Esas No: 2021/3138
Karar No: 2021/13844
Karar Tarihi: 10.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/3138 E.  ,  2021/13844 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 33. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; davacılar murisi ...’in davalı işverene ait işyerinde 03.10.2014-30.04.2015 tarihleri arasında çalıştığını, çalıştığı sürelerdeki çalışmalarından sadece 2015/02 döneminde 11 gün ve 2015/03 döneminde 20 gün çalışmasının SGK’ya bildirildiğini, kalan çalışmalarının SGK’ya bildirilmediğini ifade ederek davacılar murisinin 03.10.2014-30.04.2015 tarihleri arasında davalı işverene bağlı olarak çalıştığının tespit edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının adına bildirilen süreler dışında bir çalışmasının bulunmadığını ifade ederek haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde; davaların kamu düzenine ilişkin olup çalışma düzeninin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konması gerektiğini, Kurum hakkında hüküm tesis edilmemesi gerektiğini ifade ederek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece “ Kanıtlanamayan davanın reddine,” karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tarafsız tanıklar tespit edilerek bu tanıkların beyanlarına göre hüküm kurulması gerekirken... ile aynı dönem çalışan tanıklar dinlenmeden hüküm kurulduğunu, dinlenen tanıkların bir tanesinin işyeri sahibinin eşi olduğundan beyanına itibar edilemeyeceğini, eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağını belirterek, kararın istinaf incelemesi ile kaldırılmasını talep etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tarafsız tanıklar tespit edilerek bu tanıkların beyanlarına göre hüküm kurulması gerekirken Nevzat Bora ile aynı dönem çalışan tanıklar dinlenmeden hüküm kurulduğunu, dinlenen tanıkların bir tanesinin işyeri sahibinin eşi olduğundan beyanına itibar edilemeyeceğini, eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Mahkemece ifadesine başvurulan bordro tanığı ...’in işyerinde 2014/12-2015/3 döneminde çalışktığı sabit olmakla birlikte, ifadesinde işletme müdürü olarak çalıştığını beyan etmesine rağmen, davacılar murisi Nevzat Bora’yı işe almadığını ve bu kişiyi hatırlamadığı beyan ettiği diğer dinlenen bordro tanıklarının ise davacıyı tanığıdığı ve çalıştığını bildirdikleri anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; Müdür olarak ifadesi alınan ...’in ifadesinin çelişkili ve dinlenen diğer tanık anlatımlarının hüküm kurmak için yetersiz olduğu belirgin olmakla, işyerinde çalışan varsa diğer bordro tanıklarının ifadesine başvurulmalı, aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve bunların çalıştırdığı kimseler yeniden Kurum ve Kolluk marifetiyle yöntemince belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, toplanan deliller ışığında, elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

O hâlde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine,

kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 10/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.