Esas No: 2018/4789
Karar No: 2018/11126
Karar Tarihi: 25.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/4789 E.  ,  2018/11126 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, Kurum işlemin iptali ile, yurtdışı borçlanması sonucu bağlanan yaşlılık aylığının yeniden kesildiği tarih itibariyle bağlanması, ödenmeyen aylıkların faiziyle tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum avukatınca istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf isteminin kabulüne, davanın yeniden görülmesi için dosyasının Mahkemesine gönderilmesi kararı üzerine bu defa ilk derece Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair kararın temyizen incelenmesi davalı avukatı tarafından istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Yurtdışı borçlanması sonucu bağlanan yaşlılık aylığının kesin dönüş şartı yerine gelmediği için kesen Kurum işleminin iptali ile ödenmeyen aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesi istenmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum vekili işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince davanın kabulü ile, davacının kesilen aylıklarının her bir ay için ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, kesilen aylıkların kaldığı yerden devamına, aylığın kesilmesi ve yersiz ödemeye ilişkin kurum işlemlerinin iptaline karar verilmiştir.

IV-BAM KARARI

Davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusu üzerine, davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1-a.6 bendi uyarınca kabulü ile ... 16. İş Mahkemesine ait 09.02.2017 gün ve 2016/575 E. 2017/40 K.sayılı kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine kararı verilmiştir.

V-İLK DERECE MAHKEME KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi’nin gönderme kararı üzerine ilk derece mahkemesince, davanın kabulü ile, davacının kesilen aylıklarının her bir ay için ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, kesilen aylıkların kaldığı yerden devamına, aylığın kesilmesi ve yersiz ödemeye ilişkin kurum işlemlerinin iptaline kararı verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı Kurum vekili, davacı hakkında yapılan işlemlerin usul ve kanuna uygun olduğunu, kararın ileri sürülen ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Mahkemece, kesin dönüş koşulları usulüne uygun araştırılmadan yaşlılık aylığı talebinin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının yurtdışında geçen hizmetlerinin borçlandırılarak, ülkemiz sosyal güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde Türkiye’de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Kanun hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6'ncı maddesinde belirlenmiştir. Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi, yurda kesin dönülmüş olmasıdır.

Kesin dönüşün, aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu ifade ettiği; “sosyal sigorta ödeneği” deyiminden, çalışma yaşamı süresince karşılaşılan hastalık, iş kazası, meslek hastalığı veya işsizlik gibi riskler nedeniyle iş göremezlik veya işsizlik gibi adlar altında yapılan ödeneklerin amaçlandığı; “sosyal yardım ödeneği” ibaresinin ise bulunulan ülke mevzuatı kapsamında, geçimlerini sağlayacak hiçbir gelirleri olmayan veya mevcut gelirleriyle geçimlerini sağlamakta güçlük çeken kişilerin asgari geçim düzeyi ile sınırlı olmak üzere geçimlerinin sağlanması amacıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından muhtaçlık durumuna ve süresine göre ödenen, ikamet şartına bağlı nakdi yardımlar anlamını taşıdığı kabul olunmaktadır. Ne var ki, “kesin dönüş” ifadesi, mutlak anlamda, yurtdışında bulunduğu ülkeden Türkiye’ye döndükten sonra tekrar yurtdışına çıkış yapmama şeklinde değerlendirilemez. İkamet şartına bağlı olmayan nitelikte sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alanlara, anılan koşulun gerçekleştiğinin kabulü ile aylık bağlanabilecektir. Aksi yöndeki düşünce, Anayasamızın 23'üncü maddesi ile güvence altına alınmış olan “Yerleşme ve seyahat hürriyeti”nin; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine) ek 4 nolu Protokolün 2'nci maddesi ile tanınmış “Serbest dolaşım özgürlüğü”nün ihlali sonucunu doğuracaktır. 3201 sayılı Kanunun 6'ncı Maddesinin B bendi ile tekrar yurtdışına gitmek değil, yabancı ülke mevzuatına tabi olarak çalışmak ve ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği almak, aylığın kesme nedeni olduğu belirtilmiş; 3201 sayılı Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlanıp altı aydan daha uzun süre yurtdışında bulunmuş olanların, yurtdışında çalışıp çalışmadıklarını ve ikamete dayalı bir sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alıp almadıklarını “3201 sayılı Kanuna göre aylık alanlara mahsus yoklama belgesi” vererek, aylıklarını almaya devam edebilecekleri, Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 14'üncü maddesi ile hüküm altına alınmış olup, yurtdışında uzun süre kalmak, tek başına bir aylık kesme nedeni teşkil etmemektedir.

Ayrıca, yurtdışında geçen çalışmalar sonucu o ülkenin sosyal güvenlik sisteminden hak kazanılan yaşlılık ya da malullük aylığının bir sonucu olan ve ikamete dayalı bulunmayan sosyal sigorta veya sosyal yardım niteliğindeki edimlerden yararlanmak, yurtdışından kazanılmış olan sosyal güvenlik hakkının en doğal sonucu olup, bu haktan feragat anlamı çıkacak şekilde bir “kesin dönüş” tanımı yapılması, sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceği olgusunun göz ardı edilmesi sonucunu da doğuracaktır.

Bu bağlamda, 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince, borçlanılan süreler gözetilerek yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için, yurtdışındaki çalışma veya çalışmaya dayalı yardım ilişkisinin sona ermesi gerekmekte olup; Mahkemece, davacının İsviçre’deki çalışmalarını gösterir 12.02.2018 tarihli belgede 2 kodu ile görünen “i.b sigorta primi” ile 4 kodu olan “çalışma olmadan primler” sürelerinin kesin dönüşe engel olup-olmadığı araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne dair kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine, 25.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.