Esas No: 2012/15014
Karar No: 2013/730
Karar Tarihi: 04.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/15014 E.  ,  2013/730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Köyü Karşıtarlalar mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını ileri sürerek, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) ile işaretli 323,84 m2'lik bölümün davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm, Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmelitaşınmazın bulunduğu yerde 1998 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu ... Köyünde ilk tesis kadastrosu 1963 yılında, bu Köyün mücavirinde bulunan Kemalpaşa İlçesi, Kızılelma Köyünde ise 1996 yılında yapılmıştır. Davalı taşınmazın bulunduğu Karşıtarlalar Mevkii, iki köy arasındaki anlaşmazlık nedeniyle kadastro harici bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmaz elle boyama memleket haritasında nokta olarak işaretlenerek, memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılmayan yer olarak gözüktüğü, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmakla birlikte, Dairemizin geri çevrime kararı üzerine aynı orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ekindeki aplikeli memleket haritasında davalı taşınmaz, orman sayılan yeşil alanda işaretlenmiş olup, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çelişkili olduğundan, taşınmazın öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Diğer taraftan davalı taşınmaz dere kenarında olduğu halde, jeolog bilirkişiden rapor alınmamış olması da doğru görülmemiştir. Bu nedenle;

Mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile son 20 yılda çekilmiş hava fotoğrafları ve memleket haritası ile paftasında görülen 789, 801, 790, 779 ve 809 sayılı parsellere ait tapu kayıtları ile dayanak belgeleri, tescil kararı ile oluşmuşlar ise dava dosyaları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman

mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeolog bilirkişi, bir ziraat bilirkişi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılıp taşınmazın dere yatağında veya derenin etki alanında kalıp kalmadığı konusunda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 04/02/2013 günü oy birliği ile karar verildi.