Esas No: 2017/18683
Karar No: 2018/26843
Karar Tarihi: 11.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18683 E.  ,  2018/26843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatları tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 07.10.2015-10.11.2010 tarihleri arasında çalıştığını, 2008 yılı sonlarına kadar genel merkez bünyesinde yeni mağaza açılış departmanında, ardından 15 ay boyunca opsiyonlu mağaza müdürü olarak görev yaptığını, son olarak 2010/Mart ayından akdin feshine kadar ... mağazasında müdür pozisyonunda çalıştığını, tüm çalışması boyunca sürekli fazla mesai yaptığını, ayrıntısını açıkladığı zamanlarda hafta tatillerinde de çalıştığını belirterek ödenmeyen fazla çalışma ve hafta tatili ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla zamanaşımı def'inde bulunduklarını, iş akdinde aylık ücrete yasal sınırlamalar dahilindeki fazla çalışmaların da dahil olduğunun düzenlendiğini, müdür sıfatıyla işe alınan davacının yönetici olarak çalıştığını ve mesaisini kendisi belirlediğinden fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağını, davacının mesai çizelgelerini kendisinin kontrol ettiğini, bunları denetlemekle görevli olduğunu, mesasini denetlemekle görevli ve yetkili başka bir birim bulunmadığını, bordroların çekincesiz imzalı olduğunu, iddiaların yazılı belgeyle ispatlanması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı süresi içerisinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı ve hesabı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Aynı kurallar hafta tatili ücreti bakımından da geçerlidir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Mahkemece üç farklı bilirkişiden rapor aldırılmıştır. İki rapor arasındaki çelişkilerin giderilmesi için üçüncü rapor alınmış olmasına ve ilk rapor ile üçüncü raporun kısmi benzerlik göstermiş olmasına rağmen, çelişkilerin ne olduğu ve niçin ikinci raporun hükme esas alındığı gerekçesiyle açıklanmaksızın hüküm kurulmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının dava dilekçesinde ayrıntısıyla açıkladığı ve ek olarak koyduğu çalışma çizelgesi ile açılan ve refit yapılan mağazalar tarih ve çalışma biçimi bakımından listelenmiş, bu listeye davalının itirazı olmamakla birlikte 22 adet açılış ve refit (yeniden tadilat ve düzenlemesi ) yapılan mağaza listesi sunulmuştur. Davacı vekilince bu listeye ek gösterilmeyen 6 mağaza açılış ve refit listesi sunulmuştur. Ayrıca işyerinde davacı ile aynı çalışmalara katılan husumetli olmayan tanıklar davacının fazla çalışma refit, açılış, yeşil devrim projesi ve davacının nöbetçi olduğu Çiğli dönemine ilişkin ve yine ... mağazası çalışma şekline dair ayrıntılı beyanda bulunmuşlardır.

Davacıyla yapılan iş sözleşmesinde 270 saati aşan çalışmaların ücretine dahil olduğuna yönelik düzenleme mevcut olmasına karşın davacının hiçbir zaman üst yönetici olarak çalışmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davalının itirazı çalışma biçiminden çok, fazla çalışmanın davacının ücretine dahil olduğu ve davacının üst yönetici olduğuna yönelik olduğundan, davalının ıslah dilekçesiyle davaya karşı zamanaşımı itirazı göz önünde bulundurularak davacı listesi, açılış ve refiti yapılan sunulan mağazalar için tanık beyanlarındaki çalışma biçimi gözetilerek ve listedeki çalışma biçimine yönelik tanıklarca ispatlanan dönemler ayrıca çıkartılarak fazla çalışma ve hafta tatili alacağı yönünden diğer raporlardaki çelişkileri de giderecek şekilde yeniden rapor tanzim edilmelidir. Eksik inceleme ile çelişkiler giderilmeksizin hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11.12.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.