Esas No: 2016/1696
Karar No: 2016/4524
Karar Tarihi: 31.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/1696 E.  ,  2016/4524 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Davacının, 24.12.2001 tarihli Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile polislik mesleğinden çıkarılmasına karar verildiği; çıkarma işleminin iptaline ilişkin açtığı davada İdare Mahkemesi kararı ile meslekten ayrı kaldığı süreler fiili çalışmış kabul edilerek emekliliğe sevk işlemi yapıldığı; ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararı sonrasında söz konusu işlemlerin de iptali ile davacının meslekten çıkarılması işleminin kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı, meslekten çıkarma sonrasına denk gelen 23.02.2003 – 01.12.2008 tarihleri arasında davalılardan işveren şirkete ait otelde güvenlik görevlisi olarak hizmet akdine tabi çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, “hizmet ilişkisinin ispat edilemediği” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, Fatih Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/5276 Hazırlık 7170 sayılı takipsizlik kararlı dosyasında, davacının çalıştığını iddia ettiği otel müşterisinin otel çalışanları tarafından kasten yaralandığı iddiasıyla şikayette bulunması üzerine başlatılan soruşturmada otel çalışanlarından biri olduğu gerekçesiyle davacının da şüpheli olarak ifadesi alınmıştır. ..... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/177 değişik iş sayılı dosyasında ise; davacının eşinin boşanma davasında değerlendirilecek olan davacının sosyal ve ekonomik durumunun araştırılması kapsamında, ...... İli ..... İlçesine bağlı ...... semtindeki ..... isimli otelde davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkeme heyetince davacının otelde çalıştığına ilişkin tespitte bulunmuştur. Ayrıca, davalılardan şirket ait olduğu iddia edilen ve üzerinde antet ve imza bulunmayan soyunma odası listesinde, ..... Otel antetli 09.09.2008 – 08.10.2008 tarihleri arasındaki döneme ait görev çizelgesinde, ......... Otel antetli tabanca teslimlerini gösteren ve davacıya güvenlik görevlisi olarak tabanca teslim edildiğini gösteren kasa teslim fişlerinde davacının adı bulunmaktadır. Üstelik, tanıklar ..., ... ve ... davacının talep gibi otelde çalıştığını beyan etmişlerdir. Bu durumda davacının talebe konu 23.02.2003 – 01.12.2008 tarihleri arasında otelde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının kabulü gerekir.

2- Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1'inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79'uncu maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olduğu gibi, sonuç itibariyle sigorta primlerinin işverenden tahsiline yol açacağından, işverenlik sıfatının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir.

Somut olayda; tanıklar işyerinin önceleri ......... Otel adıyla davalı şirket tarafından işletilirken sonradan .... Otel adıyla dava dışı...... tarafından işletilmeye başladığını beyan etmişlerdir. Gerçekten de dosya içerisindeki turizm işletme belgesi dava dışı anılan şirket adınadır. Ne var ki belge 13.03.2001 tarihli olup, otelin hangi tarihler arasında hangi şirket tarafından işletildiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle; otel işyerinin davalı Kurum, Belediye ve Maliye nezdindeki kayıtları ile ticaret sicil kayıtları da dahil olmak üzere tüm belgeleri getirtilmeli, gerektiğinde kolluk soruşturması yaptırılarak aralarında ticaret veya ortaklık ilişkisi ya da işyeri devri bulunup bulunmadığı saptanmalı, davacının çalıştığı otelin hangi işveren tarafından işletildiği şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenerek, deliller birlikte değerlendirilerek hâsıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 31.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.