Esas No: 2022/39155
Karar No: 2023/169
Karar Tarihi: 19.01.2023

**3. Ceza Dairesi         2022/39155 E.  ,  2023/169 K.**

**"İçtihat Metni"**

T. C.

Y A R G I T A Y

3. C E Z A D A İ R E S İ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Y A R G I T A Y İ L Â M I

TUTUKLU

DURUŞMA TALEPLİ

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1092 E., 2022/1009 K.

SUÇ : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2022 tarihli ve 2017/45 Esas, 2022/267 sayılı Kararı ile sanık hakkında;

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin birinci fıkrası, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, TCK 'nun 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının c bendi delaletiyle TCK 'nun 39 uncu maddesinin birinci fıkrası, TCK' nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı kısmi iptal kararındaki hususlar gözetilerek 53 üncü maddesi, TCK'nun 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2022/1092 Esas, 2022/1009 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.11.2022 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi,

1.İstinaf Mahkemesince itirazları incelenmeden, toptancı yaklaşımla, bireysel değerlendirme yapılmadan, dosyada bulunan hiçbir hususa değinilmeden, peşin kabulle onama işlemi yapıldığına,

2.Sanık hakkında FETÖ ile bağlantısını gösterir bilgi tespit edilemediğine,

3.ByLock, Eagle, Kakao Talk gibi programları kullanmadığına, FETÖ'ya ait kurs, dershane, yurt, kreş, kolej, pansiyon, ev gibi yerlerde kalmadığına, yapıya ait dernek, vakıf gibi STK lara üye olmadığına, kod adı kullanmadığına, yapının gazete, dergi gibi yayınlarına abone olmadığına,

4.Bank ...da hesap açıp, para artışı yapmadığına, üzerinde 1 Dolar ele geçirilmediğine, örgüt talimatıyla Digiturk üyeliğini iptal ettirmediğine,

5. ... isimli gizli tanıktan ele geçirilen SD kartta isminin olmadığına, ankesörlü telefon, ardışık arama gibi bir iletişiminin tespit edilmediğine, dijital eşyalarında yapılan incelemelerde FETO ile alakalı hiçbir veri ele geçmediğine,

6. İlk derece mahkemesince sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesinde gerekçe yapılan verilerin, sanığın 15 Temmuz gecesi atmış olduğu iki mesajdan ibaret olduğuna, diğer verilerin ise mesai arkadaşı ... ile istemeyerek de olsa ... polis merkezinde sabaha kadar bekledikleri ve 2013-21.07.2016 tarihlerini içerir şekilde telefon kayıtlarının yok edildiğinin kabulü olduğuna, sanığın istemeyerek de olsa ... ile birlikte ... Polis Merkezİ Amirliği'ne gittiği iddiasının dosyaya konulmasındaki hukuki mantığı anlayamadıklarına, tanık beyanlarında sanığın isteksiz şekilde polis merkezine gittiği ve isteksizce orada bulunduğuna dair beyan bulunmadığına, kamera kayıtlarında da böyle bir tespitin var olmadığına,

7. Sanığın 2013-21.07.2016 tarihleri arasını içerir telefon kayıtlarını silerek terör örgütüyle iltisakına dair kayıtları yok ettiği iddiasının da , savcının varsayımının resmi belgeye aktarılmasından başka, hukuken hiçbir anlam ifade etmeyen veri olduğuna,

8.28.07.2016 tarihli telefon inceleme tutanağına göre, sanığın cep telefonunda suç unsuruna rastlanmadığına,

9. Sanığın bilerek ve isteyerek FETÖye ait evde kalmadığına,

10. Sanığın yapının örgütsel hiyerarşisine girmediğine,

11. Somut olayda mahkemenin, sanığın yardım eden sıfatının hangi alt fiiliyle mezkur girişime yardım ettiği hususunu kararında belirtmediğine, suçun unsurlarının gerçekleşmediğine,

