Esas No: 2012/5126
Karar No: 2012/9918
Karar Tarihi: 02.07.2012

**6. Hukuk Dairesi         2012/5126 E.  ,  2012/9918 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İtirazın İptali ve Tahliye

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali ve tahliye davasına dair karar, davacı ... davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kira alacağının tahsili ve tahliye istemi ile yapılan takibe vaki itirazın iptali ve kiralananın tahliyesi istemine ilişkindir. Mahkemece itirazın iptaline, inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davacı ... davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı 11.06.2010 tarihli dava dilekçesinde davalıların müvekkilinin kiracısı olduğunu, taraflar arasındaki kira bedelinin 6. SHM'nin 2008/1128 E, 2009/325 K sayılı ilamı ile 16.05.2008 tarihinden itibaren tespit edildiğini ve kesinleştiğini, davalıların 16.05.2008 ve 15.05.2009 tarihleri arasındaki tespit edilen kira farklarını yatırmadıkları gibi, 16.05.2009 tarihinde başlayan yenilenen dönem nedeni ile de bakiye kira alacağı olduğunu, Bu nedenle ... İcra Müdürlüğünün 2010/4225 E. sayılı dosyası ile 25.03.2010 tarihinde ödenmeyen kira bedelleri, gecikme faizi, KDV si ve kira sözleşmesi Damga vergisi olmak üzere toplam 8.376,61 TL toplam alacak için icra takibi yaptıklarını, davalı kiracıların haksız olarak borca itiraz ettiklerinden itirazlarının iptaline, inkar tazminatına ve kiralananın tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davaya cevap vermemişler ise de yapılan icra takibine yaptıkları itirazlarında, “alacaklı ile 2009 yılı kirası ve kira farkları konusunda 30.12.2009 tarihli protokol imzaladıklarını, protokol gereğince ödemelerin devam ettiğini, protokol gereğince davacının takip yapma hakkının bulunmadığını, bu nedenle takip konusu kira alacaklarına, kira farkına, KDV.sine, gecikme faizine ve damga vergisine ilişkin alacağa” itiraz ettiklerini, bildirmişlerdir.

Mahkemece, dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi 2976 TL 2008-2009 dönemi kira farkı alacağı, 2.399,46 TL 2009 Mayıs-Aralık kira bakiyesi, 1.234 TL 2010 Ocak ve Şubat kirası, 1.189,70 TL kira borcu KDV si, 307,53 TL TL takip tarihi ile dava tarihi arasındaki işlemiş faizi, 125,31 TL damga vergisi ve 48,00 TL ortak giderlere katılım payı olmak üzere, davacının 8.280 TL alacağının olduğunu mütala etmiştir. Bilirkişi raporuna davacı ... davalı tarafından itiraz edilmiştir. Yargılama sırasında davalı tarafından 27.09.2011 tarihli celsede taraflar arasında 20.06.2011 tarihinde yeni bir protokol imzalandığını, protokole göre ödemelerinin devam ettiğini, tarafların sulh olduklarını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, davacı yapılan protokolün Sulha yönelik olmadığını tarafların ödenmeyen kira bedellerinin belirli vade ile ödenmesine ilişkin olduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, tarafların bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda ek rapor almışsa da, ek rapora itibar edilmeyerek, kök rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, itirazın, 8280,00 TL lik bölümünün iptaline, icra takibinin bu miktar üzerinden devamına, Asıl alacak 6.667,46 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, takipten sonra yapılan ödemelerin İcra dairesince B.K'nun 84. maddesine göre mahsubuna, asıl alacağın %40 oranında inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davacı ... davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1.Davacının tahliyeye ilişkin temyizinin incelenmesinde; Her ne kadar Asliye Hukuk Mahkemesi davacının tahliye talebi de olması nedeni ile davada, dava tarihinde yürürlükte bulunan HUMK'un 8. maddesi gereğince görevli değil ise de, taraflarca mahkemenin görevsizliği ileri sürülmemiş, mahkemecede res'en görevsizlik kararı verilmediğinden, HUMK'un 7. maddesinde yer alan “Bir dava, asliye mahkemesinde hükme bağlandıktan sonra, davanın sulh mahkemesinin görevi içinde olduğu ileri sürülerek üst mahkemede itirazda bulunulamaz.” hükmü gereğince Asliye Hukuk mahkemesince davanın görülmesi gerektiği gözetilerek, Davacının itirazının iptali ile birlikte, davalının tahliyesine karar verilmesi de talep edildiği halde bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi doğru değildir.

