Esas No: 2014/2289
Karar No: 2014/7662
Karar Tarihi: 28.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2289 E.  ,  2014/7662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/01/2013

NUMARASI : 2007/370-2013/29

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla F.. A.. dışındaki davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında 06.05.2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşmede kararlaştırılan sürede iskân ruhsatını alarak binayı müvekkillerine teslim etmediğini, gecikme halinde cezai şart olarak davalının aylık 200 USD ödeme yapacağı kararlaştırılmış ise de, müvekkillerinin dairelerini kiraya verememesi nedeniyle cezai şartı aşan zarara maruz kaldıklarını, yapılan inşaatta eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu ileri sürerek, inşaattaki eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesinden sonra, inşaatın sözleşmeye uygun hale getirilmesi ve genel iskân ruhsatının alınması için müvekkillerine izin verilmesini, bu amaçla davalıya kalan 1 numaralı bağımsız bölümün satışına ve bu masrafların bu bağımsız bölüm bedelinden karşılanması için yetki verilmesini, düzeltilme imkânı olmayan ayıplı işler nedeniyle bağımsız bölümler ve binanın değer kaybının tazmini ile aylık 200 USD cezai şart ile birlikte bağımsız bölümlerin kiraya verilememesi sebebiyle cezai şartı aşan zararlarının karşılanmasını, bu amaçla şimdilik 10.000,00 TL'nin, ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile talebi 93.984,00 TL'ye artırmıştır.

Davalı vekili, davacıların sözleşmede kararlaştırılan 2 aylık sürede arsayı boş olarak müvekkiline teslim etmediklerini, bu sebeple yapı ruhsatının süresinde alınamadığını, sözleşmeye göre müvekkilinin sorumluluğunda olmayan fazla imalatların müvekkili tarafından yapılması nedeniyle inşaat teslim süresinin geciktiğini, gecikmede müvekkilinin kusurlu olmadığını, ayrıca binada eksik ve ayıplı imalat bulunmadığı gibi yapılan fazla imalat nedeniyle müvekkilinin davacılardan alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen 15.06.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile ek raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı F.. A..'nın vefatı üzerine mirasçılarının davayı takip etmediklerine dair davacılar vekili tarafından beyanda bulunulduğu, sözleşme uyarınca, ruhsat alınması için 5 ay, inşaat süresi 24 ay ve iş sonunda tanınacak 3 aylık sürenin sonunda inşaatın 06.01.2007 tarihinde bitmesi gerektiği, ancak dava tarihi itibariyle halen inşaatın tamamlanmamış olduğu, her ne kadar sözleşmede her daire için 200 USD cezai şart ödeneceği belirlenmiş ise de, inşaatın bulunduğu bölgede kira rayicinin çok daha yüksek olduğu, dolayısıyla zararın yüksek olduğu anlaşılmakla davayı takip eden diğer dört davacı yönünden, her bir bağımsız bölüm için aylık 450,00 TL'den 10 aylık üç dairenin kira kaybı 13.500,00 TL, dubleks dairenin 10 aylık kira kaybı 5.000,00 TL olmak üzere toplam kira alacağının 18.500,00 TL olarak hesaplandığı, ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler bedelinden dört davacıya isabet eden miktarın 4.400,00 TL, dört davacıya ait dairelerdeki eksik işler bedelinin ise 3.000,00 TL olduğu, ancak davalının sözleşmeye göre akrilik esaslı boya ile boyanması gereken dış cepheyi çok daha pahalı olan cam mozaik kaplama ile kapladığı, iki imalat arasındaki bedel farkının 10.335,00 TL olduğu ve dört daireye isabet eden tutarın 3.445,00 TL olduğu ve bu miktarın davacıların alacak miktarından mahsubu gerektiği belirtilerek, davacı F.. A..'nın davasının açılmamış sayılmasına, diğer davacıların davasının kısmen kabulü ile 22.455,00 TL'nin 10.000 TL'sine dava tarihinden, bakiye kısmına ıslah tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek suretiyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla F.. A.. dışındaki davacılar vekili temyiz etmiştir.

1)F.. A.. dışındaki davacılar vekilinin katılma yoluyla temyiz istemi yönünden;

Davalı vekilinin temyiz dilekçesi, anılan davacılar vekiline 24.01.2014 günü tebliğ edilmiş olup, hüküm anılan davacılar vekili tarafından HUMK'nın 433. maddesinde öngörülen 10 günlük yasal temyiz süresi geçirildikten sonra, 07.02.2014 günü harcı yatırılıp, temyiz kaydı yapılarak, katılma yolu ile temyiz edilmiştir.

