Esas No: 2020/4119
Karar No: 2021/1247
Karar Tarihi: 10.03.2021

**9. Ceza Dairesi         2020/4119 E.  ,  2021/1247 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Tefecilik yapmak, 5464 sayılı Kanun'a aykırılık

Hüküm : Mahkumiyet

Katılan Hazine vekili 24/10/2015 havale tarihli dilekçe ile temyiz isteminden vazgeçtiğinden, sanık müdafiinin temyizi yönünden yapılan incelemede;

Mahalli mahkemece, sanık ...'ın kredi kartları borçlarını ötelemek veya nakit para ihtiyaçlarını karşılamak isteyenlere bu amaçla gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı yapmadığı halde satış yapılmış gibi gösterip kredi kartlarından çekim yaparak gerçeğe aykırı SLİP, harcama belgesi düzenleyip işlem karşılığında bankadan tahsil ettikleri parayı kendilerine bir miktar komisyon ya da faiz adı altında para keserek gelen şahıslara ödediği, bu şekilde POS tefeciliği olarak bilinen faiz ya da komisyon karşılığı borç öteleme işlemi yaparak izinsiz faiz karşılığı borç para vermek suretiyle tefecilik suçunu işlediği, ayrıca gerçeğe aykırı harcama belgesi kullanarak 5464 s. Kanun'un 36. maddesine muhalefet suçunu dosya kapsamına göre aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlediği, kanaatiyle ayrı ayrı TCK m. 241'de düzenlenen "Tefecilik" ve 5464 s. Yasa m. 36'da düzenlenen "Gerçeğe Aykırı Harcama Belgesi Düzenleme" suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiş olup, verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık hakkında tefecilik suçundan kurulan hükümle ilgili olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin infazda nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen husus dışında usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkeme, sanık hakkında POS cihazında komisyon karşılığı gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme eylemlerinin iki ayrı suç oluşturduğu kabulü ile hem TCK 241 ve hem de 5464 s. Kanun'un 36. maddesine muhalefet suçundan iki ayrı cezaya hükmetmesi karşısında, çözülmesi gereken ilk sorun sanıkların POS cihazlarında komisyon karşılığı gerçeğe aykırı harcama belgesi

düzenleme eylemlerinin tek bir suç mu, iki ayrı suç mu oluşturduğu; çözümü gereken ikinci sorun ise, POS tefeciliği eyleminin TCK'nın 241. maddesinde düzenlenen "tefecilik" suçunu mu yoksa 5464 s. BKKKK m. 36'da düzenlenen ve maddede sayılan seçimlik hareketlerden gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle de işlenebilen "sahte belge düzenlenmesi" suçunu mu oluşturacağı hususuna ilişkindir.

İlgili mevzuat incelendiğinde;

Tefecilik fiilinin suç tarihinde 5237 s. TCK m. 241'de "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlendiği görülmektedir.

Yasada serbest hareketli bir suç tipi olarak düzenlenen Tefecilik suçunun -Somut olayda olduğu gibi- POS cihazının kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında kullanılarak, faiz, komisyon vb. adlar altında alınan bir bedel karşılığında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması (POS tefeciliği) şeklinde işlenmesi de olanaklıdır. Hukuki konusu "para" olan tefecilik suçu ancak "Kazanç elde etme" özel kastı ile işlenebilir. "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısım dokuzuncu bölümde düzenlenen suçun mağduru tüm toplum, yani devlet olup, davaya katılma hak ve yetkisi hazineye aittir. Korunan hukuksal değer, ekonomik yaşamın güvenilirliğidir. Tefecilik fiilinden dolayı bir kısım gelirler sistem dışına çıktığından, devlet vergi gelirinden yoksun kaldığı gibi, faizin kamu otoritesinin denetimi dışına çıkması, ekonomik istikrarı da tehdit edecek niteliktedir.

Sahte Belge Düzenlenmesi Suçu ise 5464 s. BKKKK m. 36'da "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Suçun oluşabilmesi için maddede seçimlik olarak gösterilen hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp, ayrıca fail bu hareketleri kendisine veya bir başkasına "Yarar sağlama" özel kastı ile gerçekleştirmelidir. Sözlük anlamı ile "Yarar" kavramı maddi ve ekonomik nitelikteki çıkarların yanında maddi olmayan çıkarları da kapsamaktadır ve bu anlamda üye işyeri sahibinin, üye olmayan bir başka işyeri sahibinin yapmış olduğu mal ve hizmet satışına ilişkin satış bedelini -Herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın- kendi işyerinde kurulu POS cihazından çekme eylemi ile yine faiz, komisyon vb. adlar altında herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı yapmadığı halde, mal ve hizmet satılmış gibi POS cihazından işlem yaparak kişilere finansman sağlanması eylemlerinde, bir başkasına "yarar" sağlama gerçekleştiğinden maddede tanımlanan suç oluşacaktır. 5464 s. Yasa m. 36'da düzenlenen suçla korunan hukuksal değer, Yasa'nın 1. maddesindeki kanunun amacı ile birlikte değerlendirildiğinde, bankacılık sektöründeki kartla ödeme sisteminin amaca uygun şekilde ve etkin çalışmasını sağlamaktır. Suçun hukuki konusu ise gerçeğe aykırı olarak düzenlenen ya da tahrifat yapılan "harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesi" dir. Suçun mağduru üye işyeri sözleşmesinin diğer tarafı olan ilgili banka veya finans kuruluşu olup, Yasa'nın 36. maddesinden kaynaklanan davalarda, davaya katılma hakkı, üye işyeri anlaşmasının tarafı olan ilgili banka ve finans kuruluşudur. Bu anlamda somut olayın sağlıklı bir çözümü için taraflar (Ödünç para alan ile tefecilik yapan üye işyeri sahibi) arasındaki ilişkinin borçlar hukuku ve ceza hukukuna göre nitelendirilmesi faydalı olacaktır.

