Esas No: 2013/24751
Karar No: 2016/2682
Karar Tarihi: 24.03.2016

**15. Ceza Dairesi         2013/24751 E.  ,  2016/2682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet (TCK'nın 158/1-f -son, 43, 52/2, 53, 207/1, 43, 53. maddeleri uyarınca)

“Zincirleme nitelikli dolandırıcılık” ve “Zincirleme özel belgede sahtecilik” suçlarından sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümleri, sanıklar müdafiileri ve katılan Dernek vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Türkiye ... Derneğinde (katılan) suç tarihi itibariyle sekreter olarak çalışan sanık ... ile onun arkadaşı sanık ...'ın fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek, Derneğin ... Bankası (katılan) ... şubesi, nezdindeki iki ayrı hesabından Dernek veznedarı katılan ...'nın imzasını “karbon kopya” yöntemiyle taklit ederek, Dernek kaşesini de basarak (antetli kağıtlara) sahte oluşturdukları yazılı talimat belgelerini banka şubesine ibraz edip, 21/01/2011 ve 24/01/2011 tarihlerinde 3.500 ve 40.000 TL'yi çekerek haksız yarar sağlamaları eylemlerinin TCK'nın 158/1-d maddesinde tanımlanan “zincirleme nitelikli dolandırıcılık” ve TCK'nın 207. maddesinde tanımlanan “zincirleme özel belgede sahtecilik” suçlarını oluşturduğu iddia edilen somut olayda;

I) “Zincirleme özel belgede sahtecilik” suçundan sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelen, sanıklar müdafiileri ve katılan Dernek vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiilerinin mahkumiyete yeterli delil olmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına TCK'nın 39 ve diğer lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine katılan Dernek vekilini ise suç duyuru yapılması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,

II) “Nitelikli (zincirleme) dolandırıcılık” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelen sanıklar müdafiileri ve katılan Dernek vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere mahkemenin soruşturma-kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafiilerinin mahkumiyete yeterli delil olmadığına, eksik soruşturma ve değerlendirme yapıldığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, lehe hükümlerin uygulanmaması gerekçelerinin yerinde olmadığına, suç vasfına katılan Dernek vekilinin ise haklarında takipsizlik kararı verilen kişiler hakkında yeniden suç duyurusu yapılması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Suçtan elde edilen menfaat miktarı belli olmakla, adli para cezasının hesaplanmasına esas alınacak temel tam gün birim sayısının haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde belirlenip, bu sayı üzerinden arttırma ve eksiltmelerin yapılıp TCK'nın 52. maddesi uyarınca sonuç gün sayısı ile 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması suretiyle adli para cezasının belirlenmesi gerekeceğinin dikkate alınmayıp yazılı şekilde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiiilerinin ve katılan Dernek vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının birinci paragrafındaki “120”, ikinci paragraftaki “150” ve üçüncü paragraftaki “3000.00” rakamlarının çıkartılarak yerlerine sırasıyla “4.350”, “5,437”, “108.740” rakamları yazılması ve bu uygulama ile tekrarı gereksiz hale gelen 6,7,8 ve 9. paragrafların hükümden çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan sanıklar hakkında anılan suçtan verilen mahkumiyet hükümlerinin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24/03/2016 tarihinde kısmen oybirliğiyle karar verildi.

(Kısmen Karşı Oy)

KARŞI OY :

Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan uyuşmazlık;

A-Sanıkların işledikleri kabul edilen dolandırıcılık suçunun TCK.nun 158/1-d maddesinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarının,siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle mi, yoksa TCK.nun 158/1-f maddesinde düzenlenen banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle mi işlendiği,

B-Kabul ve uygulamaya göre sanıklar hakkında TCK'nun 158/1-f,son maddesi uyarınca hürriyeti bağlayıcı ceza ve adli para ceza belirlemesi yapıldıktan sonra zincirleme suç nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza artırılırken ayrıca adli para cezasının da artırılıp artırılmayacağı, hususlarına ilişkindir.

