Esas No: 2020/620
Karar No: 2021/1389
Karar Tarihi: 16.02.2021

**17. Hukuk Dairesi         2020/620 E.  ,  2021/1389 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı ... Turizm Yatırımları Tic. A.Ş. vekilince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 16.02.2021 Salı günü davacı vekili Av. ... ile davalı ... Turizim Yatırımları Tic. A.Ş. vekili Av. ... geldi. Diğer davalı tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı ... idaresi vekili, davalı borçlu ..., hakkında, vergi borcu nedeni takip yaptığını, takibin semeresiz kaldığını, mal kaçırma amacı ile borçlu şirket tarafından, davalı ... Turizm Yatırımları Ticaret A.Ş.'ne çeşitli zamanlarda yapılan 4.039.057,14-TL para aktarmasına ilişkin tasarrufun iptalini talep etmiştir.

Davalı ... Turizm Yatırımları Ticaret A.Ş. vekili, haksız açılan davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

Davalı ... vekili, diğer davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ...'ın hileli işlemler ile kendini borçtan kurtarmak amacı ile paravan şirketler kurduğunu, davacı idarenin iddialarının doğru olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece, mükellef şirketin 22/06/2016 tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcunun faizi ile birlikte 4.039.057,14-TL olduğu, Bodrum ilçesinde otel ve konaklama tesisi işleten davalı ... firmasının, sahibi olduğu tesisin işletmesini diğer davalı ... şirketine devrederek aralarında kira sözleşmesi düzenlendiği, bu haliyle kiracı olan ... firmasının mal sahibi olan diğer davalı şirkete kira bedeli ödemesi kapsamında ticari alışverişleri olması beklenirken raporda gösterildiği gibi olağan kira ilişkisinin çok dışında ve savunma olarak ileri sürülen işletme sözleşmesi ve devremülk satış ilişkisinin ötesinde birbirleri lehine pek çok sayıda düzenli ve yüklü miktarda ödemelerin bulunduğu, yapılan ödemelerin miktar ve mahiyetleri itibariyle davalılar arasındaki görünür ticari ilişki ile açıklanamadığı, yine davalı ... firmasının diğer davalının borçları lehine haciz muvafakatleri verdiği, ticari defter ve kayıtlar üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de pek çok ödeme ilişkisinin olağan ticari ilişkiye uygun düşmediğinin tespit edildiği, davacının ileri sürdüğü maddi vakıaların davalı ... firma vekili tarafından da kabul edildiği, bu haliyle her iki davalı şirket arasında örtülü bir ilişki bulunduğu dava konusu edilen para transferlerine ilişkin tasarrufların muvazaalı olduğu kanaatine varıldığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı ... Turizm Yatırımları Ticaret A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf mahkemesi de, davalılar arasında ileri sürülen işletme sözleşmesi ve devremülk satış ilişkisinin ötesinde borçlu şirketin davalı ... Turizm Yatırımları Tic. A.Ş.'ne, bu şirketin yönetim kurulu başkanı ve ortağı olan ...'e ve bunun oğlu Hakan Sadi Bayer'e pek çok sayıda düzenli ve yüklü miktarlarda ödemeler yapıldığı, yapılan ödemelerin miktar ve mahiyetleri itibariyle davalılar arasındaki görünürdeki ticari ilişki ile açıklanamadığı, yine davalı ... Turizm Yatırımları Tic. A.Ş.'nin diğer davalı-borçlu şirketin borçları lehine haciz muvafakatleri verdiği, ticari defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de pek çok ödeme ilişkisinin olağan ticari ilişkiye uygun düşmediği tespitinin yapıldığı ve davacının ileri sürdüğü maddi vakaların davalı-borçlu ... Tur. Paz. ve Reklam A.Ş vekili tarafından 11/07/2018 tarihli celsedeki beyanıylada kabul edildiği, bu hali ile davalılar arasında örtülü bir ilişki bulunduğu, dava konusu edilen para transferlerine ilişkin tasarrufların (toplam 4.039.057,14 TL) muvazaalı olduğu saptaması ve yerel mahkemenin gerekçeli kararında ileri sürülen nedenlerle

davanın kabulüne karar verilmiş olması yerinde görüldüğü ancak, borçlu şirketin davacı kuruma olan kesinleşmiş ve ödenmemiş vergi borcu miktarı saptanıp ve bu vergi borcu ile sınırlı olmak üzere, tahsile karar verilmesi gerekirken bu yapılmadan davalı-3. kişiye yapılan muvazaalı para aktarımına ilişkin tasarrufun iptaline karar verilmiş olmasının ve Avukatlıt ücretinin maktu olarak hükmedilmesi gerekirken nisbi hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile davalı ... Turizm Yatırımları Tic. A.Ş vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11/07/2018 tarih ve 2016/400 esas, 2018/405 karar sayılı kararının, HMK'nın 353/1-b-3 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve yeniden hüküm tesisine karar verilmiş, anılan karar aynı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 6183 sayılı yasanın 24 ve devamı maddelerine dayanılarak açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkindir.

1.HMK'nin 33. maddesine göre Hakim, Türk hukukunu resen uygulamak zorundadır. Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme Hakime aittir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile Hakim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Dava dilekçesindeki ileri sürüşe ve yargılama sırasındaki sözlü ve yazılı açıklamalara göre dava niteliği itibarıyla 6183 sayılı yasanın 24 ve devamı maddelerine dayanılarak açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkindir.

