Esas No: 2007/11957
Karar No: 2009/21077
Karar Tarihi: 22.12.2009

4. Ceza Dairesi 2007/11957 E., 2009/21077 K.

**4. Ceza Dairesi 2007/11957 E., 2009/21077 K.**

**- HUKUKA AYKIRI KANIT**- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 20 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 22 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 38 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 206 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 217 ]

- 0 S. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ (İNSAN HAKLARI... [ Madde 6 ]

- 0 S. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ (İNSAN HAKLARI... [ Madde 8 ]

**"İçtihat Metni"**

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği İlkelerinin 20, 22. maddelerinde güvence altına alındığı Anayasa'nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İHAS)'nin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş, 6. maddesinde ise adil yargılanma hakkı düzenlenmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesİ'nin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin İHAS hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir (bkz. 6. madde yönünden 12.07.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. Sibel İnceoğiu, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8. madde yönünden 26.04.1985 tarihli Malone-İnglltere ve 24.04.1990 tarihli Fransa-Krusiin/Huoin kararı vd., Prof Dr. Durmuş Tezcan-MR.Erdem-0.Sancaktar, Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu, 2004, s. 387). S11\ sayılı CYY.nin 206/2-a ve 217/2. maddelerinde ise yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır. 1412 sayılı CYY.nin 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Yasa ile değişik 254/2. maddesinde de, n soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı" belirtilmiştir.

Anılan yasa döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında (RG. 05.01.2002 Mük. Sayı 24631) şu saptamalar yapılmıştır;

1412 sayılı "CMK 254/2. maddesinde yasaklanan deliller "hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasa dışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. ...Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bîr şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. ...Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez.

...insan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/11 hükmü nedeniyle mümkün değildir. Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasa'nın 20. maddesinde 'özel hayatîn gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise "haber-leşmenin gizliliği esastır' kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasa'nın 2. maddesindeki 'hukuk devleti ilkesinden' alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan "dürüst işlem ilkesi' de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir."

Doktrinde ses ve görüntü kayıtlarının yalnızca, kayıt yapan kişiye yönelik olarak işlenen bir suçun kanıtlanması amacıyla, kaydın planlı olmaksızın kendiliğinden gerçekleşmesi dolayısıyla hukuka uygun görülebileceği, fakat aynı kaydın, kayıt sahibi dışındaki bir kişiye yönelik olarak işlenen suçta kanıt olarak ileri sürülebilmesinin olanaklı bulunmadığı belirtilmektedir (Prof. Dr. Ersan Şen, Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, 3.Baskı, Ankara 2009, s. 127; Dr. Şeydi Kaymaz, İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009, s. 464). Görüldüğü üzere, gizli kamerayla yapılan ses ve görüntü kayıtlarının yalnızca ve koşulları oluştuğunda savunma hakkına dayalı olarak delil olabileceği, ancak belirtilen İstisna dışında hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin suçun kanıtlanmasında kullanılamayacağı kabul edilmelidir.

Açıklanan yasal düzenlemeler karşısında, yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilmesi durumunda kişilerin ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunacak, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı bulunmayacaktır.

İncelenen olayda, sanık hakkında 02.05.2005 tarihinde işlediği iddia edilen iftira suçundan dolayı yürütülen soruşturma sırasında, sanığın daha önce kavga ettiği tanık Ömer'in, sanığın aleyhinde işlediğini ileri sürdüğü yaralama suçuyla ilgili olarak 26.05.2009 tarihinde verdiği dilekçe ekinde kanıt olarak sanıkla 13.05.2005 tarihînde yaptığı görüşmeyle ilgili olarak işyerindeki webcam kaydına ilişkin bilgisayar CD kaydını sunduğu, kayıt içeriği incelendiğinde, C. Savcılığı tarafından ilgisi nedeniyle iftira suçunun kanıtı olarak kabul edilerek bu dosya içerisine konulduğu anlaşılmaktadır. Dosyada, kaydın yapıldığı, tanık Ömer'in internet cafe tarzındaki işyerinde, kamera kaydı yapıldığına ilişkin yazılı bir açıklamanın bulunup bulunmadığına dair bir saptamanın yapılmadığı, ancak, kayıt çözümüne ilişkin 10.08.2005 tarihli Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarı Ekspertiz Raporunun 25. sayfasında, (Ramazan adlı kişi ile konuşma sona eriyor ve Ramazan dışarı çıkıyor, diğer şahıs içeri giren başka kişilerle konuşmaya devam ediyor) açıklamasından sonra, işyeri sahibi olarak konuşan kişinin; (bunların hepsini gizli kameraya çektim, ...konuşturdum... Ramazan'ı ...ben hepsini konuşturdum, gel bi kaydına bak, bilgisayar açıktı demi) şeklinde konuştuğunun açıklanması karşısında, yapılan "vurmadılar, vuramazlar da yani" sözlerini içeren kaydın gizli kamera kaydı olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, hukuka aykırı olduğu saptanan gizli kamera çekimine ilişkin kayıtların delil olarak kullanılamayacağı gözetilmeksizin, mahkumiyete ilişkin gerekçeler arasında kayıt içeriklerinin de gösterilmiş bulunulması,

2- Sanığın C. Savcılığındaki ifadesinde; yaralama suçunu işlediği şüphesi ile karakola götürüldüğünde, kendisine polis memuru Mehmet'in "gene mi sen geldin lan" deyip, yumrukla vurduğunu iddia etmesi, 01.05.2005 tarihli tutanakta, "sanığın kimliğini vermeyip, polis memuru Mehmet'e sövüp tekme salladığı, kafasını duvara iki kez vurduğu"nun yazılı bulunması yakınan Mehmet'in de aşamalarda, sanığın kendisini tehdit edip üzerine geldiğini, ancak kendisinin cevap vermemesine karşın, kafasını iki kez duvara vurduğunu ileri sürmesi, karakolda bulunan tanık Ümit'in, (yan odada bulunduğu sırada sanığın "ne vuruyorsunuz, savcıya vereceğim" dediğini duyduğunu, sonra da sanığın başında şişlik gördüğünü, bir ara yakınan Mehmet'in sanığın yakasından tutup kimliğini vereceksin dediğini, sanığın ise "vermem, senin bana gıcığın var" dediği) yolundaki anlatımlarda bulunması ve dosyada mevcut, sanığın başında şişlik, ekimoz bulunduğuna ilişkin adli rapor içeriği karşısında, yakınan hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin iftira suçunun kanıtı olamayacağı ve eylemin yasal şikayet hakkı kapsamında bulunduğu gözetilmeden sanığın karakolda kendisine kötü davranıldığını İleri sürerek iftira suçunu işlediği gerekçesiyle anılan bu suçtan 765 sayılı Yasanın 285/1. maddesiyle hükümlülük kararı verilmesi,

Yasaya aykırı ve Sanık Ramazan'ın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden (HÜKMÜN BOZULMASINA), yargılamanın bozma öncesinden başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 22.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.