Esas No: 2022/7145
Karar No: 2022/7778
Karar Tarihi: 15.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/7145 E.  ,  2022/7778 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Kuruma ait ... ilinde bulunan Sosyal Hizmet İl Müdürlüğü'nde 01.01.2013 tarihinden itibaren güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 02.04.2018 tarihine kadar taşeron işçisi olarak çalıştığını; bu tarihten sonra 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) ile 4/D kadrolu işçi statüsüne geçtiğini; müvekkilinin 2017 ihalesinden önce 07.08.2016 tarihli ön lisans diplomasını alıp Kuruma vermesine rağmen Kurum tarafından kayıtları işlenmediğini, bu nedenle aylık ücretini ihale sözleşmesi gereği brüt asgari ücretin %50 fazlası ücret ödenmesi gerekirken sadece asgari ücretin %40 fazlası ücret ödemesi yapıldığını, 2016/386238 kayıtlı ihale sözleşmesinin 7.1 maddesi gereği 01.01.2017 tarihinden dava tarihine kadar ödenmeyen brüt asgari ücretin %10'unu fark alacak olarak talep ettiklerini, müvekkilinin aylık ücretinin 01.01.2019 tarihine kadar brüt asgari ücretin %40'ı oranında hesaplanırken 02.04.2018 tarihli 696 sayılı KHK gereği %40 uygulamasının kaldırıldığını, 01.01.2019 tarihinden sonra ise mevcut aylıklara sadece 6 ayda bir % 4 zam yapıldığını, 01.01.2019 tarihinden sonra müvekkilinin aylık ücretinin brüt asgari ücretin %40 fazlası şeklinde hesaplanarak aradaki fark ücretin dava tarihine kadar hesaplanmasını talep ettiklerini iddia ederek ücret fark alacağının ödenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının İl Müdürlüğünde güvenlik görevlisi olarak 01.01.2013 tarihinden itibaren çalıştığını, 02.04.2018 tarihinden itibaren de 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, davacının birçok kez benzer talepli dilekçeleri Kuruma verdiğini, son olarak 09.03.2020 tarihli görüş yazısı ile daha önce benzer konuda verilen 06.06.2018 tarihli ve 63066 sayılı görüş yazısının tekrarlandığını, 23.03.2020 tarihli görüş yazısı cevabında da 09.03.2020 tarihli görüş yazısının tekrarlandığını, 25.03.2020 tarihli Bakanlık görüş yazısına göre bu konuda daha önce verilen görüşün tekrarlandığının bildirildiğini; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (375 sıyılı KHK) Geçici 23 üncü ve Geçici 24 üncü Maddesinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların sözleşme süresinin sona ermesi nedeniyle geçiş işlemi tamamlanıncaya kadar ihtiyaçların karşılanması başlıklı 27.maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde işçinin sözleşmesinin sürekli işçi kadrosuna geçmeden önceki uzamış sayılan mevcut sözleşme koşulları çerçevesinde ücret almaya devam etmesi gerektiği mütalaa edildiğinden reddedildiğini ve arabulucu toplantısının anlaşamama ile sonuçlandığını, ilgili mevzuat ve bu mevzuata uygun olarak çıkarılan Tebliğ hükümlerinin açık olup değiştirilemeyeceğini, genişletilemeyeceğini, davacının iş sözleşmesinde toplu iş sözleşme hükümlerinin uygulanacağının belirtildiğinden talebine ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"... Dosya içerisine bulunan bilgi ve belgelerden davacının davalı kurum nezdînde taşeron işçisi olarak çalıştığı, 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrosuna geçirildiği görülmüştür.

Dava dosyası içerisine bulunan Hizmet Alım Sözleşmelerinin incelemelerinde 2016-2017 yıllarını kapsayan sözleşmelerde ihale makamında biri lise ve dengi, diğeri yüksekokul mezunu olmak üzere 2 güvenlik personeli hizmet alımı yapıldığı, davacının lise ve dengi mezunu olarak başvurduğu ve bu tarihleri kapsayan sözleşmelere göre lise ve dengi mezunu olarak görev yaptığı sabittir.

Ancak 2018 ve devamı tarihi kapsayan döneme ilişkin olarak ise Hizmet Alım Sözleşmelerinin yüksekokul/üniversite mezunu 2 (iki) güvenlik personeli için yapıldığı ve davacının da bu şekilde işine devam ettiği, davacı ile aynı şartlarda olmasına rağmen davacı ile birlikte çalışan diğer güvenlik görevlisine asgari ücretin %50 fazlası günlük 101,48 TL, davacıya ise asgari ücretin %40 fazlası 94,71 TL tahakkuk ettirildiği sabittir.

Bu durumda davacının 01.01.2018 tarihinden sürekli işçi kadroya alındığı 02.04.2018 tarihe kadar asgari ücretin %50 fazlası ücret ödenmesi gerekirken %40 fazlası ücret ödenerek eksik ücret ödendiği anlaşılmaktadır.

