Esas No: 2015/24545
Karar No: 2015/14099
Karar Tarihi: 07.09.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/24545 E.  ,  2015/14099 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Gaziantep 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 14/04/2015

Numarası : 2014/102-2015/101

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı Bakanlık vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı şirket vekili, davalı Ö.. S..'nın müracaatı üzerine diğer davalı bakanlıkça davalı sendikanın davalı şirkete ait işyerlerinde yeterli çoğunluğu sağladığı gerekçesi ile 29.04.2014 tarihli yazı ile işletme düzeyinde TİS yapma yetkisi verildiğini, ancak olumlu yetki tespitine ilişkin yazının hatalı olduğunu, zira davacı şirkete ait olmayan yerlerin hesaba katıldığını ayrıca işyerlerinde çalışan işçi sayısı ile sendikalı işçi sayısına ilişkin bakanlık kayıtlarının hatalı olduğunu, işyerinde çalışan işçi sayısının eksik tespit edildiğini, sendikalı sayısının da olduğundan fazla gösterildiğini, işyerinde çalışmayan kişilere yer verildiği gibi tespit tarihinde işyerinde çalışmayan ve sendika üyesi olmayan kişilerin hesaba katıldığını, bu nedenlerle davalı sendikanın esasında çoğunluğu sağlayamadığını iddia ederek Bakanlığın 29.04.2014 tarih ve 75014829/103.02/7102 sayılı olumlu yetki tespitinin iptalini talep etmiştir.

Davalı sendika vekili,davacı şirketin itirazının soyut ve muğlak olduğunu, somut ve delilleri ile birlikte yapılan bir itiraz niteliğinde olmadığını, bu nedenle itirazının incelenmeden reddi gerektiğini, kaldı ki sendikanın üye sayısının 308 iken eksik belirlendiğini, yasanın aradığı çoğunluğu fazlası ile sağladığını, ayrıca başvuru tarihinden önce işten çıkarılan işçilerin açtığı işe iade davalarının sonucunun beklenmesi gerektiğine dair içtihatlar bulunduğunu, 10 civarındaki şahısların ve nihai sayının ve açılan davalara ilişkin ayrıntıların bilahare sunulacağını, bu nedenle SGK, Ticaret Sicil Memurluğu ve davacı şirketten çalışan ve sendikalı işçilere ait kayıtların celbi ile gerekli inceleme yapılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı bakanlık vekili, yasa hükümleri gereğince Bakanlıkça yetki tespit işlemlerinin işveren tarafından yapılan Sosyal Güvenlik Kurumu tescil bilgilerine göre yapıldığını, kayıtların incelenmesinde diğer davalı ... Sendikasının 22.4.2014 başvuru tarihi itibari ile 728 işçiden 292 adedini üye kaydederek yasanın aradığı çoğunluğu sağladığının tespiti nedeni ile işletme düzeyinde TİS yapma yetkisi verildiğini, bakanlıkça yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğunu beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı şirkete ait iş yerinde 22/04/2014 başvuru tarihi itibariyle çalışan işçi sayısı, bu işçilerin üye olduğu sendikalar ve özellikle davalılardan Sendika'ya üye olan işçi sayısı belirlenmiş; çalışan 733 işçiden 292 kişisinin davalılardan ... Sendikası üyesi olduğu, bunun oranının %40'ın altında kaldığı, böylece yasada belirtilen oranın gerçekleşmediğinin anlaşılması karşısında Bakanlığın yazısında belirtilen tespitin doğru olmadığı, davalı Sendikanın iş yerinde toplu iş sözleşmesi yapmak üzere gerekli çoğunluğu sağlayamadığı gerekçesi ile davalı sendika lehine yapılan olumlu yetki tespitinin iptaline karar vermiştir.

