Esas No: 2011/67656
Karar No: 2013/11168
Karar Tarihi: 17.06.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/67656 E.  ,  2013/11168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs, özel belgede sahtecilik

HÜKÜM : Ceza verilmesine yer olmadığına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Özel belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

5271 Sayılı CMK'nın 231.maddesine göre verilen ve davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmayan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" ilişkin karara karşı aynı kanunun 231/12. maddesine göre itiraz yolu açık olup temyiz olanağı bulunmadığından 5271 Sayılı CMK' nın 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunda merciin belirlenmesinde yanılma, başvuran sanığın haklarını ortadan kaldırmayacağından temyiz dilekçesinin itiraz dilekçesi olarak kabulü ile görevli ve yetkili ilk derece mahkemesince itiraz konusunda inceleme yapılması için, dosyanın incelenmeksizin iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

2-Nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karara yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir

başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın, ...Temizlik Şirketi'nde çalışan bir kişi olduğu, maddi sıkıntıları bulunduğu gerekçesiyle vergi iadesi almak için kendi adına fiş ekleyerek özel gider indirimine ait bildirimde bulunduktan sonra bu kez de, aynı işyerinde çalışan on yedi arkadaşı için de elinde kalan fişleri eklemek suretiyle onlar adına bildirime imza atarak aynı anda kuruma teslim ettiği, kurumun genel olarak bütün bildirimler üzerinde 23/02/2006 tarihinde inceleme başlattığı, sanığın da 10/03/2006 tarihinde, herkes adına yine sahte imza atarak daha önce talep edilen vergi iadesinin iptalini istediği, kurum tarafından yapılan incelemede, bildirimdeki imzaların aynı kalemle atıldığı ve bildirimdeki imzalarla vazgeçmeye ilişkin dilekçelerdeki imzaların birbirine benzemediğinin tespit edildiği, sanığın suçlamaları kabul ettiği; fakat kendiliğinden pişman olarak vazgeçtiğini söylediği, katılan kurumun, sanığın inceleme başlatılmasından sonra vazgeçtiğini belirterek suçun sabit olduğunu söylediği, böylece sanığın kamu kurumu zararına dolandırıcılığa teşebbüs suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/02/2012 gün ve 2011/1-692 Esas, 2012/60 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın “Suça Teşebbüs” başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır. Buna göre suça kalkışma, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. aynı Kanun'un “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Yasadaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır. Gönüllü vazgeçmenin koşulları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı TCK'da sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır. Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin olanaklı olduğu kabul edilmiştir. Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir. Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden kalkışmanın söz konusu olduğu vurgulanmıştır. Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir, öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanılması, suç tamamlanmadan önce vazgeçmenin gerçekleşmesi, vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun

icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemesinin gerektiği, vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli, suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır. Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme halinden farklı olarak, sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesine göre fail, “...kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini” önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir. Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu koşullarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün olanaklarını seferber etmesi gereklidir. Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir. İcra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki haldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı halde, TCK’nın 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerinin bir başka suçu oluşturması durumunda, o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Başka bir anlatımla gönüllü vazgeçmenin aynı zamanda tamamlanmış olan suçlara etkisi bulunmamaktadır. Vazgeçme sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsar ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğurur, ancak aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemez.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın vazgeçme dilekçeleri vermeden önce, söz konusu bildirimlerle ilgili katılan kurum tarafından bir inceleme başlatılmış olması, sanığın, bu inceleme baskısı altında suçun daha sonra bir şekilde ortaya çıkacağını düşünerek vazgeçmesi, ayrıca vazgeçme dilekçesi verirken de, suç işlediğini ikrar etmeden, başkası adına yeniden sahte imza atmak suretiyle, önceki olayın kapatılmasını sağlamaya çalışması, gönüllü vazgeçmeden çok olayın örtbas edilmesi iradesiyle hareket edilmesi, icraya başladıktan sonra, inceleme sonucu olayın ortaya çıkma riski altında önceki taleplerini geri çekmiş olması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesi kapsamında gönüllü vazgeçmenin yasal koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, sanığın nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.