2.Davacının ve davalının alacağa yönelik temyiz itirazlarına gelince, Davalının icra takibine itirazında, 31.12.2009 tarihine kadar olan kira borcu ve farklarının yapılandırıldığını ve edimlerini buna göre yerine getirdiklerinden bahisle haklarında takip yapılamayacağını belirtmiş ise de, ilgili protokolün 4. maddesinde taksitlerin zamanında ödenmemesi veya taksit tutarının eksik ödenmesi halinde protokolün geçersiz olacağının ve mevcut kira sözleşmesi hükümlerine göre hukuki işlemin yapılacağının kiracılar tarafından kabul edildiğinin kararlaştırılmasına göre, davalının protokol gereğince süresinde edimlerini yerine getirdiğini ispatlayamadığından, davacının kira sözleşmesine göre alacaklarını talep etme hakkı var ise de; Dava genel mahkemede görülen itirazın iptali davası olup, mahkemece karar verilirken, takip talebine konu edilen alacak kalemlerine yönelik olarak karar verilmesi zorunludur. Davacı, başka bir alacak davasına konu edilebilecek, takip konusu olmayan alacaklarını da alacağa ilave ederek itirazın iptali talep edemeyeceği gibi, mahkeme tarafındandan takip konusu edilmeyen alacak kalemleri res'en nazara alınmaz. Mahkeme kararına esas alınan avukat bilirkişi raporunda talep konusu edilmeyen, 48,00 TL ortak gider katılım gideri alacağından da bahsedilerek, bu miktarı da takip konusu miktara ilave ederek, alacak miktarını hesaplaması nedeni ile rapor hatalı olduğu gibi, davacı alacaklının talep ettiği takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağına yönelik değerlendirme yapılmamış olması nedeni ile de bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir. Davalı, temyiz dilekçesinde ve yargılama sırasında, icra takibinden sonra ve yargılama sırasında da takibe konu alacağa ilişkin ödeme yaptığını belirtmiş. Ödemelere ilişkinde makbuzlar ibraz etmiştir. Ayrıca taraflar arasında kalan 31.05.2011 tarihine kadar olan borçlara yönelik 20.06.2011 tarihinde yeni bir protokol imzalandığını, protokol gereğince de, ödemlerin devam ettiğini, belirterek protokol gereğince yaptığı ödemelere ilişkin dekontlarını ibraz etmiştir. Mahkemece, 20.06.2011 tarihli protokol sulh anlaşması niteliğinden olmadığından, nazara alınmayarak, yapılan ödemelerinde, İcra dairesi tarafından nazara alınması gerektiği belirtilerek, takipten sonra yapılan ödemeler alacak miktarından mahsup edilmemiştir. Yargıtay HGK'nun 2011/13-29 Esas 2011/56 Karar 09.02.2011 tarihli kararında da açıklandığı üzere, İtiraz edilen borcun dava açıldığı aşamada ödenmeyip de dava aşamasında ödemenin gerçekleşmesi halinde davanın esasını da etkileyecektir. Ayrıca takip konusu alacak için borçlunun icra dairesi dışında yaptığı ödemeler, takip konusu alacaktan İcra Müdürlüğünce kendiliğinden mahsup edilemeyeceğinden; harici ödemelerin İcra Müdürlüğünce kabulü için, alacaklının muvafakati gerektiğinden; itirazın iptali davasında mahkemece kısmi ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğuna dair bir karar verilmesi gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Ancak, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır. Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede, borçlunun, itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu, itirazın iptali davası açılmamış iken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır. Zira, itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç ( alacağın tahsili ), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre; gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır. Bunun gibi, takibe konu borcun ödenmediği veya kısmen ödendiği durumlarda; ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından da itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın kalmayacağı kuşkusuzdur. Dava açıldığı aşamada ödenmeyip de dava aşamasında ödemenin gerçekleşmesi halinde ise bu durum hükmedilecek tazminat yönünden önem taşıyacak; davanın esasını da etkileyecektir.

Bu itibarla, icra takibinden sonra borçlu tarafından ödeme yapılmış olması halinde mahkemece, borçla ilgisinin saptanması halinde söz konusu ödemeler düşülerek, bakiye alacak tutarı üzerinden karar verilmeli, İnkar tazminatına ise dava tarihi itibari ile kalan asıl alacak miktarı üzerinden karar verilmelidir. Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2004 gün, E:2004/9-508 K:2004/562; 30.03.2005 gün, E:2005/19-200 K:2005/210; 08.06.2005 gün, E:2005/19-270 K:2005/365 ve 18.04.2007 gün, E:2007/19-159 K:2007/220; 04.07.2007 gün ve E:2007/13-453 K: 2007/453 sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir. Ödemeye ilişkin belgenin yargılama sırasında ileri sürülmeyerek temyiz aşamasında ileri sürülmesi de, borcu söndüren bir belge olduğundan, dava hakkının varlığı ya da düşmüş bulunmasının incelenmesi, doğrudan hakime verilmiş ödevlerden olması karşısında, savunmanın genişletilmesi olarak değerlendirilemez. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.03.2004 gün ve 2004/2- 183 esas, 2004/165 karar ve 24.03.2004 gün ve 2004/2- 184 esas, 2004/166 karar sayılı ilamları ) Mahkemece, davalı borçlu vekilinin bir kısmını dava aşmasında bir kısmını ise temyiz aşamasında ibraz ettiği ödeme belgeleri ile taraflar arasında imzalanan ve davadan sulh anlaşması niteliğinde olmayan 22.06.2011 tarihli ödeme protokolü ve prokokol gereğince yapılan ödemelerinde takibe konu borçla ilgisinin olup olmadığı, taraflar arasındaki borç ilişkisinin kabulü anlamına gelip gelmediği ve sonuçta da kısmen veya tamamen, borcu söndüren belge niteliğinde olup olmadığı değerlendirilerek, yapılan ödemelerden sonra kalan alacak miktarı olup olmadığı hususunda hesap uzmanı bilirkişiden rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yeterli olmayan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmesi doğru bulunmamış hüküm bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacının ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 02.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.