Esas No: 2019/1532
Karar No: 2019/5225
Karar Tarihi: 12.11.2019

**4. Hukuk Dairesi         2019/1532 E.  ,  2019/5225 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... Bingül tarafından, davalı... Giyim San. ve Tic. AŞ aleyhine 26/12/2007 gününde verilen dilekçe ile haksız eylem nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 20/09/2018 günlü kararın Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 12/11/2019 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalı vekili Avukat Şafak Karahan geldi, karşı taraftan davacı adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Dava, haksız eylem nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı şirkete paket götürdüğünü ve şirketin güvenlik görevlisi tarafından iş yeri asansörüne binmesinin engellendiğini, bunun üzerine yük asansörüne binmek zorunda kaldığını, bu asansörün arızalı olduğunu, bu nedenle ayağının asansöre sıkıştığını ve yaralandığını, itfaiye yardımıyla kurtarıldığını, olay nedeniyle maluliyet zararının oluştuğunu, davalı şirketin olayın meydana gelmesinde tam kusurlu olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine dair verilen ilk karar, Dairemizin 20/06/2011 gün, 2011/7329 esas ve 2011/7215 karar sayılı ilamıyla; davalı yönünden temsilcide hata söz konusu olduğu ve uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Yerel mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyarak dava ve ıslah dilekçeleri ile talep edilen maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası olup, HUMK'nun 83 ve devamı maddelerinde, 6100 sayılı HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Her iki kanunda da ıslahın tahkikatın bitimine kadar yapılması gerektiği öngörülmüş olup 04/02/1948 tarih ve 1944/10-1948/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile de bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı kabul edilmiştir. Şu durumda eldeki davada bozma kararından sonra 29/05/2018 havale tarihli dilekçe ile yapılan ıslah ile arttırılan maddi tazminat isteminin de kabulü, yasal düzenlemeye ve İçtihadı Birleştirme kararına aykırıdır. Karar, açıklanan nedenle yerinde görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA ve davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 12/11/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının davalıya ait işyerindeki yük asansörüne ayağının sıkışması sonucu yaralanmasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece; dairemizin bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı temyiz etmiş; Dairemiz çoğunluğu tarafından, bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 günlü İçtihadı Birleştirme kararına aykırılıktan dolayı ilk derece mahkemesi kararı bozulmuş, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bilindiği üzere;

6100 sayılı HMK'na 31/03/2011 tarihinde eklenen geçici 3. maddesiyle Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2'nci, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca Resmi Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı öngörülmüştür.

Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasının sürdürüleceği şeklinde düzenleme yer almıştır.

Değişiklikten önceki HUMK'nun 439. maddesinde, temyiz mahkemesi iki tarafın temyiz ve cevap dilekçelerinde yazılı bütün itiraz ve savunmalar hakkında gerekçe göstererek ret veya kabul şeklinde karar verip, bunları kararına yazmak zorunda olduğu gibi, temyiz mahkemesinin tarafların iddia ve savunmalarıyla bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü sebeplerden ötürü de temyiz edilen kararı bozabileceği hükmü yer almaktadır..

6100 sayılı HMK'nın 369/1. maddesinde ise; Yargıtay’ın, tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebileceği belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre, temyiz sebebi olarak ileri sürülmese dahi, incelenmesi gereken hususlar söz konusudur.

Özellikle HUMK'nun değişiklikten önceki 439.maddesi dikkate alındığında, tarafların temyiz itirazlarının Yargıtay ilamında karşılanması gerektiği açıkça belirtilmiştir Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dairemiz çoğunluğunca, bozmadan sonra ıslah olamayacağı gerekçesi ile karar bozulmuş, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığı vurgulanmıştır.

Usule ilişkin bozmalarda, çoğu zaman tarafların diğer temyiz itirazları incelenmeyebilir. Ancak, eldeki davada ıslah sadece dava dilekçesindeki miktarın artırılması istemine ilişkin olup davalının husmet, hesap unsurları gibi başkaca temyiz itirazları da mevcuttur. Bu itirazlar dava dilekçesindeki miktarları da kapsadığından incelenmelidir. Bu haliyle bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına katılmakla birlikte, davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği düşüncesiyle Dairemiz çoğunluğunun görüş ve kararına bu yönüyle katılmamaktayız.12/11/2019