Esas No: 2009/30798
Karar No: 2010/181
Karar Tarihi: 18.01.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/30798 E.  ,  2010/181 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin kötüniyetli olarak

feshedildiğini belirterek kıdem, ihbar, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan kötüniyet

tazminatı ile yıllık ücretli izin ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan işçilik

alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile yıllık

ücretli izin alacağının kabulüne, diğer alacakların reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili, davacının davalı ... Belediyesi’nde uzun süredir sendika üyesi olarak çalıştığını, davalı Belediyenin 08.11.2005 tarihli yazısında Kırşehir Valiliğinin 15.09.2005 tarihli oluru ile alınan ek geçici işçi vizesinin bitimi nedeniyle 08.11.2005 tarihinde davacının iş akdinin askıya alındığını, iş hukukunda iş akdinin askıya alınması yolunda bir uygulama olmayıp işçinin istek ve rızası dışında işverence akdin askıya alınmasının işveren feshi niteliğinde olduğunu, feshin tamamen siyasi ve sendikal nedenlere dayalı olduğunu, davalı Belediyede siyasi yönden kadrolaşma yoluna gidildiğini, Toplu İş Sözleşmesinde üye işçilere iş güvencesi sağlandığını, Toplu İş Sözleşmesinden doğan hakların da davacıya ödenmediğini, 2004-2005 yıllarına ait ücretli izinlerin kullandırılmadığını belirterek, kıdem, ihbar, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan kötüniyet tazminatı ile yıllık ücretli izin ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, İçişleri Bakanlığı uygulaması gereği vize yaptırılmaksızın geçici işçi çalıştırılamayacağını ve bunlara bir ödeme yapılamayacağını, davacının iş akdinin siyasi ve sendikal nedenlerle feshedildiğini, davacı dahil 15 geçici işçinin iş akitlerinin Kırşehir Valiliğinin oluruyla 2006 yılı geçici işçi vizesi alınıncaya kadar askıya alındığını, 2006 yılı geçici işçi vizesi alındıktan sonra iş akdi askıya alınan işçilerin işe davet edildiğini, bir kısım işçiler başladıkları halde davacının işe başlamadığını ve iş akdini kendisinin feshetmiş olduğunu, bu nedenle ihbar, kıdem ve kötüniyet tazminatına hak kazanamadığını, davacının tüm izinlerini kullandığını, diğer işçilik haklarının ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, idari bir tasarruf vize uygulamasının iş sözleşmesinin kurulması ya da feshedilmesi ile ilgilendirilmesinin olanağının bulunmadığı, davalı tarafından yapılan işlerin yılın her mevsimi ve ayında yapılması gereken asli ve sürekli işlerden olduğu, bu işlerin geçici/mevsimlik iş olarak nitelendirilmesi ve davacının geçici/mevsimlik işçi olarak kabul edilmesinin doğru olmadığı, İş Kanununda iş sözleşmesinin işverence tek taraflı olarak askıya alınabileceğini öngören bir düzenleme bulunmadığı, Yüksek Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamaları doğrultusunda işverence tek taraflı olarak iş sözleşmesinin askıya alınması halinde bu uygulamanın işçi tarafından kabul edilmediği taktirde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğinin kabul edildiği, davalı işverenin daha önce de vizeye tabi işçilerin iş sözleşmelerini askıya aldığı ve daha sonra yeniden işe başlattığı, bununla birlikte işverence gerçekleştirilen ve dava konusu olan işlemde askı süresinin bildirilmediği, davacı işçinin işverenin bu işlemi üzerine 30/12/2005 tarihine kadar işe başlatılmasını beklediği ve nihayet bu davayı açarak çeşitli alacak/tazminat taleplerinde bulunduğu, davacının tazminat isteklerini de kapsayan bu davayı açmasının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi niteliğinde bulunduğu, bu durumda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıldığının kabulü gerektiği, ayrıca 6 ayı aşkın kıdemi olan davacı işçinin çalıştığı işyerinde 2005 yılında 7 işçi çalıştırılmasından dolayı iş güvencesi kapsamında olmadığı, davalı tanıklarının Belediye Başkanının tavsiyesiyle sendika değiştirdiklerini belirtmeleri ve davacı ile birlikte “iş akitleri askıya alınan” diğer dava açan işçilerin üyesi oldukları sendikadan dolayı iş akitlerinin askıya alındığı, TİS’nin 15. maddesine göre sendikaya üye olmak gibi sebeplerle işten çıkarma halinde tazminat ödeneceğinin kararlaştırılmış olması sebebiyle TİS’den kaynaklanan kötüniyet tazminatına da hak kazanıldığı sonucuna varıldığı, kullanılmayan yıllık izinleri bulunduğu gerekçesi ile kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının kabulüne, diğer alacakların reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nda mevsimlik ve kampanya ile çağrı usulü çalışma uygulanan işler dışında, askı haline yer verilmiş değildir. Bu nedenle genel olarak, iş sözleşmesinin işveren tarafından tek taraflı olarak as¬kıya alınmasını, işin niteliğinden veya yasadan kaynaklanmıyorsa, fesih anlamında de¬ğerlendirmektedir. Ancak doktrin ve yargı kararlarında özellikle kurumların vize uygulaması sonucu işçi ve işverenin iradelerinin birleştiği yerde iş sözleşmesinin askıya alınması kabul görmektedir. Bazı kamu kurumlarında özellikle Belediyelerde vize uygulaması ile belirli bir kadroya bağlı olmaksızın yapılan işlere geçici iş ve bu işlerde çalışan işçilere geçici işçi adı verildiği görülmektedir. Vize uygulaması nedeni ile yılsonu ve yılbaşlarında iş sözleşmeleri askıya alınmaktadır. Bu askıya alınma mevsime bağlı değildir. Tamamen idari bir tasarruf olan vize uygulamasına bağlıdır.

