Esas No: 2022/920
Karar No: 2023/1061
Karar Tarihi: 15.03.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/920 E.  ,  2023/1061 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Ret

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 16 yaşından beri göğsünde fibroadenom bulunmasından dolayı Ağustos 2007 tarihinde göğüs ameliyatı olmaya karar verdiğini, davalı doktorun kendisini ameliyat ettiğini, davacının göğsünden ameliyat olup protezler göğsüne takıldıktan sonra, narkozun etkisinden çıkış sürecinin çok ağrılı olduğunu, ameliyat sonrası bir gün hastanede kaldıktan sonra taburcu edildiğini, taburcu olup eve gitmesinden sonra 3-4 gün boyunca vücudunda anormal morarmalar ve şişlikler belirdiğini, çektiği bu acı ve ızdırabın ameliyattan sonra yaklaşık 1 ay boyunca devam ettiğini, bu süreç içinde haftada en az 2 defa muayene gittiğini, fakat ağrılarının hafiflemediğini, kontrollere gittiğinde davalının her seferinde bu tarz şişkinliklerin ve morarmaların normal olduğunu dile getirdiğini, vücudunda olan morlukların göğsünden göbeğine ve sırtına kadar uzandığını, işe ilk başladığı dönemlerde çok zorluk çektiğini, şekil bozuklukları meydana geldiğini ve 2009 yılında göğsünün çok çirkin bir görüntü aldığını, başka bir hastanede çekilen ultrason sonucunda göğsünde bir şeyin sızma yaptığını, vücudun kendini korumak için harekete geçtiğini ve derhal ameliyat olması gerektiği belirtildiğini, bu durumun düzelmesi için üç defa daha ameliyat olması gerektiğini, ilk ameliyatla takılan protezin hatalı ve kullanılması gereken materyalin vücut yapısına uygun olmayan yanlış ve daha büyük boyutta takılmış olmasından dolayı göğsünde şekil bozukluklarının oluştuğunu, şüphelinin yaptığı ameliyat sonrası kol altına ‘dren’ denen kan tüpleri takılmadığından dolayı kanın vücudunun içine akması ve bu sebeple vücudunda şişliklerin ve morlukların olmasının normal olduğunu dile getirdiğini, davalının kendi dalında bir profesör olmasına rağmen müvekkiline uygulamış olduğu yanlış ve hatalı ameliyat ve tedavi yöntemleri sonucunda müvekkilinin üç defa daha ameliyat olmak zorunda kaldığını, maddi zarar yanında yaklaşık beş senedir göğsündeki şekil bozuklukları sebebiyle elem ve üzüntü içerisinde olduğunu belirterek fazlaya ilişkin dava ve talep haklarını saklı tutarak 1.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 51.000,00 TL'nin ihtarname tarihi olan 21/03/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 2007 Ağustos ayında müvekkilinin muayenehanesine gelmiş olup yapılan muayene sonucu göğsünde bulunan fibroadenomun operasyon ile alınarak göğsüne protez takılmasına karar verildiğini, göğse yerleştirilen protezin büyük ve yanlış kullanılmadığı gibi cilt altına da konmadığını, mentor marka protezlerin dünyanın en iyi protezi olduğunu, ameliyat sonrası çekilen fotoğraflarda memelerinde herhangi bir morluk, şişlik ya da şekil bozukluğunun mevcut olmadığını, davacının en son 26/09/2007 tarihinde kontrole geldiğini, en son kontrolden 1,5 sene sonra 03.03.2009 tarihinde kist şikayetiyle geldiğinde ise sağ ve sol memede kistler tespit edildiğini, kendisinden ultrasonografi istendiğini ancak hastanın bir daha gelmediğini, protezlerin kas altına konduğunu, kistlerin meme dokusunda olup protezler ile ilgili olmadığını, davacının, müvekkilinin ameliyatı gerçekleştirmiş olduğu 08/08/2007 tarihinden sonra 2010 yılında doktor ... ...'na iki kez ve aynı doktora üçüncü kez ameliyat olduğunu bu ameliyatlar protez konması, protez koyma işlemi yönünden her hangi bir sakınca olmadığını gösterdiğini, ayrıca doktor ... ... tarafından yapılan 3 ameliyattan sonra müvekkilimin davacıya yaptığı ameliyatların tarafsız bir bilirkişi tarafından değerlendirilmesinin mümkün olmadığını çünkü bu durumdan sonra yapılacak değerlendirmelerin müvekkili tarafından yapılan ameliyat sonuçları değil doktor ... ... tarafından 2010 ve 2011 yılında yapılan toplam 3 ameliyatın sonucunu göstereceğinin, öncesinde alınan bir doktor raporu olmadığından dava dilekçesinde beyan edilen hususların ispat edilmesinin mümkün olmadığını belirterek, usul ve yasaya aykırı olarak haksız yere dava