Esas No: 2021/16491
Karar No: 2022/13302
Karar Tarihi: 06.10.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/16491 E.  ,  2022/13302 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Nitelikli hırsızlık ve nitelikli konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanık hakkında nitelikli konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca verilen ''hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına'' ilişkin kararlarına karşı, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa ile ek fıkrası uyarınca itiraz yolu açık olup, temyiz olanağı bulunmadığından, 5271 sayılı CMK'nın 264/1. maddesi uyarınca sanığın yasa yolu ile merciinde yanılması, haklarını ortadan kaldırmayacağından, 5271 sayılı CMK'nın 264/2 ve 268. maddelerine göre itirazı incelemeye yetkili ve görevli mahkemeye iletilmek üzere, dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE,

II-Sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise,

1-28.06.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 62. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 142/2-g ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

2-Kabule göre de;

a-Kolluk görgü tespit tutanağında, muhtemelen evin yan tarafının bahçe duvarı bulunmayan kısmından girildiği kümesin bahçe telinden yapılmış kapısının açık zorlama izi olmadığı evin arka tarafından bahçe duvarının kenarındaki plastik boruya bağlı musluğun kırıldığının belirtildiği, olay yerine ilişkin krokide ise evin ön tarafında avlusunun bulunduğu bölümün etrafının çevrili olduğuna ilişkin çizim/işaret gösterilmediği, evin arka kısmında başka taşınmazla olan sınırında duvarın gösterilmiş olduğu ancak kümesin bulunduğu yerin yan tarafının çevrili olduğuna ilişkin kesin bir tespitin yapılmadığının anlaşılması karşısında, suç yerinin bina eklentisi veya sözkonusu kümesin kilitli olup olmadığının öncelikle müştekiye sorulması ve gerektiğinde keşif de yapılarak bu husustaki duraksamanın kesin şekilde giderilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

b-Suç tarihinde sanığa yüklenen katılana ait güvercinlerin çalınması fiilinin, hukuki nitelendirilmesi ayrıntılı olarak irdelenmesinde ise, .

5237 sayılı TCK'nın "Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf" başlıklı 160. maddesinde;

"(1)Kaybedilmiş olması nedeniyle malikinin zilyetliğinden çıkmış olan ya da hata sonucu ele geçirilen eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunan kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır."

Aynı Kanunun "Hırsızlık" başlıklı 141. maddesinde; "(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir."

"Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının "e" bendinde,

"Âdet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,"

(TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin, 28.06.2014 öncesinde iki yıldan beş yıla, 28.06.2014 sonrasında işlenmesi halinde ise; üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasını müstelzimdir.)

İkinci fıkrasının "g" bendinde 28.06.2014 yürürlük tarihli, 6545 sayılı Kanundan önce;

"Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında,"

Değişiklikten sonra ise; “Büyük veya küçükbaş hayvan hakkında” ... cezalandırılır, düzenlemesine yer verilmiştir.

(6545 sayılı Kanun değişikliği ile bu bendin uygulama alanı genişletilmiştir. TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin, 28.06.2014 öncesinde üç yıldan yedi yıla, 28.06.2014 sonrasında işlenmesi hali ise; beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını müstelzimdir.

Hırsızlık fiilinin suçun temel şeklini mi yoksa daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlini mi, nitelikli hâl ise; hangisini oluşturduğu konusuna gelince;

Sahipli eşek, tavşan vb. bazı hayvanların büyük veya küçükbaş hayvan sayılıp sayılmaması tartışmalı ise de; güvencin konusunda böyle bir tartışma yoktur.

Bazı müellifler, 765 sayılı TCK döneminde yürürlükte bulunan 5617 sayılı Kanun 3488 sayılı Kanun yürürlükten kalkmış olsa bile, büyük ve küçükbaş hayvanları 5617 sayılı Kanunun 2. maddesindeki tanıma göre belirlemek gerektiği görüşündedirler. Bu görüşe göre; “Deve, at, eşek, katır, manda, sığır ve bunların yavruları” büyükbaş, “Koyun ve keçi ile bunların yavruları” ise; küçükbaş hayvandır.

Kimi müelliflere göre ise, 05.01.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan "Et ve Et Ürünleri Üretim Tesislerinin Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik"in 4. maddesine göre, büyük ve küçükbaş hayvanı belirlemek gerekir. Bu Yönetmeliğe göre de, “Sığır, manda, at, deve, devekuşu ve domuz” büyükbaş; “Koyun, keçi ve tavşan” ise küçükbaş hayvandır.

Tavuk, horoz, ördek, kaz, hindi gibi kümes hayvanları ile güvercin, arı, köpek, kedi, papağan büyük veya küçükbaş hayvan olmadıkları için 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının "g" bendi kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.

Nitekim Yargıtay (kapatılan) 13. Ceza Dairesinin 01.04.2014 günlü, 2013/11715 esas ve 2014/12061 sayılı kararında, katılana ait olup açıkta otlamakta olan sürünün başında bulunan çoban köpeğinin çalınması suçunun failini; çoban köpeğinin büyük veya küçükbaş hayvan olmadığı, ancak açıkta bulunmakla birlikte "âdet, kullanım ve tahsis gereği" sürünün başında iken çalmış olduğu için, TCK'nın 141. veya 142(2)-g maddesinden değil, 142(1)-e maddesi kapsamındaki nitelikli hırsızlık suçundan sorumlu bulmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma verilmek suretiyle (2) nolu bentte belirtilen husus tespit edildikten sonra suç yerinin bina eklentisi veya kümesin kilitlenmiş olduğunun tespiti halinde, eylemin 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h maddesinde tanımlanan suçu, aksi halde ise aynı Kanunun 141/1 maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz istemi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün öncelikle bu nedenle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, 06.10.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.