Esas No: 2021/6708
Karar No: 2023/554
Karar Tarihi: 14.02.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/6708 E.  ,  2023/554 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/1027 E., 2018/1162 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : Sanığın, TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63 üncü maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.12.2017 ... ve 2017/168 E. ve 2017/152 K. sayılı hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.12.2017 ... ve 2017/168 Esas ve 2017/152 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 20.04.2018 tarihli ve 2018/1027 Esas, 2018/1162 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun usul ve yasaya uygun olan hükmün 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK'nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle; suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, ByLock indirme ve kullanmanın suç olmadığına, ByLock'a ilişkin delillerin istihbari nitelikte olduğuna, hukuka aykırı elde edildiğine ve hükme esas alınamayacağına, örgütle iltisaklı derneğe yardımda bulunmanın, kurban bağışı yapmanın ve çocuğunun aynı özellikteki okullarda öğrenim görmesinin suç oluşturmayacağına, aynı şekilde banka hesabının da suç oluşturmayacağına, sanığın eylemlerinin sempati düzeyinde olduğuna ve suç kastı bulunmadığına, dosyada yeterli araştırma yapılmadan, eksik inceleme ile ve mahkumiyete karar vermek için yeterli delil olmadığı halde hüküm kurulduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesince "...Sanık ...'in Antalya İl Emniyet Müdürlüğünde emniyet amiri olarak görev yaptığı,

Sanığın ... numaralı hattına ByLock programını ... Üniversitesi öğretim üyesi ... indirdiğini, fakat kullanmadığını, sildiğini ilk duruşmada beyan ettiği, sanık son celsede bu beyandan dönmüş ise de, sanık hakkındaki ByLock tespitleri ile uyumlu ilk duruşmadaki beyanına itibar edildiği,

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu'nun 02.11.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen ByLock karşı IP adres bilgileri ve Antalya İl Emniyet Müdürlüğü tarafından Mahkememize gönderilen 28.04.2017 tarih ve ... - 7442 - (22105) - 2017/2668652 sayılı ByLock araştırma tutanağına göre,

Sanık ...'in 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 05.09.2014 tarihinden 31.10.2014 tarihine kadar ... IMEI numaralı cihaz ile 250 kez ByLock programına bağlandığı, dolayısıyla söz konusu programı kullandığı,

Sanık söz konusu programı kullanmadığını savunmuş ise de, söz konusu GSM hattına ait iletişim tespit tutanağına göre GSM hattının sanığın kullanımında olduğu, dolayısıyla 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattına ait ByLock programı ile ilgili karşı IP adres bilgilerini içerir iletişim tespit tutanağı ve aynı GSM hattına ait iletişim tespit tutanağı-HTS kaydı göz önüne alındığında sanığın inkar yönlü savunmasına itibar edilemeyeceği,

Sanığın 505 (...) (..) (..) numaralı hattı kendisinin kullandığını beyan ettiği,

505 (...) (..) 74 numaralı hattın ByLock karşı IP adres bilgileri, sanığın aşamalardaki savunmaları, dikkate alındığında, sanığın örgüt üyesi olduğu, ByLock programını örgütün talimatı ile ve örgüt içi haberleşmeyi sağlamak için kullandığı, örgütün kullandığı gizli haberleşme ağına katıldığı anlaşılmış, sanığın örgüt üyesi olmadığına, ByLock programını kullanmadığına ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.

Sonuç olarak :

Örgütün tüm felsefesinin tedbir/takiye üzerine kurulu olması nedeniyle toplum içerisinde kimin FETÖ örgütüne üye olduğu vatandaşlar ve kurumlar tarafından bilinmez iken, kimlerin bu örgütün üyesi olduğunun bu örgüt tarafından çok iyi bilindiği, örgütün güvendiği, sadakatinden ... olduğu üyelerine bu programı verdiği, üyelerinden bu program ile iletişim kurmalarını istediği anlaşılmıştır. Örgüt bu konuda çok seçici davranmış ve ByLock sırrı kamu oyuna sızmamıştır. Bu da örgüt üyelerinin disiplinini ortaya koymaktadır.

ByLock programının FETÖ silahlı terör örgütünün gizlilik esasına uygun olarak, örgütsel faaliyetlerin icrası amacıyla, örgüt üyeleri arasındaki haberleşmenin sağlanması için, münhasıran FETÖ silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, FETÖ'nün 15 Temmuz hain darbe girişimi ve öncesindeki pek çok terör suçunun falili olduğu, sanıkların, FETÖ tarafından kullanılmakta olan ağa, ByLock programına bu özelliğini bilerek kasten dahil olduğu, bu ağı iletişim için kullandığı, dolayısı ile FETÖ silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün bir üyesi olarak, örgütün ideolojisi ve stratejisi doğrultusunda hareket ettiği, ByLock iletişim sisteminin, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu anlaşılan ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespit eden Yargıtay 16. Ceza Dairesi 14.07.2017 T. 2017/1443 E., 2017/4758 K. sayılı emsal içtihadında da açıklandığı üzere, kişinin örgütle bağlantısını gösteren somut delil niteliğinde olduğu, sanığın üzerine atılı FETÖ-PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği mahkememizce kabul edilmiş, sanıkların inkara yönelik savunmasına, yukarıda açıklandığı üzere delillerin mahiyeti ve ispat gücü anlamında mahkememizde bir tereddüt bulunmadığından itibar edilmemiştir..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, usul ve yasaya uygun bulunan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesi mümkündür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı" kabul edilmelidir.

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun istenmesi, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının veri inceleme raporuna dayanak delilin elde edilişine ilişkin "gizli tanık Garson"un daha önce hakim huzurunda verdiği ifade tutanakları ve CMK'nın 134 üncü maddesine göre alınan hakimlik kararının soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından getirtilmesi, temyiz aşamasında gelen Ş.A. ve A.D.'ın ifade tutanakları ile birlikte CMK’nın 217 inci maddesi uyarınca duruşmada okunması, adı geçen şahısların tanık sıfatıyla usulüne uygun olarak dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi yerine 3713 sayılı Kanunun 5 inci maddesi olarak gösterilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 20.04.2018 ... ve 2018/1027 E. ve 2018/1162 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası a bendi uyarınca Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.02.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.