Esas No: 2014/15731
Karar No: 2015/235
Karar Tarihi: 21.01.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/15731 E.  ,  2015/235 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Şavşat Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 13/05/2014

Numarası : 2013/22-2014/74

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, 14 yılı aşkın süredir özveriyle çalıştığı işyerinde hakkında güvence bedellerini zimmetine geçirdiği iddiasıyla denetim yapılarak iş akdinin İş Kanunu 25/II-e maddesine göre feshine karar verildiğini, denetim raporunun kendisine tebliğ edilmediğini, kurumda tek kendisinin şifresi bulunduğundan bu şifreyi diğer çalışanlarla paylaşmak zorunda kaldığını ve kurumdan defaten şifre talep edilmesine rağmen bu talebin sonuçsuz kaldığını, yapılan işlemlerde ihmali olabileceğini ama kasıtlı davranmadığını, hırsız yaftasını asla kabul etmediğini belirterek, feshin haksız ve geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının doğruluk ve bağlılığa aykırı eylemleri nedeniyle 16.01.2013 tarih ve 43 sayılı soruşturma raporuna istinaden Disiplin Kurulunun 21.01.2013 tarih ve 3 nolu kararı ile İş Kanunu 25/II-e maddesine göre davacının iş akdinin feshedildiğini, davacının güvence bedelinin iadesine dair işlemlerinde usulsüzlük bulunduğunu, bir kısım dosyalarda imza farklılıkları bulunduğu, bazılarında ise hiç imza olmadığı ve yetkili kişi dışında başka kişilere ödeme yapıldığı, bu dosyalarda denetçi tarafından telefon ile aranan abonelerden 8'inin güvence parasını almadıkları yönünde beyanda bulunduklarını, davacının daha öncesinde vinç kiralama bedeli olarak 08/09/2012 tarihinde tahsil edilen 1.160.00 TL'yı şirket hesaplarına 23.10.2012 tarihinde gecikmeli olarak aktardığının tespiti üzerine 21.12.2012 tarih ve 6 nolu Disiplin Kurulu kararıyla 1 yevmiye kesme cezası ile cezalandırıldığı ve şirkette temizlikçi olarak çalışan Ç.. D..'e ödenmesi gereken 200.00 TL'nın 150.00 TL olarak davacı tarafından ödendiğinin belirlendiğini, davacının eylemlerinin haklı fesih nedeni olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davalı tarafça davacının iş akdinin feshi için haklı neden olarak gösterdiği davacının tanık Ç.. A..'a yapmış olduğu eksik ödemeler ile ilgili olarak yapılan incelemede ayda 200,00 TL'nin Ç.. A..'a ödenerek imzalatıldığı, Ç.. A.. ve veznedar E.. D.. davacının her ay 150,00 TL olarak ödeme yaptığını ve bilahare belgelere göre net aylık 200,00 TL olduğunu beyan etmişler ise de tüm gider pusulaları temizlikçi olan tanık Ç.. A.. imzasını içerdiği, imzalı belgelerin aksini eşdeğer bir belge ile ispatının zorunlu olduğu, yalnızca tanık beyanın bu suçlamanın kabulü için yeterli olmayacağı, yine 1.160,00 TL'nin şirket hesabına geç yatırıldığı iddiası ile bu durum fesih nedeni sayılmış ise de, davacının tahsil ettiği vinç kiralama bedeli olan 1.160,00 TL'yi 45 gün gecikmeli olarak yatırdığından disiplin kurulunun 21/12/2012 tarih ve 6 nolu kararı ile feshi gerektirmeyen bir disiplin cezası ile tecziye edildiğinin anlaşıldığı, aynı fiile birden fazla müeyyide uygulanamayacağı bu nedenle bahsi geçen olay ayrıca fesih nedeni sayılamayacağı, yine fesih sebebi olarak 29 aboneye güvence bedellerin iade edildiği müfettiş raporunda güvence bedellerini aldıkları ileri sürülen bir kısım abonelerin iade belgesindeki imzası ile abone sözleşmesindeki imzaların birbirinden farklı oldukları bir kısım abonelerin iade bedellerine ilişkin belgede aboneni imzasının olmadığını bir kısım abonenin güvence bedellerini abonenin telefonu ile vekaletsiz olarak başka bir şahsa verildiğinin belirtildiği, ancak raporda imza