Esas No: 2013/14006
Karar No: 2014/1780
Karar Tarihi: 28.01.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/14006 E.  ,  2014/1780 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname no : 12 - 2012/127456

Mahkemesi : Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Tarihi : 16/02/2012

Numarası : 2011/43 - 2012/53

Dava : Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat

Davacının tazminat talebinin kısmen kabulüne ilişkin hüküm, davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre; davalı vekilinin tazminat miktarına ve kendileri lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine, davacı vekilinin ise sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Davacı O. G. vekili Av. M. Öncel 14.01.2011 havale tarihli dilekçesinde özetle, müvekkili O. G.'in Hava Kuvvetleri Askeri Savcılığı tarafından yürütülmekte olan ve 2009/45 (221) esas ile başlayıp 2009/629, 2010/132 esas numaraları ile devam eden soruşturma nedeni ile şüpheli olarak usule aykırı bir şekilde ifadelerinin alındığını, yasal gözaltı sürelerine riayet edilmediğini, süresi içinde mahkemeye sevkinin sağlanmadığını, gözaltına alındığının yakınlarına haber verilmediğini, avukatıyla görüştürülmediğini, gözaltı sırasında usulsüz ifade alma, usulsüz ev arama ve el koymalar yapıldığını, mahkemeye sevki sonucu Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.03.2009 tarih ve 2009/272 id. - 2009/207 müt. sayılı kararı ile tutuklama talebinin reddedildiğini, ancak daha sonra Askeri Savcılığın itirazı üzerine Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin 2009/429 evrak no - 2009/117 karar nolu kararı ile Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin tutuklama talebinin reddine yönelik kararının kaldırılarak müvekkili hakkında "emre itaatsizlikte ısrar ve astlık üstlük münasebetlerini zedeleme, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf hareketlerde bulunmak" isnadı ile 20.03.2009 tarihinde tutuklama kararı verildiğini, müvekkilinin 01.09.2009 tarihine kadar tutuklu kaldığını, yapılan soruşturma neticesinde müvekkili hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, soruşturma sırasında, yasal olmayan fiili gözaltı dönemlerinde müvekkilinin işkenceye maruz kaldığını, soruşturma esnasında yasalara aykırı olarak soruşturmayı yürüten Hava Kuvvetleri askeri savcısının talebi ile soruşturmaya katılan hipnoz uzmanı emekli Yarbay G. D.'ın İzmir'den getirtilerek müvekkiline hipnoz, vs. yöntemler kullanılarak işkence yapıldığını, bu nedenle G. D. ve ayrıca soruşturmayı yürüten Hava Kuvvetleri Komutanlığı eski askeri başsavcısı Albay A. Z. Ü. hakkında Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde ceza davası açıldığını ve yargılamanın halen devam ettiğini, müvekkilinin sadece haksız tutuklama ile karşı karşıya kalmadığını, aynı zamanda işkence ve psikolojik baskıya da maruz kaldığını, geceleri uykusuz bırakılıp, sabahlara kadar işkence yapılarak suçu üstlenmesinin istenildiğini, kış ortasında soğuk ve uygun olmayan mekanlarda uzun süre bekletildiğini, darp ve küfürlere maruz kaldığını belirterek tutuklu kaldığı günler için, gözaltında yapılan işkence de nazara alınarak, dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle 5.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur,

Dosyanın incelenmesinde;

Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 19/03/2009 tarih ve 2009/207 müt. sayılı kararı ile şüpheli (davacı) O. G.'in yapılan sorgusu sonucunda tutuklanması talebinin reddine karar verildiği, bu karara Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığının itiraz etmesi üzerine Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi tarafından 20/03/2009 tarihinde itirazın kabul edilerek Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 19/03/2009 tarih ve 2009/207 müt. sayılı O. G.'in tutuklanması talebinin reddine dair kararın kaldırılmasına ve O. G.'in emre itaatsizlikte ısrar, astlık üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf hareketlerde bulunmak suçlarından tutuklanmasını teminen CMK’nın 98/1 maddesinin son cümlesi uyarınca hakkında yakalama emri düzenlenmesine karar verildiği, çıkarılan yakalama emrine istinaden Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25/03/2009 tarih ve 2009/283 id. – 2009/221 müt. sayılı kararı ile şüpheli (davacı) O. G. hakkında tutuklama kararı verildiği, davacının 01/09/2009 tarihine kadar tutuklu kaldığı, tahliye sonrası Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 11/10/2010 tarih 2010/635 esas - 2010/64 sayılı kararı ile şüpheli (davacı) O. G. hakkında, üzerine atılı ve soruşturma kapsamında yer alan her üç olayla ilgili ya da suç teşkil eden eylemlere iştirak ettiğine dair herhangi bir delil elde edilemediğinden, kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu kararın davacı O. G.'e 02/11/2010 tarihinde tebliğ edildiği ve 09/11/2010 tarihinde kesinleştiği, yürütülen soruşturma kapsamında davacı O. G.'in 07/03/2009 ile 11/03/2009 tarihleri arasında gözaltında, 25/03/2009 ile 01/09/2009 tarihleri arasında tutuklu kaldığı anlaşılmıştır.

