Esas No: 2007/11832
Karar No: 2008/1412
Karar Tarihi: 11.02.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/11832 E.  ,  2008/1412 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 20.02.2002 gününde verilen dilekçe ile muarazanın meni, alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.04.2007 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili duruşmasız olarak davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 15.01.2007 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. ...geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. ... karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Davacı, ... Otel işletmesinin 13.11.1986 asıl ve 20.12.1989 tarihli ek sözleşmelerle davalıya hasılat kira sözleşmesi hükümlerince kiralandığını, sözleşmenin kira bedeli ve ödenmesi başlıklı VI.maddesinde “brüt işletme karının %12’si şirket tarafından sandığa hasılat kirası olarak ödenecektir” hükmü bulunduğunu, XV.madde gereğince de kurumun işletmeyi denetleme yetkisi olduğunu, yapılan denetlemelerde 1995-2000 yıllarında uygulanan karşılık ayırma yöntemi nedeniyle 463.544 ABD Doları, 1992-2000 döneminde kullanılmayan yenileme fonlarının giderleştirilmesinden dolayı 269.056 ABD Doları olmak üzere kira alacağından toplam 732.600 ABD Dolar tutarında alacaklı olduklarını, 29.01.2002 tarihli ihtarname ile davalıya 15 günlük süre tanınarak alacağın ödenmesinin istendiğini, iradi olarak ödenmediğini, dava tarihine kadar da 405.782 ABD Doları tutarında işlemiş faiz alacakları bulunduğunu, ABD Dolarının dava tarihindeki kuru üzerinden hesaplanan 1.559.224.479.670 Lira alacaklarının 20.12.1989 tarihli sözleşmenin 3.maddesi uyarınca bulunacak faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, uyuşmazlığın Sulh Hukuk Mahkemelerinde çözülmesi gerektiğini, sözleşme uyarınca brüt işletme karının %12’sinin kiralayan kuruma kira parası olarak ödeneceğini, brüt işletme karı ile ifade edilmek istenenin her takvim yılı otel işletmesinden elde edilen brüt işletme gelirinden, bu gelirin elde edilmesi ile ilgili masraflar ve ödemelerin düşülmesinden sonra kalan brüt işletme karı olduğunu, brüt işletme karı bulunurken gelirden hangi kalemlerin gider olarak indirileceğinin sözleşmede hükme bağlandığını, sözleşme gereği dava dilekçesinde belirtilen fonların brüt işletme karı hesaplamasında brüt işletme gelirinden indirilecek tutarlar kapsamında kalan rezerv fonlar olduğunu, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava kısmen kabul edilerek 1.344.930,82 YTL’nin davalıdan tahsiline, ana alacak tutarı olan 1.003.651,01 YTL’ye dava tarihinden itibaren taraflar arasındaki ek kira sözleşmesinin 3.maddesi gereğince akdi faiz uygulanmasına, davacının fazla talebinin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, taraflar temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasındaki 13.11.1986 günlü “Hasılat Kira Sözleşmesinin kira bedeli ve ödenmesi” başlıklı VI.maddesinde “brüt işletme karının %12’si şirket tarafından sandık’a hasılat kirası olarak ödenecektir” hükmü yer almıştır.

Sözleşmenin “Brüt işletme karı” başlıklı VII. Maddesi ve bu maddeyi değiştiren 20.12.1989 tarihli ek sözleşmenin 4.maddesinde ise “Brüt işletme karı, her mali yılda (takvim yılı), otelin işletmesinden elde edilen brüt işletme gelirinden bu gelirin elde edilmesi ile ilgili masraflar vs. ödemelerin tenzili sonucu müsbet bakiyeyi, brüt işletme geliri, tali kiralamalar ve imtiyaz hakları dahil otelin işletmesinden elde edilen bütün gelirleri ifade edecektir. Brüt işletme karı, brüt işletme gelirinden aşağıdaki giderlerin düşülmesi suretiyle bulunacaktır. a)Satışlar maliyeti, b) Personel giderleri (kıdem ve ihbar tazminatı dahil), c)Projenin otel bölümüyle ilgili olan mobilya, mefruşat, teçhizat ve diğer demirbaşların yenilenmesi veya bunlara yapılacak ilaveler için, işletmede kullanılan malzeme (çatal, çanak, cam eşya, çatal bıçak takımları, üniformalar, çarşaf ve havlular) için kumarhane ile ilgili mobilya, mefruşat, teçhizat ve diğer demirbaşların yenilenmesi veya bunlara ilaveler yapılması için madde 9 uyarınca tesis edilecek rezerv fonların yatırılan meblağlar d)Tamir ve bakım giderleri, e)Bina, hareketli möble ve teçhizatın sandık ve şirket tarafından belirlenecek değer üzerinden yapılacak (...) sigorta giderleriyle işletmeyle ilgili olarak sigorta giderleri, f) Otelin bilimum vergi (şirkete ait