Borçlar Hukukuna göre yapılan nitelendirmede;

POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak

ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; 6098 s. TBK'nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olup, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir.

Ceza Hukukuna göre yapılan nitelendirmede;

Kredi kartlarının, üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanımı sonucu düzenlenen harcama belgelerinin (SLİP) üzerinde "...tutarında mal veya hizmeti teslim aldım" ibaresinin yer alması nedeniyle, bu belgeler üye işyeri tarafından belgeye konu tutar kadar mal ve hizmetin satıldığını gösteren bir fatura/senet mahiyetindedir. Gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, üye işyeri sahibi tarafından POS cihazı üzerinden kredi kartından çekim yapılması halinde, buna ilişkin harcama belgesinin gerçeğe aykırı harcama belgesi niteliğinde olacağı kuşkusuzdur. Dolayısıyla böyle bir durumda 5464 s. Yasa'nın 36. maddesinde tanımlanan suçun seçimlik hareketlerinden olan "Gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak" suçu, üye işyeri sahibinin, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile kazanç (Faiz, komisyon vb. adlar altında) karşılığı ödünç para anlaşması (Karz akdi) yaparak, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, faiz kazancı ile kart hamilinin istediği ödünç para toplamından oluşan bedeli üye işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından çekerek, ödünç para tutarını kart hamiline nakit olarak vermek suretiyle faiz geliri elde etme eyleminde aynı zamanda TCK 241. maddesi kapsamında "Tefecilik" suçu işlenmiş olacaktır.

Bu halde POS cihazı kullanılmak suretiyle gerçekleştirilen davranışta olaya uygulanması söz konusu olan 2 ayrı norm bulunmaktadır. Suç oluşturan bir eylemin, aynı anda birden fazla normu ihlal etmiş olması veya ihlal ediyor görünmesi halinde, olaya hangi normun uygulanacağı sorunu ancak suçların içtimaı müessesesi ile çözülebilecektir.

İçtima Hükümleri Işığında Uyuşmazlığın Çözümü:

Gerek TCK m. 241'de, gerekse 5464 s. BKKKK m. 36'da, aynı tür ve miktarda (Suç tarihi itibariyle) cezai yaptırım öngörülmesi nedeniyle, hangi yasa maddesi ile uygulama yapılırsa yapılsın ceza miktarı itibariyle fail açısından sonucu değiştirmeyeceği akla gelebilir ise de; af, şikayet, katılma hakkı ve görevli temyiz dairesinin belirlenmesi gibi hususlar yönünden suç tipinin ve uygulanacak yasa maddesinin doğru olarak belirlenmesi zorunludur. 5237 s. TCK’nda "Gerçek içtima" ilkesi benimsendiğinden kural olarak "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Bu kuralın istisnaları ise, TCK’nın 5. bölümünde "Suçların içtimaı" başlığı altında düzenlenmiştir. TCK m. 44'ün başlığı "Fikrî içtima" olmakla birlikte, yasada fikri içtima müessesine, aynı neviden içtima (TCK 43/2) ve farklı nev'iden içtima (TCK 44) olmak üzere iki ayrı maddede yer verilmiştir.

Failin gerçekleştirdiği tek hareketle aynı kanun hükmünü ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 43/2) aynı neviden fikri içtima, failin gerçekleştirdiği tek hareketle farklı kanun hükümlerini ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 44) ise farklı neviden fikri içtima söz konusu olacaktır.

"Görünüşte içtima", çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin olaya uygulanabilme kabiliyeti bulunduğundan diğer normların ihlali sadece görünüştedir.

Fikrî içtima hallerinde fail, tek bir eylemle iki ayrı normda tanımlanan suç tipini açıkça ihlal etmekte olup bu ihlal, normlardan her biri yönünden salt görünüşte kalan bir ihlal değil, gerçek bir ihlaldir, ortada gerçekten suçların çokluğu söz konusudur. Görünüşte içtima halinde ise suçların çokluğu sadece görünüşte olup, gerçekte ortada fiile uygulanacak tek bir norm bulunmaktadır. Bir fiilin ihlal ettiği birden fazla ceza normundan birisinin uygulanması, fiilin haksızlık içeriğini

karşılıyorsa, diğerlerinin uygulanmasından kaçınılacaktır. Bu hallerde, failin gerçekleştirdiği fiil birkaç soyut suç tipine uygun (Tipiklik) görünmektedir ancak ortada uygulanması gereken tek bir suç tipi vardır. Görünüşte içtima kuralları ile bu normlardan hangisinin somut olaya tatbik edileceği tespit edilir.

