Esas No: 2006/545
Karar No: 2006/569
Karar Tarihi: 27.09.2006

Hukuk Genel Kurulu 2006/15-545 E., 2006/569 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2006/15-545 E., 2006/569 K.**

**- İFAYA EKLİ CEZA

- MENFİ TESPİT**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 72 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 158 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 355 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "menfi tespit ve ifaya ekli ceza" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Aksaray Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.10.2003 gün ve 2002/653-2003/707 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 12.01.2005 gün ve 2004/2921-2005/101 sayılı ilamı ile;

(....1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı, davada Ş…

….. 2 isimli bloğun kapılarının 27 gün geç teslim edilmesi nedeniyle sözleşmenin 4.maddesi uyarınca 2.700.000.000 lira ifaya ekli cezanın da ödetilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuş, mahkemece bu istem aynen kabul edilerek 2.700.000.000 liranın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki 26.10.2001 tarihli sözleşmenin cezai şart başlıklı 4.maddesinde "..taşeron sözleşmeyi süresinde bitirmez ise, işverenin uğradığı tüm zararı tazmin etmekle beraber teslim etmediği her gün için 100.000.000 TL.da tazminat olarak işverene öder" hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm Borçlar Kanununun 158/II.maddesi gereğince ifaya eklenen cezai şart niteliğindedir.

Anılan maddeye göre, edanın ihtirazı kayıt dermeyan edilmeksizin kabulü halinde bu ceza istenemez.

Dava dilekçesinde Ş…

….. 2 bloğunun kapılarının 28.8.2002 tarihinde teslim alındığı davacı tarafça kabul edilmiştir. Teslim alınırken, cezayı isteme hakkının da saklı tutulduğu da ileri sürülmüş ve kanıtlanmış değildir.

Bu durumda cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, anılan yasa hükmü göz ardı edilerek kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir....)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72.maddesine dayalı menfi tespit ve Borçlar Kanunu'nun 158/II maddesine dayalı geç teslim nedeniyle ifaya ekli ceza istemlerine ilişkindir.

Menfi tespit isteminin kabulüne ilişkin karara yönelik temyiz itirazları dairece reddedilmekle bu yön kesinleşmiş olup, uyuşmazlık; ifaya ekli ceza noktasındadır.

Taraflar arasındaki temel ilişki, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

26.10.2001 tarihli sözleşme ile , davalı yüklenici firma tarafından toplam 403 adet kapının imalatı ve davacıya ait inşaata montajı üstlenilmiş; İşin bitim tarihlerinin Şelale 1 için 28.02.2003, Şelale 2 için 30.07.2003, villalar için ise 30.08.2003 tarihi olacağı kararlaştırılmış; aynı sözleşmenin 4. maddesi ile de ayrıca kapıların teslim edilmediği her gün için yüklenici tarafından iş sahibine 100.000.000.TL tazminat ödeme yükümü getirilmiştir.

Davalı taraf, Ş…

….. 2 yönünden sözleşme ile üstlendiği edimini zamanında yerine getirmemiş, bunun davacıdan kaynaklandığını ileri sürmüştür.

Davacı ise zamanında takılmayan kapılar yönünden 21.8.2002 tarihinde tespit istemiş, 21.08.2002 tarihli tespit zaptı ve 23.08.2002 tarihli raporla kapıların monte edilmemiş olduğu tespit edilmiş; 29.08.2002 tarihinde de davacı eldeki davayı açmıştır.

Davacı, bu sözleşme nedeniyle bedel olarak yükleniciye verilen çeklerin eksik işlere karşılık gelenleri yönünden borçlu olmadığının tespitini ve ayrıca geç teslim nedeniyle sözleşme ile kararlaştırılan tazminatın davalıdan alınmasını istemektedir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "…

…Asıl uyuşmazlık Şelale 2 inşaatına takılması kararlaştırılan kapıların zamanında takılmaması nedenine dayanmaktadır, Aksaray 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/105 d.iş sayılı dosyasında 21.08.2002 tarihi itibariyle Şelale 2 inşaatına 130 kapının takılmadığı, daha sonra yargılama aşamasında 10.09.2002 tarihinde yapılan keşifte ise Ş…

….. 2 inşaatında 109 adet kapının takılmadığının tespit edilmesi yanında tespit ve keşif sırasında inşaatın durumuna göre inşaat imalatlarının kapı montajına mani olmadığı, teknik açıdan da bir sakınca bulunmadığı, zemin döşemesinin yapılmamasının kapı montajına engel teşkil etmediği, takılmayan 109 adet kapının değerinin 13.516.000.000 TL olduğunun bildirildiği görülmekle bu miktar yönünden davacının davalıya borcunun bulunmadığının kabulünün gerektiği gibi mahallinde yapılan tespitte belirlenen duruma göre sözleşmede belirlenen tarihte kapıların takılmadığı böylelikle cezai şart koşullarının oluştuğu anlaşılmakla davacının talep ettiği maddi tazminatın yerinde olduğu" Gerekçesiyle;"Davacı tarafın davasının KISMEN KABULU ile KISMEN REDDINE,davanın 19.09.2002 tarihli teknik bilirkişi raporu gereği 13.516.000.000.TL.lik kısmının kabulü ile davacının bu kısım kadar borçlu olmadığının TESPİTİNE, bu miktar üzerindeki talebin reddine, Davacı tarafça talep edilen 2.700.000.000.TL.maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine," karar verilmiştir.

