Esas No: 2011/15309
Karar No: 2012/15831
Karar Tarihi: 27.09.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/15309 E.  ,  2012/15831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, malulen emekli olmaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının malul olduğu gerekçesiyle malulen emekli edilme talebinin kabulü istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Kurumun 27.11.2007 tarihli yazısında davacının sigortalı oluş tarihinden önce de maluliyetini gerektirecek derecede malul olduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiği, 2008 Eylül tarihli yazıda ise 11.09.2008 tarihli toplantıda yapılan durum değerlendirmesinde sigortalının malul sayılacak derecede hastalık ve arızasının bulunduğu, ancak bu hastalık ve arızasının yine malul sayılacak düzeyde ve ...'a giriş tarihi olan 25.09.1997 tarihinde de mevcut olduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiği, SSYSK’nun 05.02.2010 tarihli kararda ise maluliyetini gerektiren hastalık ve arızası ile ... kapsamına girmiş olduğundan 1479 sy m.28/2 uyarınca maluliyet sigortası yardımlarından yararlanamayacağına karar verildiği, ATK 3. İhtisas Kurulu’nun 15.09.2010 tarihli kararında,davacının yaşına göre %32,0 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, meslekte kazanma gücünün 2/3'ünü kaybetmediğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı olan ve tahsis talep tarihinde yürürlükte bulunan 1479 sayılı Yasa'nın 28/2.maddesinde, bu kanuna tabi sigortalılığın başladığı tarihte malul sayılacak derecede hastalık veya arızası bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalının bu hastalık veya arızası nedeniyle malullük sigortası yardımlarından yararlanamayacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasanın 95. maddesine göre, "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 55. maddesine göre sigortalının malullük durumunun Kurumca yetkilendirilen Sağlık sunucularının sağlık kurulunca usulüne uygun düzenlenecek raporların Kurum Sağlık Kurulunca incelenmesi sonucu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara göre tespit edileceği, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı Eğitim ve Araştırma Hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı Asker Hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kurulunca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, SSYSK raporu ile ATK 3.İhtisas Kurulu raporu arasındaki çelişki giderilmeden, davacıda sigortalı olmadan önce de bu rahatsızlığının bulunduğu belgelerle sabit olduğu halde bu rahatsızlığın sigortalı olduğu 25.09.1997 tarihinde 2/3 oranında maluliyeti gerektirir ağırlıkta olup olmadığı belirlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş;yukarıda açıklandığı şekilde Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporu ile ATK 3. İhtisas Kurulu raporu arasındaki çelişkiyi gidermek ve sigortalının çalışma gücü kaybı oranını ve hangi tarihten itibaren 2/3 oranında malul olduğunu sigortalı olarak ilk defa işe girdiği 25.09.1997 tarihinde 2/3 maluliyeti bulunup bulunmadığını tesbit etmek için Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor almak ve sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27/09/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.