ikame eden davacının davasının reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 28.06.2016 tarihli ve 2011/486 Esas, 2016/244 Karar sayılı kararıyla; toplanan tüm delillere ve birbirini doğrulayan adli tıp raporu ve bilirkişi heyet raporuna göre davacı davalı ile estetik operasyon konusunda anlaşmış anlaşma doğrultusunda davalı hekim tarafından davacının göğüslerine protez konulduğu, 08/08/2007 tarihindeki bu ameliyattan 1 seneden fazla zaman geçtikten sonra davacı başka bir doktora aynı konuda 3 kez ameliyat olduğu, davacının bu ameliyatlar sonucu meydana gelen olumsuzluğun ilk ameliyatın başarısız olmasından kaynaklandığını ileri sürmekte ise de ikinci ameliyatı olmadan önce olumsuz durumu gösteren tespitleri yaptırmadığı, buna ilişkin herhangi bir rapor almadığı, ilk ameliyatın belgeleri ve fotoğraflarının incelenmesi ile yapılan inceleme sonucunda uygulanan yöntemin ve ortaya çıkan sonucun hatalı olmadığı, morarma ve ağrıların her ameliyat sonucu olabilecek komplikasyonlar olduğu bu sonuçların davalının özensizliğini göstermediği sonradan yapılan ameliyatların her bir ameliyat sonrası halinin ilk ameliyata bağlı olarak hatalı olduğunun kabul edilemeyeceği hatta son bilirkişi heyeti raporuna göre davalının yaptığı ilk ameliyat sonrası çekilen fotoğrafların son ameliyatlardan sonra çekilen fotoğraflarla kıyaslanmasından sonra ilk ameliyattaki fotoğrafların daha simetrik olarak belirlendiği anlaşılmakla davalıya yüklenebilecek bir kusur olmadığı, eser meydana getirirken özensiz davranmadığı anlaşıldığından ıspatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin 28.06.2016 tarihli ve 2011/486 Esas, 2016/244 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 26.11.2018 tarih ve 2018/4621 Esas, 2018/4686 Karar sayılı ilamında; davacıya yapılan estetik müdahalenin sonucu itibariyle işsahibi yararına sonuç vermediği gibi, 1. operasyon öncesi aydınlatma yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmediği ve kayıtların tam olarak tutulmadığı, eser sözleşmesi niteliği gereğince yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirdiğinden söz edilemeyeceği ve kusurlu bulunduğu, komplikasyon konusunda aydınlatılmanın yetersiz olduğu gibi, komplikasyon yönetiminin de yeterli olmadığı dosya kapsamı ile anlaşıldığından, yeterli gerekçe içermeyen bilirkişi raporlarına dayanılması hatalı olduğu, mahkemece, davalı hekimin kusurlu olduğu gözetilerek davacının istek kalemleri değerlendirilerek eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmamakla birlikte, adli tıp raporunda belirtilen müdahalelerin neler olduğu ve ne tür ameliyatlarla ve ne miktarda giderilebileceği konusunda rapor alınıp, davacının maddi ve manevi tazminatla ilgili istek kalemleri de değerlendirilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesi, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas kurulu 23/06/2021 tarihli raporunda özetle kişinin 18/03/2015 tarihinde kurumumuzda yapılan muayenesinde aynı bölgelerde hiperpigmente ve hipopigmente skarların görüldüğü, sorulduğu üzere ilk işlemden sonra ne şekilde müdahale yapılarak zararın giderilebileceği kapsamında bu aşamada herhangi bir girişimde ya da ameliyata ihtiyat duyulmadığı, kapsül kontraktürü komplikasyonu yönetimi kapsamında 04/09/2009 tarihinde yapılan ameliyatla çözüme gidildiği ancak kişinin meme hacminin eski haline gelmesi nedeni ile 21/02/2011 tarihinde yapılan ameliyat ile tekrar protez yerleştirilerek bu problemin giderildiği ve kişinin istediği amaca ulaştığının anlaşıldığı tüm bilgiler birlikte değerlendirildiğinde davalı hekimin uygulamalarına tıbbi hata atfedilemediğinin oy birliği ile mütalaa edildiğinin bildirildiği, alanında uzman bilirkişilerden rapor alındığı, davacı tarafa operasyon nedeniyle oluşabilecek olumsuz durumlara karşı gerekli bilgilendirmenin yapıldığı, davalının yapmış olduğu ameliyata ilişkin herhangi bir kusurunun veya ihmalinin olmadığı ve bu durumda kusursuz sorumluluk kapsamında değerlendirilebilecek özel bir düzenleme de bulunmadığı anlaşılmakla davacının maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı Vekili Temyiz Dilekçesinde;

