Esas No: 2008/4240
Karar No: 2008/10160
Karar Tarihi: 01.07.2008

**21. Hukuk Dairesi         2008/4240 E.  ,  2008/10160 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sivas İş Mahkemesi

TARİHİ : 31/10/2007

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan A.  Ltd.Şti. ve H.K. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı ve davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 25.04.2004 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 10.3 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının manevi tazminat isteminin kısmen kabulu ile bağlanan aylığın peşin sermaye değeri itibariyle davacının talep ettiği maddi tazminatın karşılandığı gerekçesiyle maddi tazminatın reddine karar verilmiş v bu ve bu karar süresinde davacı ve davalılarca temyiz edilmiştir. Manevi tazminatın takdirinde isabetsizlik yoktur. Ne var ki maddi tazminatın belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü görülmektedir.

Davacının hesaplanan gerçek maddi zararında sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranı ile davanın niteliği gereği sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerinin tazminatın miktarını doğrudan etkileyeceği söz götürmez.

Davacıya %10.3 maluliyet oranı üzerinden 28.05.2005 tarihi itibariyle  sürekli iş göremezlik geliri bağlandığı  ve kontrol kaydının bulunmadığı  Sosyal Güvenlik Kurumunun 20.12.2005 tarihli yazısından anlaşılmaktadır.Davacının kesinleşen bu maluliyetle ilgili Sosyal Güvenlik Kurumuna herhangi bir itirazı ve bu konuda yapılan yeni bir maluliyet tesbiti bulunmamaktadır.Bu durumda maddi tazminat hesabında bilirkişilerce kesinleşen %10.3 oranındaki maluliyet yerine Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama Hastahanesinin 03.03.2006 tarihli Sağlık Kurulu raporunda belirlenen %15 maluliyet üzerinden  hesap yapılması hatalıdır .Ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin  düşülerek  karşılanmayan maddi zararın belirleneceği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık gerçek maddi zarardan  düşülmesi gereken SGK'ca  bağlanan gelirin, gelir bağlama tarihindeki ilk peşin  sermaye  değerinin mi yoksa 506 sayılı  Yasa'ya eklenen Ek 38.  maddesi gereğince hüküm  tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara  alınarak hesaplanan tüm peşin  sermaye değerinin mi olduğu  noktasındadır.

Sorunun çözümü için  maddi  zarar ile SGK  tarafından bağlanan gelir  kavramı üzerinde durmak  gerekir. Maddi zarar sigortalının zararlandırıcı sigorta olayından  önce ve sonraki durumu arasında  oluşan farktan ibarettir.  Başka bir anlatımla zararlandırıcı sigorta olayı  olmazdan önce  malvarlığı hangi  durumda ise  o durumla  zararlandırıcı  sigorta olayı olduktan  sonraki durum arasındaki farktır.

Öğretide  zararın hüküm tarihine  göre hesaplanma gereği kabul  görmüştür. Borçlar  Kanunu'nun 46/II. maddesine göre hükmün verildiği anda cismanı zararın sonuçları  tam ve kesinlikle belirlenemiyorsa  hakim, hüküm tarihinden başlayarak iki yıl  içinde hükmün  değiştirilmesi hakkını  saklı tutar Federal Mahkemede  tazminatın  belirleme anını kural olarak  hüküm anı olarak belirlemiştir.  Borçlar  Kanunu'nun 46/II. maddesindeki bu hükümden de  yararlanılarak denebilir ki maddi zararın saptanmasında hüküm  gününün  dayanak alınması ve hüküm  günündeki duruma göre zarar tutarının hesaplanması gerekir.

Bu itibarla hüküm tarihine en yakın tarihteki verilerin  nazara  alınarak rapor  tarihine kadar gerçekleşen zararın somut olarak hesaplanması gerekir.  Bu husus " gerçek belli iken varsayıma gidilemez." ilkesininde gereğidir. Zararın giderimine karar verilebilmesi için öncelikle zararın miktar olarak belirlenmesi gerekir. Zarar  tazminatın  tavan   noktasıdır.  Hüküm altına alınacak tazminat  zararı aşamaz. Zarara  neden olan olay nedeniyle  olaydan zarar  gören sigortalı yada ölüm halinde hak  sahipleri bir  fayda da sağlamışsa  zararı doğuran  olayla bağlantılı  faydaların  zarardan indirimi gerekir.  Buna zararın  denkleştirilmesi denir.  Aksi  halde zararlandırıcı olay zarar  gören tarafı zenginleştirir.