12. Sanığın olay günü meydana gelen cebir ve şiddet eylemlerinin herhangi birine dahil ve yardımcı olmadığına,

13. Sanık hakkında tutukluluk halinin devamını gerektirecek yasal koşulların bulunmadığına,

14. Sanığın tahliyesine, yargılamanın duruşmalı olarak yapılarak temyiz taleplerinin kabulü ile ilamın bozulmasına karar verilmesine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

... İlçe Emniyet Müdürlüğü personeli ve Komiser Yardımcısı rütbesinde olan sanığın 15.07.2016 günü ...., ..., ... ve ... Metro istasyonlarından sorumlu amir olarak görevlendirildiği ve görevi kapsamında söz konusu yerlerin güvenliğinden ve burada görev yapan personelin sevk ve idaresinden sorumlu kılındığı,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının ika ettiği silahlı kalkışma-darbe teşebbüsü eylemi sırasında görev yerinde olan sanığın medya organlarından, takip ettiği haber sitelerinden ve görev yaptığı birim tarafından oluşturulan ''15 Temmuz Görev Grubu'' ve ''...'' isimli Whatsapp gruplarından silahlı kalkışma-darbe teşebbüsü eyleminden haberdar olduğu, ''15 Temmuz Görev Grubu'' isimli Whatsapp hesabından yetkili amiri ''Bulunduğunuz noktadan ayrılmayın. Talimat vericem (saat 22.48)'' diyerek görev yerinden ayrılmaması konusunda talimat vermiş, sanık da ''Anlaşıldı müdürüm'' diyerek görev yerinden ayrılmaması konusunda verilen talimatı aldığını ifade ettiği, İstanbul Emniyet Müdürlüğünün haftalık olarak düzenlediği 12.07.2016 tarihli metro, metrobüs, tramvay, iskele tedbirleri isimli talimatın kendisini ilgilendiren 5 ve 8. maddelerinde yine tüm personeli ilgilendiren talimatın 9. Maddesinde görev yerinden asla ayrılmaması, amirlerinin talimatlarına göre hareket etmesi ve amirleri ile iletişim kanalını sürekli açık tutması tüm diğer personel gibi sanığa önceden bildirildiği, görev yerinden ayrılmaması konusunda talimat veren birim amiri hemen akabinde 15 Temmuz Görev Grubu isimli Whatsapp hesabından silahlı kalkışma-darbe teşebbüsü ile ilgili alınması gereken tedbirleri de ''Metrobüsleri kilitleyin, durdurun.(saat 22.52) Metrobüslerin anahtarlarını alın.(22.53) Her gördüğünüz metrobüsü durdurun ve anahtarlarını alın.(22.54) Tramvayları durdurun.(23.00) Noktalardaki personele iletin. Tramvaylar ve metrobüsler hareket etmeyecek. (23.01) Kapatın o yolları, kullanılmasın(23.04) Bulunduğu noktada herkes yola çıkıp trafiği kapatsın. (23.05) Konu önemli metrobüsleri tutalım.(23.11) şeklinde duyurduğu, yetkili Amirin özellikle örgüt mensubu darbeci askerlerin hareket kabiliyetini ortadan kaldırmak amacını taşıyan söz konusu talimatına Emniyet Genel Müdürlüğü'nün “tüm personelin dikkatine sn. emniyet genel müdürümüzün emirleridir tüm personel ivedilikle görev yerine geçecektir görev yerine geçen personel can güvenliğini ön planda tutacaktır (gelme imkanı olan personelimiz ivedilikle konuyu takip etsin) göreve gelme imkanı olan arkadaşlar özellikle ikameti yakın olan arkadaşlar ivedilikle hiç bir şekilde kimliklerini açık etmeden görev yerlerine geçsinler kendi can güvenliklerini mutlak suretle ön planda tutsunlar, göreve gelemeyen personelinde telefonuna mutlak suretler ulaşılır olsun” İstanbul Emniyet Müdürünün “hiç kimse görev yerinden ayrılmayacak, görevini terk etmeyecek, silahını teslim etmeyip direnecek” şeklindeki talimatına, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının ika ettiği silahlı kalkışma-darbe teşebbüsü eyleminin başarısız olmasının yegane nedeni vatandaşların sokağa çıkarak gerçek kamu görevlileriyle birlikte örgüt mensuplarına direnmeleri olmasına rağmen sanık, "15 Temmuz Görev Grubu" isimli hesaptan ''Kimse fevri hareket etmesin, darbe oldu.(23.35)'' diyerek yine Emniyet personelinin oluşturduğu "Metro" isimli hesaptan ''Yönetime el konuldu. Herkes evine ivedi geçsin. (23.44). Metrolar kapandı. (23.46)'' diyerek paylaşımda bulunup, yetkili amirlerinin talimatı aksine görev grubundaki ve mahiyetindeki Emniyet personelini yanlış yönlendirmiş, onların başlangıçta belirtilen örgüt talimatına uygun şekilde silahlı kalkışma-darbe teşebbüsü eylemine direnmelerine engel olmak amacıyla bozgunculuk yaptığı, bunun üzerine Amirleri sanığı diğer personeli caydırmaması ve bozgunculuk yapmaması için saat 23.35'te 15 Temmuz isimli Whatsapp grubundan çıkararak buna dair tutanak tanzim ettikleri, sanığın silahlı kalkışma-darbe teşebbüsü sırasında darbecilere karşı mücadele ettiğini söylediği ... ... Polis Merkezi Amirliğinde örgüte karşı faal olarak herhangi bir eylemde bulunmadığı, telefonundaki 2013-21.07.2016 tarih aralığındaki dönem kayıtlarını silerek örgütle iltisakına dair delileri yok etmeye çalıştığı,sanığın eylemlerinin bir bütün halinde TCK 309/1’de tanımlanan suçu oluşturduğu, bu suretle cezalandırılması talep ve mütalaa edilmiştir.

