Esas No: 2014/325
Karar No: 2016/556
Karar Tarihi: 27.04.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/325 E.  ,  2016/556 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 09.03.2012 gün ve 2011/282 E., 2012/98 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 09.05.2013 gün ve 2012/4799 E., 2013/8485 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece istem reddedilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.

Davacı, davalı ile aralarında DSİ ve TEİAŞ'ın özel koruma ve güvenlik hizmeti alımına dair açacakları ihalelere ortak girişim olarak müşterek teklif vermek ve ihale konusu iş ortak girişim üzerinde kaldığı takdirde müştereken ikmal etmek üzere Samsun 3.Noterliği'nde düzenlenen 06.02.2007 ve 20.04.2007 günlü ortaklık sözleşmeleri imzaladıklarını, sözkonusu ihalelerin ortak girişim üzerinde kaldığını, idarelerle ortak girişim arasında sözleşmeler yapılıp sözkonusu işlerin pilot ortak davalı tarafından idare edildiğini ve davacının % 49,5 hissesi karşılığı kâr payının ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibine girişildiğini ve davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteminde bulunmuştur. Davacı ayrıca, davalının icra takibindeki itirazında "Ortaklık Sözleşmesinin yeterlilik belgesi temini amacıyla yapıldığını ve sözleşmeden sonra taraflar arasında feragatname düzenlendiği" iddiasının doğru olmadığını ve ortada feragat edildiğine dair hiçbir belge bulunmadığını da dava dilekçesinde belirtmiştir.

Davalı cevabında, davacı ile yapılan sözleşmelerin amacının ortak iş yapmak değil, tamamen şirketlerin yeterlilik seviyelerini yükseltmek olup, sözleşmelerden sonra davacıdan feragatnameler alındığını, işi davalının tek başına yaptığını ve davacının hiçbir masrafa katılmadığını bildirerek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı şirket adına ortaklık sözleşmelerine vekaleten imza atan Semra Samangil tarafından imzalanmış ve davalı tarafından dosyaya sunulan "feragatname" başlıklı 24.04.2007 ve 10.12.2007 tarihli-adiyen yapılmış- belgeler esas alınarak Semra Samangil'in vekaletten azlinin ilan edilmemesi ve davalıya bildirilmemesi nedeniyle sözkonusu sözleşmelerin davacı açısından hak ve borç doğurmadığına ilişkin Semra Samangil'in yetkisi dahilinde verdiği bu belgeler uyarınca davacının davalıdan talep edebileceği bir bedel bulunmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki iş ortaklığı sözleşmeleri noterde yapılmış ve davacı şirkete vekaleten Semra Samangil imzalamıştır. Sözkonusu sözleşme konusu işlerin yapılması konusundaki ihalelerin de tarafların oluşturduğu ortak girişimin üzerinde kaldığı ve işleri fiilen pilot ortak olan davalının yürüttüğü sabittir. Uyuşmazlık iş ortaklığı sözleşmelerinden sonra adi şekilde düzenlenmiş ve davacı tarafından 15 Eylül 2009'da vekaletten azledilen Semra Samangil tarafından imzalanmış feragatname başlıklı 10.12.2007 ve 24.04.2007 tarihli belgelerin dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır. Davacı, davalı tarafından sunulan belgelerin adi şekilde yapıldığını ve vekaletten azil sonrası düzenlenip önceki tarihin atıldığını, sözleşmeler noterde yapıldığından onları esaslı şekilde değiştiren ve ortadan kaldıran belgelerin de aynı kuvvette yani noterden yapılması gerektiğini cevaba cevap dilekçesinde belirtmiştir. Her ne kadar adi ortaklık sözleşmelerinin yapılması belli bir şekle tabi değilse de taraflar sözleşmeleri noterde yapmışlardır. O halde bu sözleşmelerin içeriklerini ortadan kaldıracak belgelerin de aynı şekilde yapılması gerekir. Hal böyle olunca adi şekilde yapılmış ve düzenlenmesi konusunda ihlitaf bulunan "feragatname" başlıklı ve davacının iş ortaklığı sözleşmeleri uyarınca yürütülen işlerle ilgili maddi ve manevi haklarından feragat ettiğine dair sözleşmelerde imzası olan vekilinin imzaladığı belirtilen belgelerin dikkate alınması olanaklı değildir. Kaldı ki, sözkonusu kişi şirket yetkilisi veya temsilcisi olmadığından sadece vekil olduğundan vekaletten azlinin de Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilanına gerek yoktur.