1.Adli Tıp Kurumunun 23.06.2021 tarihli raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini, bozmaya uyulduğunu ancak bozmaya uygun karar verilmediğini, mahkemece kusur raporu alınmasının yerinde olmadığını, bozmaya uyulmakla davalının kusurlu olduğunun tespit edildiğini, kusur durumunun tekrar araştırılacak bir durum olmaktan çıktığını, mahkemece artık davacıya ne gibi müdahaleler ve ameliyatlar yapıldığı ile bu ameliyatlardan sonra iyileşmenin veya etkilerinin neler olabileceği, ameliyatların kişide fiziki ve psikolojik etki bırakıp bırakmayacağının tespiti ile buna göre davacı lehine uygun miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğünün tam olarak yerine getirilmediği, taahhüt edilen eserin meydana getirilemediğini, komplikasyon yönetiminin de yeterli olmadığı, davalının edimini ayıplı ifa ettiği, davacının ameliyatın ardından vücudunda dayanılmaz ağrılar ve şişlikler ortaya çıktığını, mahkemenin bozmaya uygun araştırma yaparak neticesine göre karar vermesi gerektiğinden hükmün bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi niteliğinde estetik operasyon nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, aynı kanunun 225-239 maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Usulü kazanılmış hak ilkesi uyarınca, mahkeme kararı lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapılması zorunludur. Nitekim 1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş olması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK’da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de; bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtayın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli müktesep hak doğmuştur. Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “Usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir…” şeklinde tanımlanmaktadır. Usuli kazanılmış hakkın istisnaları ise dosya kapsamında bulunmamaktadır.

2.Somut olay incelendiğinde, yukarıda yer verilen bozma ilamı ile davalı hekimin kusurlu olduğu kabul edilmiş, mahkemece bozmaya uyulmakla bu husus kesinleşerek tarafı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş davalı hekimin kusurlu olduğu gözetilerek davacının istek kalemlerini değerlendirmek, bu taleplerin ne tür ameliyatlarla ve ne miktarda, ne kadar bedel karşılığında giderilebileceği konusunda rapor alınarak davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarını hesaplattırmak, şartları oluşup oluşmadığı değerlendirildikten sonra, oluştuğunun kabulü halinde tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre manevi tazminat miktarını da değerlendirmek ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir.

3. Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen bozma gereği yapılmamak suretiyle yanlış ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün açıklanan nedenle bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

15.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.