Esas No: 2015/6366
Karar No: 2016/5961
Karar Tarihi: 10.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6366 E.  ,  2016/5961 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, davacının askerlik sebebiyle iş akdini feshettiğini belirterek bazı işçilik alacaklarının tahsili talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, idareye husumet yöneltilemeyeceğini beyala davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket cevap dilkeçesi sunmamıştır.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, davalı Bakanlığın ihale makamı mı, yoksa asıl işveren mi olduğu ve bu bağlamda hüküm altına alınan kıdem tazminatından sorumluluğu konusunda toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

Yukarıdaki düzenlemeler ışığında, asıl iş ya da yardımcı iş kapsamında kalmayan işlerin yapılması anahtar teslim olarak isimlendirilen sözleşmelerle başka bir işverene bırakılabilir. İhale kanununa göre işlem yapılmış olması tek başına işi anahtar teslim iş yapmaz. Burada dikkat edilecek husus işverenler arasındaki ilişkinin asıl - alt işveren ilişkisi şeklinde kurulmaması ve eser sözleşmesi niteliğinde olması gerekliliğidir. Başka bir anlatımla ihale kapsamında iş veren ve iş alan arasındaki ilişki sözleşme ile amaçlanan sonuç hasıl olduğunda sona eren nitelik taşımalı, keza ihale kapsamında iş alan, ihale şartnameleri kapsamında kalmak kaydıyla işin yürütülmesi hususunda tek yetkili konumunda bulunmalıdır.

Somut olayda, davalılar arasında hizmet alım tip sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede iş tanımının .... merkez, ilçe ve köylerde Sağlık Kuruluşlarının tüm mekanik, elektrik, zayıf akım, sıhhı tesisat, ısıtma ve soğutma sistemi, ahşap doğrama, boya, çatı, duvar örme ve sıva işleri, karo ve seramik döşeme v.s. teknik işlerin yapılması ve bakım onarımlarının 18 personel ile yürütülmesi şeklide yapıldığı görülmüştür. Dikkat edilirse davalılar arasındaki sözleşme, sağlık hizmetinin sunulması sırasında hizmetin verildiği mekanlar ve kullanılan araç gereçte oluşacak yıpranma, bozulma, yenileme vb. gibi durumlarda verilecek hizmetleri kapsamaktadır ki; şu halde süre gelen ve ihtiyaca göre ileride de devam edecek, süreklilik arz eden işin sözleşme ile başka bir işverenden sağlanmasına dairdir.Buna göre davalılar arasındaki sözleşmenin bir eserin husule getirilmesini amaçladığından bahsedilemez. Davacının çalışma süresi ve davalı idare tarafından benzer hizmet alım sözleşmeleri ile hizmet alımlarının sürdürülmesi de bu durmu ortaya koymaktadır. Yine dosya kapsamındaki tanık ifadeleri de nazara alındığında davalı idarenin işin yürütülmesine emir ve talimatları ile müdahil olduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu tespitler karşısında; sözleşme kapsamında yer alan işlerin, davalı idarenin asıl işi olan sağlık hizmetinin etkin ve sürekli olarak sunulmasını sağlayacak yardımcı işler olduğu anlaşılmakla, hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan davalı idarenin asıl, davalı şirketin ise alt işveren olarak kabulü gerekecektir. Davalı Bakanlığın asıl işveren sıfatıyla kıdem tazminatından alt işveren olan davalı şirket ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken yazılı gerekçe ile davalı Bakanlığa yöneltilen davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 10.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.