Esas No: 2014/3214
Karar No: 2014/5934
Karar Tarihi: 25.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/3214 E.  ,  2014/5934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇERKEZKÖY İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/11/2013

NUMARASI : 2013/210-2013/227

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti, ücret, sosyal hak ile asgari geçim indirimi ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı işyerinde tam gün süreli işyeri hekimi olarak 20/07/2006-05/08/2009 tarihleri arası çalıştığını, taraflar arasında akdedilen ve Tekirdağ Tabipler Odasınca onaylanan 20/07/2006 imza tarihli tam gün işyeri hekimliği sözleşmesine göre aylık ücretin Türk Tabipleri Birliği ücret tarifesine göre belirleneceğini, ücretinin eksik ödendiğini, işçilere ve sözleşmelilere tanınan her türlü sosyal hakların ücretine eklenmediğini, kararlaştırılan 20 gün yıllık ücretli izninin 14 gün olarak eksik uygulandığını, haklı olarak iş akdini feshettiğini beyanla kıdem tazminatı, izin ücreti, ücret, sosyal hak ile asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren, davacının davalının işyerinde tam gün süreli işyeri hekimi olarak görevli olmasına rağmen çalışma saatlerine hiçbir zaman riayet etmediğini, konu ile ilgili olarak davacıyı 13/08/2008 tarihinde yazılı olarak uyarmış olmalarına rağmen davacının uyarı yazısını tebliğden imtina ettiğini, davacının iş sözleşmesini hiçbir haklı neden olmadan feshettiğini, davacı ile davalının 20/07/2006 tarihinde işyeri hekimliği sözleşmesi imzalandığını ve bu sözleşmeye istinaden 3.700,00 TL brüt ücret üzerinden anlaştıklarını ve buna göre ücretin eksiksiz olarak ödendiğini, davacının çalıştığı süre boyunca ücretlerine hiçbir zaman itiraz etmediğini, banka kanalıyla yapılan ödemeleri itiraz-i kayıtsız tahsil ettiğini, davacının eğitimli birisi olduğunu, Türk Tabipleri Birliğinin asgari ücret tarifesine göre fark ücret talep edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, işyeri hekimi ile işveren arasında ücretin karşılıklı uzlaşma ve sözleşme serbestisi kapsamında belirlendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 20/07/2006-05/08/2009 tarihleri arasında çalıştığı, taraflar arasında 20/07/2006 tarihinde akdedilen belirsiz süreli İşyeri Hekimliği Sözleşmesinin Tekirdağ Tabip Odası tarafından onaylandığı, sözleşme hükümlerine göre tespit edilecek ücretin hiçbir şekilde Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen asgari ücretten aşağı olmayacağı, işyerinde işçilere ve sözleşmelilere tanınan her türlü sosyal hakların ücrete ekleneceği, yılda 20 gün izin kullanacağı, sözleşmeden sonra her ücret artırma döneminde bordro örneğinin tabip odasına gönderileceği ve 2006 Yılı için davacının ücretinin Türk Tabiler Birliği Asgari ücret tarifesine göre 5.075 TL olarak kararlaştırıldığı, 07/08/2006 tarihinde tanzim edilen sözleşmede önceki sözleşmede belirtilen hususların bazılarının tekrarlandığı ancak ücretin belirtilmediği, tabip odasının belirlediği ücretin altında ödeme yapılamayacağı gerekçesiyle davacı işçinin iş sözleşmesini feshi haklı bulunmuştur. Mahkemece iş ilişkisinin kurulduğu andan itibaren feshe kadar 3 yılı aşan sürede ücretlerin eksik ödendiğinden bahisle 108.619,08 TL ücret farkına hükmedilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında imzalanan ilk sözleşme 20/07/2006 tarihli olup 3. maddesinde Türk Tabipler Birliğinin belirlediği tarifenin altında ücret ödenemeyeceği kurala bağlanmıştır. Sözleşmenin 9. maddesinde 2006 yılı ikinci altı aylık dönem aylık ücreti 5.075,00TL olarak belirlenmiştir. Ücretin belirlenmesine yönelik sözü edilen sözleşme hükmü taraflar için bağlayıcıdır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte tam gün esasına göre çalışmakta olan işyeri hekimi için meslek odasının belirlediği aylık ücret 5.075,00TL net iken davalı işverence 3.700,00 TL bürüt ücret ödemesi yapılmıştır. Bu itibarla davacı işçiye bir dönem için eksik ücret ödendiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçi ve davalı işveren arasında 07/08/2006 tarihinde ikinci bir iş sözleşmesi daha imzalanmış ve çalışma şartları ilk sözleşme hükümleri ile aynı şekilde belirlenmiştir. İkinci iş sözleşmesinde ücretin miktarı belirlenmediği gibi Tabipler Birliğinin belirlediği tarifenin altında ücret ödenemeyeceği kuralına da yer verilmemiştir. Tarafların iş ilişkisinin devamı sırasında imzaladıkları ikinci sözleşme ilk sözleşmenin tadili niteliğindedir. İşverence ikinci sözleşme ile aylık ücretinde tarife hükümlerinin uygulanacağı açıkça öngörülmediğine göre sözleşme serbestisi kuralı gereği bordrolarda yapılan ödemenin kararlaştırıldığı kabul edilmelidir. Davacıya yapılan ödeme 2006 Yılı için 3.700,00 TL brüt, 2007 Yılı için 4.000,00 TL brüt, 2008 ve 2009 Yıllarında 5.750,00 TL brüt olarak gerçekleşmiş ve davacı işyeri hekimi itiraz etmeksizin bu ücretleri almaya devam etmiştir. Bu durum, iş ilişkisinin kurulmasından kısa süre sonra tarafların çalışma koşullarında İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun olarak değişikliğe gittiklerini ve ücreti tabipler birliğinin belirlediği tarifeyle bağlı olmaksızın yeniden belirlediklerini ortaya koymaktadır.

Yapılan açıklamalara göre davacının ücreti, ilk sözleşmesinin imzalandığı tarih ile ikinci sözleşmenin imzalandığı tarih arasında kalan süre bakımından tabipler birliğinin belirlediği tarifenin altında olamaz. İşverence davacı işçinin ücreti her iki sözleşme arasında kalan dönem için ücreti eksik ödenmiş olmakla, davacı işçi tarafından yapılan fesih, İş Kanunu’nun 24/II e maddesine göre haklı nedene dayanmaktadır. Davacının kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü bu gerekçeyle yerinde olup, kıdem tazminatı tavan sınırlamasıyla yapılan hesaba göre isteğin kabulü isabetlidir.

Ancak ikinci sözleşmenin imzalandığı 07/08/2006 tarihinden sonrası için fark ücret hesabı hatalıdır.

Yine diğer işçilik alacakları hesabında tadil edilen sözleşme hükümleri yerine ilk sözleşmenin dikkate alınması isabetsizdir.

Mahkemece gerekirse bu yönlerden bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Taraflar arasında sonradan imzalanan sözleşmenin, ilk sözleşmeyi tadil ettiği hususu dikkate alınmaksızın karar verilmesi hatalı olup, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.