Esas No: 2020/1410
Karar No: 2020/7923
Karar Tarihi: 17.12.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1410 E.  ,  2020/7923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai şartın tahsili ve uyarılma işlemlerinin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, davalı SGK tarafından 09/12/2015 tarihli yazi ile; 2012 yılında kuruma fatura edilen bir hastanın reçetesindeki ilaçların kendisine verilmediği gerekçesiyle, 3.655,00 TL reçete bedelinin 5 katı tutarı olan 18.275,00 TL cezai şart ve 1. kez uyarı işlemi uygulanacağının tebliğ edildiğini, dava konusu olayda bir kusurunun bulunmadığını, verilen cezai şartın ve 1. kez uyarı işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı; davacı hakkında, kuruma fatura ettiği 1 adet reçete nedeniyle 2012 yılı protokolünün 5.3.5. maddesinde yer alan reçete muhteviyatının hastaya ya da yakınına teslim edilmemesine ilişkin cezai şart ve uyarı cezası uygulanmasının sözleşme hükümlerine göre yerinde olduğundan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; e-reçete ile, medula takip numarasından, eczanelerden ilaç temin edilmesinde davalı kurumunda sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile, 09/12/2015 tarihli 18.275,00 TL cezai şart ve 1. kez uyarı işlemi cezası işleminin iptaline karar verilmiş; hüküm süresi içinde davalı tarafça istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; davalının istinaf talebinin kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, dava dışı hasta ... ’e ait 1 adet reçetedeki ilaçları hastaya vermediği gerekçesi ile hakkında haksız yere cezai işlem uygulandığını iddia etmiş ve ilk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde e-reçete ile medula takip numarasından eczanelerden ilaç temin edilmesinde, davalı kurumun da sorumluluğunun bulunduğu kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak dosya kapsamındaki delillerden davacının ilacı teslim ettiği kişinin kimlik kontrolünü yapmadığı, bu nedenle ilacın hastaya ya da yakınına teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Oysaki 5510 sayılı yasanın 67/3, 71/1 ve 103/2 maddeleri uyarınca sağlık hizmeti sunucularının kimlik kontrolü yapmaları gerekmektedir. Bu nedenle BAM’nin davacı hakkında cezai işlem uygulanması yönündeki kanaati yerinde ise de cezai işleme dayanak 2012 protokolünden sonra yürürlüğe giren protokol hükümlerinin uyuşmazlığa uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi hatalı olmuştur.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.5 maddesinde yer alan “5.3.5. (Değişik: 19/09/2013-2013/1 Ek Protokol 12.md. Yürürlük:01/11/2013) Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü gereğince cezai şart ve uyarı işlemi uygulanmıştır. Ancak cezai işleme konu eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere, hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir. Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve

fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde davacı lehine değişiklik olduğu sabit olup, davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, dava açmış olması davacının 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir. 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davacının ikinci bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 17/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.