Esas No: 2021/4749
Karar No: 2022/3776
Karar Tarihi: 29.06.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4749 E.  ,  2022/3776 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı, 09.01.2001 tarihli sözleşme ile Gerede Deri OSB Evsel ve Endüstriyel Atıksu Arıtma Tesisi yapımı işini üstlenip tamamladıklarını, nihai teslime hazır olduklarını davalıya bildirdikleri halde davalının toplam 613.605,88 TL alacaklarını ödememek için işin kabulünü yapmaktan kaçındığını belirterek taraflar arasındaki murazanın meni ile kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılarak hüküm altına alınmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 613.605,00 TL'lik alacaklarından 10.000,00 TL'lik kısmının davalıdan tahsilini ve teminat mektuplarının iadesini talep etmiş, yargılama sırasında verdiği 25.06.2014 tarihli dilekçe ile talebini ıslah ederek 1.174.322,00 TL'ye çıkarmıştır.

Davalı ise işin eksik ve kusurlu yapıldığını, TKN parametresinin çıkış parametreleri ile farklılık gösterdiğini, tesisin deşarj standartlarını sağlamadığını, açıklanan nedenle tesis geçici kabul standartlarına getirilmediğinden tesisin davacının üzerinde olağan süreden daha fazla kalması nedeni ile tesisin işletme masraflarının talep edilemeyeceğini ve teminat mektuplarının iade edilemeyeceğini beyan edilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkemece; uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanan ifanın sözleşme gereğine uygun olarak yerine getirilip getirilmediği ve davalının tesisin geçici kabulünü yapmamasının haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı ile dava konusu arıtma tesisinin performans testinden geçememe nedeninin davacının eksik ifasından mı kaynaklanıp kaynaklanmadığına ilişkin olduğunu, sözleşme tarihinin 09.01.2001 tarihi olup bu tarihte geçerli yönetmeliğin 01.07.1999 tarih ve 23742 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Su Kirliliği ve Kontrolü Yönetmeliği olduğunu, 1999 tarihli yönetmelikte TKN değerlerinde herhangi bir sınırlama yapılmamışken 24.04.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 27914 sayılı yönetmelikte sınırlamalar getirildiğini, tesisin sözleşme tarihinden farklı olarak teslim tarihindeki deşarj limitlerine uygun olmasını beklemenin iyi niyet kuralına aykırı olduğunu, arıtma tesisinin sözleşme tarihinden sonraki süreçte belirlenen parametrelere uygun olmamasının davacının sorunluluğunda olmadığını, bu değişikliklerin önceden bilinebilmesinin müteaahhit firmadan beklenemeyeceğini, davacının bu süreçte ödenmesi gereken alacağın kendi kusurundan kaynaklanan bedel düşüldüğünde kalan alacağı haketmiş olduğunu, teminat mektuplarının iade edilebilmesi için SSK'dan ilişiksizlik belgesi alınması gerektiği belirtilmiş ise de bu belgenin verilmesi için öncelikle geçici kabulün yapılması zorunlu olduğundan ve geçici kabulün yapılmamasında davalı ... OSB'nin de kusuru mevcut olduğundan teminat mektuplarının iadesinin gerektiğini, davacı tarafın 01.08.2008-30.09.2010 tarihleri arasında yapmış olduğu masrafları karşı tarafın kusuru oranında talep edebileceği, her ne %10 nakit teminat ile ilgili kesintiler talep edilse de bu şekilde bir kesinti bulunmadığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Sözleşmenin “Geçici Kabul Belgesi” başlıklı 48.3 maddesine göre performans testlerinden geçilir geçilmez müteahhitin yazılı müracaatta bulunarak geçici kabulün yapılmasını talep edeceği, testlerin sözleşme ve eklerinde garanti edilen değerler ile aynı olduğu ve eksik iş kalmadığı tespit edildiğinde geçici kabul belgesinin verileceği, “İşletme Masrafları” başlıklı 48.7 maddesinde ise; geçici kabul belgesi verilmesi ile başlayacak 12 aylık deneme süresinde kullanılacak kimyasal maddeler ile diğer sarf malzemeleri ve diğer harcamalar için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceği, bu sürede yüklenicinin kendi elemanlarının maaşlarını, sigortalarını, sosyal yardımları ile tüm harcamalarını karşılayacağının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; 07.09.2006 tarihinde yapılan geçici teslimde su çıkış değerleri dışındaki eksik işlerin tamamlandığına dair taraflar arasında bir belge imzalanmış olmasa da 14.04.2008 tarihli durum tespit tutanağında; sözleşmenin 48.3 maddesine göre eksikliklerin tamamlanmadığının belirtilip laboratuvardan alınacak sonuçlara göre deşarj standardının sağlanması için yükleniciye 15.05.2008 tarihinde kadar süre verildiğinden yüklenicinin bu tarih itibari ile eksik ve kusurlu işinin kalmadığı, eksik ve kusurlu işlerin yalnızca su deşarj değerleri ile ilgili olduğu görülmektedir. Yine, davacının daha sonraki geçici kabul yapılması taleplerinin de su deşarj değerlerinin sağlanmadığı gerekçesi ile idarece reddedildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca hakem heyeti tarafından verilen 25.03.2010 tarihli raporda da geçici kabulün yapılması gerektiği bildirildiği açıklanan nedenlerle 12 aylık masrafların yükleniciye ait olduğu deneme işletme süresi başlangıcının 14.04.2008 tarihli durum tespit tutanağı tarihi olarak alınması gerektiği, buna göre de 14.04.2009 tarihinden sonraki işletme giderini yüklenicinin talep edebileceğine karar verilmesi gerekirken deneme süresinin sonunda yüklenicinin tesise iki ay yetecek kimyasal maddeyi depo edeceği, davalı vekilinin 12.11.2013 tarihli dilekçesi ekinde tesise 2008 yılı içinde kimyasal madde alındığına dair tutanak sunulduğu, son malzeme alım tarihinin 07.08.2008 olduğu, buna göre 2007 yılı başından 31.07.2008 tarihine kadar olan sürede tesisin deneme işletme süresi olarak kabul edilebileceği, davacı tarafından 01.08.2008 tarihinden önce yapılan harcamalar ile ilgili herhangi bir talepte bulunamayacağı, bu tarihten sonra ise tesisin çalıştırılarak davalının yarar sağlaması nedeni ile tesise yapılan masrafların davalıdan atlep edilebileceğine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bununla birlikte, hükme esas alınan raporda davacının işin uzamasında eksiklikleri yapmayarak %40, davalının ise işin esasına yansıyan olumsuzluklardan dolayı % 60 kusurlu olduğu kanaatine varılmış ve işletme masraflarının tahsilinde bu kusur oranı dikkate alınmıştır. Sözleşmenin 48.6. maddesi uyarınca geçici kabulün yapılması ile garanti süresinin başlayacağı, 48.7 madde uyarınca da bu süreç içerisindeki 12 aylık deneme işletme süresindeki masraflardan davacı sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, eksik işler tamamlanıp gecici kabul belgesi alındıktan sonra 12 ay süre ile davacının sözleşme kapsamındaki tüm sorumlulukları devam etmektedir. Bu süre bittiğine ise davacı işletme masraflarından sorumlu tutulamaz. Açıklanan nedenlerle mahkemece deneme süresinden sonraki süreçte eksik işler olduğundan bahisle davacının masraflardan %40 oranında sorumlu olduğuna karar verilmesi hatalı olmuştur.

