Esas No: 2009/228
Karar No: 2010/69
Karar Tarihi: 30.03.2010

**Ceza Genel Kurulu         2009/1-228 E.  ,  2010/69 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :   2009/223846

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Sanıklar Y.A. ve İ. A.nin, maktûl A.Ç.’yı tasarlayarak kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 37/1, 82/1-a ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.06.2007 gün ve 174-149 sayılı res’en temyize tabi olan hüküm, her iki sanık müdafii ile katılan vekili tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.12.2008 gün ve 3989-8061 sayı ile;

“…Dosya içeriği ve kanıtlardan, sanıkların mensubu bulunduğu A. ailesinden T. A., T. A., H.A.ve çobanları S.A.’ın kaybolduğu, bundan ailenin Ç. Ailesinden H.’i sorumlu tutup, kendisine 02.02.2005 tarihinde pusu kurarak ateş ettikleri, bu olayla ilgili olarak kamu davası açıldığı, olay tarihinde de aynı aileden maktûl A.’yı takiple aracına ateş ederek görev bilinci içinde ve öç almak saikiyle öldürdükleri, A. ailesine mensup kayıp kişilerin öldürülmesine azmettiren olan H. ve bir kısım sanık hakkında 19.01.2007 tarihli iddianame ile İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, maktûl A.’in bu davada adının geçmediği anlaşılmakla sanıkların tasarlayarak kangütme saikiyle eylemi gerçekleştirdikleri anlaşıldığından, yazılı gerekçeyle kangütme saikinin oluşmadığından söz ederek suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesi…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş;

Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesince 17.04.2009 gün ve 48-109 sayı ile;

“… Kan gütme saikinin uygulanabilme koşulları Yargıtay Genel Ceza Kurulunun bir çok kararında ayrıntıları ile belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.03.1997 tarih ve 1-25/61 sayılı kararında, yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.06.1996 tarih ve 1-105/130 sayılı kararında, yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.1991 tarih ve 1-36/76 sayılı kararında ve benzer bir çok kararında kasten insan öldürmenin kan gütme saiki ile işlendiğinin kabulü için;

a-) Olaya neden olan önceki olay ölümle sonuçlanmış olmalıdır.

b-) Fail önceki suçun failini veya onun mensubu bulunduğu grup ya da aileden birisini öç almak duygusu ile ve bir görev bilinci ile öldürmelidir.

c-) İlk öldürülen ile ikinci suçun faili arasında kan hısımlığı şartı olmayıp suçun münhasıran kan gütme saiki ile işlenmesi yeterlidir.

d-) İlk öldürme olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir süre geçmeli, bu süre içerisinde fail ilk öldürme olayından duyduğu her türlü acı, kızgınlık ve öfkeden arınarak geleneklerin etkisi ile bir görevi yerine getirmek istek ve bilinci ile hareket etmelidir, denilmiştir.

Yukarıda belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da açıklandığı biçimde kasten insan öldürmenin kan gütme saiki ile işlendiğinin kabulü için bu olaya neden olan önceki olayın ölümle sonuçlanmış olması ön koşuldur.

Fail ancak bu şekilde evvelce öldürülen bir kişinin intikamını almak maksadı ile ilk öldürme fiilinin husule getirdiği elem ve öfkenin tesiri altında olmaksızın öldüren tarafa mensup bir şahsı öldürmek suretiyle iç dünyasındaki saikini yaşama geçirebilecektir.

Oysa olay öncesinde sanıkların mensubu bulunduğu aile fertlerinden T. A.ve çobanları S. A. 02.09.2004 tarihinde yine sanıkların ailesine mensup H. A. ve T. A. 12.12.2004 tarihinde kaybolmuşlardır.

Sanıkların bu kişilerin kaybolmasından maktulün de mensup olduğu Ç. ailesini sorumlu tuttukları tartışmasızdır.

Ancak suçun işlendiği 18.02.2005 tarihi itibari ile kaybolan bu kişilerin öldürüldüğü bilinmemektedir.