Görünüşte içtima hallerinde olaya hangi kanunun uygulanması gerektiği, "Özel normun önceliği", "Tüketen-tüketilen norm ilişkisi" ve "Yardımcı (Tali) normun sonralığı" ilkelerine göre tespit edilir. (Yargıtay CGK’nın 26/11/2019 T., 2015/208 E. , 2019/666 K., 10/06/2014 tarih ve 2012/6-1336 E., 2014/323 K., ve 14/01/1985 tarih ve 1984/1-491 E., 1985/8 K. sayılı kararları) TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimanın uygulanabilmesi için öncelikle, aynı olaya uygulanması söz konusu olan normlar arasında -Niteliği itibariyle bir yorum tekniği olan- görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti zorunlu olup, görünüşte içtima ilişkisinin bulunması durumunda fikri içtima hükmünün uygulanması olanaklı değildir.

Görünüşte içtima hallerinde, olaya uygulanması söz konusu olan her iki normun da aynı hukuki değeri koruması zorunludur. TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçu ile korunan hukuki değer ekonomik yaşamın güvenilirliği iken, 5464 s. Yasa m. 36'da düzenlenen "Sahte belge düzenlenmesi" suçu ile korunan hukuki değer, kartla ödeme sistemidir. Bu nedenle "Tefecilik" suçunun mağduru hazine, 5464 s. Yasa m. 36'da tanımlanan suçun mağduru ise ilgili banka ve finans kuruluşudur.

POS tefeciliği eylemlerinde olaya uygulanması söz konusu olan TCK'nın 241. maddesi ile korunan hukuki değerle, 5464 s. Yasa'nın 36. maddesi ile korunan hukuki değerin farklı olması, yine her iki suçun mağdurlarının farklılığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın görünüşte içtima ilkelerinden olan "özel normun önceliği" ilkesi ışığında çözümü olanaklı değildir.

Diğer yandan, TCK'nın "Fikri İçtima" başlıklı 44. maddesinde farklı neviden fikri içtima olarak ta kabul edilen hükmün uygulanabilmesi için, hukuksal anlamda tek fiille kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmeli, bu birden fazla farklı suçlardan en ağırından cezai sorumluluk yoluna gidilmelidir. POS tefeciliği olayında fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli kendi işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekte olup, tefecilik amacı ile gerçekleştirdiği bu eylemler sırasında her ne kadar birden fazla hareket yapılmakta ise de, söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamdaki "Tek bir fiili" oluşturmaktadır. POS tefeciliğinde fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli kendi işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekle, hukuksal anlamda tek bir fiil ile farklı hukuki değerleri koruyan ve mağdurları farklı olan TCK 241. maddesi ile 5464 s. Yasa'nın 36. maddesini birlikte ihlal etmekte olup, olayda bu koşulun da gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

POS tefeciliği olayında uygulanması söz konusu olan ve karşı karşıya gelen TCK'nın (suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan) 241. maddesi ile 5464 s. BKKKK m. 36'da aynı tür ve miktarda cezalar (İki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası) öngörülmesi nedeniyle, bu aşamada hangi yasa ile uygulama yapılması gerektiği sorunu karşımıza çıkmaktadır. TCK'nın 241. maddesinde 15/04/2020 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 s. Yasa'nın 14. maddesi ile yapılan değişiklikle, maddedeki adli para cezasının alt sınırı beşyüz gün, hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı ise 6 yıl olarak değiştirilmiş olup, bu tarihten sonra işlenen POS tefeciliği eylemlerinde TCK 44 maddesi uyarınca en ağır cezayı öngören TCK'nın 241. maddesi ile uygulama yapılması gerekeceği açıktır.

Somut olayda suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK m. 241 ile 5464 s. BKKKK m. 36'da aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması

gerekeceği sorununa ilişkin olarak; POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK'nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir.

Bu açıklamalar ışığında olay değerlendirildiğinde; POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket gerçekleştirmekte ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 s. Yasa'nın 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararında vurgulandığı üzere "TCK 44 maddesi ile kanun koyucu 'Erime sistemini' benimsemiş olup", POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Yasa'nın 36. maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir.

Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki borçlar kanunu hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeği hedefleyen ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir.

Aktarılan bu açıklama ve değerlendirmeler ışığında somut olayda sanığın tefecilik suretiyle kazanç sağlamaya yönelik kastı ve atılı suçlara ilişkin eylemlerin korudukları hukuki yararlar dikkate alındığında hukuksal anlamda fiilin sadece tefecilik suçuna vücut vereceği gözetilerek, 5464 s. Yasa m. 36'da düzenlenen suç yönünden ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmeden 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, 10/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.