Esas No: 2014/45399
Karar No: 2016/11172
Karar Tarihi: 20.04.2016

**13. Hukuk Dairesi         2014/45399 E.  ,  2016/11172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı tarafından inşa edilen “Kasımpaşa Konakları” projesinden 185.000-TL'ye bir bağımsız bölüm satın aldığını, satış bedelini ödediğini, bağımsız bölümün sözleşmede tahhüt edilen tarihten 7 ay geç teslim edildiğini, dairede ve ortak alanlarda ayıp ve eksikler bulunduğunu, dairenin yüzölçümünün katalogda yazılandan küçük olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere m2 eksikliği nedeniyle 24.087.00-TL, 5.600,00-TL kira bedeli, ayıp ve eksikler için 21.350,00-TL olmak üzere toplam 51.037,00-TL'nin temerrüt tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kataloğun davalı şirket tarafından bastırılmadığı, satışın katalog üzerinden yapılmadığını, davacının tasdikli mimari projeyi inceleyerek taşınmazı satın aldığını, taşınmazın projeye uygun olarak inşa edildiğini, dava dilekçesinde ileri sürülen hususların açık ayıp olarak değerlendirilebileceğini, süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 45.500,00-TL'nin 25.01.2012 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalıdan satın alınan dairede ve ortak alanlarda mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ve geç teslim nedeniyle kira kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, dairede ayıp bulunmadığını ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu hükme esas alınarak, tespit edilen ayıp ve eksikler nedeniyle davacının satın aldığı dairede oluşan değer düşüklüğüne ve kira tazminatına hükmedilmiştir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki işin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi söz konusu olamayacağından iş sahibinin eksik işler yönünden ihbarda bulunmasına ya da ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. İş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü sadece ayıplı işler içindir.4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki eksiklik nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir.Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K. sayılı ilamında da vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; bilirkişi raporunda tespit edilen husuların yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca açık-gizli ayıp yada eksik olduğu konusunda bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporu hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir. Yine, davalının süresinde ayıp ihbarı yapılmadığına ilişkin savunması mahkemece değerlendirilmemiştir. Öyle olunca, mahkemece yapılacak iş; bilirkişiden taraf ve yargı denetimine elverişli ek rapor alınarak talep ve tespit edilen ayıplı işlerden hangilerinin açık ayıp, hangilerinin gizli ayıp yada eksik iş niteliğinde olduğu ayrı ayrı belirlendikten sonra, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığının saptanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir. Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.