Somut olay itibariyle, sanık savunması, tanıklar anlatımı, Whatsapp mesaj içerikleri, BTK kayıtları, Dijital Materyal Raporu, emniyet talimat evrakları, diğer bilgi ve belgeler ile tüm dosya kapsamı kül halinde değerlendirildiğinde; Sanık ...'in ... Üniversitesi İktisat 4. Sınıf öğrencisi olduğu 2013-2014 akademik yılında Fethullahçı Terör Örgütü içerisinde ... Bölge Talebe Mesulü (4-5 ışık evinden ve o evdeki imam ve öğrencilerden sorumlu kişi) görevine getirildiği, konumu gözetildiğinde örgütle çok önceden organik bağ kurarak hiyerarşik yapıya dahil olduğu, ... kod adını kullandığı, bu sayede üniversite döneminde kendisi hakkında bilgi sahibi olan kişilerden gerçek kimliğini Aralık 2019 tarihinde kollukta yapılan teşhis işlemlerine kadar gizlediği, örgüt tarafından yetiştirilen sanığın Mart - Ekim 2015 tarihleri arasında ... Polis Meslek Yüksek Okulunda Komiser Yardımcılığı eğitimi aldığı, Kasım 2015 itibarıyla ... İlçe Emniyet Müdürlüğü bünyesinde göreve başladığı, İzmir'deki eğitim döneminde 11.03.2015 tarihinde adına kayıtlı 0553 (...) (..) (..) numaralı hattı çıkardığı ve 11.06.2016 tarihine kadar hayatın olağan akışına aykırı bir şekilde ele geçirilemeyen 6 farklı cep telefonu ile kullandığı, bu şekilde kendisi hakkında yapılacak muhtemel takibatı engellediği, kaldı ki sanığın 27.07.2016 tarihinde el konulan Sony Xperia marka cep telefonunu 21.07.2016 tarihinde temizlediği ve 11.06.2016 - 21.07.2016 tarihleri arasında kullanılan cep telefonundaki ulaşılabilecek bilgilere engel olduğu, ayrıca 21.06.2016 tarihinde bilgisayarını formatladığı ve lehe ya da aleyhe olabilecek delilleri bu şekilde kararttığı,

Diğer taraftan 2016 yılı içerisinde İstanbul başta olmak üzere ülkenin birçok şehrinde terör saldırılarının artması nedeniyle emniyet güçleri tarafından tedbirlerin artırıldığı ve bu kapsamda İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünce 12.07.2016 tarihinden itibaren ikinci bir emre kadar bir hafta boyunca 07.00-00.00 saatleri arasında uygulanmak üzere ildeki iskeleler, metro, metrobüs, tramvay, Marmaray ve aktarma duraklarında emniyet tedbir planı oluşturulduğu, özellikle "Görevli personellerin görev yerlerini asla terk etmemeleri, meydana gelebilecek tüm olaylara karşı duyarlı olmaları" konusunda emir verildiği, sanığın 13.07.2016 saat 15.00 ile 15.07.2016 saat 23.00 arasında Aksaray Metro İstasyonu Grubunun M1A Yenikapı - Atatürk Havalimanı Metro Hattı noktasında 2. Grup Amiri olarak görevlendirildiği, 15 Temmuz 2016 günü, hükümeti devirmek ve anayasal düzeni değiştirmek amacıyla Fethullahçı Terör Örgütüne bağlı sivil imamlar tarafından yönetilen sözde askerler tarafından darbe girişiminde bulunulduğu saatlerde, sanığın da bulunduğu "15 TEMMUZ GÖREV GRUBU" adlı Whatsapp grubundan 3. Sınıf Emniyet Müdürü ... tarafından 22.48 - 23.33 saatleri arasında "Bulunduğunuz noktalardan ayrılmayın. Talimat vereceğim. Metrobüsleri kilitleyin, durdurun, anahtarlarını alın. Tramvayları durdurun. Noktalardaki personele iletin, tramvaylar ve metrobüsler hareket etmeyecek." şeklinde emirler verildiği, sanığın ise aynı gruba saat 23.35'te "Kimse fevri hareket etmesin. Darbe oldu" mesajını yazdığı, bunun üzerine sanığın amir ve müdürlerin olduğu bu gruptan, yazdığı mesaj üzerine ... tarafından gruptan çıkarıldığı (Komiser Yardımcısı ...'in daha sonradan verilecek talimatları görmesinin uygun olmadığı, bilgi ve talimat sızıntısı olması ihtimâline karşı gruptan çıkarıldığına dair 18.07.2016 tarihinde tutanak tutulmuştur.), özellik kimsenin yerinden ayrılmaması gerektiğine dair gerek yazılı gerekse sözlü talimat bulunmasına rağmen sanığın bu kez emri altındaki personellerin bulunduğu "..." adlı Whatsapp grubuna saat 23.44'te "Herkes evine ivedi geçsin." şeklinde mesaj yazarak emre aykırı davranışta ısrarcı olduğu, sırf bu mesaj sebebiyle polis memurlarından ...'nin görev yerinden ayrıldığı ve evine geçtiği, bu şekilde sanığın emir komuta zincirini bozduğu ve darbeci sözde askerlere karşı müdahale edilmesinde bilgi kirliliği oluşturarak görev başındaki personeli de asıl emrin uygulanmasında engellemeye çalıştığı, saat 23:04'te dönemin Başbakanı ...'ın NTV ile canlı telefon bağlantısı kurarak "Doğrusu bir kalkışma ihtimâli üzerinde duruyoruz. Belli ki emir komuta zinciri olmadan asker içerisindeki bazı kişilerin kanunsuz bir eylemi söz konusu. Ancak vatandaşlarım ve milletim şunu bilsin ki demokrasiye herhangi bir zarar getirecek hiçbir faaliyete izin verilmeyecek. Bu bir. İkincisi, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti vatandaşın, milletin seçtiği, milletin iradesini temsil eden hükümet iş başındadır. Bunun iş başından gitmesi ancak milletin kararıyla olur. Bu bilinmelidir. Bu kalkışmayı yapanlar, bu çılgınlığı yapanlar, bu kanunsuz eylemin içerisinde olanlar da en ağır şekilde bedelini ödeyecektir. Vatandaşımın bunu bilmesini istiyorum. Asla ve asla bu gibi kalkışmalara pabuç bırakmayacağız. Vatandaşlarımız sakin olsunlar ama asla ve asla bu ve buna benzer çılgınlıklara da müsaade etmeyeceğimizi bilsinler. Teşekkür ediyorum...Belirli bölgelerde sorumsuzca, devletin emanet ettiği silahları, araçları alıp vatandaşların üzerine giden, onları yere yatırıp etkisiz hale getirmeye çalışan birtakım gruplar var. Bu grupların kim olduğu, hangi amaçla hareket ettiklerini kısa sürede anlayacağız ve gereğini yapacağız. Milletimiz rahat olsun, asla ve asla yasa dışı, demokrasiyi kesintiye uğratacak faaliyetlere müsamaha göstermeyeceğiz. Güvenlik güçlerimiz harekete geçmiştir. Gereği yapılacaktır. Teşekkür ederim." şeklinde beyanat vermesine ve olayları ... içindeki küçük bir grubun kalkışması olarak duyurmasına rağmen darbe girişimini televizyondaki haberlerden öğrendiğini beyan eden sanığın bu konuşma içerisinden dahi her ne hikmetse emniyetin rütbeli ve amir konumundaki bir ferdi olarak darbecilere karşı harekete geçmesi gerektiği sonucunu çıkaramadığı ve malum mesajları paylaştığı, darbe gecesi bir kısım Fethullahçı sözde emniyet mensubu şüphelinin telefonundan tespit edilen "...değerli abiler şu an askerler yönetime müdahele etmeye başladı herkes işini gücünü bıraksın bulunduğu yerde arkadaşlarını yönlendirsin ve askerlerin müdahelesine yardımcı olmalarını temin etsin, direnmesinler direnen emniyet güçlerine engel olsunlar her ilden ve bölgeden yapılan müdahele konusunda bilgi alalım bu satratejiyle hareket edip bizi her yerden bilgilendirin düzgün not yazın askerlere direnmesin arkadaşlar direnenlerin direncini kırsınlar özellikle özel harekatta ve çeviktekiler askere teslimiyet gösterip menfilerin direnci kırılsın herkese ulaşalım, abiler emniyetten gelen emirleri yerine getirmemeliler..." şeklindeki mesajlar dikkate alındığında, her ne kadar darbe eyleminin gerçekleştirileceğini önceden bildiğine dair delil elde edilemese de sanık ...'nin örgütün talimatı doğrultusunda altındaki emniyet personelini attığı mesajlarla yönlendirmeye çalıştığı, emri altındaki bir kısım personelin (Sanığın herkesin evine geçmesi konusundaki emrini dikkate almayanlar) dahi Vatan Caddesinde trafiği durdurup halkı bilinçlendirmeye çalışması karşısında, sanığın bulunduğu yere en yakın polis merkezi olan ... Polis Merkezi Amirliğine giderken bile tereddütlü davrandığı, tanık ...'a araçta bekleme teklifinde bulunduğu, polis merkezinde bulunduğu saat aralığında ise faal konumda bulunmadığı ve yaşanılanlar çok olağanmışçasına oldukça rahat davranışlar sergilediği, bir saniyenin bile çok değerli olduğu o gecede, bir personelin görev yerinden ayrılarak evine geçmesine sebep olan sanığın Fethullahçı Terör Örgütü ve darbe yanlısı sözde askerler tarafından gerçekleştirilen eylemlerin icrasına yardımda bulunarak kolaylaştırmaya çalıştığı ve bu şekilde yardım eden sıfatıyla Anayasayı ihlâl suçunu işlediği mahkemece anlaşılmış, sübut ve oluş bu şekilde kabul edilmiştir.