Bu tür davaların dinlenebilmesi için, davacının borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması,iptali istenen tasarrufun takip konusu borçtan sonra yapılmış olması ve davanın 6183 sayalı Yasa'nın 26.maddesine göre 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu nedenlerle davalılar arasındaki dava tarihi 01.07.2016 tarihinde geriye doğru 5 yıllık süredeki işlemler değerlendirilerek oluşcak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece davanın BK'nun 19.maddesi olarak nitelemesi hatalı olmuştur.

2.Davacı ... idaresi, borçlu şirketin muhasebecesi sıfatı ile görev yapan ...'in ihbarı üzerine, üçüncü kişi ... Turizm Yatırımları Tic. A.Ş 'nin, borçlu ... Tur. Paz. ve Reklam A.Ş adına faaliyetlerini yürüttüğünü, borçlu şirketin aslında üçüncü kişi şirket tarafından idare edildiğinin anlaşıldığından, borçlu şirketin, davalı ... Turizm Yatırımları Tic. A.Ş'ne gönderdiği paralardan vergi borcu oranında tahsilini talep etmiştir.

Yargılama sırasında, ihbar mektubu gönderen ... mahkemece dinlenmiş, iddalarını yenilemiş, davalı borçlu vekili de, ... Tur. Paz. ve Reklam A.Ş yönetim kurulu başkanı ...'un asgari ücretle çalışan birisi olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece alınan 07.04.2017 tarihli bilirkişi raporunda, sadece davacı vekilinin sunduğu belgelere dayalı olarak, borçlu ve üçüncü kişi şirketler arasındaki görünüşte farklı ortakları olsa da, iki firma arasındaki ilişkinin olağan bir kiralama ilişkisi olmadığı, yapılan öedemelerin ticari hayatın gereklerine uygun olmadığını, farklı zamanlarda borçlu şirketin davalı ... şirketine 4.039.057,14 TL para aktarımı yaptığını belirtmiştir. Rapor davalıların sunduğu belgeler ve ticari defterler incelenmeksizin, verildiğinden yeterli görülmeyerek mahkemece 27.10.2017 tarihli ikinci rapor alınmıştır. Bu rapor da, davalı borçlu ve üçüncü kişinin ticari defterleri üzerinde inceleme yapıldığı, 2008-2016 döneminde, üçüncü kişinin borçlu adına 20.179.714,29 TL fatura düzenlendiği, buna karşılık banka havalesi ile yapılan ödemenin 21.307.737,29 TL olduğu, 2012-2014 yıllarında borçlunun ticari defterlerinde karşılığı ve haklılığı anlaşılmayan 6.930.845,90 TL üçüncü kişiye ödeme yaptığı belirtilmiştir. Bu rapora yapılan itiraz üzerine 02.02.2018 tarihli bilirkişi raporu alınmış, bu raporda ise dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre davalıların aynı şirketler olduğuna dair yeterli kanıtın olmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece alınan ilk bilirkişi raporu davalıların ticari defter ve belgeleri incelenmeksizin verildiğinden hükme elverişli olmadığı açıktır, ikinci alınan rapora da ise davalılar arasındaki hasılat kirası niteliğinde olan sözleşme hükümlerine göre bir değerlendirmenin yapılmadığı, davalılar arasındaki para transferinin karşılığı ve haklılığı anlaşılmadığı yönündeki saptamanın somut bulgular ile ortaya konulmadığı görülmüştür. Üçüncü bilirkişi raporunda ise sunulan belge ve ticari defterlerle ilgili hiçbir değerlendirme yapılmaksızın genel-geçer ifadeler kullanmak sureti ile bir rapor verildiğinden, alınan raporlar hükme elverişli olmadığı gibi, bir ve ikinci raporların eksiklikleri ve tarafların itirazlarına göre yeniden rapor alınmış ise de itibar edilmeme gerekçesi de gösterilmemiştir.

Bu nedenlerle, mahkemece, davalıların ticari defterleri ve aralarındaki hasılat kirası niteğindeki sözleşme hükümlerini değerlendirecek bir rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve

hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

3.Davalı borçlu ve dinlenen tanık anlatımlarında, borçlu şirketin paravan bir şirket olarak kurulduğu iddia edildiğinden, borçlu şirketin kurucuları ile üçüncü kişi şirket arasında bir ilişki olup olmadığı, borçlu şirket ortaklarının Sosyal Güvenlik Kayıtları, mali durumları ile zapıta araştırması yapılarak, bir değerlendirme yapılması gerekirken bu yönde bir araştırma yapılmaması da isabetli olmamıştır.

4.Kabule göre ise, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 168.maddesinde değişiklik yapan 5904 Sayılı yasanın 35.maddesi “6183 sayılı Yasanın uygulanmasından doğan her türlü davalarda vekalet ücreti tutarı maktu olarak belirlenir” hükmü gereğince taraflar yararına maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken nispi vekalet ücreti takdiri doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı ... Turizm Yatırımları Tic. A.Ş vekilinin temyiz isteminin kabulü ile hükmün HMK’nın 371.maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın bir örneğinin ilk derece mahkemesine, dosyanın HMK’nın 373/2.maddesi gereğince İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesine gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı ... Turizm Yatırımları Ticaret Anonim Şirketi'ne geri verilmesine, 16/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.