Esas No: 2019/5092
Karar No: 2021/2392
Karar Tarihi: 25.03.2021

**14. Ceza Dairesi         2019/5092 E.  ,  2021/2392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, hükmedilen ceza miktarına göre sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, duruşmasız yapılan değerlendirmede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Mağdurenin soruşturma evresinde alınan 07.05.2010 tarihli savcılık ifadesinde eylemin rızası dahilinde gerçekleştiğini belirtmesine rağmen, mahkemede bu anlatımından rücu ederek ailesinin sanıktan para alması nedeniyle bu yönde ifade verdiğini bildirmesi suretiyle çelişkili beyanlarda bulunması, olayın gerçekleştiği sırada muayenehanede mağdurenin annesi dahil çalışanlar ile diğer hastaların bulunduğu, dolayısıyla bağırması durumunda müdahale edilebilecek iken mağdurenin hiç bir tepki göstermemesi, aşamalarda bağırmaması konusunda farklı anlatımlarda bulunması, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın olay günü mağdureye cebir ve tehdit kullanmak suretiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğine dair, soyut iddia dışında cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 25.03.2021 tarihinde üyeler ... ile ...'un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Mağdure ..., 21.05.1986 doğumlu ve suç tarihi olan 14.04.2010 günü 24 yaşındadır. Sanık ... 08.12.1957 doğumlu ve 53 yaşında, evli iki çocuklu ve jinekolog hekimdir.

...İzmir adresinde hususi muayenehanesinde doktorluk yapan sanığı,mağdure iki yıldır birkaç kez muayene gittiği için tanımaktadır. Yumurtalıklarındaki kist nedeniyle 18.03.2010 günü burada ameliyat olan mağdure 14.04.2010 günü saat 17:30 sıralarında ise bu defa kontrol içinannesi ile birlikte sanığa ait muayenehaneye gitmiştir.Sanık, muayene odasına aldığı mağdure ile baş başa kalmış ve olay sırasında odada başka kimse yoktur. Cinsel dürtülerine hakim olamayan sanık muayene etme bahanesiyle koltukta savunmasız şekilde bekleyen mağdurenin vajinasına defalarca penisini sokarak içine boşalmıştır. İşi biten ve bu konuda profesyonel mesleki tecrübesi olan sanık delil bırakmamak için spermlerirahim içinden temizleyipyıkamıştır. Mağdurun rahmini temizlemesine rağmen sanığa ait spermler yine de içinde kalmıştır. Mağdurun vajinasından alınan örneklerde sanığa ait spermler bulunduğu Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas raporu ile tespit edilmiştir.

Mağdure olayı hemen arkadaşı tanık...’ya daha sonra ise aynı gün saat 19:00’da kolluğa anlatarak intikali derhal gerçekleştirmiştir. Kolluk, soruşturma ile davanın her aşamasında mağdure olayı aynı şekilde anlatmış ve rızası dışında vajinasına sanığın penisini soktuğunu iddia etmiştir.

Tanık..., mağdurun kendisine tecavüz olayını hemen anlattığını ve teşvikiyle şikayetçi olduğunu doğrulamaktadır. Tanık mağdurenin psikolojik durumu ile ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunmuştur.

Adli makamlara intikal ettirdiği tecavüz olayından sonra mağdure birçok kez muayeneye tabi tutulmuş, başından geçenleri defalarca doktorlara anlatmak zorunda kalmıştır. Olaydan kaynaklı travma sonrası stres bozukluğu gelişen ve ruh sağlığı bozulan mağdurenin adli tıp kurumundan raporları alınmıştır.

Sanık davada, önce mağdureye tecavüz etmediğini savunmuş mağdurun rahminde sperm hücreleri tespit edilmesi üzerine hastası mağdurun rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğiniileri sürmüştür.

İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi, 10.11.2015 günü davayı nihayet karara bağlanmış ve sanığa TCK’nun 102/2 fıkrasından 7 yıl, 102/3-b bendine göre 10 yıl 6 ay ve 62 madde gereğince 8 yıl 9 ay hapis cezası vermiştir. Mahkûmiyet hükmü sanık müdafileri ile sanığın beraatını isteyen savcı tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz incelemesi sonucunda çoğunluk, “mağdurun rızasız olduğuna dair delil olmadığı” gerekçesiyle beraata bozma kararı vermiştir. Doktorluk mesleğini icra eden sanığın özel muayenehanesine kontrol ve tedavi için gelen mağdurenin vajinasına penisini sokarak cinsel ilişkiye girdiği konusunda hiçbir ihtilaf yoktur. Doktorun “tıbbi etik dışına çıkarak” gerçekleştirdiği cinsel ilişkiye hastası “mağdurun rıza” gösterip göstermediği davanın odak noktasını oluşturmaktadır.

Çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf,mağdurun cinsel ilişkiye rızası olup olmadığına ve dolayısıyla suçun oluşup oluşmadığınailişkindir.

Davanın önemli bir boyutunu “tıbbi etik” oluşturmaktadır. Mesleğinin icrası haricinde herkes gibi bir doktorda cinsel hayatını dilediği gibi düzenlemek cinsel özgürlüğünü yaşamak, cinsel dürtülerini tatmin etmek üzere cinsel ilişkiye girmek hakkına sahiptir. Ancak mesleğin icrasının cinsel dürtünün tatminine vasıta yapılması tıbbi etiğe aykırıdır ve kınamayı hak eder.

Bir hastanın tedavi olurken doktorunun cinsel ilişkiye girmesine katlanmasında geçerli bir rızasının olup olamayacağı üzerinde durulmalıdır. Bir doktor, muayenehanesinde tedavi olmaya gelen hastasının vücuduna ancak mesleğinin gerektirdiği kadar sınırlı bir dokunma yetkisine sahiptir. Mesleğinin icrasıyla ilgisi olmayan şeklide hastaya dokunması, yetmedi cinsel ilişkiye girmesi suç oluşturur. Mesleğini icra ederken doktorun cinsel dürtülerine yenik düşerek hastası kadının vücudu üzerinde cinsel tatmine kalkması tıbbi etiği ihlal eder. Bu şartlar altında gerçekleştirdiği cinsel ilişkide rıza olmadığı izaha bile ihtiyaç duymayacak kadar barizdir. Aksi halde doktorlara özellikle cinsel organ veya bölgelerinden tedavi olmaya giden herkes, tıbbi müdahale için mi dokunulduğu yoksa tecavüz mü edildiği endişesine kapılır. Hukuk, böyle bir belirsizliğe yol açma aracı olamaz. Doktorluk mesleğinin icrası sırasında hiçbir hekime, hastasına cinsel organını sokma hakkı verilmemiştir. Doktorluk mesleği, şehvet arzularının tatminine araç olarak kullanıldığı için haksızlık unsuru taşır.

Cinsel ilişkiye “rıza” konusu üzerinde durulması gereken önemli husustur; Mağdurun rızasının varlığını hukuken geçerli kabul edebilmek için bilinçli olması, açık ve somut bir şekilde ifade edilmesi zorunludur. Mağdur, doğal irade yeteneğine, isteme iradesine sahip olmalı, rıza iradi olmalıdır. Algılama, bilgi kazanma ve mantıki bir düşünme sürecinden geçirilerek gerçekleştirilir.Mağdur işlenen fiili algılamalı ve irade etme yeteneği ile fiile razı olmalıdır. İrade etme yeteneği, kişinin kendi değerler sistemine göre karar verebilmesi ve tercihler yapabilmesidir. Mağdurun rızasının varlığı için dış dünyada algılanabilir bir şekilde ortaya konulması gerekir. Mağdurun hareketi, tereddütsüz rızaya işaret etmelidir. Mağdur tarafından iç aleminde onaylanması rıza olup, işlenen fiile bir şekilde katlanması yeterli olmayıp yanlışa mahal bırakmayacak şekilde ciddi olarak somut irade açıklaması biçiminde ortaya konulması şarttır. Yalnızca pasif bir müsamaha yeterli olmayıp kabul etme anlamında bilinçli içten gelen rıza gösterme aranmalıdır. Sessiz kalması veya faile engel olmamak tek başına rıza açıklaması olarak değerlendirilemez. Mağdurun aktif mukavemet göstermemesi cinsel ilişkiye rıza gösterildiği şeklinde yorumlanamaz. Sessiz kalmak, karşı koymamak gibi davranışların rıza olarak değerlendirilebilmesi için başka emarelerle desteklenmesi gerekir. Sanığın cinsel davranışları, mağdurun karşı koyucu iradesinin fark edilebilir olmadığı durumlarda da cezalandırılmalıdır. Özellikle mağdurun cinsel davranışlara karşı koyma iradesini açıklamasını veya şekillendirmesini engelleyen durumlar içinde bulunması, failin mağdurun beden veya ruhsal nedenlerle iradesini şekillendirmesini veya ifade etmesini önemli ölçüde sınırlandırması, failin sürpriz unsurunu kullanması hallerinde mağdurun rızasından bahsedilemez. Somut olayda mağdurun rızasının varlığını düşündürebilecek hiçbir emare bulunmamaktadır. İçinde bulunduğu şartlar nedeniyle, karşı koyma iradesini açıklaması kendisinden beklenemez.

