Esas No: 2010/11723
Karar No: 2012/7258
Karar Tarihi: 03.05.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/11723 E.  ,  2012/7258 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyizin kapsamı ve temyiz nedenlerine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 29.11.1996 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 19,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece; maddi zarar sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin manevi tazminatın takdirine dair kararı isabetlidir. Maddi tazminata gelince; davacının ücretine ilişkin olarak meslek odasınca bildirilen ücretin aylık, haftalık, net ya da brüt olduğu belli olmadığından bahisle, kazancının asgari ücret olduğu kabul edilmek suretiyle maddi zararının hesaplandığı hesap raporunun hükme esas alınmak suretiyle maddi tazminatın belirlenmesi hatalı olmuştur.

Dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Kusurun aidiyeti ve oranı ile % 19,20 oranındaki iş göremezlik uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, ahşap doğrama ve mobilya üretilen iş yerinde davacı işçinin marangoz ustası olarak çalıştığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu vasıftaki bir işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Nitekim yerel mahkemece de bu durum dikkate alınarak davacının emsal ücretinin araştırılması yoluna gidilmiştir. Hal böyle olunca, davacının ücretine ilişkin olarak meslek odasınca yapılan bildirimin açıklatılması böylece bildirilen ücretin net ya da brüt olduğu, haftalık ya da aylık olduğu belirlenmesi gerekirken, bildirilen ücretin niteliğinin belli olmadığından bahisle asgari ücretle hesaplamanın yapıldığı hesap raporunun davacının tazminatının belirlenmesinde esas alınmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Öte yandan 01.01.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5615 sayılı yasanın 2.maddesiyle değişik 193 sayılı gelir vergisi kanununun Asgari Geçim İndirimi başlıklı 32.maddesi gereğince, 01.01.2008 tarihinden itibaren tazminat hesabının asgari geçim indirimli ücretle yapılması gerektiğinin dikkate alınmaması ve bu suretle ücretin düşük tutulması da hatalıdır.

Yapılacak iş, davacının tecrübeli marangoz ustası olduğu ve tecrübeli bir marangoz ustasının asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olmadığı da dikkate alınarak, yapılan işin niteliğine göre, davacının yaptığı iş, mesleki kıdemi, eğitim durumu, yaşı belirtilmek suretiyle ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen tüm peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.