Esas No: 2016/30241
Karar No: 2020/14175
Karar Tarihi: 02.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/30241 E.  ,  2020/14175 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 29/04/2011 tarihinde davalı ... şirketi nezdinde ve diğer davalı ...bünyesinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığı ücret alacaklarının ödenmemesi, aylık ücretlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu'na eksik bildirilmesi, fazla mesai ve genel tatil çalışmalarının kuruma hiç bildirilmemesi, ara dinlenmelerinin kanunda belirtilen süreden çok az uygulanması, göreviyle bağdaşmayan farklı işlerin yaptırılması nedenlerine binaen iş akdini 06/02/2015 tarihinde tek taraflı ve bildirimsiz olarak feshettiğini, davacının haftanın 6 günü 2 vardiya olmak üzere 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada 1 gün izin kullandığını, çalışma esnasında 30 dakika ara dinlenmesi uygulandığını, milli ve dini bayramlar ile resmi tatil günlerinde çalışmanın devam etiğini, yemeğin davalı işverenlikçe karşılandığını, davacının en son (yol parası dahil) 1.280,00TL maaş aldığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Hiz. A.Ş. vekili; öncelikle işçilik alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan, davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığını, ayrıca davalı şirketin resmi ve özel kuruluşlardan ihale usulü iş alarak, işçi temin ettiğini, dolayısıyla ihale konusu iş değil işçi temini olduğundan, davalı şirket ile diğer davalı kurum arasında 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesine uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olmadığı gibi, davalılar arasında herhangi bir organik bağın da mevcut olmadığını, davacının asıl ve tek işvereninin en son bünyesinde çalıştığı dava dışı ... Kooperatifi olduğunu, davalı şirketin bu kuruma da ihale sözleşmesi kapsamında iş değil işçi temin ettiğini ve davacının bu işverenin emir ve talimatlarına tabi olarak kesintisiz şekilde çalışmaya devam ettiğini, dolayısıyla asla kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davacı tarafından talep edilen dava konusu alacakların varlığının kabulü halinde dahi, söz konusu bütün alacaklardan son işveren sıfatıyla dava dışı ... Kooperatifinin sorumlu olduğunu, bu nedenle davalı şirketin taraf sıfatı bulunmadığından, huzurdaki davanın husumet yönünden usulden reddi gerektiğini, davacının en son dava dışı ... Gıda Toptancıları Site İşletmelerinde çalışmaktayken davalı şirkete hitaben keşide ettiği G.O.Paşa 2.Noterliğinin 06/02/2015 tarih ve 1854 yevmiye nolu noter ihtarnamesiyle istifa iradesini bildirdiğini, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan ve iş akdini istifa etmek suretiyle sona erdiren davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağının İş Kanunu ve Yargıtay kararlarıyla sabit olduğunu, davalı şirket nezdinde günde 8 saat olmak üzere 3 vardiya sistemiyle çalışıldığından, fazla mesai yapılmadığını, yine davacının resmi, dini bayram ve genel tatil günlerinde prensip olarak çalışmasının mümkün olmadığını, ancak vardiyasının bu günlerden birine denk gelmesi halinde davacıya o günün ödemesinin yapıldığını, bu durumun ücret bordrolarıyla sabit olduğunu, yine ücret bordrolarından görüleceği üzere, davacının net maaşının ücret bordrolarında gösterildiği şekilde olduğunu, ayrıca davacıya yol ve yemek ücreti maaşın içinde dahil olarak banka kanalıyla ödendiğinden, ekstra ve ayrıca elden herhangi bir ödemenin yapılmadığını, davacının göreviyle bağdaşmayan farklı işlerde çalıştırıldığına ilişkin iddiasının da asılsız olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde, özetle: davalı şirket ile diğer davalı ... şirketi arasında güvenlik hizmeti alım sözleşmesi imzalandığını ve sözleşme hükümleri gereğince diğer davalı ... şirketinin çalıştırdığı personelin işçilik vs. tüm alacaklarından kendisinin sorumlu olduğunu, dolayısıyla davacının işçilik alacaklarının tahsili amacıyla ikame ettiği iş bu davanın muhatabının diğer davalı ... şirketi olduğunu, davalı şirketin diğer davalı ... şirketinin personeliyle herhangi bir hukuki ve hizmet ilişkisi bulunmadığından, huzurdaki davanın davalı şirket yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, yine diğer davalı ... şirketinden alınan güvenlik hizmetinin ayrı bir uzmanlık ve emek istediğinden, ayrıca davalı şirketin asıl işi ile doğrudan alakası olmadığından ve üretime ilişkin olmadığından, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesinde yol ücreti dahil net 1.280,00 TL aldığını açıklamış, bilirkişi raporunda davacının brüt ücreti brüt 1.506,63 TL olarak kabul edilmiş ve giydirilmiş brüt ücret hesabında bu ücrete ayrıca yol ücreti eklenmiştir. Ancak raporda çıplak brüt ücret hesabı yapılırken yol ücretinin bu hesapta dikkate alınıp alınmadığı ve giydirilmiş brüt ücret hesaplanırken mükerrer olacak şekilde yol ücreti eklenip eklenmediği tespit edilememektedir. Ücretin miktarı bakımından denetime elverişli olmayan rapor ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davacı fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, dava dilekçesinde 12 saatlik iki vardiya şeklinde çalışıldığını iddia etmiştir. Davacı, tanık olarak beyanda bulunduğu Bakırköy 13. İş Mahkemesi'nin 2015/17 esas sayılı dosyası ile Bakırköy 25. İş Mahkemesi'nin 2015/85 esas sayılı dosyalarında çalışma şekline ilişkin beyanda bulunurken bir dosyada iki vardiya halinde çalışıldığını, bir dosyada ise hem iki vardiyalı hem üç vardiyalı çalışma olduğunu açıklamıştır. Mahkemece yapılacak iş davacının iddiası ile tanık olarak beyanda bulunduğu dosyalardaki beyanları arasındaki çelişki nedeniyle, davacı ve tüm tanıkları Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesi gereğince tekrar dinleyerek sonuca gitmektir. Oluşacak sonuca göre davacı ile davalı işveren arasında düzenlenen 31/12/2012 tarihli ve taraflarca imzalı sözleşmede, yıllık 270 saat fazla mesai ücretinin, ücrete dahil olduğu hususu da gözden kaçırılmamalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.