Davacının işkenceye maruz kaldığı iddiaları ile ilgili yapılan soruşturmaya konu olan Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/270 esas - 2012/138 karar sayılı ilamının incelenmesinde;

Sanıkların G. D. ve A. Z. Ü. olduğu, katılanların Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın 2009/221 esas nolu soruşturmayı yürüten sanık A. Z. Ü.'un talebiyle 04/03/2009 tarihinde nezarethaneye alındığında, istenildiği şekilde beyanda bulunmalarını sağlamak amacıyla mevzuatta belirtilen nezarethane ve gözaltına alınma şartlarına uygun olmayacak ve insan onuruyla bağdaşmayacak şekilde eylemlere maruz bırakılarak ifadelerinin alınmış olduğu, geceleri iki saatten fazla süren sorgulamaya tabi tutulup, sorgulamaya yetkisiz sivil şahıslarla birlikte sanık G. D.'ın katılıp, sanık G. D.'ın hipnoza ilişkin bilgi ve yetisi bulunduğunu belirterek, telkinlerde bulunmak suretiyle müdahillerden kabul etmesi istenilen ifadeyi yazmalarını sağlamaya çalıştığı, katılan O. G.'te korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulguları ile ruhsal travma tespit edilerek, sanıkların, katılanlar O. G., İ. D. ve A. B.'ya karşı işkence yapmak suçundan TCK’nın 94/4 maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 94/1 maddesi gereğince 3 kez olmak üzere 2 yıl 6 ay hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına hükmedildiği, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan sorgulamada hükmün sanıklar müdafileri ve katılanlar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 13.12.2012 tarih, 2012/29994 esas – 2012/38227 karar sayılı ilamı ile düzeltilerek onanması suretiyle kesinleştiği belirlenmiştir.

Yüzyılımızın en önemli konularından birini “İnsan Haklarının” oluşturduğunda kuşku yoktur. Zira insan, en gelişmiş varlık olarak içindeki bazı dürtülerin ağır basması ya da dışa yansıyan davranışlarını denetleyememesi sonucu şiddete başvurabilir. Ancak uygarlığın gelişmesi ile insanlık bir takım manevi değerlere ulaşmış, insan ve onuru kutsal bir varlık olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle insan haklarının en üst düzeyde korunması, insan onuruna gereken değerin verilmesi büyük önem göstermekte olup, bu husus ancak adaletin herkesin güven duyabileceği bir şekilde gerçekleştirilmesi ile mümkün olabilir. İnsan hakları, ayrım gözetilmeksizin sahip olunan hakların tümünü kapsar, bu nedenle ve tek cümle ile işkence suçu insanlığa karşı işlenen bir “insanlık suçu”dur. Anılan suç bu niteliği itibariyle de evrensel bir çok sözleşmeye konu oluşturmuştur. Nitekim Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen ve 7217 sayılı Yasa ile onaylanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5 inci maddesine göre “hiç kimseye işkence ya da zalimce insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ya da ceza uygulanamaz.” 6366 sayılı Yasa ile onaylanan 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3 üncü maddesine göre, “hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz”, 10 Aralık 1984 tarihli İşkence ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi işkenceyi tanımlayarak uluslararası bir denetim öngörmüş, bu sözleşme onaylanıp yayımlanarak ülkemizde de yürürlüğe girmiştir. Yine 3441 sayılı Yasa ile onaylanıp, yürürlüğe giren İşkencenin ve Gayriinsani ya da Küçültücü ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinde de işkence, gayriinsani veya küçültücü muamele yasaklanıp önleyici bir denetime bağlanmıştır.

Uluslararası sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK’nın 94. maddesinde; yaptırım altına alınmış ve bu suçlarda zamanaşımı kabul edilmemiştir.

İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; "Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar" işkence suçunun kapsamına alınmıştır.

İşkence yasağı birden çok hukuksal yararı koruyan bir yapıdadır. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı hedeflenmektedir. İşkenceyi oluşturan fiiller, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi, duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan, adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının "maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına" yönelik amacını engellemekte veya gerçeğe ulaşmayı geciktirmektedir. Ancak bu suçta asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur.

Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz, kolluk görevlileri insan haklarına saygılı kalarak, hukuka uygun davranarak delil elde etme görevlerini yerine getirmelidir.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında, kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde, süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencede en önemli özellik, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır.

Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir. (TCK 94. maddenin gerekçesi)

Ceza Muhakemesi sırasında uygulanan koruma tedbirleri nedeni ile tazminat istenebilecek durumlar CMK’nın 141/1. maddesinde 11 bent halinde belirtilmiş olup, davacının hakkında yürütülen soruşturma kapsamında gözaltına alındığı ve tutuklandığı tüm bu aşamalarda yasal düzenlemelerle koruma altına alınan “ifade alma ve sorgudan önce şüpheliye/sanığa haklarının anlatılması (m. 147), sanığın kendisini suçlamaya zorlanması yasağı (m. 148), sanığın müdafi ile görüşme hakkı (m. 154), yakınlarına haber verilmesi (m. 95), gözaltında ifade sırasında müdafinin hazır bulunabilmesi ve müdafinin hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifadelerin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli ve sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınmaması (m. 148/4), susma hakkı ve diğer hakları konusunda şüphelilerin aydınlatılması yükümlülüğü (CMK 90/4 md. , yakalama gözaltı ve ifade alma yönetmeliğinin 6. md.), gözaltı süresinin kısa tutulması gerekliliği, toplu olarak işlenen suçlarda delillerin toplanması güçlüğü ve şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin her defasında bir günü geçmemek üzere 3 gün süre ile uzatılmasına yazılı olarak emir verip kimse bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden mahrum bırakılamaz (CMK m.91) şeklindeki yasal düzenlemelerle koruma altına alınan haklarının ihlal edildiği gibi yasak sorgu yöntemleri ile -işkence altında- ifadesi alınan davacının CMK’nın 141. ve devamı maddeleri gereğince tazminat talep edebileceği muhakkaktır.

CMK’nın 141. ve devamı maddelerine göre maddi ve manevi tazminat davalarında dikkat edilecek hususlardan birisi de, zararın ilk derece mahkemesi olan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından hakkaniyete ve kişilerin vicdanına en uygun şekilde azami ölçüde giderilmesini sağlamak olmalıdır. Bu amaç ve yöntem davacının başka bir yoldan kişisel hak kaybının giderilmesini talep etmesinin önüne geçecektir. Bu şekilde bir hak kaybına uğradığını düşünen davacı, yeni bir hukuki sürecin içine girmeyeceği gibi, uluslararası alanda da Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine dava açılmasının önüne geçilebilecektir.

Teorik olarak hiç bir parasal miktar, kişinin yaşadığı manevi olumsuzlukları tam olarak giderme imkanına sahip olmadığı gibi bunları net olarak ölçme imkanı da bulunmamaktadır. Ancak tazminat kurumunun düzenlenme amacı, oluşan manevi zarar tam olarak giderilmese de bir ölçüde bunu giderme ve tatmin olmakla birlikte kişinin haksız zenginleşmesinin önüne geçme amacı da gözetilmelidir.