Bir cinsel saldırıya uğrayan mağdur, öncelikle vücudu üzerinde işlenen fiili anlamaya ve anlamlandırmaya çalışır. Mağdur, muayene sırasında doktor sanığın penisini vajinasına soktuğunu fark ederek buna bir anlam yükler. Hasta olarak geldiği muayenehanede güvenip vücudunu emanet ettiği sanığın tedavi için gereken muayeneyi mi gerçekleştirdiği yoksa kendisine tecavüz mü ettiğini fark etmesi, sonra nasıl tepki vereceğini düşünmesi, dışarda bekleyen annesi, sıra bekleyen hastalar ve çalışanlara bunu nasıl izah edeceğini planlaması, doktorunu suçlamasının sonuçlarını algılaması gibi bir dizi karmaşık analizi anında yapıp mağdurdan tepki vermesini beklemek imkansızı istemektir. Mağdurun içinde bulunduğu korku ve endişe kaynaklı zor şartlar nedeniyle bağıramaması ve direnip tepki gösterememesi doğal ve insani bir davranıştır, anlayışla karşılanmalıdır. Mağdurun tedavi edilme durumu içerisinde bulunan ruh halinden faydalanılarak sanık tarafından sürpriz şekilde gerçekleştirilen cinsel davranışa rızası gösterdiği kabul edilemez.

Dava dosyası ve delillere göre,muayenehane odasının kapısının dışında annesi ve sırada başka hastalar beklerken mağdurun sanıkla rızasıyla cinsel ilişki yaşaması akla ve mantığa aykırıdır. Sanıkla cinsel ilişki yaşamak isteyen mağdure muayenehanede hasta koltuğunun üzerinde ani ve aceleyle gerçekleşen bir cinsel ilişkiyi değil eğer rızası olsa daha münasip bir yer ve zaman seçerek gerçekleştirdi.

Mağdurun ailesinden birisi sanığın eşinden yüz elli bin lira para almış ve karşılığında mağduracinsel ilişkinin rızalı olduğu söyletilmiş ancak sonra durumu kabullenemeyen mağdurtekrar gerçeği söylemiştir. Rızalı bir cinsel ilişki olsamağdure para da aldığı için iddiasını devam ettirememesi beklenir. Diğer yandan mesleği nedeniyle ekonomik bakımdan güçlü ve nüfuzu olan sanık bu meblağda bir parayı ancak suçu işlemişse verebilir. Bu konu mağdurun aleyhine yorumlanamaz. Kaldı ki tecavüz bir haksız fiil olup mağdurun tazminat alma hakkı da vardır. Hukukun meşru ve bir hak talebi olarak gördüğü bir konuda mağduru kınamak, aleyhine sonuçlar çıkarmak çelişkilidir.

Diğer yandan, mağdurun rıza açıklaması organ sokarak cinsel saldırı suçu daha işlenmeden önce olmalıdır. En azından organ sokulduğu anda mağdurun cinsel saldırıyı onaylaması aranır. Organ sokup boşalan sanığın adli makamlara intikal gerçekleşip soruşturma başladıktan sonra elde edilen delillere bakarak suçtan mahkum olacağını anlaması, para karşılığı mağduru rızasıyla cinsel ilişki gerçekleşmiş gibi ifade vermeye zorlaması önceki olayı bir nitelikli cinsel saldırı (tecavüz) vakıası olmaktan çıkarmaz. Kendini masum göstermek için sanığın ekonomik gücünü kullanarak mağdurun yakınlarına para verip cinsel ilişkinin rızalı olduğunu iddia ettirmesi, adliyeyi yanıltmaya yönelik suç işlemiş kişilerin başvurabileceği olumsuz kişilik özelliğini gösteren bir davranıştır.

Mağdurun sanıkla önceye dayanan bir samimiyeti yada gönül ilişkisi yoktur. Sanıkla hasta-doktor ilişkisi dışında hiçbir münasebeti olamayan mağdurun, kontrol için geldiği özel muayenehanede tedavi koltuğunun üzerinde hasta muayenesi sırasında,cinsel ilişkiyi isteyerek gerçekleştirmesi doğal, normal ve beklenen bir hayat tecrübesi değildir. Cinsel ilişki eğer rızalı olsa doğal olarak mağdurun sanığı hemen suçlamaması beklenir. Mağdurun sanığa iftira etmesini gerektirecek hiçbir husumet veya aklen makul bir sebep yoktur.

