Esas No: 2016/1925
Karar No: 2019/11668
Karar Tarihi: 21.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/1925 E.  ,  2019/11668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılara ait ...'nda bulunan liman sahasında 1995 tarihinden 1999 tarihine kadar yükleme boşaltma işinde çalıştığını ve bu tarihte askere gittiğini, askerlik dönüşü 2001 yılının son aylarında tekrar aynı işyerinde çalışmaya başladığını ve 08.10.2010 tarihine kadar çalıştığını, davacının iş akdine 08.10.2010 tarihinde haksız ve sebepsiz olarak son verildiğini, davacının davalılara ait işyerinde ayda ortalama 18-25 gün çalışmasına rağmen sigorta primlerinin eksik yatırıldığını, davalı firmalardan "... Nakliyat Tahmil Tahliye ...'ın taşeron firma olduğunu ve alt işveren konumunda olduğunu, diğer davalı ... Konteyner Terminali ve Liman İşletmeleri A.Ş. ise liman sahibinin asıl işveren konumunda olduğunu, tazminat ve ücretlerinden her iki davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili, davacının iddialarını kabul etmemekle birlikte asıl işverenin yanında taşeron olarak çalışan şirketlerin çalıştırdığı işçileri günlük yevmiye ile çalıştırdığını ancak herhangi bir yükleme yada boşaltma işlemi olduğu zaman o iş tamamlanıncaya kadar görevlendirdiğini, dolayısıyla davacının kesintisiz ve sürekli olarak çalıştırılmasının mümkün olmadığını, ayrıca davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi ... Nakliyatta çalıştığını, müvekkili şirketle herhangi bir alakasının olmadığını, davacının ayda en fazla 15 gün çalıştığı, bazı aylarda 6 gün bazı aylarda 10 gün çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tahliye - ... vekili, müvekkiline ait şirketin ... Liman işletmelerinde taşeron olarak gemi yükleme-boşaltma işlemlerini yaptığını, davacının limana gemi geldiğinde ve ihtiyaç duyulduğunda gelip çalışan günlük yevmiyeci olduğunu, ayda kaç gün çalışmış ise karşılığı günlük ücreti üzerinden hesaplanarak kendisine ödendiğini ve çalıştığı gün sayısı kadar da SGK'ya bildirimi yapıldığını, dolayısıyla sigorta primlerinin eksik yatırıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, işçi işveren arasında bağımlılık bulunmadığını, limana gemi geldiğinde, müvekkilin bu işi yapan işçilere haber gönderdiğini, isteyen işçinin gelip çalıştığını, o sırada başka bir firmada gemi boşaltma yada yükleme işinde çalışıyorsa veya gelip çalışmak istemiyorsa o işçinin gelmeyeceğini söylediğini, ayrıca 1995 yılından itibaren müvekkili işyerinde çalışmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hizmet süresi ile ilgili kesinlemiş hizmet tespiti davasının dikkate alındığı, buna göre davacının davalılar nezdinde 3 yıl 10 ay 4 gün çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmadan fesh edildiği, buna göre kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca gibi fazla çalışma, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu, asıl-alt işveren ilişkisi nedeniyle davalıların birlikte sorumlu oldukları gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının davalı nezdinde geçen hizmet süresi ile ilgili taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Davacı davalı işyerinde 1995 yılında işe başladığını 1999 yılında askerlik nedeniyle ayrılıp 2001 yılı son aylarında tekrar çalışmaya başladığını ve sözleşmesinin 08/10/2010 tarihinde fesh edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece taraflar arasındaki kesinleşen hizmet tespiti davası dikkate alınarak davacının davalılar nezdinde 05/12/2006-08/10/2010 tarihleri arasında çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi beyanlar ile hizmet tespiti dava dosyası kapsamına göre davacının asıl işveren nezdinde 10/11/2002-18/08/2005 tarihleri arasında dava dışı alt işveren bünyesinde çalıştığı anlaşılmakta olup davalı .... asıl işveren olarak diğer davalı ise devr alan işveren olarak bu süreden sorumlu olup bu süreye yönelik davanın reddi hatalıdır.

2002 yılı öncesi çalışma ile ilgili ise, hizmet tesiti davasındaki uselden red kararı eldeki davayı etkilemeyeceğinden, bu dönemde geçen çalışmadan davalıların sorumlu olup olmadığı araştırılıp tarafların bu yöndeki delilleri değerlendirilerek sonuca gidilmedir. Hizmet süresine yönelik eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki kesinleşen hizmet tespiti davası sonucunda davacının davalılar nezdinde asgari ücretle çalıştığı tespit edilmiş olmakla, davacının alacaklarının hesabında dönem asgari ücretin dikkate alınması gerekirken davacının günlük 40,00 TL ücretle çalıştığının kabulü hatalıdır.

4- Davacı, davalılar nezdinde ayda 18-25 gün çalışma yaptığını iddia etmiş, davalı işveren ise çalışma günlerine ilişkin kayıt sunmamıştır. Dinlenen tanıklar da 18-10 günlük çalışmadan bahsettiklerinden fazla çalışmanın aylık 18 gün üzerinden hesaplanması gerekir. Ancak davacının peş peşe 18 gün çalıştığı hususu tespit edilemediğinden, tanıklarca belirlenen çalışma şekli ve aylık çalışma süresine göre günlük 11 saati haftalık 45 saati aşan çalışma belirlenememektedir. Buna göre ispatlanamayan fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile kabulü isabetsizdir.

5- Dava kısmi dava niteliğinde olup faiz başlangıçları yönünden özel temerrüt olmadığından dava ve ıslah ayrımı yapılması gerekirken kıdem tazminatı dışındaki alacakların tamamı için dava tarihinden itibaren işleyecek faize karar verilmesi de hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.