Esas No: 2023/421
Karar No: 2023/1656
Karar Tarihi: 08.02.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/421 E.  ,  2023/1656 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1697 E., 2022/1624 K.

DAVA TARİHİ : 24.01.2021

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Afşin ... Mahkemesi

SAYISI : 2021/50 E., 2021/123 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... AŞ'ye (...) bağlı Afşin Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde alt işveren bünyesinde 12.01.2011 ile 13.12.2020 tarihleri arasında yemekhane personeli olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesine rağmen kıdem tazminatı ödenmediğini, davalı işverenin işyerini 30.11.2018 tarihinde devrettiğini, kıdem tazminatının hesaplanmasında devir tarihinin esas alınmasını talep ettiğini, davalı işyerinde Yüksek Hakem Kurulu tarafından karar altına alınan toplu ... sözleşmesi hükümlerinin uygulandığını, davacı asılın toplu ... sözleşmesinin tarafı Sendikanın üyesi olduğu, fesihten itibaren 40 günden fazla bir zaman geçtikten sonra davacının yeniden çalışmaya başlatıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının Afşin Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde çeşitli yüklenici firmalarda yemekhane bölümünde garson olarak çalıştığını, Afşin Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün 30.11.2018 tarihinde ... Holding bünyesindeki Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ'ye devredildiğini, davacının devirden sonra da aynı yerde çalışmaya devam ettiğini, 30.11.2018 tarihinden sonraki çalışmalarından müvekkili Kurumun sorumlu olmadığını, 30.11.2018 tarihine kadar olan kısımdan da yüklenici firmaların sorumlu olduğunu, davacının 30.12.2004 tarihinden önceki çalışmalarının zamanaşımına uğradığını, davanın usulden reddi gerektiğini, müvekkili Kurum ile davacı arasında herhangi bir ... sözleşmesi bulunmadığını, davacının çalışmış olduğu yüklenici firmalar ile müvekkili Kurum arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacı taraf ile çalışmış olduğu firmalar arasındaki sözleşmenin belirli süreli ... sözleşmesi olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesininin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının ...'... alınan ... kapsamında (devirden sonra dava dışı Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ'de) değişik alt işverenlere bağlı olarak aralıksız ve sürekli olarak çalışması nedeniyle somut olayda işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerektiği, bu durumda değişen alt işverenlerin işçinin ... sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılacağı, dosya arasında yeni gelen alt işveren tarafından davacıya yapılan bir fesih bildirimi bulunmadığı gibi davacının ihaleyi alan yeni Şirkette çalışmaya başladığı, işyeri devrinin işçiye ... sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânı tanımadığı ve işyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; davacının davalı asıl işverende değişen alt işverenlerde olmak üzere 12.01.2011 tarihinde işe başladığını, ... sözleşmesinin feshedildiği 12.12.2020 tarihine kadar da aynı işyerinde çalıştığını, 30.11.2018 tarihinde davalı ... tarafından işyerinin Afşin Elbistan Elektrik Üretim ve Ticaret AŞ'ye devredildiğinden kıdem tazminatı talebinin davalının işyerini devrettiği 30.11.2018 tarihi kadar olan kısım için olduğunu, ... sözleşmesinin feshedildiği tarihin ise 12.12.2020 olduğunu, davacının ... sözleşmesinin feshinden itibaren yeniden çalışmaya başladığı tarih arasında 45 günlük sürenin geçtiğini, bu zaman diliminin de Yüksek Mahkemenin makul süre olarak tabir ettiği 10-15 günlük sürenin çok üzerinde olduğunu, çalışmanın kesintisiz sürdüğünün kabul edilemeyeceğini, davacının bu 45 günlük sürede fiilen de çalışmadığını, arabuluculuk son tutanağından da anlaşılacağı üzere davacının son asıl işvereni dava dışı Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ ile feshe bağlı alacaklar konusunda 30.11.2018 ile ... sözleşmesinin feshedildiği 12.12.2020 tarihleri arasındaki dönem için anlaşıldığını ve alacakların tasfiye edildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı asılın davalı Kurum bünyesindeki Afşin Elbistan A Termik Santrali Takip Koordinasyon ve İşletme Müdürlüğünde (eski Afşin Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğü) 01.12.2018 tarihine kadar yüklenici firmalarda güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, Afşin Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün 01.12.2018 tarihi itibarıyla ... Holding bünyesindeki Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ unvanlı firmaya devredildiği, davacının devirden sonra da aynı yerde çalışmaya devam ettiği, İlk Derece Mahkemesince dinlenen tanıkların da özelleştirmeden sonra çalıştıkları alt işveren firmanın değiştiğini, kendilerinin ... Holding çalışanı olarak çalışmaya devam ettiklerini ve hâlen de aynı yerde ... Holding çalışanı olarak hizmetlerinin devam ettiğini beyan ettikleri, davacının ... sözleşmesinin fiilen devam ettiği, devir tarihinden sonra kayıtlar üzerinde giriş çıkış işlemleri esnasında kısa bir boşluk bulunmasının ... sözleşmesinin feshi anlamına gelmediği, davacının feshe bağlı kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesinin yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; fesih tarihinin 01.12.2018 değil 12.12.2020 olduğunu, dava dışı Işık Grup Sosyal Hizmetler isimli Şirket tarafından 18 çıkış kodu ile haksız olarak sona erdirildiğini, fesihten yaklaşık 45 gün sonra 25.01.2021 tarihinde yeniden işe başlatıldığını, aradaki kesintinin Yargıtay kararları ışığında makul süre sayılamayacağını, dosya kapsamında dinlenilen tanık beyanlarından da işveren bünyesinde geçen çalışmaların kesintiye uğradığının ve dava dışı Şirket ile yeni bir ... sözleşmesinin kurulduğunun anlaşıldığını, davalı ...'ın devir tarihine kadar olan çalışma dönemi üzerinden kıdem tazminatı ödemekle yükümlü bulunduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının ... sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği buna göre davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı ile davalının sorumluluğu hususundadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun (1475 sayılı Kanun) 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12.7.1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesi ile sınırlıdır. 12.7.1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur."