Bu durum ancak O. K. isimli şahsın 16.11.2006 tarihinde gerçekleştirdiği ikrarı ve bu ikrara dayalı olarak yapılan araştırma sonrasında zabıtaca 17.11.2006 tarihinde kaybolan ve yukarıda isimleri belirtilen A. ailesine mensup kişilere ait ceset ve kemik parçalarının ele geçirilmesi ile ortaya çıkmıştır.

Suçun işlendiği 18.02.2005 tarihinde sanıkların mensubu bulunduğu ve kaybolan aile fertlerinin öldüğü konusunda somut bir bilgi mevcut değildir.

Dolayısıyla yukarıda özetlenen Ceza Genel Kurulu kararlarında açıklandığı biçimde kasten insan öldürmenin kan gütme saiki ile gerçekleştiğinin kabulü için gerekli olan önceki olayın ölümle sonuçlanmış olması koşulu suç tarihi itibari ile gerçekleşmemiştir.

Esasen olayda sanıkların kendi ailelerine mensup kişilerin kaybolması nedeni ile bundan sorumlu tuttukları Ç. ailesinden öç almak amacı ile hareket ettikleri söylenebilir ise de eylemlerinin kan gütme saiki ile gerçekleştirdiklerini kabule olanak yoktur, 3236 sayılı Kan Gütme Sebebiyle İşlenen Adam Öldürme ve Buna Teşebbüs Cürümleri Failleri Hısımları Hakkında Tatbik Olunacak Muameleye Dair Kanun gerekçesinde, saik öldürülenin kanının behemahal alınması hakkındaki kötü an’aneden ibaret kalmalıdır denilmiştir.

Mahkememizce öç alma ve kan gütme farklı saikler olarak değerlendirilmiştir.

Suçun işlendiği tarih itibari ile yakınlarının öldürüldüğünden henüz haberdar olmayan ancak yakınlarının kaybolmasından maktûlün mensup olduğu Ç. ailesini sorumlu tutan sanıkların kaybolan yakınlarına Ç. ailesi tarafından zarar verilmiş olabileceğini düşünerek gerçekleştirdikleri eylemde bir öç alma duygusundan söz edilebilir ise de yasal anlamda kan gütme saikinden söz edilmesine olanak bulunmadığı, bu sebeple sanıklar hakkında 765 sayılı TCK’nun 450/10 ya da 5237 sayılı TCK’nun 82/1-j maddelerinde yazılı kan gütme saikinden kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

A. ve Ç. aileleri arasında önceden beri süregelen husumetin bulunduğu ve her iki aile fertlerinin kendi ailelerinden herhangi birisi yönünden gerçekleşen olumsuz hali bu husumete dayalı olarak karşı taraf ailesinden bildiği ve her iki taraf ailesi fertlerinin de davranışlarını buna göre yönlendirdikleri yukarıda belirtilmiştir.

Sanıklar Y. ve .’in 02.09.2004 ve 12.10.2004 tarihlerinde kendi ailelerine mensup S.A., T. A., H. A. ve T. A.’nin kaybolmasından sonra aralarındaki önceki husumete dayalı olarak bu durumu Ç.ailesiyle ilişkilendirip bir plan dahilinde hazırlık yaparak maktul A. Ç.’yı tasarlayarak öldürmüşlerdir.

Bu amaçla olaydan önce sanık A. A.’nin yukarıda belirtilen 07.03.2006 günlü celsedeki anlatımında ve yine yukarıda belirtilen ve mahkememizce kabul gören dizi 183’de kayıtlı tanık S. K.’nın jandarmadaki anlatımında belirtildiği şekilde hazırlıklar yapılmış, bu olayla ilgili olarak başlangıçta Ç. ailesinden H. Ç.hedef alınmış, ancak H. Ç.’ya yönelik olarak sonuç alınamaması üzerine bu defa ulaşılması daha uygun kabul edilen maktul A. Ç.ya yönelik olarak eylem gerçekleştirilmiştir.