Bu haliyle taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisi sabit olup, davacının icra takibindeki istemi kâr payı alacağına ilişkin olup, aynı zamanda adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsamaktadır. Davanın bu şekilde hukuki nitelendirmesinin yapılmasının gerekliliği karşısında mahkemece adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, itirazın iptali isteminin de bu çerçevede değerlendirilmesine karar verilmelidir. Adi ortaklığın ne şekilde sona ereceği, tasfiyenin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı da TBK'da düzenlenmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık 818 Sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu dönemde meydana gelmiş ise dosya temyiz aşamasında iken 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK'nun yürürlüğüne dair kanunun 1. maddesi son cümlesi uyarınca “...sona erme ve tasfiye” konusunda 6098 Sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Bu nedenle adi ortaklığın sona ermesi ve tasfiyesine dair 6098 Sayılı TBK'nun 639, 642, 643 ve 644. maddelerinin dikkate alınması gerekir. Şu durumda, mahkemece yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan hesap istenmeli, tarafların tasfiye konusunda anlaşıp anlaşamadıkları tespit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar anlaşamadıkları takdirde, mahkemece öncelikle ortaklığa ait malların tespitinin yapılması gerekir. Bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılmalı, bu hususun belirlenmesinin ardından yukarıda belirtildiği üzere yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan hesap istenerek tayin olunacak görevli marifetiyle ortaklığa ait malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve her birinin ortaklıktan olan alacağı düşüldükten sonra geriye birşey kalır ise bu meblağın, var ise zararın paylaştırılmasına karar verilmelidir. Anılan yön gözetilmeksizin verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, sözleşmeleri davacı adına imzalayan Semra Samangül'e Samsun 4. Noterliğinin 27.02.2007 tarihli vekaletname ile davacı şirket adına sözleşme yapmaya, ihale ile ilgili her türlü taahhütte bulunmaya, devretmeye, feshe, ibraya ve ihale konusundaki tüm işlemleri yapmaya yetki verildiği, Semra Samangül’ün bu vekaletname uyarınca söz konusu sözleşmeleri imzaladığı, davacının yetkili temsilcisi olarak hareket eden Semra Samangül'ün dosyada mevcut 10.12.2007 ve 24.04.2007 tarihli iki ayrı feragatname başlıklı yazılar ile, imzalanan her iki sözleşmenin, ihalelerde gerekli olan yeterlilik belgesinin temini için yapıldığını, ihaleye konu işin yürütülmesinde her türlü sorumluluk, masraf, zarar ve kazançların davalıya ait olduğunu, davacının bu iş nedeniyle herhangi bir sorumluluğunun ve masrafın bulunmadığını belirterek sözleşmenin kendilerine tanıdığı her türlü maddi ve manevi haklardan feragat ettiği, davacı tarafından Semra Samangül'ün 15.09.2009 tarihinde vekillikten azledildiği, bu nedenle bu feragat başlıklı yazıların kendilerini bağlamayacağı savunulmuş ise de; sözleşme ve feragatname tarihinde Semra Samangül'ün açıkça yetkili olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında belirtilen yazılı gerekçeyle bozulmuş; Mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasında noterde düzenlenen ortaklık sözleşmelerinin içeriklerini ortadan kaldıracak belgelerin de aynı şekilde noterde yapılmasının gerekip gerekmediği, buradan varılacak sonuca göre feragatname başlıklı belgelerin dikkate alınmasının olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bu aşamada, öncelikle somut uyuşmazlığa etkili olan adi ortaklık, ticari mümessil ve ticari vekil kavramlarının açıklanmasında yarar vardır.

Adi ortaklık, dava konusu uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu (BK)’nun 520. maddesi "Şirket bir akittir ki onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler. Bir şirket, Ticaret Kanunu'nda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkâmına tabi adi şirket sayılır." şeklinde olup, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 620. maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.

Maddenin lafzından anlaşıldığı üzere, adi ortaklık en basit tanımı ile iki ya da daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Adi ortaklık, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2003, s. 26).

Ticari mümessil ve ticari vekile ilişkin açıklamalara gelince, ticari hayattaki yoğunluk ve karmaşıklık, ticari işletme sahibinin, belirli bir büyüklüğe ulaşmış olan işletmesini tek başına yönetmesini neredeyse imkânsızlaştırdığı için, yardımcı kullanması zorunlu hale gelmektedir. Ticari mümessil ve ticari vekil, bu yardımcılardan ikisidir.

