Esas No: 2014/9128
Karar No: 2014/14954
Karar Tarihi: 01.07.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/9128 E.  ,  2014/14954 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş akdinin haksız ve geçersiz olarak işveren tarafından feshedildiğinden bahisle işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının iş akdinin davacının, işveren vekiline kurum kültürü ve iş ahlakına uygun olmayacak şekilde davranışlar sergileyerek sözlü tacizlerde bulunması ve hakaret etmesi gerekçeleriyle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, kesin sürede cevap ve delillerini sumadığı, davacının da cevap ve delillerin sonradan sunulmasına muvafakat etmediği ve bu nedenle feshin geçerli nedenle yapıldığının ispat edilemediği gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verildiği, kararın temyizi üzerine Dairemizce 09.10.2013 tarih ve 2013/18590 E-2013/16559 K sayılı ilamı ile "dava dilekçesi konuları ile sınırlı olarak fesih gerekçesinin haklılığını ortaya koyan kapsamlı soruşturma dosyası ve dava dilekçesinin tebliğinden sonra dosyaya ibraz edilip dosyada mevcut olduğu anlaşılan deliller gözardı edilerek sadece bu delillerin süresinde ibraz edilmediğinden bahisle yazılı şekiled davacının işe iadesine karar verilmesinde isabet görülmediği, davacının iddiasının doğru olmadığını ispat için davalının göstereceği delilleri inceleyip davacının delilleri ile birlikte değerlendirerek varacağı sonucua göre hüküm verilmesi" gerektiğinden bahisle bozulmuş olup mahkeme bozmaya uyarak yaptığı yargılama neticesinde tekrar davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş akdinin feshinin geçerli nedenle yapılıp yapılmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kay¬naklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna

dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde

düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir.

Bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arzedebilir. İşçinin az verimli çalışması kendi isteğinden kaynaklanabileceği gibi yetersizliğinden de kaynaklanabilir. iş görme edimini yerine getirmek istememek ile yerine getirememek arasında sınırı çizmek çoğu kere zordur. İlk hal, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında, işçinin davranışına dayanan süreli fesih nedeni iken, ikinci hal işçinin yetersizliğinden kaynaklanan süreli fesih nedenidir. Bununla birlikte, işçinin iş görme edimini yerine getirmek istememesi hâlinde, işçiye ihtar edilmesi ve ihtarda işçiye iş sözleşmesinin feshedileceği tehdidinde bulunulması, olumlu etki yaratabilir. Bu sebeple, her iki halde de işçiye ihtarın yapılması zorunlu olmalıdır. Zira, ihtar, iş görme edimini hiç yerine getirmek istemeyen veya eksik yerine getirmek isteyen işçi karşısında olumlu etki doğurabilecek iken; iş görme açısından fiziki yeterliliğe hiç ya da eksik sahip olan işçi karşısında her hangi bir olumlu etkide bulunmayacaktır. Bu suretle, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde belirtilen işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedeni ile Gerekçede söz edilen ve işçinin davranışı nedeniyle iş sözleşmesini fesih hakkı veren işin yetersiz olarak yerine getirmesi arasında bir ayrım yapma olanağına sahip olunur. Böylece, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih sebebinin varlığından bahisle ihtara gerek olmadığına inanarak iş sözleşmesini fesheden işveren, gerçekte işçinin davranışına dayanan bir fesih sebebinin varlığının

tespiti sonucunda, ihtar yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan geçersiz feshin sonuçları (işe iade) ile karşılaşmak tehlikesinden kurtulur.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Somut olayda, davacı, davalı işyerinde sigorta satış temsilcisi olarak yaklaşık 3,5 yıl kadar çalışmıştır. İş sözleşmesi, yapılan inceleme sonucunda 01.06.2012 tarihli soruşturma raporu ile şirketin işveren vekiline karşı kurum kültürü ve iş ahlakına uygun olmayacak şekilde davranışlar sergileyerek sözlü tacizlerde bulunduğu ve hakaret ettiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-b bendi uyarınca feshedildiği bildirilmiştir.

