Esas No: 2014/15858
Karar No: 2015/2836
Karar Tarihi: 24.02.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/15858 E.  ,  2015/2836 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/09/2013

NUMARASI : 2009/133-2013/316

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen 10.02.2015 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. M. Y. geldi. Karşı taraf davalı vekili Av. S.. A.. geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin daha derinlemesine incelenmesi ve bu konuda bir araştırma yapılması gerektiği heyetçe zorunlu görüldüğünden, Yargıtay Kanununun 24/1 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 21/3 maddeleri uyarınca görüşmenin daha sonraki bir güne bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin, elektrik üretimi yaptığını, müşterilerine elektrik enerjisi tedarik ettiğini, müşterilerine elektrik enerjisi nakletmek için davalı ile müşterileri adına kullanım anlaşması yaptığını; dava dışı ........... Tarım AŞ.'nin de bunlardan biri olduğunu, iletim sistemine de doğrudan bağlı bulunduğunu; Haziran 2004 ile Aralık 2008 döneminde kullandığı elektrik enerjisi üzerinden % 3.02 oranında dağıtım kaybı alındığını; dağıtım kaybının, anılan şirkette bulunan sayaçtan ölçümlenen elektrik miktarı üzerinden alındığını; müstakil hatlarla ve doğrudan iletim sistemine bağlı olan tüketiciler için % 3,02 oranındaki dağıtım kaybının tahsilinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek; müvekkilinin, fazlaya ait hakları saklı kalmak kaydı ile 630.874 TL.nin fiili ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımına uğradığını, yapılan tahsilatın mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; .......... Tarım ve Gıda San. ve Tic. A.Ş 'ne ait aboneliklerin, TEİAŞ'a ait Asil ......... trafo merkezindeki .......... Tarım ve Gıda San. ve Tic. A.Ş'ine ait tek bir fider sayacı vasıtasıyla ölçülebileceği iddiasının yasal dayanağının bulunmadığı ve ticari ve mali esaslar bakımından bunun mümkün olmadığı; davacı tarafın, kendisine tahakkuk ettirilerek tahsil edilen %3,02 oranındaki dağıtım sistemi kaybı bedelinin yasal dayanaktan yoksun olduğu ve bu nedenle iade edilmesi gerektiği yönündeki iddiasının; 30.12.2004 tarihli, Elektrik Piyasasında Kullanılacak Sayaçlar Hakkında Tebliğin Geçici 5/d maddesi ve EPDK'nın 212 sayılı kurul kararı hükmü doğrultusunda yasal dayanağının mevcut olmadığı, buna göre; davalı tarafça yapılan tahakkuk ve tahsilatın haklı, yerinde ve mevzuata uygun olduğu gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık; davacının, 2004 Haziran-2008 Aralık dönemindeki dağıtım kaybı bedelinden sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre; davacının müşterisi olan dava dışı şirketin, sisteme doğrudan bağlı tüketici konumunda bulunması durumunda; davacı, davaya konu edilen dağıtım kaybı bedelini ödemek zorunda değildir.

Bu ilke ışığında, somut olaya bakıldığında; davacının müşterisi olan dava dışı ........... Tarım AŞ.'nin, sisteme doğrudan bağlı olmayan tüketici konumunda olduğu; bu nedenle de, davalı tarafından yapılan tahakkuk ve tahsilatın yerinde olduğunun anlaşılmasına göre, mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine, 2.50 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 24.02.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

M U H A L E F E T Ş E R H İ

Sayın; Çoğunluğun, Yerel Mahkeme kararının “onanması” yönündeki kararına muhalefet şerhimizin gerekçesidir.

Davacı vekili; müstakil hat kullanılmak suretiyle yapılan elektrik enerjisi dağıtımında kayıp oranı üzerinden bir bedelin tahsil edilemeyeceği ve ödediği bedelin istirdadı talebinde bulunmuştur.

Sayın çoğunluğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı elektrik enerjisinin taşınması sırasındaki teknik kayıp oranının tespitinin varsayımsal, maktu bir kayıp yüzdesine göre mi yoksa sayaçlarla ölçülebilen miktara göre mi belirleneceği ve dolayısıyla faturalandırılma ve tahakkuk yapılacağı noktasındadır.