Taraflar arasında davalı Sendika lehine yapılan olumlu yetki tespitinde Sendikanın yasanın aradığı çoğunluğu sağlayıp sağlamadığı noktasında toplanmaktadır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 42.maddesine göre, “(1) Toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikası Bakanlığa başvurarak yetkili olduğunun tespitini ister. İşveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren de Bakanlığa başvurarak yetkili işçi sendikasının tespitini isteyebilir.(2) Bakanlık, kayıtlarına göre başvuru tarihi itibarıyla bir işçi sendikasının yetkili olduğunu tespit ettiğinde, başvuruyu, işyeri veya işletmedeki işçi ve üye sayısını, o işkolunda kurulu işçi sendikaları ile taraf olacak işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene altı iş günü içinde bildirir.(3) İşçi sendikasının yetki şartlarına sahip olmadığının ya da işyerinde yetki şartlarına sahip bir işçi sendikasının bulunmadığının tespiti hâlinde, bu bilgiler sadece başvuruyu yapan tarafa bildirilir. (4) Sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkili işçi sendikasının tespitinde dikkate alınmaz. (5) Yetki tespiti ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Aynı kanunun 43.maddesinde ise, “Kendilerine 42 nci madde uyarınca gönderilen tespit yazısını alan işçi veya işveren sendikaları veya sendika üyesi olmayan işveren; taraflardan birinin veya her ikisinin yetki şartlarına sahip olmadığı veya kendisinin bu şartları taşıdığı yolundaki itirazını, nedenlerini de göstererek yazının kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren altı iş günü içinde mahkemeye yapabilir. (2) İtiraz dilekçesi görevli makama kayıt ettirildikten sonra mahkemeye verilir. Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde birinden daha az üyesi bulunan işçi sendikası, yetki itirazında bulunamaz. (3) İtiraz dilekçesinde veya ekinde somut delillerin yer almaması hâlinde itiraz incelenmeksizin reddedilir. İşçi ve üye sayılarının tespitinde maddi hata ve süreye ilişkin itirazları mahkeme altı iş günü içinde duruşma yapmaksızın kesin olarak karara bağlar. Bunların dışındaki itirazlar için mahkeme, duruşma yaparak karar verir ve karar temyiz edildiği takdirde Yargıtay tarafından on beş gün içinde kesin olarak karara bağlanır. (4) 42 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendisine yetki şartlarına sahip olmadığı bildirilen işçi sendikası, altı iş günü içinde yetkili olup olmadığının tespiti için dava açabilir. Mahkeme açılan davayı o işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birini üye kaydeden işçi sendikaları ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene de bildirir. Mahkeme davayı iki ay içinde sonuçlandırır. (5) İtiraz, karar kesinleşinceye kadar yetki işlemlerini durdurur.” hükümleri yeralmaktadır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.

Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir. Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür. Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Öncelikle; Dosya içindeki ticaret sicil kayıtlarına göre yetki tespit başvuru tarihi itibari ile anonim şirket vasfındaki davacı şirketin ortakları Ha.. M.. Öz.., Mu.. As.. Öz.., A.. U.., H.. U.. Y.., M.. U.., A.. Ö.., F.. U.., Ha.. Ö.., H.. M.. Ö.., B.. Ü.., E.. Ö..,E.. Ö.., A.. B.. Ö..l ve M.. İ..; şirkete temsile ve ilzama yetkili yönetim kurulu üyeleri ise H.. M.. Ö.., M.. A.. Ö.., A.. Ö.., A.. U.. ve H.. M.. Ö..'dır.

SGK dönem bordroları ile bakanlık yetki prosedür dosyası içinde bulunan liste karşılaştırıldığında çalışan işçiler arasında yönetim kurulu üyeleri A.. U.., H.. M.. Ö..'ın da bulunduğu görülmektedir. Bu iki isim şirketin yönetim kurulu üyesi olarak kişi-organ ve sonuç olarak “işveren” sayıldıklarından çalışan işçi sayısına dahil edilemeyecektir.

Yine SGK dönem bordroları ile bakanlık yetki prosedür dosyası içindeki listede çalışanlar arasında şirkette pay sahibi olan bazı kişilerin yani ortakların da isimleri yazılı olup bunlar da çalışan işçi sayısına dahil edilmişlerdir. Bu ortaklar açısından yukarıda yazılı açıklamalar doğrultusunda şirket ana sözleşmesi, karar alma usul ve yöntemlerine göre belgeler getirtilip araştırma ve inceleme yapılarak bunların karar alma mekanizmasına etki edip etmedikleri, dolayısıyla işveren sayılıp sayılmayacakları ve sonuca göre çalışan işçi sayısına dahil edilip edilmeyecekleri belirlenmelidir.

Ayrıca; Davalı sendika vekili, 10 kadar işçinin iş sözleşmesine son verildiğini, açılan işe iade davaları bulunduğunu belirterek bu işçilerin de dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu itibarla yetki tespit başvuru tarihinden önce işten çıkarılan ve işe iade davası açan işçilere ait işe iade davalarının sonucu beklenerek bunların da çalışan ve sendikalı işçi sayısına dahil edilmesinin gerekip gerekmediği tespit edilmelidir.

Bu yönler üzerinde durulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davalı Bakanlık vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 07.09.2015 gününde oybirliği ile KESİN olmak üzere karar verildi.