Bu amaçla sanıklarca Denizli İlinden Serinhisar İlçesine gitmekte olan maktul A. Ç.’nın yol güzergahı ve gidiş saati belirlenmiş, Denizli-Antalya Karayolu’nda 20. km’de Cankurtaran Mevkii’nde gidişe göre yolun yapısı itibariyle rampa nedeniyle araçların zorunlu olarak yavaşladığı bir nokta eylem alanı olarak tespit edilmiş ve bu tespitler ışığı altında her iki sanıkça eylem birlikte gerçekleştirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, her iki sanığın fikir ve eylem birliği içinde ve tasarlayarak yakınlarının kaybolmasından sorumlu tuttukları Ç. ailesinden A. Ç.’yı öldürdükleri ve bu nedenle cezalandırılmaları gerekeceği kanısına varılmıştır…” gerekçesiyle, mahkemenin 05.06.2007 tarih 2005/174 esas 2007/149 karar sayılı kararında direnilmesine ve her iki sanığın tasarlayarak öldürme suçundan, ayrı ayrı 5237 sayılı TCY’nın 37/1, 82/1-a ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Res’en temyize tabi olan direnme hükmünün, her iki sanık müdafii ile katılan vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 21.10.2009 gün ve 223846 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme hükmünün kapsamına göre; sanıklar Y.A.ve İ. A.hakkında, tasarlayarak öldürme suçundan verilmiş bulunan mahkumiyet hükümlerine hasren yapılan incelemede;

Tanıklar A.A.ve S. K.’nın, dosya kapsamı ile uyumlu anlatımları, sanık Y. tarafından kullanıldığı, tanıklar M., E. ve M. K.tarafından ifade edilip, kayıtlarla da doğrulanan telefondan, olay saatinden çok kısa bir süre önce Denizli Demokrasi Meydanı’ndan arama yapılmış olması, aynı dakikalarda maktulün de o bölgede bulunduğunun otogaz fişinden açıkça anlaşılması ve sanık İ..’e ait otomobilde yoğun miktarda atış artıklarına rastlanması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 18.02.2005 tarihinde gece 24.00 ile 01.00 saatleri arasında A. Ç.’nın, Y. A.ve İ.A.tarafından tasarlanarak öldürüldüğünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların eylemlerinin aynı zamanda kan gütme saikiyle işlenip işlenmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

Sanıklardan İ.in kardeşi, Y.’ın ise amcası olan T.A. ile A. ailesinin çobanı olan S.A.’ın 02.09.2004 tarihinde araziden, İ.’in kardeşi H. ve Y.’ın babası T.in ise, 12.12.2004 tarihinde Acıpayam İlçe merkezinden kayboldukları,

İlk başta T. ve S.’ın kaybolması olayının sorumlusu olarak daha önce araziye hayvan girmesi olayları nedeniyle aralarında husumet bulunan Ç. Ailesini sorumlu tutan H. A.’nin, B.H.ve S. K. ile anlaşmak suretiyle bu aileden H.Ç. ve A.Ç.’yı öldürtmek istediği,

H. A.’nin de kaybolmasından sonra ise, Y. ve İ.A.’nin aynı yönde faaliyetlerde bulundukları, ancak başarılı olamadıkları,

31.12.2004 tarihinde Y. A.’nin otomobilinin evinin önünde yakılması olayı ile ilgili olarak Y. A.’nin, olayı H. Ç. ile A.Ç.’nın talimatıyla H.Ç.’nın yaptığı iddiasında bulunduğu, bu bağlamda Y.’ın, A.ile hasım olduklarını ve A.’in Denizli’de kendisini takip ettiğini iddia etmesi nedeniyle, bu olaya ilişkin olarak maktul A.’in sanık sıfatıyla savunmasının alındığı,

Ayrıca, T.ve S.’ın kaçırılması ile ilgili olarak şikayette bulunan A.Ailesinin, olay nedeniyle kendilerini daha önceden tehdit etmiş bulunan H. Ç.yanında, başka bir olay nedeniyle hasım oldukları Ö. Ailesinden bazı kişilerden de şüphelendiklerinin ve şikayetçi olduklarının görüldüğü,

