Esas No: 2016/22292
Karar No: 2016/19817
Karar Tarihi: 22.11.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/22292 E.  ,  2016/19817 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.11.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı vekili Av...., davalı .... vekili Av.... ile karşı taraftan davacı ... vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalılardan ....’nin asıl işverenliğinde en son davalıi işçisi olarak endeks okuma, 2. ihbarname dağıtımı, enerji kesme-açma işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 28.06.2014 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, 2014 yılı Mart, Nisan ve Haziran aylarına ait primlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ekili, davacının 21 arkadaşı ile birlikte 30.06.2014 tarihinden itibaren işe gelmediğini, hakkında devamsızlık tutanakları düzenlenerek noterden mazeretini belgelendirmesinin talep edildiğini, mazerete ilişkin beyanda bulunulmaması nedeni ile iş sözleşmesinin devamsızlıktan haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının çalışma gün ve saatlerinin ile kayıt altına alındığını, 45 saati aşan çalışmasının, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili, davalının ihale makamı olduğunu, diğer davalı ile aradaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını belirtmiş ve davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı tarafça ispat edilemediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi ek raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin feshi ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin 21 arkadaşı ile birlikte 28.06.2014 tarihinde feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı vekili ise, davacının devamsızlık yaptığını savunmuş; buna ilişkin devamsızlık tutanakları sunmuştur. Hizmet cetveline bakıldığında davacının 29.06.2014 tarihinden itibaren primi yatırılan çalışması görünmemekte olup, eksik gün bildirimi 15 nolu kod (devamsızlık) ile yapılmış; 14.07.2014 tarihinde ise çıkışı 29 numaralı kod (İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih) ile yapılmıştır. Dinlenen davacı tanıklarından birinin aynı istemle açtığı davası olduğundan tek başına beyanına itibar edilmesi mümkün değildir. Diğer davacı tanıklarından 2014 yılı Ocak ayında emekli olan ...’ın feshe ilişkin beyanı olmayıp davacı tanığı ... ise duyuma dayalı olarak davacı ve arkadaşlarının işten çıkartıldığını beyan etmiştir. Davalı tanıklarından ... ile ... ise savunmayı doğrular yönde bilgi vermişlerdir.

Yukarıda özetlenen deliller dikkate alındığında, davacının iş sözleşmesini eylemli olarak 28.06.2014 tarihinde kendisinin feshettiği, takip eden günlerde de işe gitmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, fesih tarihinde hala ödenmeyen 2014 yılı Mart ve Nisan aylarına ait primleri mevcut olduğundan işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğini kabul etmek gerekir. Bu durumda, kıdem tazminatının hüküm altına alınması yerinde ise de, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olmuştur.

3-Fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili, davacının sabah saat 08.00’den uzak ilçelerdeki çalışmaları hariç akşam saat 18.00-19.00’a kadar çalıştığını, bölgenin uzaklığına göre saat çalışmasının saat 20.00-21.00’lere kadar sürdüğünü, gibi uzak ilçelere gittiğinde sabah saat 05.00’de bölgeye hareket edildiğini, ayda bir iki pazar ve dini bayramların ilk iki günü hariç tüm milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek bu alacakların hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi esas ve ek raporlarında davacı tanık beyanlarına göre, çalışılmayan ayda iki pazardan yılda 24 gün çıkarılarak geri kalan yıllık 341 günlük süreçte 200 gün Giresun il merkezi ve yakın ilçelere gittiğinde 08.00-19.30 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme ile çalışarak günlük 2,5 saat; 131 gün uzak ilçelere ve köylere gittiğinde 08.00-21.00 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme kullanarak günlük 4,00 saat; 10 gün yaylalara gittiğinde 08.00-20.00 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme kullanarak günlük 3,5 saat; %30 takdiri indirim yapıldığında günlük 2,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti; ayda iki pazar için hafta tatili, dini bayramların iki günü haricindeki tüm genel tatil ve milli bayram günleri için milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti (aynı zamanda özelliği bulunan el bilgisayarı kaydı bulunan 2011 yılı Ocak ayından fesih tarihine kadar ise bu kayıtlar esas alınarak) hesaplanmış; mahkemece kayda dayanmayan dönemden takdiri indirim yapılarak alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Ancak 2011 yılı Ocak ayından fesih tarihine kadar olan dönemi kapsayan el bilgisayarı kayıtları tetkik edildiğinde, bunlarda cihazın açılış ve kapanış saatleri görünmekte olup fazla mesainin bu kayıtlara göre hesaplanmaması hatalı olmuştur. Bu itibarla, öncelikle davalılardan hesap döneminin tümünü kapsayan bu kayıtlar eksiksiz olarak getirtilmelidir. Hesap döneminin tümünü kapsayan kayıtların temin edilmesi halinde, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri bu kayıtlara göre hesaplanmalıdır. Kayıtlara göre fazla mesai süresi tespit edilirken, şehir içi çalışmalar için kayıtlardaki açılış ve kapanış saatlerine tanıklarca ifade edildiği üzere 1 saat raporlama süresi eklenmelidir. Bu kayıtlardan şehir (merkez) dışına çıkıldığı tespit edilen günler için ise, ilgili kurumdan şehir dışı olan yerin merkeze uzaklığı, gidiş ve dönüşün toplam kaç saat süreceği sorularak belirlenmelidir. Cihazın açılıp ve kapanış saatleri arasındaki süreye belirlenecek gidiş dönüş süresi ile 1 saat raporlama süresi ilave edilmelidir. Bu şekilde bulanacak toplam süreden yasaya uygun ara dinlenme süreleri mahsup edildikten sonra fazla mesai süresi tespit edilmeli ve ücreti hesaplanmalıdır. Çalışılan hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günleri de yine bu kayıtlardan hareketle belirlenmelidir.

