Esas No: 2018/5781
Karar No: 2019/5986
Karar Tarihi: 17.10.2019

**20. Hukuk Dairesi         2018/5781 E.  ,  2019/5986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine temsilcisi ve Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında .....köyü 108 ada 1, 141 ada 20 parsel sayılı sırasıyla 4809,02 m² ve 2985,42 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, 3402 sayılı Kanunun 18. maddesi gereğince davalı Hazine adına sırasıyla tarla ve ham toprak vasfıyla tesbit edilmiştir.

Davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği şartlarının yararlarına oluştuğu iddiasıyla tesbitin iptali ve adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu 108 ada 1 ve 141 ada 20 parsellerin malik hanesinin iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 07/03/2013 tarih ve 2012/13279 E. - 2013/2397 K. sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; “Mahkemece, çekişmeli taşınmazlar üzerinde davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davacı, zilyetlik iddiasıyla Hazine adına tesbit gören taşınmazlar hakkında dava açtığı ve taşınmazların sınırında da orman bulunduğu halde, orman araştırması yapılmamış, zilyetlikle taşınmaz edinme koşuları yöntemince araştırılmamıştır. Bu nedenle; Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası

ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle; yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de ilgili tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri nazara alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de, hüküm fıkrasında çekişmeli taşınmazların niteliklerinin belirtilmemesi, ayrıca kadastro tesbitinin iptaline denilmesi gerekirken, tutanağın malik hanesinin iptali şeklinde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” denilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu; davacının davasının kabulüne,.......4.809,02 m2 yüzölçümlü tarla vasfındaki 108 ada 1 parsel sayılı taşınmazın ve 2.985,42 m2 yüzölçümlü ham toprak vasfındaki 141 ada 20 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile aynı yüzölçümü ve tarla vasfıyla davacı Kazım oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine temsilcisi ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırılması yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazlar üzerinde davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davaya konu taşınmaz bakımından tespit tarihinden 20 yıl önceki hava fotoğrafları getirilerek incelenmemiş, dava konusu 141 ada 20 parselin sınırında dere bulunduğu halde keşfe jeoloji mühendisi götürülmemiş, dosya kapsamındaki tapu kayıtlarından davacı adına aynı çalışma bölgesinde dava konusu taşınmazlar hariç toplam 36.884,70 m2 taşınmazın tescil edildiği anlaşılmakta ise de bunların ne kadarının senetsizden, ne kadarının kuru ne kadarının sulu arazide olduğu ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümlerine göre kanuni sınırlamanın aşılıp aşılmadığı yöntemince araştırılmamıştır.

O halde, mahkemece kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve memleket haritaları, komşu parsel tutanak ve kayıtları getirtilerek dosya ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve aynı yönteme göre tespit edilecek taraf tanıkları, önceki bilirkişiler dışında bir ziraat mühendisi, jeoloji mühendisi ve fotogrametri uzmanı ve fen bilirkişisinden oluşacak bilirkişi kurulu huzuruyla yeniden keşif yapılmalıdır. Taşınmazın başında yapılacak keşif sırasında dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kim tarafından ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı, imar ve ihyaya konu edilip edilmediği, imar ve ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişilerden kadastro tespitinden 15-20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve kadastro haritaları, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğrafları streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenmek suretiyle taşınmazın kadastro tespitinden 20 yıl önceki ve hali hazırdaki niteliğini, konumunu, bitki örtüsünü, kullanım durumunu belirten, bilimsel ve teknik verilere dayalı rapor alınmalı, fen bilirkişisine taşınmazın belirlenecek durumu ile ilgili olarak, hava fotoğrafları ile mukayeseli, taşınmazın koordinatlarını belirtir, taşınmazın sınırlarını gösterir bütün yönlerinden çekilmiş fotoğrafları ekli, keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli; somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak taşınmazın eski ve yeni niteliği, taşınmazın aktif dere yatağında bulunup bulunmadığı ve dere yatağından kazanılan yerlerden olup olmadığı, derenin taşkın sahası içinde kalıp kalmadığı konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar Hazine temsilcisi ve Orman Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 17/10/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.