farklılığına göre güvence bedelinin ödenmediğini müfettişin abonelere telefon ederek öğrendiğini belirttiği, öncelikle bu tür konularda müfettişlerin daha dikkatli ve hassas olmalarının zaruri olduğu, imza tutanağı olan aboneler ile telefon görüşmesi yapılmayıp aksine abonenin çağrılması veya abonenin ikametgahına gidilip güvence bedelini alıp almadığını ve imza farklılığının araştırılıp tutanağa geçirilmesi ve ilgili aboneye tutanakların imzalatılması gerekirken yalnızca “ ben abone ile telefonla görüştüm, güvence bedelini almamış” şeklindeki müfettiş beyanının yasal geçerliliğinin bulunmadığı kanaatine varıldığı, müfettişin tutanak tanzimine gerek görmeyip abone ile telefonda görüştüğü şeklinde tek taraflı bir rapor düzenlendiği, ayrıca güvence bedeli iade belgelerdeki yazı ve imzaların kimin el ürünü olduğu yönünde ilgili abonelerin, davacının ve işletmede çalışan personelin yazı ve imza örnekleri alınmak suretiyle bir araştırma yoluna da gidilmediği, sadece yazı ve rakam içeren ancak abonenin imzası olmayan iade yazıları ile vekaletsiz ödemeye konu ödeme belgelerindeki yazıların da kimin elinin ürünü olduğu yolunda bir araştırma yapılmadığı, yine cezai yönden müeyyideyi gerektiren suçlardan olduğu halde müfettiş raporunun ciddi bir araştırma yapılmaksızın düzenlendiği, Cumhuriyet Savcılığına suç ihbarında bulunulması gerekirken bunun yapılmadığı, gerek müfettiş raporu, gerek müfettiş raporunu gerekçe olarak alan disiplin kurulunun iş akdinin feshine ilişkin kararının ciddi bir araştırmaya dayalı olmadığı kanaati ile davacının iş akdinin feshedilmesinin geçersiz olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalı şirkette Şavşat işletme şefi olarak çalıştığı, iç denetim sırasında sorulan sorulara verdiği cevaplarda işlemleri kendisinin yapmadığını, diğer çalışanlara da şifresini vermesi nedeniyle işlemlerin bir kısmının personeli E.. Ç.., K.. K.., M.. G.. tarafından yapıldığını beyan ettiği, ancak izinli bulunduğu zamanlarda bu tür bir işlem yapılmamasına açıklık getiremediği, Ç.. D..'e verilen 200.00 TL ile ilgili olarak işe aldığında Ç.. D..'in elektrik borcunu kapatmak için 200.00 TL verdiğini belirttiği, Ç.. D..'in ise denetimce alınan ifadesinde bir ay 150.00 TL, bir ay 200.00 TL aldığını beyan ettiği ve gider pusulalarındaki imzaların kendisine ait olduğunu belirttiğinin müfettişlikçe tutanak altına alındığı, mahkemedeki beyanın ise her ay 150.00 TL ödendiği ve hiçbir zaman 200.00 TL ödenmediği şeklinde çelişkili olduğu, vinç kira ücretinin gecikmeli olarak ödenmesi nedeniyle davacı hakkında yevmiye kesme cezası uygulandığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalı şirketin davacıya olan güveninin sarsıldığı, güvence bedelinin iadesine yönelik işlemlerin kesin olarak davacı tarafından yapıldığının tespit edilememesi ve davacı hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda da bulunulmaması dikkate alındığında davacının eylemlerinin haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmasa da geçerli fesih nedeni teşkil ettiğinin anlaşıldığı, iş akdinin devamının işveren açısından beklenemez hale geldiği ve davacının eylemlerinin geçerli fesih nedeni teşkil etmesi nedeniyle davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 27.70 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın tenzili ile bakiye 3.40 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 175.30 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500.00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Artan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 21.01.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.