Gerek belirli gerekse belirsiz süreli iş sözleşmelerinde, işçiye yüklenmeyen nedenlerden dolayı, geçici olarak(mevsimsel) iş görme ediminin ifa edilmemesi sonucu askıya alınan iş sözleşmesi, sözleşmesel ilişkiye devamın çekilmez hale geldiği ana kadar işverence feshedilmeyecektir. Ancak dürüstlük kuralları gereği, devamın beklenemez hale geldiği durumlarda, iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir.

Somut uyuşmazlıkta davalı ... işyerinde vize uygulaması ile işçi çalıştırıldığı, davacının da bu kapsam içinde yer aldığı ve iş sözleşmesinin vize onayının bitmesi nedeni ile genelde yıl sonuna doğru daha önce iş sözleşmesinin askıya alındığı ve yıl

başında alınan vize onayı nedeni ile de tekrar işe başlatıldığı anlaşılmaktadır. O halde davalı işyerinde vize uygulaması Bakanlığın uygulaması ile işyeri uygulaması haline gelmiştir. Davacının iş sözleşmesi ilk defa 08.11.2008 tarihinde askıya alınmış değildir. Daha öncede davacının iş sözleşmesi askıya alındığından, askı işleminin mahkemece fesih olarak nitelendirilmesi yerinde görülmemiştir. Zira davacı işçi vize onayı sonrası işe davet edilmiş, diğer işçiler vize onayı sonrası yargılama sırasında işe başladıkları halde davacı işe başlamamıştır.

Ancak davacının iş sözleşmesinin 2005 yılında iki kez askıya alındığı, daha önce askıya alma işlemi genelde yıl sonunda gerçekleştirilir ve askıya alma süresi kısa tutulurken, bu kez daha erken askıya alınma işleminin gerçekleştiği, askı süresinin de diğer yıllara göre uzun sürdüğü, bu nedenle askıya almanın davacı açısında iş koşullarında esaslı değişiklik teşkil ettiği, objektif iyiniyet kuralı gereği bunun davacı açısından beklenmez bir hal aldığı, davacının bu nedenle dava açmakla iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğinin kabulü gerekir. Aslında bu olgu “davacı işçinin işverenin bu işlemi üzerine 30/12/2005 tarihine kadar işe başlatılmasını beklediği ve nihayet bu davayı açarak çeşitli alacak/tazminat taleplerinde bulunduğu, davacının tazminat isteklerini de kapsayan bu davayı açmasının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi niteliğinde bulunduğu” gerekçesi ile mahkemenin de kabulündedir. Ne var ki iş sözleşmesini kendisi fesheden haklı neden olsa dahi ihbar ve buna bağlı olarak kötüniyet tazminatlarını talep edemez. Zira ihbar tazminatına hak kazanma karşı tarafın iş sözleşmesini feshetmesi koşuluna bağlıdır. O halde davacı işçi ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gibi işveren feshi bulunmadığından ve işveren feshine bağlı olan Toplu İş Sözleşmesinin 15. maddesindeki kötüniyet tazminatına da hak kazanamaz. İhbar ve kötüniyet tazminat isteklerinin reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,18.1.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.