Esas No: 2012/10549
Karar No: 2014/1413
Karar Tarihi: 23.01.2014

**11. Hukuk Dairesi         2012/10549 E.  ,  2014/1413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

(KADIKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ)

TARİHİ : 14/02/2012

NUMARASI : 2008/200-2012/98

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret (Kadıköy 1. Asliye Ticaret) Mahkemesi’nce verilen 14/02/2012 tarih ve 2008/200-2012/98 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ve davalı T.. Lojistik Hiz. A.Ş. vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 21.01.2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. B.. D.. ile davalı - birleşen davanın davacısı T.. Lojistik Hiz. A.Ş. vekili Av. D.. Ş.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, dava dışı C..’nın özel siparişi nedeniyle yurt dışından elektrik süpürgesi ithal edildiğini, ithal malı süpürgelerin Samandıra Kartal adresinde bulunan T.. Lojistik A.Ş’nin antreposuna konulduğunu, süpürgelerin bulunduğu antrepodan müvekkili şirketin deposuna taşımak üzere davalı T.. Lojistik Hiz. A.Ş. ile anlaşma yapıldığını, davalının kendi taşıma araçları veya temin ettiği taşıt araçları ile ticari malı taşımayı üstlendiğini, malların bir kısmının taşınarak depoya teslim edildiğini, davalı A.. Ltd. Şti’nin maliki ve davalı H..Y..’ın sürücüsü olduğu 34...... plakalı araca süpürgelerden 934 adedini 29.11.2007 ve 04.12.2007 tarihli antrepodan “Mal teslim etme zaptı” ile teslim edildiği halde malların teslim yerine teslim edilmeyerek mallarla birlikte ortadan kaybolduğunu, aramalara rağmen kaybolan araç ve malların bulunamadığını, bunun üzerine müvekkili şirketin malları sipariş veren C..’ya satacağı değer üzerinden davalı şirkete 14.12.2007 tarihli fatura ederek borcuna kaydettiğini, davalı tarafın tutum ve eyleminden dolayı müvekkilinin hem malın bedeli ve masrafları ile beraber zarara uğradıklarını, hemde sipariş veren müşteri firmaya karşı taahhüdünü yerine getiremediğinden kar kaybı ile ticari itibarının zedelendiğini, ileride alacağı siparişleri de bu yüzden alamaz olduğunu ileri sürerek maddi tazminat olarak olumlu zarar ve kar kaybından oluşan 122.049,87 TL tazminat ile 10.000 TL manevi tazminatın 04.12.2007 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkememiz dosyası ile birleştirilen Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/221-2010/45 karar sayılı dosyasında, davacı T.. Lojistik Hizmetleri A.Ş vekili, davalı S.. A..‘ye karşı dava açarak, müvekkili davalı firmaya ait ürünlerin sevk ve dağıtım işlemlerinin yürütülmesi hizmetlerini yerine getirdiğini, verilen hizmetler neticesinde çeşitli faturaların tanzim edilerek davalı firmaya tebliğ edildiğini, faturaya bir itirazda bulunulmaması neticesinde fatura münderecatının kesinleştiğini, davalı borçlu tarafından bir takım ödemelerde bulunulmasına rağmen, bakiye borcun ödenmediğini, bu sebeple alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını ileri sürerek Beyoğlu 4. İcra Müdürlüğü'nün 2008/9565 esas sayılı takip dosyasına davalı borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosya davalısı S.. A.. vekili, davacının davada alacağının tespit edilmesi halinde Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/200 esas sayılı dosyasından doğacak müvekkili alacağı ile takas ve mahsup edilmesine karar verilmesini talep ederek, malların teslim yerine ulaşmadan ortadan kaybolduğunu, müvekkili şirketin davacı şirketten 45.603.083 TL alacağının bulunduğunu savunarak birleşen davanın reddini istemiştir.

Asıl dava dosyası davacısı S.. A.. vekili, 20.10.2008 tarihli ve davanın kısmen ıslahı ile talebin daraltılması başlıklı dilekçe ile dava dilekçesinde 934 adet süpürge için talep ettikleri maddi tazminatı 585 adedinin taraflarınca teslim alındığını belirterek geriye kalan 349 adedinin bulunamadığını ve 349 adet süpürge için 45.603.83 TL maddi tazminat taleplerinin 04.12.2007 tarihinden itibaren ticari reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı S.. A.. vekili 3.5.2011 tarihli celsede davasını, davalılar T.. Lojistik Hizmetleri A.Ş, Halil Yılmaz (34..... Plakalı araç sürücüsü) ve 34.... plakalı araç malikine karşı dava açtıklarını, seçim hakkını kullanarak davanın T.. Lojistik Hizmetleri A.Ş.'ne davayı yönelttiklerini beyan etmiştir.