Bir cinsel suçta “orijin veya başlangıç pozisyonu, mağdurun rızasının olmadığı”dır. Çünkü felsefi olarak varlık aleminde vücut bulmamış,kişinin iç dünyasıyla ilgili saik, kast ve rıza gibi doğmamış bir şeyin hukuken ispatı da olamaz. Mağdurun rızasının olmadığı, olayın ani gelişme şekli, işlendiği yer ve vakit, tarafların pozisyonu,olay sonrası gelişmelere göre mantıklı, doğru ve yeterlidir.Dava dosyasında hakikat, mağdurenin rızasını almadanvajinasına,sanık penisini sokarakboşalmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemiştir.

Bozma kararında,“mağdureye cebir ve tehdit kullanmak suretiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğine dair soyut iddia dışında delil olmadığı” gerekçesi, hukuken imkansızın ispatını istediği için tutarsız ve mantıksızdır. Çünkü mağdure davanın hiçbir aşamasında cebir veyatehdit altında olduğunu iddia etmemektedir. Mağdurun rızasız oluşu ile cebir ve tehdit altında olması aynı şeyler değildir. Bir başka anlatımla mağdurenin rızasız olması için mutlaka cebir veya tehdit altında olmasına gerek yoktur.Vajinayı muayene ediyor görünen doktor sanığın koltukta cinsel saldırıyıhazırlıksız bekleyen mağdurenin vajinasına penisini sokup cinsel ilişkiye başlaması aniden gelişen beklenmeyen sürpriz bir hadisedir. Mağdurenin cebir tehdit altında olmadığı ve dolayısıyla rızalı olduğu kabulü olayın işlenme şekline ve dava dosyasına uymamaktadır.İkinci olarak cinsel ilişkiye mağdure rıza göstermişse bunu sanığın ispatlaması ve rızayı nasıl elde ettiğini inandırıcı şekilde ortaya koyması gerekir. Hastasını tedavi ederken muayene sırasında savunmasız ve çaresiz durumundan istifade ederek cinsel saldırıyı gerçekleştirmediğini,cinsel ilişkinin rızalı olduğunu tıbbi etik yönüyle de sanık doktorun ispatlaması aklın ve mesleğinin zorunlu bir sonucudur.

Sanığın suçu işlediğine dair cezalandırmaya yeterli ve inandırıcı deliller bulunmaktadır. Mağdurun beyanında davanın hiç aşamasında özde hiç bir değişiklik ve çelişki yoktur. Mağdurun beyanı,ayrıntılı, tutarlı, somut, istikrarlı ve mantıklıdır. İfadede hiç bir olağanüstü unsur veya açıklanamayan nokta yoktur.Beyan, gerçek, sağlam, güvenilir ve inanılır bir delil olup yaşanmış bir vakıayı ifade etmektedir. Mağdur, başından geçenleri olduğu gibi aktarmış ve anlattığı olaylar da somut ve fiziki delillerle ispatlanmıştır. Rahminde sanığa ait sperm çıkan olaydan dolayı travma sonrası stres bozukluğu geçiren mağdurenin ruh sağlığı bozulmuştur. Cinsel ilişkiye girdiğini öncedeninkar eden sanık bilebu deliller karşısında organ soktuğunu ikrar etmek zorunda kalmıştır.Bu olay yüzünden sonradan boşandığı eşi vasıtasıyla sanık, cinsel ilişkinin rızalı olduğunu söylemesi karşılığında mağdurun ailesinden bazı şahıslara yüklü meblağda ödeme yapmıştır.Dava dosyasındaki bu bilgilere raporlara, beyanlara, ikrara, rağmen delil olmadığı gerekçesine dayanılarak yazılı şekilde bozma kararı verilmesi hukuka, ilkesel uygulamalara, yerleşik görüşlerine aykırıdır.

Sonuç olarak dava dosyasına göre; Hastasına zorla organ sokarak nitelikli (tecavüz) cinsel saldırı suçu sübut bulan doktor sanık,TCK’nun 102/2 fıkrasından cezalandırılmalıdır. Ancak yargılaması epey uzun süren davada hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun değişikliği dikkate alınmalıdır. Suç nedeniyle mağdurun “ruh sağlığının bozulması” cezanın belirlenmesinde ve lehe kanun uygulamasında göz önüne alınmalıdır. Dairenin istikrarlı uygulamasına göre “hasta doktor ilişkisi” bir hizmet ilişkisi kabul edilememekte ise debu ilişkinin temel cezanın belirlenmesinde teşdit nedeni olarak dikkate alınması gerekir.Suçun sübutu kabul edilerek mahkumiyet hükmünün bu görüşle bozulması yerine doğrudan beraat kararı verilmesi yönünde oluşan çoğunluk bozma düşüncesine iştirak etmiyoruz.