Esas No: 2023/6810
Karar No: 2023/7617
Karar Tarihi: 24.05.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/6810 E.  ,  2023/7617 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... bünyesinde dava dışı Kentyol Kent Hizmetleri AŞ (Kentyol AŞ) sigortalısı olarak çalıştığını, davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı işleme dayandığı hususunun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB) İş Müfettişlerince dava dışı Şirket bünyesinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunda tespit edildiğini, davalının raporun iptali için İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2014/468 Esas sayılı dosyasında açtığı davada Bakanlığın tespit raporunun yerinde olduğunun tespiti ile davanın reddedildiğini, kesinleşmiş muvazaa olgusu nedeniyle müvekkilinin başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi sayılarak geçmişe dönük ücret ve alacaklarının belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek ücret, ikramiye, ilave tediye, aile ve çocuk yardımı, yakacak yardımı, ... yardımı, ... ve yılbaşı yardımı, izin yardımı, öğretim yardımı, yemek yardımı, giyim ve koruyucu eşya yardım, sorumluluk yardımı, vasıta ücreti yardımı, fazla çalışma ücreti fark alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunduklarını, dava dilekçesinde bahsi geçen muvazaa tespit raporunun iptaline ilişkin davanın kesinleşmediğini, bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının dava dışı Şirket çalışanı olduğunu, müvekkili Belediye ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira söz konusu dava dışı Şirket ile yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na (4734 sayılı Kanun) uygun şekilde yapıldığını ve ihale konusu işlerin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 67 nci maddesinde sayılan işlerden olduğundan üçüncü kişilere gördürülmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 13.06.2019 tarihli kararı ile; toplanan kanıtlar ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak kesinleşmiş muvazaa tespiti nedeniyle davacının, dava dışı Şirket nezdinde geçen çalışmaları yönünden başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 12.12.2019 tarihli kararı ile; İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 31.10.2017 tarihli ve 2016/130 Esas, 2017/432 Karar sayılı kararı ile Kentyol AŞ'nin aslında Belediyeye ait bir firma olduğu, gerçekte ... Belediyesine eleman temin ettiği, bu durumun da muvazaa olgusunu ortaya çıkardığının tespit edildiği, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, sonradan yürürlüğe giren alt işveren işçilerinin asıl işveren nezdinde sürekli işçi kadrolarına geçişini düzenleyen 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin Bakanlığın muvazaa tespitine yönelik açılan iptal davasına bir etkisinin olmadığı, davalının muvazaa ve husumet itirazlarının yerinde görülmediği, Mahkeme kararının usul ve kanuna uygun bulunduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 17.11.2020 tarihli kararı ile; davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilerek, kesinleşen muvazaa tespiti dışında kalan davaya konu olan dönemler bakımından, söz konusu dönemlere ilişkin ihalenin kapsamının tespit edilmesi, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi hükümleri dikkate alınmak suretiyle ve her ihale dönemi kendi içinde değerlendirilerek davalı ile dava dışı Kentyol AŞ arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre hüküm kurmak gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmı doğrultusunda bilirkişi raporu alındığı, alınan raporda 2009-2015 yılları arası hizmet alımlarına ilişkin tüm sözleşmelerin aynı içeriği haiz olduğu, yalnızca yürürlük süresi ve sözleşme bedeli ile çalıştırılacak işçi sayısı ve işin tanımı hususlarının değişkenlik arz ettiği, bunun dışında hizmet alımı sözleşmeleri içeriğine ilişkin herhangi bir değişiklik olmadığı, tüm sözleşme metninin birbirinin aynısı kopya ... olduğu, bu durum karşısında davalı ile dava dışı Kentyol AŞ arasında değişik hizmetlerin ifasına yönelik hizmet alım sözleşmeleri uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinde dava dışı alt işverenin fiili olarak işverenlik sıfatının bulunmadığı, ... işverenin davalı ... olduğu, dinlenen tanık beyanları, bilirkişi raporları ve dosyadaki belgeler kapsamında asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalışmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, hukuka uygun olarak kurulmuş herhangi bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığının tespit edildiği gerekçesiyle davalı ... ile dava dışı Kentyol AŞ arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunun kabulü ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; hükme dayanak yapılan muvazaa raporunun konusuz kaldığından davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verildiğini, davacı tarafından yapılan işin muvazaalı olup olmadığı hususunda hem ... Belediyesinde hem de Kentyol AŞ'de yerinde inceleme yapılmaksızın karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi tarafından yapılan tespit ve bu tespite göre oluşturulan Mahkeme kararının muvazaa tanımına da uymadığını, muvazaanın hiçbir şekilde gerçekleşmediğini, toplu sözleşme olan bir yerde muvazaadan söz edilemeyeceğini, hangi ihale döneminin muvazaalı olduğunun tespit edilerek kararda belirtilmediğini, işçinin fiilen yaptığı işin belirlenmediğini, davacının üyeliğinin sadece Kentyol AŞ’ye bildirilmesinin yeterli olmadığını, Belediyeye bildirilmesi gerektiğini, ıslah zamanaşımının dikkate alınmadığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalının tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ve bu alacaklardan davalının sorumlu olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi.

2. 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 ... maddesi, 5393 sayılı Kanun'un 67 ve 70 ... maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1. İlk Derece Mahkemesince ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunun geçersizliğinin tespiti talebiyle açılan davada, ... Belediyesi ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair tespitin Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, 2009-2015 yılları arası hizmet alımlarına ilişkin tüm sözleşmelerin aynı içeriği haiz olduğu, buna göre davacının dava dışı Şirket nezdinde geçen çalışmaları yönünden başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında asıl işveren alt işveren ilişkisi tanımlanmıştır. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi ... iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini ... etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki ... amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tâbidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

3. 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesi ile Belediyelerin asıl işlerini sekizinci fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca Belediyenin maddede yazılı asli işlerinin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.

4. 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişiklikler ile de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır.

5. 5393 sayılı Kanun’un 70 nci maddesinde de “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

6. Belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında davalı Belediyenin görevi kapsamına giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesinin ve belediyelerce şirket kurulmasının yasal olarak mümkün olduğu; kurulan bu şirketlerden hizmet alımı kanuna aykırı olmadığı gibi bu hususun ... başına muvazaaya delil de teşkil etmediği sonuçlarına ulaşılmaktadır.

7. Dosya kapsamına göre; İlk Derece Mahkemesinin gerekçesindeki muvazaa tespitinin dayanağını oluşturan ve Dairemizin eksiklik talebi yazısı üzerine gelen ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekindeki belgeler incelendiğinde; davacının adının, muvazaa tespiti yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan işçiler arasında olmadığı; aksine muvazaalı olmadığı kabul edilen Atlas İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ile Kentyol AŞ arasında yapılan 27.06.2012 tarihli "... İlçesi Dahilindeki Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşıma İşi"ne ilişkin hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin arasında olduğu görülmüştür.

8. Bu durumda Dairemizin önceki bozma kararının isabetinde tereddüt hasıl olmuştur. Mahkemece, taraflardan belgelere diyecekleri sorulup, kesinleşen raporun davacıyı kapsayıp kapsamadığı tespit edilerek sonucununa göre karar verilmesi gerekir. Eksik araştırma ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

24.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.