Esas No: 2012/11048
Karar No: 2013/18734
Karar Tarihi: 21.10.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/11048 E.  ,  2013/18734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVALILAR :

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacının 31/08/1994-20/05/2005 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının 06/09/1994-03/11/2000, 06/01/2001-10/01/2001, 18/07/2001-28/05/2005 ve 03/06/2005-01/07/2005 tarihleri arasında asgari ücretle 2623 gün çalıştığı, 1960 günlük çalışmasının kuruma bildirildiği, 663 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı şirkete ait sürücü kursunda motor ve araç tekniği dersi öğretmeni olduğu, bilirkişi raporuna göre davacı adına işe giriş bildirgelerinin 01/02/1995 ve 06/01/2001 tarihlerinde Kuruma verildiği, 1995/1. dönem ile 2005/7. aylar arası davalı tarafından kısmi bildirim yapıldığı, 03/02/1995 tarihli müfettiş tutanağında davacının 04/10/1994 tarihinde çalışmaya başladığının belirtildiği ve tutanağın davacı tarafından imzalandığı, taraflar arasında imzalanmış 4 adet sözleşme bulunduğu, sözleşmelerin bir kısmında haftalık ders saati karşılığında, bir kısmında ise, aylık ücret karşılığı çalışacağının belirtildiği, düzenlenen her iki bilirkişi raporu arasında davacının çalışma süreleri yönünden çelişki bulunduğu, dönem bordrolarının kısmi olarak getirtildiği, dinlenen davalı tanıklarından biri davacının haftada iki gün, diğeri haftada iki saat derse derse girdiğini, davacı tanıkları ise, kendilerinin çalıştığı dönem boyunca davacının çalıştığını beyan ettikleri, Eylül/1994-Kasım/1995 tarihleri arası stajer olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık, talep edilen dönemde, davacının kesintisiz bir şekilde çalışıp çalışmadığı noktasında çıkmaktadır. Hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin olduğu dikkate alınarak, dönem bordrolarının getirtilip bordro tanıklarının mahkemece resen tespit edilip dinlenmediği, tarafların gösterdiği tanıkların beyanları arasında çelişki bulunduğu ve bu çelişkilerin giderilmediği, yine düzenlenen iki bilirkişi raporu arasında çalışma süreleri yönünden çelişki bulunduğu ancak bu çelişkilerinde giderilmediği ve böylece çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde dönem bordrolarını getirtmek ve bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya ayrıntılı zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, davacı adına davalı tarafından verilen işe giriş bildirgelerini getirtmek, davalı işyeri ... Bakanlığının denetiminde olup, bu nedenle davalı tarafından ilçe ... müdürlüğüne verilen ve davacının girdiği ders saat ve kayıtlarını gösteren ilgili bilgi ve belgeleri istemek, tanık beyanları ve bilirkişi roporları arasındaki çelişkileri gidermek ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacı ile davalılardan ...'na iadesine, 21/10/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.