Esas No: 2014/13419
Karar No: 2015/700
Karar Tarihi: 27.01.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/13419 E.  ,  2015/700 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Konya 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 09/05/2014

Numarası : 2011/228-2014/196

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı işçinin ücretinin tespiti ve fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde işyerinde yönetici olarak 2500,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece davacının ücretinin 2500,00 TL olduğunu kabul eden bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuştur.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanununun 323'ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8'nci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'nci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığın önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdur. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Mahkemece araştırma yapılmadan ücreti davacı iddiası gibi kabul edip hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu nedenle eğer var ise davalı şirkete ait organizasyon şeması, davacının yetki ve sorumluluklarını gösterir görev tanımına dair belgeler, iş yerindeki çalışma düzenini gösterir talimatname, yönetmelik, mesai çizelgeleri vb. belgeler getirtilmeli ve sorumlu müdür olarak çalıştığı anlaşılan davacının işyerindeki konumu tespit edilmelidir. Anılan belgelere ulaşılmaması veyahut bu belgelerden kesin bir sonuca varılamaması halinde ise tekrar tanık ifadelerine başvurularak davacının çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konmalıdır.

Somut olayda davacı 5 ayrı işyerinde sorumlu müdür olarak çalıştığını iddia etmiştir. Davalı da davacının sorumlu müdür olarak çalıştığını ve mesai saatlerini kendisinin belirlediğini savunmuştur. Mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davacının üst düzey yönetici olup olmadığının kesin olarak tespiti yapılmadan fazla mesai alacağının reddine karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

4-Taraflar arasında akdin feshi konusunda da uyuşmazlık vardır. Davacı sözleşmesinin haksız feshedildiğini, sarkıntılık iddialarının gerçek olmadığını iddia etmiş, davalı davacının işyerinde çalışan personele sarkıntılık yaptığını, personelle görüşülünce bu iddiaların doğrulandığını, cd kayıtlarının alındığını, yaptıklarının cd'den gösterilince artık çalışamayacağını söyleyerek işyerini terk ettiğini savunmuştur. Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği hususunun davalı işverenler tarafından ispatlanamadığı, davalı işverenler tarafından dosyaya ıslah yoluyla sunulan cd ve cd'deki görüntülerin eski tarihli olması ve davalı işverenin hak düşürücü süre içinde fesih hakkını kullanmaması karşısında bu görüntülerdeki hususların haklı fesih kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, davacının iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Davacının dosya içerisinde bulunan cd deki görüntü kayıtlarındaki eylemleri haklı fesih sebebidir. Mahkeme tarafından davalıya cd kayıtlarındaki görüntüleri hangi tarihte incelediğini açıklattırılmadan, tanıklara olayı işverenin öğrenme tarihleriyle ilgili bilgilerini sormadan davacının bu eylemlerinin ne şekilde ve ne zaman ortaya çıktığı araştırılmaksızın davalının öğrenme tarihiyle ilgili tüm delilleri sorulup toplanmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu kıdem ve ihbar tazminatı talebi hakkında yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istekleri halinde taraflara iadesine, 27.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.