Esas No: 2010/4106
Karar No: 2011/4945
Karar Tarihi: 30.05.2011

**21. Hukuk Dairesi         2010/4106 E.  ,  2011/4945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 10.6.2006- 24.2.2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tesbitiyle işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan kurum vekili ile diğer davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 30.08.2006-24.02.2007 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının 30.08.2006-24.02.2007 tarihleri arasında davalı ...'a ait işyerinde çalıştığının tespiti ile karar yerinde yazılı işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var

olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 06.10.1987 doğumlu davacının davalılardan ...'a ait ... ... Clup isimli bar, otel ve lokanta işyerinde 23.02.2007 tarihinde çalıştığının Kurumun sigorta yoklama memurlarınca tespiti üzerine davacının 30.08.2006-23.02.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı kabul edilerek işe giriş bildirgesinin resen düzenlendiği, işyerinin 10.06.2006 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davalı işyerinden Kuruma bildirilen davacıya ait çalışmanın bulunmadığı, işyerinin çalışma ruhsatının 28.07.2006 tarihli olduğu ve Vergi Dairesi kayıtlarına göre işe başlama tarihinin 14.07.2006 olduğu, davacı tanıklarının anlatımlarına göre davacının 2006 yılının Nisan ayında işe başladığı ve işten ayrıldığı tarihe kadar yıl boyunca devamlı çalıştığı, komşu işyeri tanığı Ulvi Dev'in ise işyerinin sezonluk olduğunu, sezonun Eylül ayında sona erdiğini ve sezon dışında işyerinin çalışmadığını ifade ettiği, işyerinin tatil bölgesinde bulunan bar, otel ve lokanta işyeri olması da gözetilerek tanık ve komşu işyeri tanığının beyanları arasındaki bu çelişki giderilmeden işyerinin yıl boyunca sürekli çalıştığı kabul edilerek davacının çalışmalarının tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davalı ...'a ait bar, otel ve lokanta işyerinin sezonluk olup olmadığı ya da yıl boyunca sürekli çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yapılacak iş, iş yerinin sezonluk olup olmadığını ya da yıl boyunca sürekli çalışıp çalışmadığını belirlemek amacıyla Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, bar, otel ve lokanta işyerlerini denetlemekle görevli Belediye, İlçe Tarım Müdürlüğü, Kolluk gibi kuruluşlardan bu işyerinin yıl boyunca sürekli çalışıp çalışmadığını ya da yılın hangi dönemlerinde çalıştığını sormak ve buna dair belgeleri getirtmek, otel işyerlerinde kalan kişilerin o yer kolluğuna bildirilmesi zorunlu olduğundan otelde yılın hangi dönemlerinde konaklama olduğunu sormak, işyerinin su ve elektrik tüketimine dair kayıtları ilgili kuruluşlardan getirterek davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 30.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.