Asıl davada, davalı T.. Lojistik Hizmetleri A.Ş vekili, davacı şirket ile davaya konu nakliyeye ilişkin herhangi bir anlaşma, sözleşme yahut taahhüt ilişkisi bulunmadığını, malların herhangi bir sevk irsaliyesi ile müvekkili şirket yetkilisi veya personeline teslim edilmediğini, manevi tazminat şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, asıl dava yönünden birleşen davada yasal sürede gerçekleştirilen takas mahsup talebi de gözetilerek, davacının seçimlik hakkını kullandığı davalı T.. Lojistik Hizmetleri A.Ş yönünden maddi tazminat davasının takas mahsup nedeniyle reddine, manevi tazminat davasının şartları oluşmadığından reddine, diğer davalılar hakkında açılan davanın ise davacının seçimlik hakkını üst taşıyıcı yönünden kullanması nedeniyle reddine, birleşen dosyada ise, yine takas mahsup sonucu davacı T.. Lojistik Hizmetleri A.Ş’nin takip konusu talebinde asıl alacak talebi yönünden 3.222.73 TL miktarda haklı olduğu kabul edilerek, bu miktar yönünden davalı borçlunun itirazının iptaline, ancak BK 101 ve TTK'nın 20/3 hükmü uyarınca davalı borçluya keşide edilmiş muteber bir temerrüt ihtarnamesi olmadığından, takip konusu edilen işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı için reddine, takip konusu alacağın faturaya dayanan likit bir alacak olduğu gözetilerek kabul edilen asıl alacak üzerinden % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle asıl dava yönünden davacı S.. A..’nin davalı T.. Lojistik Hizmetleri Ticaret A.Ş hakkında açmış olduğu maddi tazminat davasının takas mahsup nedeniyle tümden reddine, davacının davalı T.. Lojistik Hiz. Tic. A.Ş hakkında açmış olduğu manevi tazminat davasının ise şartları oluşmadığından reddine,davacının,davalı Halil Yılmaz ve 34 .... plakalı araç maliki A.. Uluslararası Nakliyat Ltd. Şti.’ne karşı açmış olduğu davanın davacının seçimlik hakkını T.. Lojistik Hiz. A.Ş yönünden kullanmış olması nedeniyle reddine,birleştirilen dava yönünden, davalı borçlu şirket S.. A..’nin, Beyoğlu 4. İcra Müdürlüğü'nün 2008/9565 esas nolu takip dosyasında yapmış olduğu itirazının 3.222,73 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin 3.222,73 TL asıl alacak üzerinden 21.5.2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile devamına, kabul edilen 3.222,73 TL asıl alacağın % 40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı T.. Lojistik Hiz. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve her ne kadar süresinden sonra delil ibrazı doğru değil ise de, birleşen davada asıl davada inkar edilen taşımaya ilişkin navlun ücretinin talep edilmesi ve bilirkişi raporunda tesbit edildiği üzere taraflar arasındaki e-maillerden davalı-birleşen davada davacı T.. Lojistik Hiz. A.Ş.'nin asıl taşıyıcı olduğunun anlaşılmasına göre, davalı-birleşen davada davacı T.. Lojistik A.Ş. vekilinin ve davacı-birleşen davada davalı S.. İç ve Dış Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentler dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Ancak, davacı dava tarihinde 934 adet elektrikli süpürge emtiasının taşıyıcıya teslim edildiği ve tamamının varma yerine götürülmediği, kaybedildiğini ileri sürerek dava açmış, yargılama sırasında 585 adedi 27.8.2008 tarihinde davacıya teslim edilmiştir. Bunun üzerine davacı vekili, 20.10.2008 havale tarihli dilekçesi ile kalan 349 adet emtia bedelinin tahsilini talep etmiştir. Bu itibarla davacı ıslahen talebini daralttığını belirtmiş ise de, dava tarihi itibariyle 934 adet emtia için dava açmakta haklı olduğundan, bu miktar üzerinden lehine yargılama gideri ve ücreti vekalete karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı birleşen davada davalı S.. İç ve Dış Tic. A.Ş. yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Yine, birleşen davada davacı takas-mahsup talebinde bulunduğundan ve takas mahsup talebinde bulunduğu andan itibaren tarafların karşılıklı alacakları geriye doğru son bulduğundan (BK 122/2) asıl davanın ikame edildiği tarihteki miktar üzerinden T.. Lojistik Hiz. A.Ş. yararına yargılama gideri ve vekalet ücretine karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle de davacı-birleşen davada davalı S.. İç ve Dış Tic. A.Ş. yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Ayrıca, birleşen davada kabul edilen miktar 3.222.73 TL. olduğundan karar tarihinde geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12/2.maddesi uyarınca davacı-birleşen davada davalı Saruhan İç ve Dış Tic. A.Ş aleyhine ücreti vekalete karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı-birleşen davada davacı T.. Lojistik Hiz. A.Ş. yararına fazla ücreti vekalete karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

3- Birleşen davada davacı T.. Lojistik Hiz. A.Ş.'nin işleyen faiz yönünden talebi reddedildiği ve bu miktar üzerinden aleyhine ücreti vekalete karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde aleyhine daha fazla ücreti vekalete karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın birleşen davada davacı T..Lojistik Hiz. A.Ş. yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen davada davacı T.. Lojistik Hiz. A.Ş. vekilinin ve davacı-birleşen davada davalı S.. İç ve Dış Tic. A.Ş. vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davada davalı Saruhan İç ve Dış Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı-birleşen davada davalı S.. İç ve Dış Tic. A.Ş. yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen davada davacı Tırsan Lojistik Hiz. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı-birleşen davada davacı T..Lojistik Hiz. A.Ş. yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı-birleşen davada davacı T... Loj. A.Ş. (T.. Lojistik Hiz. A.Ş.).'den alınarak davacı-birleşen davada davalı S.. İç ve Dış Tic. A.Ş 'ye verilmesine, takdir olunar 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı-birleşen davada davalı S.. İç ve Dış Tic. A.Ş'den alınarak davalı-birleşen davada davacı T.. Loj. A.Ş. (Tırsan Lojistik Hiz. A.Ş.)'ye verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 23.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.