Esas No: 2014/10169
Karar No: 2014/15711
Karar Tarihi: 09.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/10169 E.  ,  2014/15711 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 19/03/2014

Numarası : 2012/585-2014/204

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı şirkette 20.03.2008 tarihinde bellboy olarak çalışmaya başladığını, 10.09.2011 tarihinden itibaren de Kemer'de bulunan Ö...M..O..’de çalıştığını, iş akdinin sona ermesi nedeni ile mağdur olduğunu, günde 4-6 saat fazla mesai yaptığını, çoğu zaman haftanın 7 günü çalıştığını, 26 günlük yıllık izin alacağını kullanmadığını ileri sürerek bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 20.03.2008-09.09.2011 tarihleri arasında bellboy olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi ile Ö.. F.. Otelde, bütün özlük haklarının devri ile kıdem-ihbar tazminatı ödenmeyerek 10.09.2011-10.11.2011 tarihleri arasında ise Ö. M.. Otel’de çalıştığını, iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanamadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda, mahkemece, davacının davalıya ait otelde bellboy (otel görevlisi) olarak 20/03/2008-31/12/2010 tarihleri arasında haftada 14 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacı tanığı A.. A.. ise ifadesinde "...3 vardiya şeklinde mesaimiz vardı. Kış sezonunda ise 2 vardiya şeklinde çalışıyorduk. Normalde günde 8 saat çalışıyorduk. Kış sezonu ise 12 saat çalışıyorduk. Haftada 1 gün tatil vardı. Yaz sezonu mayıstan eylül sonuna kadar devam eder. Yaz sezonunda haftada 2-3 gün fazla mesaiye kalırdık. Ortalama 3 saat fazla çalışıyorduk..." şeklinde beyanda bulunmuştur. Ancak çalışılan işyerinin otel olması nedeniyle mahkemece davacının yaz–kış aynı yoğunlukta çalışıp çalışmadığının araştırılması gerekirken bu yönde herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken otelin yaz ve kış sezonlarında açık olup olmadığı, açıksa ne kadar süre ile açık olduğu, bu konuda otel yönetimi tarafından alınan kararlar bulunup bulunmadığı değerlendirilmek ve gerekirse bu konuda taraf tanıkları da bizzat dinlenmek suretiyle davacının fazla mesai alacağının hesaplanmasıdır. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Ayrıca bilirkişi raporunda, 2011 yılına ait imzalı ücret bordrolarında davacıya fazla mesai tahakkuku yapıldığı tespit edilerek 2011 yılı için fazla mesai ücreti hesaplanmamıştır. Ancak, davacıya ait imzalı ücret bordrolarından 2011 yılı Ocak, Şubat ve Mayıs ayı bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunmamaktadır. Bu nedenle, öncelikle davalı işyerinin yaz-kış aynı yoğunlukta çalışıp çalışmadığına ilişkin araştırma yapılarak, davacının var ise 2011 yılı Ocak, Şubat ve Mayıs aylarına ilişkin fazla mesai alacağının hesaplanması gerekirken bu aylara ilişkin hesaplama yapılmaması da hatalıdır.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 09/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.