Nitekim bu husus Yargıtay CGK’nun 11.05.2009 gün ve 9-102/115 sayılı kararında, manevi zarar; tutuklanan şahsın sosyal çevresinde itibarının sarsılması, hürriyetinden yoksun kalınması nedeniyle duyulan elem ve ızdırap ve ruhi sıkıntıların bir nebzede olsa giderilmesi amacına yöneliktir. Manevi zararın tümüyle giderilmesi olanaksız ise de, tayin edilecek manevi tazminat kişinin acı ve ıstıraplarının dindirilmesinde, sıkıntılarının azaltılmasında etken olacaktır. Bu nedenle manevi tazminata hükmedilirken kişinin cezaevinde kaldığı süre, sosyal ve ekonomik durumu, toplumsal konumu, atılı suçun niteliği, tutuklamanın şahıs üzerinde bıraktığı olumsuz etkiler dikkate alınarak, zenginleşme sonucu doğurmayacak, adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşır bir miktar olmasına özen gösterilmelidir şeklinde belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; işkence suçundan hapis cezasına mahkum edilen ve cezası kesinleşen sanık A. Z. Ü.'un olay tarihinde Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesi’nde askeri savcı olarak görev yaptığı ve Kayseri ilinde meydana gelen bir olaya ilişkin olarak mahallinde yürüttüğü soruşturmada, 07.03.2009 tarihinde davacıyı gözaltına aldırdığı, davacının önce Kocasinan ardından Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığı nezarethanelerinde tutulduğu, sanık A. Z. Ü. ve kimliği belirlenemeyen kişilerce sorgulandığı, sanık A. Z. Ü.'un davacıyı isteği doğrultusunda ifade vermeye zorladığı, bunu temin etmek için çeşitli vaatlerde bulunduğu, istediği ifadeyi vermemesi halinde ise meslekten attıracağını söylediği, davacının istediği yönde ifade vermemesi üzerine bunu sağlamak amacıyla dosya kapsamındaki beyanına göre hipnoz ve zihin kontrolü konusunda çalışmaları olan emekli subay sanık G. D.'ı tüm yol ve konaklama masrafları Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nca karşılanmak üzere İzmir'den çağırdığı, Kayseri'ye gelen sanık G. D.'ın davacının sorgulanmasına ilişkin hiç bir resmi görevi olmamasına rağmen geceleri sabaha kadar süren zaman dilimi içinde yakın mesafeden gözüne bakmasını isteyerek davacıya sorular sorduğu, ayakta tutarak ve uyutmayarak iradesini zayıflatmak suretiyle üzerine atılı suçu ikrara zorladığı, davacının 11.03.2009 tarihine kadar gözaltında, bu tarihten sonra da 17.03.2009 tarihine kadar disiplin cezası gerekçesiyle oda hapsinde tutulduğu, 19.03.2009 tarihinde ilk kez Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinin huzuruna çıkarıldığı, davacının gözaltında kaldığı süre içerisinde geceleri sanık G. D., gündüzleri de sanık A. Z. Ü. ve kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından sorgulandığı, geceleri uyumasına izin verilmediği, uzun süre uykusuz bırakıldığı, uyuduğunda ise kısa sürede tekrar uyandırıldığı, düzenli yemek verilmeyerek aç bırakıldığı, kendisine ve ailesine yönelik tehdit ve hakaret sözlerine maruz bırakıldığı, asgari koşullara sahip olmayan nezarethanelerde tutulduğu, hipnoz yöntemiyle iradesinin etki altına alınmaya çalışıldığı, 5271 sayılı CMK'nın 91. vd. maddeleri ile benzer düzenleme içeren 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 80. maddesine aykırı olarak gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin kararların davacıya tebliğ edilmediği ve gözaltına alındığının yakınlarına bildirilmediği, soruşturma kapsamında davacıya suç yeri itibariyle Kayseri Barosu tarafından müdafi atanması gerekirken sanık A. Z. Ü. tarafından davacıya bu konuda talebi de sorulmadan Ankara Barosuna kayıtlı iki avukat çağrıldığı, böylece davacının insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlara maruz kaldığı, bunun sonucunda davacı hakkında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda, korku duyma, uykudan uyanma, kâbus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının belirlenmesi ile ruhsal travmanın oluştuğu tespit edilen davacı hakkında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 141. ve devamı maddelerine göre öngörülen manevi tazminat miktarı belirlenirken objektif bir kriter olmamakla birlikte, hükmedilecek manevi tazminatın davacının sosyal ve ekonomik durumu, üzerine atılı suçun niteliği, gözaltına alınmasına ve tutuklanmasına neden olan olayların cereyan tarzı, tutuklulukta geçirdiği süre, tazminat davasının kesinleştiği tarihe kadar davacının elde edeceği parasal değer ve benzeri hususlar da gözetilmek suretiyle, hakkaniyet ölçüsünü aşmayacak bir şekilde, hak ve nasafet kurallarına uygun makul bir miktar olarak tayin ve tespiti gerekirken, davacı için öngörülen manevi tazminat miktarının bu ölçülere uymayacak şekilde eksik tayini,

2- Davacının, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ceza dosyasında kendisini birden fazla vekille temsil ettirdiği, dosyaya davacı tarafça sunulan 31.03.2009 tarihli ve 2.000 TL bedelli serbest meslek makbuzunun, takipsizlik kararından önceki bir tarihte tanzim edildiğinin anlaşılması karşısında, maddi zarara 2.000 TL vekalet ücretinin de eklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Dairemizce yapılan temyiz incelemeleri sırasında aynı konu ve haksız tutuklama nedenine dayalı olarak birden fazla davanın açıldığının tespit edildiğinin anlaşılması karşısında; hazine zararına yol açan mükerrer davalara ilişkin ödemelerin önlenmesinin temini ve kamu kaynaklarının etkili, verimli ve hukuka uygun kullanılması bakımından, aynı konu ve haksız tutuklama nedenine dayalı açılmış dava olup olmadığının ilgili birimlerden sorulmaması,

Kanuna aykırı olup, davalı vekilinin sair, davacı vekilinin eksik inceleme ile hüküm verildiğine ve tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, isteme aykırı olarak, BOZULMASINA, 28.01.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.