 saat, 01/01/2007 ile 18/12/2007 tarihleri arasında haftada 5 saat olmak üzere 150 hafta fazla çalışma yaptığını, bilirkişinin belirlediği miktardan takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapılacacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (... 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

... Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (... 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde ...’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (... 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; ..., 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(... 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Olağan dışı fazla çalışma iddiasında olan işçi bu iddiasını ispatla mükelleftir.

Somut olayda; davalı işyeri resmi kurum niteliğinde olup yapılan çalışmaların kayda geçtiği ve fazla çalışma yapıldığında ücretinin ödendiği izlenmektedir.

Davacı iddiasını doğrulayan ve bilirkişi raporunda beyanları dikkate alınan tanıklar ise işyeri ile ilgisi olmayan ya da davacı ile birlikte çalışmayan kişiler olup bu durumda davacının fazla çalışma yaptığının kanıtlandığı kabul edilemez. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.