Esas No: 2018/3980
Karar No: 2019/1539
Karar Tarihi: 13.03.2019

**20. Ceza Dairesi         2018/3980 E.  ,  2019/1539 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yüksek Adalet Bakanlığı'nın, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ... hakkındaki İzmir 20.Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli 2015/264 esas ve 2015/602 sayılı kararının kanun yararına bozulması istemi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 24/04/2018 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A-Konuyla İlgili Bilgiler:

İncelenen dosyadan;

1)Şüpheli ... hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan dolayı yapılan soruşturma sonucunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 25/11/2014 tarihli ve 2014/100736 soruşturma, 2014/2630 sayılı kararı ile TCK’nın 191/2. maddesi gereğince beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine,aynı Kanun'un 191/3. maddesi uyarınca erteleme süresi içerisinde bir yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, aynı Kanun'un 191/4. maddesi gereğince erteleme süresi içerisinde kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ya da tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması durumunda hakkında kamu davası açılacağının ihtarına karar verildiği, kararın 05/12/2014 tarihinde şüpheliye bizzat tebliğ edildiği, kararın 28/11/2014 tarihinde infazı için İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği,

2) İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından çıkartılan, tedavi ve denetimli serbestlik kararının icrası için 10 gün içinde başvuru yapması, aksi halde yükümlülüğü ihlal etmiş sayılacağı şerhini içerir 01/12/2014 tarihli çağrı yazısının şüpheliye 25/12/2014 tarihinde tebliğ edildiği, müdürlüğe başvurmaması üzerine Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 21/01/2015 tarihli ve 2014/10590 DS sayılı yazısı ile dosyanın kapatılarak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

3)İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dava açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılarak, 31/03/2015 tarihli, 2014/100736 soruşturma,2015/11629 esas ve 2015/9642 sayılı iddianame ile şüpheli hakkında kamu davası açıldığı,

4) Kanun yararına bozma istemine konu; İzmir 20.Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli, 2015/264 esas ve 2015/602 sayılı kararı ile; sanığın TCK’nın 191/1 ve 62/1. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın TCK’nın 51/1.maddesi gereğince ertelenmesine, 2 yıl denetim süresi belirlenmesine karar verildiği, sanığın yüzüne karşı verilen kararın 04/09/2015 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği,

5)Sanığın denetim süresi içerisinde 08/06/2016 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan İzmir 17.Asliye Ceza Mahkemesinin 17/10/2016 tarihli, 2016/576 esas ve 2016/593 sayılı kararı ile 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,kararın istinaf incelemesinden geçerek 07/12/2016 tarihinde kesinleştiği, ihbar üzerine, İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/11/2017 tarihli ve 2015/264 esas, 2015/602 sayılı ek kararı ile sanığa verilen hapis cezasının aynen infazına karar verildiği, afnen infaz kararına sanığın itirazı üzerine İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 03/01/2018 tarihli ve 2017/1316 değişik iş sayılı kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

B-Kanun Yararına Bozma İstemi:

Kanun yararına bozma istemi ve ihbar yazısında;

“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak veya kabul etmek suçundan sanık ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25/11/2014 tarihli ve 2014/100736 soruşturma, 2014/2630 sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve sanık hakkında 1 yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararın kesinleşmesini müteakip, sanığın denetimli serbestlik tedbirine uymaması nedeniyle infaz kayıtları kapatılarak bildirimde bulunulması üzerine, sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 31/03/2015 tarihli ve 2014/100736 soruşturma, 2015/11629 esas, 2015/9642 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası neticesinde, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191/1 ve 62/1. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca ertelenmesine dair İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli ve 2015/264 esas, 2015/602 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, adı geçen sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlediğinin ihbar edilmesi üzerine, sanığa verilen hapis cezasının aynen infazına ilişkin İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/11/2017 tarihli ve 2015/264 esas, 2015/602 ek kararına karşı yapılan itirazın reddine dair mercii İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 03/01/2018 tarihli ve 2017/1316 değişik iş sayılı kararının İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli ilk kararın kanun yararına bozma yoluyla bozulması neticesinde infaz kabiliyetinin bulunmayacağı değerlendirilerek yapılan incelemede;

1-5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun 5. maddesinde, “(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır. (2) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.42.md) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.” şeklinde, 40. maddesinde; “(1) Denetimli serbestlik kararlarının kaydedilmesinden itibaren şüpheli, sanık veya hükümlülere üç iş günü içerisinde yapılacak yazılı veya elektronik tebligatta, tebliğden itibaren on gün içerisinde müdürlüğe başvurulması gerektiği belirtilir. ... (3)Düzenlenen tebligatta, yükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmadan müdürlüğe gelmemesi veya hakkında belirlenen yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemesi halinde, denetimli serbestlik kararının niteliğine göre kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği, seçenek yaptırım veya tedbirin hapse çevrilebileceği ya da koşullu salıverilme kararının geri alınabileceği gibi gelmemenin hukuki sonuçları yükümlüye bildirilir. (4) Usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen yükümlü on gün içerisinde müdürlüğe müracaat etmezse komisyonun onayından sonra kayıt kapatılarak infaz dosyası Cumhuriyet başsavcılığına geri gönderilir.” şeklinde düzenlemelere yer verildiği,

Yine, anılan Yönetmeliğin dördüncü kısım beşinci bölümünde yer alan "Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri ve bu tedbirin yerine getirilmesi" başlıklı 72. maddesinde ise kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişiler hakkındaki denetimli serbestlik kararlarının infazı sırasında yürütülecek işlemler hakkında düzenlemelere yer verildiği,