Davalı tarafın temyizi üzerine Özel Dairece, mahkemenin kararı sadece ifaya ekli ceza noktasından bozulmuştur. Bozma gerekçesinde "İsteğin Borçlar Kanununun 158/II.maddesi gereğince ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu, anılan maddeye göre, edanın ihtirazı kayıt dermeyan edilmeksizin kabulü halinde bu ceza istenemeyeceği, dava dilekçesinde Ş…

….. 2 bloğunun kapılarının 28.8.2002 tarihinde teslim alındığının davacı tarafça kabul edildiği, teslim alınırken, cezayı isteme hakkının saklı tutulduğunun da ileri sürülmüş ve kanıtlanmış olmadığı,

Bu durumda cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerektiğine" işaret edilmiştir.

Davacı vekili teslim olgusunun kabul edilmediği, dava açmakla cezai şart istendiğinden bozmanın yerinde olmadığını ifadeyle karar düzeltme istemiş; davalı taraf ta diğer yönlerden talepte bulunmuş; Özel dairece her iki istek de reddedilmiştir.

Davacı vekili hazır olduğu celsede direnme istemiş; mahkemece direnme kararı verilmiştir.Kararı davalı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesine dayalı ifaya ekli cezanın davacı yanca talep edilebilme koşullarının bulunup, bulunmadığı noktasındadır.

Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki, taraflar arasında 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi -istısna akdi- bulunmaktadır.

Eser sözleşmesi anılan 355 maddede; "İstisna, bir akittirki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Olarak tanımlanıp; unsurları belirtilmiştir.

Görülmektedir ki, sözleşmenin asli unsurlarından birisi iş sahibinin edimi olan semen(bedel)dir.

Somut olayda; taraflar arasındaki sözleşme kapı imal ve montajına ilişkin olup, eldeki dava ile ifaya ekli ceza yanında eksik kalan işler bedeli yönünden borçlu olunmadığının tespiti de istenmektedir.

Şu durumda iş sahibinin eksik işler yönünden ifayı talep etmediği, aksine bu kısma ilişkin bedel borcunun olmadığının tespitine yönelik istemi ile bedel ödeme yükümünü yerine getirmeme iradesini ortaya koyduğu belirgindir.

Durum böyle olunca iş sahibi davacı yanca akdin ayakta tutulmadığı, feshi yoluna gidildiğinin kabulü gerekir.

Davacı/iş sahibinin ifaya ekli ceza istemi bu olgu ile birlikte değerlendirilmelidir.

Konuya ilişkin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun " İcra ile eda arasındaki münasebet" başlıklı 158. maddesinde aynen;

"Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilafına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.

Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun.

Borçlunun, cezai şartı tediye ile akitten rücu etmek hakkını ispat edebilmek salahiyeti mahfuzdur." hükmü yer almaktadır.

Bu açık hükümden de anlaşılacağı üzere , asıl borcun kararlaştırılan zamanda ve yerde ifa edilmemesi halinde "ifaya eklenen cezai şart" uygulanır.

Taraflar ifaya ekli ceza ile asıl borcun zamanında ve belirlenen yerde ifa edilme ihtimalini kuvvetlendirmek istediğinden cezanın istenebilmesi için kural olarak, alacaklının (iş sahibinin) ifayı talepten vazgeçmemesi gerekmektedir. Eş söyleyişle, sözleşme feshedilmemiş ayakta tutulmuş olmalıdır. Olumlu zarar kapsamında bulunan ifaya ekli ceza -sözleşmede ayrık bir düzenleme yoksa- sözleşme varlığını sürdürdüğü sürece talep edilebilir.

Ayrıca, bu haktan açıkça feragat edilmemiş olması veya ifanın ihtirazi kayıt bildirilerek kabul edilmiş olması da gerekmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, somut olayda davalı/yüklenicinin edimini sözleşme koşullarına uygun ve zamanında yerine getirmemiş olması nedeniyle iş sahibi/davacı ifayı talep etmeyerek, davaya konu eksik işler bedeli yönünden borçlu olunmadığının tespitini istemiş; bu istek mahkemece kısmen kabul edilerek, özel dairece bu kısma ilişkin temyiz itirazları reddedilmekle bu yön kesinleşmiştir.

Şu durumda,sözleşmenin ayakta tutularak ifa istendiğini kabule olanak bulunmamaktadır.

Durum böyle olunca, taraflar arasındaki sözleşmede ayrık bir düzenleme de bulunmadığına göre, ancak ifayla birlikte talep edilebilir nitelikteki ifaya ekli cezayı isteme olanağı da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; mahkemece ifaya ekli ceza isteminin reddi gerekirken kabul edilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 27.09.2006 gününde, oybirliği ile karar verildi.