Esas No: 2013/2651
Karar No: 2013/3321
Karar Tarihi: 19.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/2651 E.  ,  2013/3321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın davalı işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ve boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, özel güvenlik hizmetinin alt işverene verildiğini, bu nedenle işyerinde istihdam fazlalığı oluştuğunu, bu durumun fesih için geçerli neden teşkil ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemenin 22.12.2010 tarih ve 2010/717 esas, 2010/935 karar sayılı ilamı ile, iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 27.03.2012 tarih ve 2011/13414 esas, 2012/5884 karar sayılı ilamı ile “Somut uyuşmazlıkta, iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin tümü yönünden fesih sebebi yapılan olgu aynı olduğuna göre tüm davalar bakımından doğru sonuca varılabilmesi için, işletme ve insan kaynakları yönetimi konusunda ve işletme ekonomisi alanında uzman olan üçlü bilirkişi kurulu oluşturularak, davalı şirketin fesih tarihindeki organizasyon şeması, örgüt yapısına ait ve kadro durumunu gösterir ve benzer tüm bilgi ve belgeleri işyerinde keşif yapılmak suretiyle incelettirilip, davacı ve arkadaşlarının çalıştıkları işin alt işverene verilmesi üzerine kısa bir eğitimle işyerinde çalıştırılabilecekleri başka uygun bir iş bulunup bulunmadığı, varsa o işe ait kadronun fesih tarihinde müsait olup olmadığı, feshin son çare olma ilkesinin uygulanması bakımından, objektif iyiniyet kuralları çerçevesinde işverenin kendisinden beklebilecek çabayı gösterip göstermediği hususlarını belirleyici rapor alınarak feshin son çare olarak başvurulup başvurulmadığını duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, hüküm bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak, kendi alanlarında uzman bilirkişiler marifetiyle işyerinde keşif yapılmak suretiyle, üçlü bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve rapordaki değerlendirmeler doğrultusunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Hüküm, yine davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

4857 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 1. fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse aynı Kanun'un 21. maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25. maddesinde öngörülen, işverenin haklı sebeple derhal feshinde ise yazılı şekil şartı aranmamaktadır.

Davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, güvenlik hizmetlerinin alt işverene verilmesi sebebiyle geçerli sebeple feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekirki, davalı işveren şirketin işyerinde görülen asıl işin mahiyetine göre, güvenlik hizmetleri yardımcı iş niteliğinde olup, güvenlik hizmetlerinin alt işverene verilmesi sebebiyle oluşacak istihdam fazlalığının giderilmesi için işçi çıkarma yönüne gidilmesi, iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep oluşturur. Başka bir anlatımla, alt işverene iş verilmesi geçerli olduğu takdirde, bu durum fesih için geçerli bir sebep teşkil etmektedir.

Mahkemece bozma kararı doğrultusunda, uzman bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işverenin kendisine ait işyerlerinde davacının kısa bir eğitimle çalıştırılmasının mümkün olmadığı hususunu ispatlayamadığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, işyerine fesihten önce ve sonrasında ilk okul mezunu dahil şoför, ambar işçisi, iş makinesi operatörü, irtibat memuru gibi işlerde çalıştırılmak üzere yirmi üç kişinin işe alındığını, davacının kısa bir eğitimle bu gibi işlerde istihdam edilebileceği belirtilmiş ise de, iş sözleşmesinin feshinden altı ay öncesinde ve fesihten sonra işe alınan işçilerin üniversite mezunu olduğu ve uzmanlık gerektiren avukat, üretim müdürü, organizasyonel etkinlik müdürü, planlama bütçe ve kontrol ekip üyesi, kalite ve çevre mühendisi gibi işlerde çalıştırılmak üzere işe alındığı, davacının eğitim durumu itibariyle kısa bir eğitim verilmek suretiyle bu gibi işlerde çalıştırılması mümkün olamayacağından, bilirkişilerin tespitleri yerinde bulunmamıştır. Yukarıda izah edildiği üzere, uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene verilmesinden dolayı işyerinde oluşacak istihdam fazlalığı iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden teşkil ettiğinden, davalı işverence feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığı konusunda somut bir belge ve bilgi bulunmadığından ve davacının kısa bir eğitimle davalı işyerinde çalıştırılabileceği bir bölüm bulunmadığından, davalı işverence yapılan feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.872,55 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 19.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.