Ayrıca, sözleşmenin 60.13. maddesinde, keşif özetindeki birim fiyatlara KDV’nin dahil olmadığı, ödeme sırasında iş veren tarafından yükleniciye KDV de eklenerek ödeme yapılacağı düzenlendiğinden mahkemece KDV hariç bedele hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 101, dava tarihinde yürürlüğe girmiş olan 6098 sayılı TBK’nın 117. maddesi hükmü gereğince bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklarının usulüne uygun temerrüt ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş ya da alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerekir. Somut olayda, davacı, Beyoğlu 16 Noterliği’nin 01.12.2010 tarihli ve 62194 yevmiye nolu ihtarnamesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile tahakkuk eden hakedişler, teminat için yapılan kesintiler, işletme için yapılan harcamalardan oluşan 613.605,88 TL’nin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmesini talep etmiş, ihtar davalıya 08.12.2010 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı 613.605,88 TL yönünden 15.12.2010 tarihi itibari ile TBK’nın 117. maddesi uyarınca temerrüde düşürülmüştür. Açıklanan nedenlerle mahkemece ıslah edilen kısma 15.12.2010 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken ıslah tarihinden faize hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman yeniden oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan rapor alınarak geçici kabulün 14.04.2008 tarihinde yapılması gerektiğinin kabulü ile davacının 14.04.2008 ila 14.04.2009 tarihleri arasındaki sürede işletme bedellerinden sorumlu olduğu dikkate alınarak işletme bedelinin 15.04.2009-30.09.2010 tarihleri arası için hesap edilmesi, talep edilen bedellerin gerçekten işletme bedeli olup olmadığının Yargıtay denetimine açık şekilde açıklanarak tespit edilmesi, tespit edilen bedelin tamamından davalı sorumlu olduğundan tespit edilen işletme bedelin tamamına ve hakediş bedellerine KDV de dahil edilip bulunacak bedelin 10.000,00 TL’sinin 08.12.2010, taleple bağlı kalınarak fazla kısım olması halinde bu kısmın 15.12.2010 tarihinden avans faizi ile birikte tahsili ile teminat mektuplarının iadesine, diğer taleplerin reddine karar verilmesinden ibarettir.

Hatalı değerlendirme yazlışı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentta açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya iadesine,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 29.06.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.