kurumlar ve gelir vergileri hariç) resim ve harçları (belediye vergi resim ve harçları dahil) su elektrik ve enerji giderleri, g)Reklam tanıtım ve temsil giderleri, h) Otele ait tadilat, ilave ve modernizasyon giderleri, ı)Şüpheli alacaklar karşılığı giderler, j)Açılış öncesi giderleri, l) Aşağıdakilerde dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak kaydıyla otelin işletilmesi için yapılan tüm diğer makul masraflar ... Otels’e ödenen yönetim ücretleri, idari masraflar ve genel masraflar, işletme malzemesi masrafları, c paragrafında belirtilen türde masrafların karşılanması için bu amaçla tesis edilmiş rezerv fonlarında bulunan meblağları aşan masraflar (Sandığın bu masraflar için onayının alınmış olması şartı ile ) ve bu tip yeni yatırımlara Sandığın onay vermiş olması şartı ile otelin ilk yatırımını müteakip yapılacak yeni yatırımların finansmanı için alınacak kredilerin faiz ve finans giderleri, otelin işletmesi için ihtiyar olunan sair makul giderler (işleticiye yapılacak ödemeler dahil)” hükmü bulunmaktadır.

Sözleşmenin “Fonlar” başlıklı IX.maddesini değiştiren 20.12.1989 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde «yıllık kapital yenileme bütçesi ile aynı anda şirket sandığa bir sonraki yıl için gerekli işletme malzemesini (tabak-çanak, cam eşya, çatal-bıçak takımları, çarşaf , havlu, üniformalar v.s) kapsayan bir bütçeyi sunacaktır. Bir sonraki işletme yılında işletme malzemesi masrafları bu bütçeden karşılanacaktır. Bu paragrafın hükümleri yerine getirildiği zaman madde IX’un (A) paragrafı hükümleri tam olarak yerine getirilmiş sayılacaktır. Şirket madde IX’un (B) paragrafında anılan rezerv fonunun yerine her işletme yılında otelin (kumarhane hariç işletmesinden elde edilen brüt hasılatların aşağıda belirtilen yüzdelerine eşit bir meblağ için rezerv fonu tesis edecektir….» hükmü vardır. Diğer yandan; ek sözleşmenin 3. maddesi A bendi «…. Türk Vergi Mevzuatı hükümlerinin ihlal edilmemesi şartına bağlı olarak otelin defter ve kayıtlarının tutulmasında (tahakkuk esasına göre) ... ... for ... (oteller için genel muhasebe sistemi) adlı yayının yenilenmiş 7. baskısının hükümlerine uyulacak ancak hasılat kiralarının hesaplanması maksadı için kullanılacak brüt işletme karı tutarı madde VII’ye göre bulunacaktır….» şeklindedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde, başka bir ifadeyle davacının hak ettiği brüt işletme karının %12’sinin nasıl hesaplanacağında sözleşmenin yukarıda anılan hükümleri ile 20.12.1989 tarihli ek sözleşmenin asıl sözleşmede değişiklik yapan 4 ve 6. maddesi hükümlerinden yararlanılması gerekmektedir.

Gerçekten; 13.11.1986 tarihli asıl sözleşmenin «brüt işletme karı başlıklı» VII maddesi ve asıl sözleşmede değişiklik yapan 20.12.1989 tarihli sözleşmenin 4. maddesi brüt işletme karı hesaplanırken işletme gelirinden