Türkiye ...Derneğinde sekreter olarak çalışan sanık ... ...'ın erkek arkadaşı ... ile birlikte dernekte veznedar olarak çalışan katılan ...'ın imzasını taklit etmek suretiyle dernek kaşesini de kullanarak derneğin ... Bankası ...Şubesindeki hesabından ...'a ödeme yapılması talimatını içeren ve üzerinde dernek antenti bulunan iki adet belgeyi hazırladıkları, bu sahte belgelerle söz konusu banka şubesine müracaat ederek dernek hesabından 21/01/2011 günü 3.500 TL., 24/01/2011 günü 40.000 TL. olmak üzere toplam 43.500 TL. parayı çektikleri sabittir.

A-Suç vasfının belirlenmesi konusundaki uyuşmazlık:

5411 sayılı Bankacılık Kanununun 3. maddesinde mevduat “ Yazılı veya sözlü olarak veya herhangi bir şekilde halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istenildiğinde ya da belirli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen parayı ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

HGK. 21.11.2012 gün, 2012/550 E-820 K. sayılı kararında; “Bankaların kendilerine yatırılan paraları istenildiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü oldukları, buna göre banka ile mudi arasında mevduat ödünç (karz) ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmenin bulunduğu, bunun sonucu olarak mevduatın niteliğine uygun düştüğü oranda karz(ödünç ) veya usulsüz tevdi hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekeceği,

Vedia akitlerinde usulsüz tevdi durumunun hükme bağlandığı BK’nun 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdi durumunda paranın nef’i ve hasarının mutlak surette saklayana geçeceği;Bankalar, bir güven kurumları olup, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup;objektif özen borcu altında bulunduklarından hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları;

Usulsüz işlemlerle çekilen paraların aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup,mevduat sahibinin bankaya karşı alacağının aynen devam edeceği, bankanın usulsüz işlemin gerçekleşmesinde mevduat sahibinin müterafık kusurunun bulunduğunu ispat etmesi halinde tazminatta indirim isteyebileceği” şeklindeki açıklamayla bankaların vadeli veya vadesiz mevduatlara yönelik yapılan usulsüz işlemlere karşı sorumluluk alanlarını belirlemiştir.

Hileli hareketlerle banka görevlileri hataya düşürülerek mevduat sahibinin hesabından para çekilmesi halinde suç mağdurunun mevduat sahibi mi, yoksa banka mı olduğu tartışılan konular arasındadır. Yukarıda yer alan HGK. kararında da belirtildiği üzere parasını vadeli veya vadesiz olarak bankaya yatıran kişi ile banka arasında ödünç (karz) ve usulsüz tevdi sözleşmeleri mevcut olup, bu sözleşmeler gereği yatırılan para artık bankanın uhdesine geçmiş bulunmaktadır. İşletilmek üzere ortak hesaba aktarılan paranın gerçek sahibi bankadır;hesap sahibi ise sözleşme gereği alacaklı konumundadır. Bankada mevduat sahibi adına açılan hesap ise, mahiyeti itibariyle borç miktarı ile işletilen paranın faiz veya kar payı oranlarını ve mevduat süresini gösteren bir işlemden ibarettir. Bu nedenle mevduat sahibinin hesabında gözüken para aslında mevduat sahibinin değil, bankanın parasıdır. Hileli hareketlerle mevduat hesabındaki paranın alınmasında hem hileye muhatap olan, hem de doğrudan doğruya zarara uğrayan bankadır. Ancak böyle bir olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşılıncaya kadar geçen sürede parasını geri alamayan hesap sahibinin de bu suçtan dolaylı şekilde zarar gördüğü kabul edilmelidir.

Örneğin banka şubesinin kasasında bulunan paraların hırsızlanması halinde suç mağduru o şubede hesabı bulunan mevduat sahipleri değil, şubesindeki paraları hırsızlanan banka olacaktır. Parayı belli bir süre kullanmak üzere kendi uhdesinde tutan banka kusursuzluğunu savunarak bu zararını mevduat sahiplerinden isteyemeyecektir.

