Esas No: 2020/2975
Karar No: 2021/1956
Karar Tarihi: 03.03.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/2975 E.  ,  2021/1956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) verilen 28.12.2017 tarih ve 2014/207 E. - 2017/569 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 20.02.2019 tarih ve 2018/514 E. - 2019/261 K. sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine dair 27.05.2019 tarihli ek kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı banka ile dava dışı Trakya Gübre Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki genel kredi sözleşmesinin davacı tarafından kefil olarak imzalandığını, kullanılan kredi borcu ödenmediği için davalı banka tarafından 21.05.2009 tarihinde hesabın kat edilerek 12.772,48 TL alacağın yıllık %27,30 temerrüt faiziyle ödenmesinin ihtar edildiğini, bahsedilen borcun ödenmesi için davalı banka ile asıl borçlu ve davacı tarafından 2009-2013 tarihleri arasında yapılandırma taksit ödemeleri bulunduğunu ve bu ödemeler nedeniyle davacı banka alacağının fazlası ile karşılanmış olmasına rağmen banka tarafından davacı hakkında icra takibi başlatıldığını, talep edilen faiz ve miktarların afaki olup haksız olduğunu ileri sürerek davacının icra dosyası ve genel kredi sözleşmesi nedeniyle davalıya şimdilik 5.000,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 20.12.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile davacının davalıya 90.520,34 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davalı banka tarafından dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredi borcu ödenmediği için asıl borçlu ile ipotek veren hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığını, davacı kefil hakkında da tahsilde tekerrür olmamak üzere davaya konu icra takibinin başlatıldığını, davacının borca ve faize bir itirazı olmadığını ve icra taahhüdü verdiğini, taahhüdü ihlal etmesi nedeniyle İcra Ceza Mahkemesince mahkumiyet hükmü verildiğini, gereken taksidin ödenmesi üzerine cezanın düşürüldüğünü, yapılan ödemelerin tamamının hesap ekstresinde görüldüğünü, talep edilen faizin yasal olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı bankanın dava dışı asıl borçlu ile imzalanan genel kredi sözleşmesinden doğan borcun tahsili için aslı borçlu ile ipotek borçlusu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yaptığı ve tahsilde tekerrür olmamak üzere müteselsil kefil olan davacı hakkında da bu davaya konu icra takibini başlattığı, takip tarihi itibariyle davalı bankanın toplam 91.255,87 TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı, ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan icra takibinde taşınmazın paraya çevrilmesi üzerine yapılan tahsilat ile bu davaya konu icra dosyasında borcun yapılandırılması ile yapılan tahsilatlar sonrasında dava tarihi itibariyle davacının davalı bankaya borçlu olmadığı bilakis 16.944,34 TL fazla tahsilat yapıldığının anlaşıldığı, davacı vekilinin ıslah dilekçesi ile 91.255,87 TL takip miktarı üzerinden 90.520,34 TL borçlu bulunulmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiği gözetilerek davanın kabulüne, davacının davalıya 90.520,34 TL borçlu olmadığının tespitine, takip tarihi itibariyle borcun ödenmediği bu nedenle takip başlatmakta davalının kötü niyetli kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davacının tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre, İİK'nın 71. maddesine göre borçlunun takibin kesinleşmesinden sonraki devreden borcun ve fer'ilerinin itfa edildiğini veya mühlet verildiğini ispat ederse takibin iptal ve talikini icra hukuk mahkemesinden her zaman isteyebileceği, davacı borçlunun takip kesinleştikten sonra borcun ödendiğini öne sürdüğüne göre başvurması gerektiği yerin icra hukuk mahkemesi olduğu, davacı borçlunun böyle bir başvuru yapmadığının anlaşıldığı, kesinleşmiş bir takipte alacağın varlığı ve miktarı çekişmeli olmadığına göre icra takibinden sonra yapılan ödemelere dayanan davacının talebinin İİK'nın 72/1 maddesinde