Esas No: 2017/4665
Karar No: 2020/85
Karar Tarihi: 14.01.2020

**10. Hukuk Dairesi         2017/4665 E.  ,  2020/85 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Rücuan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilk derece mahkemesince ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı avukatı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı avukatınca temyiz edilmesi ve davalı avukatı tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 14.01.2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı adına Av. ... ile davacı Kurum adına Av . .... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı Kurum vekili, özetle; kurum sigortalısı ...'in 04.12.2013 tarihinde geçirdiği iş kazasına davalı işverenin kusuru ile sebebiyet verdiğini, Kurum sigortalısı ...'e 103.916,66 TL peşin değerli gelir bağlandığını, 6.078,95 TL geçici iş göremezlik ödemesi yapıldığını ve 15.778,90 TL tedavi masrafı yapıldığını, 5510 sayılı Yasanın 21/4. maddesi uyarınca fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kurum zararının şimdilik 7.381,61 TL'sinin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişken, 17.03.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile davalının asıl işveren sıfatını haiz olduğundan bahisle Kurum zararının %100'ne isabet eden gelir yönünden 103.916,66 TL'ye, geçici iş göremezlik ve tedavi masraflarını ise 21.857,85 TL'ye yükselttiklerini, toplam 125.774,51 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı vekili, özetle; yetkili mahkemenin ... mahkemeleri olduğunu, ayrıca davanın zamanaşımına uğradığını, sigortalının müvekkiline ait işyerinde çalışmadığını, ayrıca kazanın oluşumunda müvekkili şirketin bir kusurunun bulunmadığını, kazanın oluşumundan işçinin sorumlu olduğunu, öncelikle yetki, zamanaşımı ve husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, aksi halde davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, kurum sigortalısı ...'in 04.12.2013 tarihinde Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin yapımını üstlendiği 42.000 kişilik stadyum inşaatında beton işini üstlenen ... Çimento San. A.Ş.'ye beton işi için hizmet veren Abdülkerim Küçükosmanoğlu-Ak Ticaret işçisi olarak mikser içinde bulunduğu sırada inşaatta beton dökümünde çöken tabliyeden göçük altında kalan işçilere yardım amacı ile giderken inşaatta boşluğa düşerek yaralandığı ve %42,2 oranında malul kaldığı, kurumca sigortalı ...'e 103.916,66 TL peşin değerli gelir bağlandığı, 6.078,95 TL geçici iş göremezlik ödemesi yapıldığı ve 15.778,90 TL tedavi masrafı yapıldığı, SGK denetmeni tarafından hazırlanan raporda olayın bir iş kazası olduğunun belirtildiği, kurumca ...'in sürekli iş göremezlik derecesinin %42,2 olarak tespit edildiği, yapılan inşaat işinin 42.000 kişilik stadyum inşaatı işi olup, çok tehlikeli işler arasında yer aldığı ve 484 çalışanın görev yapmakta olduğu, işin yüklenicisi Sarıdağlar İnş. ve Tic. A.Ş. olduğu, yüklenici beton işlerini sözleşme ile ... Çimento San. A.Ş.'ye vermiş ve bu firma da kendi araçları ile beton işi için Abdulkerim Küçükosmanoğlu ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı, bu durumda Sarıdağlar İnş. ve Tic. A.Ş. asıl işveren ... Çimento San. A.Ş. alt işveren ve Abdülkerim Küçükosmanoğlu ... Çimento San. A.Ş.'nin alt işvereni konumunda olduğu, mahkememizce de benimsenen ve ... 1. İş Mahkemesi'nin 2014/665 E sayılı dosyası kapsamında bilirkişiler ...'dan aldırılan 30/12/2016 tarihli rapor içeriğine göre davalı işveren ...İnş. Tic. AŞ'nin %80 oranında, İSG sorumlusu T. Topaloğlu'nun %5 oranında, sağlık güvenlik koordinatörü S. B. Çetin'in %5 oranında ve şantiye şefi T.Turgut'un %10 oranında kusurlu oldukları, alt işverenler ... Çimento San. A.Ş. ile ....-... Ticaret'in kusursuz olduklarının belirtildiği, davalı işverenin asıl işveren pozisyonunda olduğu ve dava dışı olup da kusur izafe olunan diğer kişilerin de kusurlarından müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu, bu bağlamda davalı işverenin %100 oranında kusurlu olduğunun kabulünün gerektiği ve kurumca sigortalı için katlanılan zarardan tam sorumluluğunun olduğu ve kurumca sigortalı için yapılan 103.916,66 TL PSD geliri alacağı ile 21.857,85 TL geçici iş göremezlik ve tedavi masraflarından oluşan alacağın davalıdan tahsiline dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı şirket tarafından, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, mahkemenin kusura ilişkin rapor almaksızın, sigortalının işverene karşı açtığı tazminat davasında alınan kusur raporuna göre hüküm kurulmasının doğru olmadığını, zira tazminat dosyasının henüz kesinleşmediğini, kusur raporunda yapı denetim firması ve belediyenin sorumluluğunun tartışılmadığını, sigortalının kusuru ve işvereni Ak Ticaret firması ve ... Çimento'nun kusurlarının değerlendirilmediğini, kaldı ki tazminat davasında alınan ilk raporla ikinci raporun arasında çelişki mevcut olduğunu, belirterek, istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi, Somut olayda, davalı şirket tarafından üstlenilen ... Stadyumu inşaatında beton döküldüğü sırada beton tabliyesinin çöktüğü, dava dışı Ak Ticaret-Abdülkerim Küçükosmanoğlu'nun işçisi ve beton mikserin şoförü olan sigortalının göçük altında kalan işçilere yardım etmek için mikserin içinden yardıma giderken inşaat boşluğuna düşerek yaralandığı anlaşılmıştır. Davalı şirketin stadyum inşaatının beton işlerine dava dışı ... Çimento A.Ş.'e devrettiği, beton döküm işinin 3 aydır devam ettiği ile dava dışı .... ile ... Çimento San. A.Ş. arasında yapılan sözleşme gereğince A.Ş.'e ait mikser vs araçların şoförlük hizmetlerinin Abdülkerim Küçükosmanoğlu-Ak Ticaret firmasına devredildiği, beton döküm işinin süresi gözetildiğinde, davalı ile ... Çimento San. A.Ş. arasındaki ilişkinin hazır beton satışı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve asıl işveren-taşeron ilişkisinin mevcut olduğu, kazanın temel sebebinin davalı tarafından kurulan iskele kalıbının tekniğine uygun olarak yapılmamasından kaynaklandığı, sigortalının işverene karşı açtığı tazminat davasında alınan 30.12.2016 tarihli kusur raporuna göre; asıl işveren konumundaki davalının %80, iş güvenliği sorumlusu davalı A.Ş. çalışanı T Toplaoğlu %5, sağlık güvenlik koordinatörü S B Çetin %5, şantiye şefi T Turgut 'un %10 kusurlu oldukları, ... Çimento San AŞ’nin ve Ak Ticaret-Abdülkerim Küçükosmanoğlu'nun kusurunun bulunmadığı kabul edilmiş, istinaf edenin sıfatına ve istinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede; hükme esas alınan kusur raporunun oluşa ve işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun olduğu, tazmini mümkün rücu alacağı belirlenirken 5510 sayılı Yasanın 21.madde hükmü kapsamında davalının gelir yönünden teselsüle dayalı sorumlu olacağı tutar= 93.524,99 TL olduğu halde, miktara yönelik açık itiraz olmaması ve bu hususun istinaf sebebi olarak gösterilmemesine göre, belirlenen kusur oranı ve Kurum zararı ile sorumluları hakkında varılan sonuç yönünden mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı şirket vekili, mahkemenin kusura ilişkin rapor almaksızın, sigortalının işverene karşı açtığı tazminat davasında alınan kusur raporuna göre hüküm kurulmasının doğru olmadığını, zira tazminat dosyasının henüz kesinleşmediğini, kusur raporunda yapı denetim firması ve belediyenin sorumluluğunun tartışılmadığını, sigortalının kusuru ve işvereni Ak Ticaret firması ve ... Çimento'nun kusurlarının değerlendirilmediğini, kaldı ki tazminat davasında alınan ilk raporla ikinci raporun arasında çelişki mevcut olduğunu, davada asıl işveren konumunda olmayıp, 3. kişi konumunda olduklarını, 3. kişi sıfatıyla bağlanan gelirin yarısından sorumlu tutulabileceklerini beyanla ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Dava, 04.12.2013 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremez hale gelen sigortalıya bağlanan gelirler ve yapılan tedavi gideri ile ödenen geçici iş göremezlik ödemeleri nedeniyle oluşan kurum zararının davalı işverenden tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesidir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci fıkrası, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşullarını düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı rücûan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Buna göre; işverenin ve üçüncü kişilerin iş kazasındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir.

