Esas No: 2013/7375
Karar No: 2013/12277
Karar Tarihi: 10.09.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/7375 E.  ,  2013/12277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAMSUN 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 31/05/2012

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve  tescil  davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne  ilişkin olarak verilen karar davalılar  vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.09.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat A...A... ile  temyiz edilen vekili Avukat M... B... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, ıslah yoluyla hile hukuksal nedenine dönüştürülen davada hile olgusunun sabit olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Davacının, miras bırakan babası H... T...'ün kat mülkiyeti kurulu 162 ada 1 parseldeki B Blok 20 nolu meskenini mirastan mal kaçırmak amacıyla ferdileşme sırasında eşi ve oğlu olan davalılara tescil ettirdiğini, işlemin muvazaalı olduğunu, 1.4.1974 tarih, ½ sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince iptalinin gerektiğini ileri sürerek tapu iptal ve miras payı oranında tescile karar verilmesini istediği, davalıların ise; iddiaları kabul etmeyerek, miras bırakanın üye olduğu kooperatife, muristen gelen haklarını kendilerine devrettiği yönünde davacının dilekçe vermesi sebebi ile ferdileşme sırasında çekişmeli yerin adlarına tescil edildiğini savunarak davanın reddini istedikleri ve evrak arasına  05.09.2009 tarihli “Tasfiye Halinde G...Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulu Başkanlığına ” hitaben düzenlenmiş altında davacının isminin ve imzasının yeraldığı belgeyi sundukları, davacının imzaya ve belge içeriğine itiraz etmesi üzerine, İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesince düzenlenen 19.10.2011 tarihli raporda anılan belgede atılı imzanın kaşe imza olduğunun bildirildiği görülmektedir.

Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda,   yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunun 706., Türk Borçlar Kanunun 237. (Borçlar Kanunun 213.) ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay  sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki;  bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Somut olaya gelince; miras bırakan H... T...'ün dava dışı S.S. G... Konut Yapı Kooperatifi üyesi iken 09.07.20006 tarihinde öldüğü ve geride mirasçı olarak davacı kızı ile davalı eşi Z... ile davalı oğlu M... T...'ün kaldığı, çekişmeye konu 20 nolu bağımsız bölümün kat irtifakı kurulması sırasında kooperatif adına tescil edildiği, kat mülkiyetine geçilmesi sırasında da davacı tarafından  kooperatife verildiği iddia edilen 05.09.2009 tarihli dilekçeye istinaden, ferdileşme sırasında 11.09.2009 tarihinde taşınmazın ½ payının davalı Z..., ½ payının ise davalı M...adına tescil edildiği kayıtlarla sabit olup, miras bırakan H...'in yaptığı herhangi bir işlemin sözkonusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim davacı vekili, evrak arasına sunduğu 03.05.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile; davalı tarafın sunduğu belgedeki imzanın davacıya ait olmayıp kaşe imza ile taklit edildiğini, davalıların devri hileli şekilde gerçekleştirdiklerini, başkaları tarafından usulsüz olarak düzenlenen mühürle atılan imzaların geçersiz olduğunu belirterek muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı açılan tapu iptal tescil davasını ıslah ederek  hile hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil davasına dönüştürdüğünü  bildirmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, 6100 sayılı HMK 33. (1086 sayılı HUMK 76.) maddesi hükmü uyarınca olayları bildirmek taraflara hukuki nitelendirmeyi yapmak ve ona uygun yasal düzenlemeyi tayin ve tespit ederek uygulamak hakime aittir.

Islah dilekçesinin içeriği ve ileri sürülüş biçiminden  ıslahla dönüştürülen davada  sahtecilik hukuksal nedenine dayanıldığı kuşkusuzdur.

Öte yandan, bilindiği üzere ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usûl işlemini tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir.( 6100 sayılı HMK md. 176, 1086 sayılı HUMK md. 83 ) Islah, tahkikat sona erinceye kadar sözlü ya da yazılı olarak yapılabilir. Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi,ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir. (Prof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuk, C.I.II.B, 5, İstanbul 1992 s.534)

Islah, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun  176. - 182. maddelerinde, davanın tamamen ıslahı ise 180. maddesinde  düzenlenmiştir.

Ne var ki eldeki davada; davacı taraf muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak açtığı davasını ıslah etmiş ise de; usulüne uygun ıslah yapılmadığı duraksamaya yer  bırakmayacak şekilde açıktır.

Hal böyle olunca, yasada öngörüldüğü şekilde ıslahın gerçekleşmediği, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı açılan tapu iptal ve tescil davası yönünden de murisin yaptığı işlemin sözkonusu olmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davalılar vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nin 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenlerden alınmasına, 10.09.2013   tarihinde oybirliğiyle karar verildi.