Tüm hesap dönemini kapsayan kayıtların temin edilememesi halinde ise, kayıt bulunmayan dönem için şimdiki gibi tanık beyanlarına göre; kayıt bulunan dönem için ise yukarıda belirtildiği şekilde fazla mesai ayrıca hafta tatili ve milli bayram ve genel tatil ücretleri hesaplanmalıdır. Primlerin fazla mesaiden mahsubu ise şimdiki gibi yapılmalıdır.

Kabul şekli bakımından ise, hafta tatilinde çalışılması halinde bu alacağın 1,5 yevmiye üzerinden hesap edilmesi gerekirken (işçi çalışmadan alması gereken 1 yevmiyeyi zaten aylık maktu ücretin içinde aldığından) yanılgılı değerlendirme ile 2,5 yevmiye üzerinden hesaplanan hafta tatili ücretinin hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

4-Davacı vekili, davacının 05.10.1994 tarihinden itibaren davalı .... asıl işverenliğinde değişen alt işverenler nezdinde çalıştığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 05.10.1994-31.01.1995, 01.08.1995-31.07.1996, 13.01.1998-01.04.1999 ve 02.05.2002-28.06.2014 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiş ise de, öncelikle davacının 05.10.1994-31.01.1995 tarihleri arasında çalıştığı 01.08.1995-31.07.1996 tarihleri arasında çalıştığı ; 01.09.1996-30.11.1996 tarihleri arasında çalıştığı Asım Kara ve 13.01.1998-01.04.199 tarihleri arasında çalıştığı isimli işverenlerin davalı asıl işveren ile bağlantısı tespit edilmeden bu işverenler nezdinde geçen çalışmalarının hizmet süresine eklenmesi hatalı olmuştur. Davalı ....’den davalının öncesinde ) ne zamandan beri bu işi alt işverene verdiği, ihale verilen işverenlerin hangileri olduğu, bu işverenlerin davalının ihale verdiği firmalardan olup olmadığı sorularak açıklığa kavuşturulmalı, buna göre bu işverenliklerde geçen çalışma sürelerinin dikkate alınıp alınmayacağı belirlenmelidir.

Bundan sonra, davacının hizmet süresi tespit edilirken, kesintisiz çalışma olgusu usulünce ispat edilemediğinden kuruma bildirilen alt işverenler nezdinde geçen kesintili çalışmalar toplanarak sonuca gidilmelidir. Hal böyle iken, bu yönlerin gözden kaçırılması da ayrı birer bozma nedenidir.

5-Öte yandan davacının kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücretinin tespitinde, işçiye 1 yıl veya 12 aylık periyotta ödenen primlerin toplamının güne isabet eden miktarının günlük ücrete eklenmesi yerinde ise de, fesih tarihinden yani 2014 yılı Haziran ayından (bu ay dahil) geriye doğru 12 aylık süreçte yani en son 2013 yılı Temmuz ayı için ödenen prim dahil edilerek aylık olarak ödenen primlerin miktarının tespit edilmesi gerekirken, 2013 yılı Temmuz ayından fesih tarihine kadar olan dönemde ödenen ve hangi aylara ait olduğu bilinmeyen tüm primlerin toplamının 365’e bölünmesi ile günlük prim tutarının belirlenmesi doğru olmamıştır. Davacı vekilinin 2013 yılı Mayıs ayı prim alacağının 2013 yılı Temmuz ayında ödendiği şeklindeki beyanı ile birlikte değerlendirildiğinde, 1 yıllık süreyi aşan bir dönem için ödenen primlerin hesaba katıldığı açıktır.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı bozma nedenleri ile ilgili eksik bilgi ve belgelerin ilgili yerlerden getirtilmesinden sonra, İş Hukuku alanında uzman, tercihen akademisyen bilirkişiden denetime elverişli, bozma nedenlerini kapsayacak şekilde hesap raporu alıp diğer deliller ile birlikte değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı .'ne verilmesine, 22.11.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.