Ayrıca hesap sahibini suç mağduru olarak kabul ettiğimizde, TCK'nın 159. maddesinin varlığı halinde şikâyet hakkı hesap sahibine ait olacak; TCK'nın 167. maddesinin varlığı halinde ise fail için bir cezasızlık veya cezadan indirim sebebinin uygulanması söz konusu olacaktır. Kardeşin aynı evde birlikte yaşadığı ağabeyinin bankadaki parasını sahte oluşturulmuş kimlikle çekmesi eyleminde, banka bir taraftan hesap sahibi ağabeyin zararını karşılayacak; diğer taraftan da suç mağdurunun ağabey olması nedeniyle TCK.nun 167. maddesi uyarınca faile ceza verilmeyecektir. Kendi içinde çelişki oluşturan bu uygulama ile kötüniyetli hesap sahiplerine ayrıca haksız menfaat temin etme yolları da açılmış olacaktır.

Hileli hareketlerle banka görevlileri hataya düşürülerek mevduat sahibinin hesabından para çekilmesi halinde suç mağdurunun banka olduğunu kabul etmekle birlikte, ayrıca bankanın aracı kılınmasının söz konusu olup olmadığı hususu da tartışılmalıdır.

Dolandırıcılık suçunda bankanın aracı olarak kullanılmasından söz edilebilmesi için,fiilin gerçekleştirildiği sırada bankaların olağan faaliyetleri nedeniyle ürettikleri dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıkların kullanılması gereklidir.

C.G.K.nun 15.10.2002 gün ve 216/356 E.,K. sayılı kararında düzenlenen sahte banka dekontunun banka şubesinden fakslanması eyleminde,

C.G.K.nun 28.12.2004 gün ve 173/228 E.,K. sayılı kararında; Çek keşide etme yasağı bulunan sanıkların sahte belgelerle bankalarda mevduat hesabı açtırarak aldıkları çek karnesindeki çekleri, satın aldıkları mal karşılığında kullandıkları eylemde dolandırıcılık suçlarının bankanın araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirildiği kabul edilmiştir.

Sanıkların dernek adına oluşturdukları sahte belgelerle derneğin bankadaki paralarını çekmeleri eyleminde bankanın herhangi bir maddi varlığı kullanılmamıştır. Paranın çekilmesi sırasında bankanın ödeme hizmetinden yararlanılması ve ödeme dekontunun düzenlenmesi hileli hareketlerin tamamlanıp iradenin fesada uğratılmasından sonra, yani suçun icra hareketleri bittikten sonra gerçekleşen ödemeye yönelik işlemlerdir.

Y.15 CD.nin 11.02.2013 gün ve 2011/18656 E, 2013/2433 sayılı kararında bankaların etkin işlevi bulunan çek, hesap cüzdanı, dekont gibi maddi varlıklarının kullanılması halinde, bankanın vasıta kılınarak dolandırıcılık suçunun oluşacağından hareketle; sanığın sahte olarak düzenlettirdiği nüfus cüzdanıyla katılanın banka hesabından para çekmesi şeklinde gerçekleştiği anlaşılan olayda, bankanın maddi bir varlığının kullanılmaması ve ödeme vasıtası olması nedeniyle işlenen dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanılmadığı kabul edilmiştir. Dairenin benzer mahiyette 18.06.2012 gün ve 2011/14437 E, 2012/39409 K.,26.12.2012 gün ve 2011/17710 E, 2012/46438 K., 19.03.2014 gün ve 2014/2619 E, 2014/5098 K. sayılı ilamları da bulunmaktadır.

Somut olayda kullanılan sahte belgeler katılan Derneğin maddi varlığını oluşturan belge niteliğine haiz olduğundan

sanıkların eylemleri TCK.nun 158/1-d maddesi kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarının,siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.