Gerek ticari mümessillik ve ticari vekillik; gerekse diğer yardımcılıklar (örneğin komisyoncu, acente gibi) dava konusu uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenmiş olan temsil müessesesinin, ticari hayatın söz konusu gereklerinden kaynaklanan, bu gerekliliklere uydurulmuş özel türleridir. Önemli bir ortak yön olarak, hem ticari mümessillik ve hem de ticari vekillik, tek taraflı bir hukuki işlemle verilen bir temsil yetkisini içerirler ve bu temsil yetkisinin verilmesinde etken olan alt ilişkiden bağımsız bir nitelik taşırlar.

Ticari mümessil, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 449/1. maddesinde, “Bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından işlerini idare ve müessesenin imzasını kullanarak bilvekale imza vazetmek üzere sarih veya zımni kendisine mezuniyet verilen kimse” olarak tanımlanmış; maddenin 2. fıkrasında, “Müessese sahibi, vekâletnameyi ticaret siciline kaydettirmeye mecburdur. Ancak kayıttan evvel dahi mümessilin muameleleri ile mülzemdir.” hükmüne yer verilmiştir.

Ticari vekil ise, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 453/1. maddesindeki tanıma göre, “Ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya muayyen bazı muameleleri için temsile memur edilen kimse”dir. Maddenin 2. fıkrasında, ticari vekilin yetkilerinin mutad işlerin tümünü kapsadığı, ancak, açık bir yetki verilmedikçe ticari vekilin bazı işlemleri yapamayacağı belirtilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu tanımlamaları itibariyle, ticari mümessil ve ticari vekil arasında, ana hatlarıyla şu farkların bulunduğu görülmektedir:

Ticari mümessilin, bir işletmenin tüm işlerini idareyle görevlendirilmesine ve böylece, işletmenin belirli yetkilere sahip “idarecisi” niteliğinde olmasına ve adeta işletmenin sahibiymiş gibi işletme konusuna giren tüm işlemleri (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 451. maddesindeki sınırlamalar dışında) yapabilme yetkisine sahip bulunmasına karşın, ticari vekilin temsil yetkisi, işletmenin olağan işleriyle sınırlıdır; ticari vekil, işletmenin yönetimine ve yürütülmesine ilişkin yetkilere sahip değildir. Dolayısıyla, ticari mümessil işletmenin olağan ve olağanüstü nitelikteki bütün işlerini yapma yetkisine sahip olduğu halde, ticari vekil, kural olarak sadece olağan işleri yapabilir; ticari vekilin, olağan işler dışında kalan alanlarda işletmeyi temsilen işlem yapabilmesi, ancak, işletme sahibince o konuda özel olarak yetkilendirilmesiyle mümkündür. Bir başka fark da şudur: Ticari temsilcinin tersine ticari vekil, ticaret siciline tescil edilemez.

Yukarıda değinildiği üzere, gerek ticari mümessilin ve gerekse ticari vekilin temsil yetkisi, işletme sahibinin (tüzel kişiliğe sahip işletmelerde, temsile yetkili olanın) tek taraflı bir hukuki işlemine dayalıdır. Herhangi bir şekil şartına tabi olmamakla birlikte, yasal düzenlemeler çerçevesindeki yerleşik uygulamada, işletme sahibinin bu konudaki tek taraflı hukuki işleminin, genellikle yazılı bir vekâletname verilmesi şeklinde tezahür ettiği bilinmektedir.

Vurgulanmalıdır ki; yukarıda yapılan açıklamaların da ortaya koyduğu gibi, bir kişinin ticari vekil mi, yoksa ticari mümessil mi olduğunun çekişmeli bulunduğu hallerde, öncelikle, o kişiye işletme sahibi (veya işletmeyi temsile yetkili kişi) tarafından verilen yetkilerin içerik ve kapsamları dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.

Eğer, verilen yetkiler, işletmenin hem olağan ve hem de olağanüstü nitelikteki bütün işlerinin idare edilmesine olanak tanıyan bir içerik ve genişlikte ise, ortada ticari mümessilin bulunduğu; buna karşılık, sadece olağan işlerle sınırlı bir yetki verilmiş ise, ticari vekilden söz edilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 19.04.2006 gün, 2006/19-165 E., 2006/213 K.; 29.11.2006 gün ve 2006/12-758 E., 2006/754 K; 05.11.2008 gün ve 2008/15-651 E, 2008/654 K.; 19.10.2011 gün 2011/12-549 E., 2011/644 sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda, taraflar arasında, DSİ ve TEİAŞ'ın özel koruma ve güvenlik hizmet alımı işine ortak girişim olarak teklif vermek ve ihale konusu iş ortak girişim üzerinde kaldığı takdirde müştereken ikmal etmek için 20.04.2007 ve 06.12.2007 tarihli ortaklık sözleşmeleri ile adi ortaklık kurulduğu, davacı şirket adına ortaklık sözleşmesini 27.02.2007 tarihinde vekil tayin edilen Semra Samangül’ün vekaleten imzaladığı, Semra Samangül tarafından daha sonra 24.04.2007 ve 10.12.2007 tarihlerinde “feragatname” başlıklı belgelerin yine vekaleten imzalandığı anlaşılmaktadır.