04/11/2003 tarihli, Elektrik Piyasasında Malî Uzlaştırma Yapılanmasına ilişkin Usul ve Esasları düzenleyen tebliğin 11. maddesinde; “tüketicilere doğrudan satış yapan tedarikçiler, tüketicilerin iletim ve/veya teknik olmayan kayıp miktarlarınıda karşılayacak şekilde elektrik tedarik etmek zorundadır.” düzenlenmisine yer verilmiştir.

EPDK'nun 28/05/2004 tarih 324 sayılı, İletim Şalt Sahalarının Orta Gerilim Baralarına Müstakil Fider ile Doğrudan Bağlı veya Bağlanacak Tek Bir Tüzel Kişi Durumundaki Üretici ve Tüketiciler ile Dağıtım Sistemine Bağlı Üreticiler İçin Yapılacak Uygulamalar başlıklı kararında;

“İletim şalt sahalarının orta gerilim baralarına 36 kV ve altındaki gerilim seviyesinden müstakil fider ile bağlı veya bağlanacak tek bir tüzel kişi durumundaki üretici ve tüketiciler ile dağıtım sistemine bağlı üreticiler için Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 212 sayılı Kurul Kararı ve Elektrik Piyasası İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkındaki Tebliğde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ çerçevesinde hazırlanıp EPDK tarafından onaylanarak yürürlüğe giren dağıtım sistemi sistem kullanım fiyatları uygulanır” denilmektedir.

EPDK'nun 212 sayılı kararında; “İletim şalt sahalarının orta gerilim baralarına (dağıtım şirketlerinin kullanımında olmayan baralar hariç) 36 kV ve altındaki gerilim seviyesinden, müstakil fider ile mülkiyeti ve işletmesi kendisine ait hatlarla doğrudan bağlı veya bağlanacak tek bir tüzel kişi durumundaki üretici ve tüketicilerin, mülkiyeti ve işletmesi tamamen kendilerine ait olan bağlantı hatları için dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından yapılmış veya yapılacak giderlerin yansıtılması sonucu söz konusu kullanıcılar için belirlenecek yeni dağıtım sistemi sistem kullanım bedellerinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sunulup Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca onaylanarak yürürlüğe gireceği tarihe kadar, söz konusu kullanıcıların iletim sistemi kullanıcısı olarak kabul edilmesine”,

EPDK'nun 299/11 sayılı kararına göre; “Elektrik Piyasası Düzenleme, İzleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığının 23/1/2004 tarihli ve Başkanlık Makamına müzekkeresi çerçevesinde; Elektrik Piyasasında Mali Uzlaştırma Yapılmasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 11. ve geçici 5. maddeleri uyarınca uygulanacak olan dağıtım sistemi teknik kayıplarının, TEDAŞ tarafından daha ayrıntılı ve verilere dayalı bir çalışma yapılarak teknik ve teknik olmayan kayıplar dağıtım gerilim seviyelerine göre belirleninceye kadar;

1- Dağıtım sistemine Orta Gerilim seviyesinden bağlı olan tüm tüketiciler için ülke sathında geçerli olmak üzere % 3,02 olarak uygulanmasına,

2- Dağıtım sistemine Alçak Gerilim seviyesinden bağlı olan tüketiciler için dağıtım bölgeleri bazında aşağıdaki tabloda yer alan değerler esas alınarak uygulanmasına,

3- Dağıtım kayıplarının, Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi tarafından tüketicilere ait bağlantı gerilim bilgilerin tamamlanmasını ve piyasa katılımcılarının dağıtım kayıp değerlerine göre üretim ve tüketim portföylerini yeniden düzenlemelerini müteakip, 01/04/2004 tarihinden itibaren uygulamaya konulmasına, karar verilmiştir.

EPDK'nun 320-24 sayılı kararına görede; “299-11 sayılı karar ile %3,02 olarak belirlenen dağıtım sistemi orta gerilim kayıplarının söz konusu kayıpların yansıtılmaya başlanacağı 01/04/2004 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere TEİAŞ iletim şalt sahalarının içinde yer alan sayaçlarla yapılan tüketicilere uygulanmasına” karar verilmiştir.