Bu kapsamda; 6331 sayılı Kanunun 37’nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan ancak zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77’nci maddesi uyarınca, işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluktan konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ile Dünya Sağlık Örgütü'nün (WHO) ortak Komisyonunda işçi sağlığının esasları: Bütün işkollarında işçinin fiziksel, ruhsal ve sosyo-ekonomik bakımdan sağlığını en üst düzeye çıkarmak ve bunun devamını sağlamak; çalışma şartları ve kullanılan zararlı maddeler nedeni ile işçi sağlığının bozulmasını engellemek; her işçiyi kendi fiziksel ve ruhsal yapısına uygun işte çalıştırmak; özet olarak işin işçiye ve işçinin işe uyumunu sağlamak olarak tanımlanmaktadır. Belirlenen amaçlara ulaşmak, dolayısıyla iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önlemek temel sorumluluktur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.11.2006 gün ve E: 2006/10-696, K: 2006/704 sayılı kararı).

Diğer taraftan, tarafları ve konusu farklı olan sigortalının açtığı tazminat dosyasında verilen karar, rücuan tazminat davalarında kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla o dosyada alınan kusur raporu da eldeki davada kesin delil teşkil etmeyecektir. Şayet, kesinleşmiş ise ancak, güçlü delil teşkil edebilir. Nitekim bu husus, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kökleşmiş görüşleri ile de kabul edilmiş bulunmaktadır.

Eldeki davada ise, mahkemece tazminat dosyasında alınan kusur raporu ile yazılı şekilde karar verilmiş ise de, öncelikle davalı şirketin asıl işveren sıfatının dikkate alınması ile olayın meydana geliş şekli tam olarak belirlenmeli, olay nedeniyle tarafların hukuki durum ve konumlarını net bir şekilde belirleyen ve 3.kişilerin kusurunun da varlığını irdeleyen, uygun bir kusur raporu aldırılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.

O hâlde, davalı şirket vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, davalı avukatı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma avukatlık parasının davacı Kuruma yükletilmesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 14.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.