Kaçırma olayı ile ilgili olarak A. Ailesi fertlerince ifade edilen kuşkular karşısında, olayımızın maktulü olan A.’in de 04.11.2004 tarihinde sanık olarak savunmasının alındığı,

Dolayısıyla A. Ailesinde, yakınlarını H. Ç.’nın kaçırdığı ya da öldürdüğü yönünde bir şüphenin ötesinde kesin bir inancın bulunmadığı, aksine aile fertlerinin husumetli oldukları herkesten kuşkulandıkları,

02.02.2005 tarihinde meydana geldiği H. Ç.tarafından dile getirilen olayda, Y.ve İ.’in, H. Ç.’ya silahlı saldırıda bulunduklarının iddia edildiği,

Nitekim, A. Ailesinin kaybolan fertlerinin öldürüldüğünün; tüm Ege Bölgesinde faaliyet gösteren ve H. Ç.’nın liderliğini yaptığı, ..... Çetesi”ne yönelik operasyonlar sırasında, O.K. isimli çete mensubunun 16.11.2006 tarihli ikrarı ile ortaya çıktığı, cesetlere ise 17.11.2006 tarihinde ulaşılabildiği,

Anlaşılmaktadır.

Başlangıçta 765 sayılı TCY’nda yer almayan “kan gütme saikiyle öldürme” suçu, ülkemizde sosyal bir sorun olan ve bir öldürme olayının güdülemesi sonucunda başka öldürme olaylarının yaşanması anlamına gelen kan davaları ile etkin mücadele edilebilmesi amacıyla, 15.07.1953 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 6123 sayılı Yasa ile 765 sayılı TCY’nın 450. maddesine 10. bent olarak eklenmiş, 5237 sayılı TCY’nın 82. maddesinin ( j ) bendinde de aynen muhafaza edilmiştir.

Türkçe sözlüklerde, “saik”; “sebep”, “güdü”, “sevkeden”, “götüren”, “faili suç işlemeye sevkeden his ve menfaat”; “kan gütme”; “bir kimsenin hısımlarından birini öldüren bir şahıs veya o şahsın hısımlarından birini öldürülenin kanına bedel olmak üzere öldürmesi veya öldürtmesi adeti” olarak tanımlanmaktadır. “Kan gütme saikiyle öldürme”den ne anlaşılması gerektiği ise ne 765 sayılı TCY’nda, ne de 5237 sayılı TCY’nda tanımlanmış değilse de; bu tanım Ceza Genel Kurulunca yapılarak, müessese istikrara kavuşturulmuştur.

Ceza Genel Kurulunun; 02.05.2007 gün ve 26510 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 26.04.2007 gün ve 5637 sayılı Kanunun 1. maddesi ile yürürlükten kaldırılan, 11.06.1937 gün ve 3236 sayılı Kan Gütme Sebebiyle İşlenen Adam Öldürme ve Buna Teşebbüs Cürümleri Failleri Hısımları Hakkında Tatbik Olunacak Muameleye Dair Kanun’un gerekçesinden de esinlenen, 10.12.1990/36-76; 18.02.1991/1-41; 05.03.1990/28-45; 19.02.1990/2-29; 10.12.1990/302-325; 25.03.1997/25-61; 11.06.1996/105-130 gün ve sayılı kararlarında belirtildiği üzere; kasten öldürme suçunun kan gütme saiki ile işlendiğinin kabulü için, gerçekleşmesi zorunlu olan koşullardan birisi de, “kan gütmeye neden olan önceki olayın ölümle sonuçlanmış olmasıdır”.