Dosyadaki mevcut deliller karşısında, sanığın savunmalarına mahkemece itibar edilmemiştir

İzahı yapılan nedenlerle; sanığın üzerine atılı anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu işlediği sabit olduğundan, eylem ve hareketine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309/1 maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın üzerine atılı suçun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3/1 maddesinde sayılan doğrudan terör suçu olması nedeniyle aynı Kanunun 5/1 maddesi gereğince sanığa verilen cezada yarı oranında artırım yapılarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın yardım eden sıfatıyla bu suçu işlediği anlaşıldığından, suçun işleniş biçimi, yapılan yardımın niteliği ve derecesi göz önüne alınarak TCK'nın 39/2-c maddesi delaletiyle 39/1 maddesi uyarınca takdiren 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmedilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak, sanığa verilen cezadan TCK'nın 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 Tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 Tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına, hükmolunan hapis cezasının TCK'nın 58/9 maddesi uyarınca mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, sanık hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve TCK'nın 311/1, 312/1 ve 314/2 maddelerinde tanımlanan suçların, "geçitli suç" kuralları çerçevesi içinde bu suçun içinde eridiği anlaşıldığından sanık hakkında atılı suçlardan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223. maddesi gereğince ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığına, sanığın gözaltı ve tutuklulukta kaldığı günlerin TCK'nın 63. maddesi gereğince cezasından mahsubuna ve sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, verilen ceza miktarı itibariyle kaçma şüphesinin hasıl olması ve atılı suçu işlediğine dair somut delillerin bulunması (aleyhe tanık beyanları ve mesaj içerikleri) dikkate alındığında, sanık hakkında uygulanan adli kontrol tedbirlerinin amaca ulaşmakta yetersiz kalacağı göz önünde bulundurularak, hükmün infazının sonuçsuz kalmaması açısından sanığın hükmen tutuklanmasına karar verilmiş ve hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine ve sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay ( kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Ayrıntıları, Yargıtay ( kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 E. 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verileceği kabul edilmiştir. (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

c) Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay ( kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması gerektiği kabul edilmiştir. (... özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan deliller ve dosya kapsamı itibariyle somut olay değerlendirildiğinde; 2013-2014 yıllarında üniversite döneminde bölge talebe mesullüğü görevini üstlenen, kod adı kullanan, örgüte öğrenci kazandırılması ve sohbetlere katılma şeklinde faaliyetlerde bulunan, dijital materyal bilirkişi raporuna göre, kullanımında bulunan cep telefonunu 21.07.2016 tarihinde temizlediği ve 21.06.2016 tarihinde bilgisayarını formatladığı anlaşılan ... İlçe Emniyet Müdürlüğü personeli ve Komiser Yardımcısı rütbesinde olan sanığın, öncesi ve 15/07/2016 günü Aksaray, Sağmalcılar, Topkapı-Ulubatlı ve Emniyet-Fatih Metro istasyonlarından sorumlu amir olarak görevlendirildiği ve görevi kapsamında söz konusu yerlerin güvenliğinden ve burada görev yapan personelin sevk ve idaresinden sorumlu kılındığı, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının ika ettiği silahlı kalkışma-darbe teşebbüsü eylemi sırasında görev yerinde bulunduğu ve vazifesi kapsamında belirlenen görev süresinin de devam ettiği anlaşılan sanığın, darbe girişimi üzerine oluşturulan Whatsapp gruplarından atmış olduğu mesaj içerikleri, sanık savunması, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı gözetilerek yapılan incelemede sanığın eylemlerinin atılı suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketler içermediği anlaşılmakla sanığın Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı ancak, belirtilen tüm eylemlerinin kül halinde örgütle organik bağını içeren ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylem ve faaliyetler kapsamında kaldığı ve örgüte üyelik suçunu oluşturacağı gözetilerek örgüt üyeliği suçundan alt sınırdan makul oranda uzaklaşılarak hüküm kurulması gerekirken, sanığın Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak kabul edilerek, suç vasfında yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmakla, tebliğnamedeki onama isteyen görüşe iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2022 tarihli ve 2017/ 45 Esas, 2022/ 267 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Suçun niteliği, suç için öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak tahliye talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrasının a bendi uyarınca İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.01.2023 tarihinde karar verildi.