Esas No: 2010/7139
Karar No: 2011/238
Karar Tarihi: 19.01.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2010/7139 E.  ,  2011/238 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek.Av.... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili müvekkilinin, davalının siparişlerine uygun miktar ve nitelikte ambalaj kutuları üreterek gönderdiklerini, gönderilen faturaların itiraza uğramadığını ve davalı yanca mutabakat yazısı düzenlendiğini; ne var ki alacağın tahsili için girişilen icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının %40 oranında icra inkâr tazminatı ile mahkûmiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkili şirketin davacıya borçlu olmadığını, aksine baskı ve matbaa işleri için gönderilen karton kutuların iade edilmemesi nedeniyle alacaklı olduklarını; temerrüde düşürülmediklerinden işlemiş faizin ve % 29 oranında sabit faiz uygulamasının istenemeyeceğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece her iki yanın sunduğu mutabakat yazılarının hükme esas alınamayacağı ve yazılı cari hesap sözleşmesi bulunmadığı için mutabakat yazısına itiraz edilmemesinin tarafları bağlamayacağı, itirazın iptali davasında davadan sonra düzenlenen mutabakat yazısına itibar edilemeyeceği ancak takibe itirazında buna dayanmayan ve keşide eden taraf olması nedeniyle miktar itibariyle davalı aleyhine delil teşkil edeceği; davalının iade ettiğini ileri sürdüğü karton kutulara ilişkin iade faturasının davacı defterlerinde kayıtlı olmadığı oysa takip konusu edilen faturaların her iki taraf defterlerine kaydedildiği, bu haliyle davalının ne iadeyi ve ne de ödemeyi ispatlayamadığı; takas konusu edilen alacağın muaccel olmayıp davalının sonraki siparişi ile ilgili bulunduğu, davalının bunların bedelini ödemediği, sözleşmeyi bu nedenle feshetmediği ve davacıyı temerrüde de düşürmediği gerekçesiyle itirazın 32.536,-TL üzerinden iptaline, takibin bu miktara takip tarihinden itibaren işleyecek ve %29 oranını geçmeyecek şekilde avans faizi hesaplanarak devamına, hükmolunan miktarın % 40’ı oranındaki icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm davalı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı şirket ödeme emrine itirazında davacı yana ham karton kutu teslim ettiğini ve bunlardan dolayı alacaklı olduğunu bildirmiştir. Yargılama aşamasında da takas def’i ileri sürmüş ve takasa konu alacak miktarını bildirmiştir.

Davacı yan ise bu kutuların davalı yanca alınmadığı, hurda fiyatına satıldığı yolunda beyanda bulunmuştur.

Davalının takasa konu ettiği kutuların, icra takibine geçtiği sırada davacının elinde bulunduğu ileri sürülmekte ve buna ilişkin karşılıklı kayıtlar dosyada bulunmaktadır. Ne var ki, bu kutuların miktarı ve baskıdan sonra teslimi konusunda davacının davalıyı temerrüde düşürüp düşürmediği ve alacaklının temerrüdüne ilişkin hükümlerde (BK.m.90, 91 ve 92) gösterilen usule uygun davranıp davranmadığı üzerinde yeterince durulmamıştır.

Bu durumda mahkemece anılan eksikliğin giderilmesi ve takas def’ine konu edilen alacağın, davalının 10.11.2009 günlü beyanında gösterdiği miktarla örtüşüp örtüşmediğinin belirlenebilmesi ve önceki bilirkişi raporuna yöneltilen itirazların da giderilebilmesi amacıyla içlerinde mali müşavirin de bulunduğu konusunda uzman üç kişilik bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırılmak suretiyle bir karar verilmek gerekirken, eksik inceleme ve yerinde olmayan gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, kendisini vekille temsil ettiren davalı şirket yararına takdir olunan 825,-TL Yargıtay duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 19.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.