Esas No: 2012/27181
Karar No: 2013/13725
Karar Tarihi: 15.05.2013

**12. Ceza Dairesi         2012/27181 E.  ,  2013/13725 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1-2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 54 maddeleri uyarınca mahkumiyet ve müsadere

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ... müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığına duruşma günü bildirilmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçta zarar gören sıfatıyla temyiz hakkının bulunduğu kabul edilerek, suçtan zarar gördüğü anlaşılan ve hükmü temyiz etmek suretiyle katılma iradesini ortaya koyan müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığının 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilmek suretiyle yapılan incelemede;

Suç tarihinde önleyici hizmet devriyesi ifa etmekte olan jandarma görevlilerinin sanık ... ile haklarındaki hüküm temyize konu edilmeyen sanıklar ..., ..., ... ve ...'i 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı niteliğini haiz bulunmayan ve sit kaydı mevcut olmayan dava konusu yerde bulunan bir kayayı demir murç ile kırmak suretiyle 20-30 cm ebadında kazı yaptıkları sırada suçüstü yakaladıkları ve kazı aletlerine el konulduğu, sanığın aşamalarda değişmeyen savunmasında; dava konusu yerde altın bulunduğunu duyduklarını ve birlikte kazı yapmaya karar verdiklerini, suç tarihinde 1-2 saat kadar kazı yaptıklarını ve bu esnada jandarmanın kendilerini yakaladığını beyan ettiği, temyize gelmeyen sanıkların da aynı doğrultuda anlatımda bulundukları anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin, haklarında vekalet ücretine hükmedilmesine, sanık ...'ın, beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın, haklarındaki hüküm temyize konu edilmeyen sanıklar ile birlikte suça konu kayayı 20-30 cm derinliğinde çukur oluşturacak şekilde kırdıkları sırada yakalandığı, kazı çukurunun derinliği itibariyle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesindeki ertelemeye ilişkin düzenlemenin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek somut gerekçeler gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği, bu itibarla tüm aşamalarda atılı suçu samimi bir şekilde ikrar eden, yargılamayı sürüncemede bırakacak bir davranışı ile dosyaya yansıyan olumsuz kişiliği belirlenemeyen ve daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş bulunan sanık hakkında “kasıtlı suçtan mahkumiyetinin bulunması” şeklinde yerinde olmayan gerekçe ile anılan maddenin uygulanmamasına karar verilmesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sanık hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 15/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.