506 sayılı   Yasa'nın 19. maddesinde iş kazası  meslek  hastalığı  sonucu meslekte  kazanma gücü  en az % 10 azalmış olan  sigortalılara sürekli iş göremezlik geliri, 23. ve 24 maddesinde meslek  hastalığı veya iş kazası sonucu  ölen sigortalıların eş ve çocukları  ile ana ve babasına yasada  belirlenen koşulların varlığı halinde  iş kazası veya meslek  hastalığı sigorta kolundan  gelir bağlanacağı, 73/A maddesinde de  tarifesine göre tesbit edilecek iş kazaları ile meslek  hastalıkları sigortası priminin  tamamının işverenler tarafından  ödeneceği bildirilmiştir.  Sigortalının primin ödenmesinde herhangi bir katkısı söz konusu değildir.  Bu  özelliği göz önünde tutulduğunda, iş  kazası sigortasından bağlanan  " gelirin" maddi zararın  sigorta primleri işverenden alınmak  suretiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmak amacına yönelik  bir ödeme niteliğinde olduğu  sonucuna varılır. Bu nedenle söz konusu gelir,  işverenin genel  hükümlere göre sorumlu olduğu  " tazminat "  kavramı içinde  yer alır.  İş kazası veya meslek  hastalığı sonucu oluşan  zararın giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan  tazminat davaları nitelikçe sigortaca  karşılanmayan zararın  giderilmesi  istemini amaçlamaktadır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular  karşısında zarar hesabının Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan  gelirin hüküm tarihine en yakın  tarihte belli olan artışlar nazara alınarak  hesaplanan tüm peşin  sermaye  değeri düşülmek suretiyle  yapılması gerektiğinin kabulü gerekir.

Aksi takdirde Borçlar Kanunu'nun genel ilkelerine ve özellikle 506 sayılı Yasa'nın 19. 23. ve 24. maddelerine ters  düşülmüş olacak, zarardan bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara alınarak hesaplanan peşin sermaye değeri düşülmediği  takdirde sigortalı veya  hak sahipleri aynı  zarar  için hem işverenden tazminatın  tümünü almak  hem de  kurumdan gelir almak  yoluyla bağlanan gelirlerin ilk peşin değeri ile hüküm tarihine kadar  yapılan artışları da  kapsayan en son  peşin değer arasındaki  fark yönünden  mükerrer  yararlanma durumuna gelecektir. İşte buna engel olmak için  hüküm tarihine en yakın tarihteki  artışlar gözetilerek  hesaplanan peşin sermaye değerinin düşülmesi  zorunludur.

Öte yandan Anayasa Mahkemesinin  506 sayılı Yasa'nın 26. maddesiyle  ilgili olarak verdiği iptal kararı  Sosyal Güvenlik Kurumunun açacağı  rücu davalarının konusunu oluşturan kurum alacağına ilişkin  olup, sigortalı tarafından işverene  yönelik olarak açılan tazminat  davalarında uygulanma  olanağı yoktur.  Kaldıki  Yargıtay  İçtihadı Birleştirme  Büyük Kurulunun  1.7.1997 gün ve 1992/3 Esas  1994/ 3 Karar sayılı kararının  bağlayıcılığını koruduğu da  açıktır.  Sosyal Güvenlik  Kurumunun işverene yalnızca  bağlanan gelirin ilk peşin  sermaye değeri oranında  rücu  edebilmesi, davacı zararının   hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanan en son peşin sermaye değeri miktarı  kadar karşılandığı  gerçeğini değiştirmez.

Somut olayda mahkemece    karara esas alınan hesap  raporunda SGK'ca  bildirilen 28.12.2005  gelir bağlama  tarihindeki ilk peşin sermaye  değeri indirilmek suretiyle  davacının maddi zararının belirlendiği ortadadır.Ayrıca bilirkişilerce bu veriler doğrultusunda yapılan hesaplamada karşılanmamış 7.760.04 YTL  maddi zarar tesbit edilmesine rağmen bağlanan aylığın peşin sermaye değerinin maddi tazminat miktarını karşıladığı yolundaki gerekçede isabet yoktur.

Yapılacak iş,davacının kesinleşen %10.3 oranındaki maluliyeti üzerinden ve 4447 sayılı Yasanın16.maddesiyle 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değeri Kurumdan sorulmak ve bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışları nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek,suretiyle   sonucuna göre bir  karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine,  01.07.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.