Somut olayda, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanması amacıyla İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne 10 gün içerisinde müracaat etmesi gerektiğini bildiren ihtarlı tebligatın sanığa 25/12/2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmesini müteakip, sanığın Denetim Serbestlik Müdürlüğüne başvurmaması üzerine, yükümlüye ait dosya Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiş ise de, sanığın fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için an az 2 kez ihtar yapılmış olması ve sanığın usulüne uygun 2 haklı ihtara rağmen davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerektiği, dosya kapsamına göre, sanığın yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar ettiğinin anlaşılamadığı gözetilmeksizin, sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde,

2-28/06/2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 68. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesi yeniden düzenlenmiş olup, anılan maddenin 8. fıkrasında “Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.” şeklindeki düzenleme nazara alınarak, 5271 sayılı Kanun’un 231/6. maddesinde belirtilen şartlar aranmaksızın sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi yasal bir zorunluluk olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”denilerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli ve 2015/264 esas, 2015/602 sayılı kararının bozulması istenilmiştir.

C-Konunun Değerlendirilmesi:

1- 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191. maddesinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ve bu kararla birlikte verilebilecek olan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik herhangi bir kanun yolu öngörülmemiş ise de kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile bu karara bağlı olarak verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik TCK'nın 191/2. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır." şeklindeki düzenleme gereği, "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararların, şüpheliye tebliğ edilmesinin gerektiği, şüpheli hakkında verilen karar kendisine tebliğ edilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı, somut olayda ise; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 25/11/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararının, şüpheliye 05/12/2014 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihinden önce 28/11/2014 tarihinde, kararın yerine getirilmesi için Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/2. maddesinde "Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında ... beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir.", 191/3. maddesinde "Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır." ve 191/4-a maddesinde "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,...hâlinde, hakkında kamu davası açılır.", yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8. maddesinde "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." şeklindeki düzenlemelere göre, mahkemece kovuşturma şartının henüz gerçekleşmemesi nedeniyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8.maddesinin 2. cümlesi uyarınca durma kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden kamu davasına devamla sanığın mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır.

Ayrıca;

2- 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesi ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, bulundurmak suçundan başlatılan soruşturmada, Cumhuriyet savcısı tarafından beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verileceği, Cumhuriyet savcısının, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyaracağı, kişinin, erteleme süresi zarfında, kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hâlinde hakkında kamu davası açılacağının hükme bağlandığı, dosya kapsamına göre, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılarak kamu davası açılabilmesi için, şüphelinin erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi gerektiği, şüphelinin fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için en az 2 kez ihtar yapılmış olması ve şüphelinin usulüne uygun 2 haklı ihtara rağmen davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerekmektedir.

Sanık hakkında verilen “tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına” ilişkin kararın infazı sırasında;

Sanığa, 10 gün içinde İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne başvurması gerektiği uyarısını içeren çağrı kağıdının tebliğ edildiği, sanığın müdürlüğe başvuruda bulunmadığı, ancak, sanığın kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta "ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata karşın başvuruda bulunmaması halinde sanığın yükümlülük ihlalinden söz edileceği, somut olayda hükümlünün Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce çıkarılan çağrı yazısına karşın 10 gün içinde Müdürlüğe başvurmamasının tek başına ısrar olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle, sanığın süresi içerisinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvuruda bulunmadığı gerekçesiyle yapılan yargılamada; kamu davası hakkında durma kararı verilerek, yükümlü hakkında hükmolunan denetimli serbestlik kararının infazının sonucunun beklenilmesi, denetimli serbestlik tedbirine uygun davranılmaması hâlinde yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi de, kanuna aykırı olup ihbarnamedeki (1) nolu kanun yararına bozma istemi yerinde görülmüştür.

3-Kanun yararına bozma istemi ve ihbar yazısında; 28/06/2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 68. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesi yeniden düzenlenmiş olup, anılan maddenin 8. fıkrasında “Bu Kanunun;

a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,

b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.” şeklindeki düzenleme nazara alınarak, 5271 sayılı Kanun’un 231/6. maddesinde belirtilen şartlar aranmaksızın sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu gerekçesiyle de kanun yararına bozma istenmiş ise de; TCK’nın 191/8.maddesinin, uyuşturucu madde ticareti yapma veya uyuşturucu madde kullanılmasını kolaylaştırma suçlarından dolayı yapılan kovuşturma sonucunda eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma olarak kabul edilmesi halinde uygulanabileceği,incelenen dosyada ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kovuşturma yapıldığı, TCK’nın 191/8.maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı anlaşıldığından dosya içeriğine ve oluşa uygun olmayan (2) nolu kanun yararına bozma istemi yerinde görülmemiştir.

D-Karar: Yukarıda belirtilen nedenlerle,

1- İncelenen dosya içeriğine ve oluşa uygun olmayan (2) nolu kanun yararına bozma isteminin REDDİNE;

2-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 25/11/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararının şüpheliye tebliğ edilmeden Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce infaz işlemlerine başlanamayacağından sanık hakkında açılan kamu davasında durma kararı verilerek, sanık hakkında hükmolunan denetimli serbestlik kararının infazının sonucunun beklenilmesi, denetimli serbestlik tedbirine uygun davranılmaması halinde yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı olup kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden; İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli ve 2015/264 esas, 2015/602 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanun'un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığı'na iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine,

13/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.