01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas,1990/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında, bu gibi hallerde Yargıtay tarafından da bir karar verilebileceği öngörüldüğünden, F.. A.. dışındaki davacılar vekilinin katılma yolu ile temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a) Yüklenici, kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz'in 01.03.2013 tarih ve 2012/6495 E., 2013/1204 K; 03.03.2014 tarih ve 2013/8578 E., 2014/1540 K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Yüklenici tarafından ortak alanlardan dış cepheye yapılan imalat bedelinin bu ilkeler çerçevesinde mahsubu mümkün olmamasına rağmen, mahkemece bu bedelden davacılara payına düşen kısmın davacılar alacağından mahsubuna karar verilmiş ise de, temyiz edenin sıfatına göre bu imalatların teslim süresine etkisinin tartışılmasına gerek görülmemiştir.

Bu açıklamalar ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Davalı vekilinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı ve eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında 06.04.2004 tarihinde imzalanan sözleşmenin 7. maddesi, ''Sözleşme tarihinden itibaren inşaat süresi toplam 29 ay olacaktır. Müteahhit firma verilen bu süre zarfından binayı bitirip mal sahiplerine ait bağımsız bölümleri teslim edemediği takdirde, bağımsız bölüm başına mal sahiplerine aylık 200 Amerikan Doları kira bedeli ödeyecektir.'' hükmünü; 35. maddesi, '' Müteahhit firma mücbir sebepler dışında yapacağı işi süresinde yapmadığı takdirde kendisine üç ay süre tanınacak bu sürede işi bitiremezse bağımsız bölüm başına aylık 200 Amerikan Doları cezai şart ödeyecektir.'' hükmünü içermektedir. Sözleşmede kabul edilen gecikme halinde ödenecek herbir daire için aylık 200 ABD Doları, BK'nın 106/II. maddesi gereği kararlaştırılan gecikme tazminatı olduğundan sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin Dairemizce de benimsenen 14.02.2011 tarih ve 2010/4513 E., 2011/744 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Dairemizin (15. H.D'nin) öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların hangi süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.96. madde).

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır. Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez. Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK’nın 2. maddesi).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluşmuştur.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, inşaatın teslim edilmesi gereken tarihin 06.01.2007 olduğu tespit edildikten sonra, dava tarihine kadar geçen 10 aylık süre için rayiç kira bedeli üzerinden gecikme tazminatı hesaplanmıştır. Mahkemece teslim edilmesi gereken tarihten başlayan gecikme süresinin ilk yıl içinde kaldığı gözetilerek, sözleşmede kararlaştırılan maktu kira tazminatı miktarı olan 200 ABD doları üzerinden gecikme tazminatının hesaplatılması ve hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, sözleşme hükmüne itibar edilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan, ortak yerlerde saptanan eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelini davacı arsa sahibi sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranına isabet eden kısmından daha fazla talep edemez. Bu itibarla, mahkemece binanın ortak alanlarındaki eksik ve kusurlu işlerin bilirkişi raporunda belirlenen giderim bedelinden, sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranında hesaplanan kısmının tahsiline hükmedilmesi gerekir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ortak alan niteliğinde bulunan sığınaktaki eksik ve ayıplı işlerin denetime elverişli bir şekilde dava tarihi itibariyle piyasa rayiçlerine göre değeri belirlendikten sonra yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda, sözleşmedeki paylaşım oranına göre, arsa sahiplerinin payına düşen kısmın belirlenmesi gerekirken, ne şekilde belirlendiği anlaşılamayan '' evlerin oranına isabet eden '' ibaresi ile paylaşıma konu miktarın belirlenmiş olması da doğru olmamıştır.

Diğer yandan, davalı yüklenici tarafından, arsa sahiplerinin bağımsız bölümlerinde mutfak tezgah üstünün beyaz mermer yerine granit yapıldığı savunulmuş olup, mahkemece yukarıda 2-a bölümünde açıklanan ilke çerçevesinde yüklenicinin bağımsız bölümleri de dahil tüm bağımsız bölümlere mi yapıldığı, yoksa sadece davacı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlere mi yapıldığı hususu araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece, mutfak tezgah üstünün sadece arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerde mermer yerine granit yapıldığının tespiti halinde, bedelinin mahsubunun istenebileceği gibi, teslim süresine etkisinin de tartışılması gerektiğinin düşülmemesi de hatalı olmuştur.

Ayrıca, davalı tarafça davacılardan M.. İ..'e ait dubleks dairenin kendisi tarafından yapıldığı belirtilerek imalat bedelinin mahsubu ve yapılan bu imalatın teslimde gecikmeye sebebiyet verdiği savunulmuştur. Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde, son kat dairelerini alan tarafların her türlü masrafını kendilerinin karşılayacağı kararlaştırılmıştır. Bu durumda mahkemece, davacılardan M.. İ..'in projeye göre 38.14 m² olması gereken dubleks dairesi için yapılan imalat bedelinin mahsubu ile bu imalatın yapılması için gereken sürenin işin teslimi gereken tarihe eklenerek, M.. İ.. yönünden teslimi gereken tarihin belirlenmesinden sonra bu davacı yönünden gecikme tazminatı miktarının tespit edilmesi gerektiğinin gözden kaçırılması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle, bir kısım davacılar vekilinin katılma yolu ile temyiz isteminin süre yönünden reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.