Bu gerekçeler doğrultusunda yerel mahkeme kararının suç vasfından bozulması gerekirken onanmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

B-Zincirleme suç nedeniyle adli para cezasının artırılıp artırılamayacağı konusundaki uyuşmazlık:

Sayın çoğunluk TCK.nun 158/1-e,son madde ve fıkrasında yer alan gün adli para cezasının nispi nitelikte olmadığı ve bu nedenle hapis cezasının yanında hükmolunan adli para cezasının zincirleme suç hükümleri gereğince TCK.nun 43. maddesi uyarınca arttırılması gerektiği görüşündedir.

29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Kanunun 19. maddesi ile 5237 Sayılı TCK'nun 158/1 madde ve fıkrasının sonuna”Ancak, e,f ve j bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi eklenmiştir.

TCK.nun 158/1-son madde gerekçesinde “ Ancak, halen görülmekte olan çeşitli davalarla bağlantılı olarak kamuoyunda oluşturulmak istenen tereddütlerin giderilmesi amacıyla, yapılan bu değişiklikle dolandırıcılık suçunun nitelikli halleriyle sınırlı olarak nispi para cezası öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61'nci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Gerekçedeki bu açıklamadan kanun koyucunun gün para ceza sistemi içerisinde ayrıca istisnai olarak nispi para ceza türünü de benimsediği anlaşılmaktadır.

Öğretide gün para sisteminde nispi para cezasının yeri olmadığı, bu nedenle yeni TCK.nunda nispi para cezasının kabul edilmemesi gerektiği halde 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile TCK.nun 158/1. maddesine eklenen cümle ile bazı nitelikli dolandırıcılık suçlarında”adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” denilmek suretiyle nispi para cezası kabul edildiği; nispi para cezasını gerektiren suçun zincirleme biçimde işlenmesi halinde, teselsülü oluşturan kıymet veya eşyanın toplamı esas alınarak para cezası hesaplandığından, nispi para cezası TCK.nun 43. maddesi ile ayrıca artırılamayacağı belirtilmiştir. (Sedat Bakıcı 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri ,2007, s.1016-1017)

Somut olayda sanıkların katılan banka şubesinden 21/01/2011 günü 3.500 TL., 24/01/2011 günü 40.000 TL. olmak üzere toplam

43.500 TL. parayı çektikleri sabit olup, yerel mahkeme 158/1-son maddesine göre farklı tarihlerde elde edilen haksız menfaatlerin toplamı 43.500 TL. üzerinden adli para ceza belirlemesini yapmıştır. Bu adli para cezası daha sonra TCK.nun 43. maddesi uyarınca hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte artırılmıştır. Elde edilen haksız menfaatin toplamı üzerinden belirlenen adli para cezası, bu belirleme biçimine göre zincirleme suçu kendi

içinde barındırdığından,TCK.nun 43. maddesi uyarınca yapılacak artırım sanıkların aynı nedenle ikinci kez cezalandırılmalarına yol açacaktır.

01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2 maddesinde TCK'nun 158/1-son madde düzenlemesine benzer bir düzenleme bulunmaktadır. 160/2 madde ve fıkrasında “Suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından olamaz” denilmek suretiyle ayrıca nispi para cezasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Yargıtay 7. CD. 5411 sayılı Kanunun 160/2 maddesi uyarınca banka zararının üç katıolarak belirlenen adli para cezasının, ayrıca TCK.nun 43. maddesi uyarınca artırılamayacağını 06.06.2011 gün ve 2010/14616 E. ve 2011/8458 K., 12.06.2013 gün ve 2012/24949 E. ve 2013/15401 K., 26.02.2014 gün ve 2013/16875 E. ve 2014/2639 K., 18.01.2016 gün ve 2015/17717 E. ve 2016/35 K. sayılı ilamlarında açıkca belirtmiştir.

Sonuç olarak TCK.nun 158/1-son maddesindeki elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde belirlenen adli para cezasının nispi para cezası olduğu, gün adli para ceza sisteminin uygulandığı 5237 sayılı TCK.nunda istisnai böyle bir düzenlemenin yapıldığı ve buna göre belirlenen adli para cezasının ayrıca TCK.nun 43. maddesi ile artırılamayacağı düşüncesindeyim. Bu nedenle kararın onanmasına yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum