Esas No: 2021/1962
Karar No: 2024/1529
Karar Tarihi: 14.02.2024

**7. Ceza Dairesi         2021/1962 E.  ,  2024/1529 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/74 E., 2016/101 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER :1.Sanıklar ..., ... ve ... hakkında beraat

2.Sanık ... hakkında mahkûmiyet, eşya müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan kurum vekilinin temyiz sebepleri; beraat kararlarının sanıkların mahkûmiyetleri gerektiğinden, mahkûmiyet kararının ise cezada indirim uygulanmaması gerektiğinden bahisle ve re'sen gözetilecek diğer sebeplerle bozulması gerektiğine ilişkindir.

II.GEREKÇE

Olay tarihinde kolluk birimlerince gerçekleştirilen ring faaliyeti sırasında, sanıklar ..., ... ve ...'ın içinde bulundukları araca kontrol amaçlı olarak gidildiği sırada elinde bir kutu ile yakındaki binadan çıkan sanık ...'nun kolluk birimlerini fark edip kaçması

üzerine yakalanmakla elindeki kutuda şüphe üzerine yapılan kontrolde, üzerinde "TAPDK Alkollü İçkiler Distile" ibaresi bulunan bir rulo bandrol, üzerinde "ABSOLUT" ibaresi bulunan bir rulo şeffaf şerit ve üzerinde "ABSOLUT" ibaresi bulunan 18 adet şeffaf şerit ele geçirilmiştir.

Sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3/17. maddesine muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanıklar ..., ... ve ... savunmalarında; olayla ilgileri olmadığını, sanık ...'ı tanımadıklarını, araçta bekledikleri sırada binadan çıkan sanık ... ile birlikte hareket ettikleri düşünülerek haklarında işlem yapıldığını beyan etmişlerdir.

Sanık ... savunmasında; diğer sanıkları tanımadığını, bandrolleri çöpte bulduğunu, kutuyu çöpe atmak için aldığı sırada içinde bandrollerin bulunduğunu gördüğünü beyan etmiştir.

Sicpa Assam firmasının bandrol tetkik cihazı ile yapılan kontrollerde bandrollerin gerçek olmadığının, yine dosyada mevcut bilirkişi incelemesinde de ele geçen şerit ve bandrollerin mevzuatta yer verilen açık ve gizli güvenlik unsurlarının tamamını bir arada bulundurmadıklarının, bandrollerin taklit olduğunun, eşyaların yasal kriterlere uygun olmadıklarının tespit edildiği görülmüştür.

A.Sanıklar ..., ... ve ... Hakkında Kurulan Beraat Hükümleri Yönünden

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Olayın oluş biçimi, sanığın aşamalardaki savunması, ele geçirilen kaçak eşyanın miktar ve mahiyeti ile eşyanın yakalanma şekli göz önüne alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair sübuta yönelik mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;

1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 22. fıkrasının “23.” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 23. fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu bozmayı gerektirmiştir.

2.5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarih ve 31100 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesi'nin 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

3.Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması, hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

A.Sanıklar ..., ... ve ... Hakkında Kurulan Beraat Hükümleri Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle katılan kurum vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan kurum vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B.Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle katılan kurum vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 14.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Kısmî Karşı Düşünce) (Kısmî Karşı Düşünce)

KISMÎ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar hakkında açılan kamu davasının yargılama sürecinde atılı suçlarda beraat kararı verilenler ..., ... ve ... hakkındaki hükmün dairemiz heyetince onanmasına yönelik karar ile sanık ... hakkında subut bulan suçtan dolayı verilen mahkûmiyet kararında adı geçen sanık hakkında 7423 sayılı Kanun’la değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun’un 23. maddesindeki eşyanın değer düşüklüğünden kaynaklanan ceza indiriminin uygulama imkânı oluştuğundan, ayrıca TCK 53. maddesinin yeniden değerlendirilmesi gerekeceğinden ve de suçtan zarar görmeyen davada katılma hakkı bulunmayana vekâlet ücreti hükmolunması nedenleriyle bozulmasına karar verilmiş ve bu yöndeki kararlara iştirak edilmiş ise de, sayılan bu bozma nedenleri aşağıda açıklandığı üzere eksik kalmış ilavesi yönüyle çoğunluk görüşüne kısmî karşı oy yazmak gerekmiştir.

Çünkü;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin ilgili ikinci fıkrasında “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesi’ne;

(a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

(b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,

İndirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kavuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” şeklinde düzenleme bulunduğu cihetle;

Somut olayda ele geçen eşyanın, yukarıda bahsi geçen maddede ayrıksı tutulan yedinci fıkra kapsamında ele geçen bir eşya olmadığının, dosyada mevcut Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit (KEMT) Varakası ile eşyanın maddi bir değeri bulunduğunun ortaya konulduğunun da anlaşılması karşısında;

“Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi hâlinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun’un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

Kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği dikkate alınarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu” nun da diğer bozma nedenleri yanında yer alması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun görüşüne bu nedenle katılmıyorum. 14.02.2024

Üye ...

KISMî KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... ve 3 arkadaşı hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, katılan İdare vekilinin temyizi üzerine, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının suça konu bandroller üzerinde inceleme yapılarak iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün sübutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamına göre, olay tarihinde sanık ...’nda suça konu sahte alkollü içki bandrolleri ele geçirilmiştir.

Sanık ...’ın eylemi 5607 sayılı Yasanın 3/16 ncı fıkrası kapsamında sahte olarak üretilen alkollü içki bandrollerinin bulundurulmasıdır. Bu fıkra hükmü ile bir tür sahtecilik cezalandırılmaktadır. Sahtecilik, muhatabın aldatmaya yönelik sahte işler yapılmasını, gerçeğin değiştirilmesini veya gerçeğin tahrif edilerek olduğundan farklı gösterilmesini ifade etmektedir. Gerçekleştirilen sahteciliğin konusunu bir belgenin oluşturduğu, yani sahte bir belge kullanılmak

suretiyle muhatabın aldatıldığı hallerde belgede sahtecilik gündeme gelmektedir. Dolayısıyla aldatma, sahteciliğin özünde bulunan bir husustur (Gökcan Hasan Tahsin, Resmi Belgede Sahtecilik Suçu, ABD, 2009/3, S. 130). Bu nedenle, sahteciliğin aldatmaya uygunluğu ve elverişliliği, belgede sahteciliği oluşturan tüm seçimlik hareketler bakımından bulunması gereken bir özelliktir. Dolayısıyla belgede sahtecilikten dolayı sorumluluğun doğması bakımından üretilen sahte … belgenin muhataplarını aldatmaya uygun ve elverişli olması gerekir. Sahteciliğe yönelik fiilin, objektif olarak yapılan değerlendirmeye göre, muhataplarını aldatmaya uygun ve elverişli olmadığının belirlendiği hallerde sahtecilikten söz edilemez ( Prof Koca Mahmut, Prof Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, 3. Baskı, s. 683). Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarih ve 2011/4-136 E-K sayılı ilamında da “Aldatıcılık özelliği suçun temel unsurudur. Özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça, gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) olup olmadığının ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi” gerektiği belirtmiştir.

Yukarda anlatılanlar karşısında, sahteciliğin özel bir türü olarak 5607 sayılı Yasanın 3/16 ncı fıkrasında düzenlemesini bulan sanık ...’ın eyleminin sübutu bakımından, Dairemizin 22.06.2017 tarih ve 2017/11026-5466 E-K sayılı ilamında da belirtildiği üzere “Orijinal bandroller temin edilerek dava konusu bandrollerle karşılaştırılıp, aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının mahkemece saptanması, denetime imkan verecek şekilde tutanağa geçirilmesi, duraksama halinde mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından uzman bir bilirkişinin görüşüne başvurulması, aldatma kabiliyetine haiz olmadığının belirlenmesi halinde 6545 sayılı Kanun’la değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/16. maddesinde yer alan suçun oluşmayacağının gözetilmesi,” gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 14.02.2024