Esas No: 2015/1861
Karar No: 2017/588
Karar Tarihi: 29.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1861 E.  ,  2017/588 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 9. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.03.2011 gün ve 2009/442 E., 2011/227 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10.09.2013 gün ve 2011/31114 E., 2013/21850 K. sayılı kararı ile;

"...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi davalıya ait işyerinde çalışmasına devam ederken, haberi olmadan davalı tarafından iş sözleşmesinin sona erdirildiğini ve başka bir şahsa çalışılan şubeyi devrettiğini ve sanki yeni başlamış gibi işe başlatılmış gösterdiğini, davalı ile acente arasındaki sözleşmede devredilen personelin işçilerin tüm işçilik alacakları ödenerek feshedileceğinin belirtildiğini, işyeri devir olmadığını, fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı ile kullandırılmayan yıllık ücretli izinleri, ödenmeyen fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının çalıştığı işyerinin 02.03.2009 tarihli acentelik sözleşmesi uyarınca davalı şirkete bağlı Başak Şubesi acente olarak ...'a devredildiğini, sözleşmenin 26.maddesi uyarınca şirketin ilgili bölümlerinde çalışan personelinde iş akitlerinin 4857 sayılı Yasanın 6.maddesine uygun olarak devir edildiğini, acentelik sözleşmesi imzalandıktan ve yasaya uygun olarak ilgili şubedeki personelin acenteye geçişi sağlandıktan sonraki uygulamaların şirketi bağlamadığını, davacının şirkette çalışmış olduğu sürelerde hakettiği tüm işçilik alacaklarının ödendiğini, dolayısıyla kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte diğer alacaklardan da şirketin sorumlu bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, her ne kadar davalının hizmet akdinin acenteye devir edildiği bu nedenle davalı şirketin sorumluluğunun bulunmadığı, davalı tarafça ileri sürülmüş ise de, acentelik sözleşmesi içeriği ile acentelik sözleşmesinin yapılması esnasında davalı şirket tarafından çalışanların iş akdinin feshedildiği ve işyerinde çalışan personelin acentedeki çalışmalarının yeni bir hizmet akdine istinaden devam ettiğinin sabit olduğu, bu nedenle davalı şirketin davacının şirketteki çalışma süresi ile ilgili olarak kıdem tazminatından ve işyeri devri işveren için haklı fesih sebebi oluşturmadığından davacının iş akdinin haklı olmayan sebeplerle feshedilmiş sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, kullanmadığı izinleri bulunduğu, işyerinde fazla mesai yaptığı, bazı ulusal bayramlarda çalıştığı, ancak ücretinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı feshe bağlı istemlerdir.

Kısaca bu istekler için aradaki iş ilişkisinin sona ermesi şarttır. İşçi işyeri devri de olsa aynı işyerinde çalışmaya devam ediyor ve kayıt üzerinde çıkış gösterilse dahi kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş ilişkisi tasfiye edilmemiş ise feshe bağlı haklar dava konusu yapılamaz.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan "hukukî işleme dayalı" ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Diğer taraftan işyerinin acenteye devrinde, devralan belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse bir devirden sözedilemez. Zira muvazaa olgusu iddia edilmese de resen araştırılması gereken bir olgudur. Devredenin işveren sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir. Acentelik sözleşmesine göre devredenin devralan acente üzerinde denetim ve kontrol yetkisinin bulunması, çalışma şartlarını belirlemesi, çalışan üzerinde yönetim hakkını kullanması, acente ilişkisinin kayıt üzerinde kaldığının, acentenin bağımsız bir işveren olmadığının göstergeleridir.

Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait şube işyerinde çalışırken, davacının bilgisi olmadan davalı dava dışı 3. Kişi ile acente sözleşmesi kapsamında şubeyi devretmiş, davacının kayıt üzerinde davalı işyerinden çıkışı yapılmış ve acente işverene giriş kaydı yapılmıştır. Davacı işçi aynı işyerinde ve aynı işte çalışmasına devam etmektedir. Davalı ile dava dışı acente arasındaki sözleşme incelenmemiş, gerçekten bir işyeri devri olup olmadığı, davalının gerçek anlamda işverenlik sıfatının devir nedeni ile son bulup bulmadığı araştırılmamıştır.

İster işyeri devri kabul edilsin, isterse dava dışı acentenin sözleşmeye göre gerçek işveren sıfatı bulunmadığı, davalının işverenlik sıfatının devam ettiği kabul edilsin, iddia edilen ve kayden çıkış gösterilen tarihte fesih ve bunun sonucu olarak feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının talep edilebilme koşulu gerçekleşmediğinden, bu isteklerin reddine karar verilmelidir. Ancak davalı ile dava dışı acente arasında işyeri devri olup olmadığı, davalının işverenlik sıfatının muvazaa olgusu kapsamında devam edip etmediğinin araştırılması ve sonucu doğrultusunda bir karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulü hatalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin çalıştığı şubenin bir başka şahsa acente olarak bırakıldığını ve bu nedenle iş sözleşmesinin sonlandırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının çalıştığı şubenin acente olarak bir başka şahsa devredildiğini, davacının iş sözleşmesinin müvekkili şirket tarafından feshedilmediğini, iş sözleşmesinin yeni işverene devri nedeniyle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını, müvekkili şirkette çalıştığı dönemde hak ettiği tüm işçilik alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece acentelik sözleşmesinin yapıldığı esnada davalı işveren tarafından çalışanların iş sözleşmelerinin feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer işçilik alacakları yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı işveren vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece; önceki gerekçe genişletilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda işyeri devri olup olmadığı ve işyeri devrinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, burada varılacak sonuca göre davalı işveren tarafından yapılan çıkış işleminin fesih olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla davacının feshe bağlı alacak olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretine hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasına girilmeden önce, Özel Daire bozma kararına konu mahkemece verilen ilk kararın davalı şirket vekiline 02.05.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davalı şirket vekilince kararın 11.05.2011 tarihinde temyiz edildiği, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 8 günlük temyiz süresinin aşılması nedeniyle mahkemece verilen ilk kararın kesinleşmiş olmasına rağmen Özel Dairece bozulması üzerine direnme kararı verildiği dikkate alındığında direnme olarak adlandırılan kararın hukuken mevcut bir karar olup olmadığı ve bu kararın Hukuk Genel Kurulunca incelenip incelenmeyeceği, ön sorun olarak tartışılmıştır.

