Esas No: 2012/18020
Karar No: 2012/19706
Karar Tarihi: 12.11.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/18020 E.  ,  2012/19706 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının temyizine gelince;

Davacı, davalıya ait gümüş bujiteri işyerinde satış elemanı olarak 25.3.2002-8.7.2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 23.5.2003-8.7.2004 tarihleri arasında çalıştığının tesbitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,davacının davalı işyerinde 23.05.2003 tarihinde başlayan 99 günlük çalışmasının Kurum'a bildirildiği,tesbiti talep edilen dönem ile çakışan başka işyeri çalışmasının olmadığı, 23.05.2003 taihinde ... unvanlı işyerinde çalışmaya başladığına dair imzalı bildirgenin 22.05.2003 tarihinde Kurum'a verildiği, 2003/5-10. aylara ait ücret bordrolarının geldiği, bordrolarda davacının 2003/5 .ayda 9 gün, 6. ayda 30 gün, 7. ayda 30 gün, 8. ayda 30 gün, 9. ayda 30 gün ve 10. ayda 22 gün çalışmasının olduğu, bordroların imzasız oldukları, 2003/2. dönem bordrosunun geldiği, başka bordro verilmediğinin bildirildiği, bordroda davacının hizmet cetvelinde görülen kadar hizmetinin olduğu, davalı işverene ait 1042965 sicil nolu işyerinin 23.05.2003 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, halen faal olduğu,dinlenen bordro tanıklarının davacı ile bildirim yapılan sürelerde birlikte çalışan tanıklar oldukları, komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden tanıkların belgelerinin getirtilmediği, davacının noter vasıtasıyla 21.10.2004 tarihinde 25.03.2002-08.07.2004 arasında sürekli çalışmasına rağmen SGK’na bildirimlerinin eksik yapılmış olması ,tatil ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmemiş olması nedenleriyle iş akdini 08.07.2004 tarihinde feshettiğine dair ihtarname çektiği, işe giriş bildirgesi üzerindeki imzanın davacıya ait olmadığının Adli Tıp raporu ile tesbit edildiği, davacının son duruşmada Carefoursa, Adese ve Çetinkaya iş merkezlerinde işyerinin bulunduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kurum'a verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda; mahkemece, davacının 23.5.2003-8.7.2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesi yerinde ise de açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan, 25.3.2002- 23.5.2003 arası dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı tanıkların beyanı alınmadan, bu dönemde davacının çalışmasının geçtiği işyerine ait bilgiler yeterince araştırılmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Uyuşmazlık konusu 25.3.2002 23.5.2003 arası dönemde davalı işverene ait Çetinkaya iş merkezinde işyeri veya şubelesin olup olmadığı, var ise hangi tarihler arasında faaliyette bulunduğu, bu işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına alınıp alınmadığı, Kurum'a dönem bordrosu verilip verilmediği araştırılmadan, bu iş merkezinde 25.3.2002 23.5.2003 tarihleri arası As Gümüş Bujiteri isimli işyerenin bulunup bulunmadığı husunda etraflı araştırma yapılmadan, tespit edelecek komşu işyeri tanığı beyanı alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmiş olması doğru değildir.

Yapılacak iş; davalı işverene ait Çetinkaya İş Merkezinde, işyeri veya şubesinin olup olmadığını, davalı Kurum'dan ve ilgili Belediye Başkanlığından sormak, bu konuda zabıta araştırması yaptırmak, var ise hangi tarihler arasında faaliyette bulunduğunu, bu işyerlerinin 506 sayılı Yasa kapsamına alınıp alınmadığını, Kurum'a dönem bordrosu verip vermedikleri

araştırmak, dönem bordrosu verilmiş ise bordrolarda ismi geçen davacı ile birlikte uyuşmazlık konusu dönemin tümünde çalışan bordro tanıklarını tesbit ederek dinlemek, zabıta, maliye ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davacının kısmi çalışmalarının bildirildiği işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12/11/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.