3. 4857 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi.

4. Dairemizin 22.02.2022 tarihli ve 2022/1538 Esas, 2022/2160 Karar sayılı ilâmında işyeri devrine ilişkin ilkeler şu şekilde açıklanmıştır:

"...

İşçinin asıl işverenden alınan ... kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin ... sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. ... sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, ... sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin ... sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile ... ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir ... sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Dairemizce alt işverenler arasında işyeri devrinin kabulü için, davacının bir alt işverene ait işyerinden çıkışı ile bir sonraki alt işverene ait işyerine girişi arasındaki sürenin (10-15 gün gibi) makul süreyi aşmaması gerektiği kabul edilmektedir. Değişen alt işverenler bünyesindeki çalışmanın makul süreyi aşacak şekilde kesintiye uğraması, işyeri devri kurallarının uygulanmasını engeller. Bu halde, işyeri devri kurallarının uygulanması mümkün olmadığından makul süreyi aşan kesintinin olduğu dönemlerin ayrı ... sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi ve asıl işverenin sorumlu olduğu alacak miktarının da bu değerlendirmenin sonucuna göre belirlenmesi gerekir.

..."

3. Değerlendirme

1. Dosya içeriğine göre davacının 30.11.2018 tarihine kadar davalı ...'ın bünyesindeki Afşin Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, işyerinin 30.11.2018 tarihinde Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ'ye devredildiği ve davacının ara vermeden aynı işyerinde devralan bu asıl işveren nezdinde alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam ettiği, 13.12.2017 tarihinde işe girişi yapılan alt işveren Işık Grup Ltd. Şti.den 12.12.2020 tarihinde Kod 18 bildirimi ile çıkışının yapıldığı, bunun üzerine davacının 21.12.2020 tarihinde davalı ..., dava dışı Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ ve Işık Grup Ltd. Şti.ne karşı arabulucuya başvurduğu; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı ve toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep ettiği, davalı ...'ın ve Işık Grup Ltd. Şti.nin alacak taleplerini kabul etmediği, Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ'nin ise 30.11.2018-13.12.2020 tarihleri arasındaki dönem yönünden alacak talebini kabul ettiği ve bu doğrultuda 18.01.2021 tarihli arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği ve ödemenin yapıldığı, davacının 24.01.2021 tarihli işbu dava ile davalı ...'... 30.11.2018 tarihine kadar olan dönem yönünden kıdem tazminatı talep ettiği, 25.01.2021 tarihinde ise Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ'den işe girişinin yapıldığı ve bu işyerinde hâlen çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

2. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince, 30.11.2018 tarihinde işyeri devri olduğu ve davacının kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği kabul edilmiştir. Ne var ki davacının kıdem tazminatı talep edip edemeyeceği, özelleştirme sonucu işyeri devrinin gerçekleştiği 30.11.2018 tarihi dikkate alınarak değil, alt işveren Işık Grup Ltd. Şti.'nin davacının işten çıkışını yaptığı 12.12.2020 tarihine göre belirlenmelidir. Davacı, 12.12.2020 tarihinde işten çıkışının yapılması üzerine yukarıdaki (1) numaralı paragrafta açıklandığı üzere arabulucuya başvurmuş ve davacının feshe bağlı alacakları ve hatta işe başlatmama tazminatı Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ tarafından kabul edilerek ödenmiştir. Davacının Afşin Elbistan Elektrik Üretim AŞ'de 25.01.2021 tarihinde çalışmaya başlaması, arabuluculuk sürecinden ve davacının açtığı işbu davadan sonradır. Dolayısıyla davacının 25.01.2021 tarihinde yeni bir ... sözleşmesi ile çalışmaya başladığının kabulü gerekir.

3. İşyeri devri hâlinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden 4857 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O hâlde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı; ancak devreden işveren bakımından kendi dönemi ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı olarak sorumluluk belirlenmelidir.

4. Bu itibarla İlk Derece Mahkemesince, 30.11.2018 tarihine kadar ...'ın işyerinde hizmet alım sözleşmeleri ile ... alan alt işverenlerdeki davacı çalışmaları tespit edilerek kıdem tazminatına esas hizmet süresi ve sendika üyeliği konusunda gerekli araştırma da yapılmak suretiyle 30.11.2018 tarihi itibarıyla davacının aldığı tazminata esas ücret belirlenmeli, sonucuna göre kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alınmalıdır. Eksik incelemeyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.