Davacının 02.04.2018 tarihinden sonraki döneme ilişkin ücreti ise yukarıda bahsi geçen Kanun Hükmünde Kararname ve Tebliğ hükümleri gereği sürekli işçi kadrosuna geçerken aldığı son ücret üzerinden (% 4 artış) hesaplanması gerektiğinden, davacının 02.04.2018 tarihi sonrası ücretinin de eksik ödendiği anlaşılmış, ..." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesi uyarınca sulh sözleşmesi imzalayarak sürekli işçi kadrosuna alındığını, ücretinin mevzuata uygun belirlendiğini, iddianın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının, davalıya bağlı işyerinde, alt işveren bünyesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesi uyarınca 02/04/2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiği ve dava tarihi itibarıyla çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

Dava dışı alt işveren ... Güvenlik Özel Güvenlik Dan. ve Eğt. Mer. San. Tic. Ltd. Şti.'nin taraf olduğu 01/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren hizmet alım sözleşmesinin 7. maddesinde, yüksekokul/üniversite mezunu 2 güvenlik personeline, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %50 fazlası üzerinden ücret ödeneceği kararlaştırılmıştır. Hizmet alım sözleşmesinin konusu, 2 kişi ile özel güvenlik hizmet alım işine ilişkindir.

Üniversite (ön lisans) mezunu olan davacının, 01/01/2018 tarihindeki aylık ücret miktarının yukarıda belirtilen hizmet alım sözleşmesine göre asgari ücretin %50 fazlası tutarında belirlenmesi gereklidir. Dava dışı alt işveren ... Güvenlik Özel Güvenlik Dan. ve Eğt. Mer. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından bu gerekliliğine uygun davranılmayarak aylık ücretin daha az tutarda tahakkuk ettirilip ödendiği açıktır.

375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesi ile sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ve diğer mali haklarına dair toplu iş sözleşmesi hükümlerinde işçilerin 01/01/2018 tarihindeki çıplak ücret miktarına atıf yapılarak ücret ve zamların belirlendiği gözetildiğinde, davacının, alt işveren işçisi olarak çalıştığı 01/01/2018 tarihindeki aylık ücret miktarının hatalı tespiti, sürekli işçi kadrosuna geçiş (02/04/2018) ve sonrası dönemdeki temel ücretinin de eksik belirlenmesine sebebiyet vermiştir.

İlk derece yargılaması aşamasında düzenlenen 12/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda, yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ile dosya içeriğine uygun şekilde hesaplama yapılarak fark ücret alacağının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm tesis edilmesi isabetli olup davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. ..." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davacının 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesi uyarınca sulh sözleşmesi imzalayarak sürekli işçi kadrosuna alındığını, ücretinin mevzuata uygun belirlendiğini, iddianın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş tarihindeki döneme ilişkin fark ücret alacağı bulunup bulunmadığı ve kadroya geçiş tarihinden sonra davacıya ödenmesi gereken temel ücretin belirlenmesi ve buna göre fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 127 inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü maddenin ilgili kısımları şöyledir:

" 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,

b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,

c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,

kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.

...

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir."

3. Değerlendirme

1.Davacı dava dilekçesinde ön lisans diplomasını alıp Kuruma vermesine rağmen bu ücretin kayıtlara işlenmemesi sebebiyle aylık ücretine ihale sözleşmesi gereği brüt asgari ücretin % 50 fazlası ücret ödenmesi gerekirken sadece asgari ücretin %40 fazlası ücret ödeme yapıldığı bu sebeple 01.01.2017 tarihinden dava tarihine kadar ödenmeyen brüt asgari ücretin (%50-%40=) %10 una isabet eden ücret farkı alacağının tahsilini istemiş, ayrıca 02.04.2018 tarihinde kadroya geçirildiğini, kadroya geçtiği tarihte aylık ücreti asgari ücretin brüt %40'i iken 01.01.2019 tarihinden itibaren ücretinin düşürüldüğünü ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan %4 oranındaki zam ile yetinildiğini ileri sürerek bu uygulamadan kaynaklanan fark ücret alacaklarını da istemiştir.

2. Mahkemece bilirkişi raporunda hesaplanan fark ücret alacağı hüküm altına alınmış ise de hükme esas alınan raporda davacıya 01.01.2018 tarihinden sürekli işçi kadrosuna alındığı 02.04.2018 tarihine kadar asgari ücretin %50 fazlası ücret ödenmesi gerekirken %40 fazlası ücret ödenerek eksik ücret ödendiği sonucuna varılmış olup bu döneme ilişkin hesaplama yapılmıştır. Ancak ilgili hukuk bölümünde de belirtildiği gibi davacının 696 sayılı KHK'nın 127 inci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü maddesinde kadroya geçişi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu hükme göre davacının sürekli işçi kadrosuna geçebilmesi için en son çalıştığı İdare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmesi gerekmektedir. Mahkemece ilgili hüküm doğrultusunda araştırma yapılarak böyle bir feragat veya sulh sözleşmesi bulunup bulunmadığı belirlenmeden davacının 01.01.2018-31.03.2018 tarihleri arasındaki döneme ilişkin fark ücret alacaklarından davalının sorumlu tutulması yerinde değildir.

3.Diğer taraftan hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 madde uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağından, sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin açık ve emredici kanuni düzenleme karşısında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden de söz edilemez. Belirtmek gerekir ki sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.

4.İşçi ile İdare arasında kadroya geçiş tarihinde iş sözleşmesi imzalanmışsa bu iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi de son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.

5. Somut uyuşmazlıkta bu ilke ve esaslara uygun bir değerlendirme yapılmadan davacının ücretinin asgari ücretin %50 fazlası olması gerektiği kabul edilerek sonuca gidilmesi hatalıdın. Öncelikle davacının kadroya geçiş tarihindeki temel ücreti ile bu tarihten sonraki dönem ücretlerinin belirlenmesi yönünden (3) ve (4) numaralı paragraflarda açıklanan ilke ve esaslara göre araştırma yapılmalı, oluşacak sonuca göre fark ücret talepleri hakkında bir karar verilmelidir. İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ile karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesince bu karara karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.