Esas No: 2007/1188
Karar No: 2007/1450
Karar Tarihi: 19.02.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/1188 E.  ,  2007/1450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 30.11.2006 gün ve 2006/12407-14120 sayılı ilamiyle onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki sonucu kazanılan şahsi hakkın ifa ve icrasını teminen açılan tapu iptali tescil sırasında verilen ara kararı uyarınca davalı bağımsız bölüm malikleri tarafından çıkarılan muarazanın giderilmesini teminen açılmıştır.

Mahkemece dava reddedilmiş, hükmü davacı temyiz etmiş, karar Dairemizce onanmıştır.

Davacı karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Davacının isteminin dayanağı B.K.nun 97.maddesidir. Gerçekten bir şeyin yapılmasına dair olan borç borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı ilerde borçludan tahsil edilmek üzere o borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir. Davalılardan arsa sahibi ile dava dışı yüklenici As Mega İnşaat turizm Tekstil Ticaret Ltd.Şti. arasında yapılan 28.11.1997 günlü sözleşme uyarınca yüklenicinin yapması gereken iş, sözleşmesine fenne, amacına uygun bir bina inşa etmek ve bunu yine sözleşme koşulları doğrultusunda arsa sahibine teslim etmektir. Yapıda bilirkişi raporlarında ortaya konan bazı projeye aykırı imalatlar saptanmış, aşağıda tekrar sözü edileceği üzere sözleşme ileriye etkili fesh edilip, fesih kararı kesinleştiğinden yüklenici tarafından giderilmesi olanaksız hale gelmiş, yükleniciden şahsi hakkını temellük eden davacı yüklenicinin halefi sıfatı ile eksikliklerin giderilmesini sağlamak için eldeki bu davayı açmıştır. Davanın açılmasında davacının hukuki yararının bulunduğu tartışmasızdır.

Somut olayda, tüm dosya kapsamından arsa sahipleri tarafından Antalya

Asliye 2.Hukuk Mahkemesinin 200/1465 sayılı esasında kayıtlı davada yüklenici ile olan 28.11.1997 günlü inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshine karar verildiği, ancak feshe karar veren mahkemenin sözleşmenin tasfiyesini yapmadığı, fesih ileriye etkili olmakla beraber yapıdaki bağımsız bölümleri paylaştırmadığı verilen hükmün Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği görülmektedir.

Kural, iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinden olan eser sözleşmesinin feshinin geriye etkili yapılmasıdır. Geriye etkili fesihte taraflar aralarında hiç sözleşme yapılmaksızın mal varlıkları bakımından sözleşmenin yapıldığı gündeki durumuna dönerler. Fakat fesih 25.1.1984 tarih 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda benimsenen ilkenin varlığı saptanarak ileri etkili yapılmışsa yüklenici geriye etkili fesihtekinin aksine inşaatı getirebildiği seviyeye göre kendisine bırakılması sözleşme ile kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümleri isteyebilir. Eldeki uyuşmazlıkta yapının 1 numaralı bağımsız bölümü sözleşme ile yükleniciye bırakılması gereken yerlerden ise davacı ...’de yüklenicinin halefi sıfatı ile talepte bulunabilecek feshin ileriye etkiyi yapılmasından dolayı yüklenicinin kazanacağı haklardan temlik alan sıfatıyla yararlanacaktır.

Geriye etkili fesihten farklı olarak ileri etkili fesihte fesih tasfiyesi inşaatın getirilen fiziki seviyesine göre bağımsız bölüm paylaşılması şeklinde olacağından sözleşmenin fesh edilmiş olmasının eldeki davanın dinlenmesine bir engeli yoktur. Mahkemenin davayı reddetmiş olması ve Dairemizce hükmün onanması yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır. Davacının karar düzeltme istemi bütün bu nedenlerle yerindedir.

Az yukarıda vurgulandığı üzere, fesih ileriye etkili sonuçlar meydana getirmek üzere yapıldığından ve mülkiyeti davacı tarafından dava konusu edildiğinden işin yüklenici tarafından getirildiği fiziki seviyeye göre davacı getirilen fiziki seviyenin tescilini açtığı davada isteyebilir. Aslında mülkiyetin tescili Antalya 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/1150 esasında kayıtlı dosyada dava konusu yapıldığından eldeki dava dosyası ile tescil istenen dava dosyası arasında verilecek hüküm diğerini etkileyecek nitelikte bulunması nedeniyle HUMK.nun 45.maddesi gereğince bağlantı nedeniyle birleştirilmelidir. Bundan ayrı mülkiyet aktarımının istendiği davada ileriye etkili kesin tasfiye işlemlerinin de yapılması zorunlu olduğundan çekişme konusu bağımsız bölümün ileriye etkili fesih neticesine göre yüklenici veya arsa sahiplerinden hangisine düşeceğinin tespiti de o davada incelenecektir.

Kuşkusuz tescilini talebe hak kazanmış olmakla birlikte dava konusu taşınmazın tescili ancak yapının bütünü ile tamamlanması ve arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmedeki iskan koşuluna bağlıdır.

Yapıya iskan ruhsatı verecek olan yetkili mercii 11.2.2004 tarihli yanıtında 3 ve 4 numaralı bağımsız bölümlerde tastikli projesine aykırı olarak yapılan uygulamaların encümenin 15.5.2003 günlü kararına uygun olarak yıktırılması gerektiğini bildirmiştir.

Bilirkişilerin ise asıl ve ek raporlarında yek değeri ile çelişkili olarak bazen yapıya tadilatlarla iskan ruhsatı alınacağını ifade etmiş, yerine göre de binanın yıkılarak yeniden inşa suretiyle iskan alınabileceği görüşünü bildirmiştir.

Gerek bilirkişi raporları arasındaki çelişki, gerekse yetkili Belediyenin verdiği yanıtta açıklık bulunmadığından gerçekten yapıya tadilat suretiyle veya tadil projesi yaptırılarak iskan alınıp alınamayacağı yada yapının zorunlu olarak yıkımı gerekip gerekmeyeceği anlaşılamamaktadır.

HUMK.nun 284.maddesi hükmünce hakikatin daha ziyade açıklığa kavuşturulması ve davacının varsa bir hakkının kaybolmamasına neden olunmaması için mahkemece yapılması gereken iş;

Yerinde yeniden keşif yapılarak yeniden oluşturulacak bilirkişilere yapıya ait ilgili belediyede bulunan işlem dosyasından da yararlanılarak binaya tadilat yapılarak veya yeni bir tadilat projesi yaptırılıp tastik ettirilerek iskan ruhsatı alınıp alınamayacağı duraksamaya yer bırakmadan saptanmalı, iskan ruhsatı alınması mümkünse bunun yönteminin ne olduğu belirlenmeli, davacıya yerine getirilmek üzere uygun yetki ve süre verilmeli, iskan ruhsatı alınamıyorsa aktin ifa edilmemesinden ötürü uğranılan zararlar B.K.nun 96.maddesi gereğince akiti olan yükleniciden istenebileceğinden yüklenicin halefi konumundaki üçüncü kişinin açtığı birleştirilecek tescil davası reddedilmeli veya sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece davanın reddine ilişkin hükmün açıklanan bütün bu nedenlerle bozulması gerektiği bu defa yapılan incelemede saptandığından karar düzeltme istemleri kabul edilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile onamaya ilişkin Dairemizin 30.11.2006 tarih 2006/12407-14120 sayılı ilamının KALDIRILMASINA ve hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 19.2.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.