Davacı vekili, dava konusu ihalelerin ortak girişim üzerinde kaldığını, ortaklık sözleşmesine göre işlerin pilot ortak davacı tarafından idare edildiğini, % 49.5 hisse sahibi olan müvekkili şirkete ihalelerden doğan kârın ödenmediğini, bunun üzerine davalı şirket aleyhine icra takibine girişildiğini, davalının ortaklık sözleşmesinin yeterlilik belgesi temini amacıyla yapıldığı ve sözleşmeden sonra feragatname düzenlendiği gerekçesiyle icra takibine itiraz ettiğini belirtilerek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı şirket tarafından dava dışı Semra Samangül’ün vekil tayin edildiği 27.02.2007 tarihli vekaletname incelendiğinde, Semra Samangül’e “…. ihalelere şirket adına katılmaya… tekliflerde bulunmaya, pey sürmeye, bunlardan vazgeçmeye… ihalenin şirket üzerinde kalması halinde sözleşme yapmaya, şartlarını kabule, sözleşmede değişiklik ve ek sözleşmeler yapmaya… sözleşmeyi kısmen ve tamamen dilediğine devir etmeye… sözleşme yapmaya, feshe… ahzu kabza, ibra etmeye…” dair yetkiler verildiği görülmektedir. Söz konusu vekaletnamede tanınan yetkiler, şirket adına ihaleye katılması, teklifte bulunması, pey sürmesi, ihalenin şirket üzerinde kalması halinde sözleşme yapılmasıyla sınırlıdır. Buna göre, Semra Samangül’ün işletmenin tüm işlerini idareyle görevlendirilmiş olduğundan ve böylece işletmenin belirli yetkilere sahip “idarecisi” niteliği taşıdığından söz edilemez. Dolayısıyla, Semra Samangül’ün ticari mümessil olmadığının, şirketin ticari vekili durumunda bulunduğunun kabulü zorunludur. Vekâletnamede Semra Samangül’e, feragat yetkisi verilmemiştir. Şirket adına feragatte bulunulması için, feragat yetkisinin ticari vekile verilen vekâletnamede açıkça belirtilmiş olması gerekir. Davacı şirketin ticari vekili konumunda bulunan Semra Samangül’e açıkça feragat yetkisi verilmediğinden, taraflar arasında düzenlenen ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan iş ile ilgili davacı şirketin hiçbir sorumluluk kabul etmediğine, hiçbir masraf yapılmayacağına, ortaklık sözleşmesinin davacı şirkete tanıdığı her türlü maddi ve manevi haklardan vazgeçildiğine ilişkin feragat geçerli bir feragat değildir.

Bu nedenle, ortaklık sözleşmelerinin davacı şirkete tanıdığı her türlü maddi ve manevi haklardan feragat edildiğine ilişkin yerel mahkeme tespiti yerinde olmamıştır.

Öte yandan, davacı tarafından kâr payının talep edilmesi ortaklığın fesih veya tasfiyesini içermese de, taraflar arasındaki ortaklık sadece DSİ ve TEİAŞ’ ın özel koruma ve güvenlik hizmet alımı ile ilgili olup, hizmet alım sözleşmeleri de sona erdiğine göre davacının kâr payı talebi aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsamaktadır. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, Özel Daire bozma kararında belirtilen yöntemler izlenerek dava çözüme kavuşturulmalıdır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, davacı şirket tarafından yetkili kılınan Semra Samangül’e verilen vekâletnamede çok geniş yetkiler verildiği, bu kadar geniş yetkiler tanınmasının ticari temsilci atama niteliğinde olduğu, ticari temsilcinin şirketi her türlü temsile yetkili olduğu, bu nedenle Semra Samangül tarafından yapılan feragatin geçerli olduğu gerekçesiyle direnme kararının onanması gerektiği görüşü savunulmuşsa da yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O halde, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklandığı üzere değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 27.04.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.