Dosyaya sunulan feshe konu eylemin tespit edildiği soruşturma raporu incelendiğinde, işveren vekili olduğu belirtilen şube müdürünün alınan yazılı beyanlarında tarih ve mekan da belirtilmek suretiyle davacının kendisine hitaben " kendini birşey sanıyorsun, önceki müdürleri biz çıkarttık seni de çıkartırız sıkıysa kov beni, hakkımı aramak için gerekirse herkes ile kavga ederim" şeklinde sözler söylediği, yine beyanları alınan işçilerden ....'in ise, " ...geri zekalı, asla yalan söylemez dediğiniz müdürünüz işte böyle nasıl konuşacağını ben öğrettim, onu biz müdür yaptık istemeseydik olmazdı birşey bildiği yok..." şeklinde konuştuğunu beyan ettiği görülmüş, yine yazılı beyanları alınan .... .....ve ....'ın da, davacının gerek davranışları ve gerekse safettiği sözleri dile getirmişlerdir.

Buna karşılık ... isimli çalışan ise davacı ile bölge yöneticisi arasında iki konu hakkında tartışma çıktığını ve bunun üzerine bütün problemlerin ortaya çıktığını beyan ederek, "... çalışma arkadaşlarına karşı çalışma ortamını bozucu şirket kurum kültürü ve kurallarına uygun olmayan hal ve tavırları söz konusu olup olmadığı sorusuna da bütün bu yaşananlardan davacının huzursuz olduğunu, ofis içerisinde kendisine yapılan haksızlıklardan dolayı sessiz kalmayıp tepkisini dile getirdiğini" beyan ettiği de görülmüştür.

Davacı ise mesai saatlerine riyaet ettiğini, özel hayatını işine yansıtmadığını, geçen aylarda ....... adında birinin uzun zamandır kendisini takip ettiğini ve konuşmak istediğini, ofis önünde yolunu kestiğini ve ısrarla kendisiyle konuşmak istediğini, şiddet eğilimi gösterince polisi aradığını bunun dışında bir olayın olmadığını, sorulan diğer hususlara ilişkin olarak aleyhine olacak hususları kabul etmediğini beyan ettiği görülmüştür. Yine yazılı beyanında davacıya doğrudan amiri ile arasında geçen olay/olaylara dair soru sorulmadığı da görülmüştür.

Davacının, daha sonra bu sebeple işten çıkarıldığı anlaşılan şube müdürünün, bir müşteriye ait poliçede oynama yaptığına dair bilgiye daha öncesinde sahip olduğu ancak daha sonra şube müdürü ile aralarında yaşanan bir kısım olaydan sonra bu olayı şirket yetkililerine bildirdiği izlenimi oluşmuştur. Ancak zaten bu husus fesih gerekçesi olmadığından üzerinde durulması gerekmemektedir.

Davacı ile şube müdürü arasında yaşanan ve şube müdürünün üzerinde oynama yaptığı belirtilen poliçenin tespit edilmesi ile artık had safhaya ulaşan bu olayların işyerinde çalışan diğer işçilerin gözü önünde cereyan ettiği, davacının amiri olan şube müdürüne yönelik sarfettiği sözlerin eleştiri sınırlarının çok üzerinde olup 4857 sayılı Yasanın 25/2 kapsamında işveren vekili konumunda olan şube müdürüne yönelik şeref ve haysiyet kırıcı isnatlarda bulunduğu ve sataşma boyutuna vardığı sonucu çıkmaktadır. Soruşturma dosyasında dinlenen tüm işçilerin beyanları birbirini doğrulayıcı nitelikte olup bizzat davacı lehine beyanı olduğu anlaşılan ...'un dahi, davacının kendisine yönelik yapılan haksızlıklardan dolayı sessiz kalmayıp tepkisini dile getirdiği şeklindeki beyanı ile dahi davacının amiri olan şube müdürü ile tartışma/tartışmalarını doğruladığı anlaşılmaktadır.

O halde yapılan soruşturma ve alınan beyanları ile fesih bildirimi birlikte değerlendirildiğinde davacının, amiri konumunda bulunan şube müdürüne yönelik diğer çalışan işçiler yanında sarfettiği sözlerin şeref ve haysiyet kırıcı, sataşma niteliğinde sözler olduğu, bu hali ile de işverenin iş sözleşmesini feshetmesinin haklı nedene dayandığı sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla davacının davranışlarına dayanan nedenlerle davalı işverence yapılan fesih işleminin haklı nedene dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile işe iadesine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi gereğince mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılması ve dairemizce aşağıda yazılı hükmün kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 25,20 TL başvuru harcından tahsil edilen 21,15 TL'nin mahsubu ile eksik alınan 4,05 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Davalı tarafça yapılan 87,00 TL masrafın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 01.07.2014 günündeoybirliği ile KESİN olarak karar verildi.