3236 sayılı Yasanın gerekçesinde ; “Saik, öldürülenin kanının behemahal alınması hakkındaki kötü an’aneden ibaret kalmalıdır. Muabil katli işleyen katil ilk katil veya hısımlarından herhangi birini mahza bu an’aneye uyarak öldürdüğü sabit olduğu takdirdedir ki akrabası hakkında bu kanun hükümleri tatbik olunur. Kanun, bu sakim itiyadı ortadan kaldırmak maksadiyle vaz’edilmiş olduğuna göre, katil yakın kan hısımlarından biri aleyhine işlenmiş olan ilk katlin husule getirdiği elem ve gazabın buhran ve tesiri altında kalmıyarak, mücerret bu sakim an’aneye tabi olmak suretiyle mukabil katli işlemiş veya işletmiş olmalıdır. Eğer mukabil katil, ilk katlin husule getirdiği haklı ve şiddetli elemin tesiri altında hissiyatın feveranı neticesi olarak işlenmiş ise, memleketinde yaşayan iptidai ve vahşi an’ane ile bir alakası bulunmıyan katilin veya muharrikinin akrabası hakkında bu an’aneyi yıkmak maksadiyle vaz’olunan bu kanun hükümleri tatbik edilmiyecektir” açıklamasına yer verilmek ve sürekli olarak “önceki katil”den bahsedilmek suretiyle “ilk olayın ölümle sonuçlanmış bulunması” koşuluna temel oluşturulmuştur.

Nitekim, öğreti tarafından da “kan gütme saikiyle öldürme suçunun” koşulları arasında sayılan bu husus, öteden beri “kasten öldürme suçlarına” ilişkin temyiz davalarına bakan Yargıtay 1. Ceza Dairesinin çok eski içtihatları arasında yer almaktadır. (Prof. Dr. Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, Ankara 1993, 3. cilt, s. 2040; Örneğin, Y. 1. CD’nin 05.04.1966 gün ve 2368/814 sayılı kararı)

Buna göre; failin kan gütme saikiyle öldürme suçundan sorumlu tutulabilmesi için, diğer koşulların yanında; önceki olayın “öldürmeye teşebbüs”, “kaybolma” veya “yaralamayla” sonuçlanmış olması ya da “ölümün gerçekleşmiş olduğuna ilişkin kuvvetli bir ihtimalin bulunması” yeterli olmayıp, gerçekleştiği kesinlikle saptanmış olan bir “ölüm” ile sonuçlanmış olması gerekmektedir. Bu bağlamda; ilk olaydaki ölüme neden olan eylemin, “kastla”, “taksirle” veya “kast-taksir kombinasyonu ile” işlenmiş olmasının ise bir önemi bulunmamaktadır.

Somut olayda ise; yakınlarının ilk kaybolduğu 02.09.2004 tarihinden itibaren, maktul A.’nın öldürüldüğü 18.02.2005 tarihine kadar, kaybolan kişilerin maktul veya yakınları tarafından öldürülmüş olabilecekleri yönünde kuvvetli bir şüpheye sahip olmakla birlikte, yakınlarının öldüğü veya onları kimin öldürdüğü konusunda kesin bir bilgiye ve kanaate sahip olmayan, buna karşılık yakınlarının kaybolmuş ve bulunamamış olması nedeniyle sürekli olarak tedirginlik yaşayan ve bu bağlamda, cesetlerine 17.11.2006 tarihinde ulaşılabilen T.A., S.A., H.A. ve T. A.’nin kaybolmalarından Ç. Ailesini sorumlu tutmak suretiyle, A. Ç.’yı 18.02.2005 tarihinde tasarlayarak öldüren sanıkların, tasarlayarak öldürme suçunu aynı zamanda kan gütme saiki ile işlediklerinden bahsedilemez.

Öte yandan; her ne kadar sanıkların tasarlayarak öldürme suçunu, yakınlarının Ç. Ailesi mensupları tarafından kaçırıldığı yönündeki genel kanaate dayalı olarak işledikleri kabul edilmiş ise de, maktul A. .’nın kaybolan kişilerin kaçırılması olayı ile ilgisinin bulunduğuna dair dosyaya yansıyan herhangi bir delil mevcut olmadığından, sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamış olmasında da bir isabetsizlik görülmemiştir.

Bu itibarla, temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak onanmasına karar verilmelidir.   Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi ise, “sanıkların eylemlerinin aynı zamanda kan gütme saikiyle gerçekleştirildiğinden bahisle” direnme hükmünün bozulması yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.04.2009 gün ve 48-109 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.03.2010 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 30.03.2010 günü yapılan ikinci müzakerede, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.