İş mahkemesi kararlarına karşı temyiz süresi sekiz (8) gün olarak belirlenmiş olup temyiz süresi kural olarak usulüne uygun yapılmış bir tefhim halinde tefhim tarihinden, aksi halde gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren başlayacaktır. (5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 8. maddesi)

Kanun yoluna (ve bu arada temyiz yoluna) başvurma belli bir süreye bağlıdır. Her mahkeme kararı hakkındaki temyiz süresinin ne kadar olduğu bir kanun hükmü ile açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle temyiz süresi kesin ve hak düşürücü niteliktedir. Taraflar anlaşarak, kanuni temyiz süresini uzatamazlar. Bir nihai karar, kanuni temyiz süresi içinde temyiz edilmezse (şekli anlamda) kesinleşir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı Cilt: V, 2001, s.4548-4549).

Dolayısıyla temyiz süresi geçtikten sonra nihai kararlara karşı artık temyiz yoluna başvurulamaz. Zira sürenin kaçırılması ile verilen nihai karar şekli anlamda kesinleşmiştir. Kesinleşen bu nihai kararın temyizi halinde hükmü veren mahkemece bu husus belirtilerek temyiz talebinin reddine karar verilebileceği gibi mahkemece bu yönde bir karar verilmeksizin dosyanın Yargıtay’a gönderilmesi halinde Yargıtay ilgili dairesi tarafından süre aşılması nedeniyle temyiz talebinin reddine karar verilmelidir. Bir başka deyişle süresinde temyiz edilmeyerek kesinleşen kararın Yargıtay tarafından işin esasına girilerek incelenip bozulması mümkün değildir. Ancak Yargıtay tarafından süresinde temyiz edilmeyen bu kararın bozulması halinde mahkeme bozmaya uyup uymamayı kararlaştırırken bozulan kararın kesinleşmiş olup olmadığını da incelemelidir. Mahkemece önceki kararın kesinleştiğinin tespiti halinde sadece bu yön esas alınarak direnilmesi mümkün ise de esasa ilişkin direnme kararı verilmesi şekli anlamda kesinleşen ilk kararın varlığı nedeniyle doğru olmayacaktır.

Somut olayda mahkemece verilen ilk karar davalı şirket vekiline 02.05.2011 tarihinde tebliğ edilmiş olup davalı şirket vekilince 11.05.2011 havale tarihli dilekçe ile temyiz edilmiş, yine aynı tarihte temyiz harç ve giderleri yatırılmıştır. Yasal temyiz süresinin son günü 10.05.2011 tarihi olup bu tarihin herhangi bir tatil gününe de denk gelmediği sabit olduğu halde davalı vekilince dokuzuncu günde karar temyiz edilmiştir. Görüldüğü üzere gerekçeli kararın tebliğinden itibaren sekiz (8) günlük temyiz süresi aşılmıştır. O halde mahkemece verilen ilk karar şekli anlamda kesinleşmiştir. Mahkemece verilen karar kesinleştiği halde Özel Dairece işin esasına girmek suretiyle kararın bozulması mümkün olmadığı gibi mahkemece usulüne uygun olmayan bu bozma kararına karşı işin esasına yönelik direnme kararı vermesi de mümkün değildir.

Hal böyle olunca, ortada usulüne uygun bir Özel Daire bozma kararı ile direnme kararı bulunduğundan söz edilemez. Dolayısıyla her iki kararın ortadan kaldırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda davalı vekilince süresinde temyiz edilmemesi nedeniyle mahkemece verilen ilk karar kesinleştiğinden Özel Daire bozma kararı ile mahkemece verilen direnme kararının ortadan kaldırılmasına, davalı işveren vekilinin ilk karara yönelik temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10.09.2013 gün ve 2011/31114 E., 2013/21850 K. sayılı bozma kararı ile bu karara karşı verilen Bakırköy 9. İş Mahkemesinin 05.03.2014 gün ve 2013/646 E., 2014/69 K. sayılı direnme kararı usulüne uygun olmadığından ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davalı vekilinin Bakırköy 9. İş Mahkemesinin 29.03.2011 gün ve 2009/442 E., 2011/227 K. sayılı kararına (ilk karar) yönelik temyizi yönünden; yasal temyiz süresi aşılması nedeniyle temyiz isteminin REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.