Esas No: 2021/2443
Karar No: 2021/6630
Karar Tarihi: 22.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/2443 E.  ,  2021/6630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dilekçesinde özetle;davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini beyan ve iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan ilk yargılamada davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar Yargıtay (Kapatılan) 22.H.D.'si nin 2017/27079 esas 2020/1621 karar sayılı kararı ile, davacının meslek ünvanı ve fiilen yaptığı işin net bir biçimde belirlenmesi suretiyle, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücret araştırması yapılması gerektiği, dosya içeriğiyle birlikte değerlendirme yapılarak davacının aylık ücreti belirlenmesi ve belirlenen bu ücret üzerinden davacının hüküm altına alınan tazminat ve alacakları gerekirse yeniden hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği,davacının işyerinde fazla çalışma yaptığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı iddialarına ilişkin olarak işyeri kaydı mevcut olmayıp dinlenen davacı tanığının beyanına itibar edilerek fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı hüküm altına alındığı, ne var ki, davacı tanıklarının davalı ile aynı mahiyette davasının bulunması sebebiyle davacı ile menfaat birliği içerisinde olduğu anlaşılmakta olup salt husumetli tanık beyanlarıyla fazla çalışma olgusunun kanıtlandığı kabul edilerek hüküm tesis edilmesi isabetli olmadığı,davacının fazla çalışma ücreti alacağının reddine karar verilmesi gerekirken, kabulünün hatalı olduğu,davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığının davalı işverence belirli bir çalışma dönemine ilişkin sunulan imzalı puantaj kayıtları esas alınarak belirlenmesi gerektiği,hükme esas alınan 19/02/2010 – 10/03/2013, 28/05/2013 – 20/12/2014 tarihleri arasındaki çalışma döneminden, yalnızca ...’ın sorumlu tutulması gerekirken diğer davalı ...’ın da işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının hatalı olduğu gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmak sureti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanununun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dişiliği önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı davalılara ait deri mont dikim atölyesinde ayakçı diye tabir edilen makinecinin dikimini kolaylaştırmak için yapılan hizmetleri yaptığını, parça başı ücret karşılığında çalıştığını, buna göre bir haftada ortalama 50 deri mont üretildiğini, bu üretim karşılığında alınan ücretin yarı oranında makineci ile paylaşıldığını, böylece haftalık net 500,00 TL ücret aldığını ileri sürmüş olup; davalı davacının aylık maktu ücret karşılığı çalıştığını ve ücretinin asgari ücret olduğunu savunmuştur. Dosyada yer alan ... Derneği’nden bildirilen 23.12.2015 havale tarihli yazısında, parça başı ücret bilgisi olmamakla birlikte, deri dikim atölyesinde “usta” mesleğini icra eden personelin alabileceği ücret miktarının işyerinin ürettiği ürün kalitesine, işçinin becerisine ve çalıştığı süreye bağlı olarak -,- %10 oranında değişebilmekle birlikte 2014 yılı itibariyle 1.300,00 TL olabileceği belirtilmiş olup; Türkiye İstatistik Kurumu sorgulama raporuna göre de, giyim eşyası ve diğer sanatkarlar ile ilgili işlerde çalışanlar bakımından 2014 Kasım ayı ortalama brüt ücreti 1.497,00 TL olarak belirtilmiştir. Davacı tanıkları davacı ile aynı işi yaptıklarını ve ücretlerinin aylık net 2.000,00 TL olduğunu beyan etmişler ise de, beyanlarına göre davalı ile davalı ile aynı mahiyette davalarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı tanığı ise davacının asgari ücret ile çalıştığını ifade etmiştir.

Mahkemece davacının fesih tarihi itibari ile tazminata esas son günlük ücretinin brüt 93,25 TL olduğu kabul edilmiş ve alacaklar buna göre hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Ancak yapılan emsal ücret araştırması, Türkiye İstatistik Kurumu sorgulama raporu ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında davacının fesih tarihindeki brüt ücretinin 1.497,00 TL olduğunun kabulü ile alacakların buna göre hesaplanması dosya kapsamına uygun olacaktır. Açıklanan husus gözetilmeden karar verilmesi hatalıdır.

2-Taraflar arasında işçilik alacaklarından davalıların sorumluluğunun belirlenmesi hususunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda 19/02/2010 – 10/03/2013, 28/05/2013 – 20/12/2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemi açısından ihbar tazminatı,yıllık izin ücreti,ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacağından yalnızca davalı ...’ın sorumlu tutulması isabetli ise de kıdem tazminatı bakımından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca hükmolunan vekalet ücreti, harç ve yargılama giderleri bakımından da yalnızca davalı ...’ın sorumlu tutulması gerekirken davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğu olduğuna dair verilen karar hatalı olup karar bu yönü ile de bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının asgari geçim indirimi alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda "usuli kazanılmış hak" kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Somut olayda; bozma öncesi verilen kararı davacı taraf temyiz etmemiş olup; asgari geçim indirimi alacağı bakımından bozma öncesi belirlenen tutar davalı lehine usulü kazanılmış hak teşkil eder. Bozma öncesinde hüküm altına alınan bu alacak kalemi usulü kazanılmış hak ilkesine aykırı olarak bozma sonrasında daha yüksek olarak belirlenmiş olup, kararın bu nedenle de bozulması gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.03.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.