Esas No: 2011/5302
Karar No: 2013/11245
Karar Tarihi: 08.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/5302 E.  ,  2013/11245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan...Demir ve Çelik Fab. T.A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ...’in iş sahasında 24.10.2002-05.08.2004 tarihleri arasında Adem Ustamehmetoğlu adına çalışmaya başladığını, yine 14.01.2005-02.02.2006 tarihleri arasında ...’in iş sahasında çalıştığını, ara vermeksizin yine aynı kişilerin sahibi bulunduğu Umo Gemi Şirketine nakledildiğini, 10.07.2009 tarihinde işten çıkarıldığını, ertesi gün 11.07.2009 tarihinde Umo Vinç Şirketine devir edildiğini, 25.09.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, 2008 yılı Kasım, Aralık, 2009 yılı Ocak-Eylül dönemine ait ücret alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının ... çalışanı olmadığını, davacı ile ... arasında akdedilmiş iş sözleşmesi bulunmadığını, işçilik haklarından müvekkili şirketin sorumlu olmadığını, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının, müvekkili şirket tarafından ihale edilen ve ... Vinç San. Tic. Ltd. Şti firması tarafından yapılan işler kapsamında kesintisiz bir çalışması bulunmadığını, davacının 10.10.2000-30.12.2003 tarihleri arasında kereste tomruk yükleme boşaltma, 31.12.2003- 05.08.2004 tarihleri arasında ... limanında boru, profil, rulo, levha, saç yükleme-boşaltma, 14.01.2005-28.02.2006 tarihleri arasında yine çeşitli malzeme yükleme-boşaltma işleri kapsamında sürekli değil ihtiyaç duyuldukça Umo firması tarafından çalıştırıldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Vinç Şirketi davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, 24.10.2002 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 25.09.2009 tarihine kadar sigorta kayıtlarına göre çalıştığı işyerlerinin tamamının davalı ... Vinç Sanayi Şirketi ile birlikte çalışan şirket ve işyerleri olduğu, davacının ilk önce ... şirketinde çalışmaya başladığı daha sonra çalıştığı ... Gemi Sanayi Ticaret Şirketi ve davalı ... Vinç Sanayi Ticaret Ltd.Şti arasında ticaret sicil ve sigorta kayıtlarına göre, aynı yerde kurulu aynı alanlarda faaliyet gösteren, ortakları ve yetkili temsilcileri aynı kişiler olan,

İşçilerin birlikte istihdam edildiği, iç içe ilişkilerle çalışılan şirketler olduğu, davalı şirketin bu konuda itirazlarının bulunmadığı, davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde bildirdiği tarihler arasında davacının işvereni davalı ... Vinç Sanayi Şti, Umo Gemi Sanayi Şti ve Adem-Kemal Ustamehmetoğlu şahıs şirketinin davalı ...’den aldığı yükleme-boşaltma işlerinde davacının da çalıştırıldığı anlaşıldığından bu dönemlerle ilgili çalışmalardan davalı ...’in asıl işveren olarak davacının alacaklarından müteselsilen sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O hâlde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri hâlinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren

işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri hâlinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dâhi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, ... Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması hâlinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda davacının davalı ...’e ait işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığına Sosyal Güvenlik Kurumu yazısına göre karar verilmiştir. Oysa davalı ... vekili, davacının alt işveren şirketin ...’de alt işveren olarak bazı hizmetler alıp burada işçi çalıştırdığını, ancak davacının bu işlerde münhasıran çalışmayıp sadece yükleme-boşaltma yapılan günlerde çalıştığını savunmuş ve buna dair belgeler sunmuştur.

Kayıtlarda davacının işvereni olarak görünen diğer davalı ... Şirketinin, ...’e ait işyerinde alt işveren olarak iş aldığı ve işçi çalıştırdığı sabittir. Ancak davalı ... Şirketi tarafından düzenlenen puantaj kayıtlarına göre davacı, ...’den iş alınan dönemlerde emeğini münhasıran davalı ...’e hasretmemiştir. SGK kayıtlarına göre bu dönemlerde sigorta kayıtları 30 gün üzerinden yatırılmış ise de, puantaj kayıtları ile liman gemi kayıtlarına göre aylık çalışma süresi daha az olup, yükleme-boşaltma yapılan günlerle sınırlıdır. Kaldı ki davalı ... Şirketi, başka şirketlere de yükleme-boşaltma hizmeti vermektedir. Davacı işçinin gerçekten asıl işveren olan ... işyerinde münhasıran alt işveren işçisi olarak çalıştığı tespit edilemediği hâlde kıdem tazminatının bir kısmından davalı ...’in sorumlu tutulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. Mahkemenin 2009/579 esas, 2010/311 karar sayılı aynı mahiyetteki dosyasında verilen karar Dairemizce anılan gerekçelerle bozulmuştur.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 08.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.