EPDK'nun 1040 sayılı kararına görede; dağıtım kayıp katsayısının dağıtım sistemine orta gerilim seviyesinden bağlı olan tüm tüketiciler için ............ bölgesinde geçerli olmak üzere %1.66 olarak uygulanmasına karar verilmiştir.

Elektrik enerjisini tüketcilere taşımak amacıyla kullanılan hatlarda taşınan enerjinin miktarına bağlı olarak teknik kayıplar oluşmaktadır. Tüketici sayaçları sadece tüketci tarafından harcanan elektrik enerjisi miktarını ölçmektedir. Dağıtım veya üretim şirketinin sayaçları ise tüketici tarafından harcanan elektriğin yanısıra tüketilen enerjinin hat üzerinden taşınması sırasında kayıp (teknik) enerjiyi de ölçmektedir. Dolayısıyla tüketicinin ölçtüğü sayaç ile dağıtım veya üretim şirketinin verdiği enerjiyi ölçen sayaç arasındaki fark teknik kayıp olarak belirlenebilecektir. Tüketicinin sayacı ile üreticinin sayacı arasındaki fark teknik veya teknik olmayan kayıptır.

Olayımızda ........ Tarım Sanayî Ticaret A.Ş'nin tükettiği enerji ile .........'ın verdiği enerji arasındaki kayıp farkı (sayaçlar üzerindeki rakamlar karşılaştırılarak) rakamsal ve teknik olarak tespit edilebilir. Kaldıki; bilirkişiler de iki sayacın rakamları karşılaştırılarak kayıp miktarının teknik ve rakamsal olarakda tespit edilebilceği mütalâasında bulunmuşlardır.

Bundan ayrı olarak; İdare Mahkemelerinin emsal kararlarında; “kaybın varsayımsal olarak hesaplanan bir kayıp yüzdesinin uygulanmasına ihtiyaç bulunmamasına rağmen, ölçüm ve faturalandırma noktasının yanlış seçilmek suretiyle faturalandırma ve tahakkuk yapılması işleminin yanlış olduğuna” karar vermiştir.

İdare Mahkemesi kararları ve bilirkişi mütalâalarına göre dava konusu kayıp oranının sayaçlarla ölçülebileği bu nedenle maktu (varsayıma dayalı) bir kayıp yüzdesinin uygulanamaycağı çok açık ve nettir.

Daire hernekadar “onama” gerekçesini yerleşmiş Yargıtay uygulamasına dayandırmışsa da; Dairenin uygulaması 21/05/2014 tarihinden önceki döneme aittir.

21/05/2014, tarih, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararına göre; elektrik dağıtım şirketleri elektrik kullanıcılarından kaçak kayıp ve teknik kayıp bedeli tahsil edemeyeceklerdir. Bu Genel Kurul kararından sonra Dairenin uygulaması da bu şekildedir. Hatta Daire 21/05/2014 tarihinden sonra; elektrik dağıtım şirketlerinin elektrik tüketicilerinden kayıp-kaçak (kaçak kayıp ve teknik kayıp ayırımı yapılmaksızın) bedeli yanında; Dağıtım, İletim, Sayaç Okuma ve Perakende Satış Hizmeti (PSH) bedellerininde tahsil edemeyeceğine karar vermiştir.

Çoğunluk görüşünde; dava konusu iletim ve dağıtım kaybının teknik olarak ölçülebileceği (her iki tarafın sayaç rakamları karşılaştırılarak) ayrıca Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin 21/05/2014 tarihinden sonraki uygulaması değerlendirilmeden “yerleşmiş Yargıtay uygulaması” gerekçe gösterilerek karar verilmiştir.

Dava konusu bedele ilişkin olarak; EPDK Kurul kararları, özellikle Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin 21/05/2014 tarihinden sonraki uygulaması ve görüşleri, İdare Mahkemelerinin kararları ve dosyaya mübrez bilirkişi raporlarına göre; dava konusu bedelin varsayımsal olarak (maktu bir rakam) hesaplanmaması gerektiği, iletim ve dağıtım kayıplarının teknik olarak ölçülebileciği nazara alındığında, Yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan; Sayın; çoğunluğun onama kararına karşı oyumuzdur. 24.02.2015