yazılı menfi tespit davası olarak kabulünün mümkün olmadığı, davacının takibe konu borca itiraz etmediği borcun ipotekli taşınmaz satışı dahil ödendiğini bu yüzden borçlu olmadığını iddia ettiği, bu bağlamda davacının bu menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı bulunmadığından ve hukuki yarar dava şartı olup yargılamanın her aşamasında resen gözetilmesi gerektiği ve istinaf incelemesi sırasında kamu düzenine aykırılığın resen incelenmesi gerektiği, buna göre İlk Derece Mahkemesince davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken esas yönünden inceleme yapılarak verilen kararın doğru olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteğinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen 27.05.2019 tarihli ek karar ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekiline 16.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği ve süresi içinde verilmiş bir temyiz dilekçesi olmadığı için kararın kesinleştiği, süresinden sonra kesinleşmiş karara karşı temyiz başvurusunda bulunulamayacağı gerekçesiyle davacı vekilinin temyiz başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Ek karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyanın incelenmesinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının tebliğ edildiği Av. ...'in dosyaya münhasıran Güven İnş Ltd. Şti. Genel Kurul Toplantısına davacı adına katılma yetkisi verilmesine yönelik düzenlenmiş Tekirdağ 2. Noterliği 20.09.2002 tarihli ve 8022 yevmiye no.lu vekaletnameyi sunduğu, bu vekaletnamede açıkça dava takip yetkisi verilmediği gibi bu avukatın davacı vekili olarak yargılama aşamasında hiç bir duruşmaya katılmadığı ve bu avukata Bölge Adliye Mahkemesi kararı dışında çıkarılmış ve tebliğ edilmiş bir tebligat bulunmadığı, davanın davacı tarafından Av. ... Işık adına düzenlenmiş Tekirdağ 1. Noterliği 21.04.2014 tarihli ve 3413 yevmiye numaralı vekaletnameye dayalı olarak bu avukat tarafından takip edildiği gözetildiğinde Av. ...'e yapılan tebligatın geçerli bir tebligat olmadığı, bu itibarla Av. ...'in verdiği istifa dilekçesinin dava takibi hususunda bir yetkisi olmadığından bir anlamı da bulunmadığı, Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacının davayı takip eden vekillerinden birine usulüne uygun olarak tebliğ edildiğine yönelik bir evrakta bulunmamasına göre davacı vekili Av. ... Işık tarafından verilen temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine dair 27.05.2019 tarihli Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılması gerekmiştir.

2- Dava, genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davacı hakkında başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti talebine yönelik menfi tespit davasıdır. Menfi tespit davalarında alacak dava tarihindeki duruma göre belirlenir. Davalı banka tarafından davacı hakkında 04.11.2013 tarihinde 37.676,62 TL asıl alacak, 51.027,86 TL işlemiş faiz ve 2.551,39 TL BSMV olmak üzere toplam 91.255,87 TL'nin tahsili talebiyle icra takibi başlatıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde dava ve icra takibine konu kredi sözleşmesi borcundan kaynaklanan alacağın 21.05.2009 tarihli hesap kat ihtarına göre 12.772,48 TL olarak bildirildiği ve yıllık %27,30 temerrüt faiziyle ödenmesinin ihtar edildiği, bahsedilen borcun ödenmesi için davalı banka ile asıl borçlu ve davacı tarafından 2009-2013 tarihleri arasında yeniden yapılandırma taksit ödemeleri yapıldığı ve bu ödemeler nedeniyle davacı banka alacağının fazlası ile karşılanmış olduğu iddiasına dayanmaktadır. Bu itibarla davacı ile davalı banka arasında icra takibine konu edilen alacak miktarında uyuşmazlık bulunduğu anlaşıldığından davacının dava tarihi itibariyle bu davayı açmasında hukuki yararı bulunduğu gözetilerek davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ek karara yönelik temyiz isteğinin kabulü ile ek kararın BOZULARAK KALDIRILMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 03/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.