Esas No: 2020/4823
Karar No: 2020/4972
Karar Tarihi: 11.11.2020

**11. Hukuk Dairesi         2020/4823 E.  ,  2020/4972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 14. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 09.05.2017 tarih ve 2015/390 E.- 2017/151 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nce verilen 31.10.2018 tarih ve 2017/2324 E.- 2018/1905 K. sayılı kararın Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 10.11.2020 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davlı vekili Av. ...dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının eşi dava dışı Ziya Yıldız'ın yine dava dışı Sindoma Akaryakıt Elektronik Gıda Turz. İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.'nin davalı bankadan kullanmış olduğu kredi için kefil olduğunu ve maliki olduğu taşınmaz üzerinde ipotek tesis ettirdiğini, davacının eşinin asıl borçlu şirkette ortak ya da yönetici olmadığını, davacının bahsedilen kefalet ve ipotek sözleşmelerinden haberdar olmadığı gibi muvafakat ettiğine dair yazının kendi imzasının taklit edilerek hazırlandığını öğrendiğini, kefalet sözleşmesi ve bu kefalet kapsamında tesis edilen ipoteğin davacının rızası bulunmadığı için geçersiz olduğunu ileri sürerek kefalet sözleşmesinin hükümsüzlüğünün tespiti ile bu kefalet sözleşmesi kapsamındaki ipoteğin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının eşinin genel kredi sözleşmesine kefil olmadığını, kendisine ait taşınmaz üzerinde davalı banka lehine dava dışı şirket borçlarının teminatı olmak üzere ipotek tesis ettirdiğini, ipoteğe konu taşınmazın tapu kaydında ofis vasfı ile tescilli olup aile konutu olmadığından eş rızası alınmasının gerekmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu 13.02.2015 tarihli resmi senette davacının eşi Ziya Yıldız'ın ipotek veren sıfatı dışında kefalet sorumluluğu bulunmadığı, sadece ipotek veren sıfatının bulunduğu, sözkonusu yerin aile konutu olmadığından ve TBK'nın kefalete dair hükümlerinin ipoteğin geçerliliği yönünden kıyasen uygulanması mümkün görülmediğinden muvafakat belgesindeki eş imzasının sahte olup olmadığının mevcut ipotek akdine tesiri bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükme karşı taraf vekilleri tarafından istinafa başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; tüm dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmazın aile konutu olmadığından ve 13.02.2015 tarihli resmi senette davacının eşinin ipotek veren sıfatı dışında kefalet sorumluluğunu içerir bir sözleşmesel sorumluluğu bulunmadığından, davacının rızasına ilişkin onay belgesindeki imzanın sahteliğinin söz konusu sözleşmeyi geçersiz kılmayacağı ve ipoteğin terkini davalarında harçlandırılan ipotek bedeli üzerinden nispi vekalet ücretine karar verilmesinin yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf isteğinin esastan reddine, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararına davalının itirazının reddedilmesinin hakkın elde edilmesinin imkansızlaşmaması yönünden yerinde bulunduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteğinin de esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 18,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 11.11.2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İlk Derece Mahkemesi'nce, ipotek tesis edilen taşınmazın aile konutu niteliğinde olmadığı, Türk Borçlar Kanunu'nun kefalete dair hükümlerinin ipoteğin geçerliliği yönünden kıyasen uygulanmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın esastan reddine, davalı banka yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmiş,

Davacı vekilinin istinaf başvurusu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nin 31.10.2018 günlü kararı ile red edilmiş,

İstinaf kararının davacı vekilince temyizi de, sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda yazılı gerekçe ile red edilerek istinaf mahkemesi kararı onanmıştır.

Davada taraf sıfatı, dava konusu sübjektif hakka ilişkin olup, bir sübjektif hakkı dava etme yetkisi kural olarak o hakkın sahibine aittir. (Aktif husumet) sübjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek olan kişi ise, o hakka yükümlü olan kişidir. (Pasif husumet) Bir davanın tarafları, o davada gerçekten taraf sıfatını haiz değil ise, mahkemece dava konusunun esası hakkında inceleme yapılıp karar verilemez, davanın reddi gerekir. Sıfat yokluğu bir def'i değil, dava konusu hakkın doğumuna engel olan bir itirazdır. 6100 sayılı HMK da bir dava şartı olarak düzenlenmemekle birlikte, hakim kendisine sunulan dava malzemesinden bir itiraz sebebinin varlığını öğrenirse bunu kendiliğinden gözetir. (KURU, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku - Ağustos 2016- sh. 172-175)

Somut uyuşmazlıkta davacı, tapu sicilinde eşi adına kayıtlı, ofis niteliğindeki taşınmaz üzerinde dava dışı eş tarafından davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasını istemektedir.

Davacı taşınmaz üzerinde ayni - sınırlı ayni hak sahibi olmadığı gibi ipotek tesis ettiren kişi de değildir. Taşınmazın ofis niteliğine göre, ipotek akit tablosunda davacıya atfen atılan imzanın ve muvafakatın davacıya ait olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır. Bu halde davacı gerçekten taraf sıfatına haiz değildir. Davacının aktif husumeti bulunmadığından davanın bu nedenle reddi ve bu red gerekçesine göre davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmek üzere Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile istinaf mahkemesi kararının onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.