Esas No: 2016/33317
Karar No: 2016/21762
Karar Tarihi: 21.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/33317 E.  ,  2016/21762 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı ... vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı Üniversitede 03/06/2002 tarihinde taşerona bağlı olarak hasta bakıcı olarak işe başladığını ve en son acil serviste arşiv bölüm sekreteri olarak görev yaptığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişince yapılan inceleme sonucunda; iş yerinde çalıştırılan işçilerin baştan beri asıl işverenin (Üniversitenin) işçisi oldukları yönünde düzenlenen muvazaa raporunun kesinleştiğini, DİSK'e bağlı DEV Sağlık İş Sendikasının önce Çukurova Bölge Şube Başkanlığını yaptığını, 2011 yılından itibaren de Genel Merkez Yöneticiliği yaptığını, gösterilen fesih gerekçesinin gerçek olmadığını, gerçekte feshin sendikal nedenle yapıldığını bu nedenle feshin geçersizliğine ve davacının kesinleşmiş muvazaa raporu ve açtığı ilave tediye davalarına göre, davalı ... Üniversi Balcalı Hastanesindeki işine iadesine, İş kanunun 25. maddesi gereğince 1 yıllık ücreti tutarında sendikal tazminatın hüküm altına alınarak davanın kabülüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..., davacının müvekkili kurumun çalışanı olmadığını, yüklenici şirketlerde ihale sözleşmesi kapsamında çalıştığını, kendilerine husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, 2008-2010 yıllarını kapsayan dönem için tespiti yapılan muvazaa şartlarının müvekkili kurumca düzeltildiğini ve muvazaanın devamının engellendiğini, geçmiş dönem muvazaa tespitinin yeni ihale dönemlerine sirayet etmesinin hukuken mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...dilekçesinde özetle; yetki, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının iş akdinin işyeri özlük dosyasında bulunan tutanaklardan anlaşılacağı üzere haklı nedenle feshedildiğini, bir an için davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği kabul edilse dahi, davalı idare ile müvekkili şirket arasında İş Kanununda belirtildiği şekliyle asıl işveren- alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının diğer davalı idarenin işçisi olup tüm sorumluluk davalı idarede olduğundan davacının diğer davalı idare işine iadesine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Yeni Yol Katı Atık Hizm. Org. Ltd. Şti. Vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Çukurova Üniversitesinin ihale ile satın almış olduğu müvekkili şirket nezdinde 01/01/2014-13/08/2014 tarihleri arasında çalıştığını, işyerinde sürekli olarak çalışanları kıştırtmak sureti ile iş bırakma eylemlerine gittiğini, görev yerini sürekli terk ettiğini, işini savsakladığını bu nedenle davacı hakkında tutanaklar tutulduğunu ileri sürerek davacının iş sözleşmesinin İş Kanunun 25/II (h) (ı) maddeleri uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde ;davacının iş akdinin alt işveren tarafından İş Kanunun 25/II-h -ı bentleri uyarınca; tazminatsız olarak feshedildiği, yazılı fesih bildiriminde gösterilen gerekçelerin dinlenen tanık beyanlarına göre ispatlanamadığı, feshin son çare olma ilkesinin gözetilmediği, bu itibarla davacının iş akdinin geçerli ve haklı bir sebep olmaksızın feshedilmiş olduğunun, davalı idareye ait Balcalı Hastanesinde, davalı idarenin yapmış olduğu ihaleler kapsamında dava dışı taşeron firmalar işçisi olarak çalışmış olan davacının, dosya kapsamında mevcut Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kuruluş Başkanlığının 07/08/2009 tarih 61 sayılı denetim raporu kapsamında kesinleşen muvazaa kararına göre ve davacının Adana 3. İş Mahkemesinin 06/12/2013 tarih, 2013/563 E - 2013/867 K sayılı dosyasında talep ettiği ilave tediye alacağının, asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğundan bahisle kabul edilip kesinleşmesine göre baştan beri davalı ... işçisi olduğu yönünde tespitde bulunularak , davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, davacı işçinin işe iadesi için davalı ...'ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğine dair hüküm kurmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ... ile diğer davalılar arasındaki ilişkinin (asıl işveren-alt işveren ilişkisinin)muvazaalı olup olmadığı hususu ile davacı yana tebliğe edilen fesih ihbarnamesinin geçerli/ (sendikal) nedene dayanıp dayanmadığı hususundadır.

Mahkemenin işveren feshinin geçersiz olduğu yönündeki tespiti yerinde ise de; dosya içeriğine göre işveren feshinin davacının sendikal örgütlenmeye yönelik davranışlardan kaynaklandığı ve geçersiz feshin sendikal nedenle yapıldığı anlaşılmakla mahkemenin aksi yöndeki kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ...’ndeki işine İŞE İADESİNE,

3-Davacının,6356 sayılı yasanın 25/2 maddesine göre , yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılma veya başlatılmama şartına bağlı olmaksızın ödenmesi gereken tazminat miktarının diğer davalılarında müştereken ve müteselsilen sorumlu olması kaydıyla talebi dikkate alınarak davacının 1 yıllık ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ...'ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilininin gerektiğinin BELİRLENMESİNE,

5-Davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına

6-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 29,20 TL harçtan, davacının peşin yatırdığı 27,70 TL harcın mahsubu ile noksan 1,50 TL harcın davalı ...en tahsili ile Hazine'ye irat kaydına

6-Davacı tarafından yapılan 27,70 TL peşin harcın davalı ... davalı Yeni....'nden müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine

7-Davacı tarafından yapılan 27,70 TL başvuru harcı da dahil olmak üzere takdiren 206,20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine

8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine

9-HMK 333 md uyarınca kesinleşen gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgilisine iadesine, 21.12.2016 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.