düşülecek giderlere ilişkindir. Sözleşmenin VII maddesinde «gider» terimi kullanıldığından tarafların ortak iradelerini kiracı-işletmeci tarafından yapılan fiili harcamalar şeklinde anlamak gerekir. Ancak; asıl sözleşmenin IX. maddesini değiştiren, 20.12.1989 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde bahsedilen fon, işletmenin yenileme ilaveleri için kurulduğundan burada fiilen harcamaları değil, sözleşmedeki amaca uygun kiracı-işletmeci tarafından ilerde ihtiyaç duyulduğunda kullanılmak üzere fonlara aktarılan veya fonda toplanılan miktarlar anlaşılmalıdır. Kaldı ki, ek sözleşmede asıl sözleşmede olduğu gibi «giderler» sözcüğü kullanılmamış, şayet fonlarda sözleşmenin sona ermesi veya süresinden önce sona erdirilmesi halinde bir miktar kalırsa bunun mülkiyet payları oranında sandık ve şirkete ait olacağını kararlaştırmıştır. Kısaca ifade etmek gerekirse davacının hak edeceği kira miktarının bulunmasında otelin brüt işletme gelirinden 20.12.1989 tarihli ek sözleşme ile değiştirilen asıl sözleşmenin VII. maddesinde sayılan ve fiilen yapılan harcamaların, ayrıca ek sözleşmenin yenileme ilave fonlarına ilişkin asıl sözleşmenin IX. maddesini değiştiren 6. maddesine göre gerçekleştirilmişse fonlarda toplanmış olan tutarın düşülmesi gerekir. Davacı kiralayanının sözleşmelere göre hak ettiği kira alacağı az yukarıda sözü edilen giderlerin düşülmesinden sonra bulunacak brüt işletme karının %12’sinden ibaret olacaktır.

Kuşkusuz somut uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, HUMK.nun 275. maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi sonucuna bağlıdır. Mahkemece her ne kadar bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişilerden 06.03.2000, tarihsiz, 18.05.2005 ve 26.05.2006 tarihli raporlar ile ek rapor alınmışsa da, mevcut bilirkişi raporları kendi içinde muhalefetli olduğu gibi sonuç olarak da yekdiğerini doğrulamamaktadır. Mahkemenin bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektiren uyuşmazlıkta ne tür bir hesaplama yöntemi izlendiği karar gerekçesinde açıklanmadan hakimin genel bilgisine dayanarak kararda yazılı tutarı hüküm altına alması açıklanan nedenle usule uygun düşmez.

3- Taraflar arasındaki 20.12.1989 tarihli ek sözleşmenin 3.maddesi B fıkrası a bendindeki “ana para faiz geri ödemeleri ve geciktirilecek işletici ücretleri esas alınarak %12 üzerinden hesaplanıp Libor + 1,5 gecikme faizi uygulanarak tespit edilecektir.” hükmü, Libor + 1,5 faiz oranının sadece ipoteğin paraya çevrilmesine bağlı olarak yapılacak faiz hesaplamasında uygulanacağını gösterir. 13.11.1986 tarihli asıl sözleşmede, sözleşmenin 6.maddesinde “zamanında ödenmeyen kira için Sandık’ın temerrüt faizi talep hakkı mahfuz olacaktır.” hükmü bulunduğundan davacı hasılat kirasının

ödenmesindeki gecikme nedeniyle faiz isteyebilir ise de, ödemedeki gecikmelere istenebilecek faiz sözleşmede kararlaştırılmadığından ve davanın konusu yabancı para alacağına ilişkin bulunduğundan bu faiz oranının 3095 sayılı Kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin Kanunun 4/a maddesince yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı olması ve hesaplamanın buna göre yapılması gerekir. Orta yerde hasılat kira alacağının ödenmesindeki temerrüde uygulanacak kararlaştırılmış bir faiz oranı varmış gibi, gecikme faizinin sözleşmenin bir başka hükmünün uygulanmasında kararlaştırılan Libor + 1,5 faiz oranı üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması açıklanan nedenle doğru olmamıştır.

Öte yandan, yine 20.12.1989 tarihli ek sözleşmenin B fıkrasının a bendinde “bu sözleşmedeki tüm kur referansları o günkü ABD Doları...Bankası döviz alış kuru anlamına gelecektir hükmüne yer verildiğinden, bütün hesaplamalarda dövizin satış kuru değil, alış kurunun dikkate alınması gerekmektedir.

Bütün bu anlatılanlar sonucuna göre yapılması gereken ...; çekişmenin çözümü bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirdiğinden konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bir kurula sözleşmenin yukarıya alınan hükümleri ve yukarıdaki bentlerde yapılan açıklamalar çerçevesinde inceleme yaptırmak, davacının isteyebileceği hasılat kira alacağını anlatılan yönteme uygun hesaplattırmak, asıl alacak hakkında bu şekilde bir sonuca ulaşmak olmalıdır.

Değinilen hususlar göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu kurulan karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2 ve3. bentler uyarınca taraflar yararına BOZULMASINA, 550.00 YTL. Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 11.02.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.