Esas No: 2015/17923
Karar No: 2016/10278
Karar Tarihi: 20.06.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/17923 E.  ,  2016/10278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işveren nezdinde 01/01/2008-30/03/2013 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmişse de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; tespiti istenen dönem içerisinde 04/07/2010-04/01/2011 tarihleri arasında 1029906 sicil no lu dava dışı işyerince davacı adına hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı işyerinin 01/01/2010 tarihinde 1057946 sicil no ile restaurant-dönercilik faaliyetinden dolayı Kanun kapsamına alındığı, yine davalı işyerinin bu tarih itibariyle vergi kaydının bulunduğu, 2010/1-2013/3. aylara ait davalı işyerine ait dönem bordrosunun dosyaya sunulduğu, Tekirdağ 2.Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2010/206 Esas ve 2010/382 Karar no lu dosyasının, Tekirdağ 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/126 Esas ve 2011/1 Karar sayılı dosyasının getirtildiği, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı tanıkları ile davalı işyerinin bordrolu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda Mahkemece lokantacılık-restaurant faaliyetinin yürütüldüğü davalı işyerinin Kanun kapsamına alınma tarihinden öncesinde de faal olup olmadığı hususunun hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde aydınlatılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Davalı işyerinin tespit edilen süreler içerisinde de faal ve kanun kapsamına alınacak nitelikte olduğunun tespiti halinde bu dönem yönünden ( 01/01/2009-01/01/2010) duruşmalarda dinlenen tanıkların Yargıtay'ın aradığı nitelikte tanık olmamaları nedeniyle bu tanıkların beyanı ile yetinilerek fiili ve gerçek çalışma olgusunun ispatlanamadığı söylenemez. Öte yandan, davacının ihtilaf konusu dönem içerisinde dava dışı işyerinde geçen hizmetlerinin davalı işyerinde geçen hizmet sürelerinin tespitinde dışlanması gerekir iken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir.

Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; davalı işyerinin Kanun kapsamına alındığı tarih olan (01/01/2010 ) tarihinden öncesinde de işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait vergi kaydı, elektrik, su faturaları ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek, davalı işyerine ait başkaca sicil no ile işyeri tescil dosyasının bulunup bulunmadığını Kurum'dan araştırmak ve işyerinin faal ve Yasa kapsamına alınabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması halinde, duruşmalarda dinlenen tanıkların beyanlarının bu dönem yönünden ( 01/01/2009-01/01/2010) yetersiz olması nedeniyle öncelikle duruşmalarda dinlenen bordrolu çalışanlara ait hizmet cetvellerini getirtmek suretiyle bu dönemde de davalı işyerine ait başka işyeri sicil no ile Kurum'a yapılmış hizmet bildirimlerinin bulunup bulunmadığını araştırmak, davalı işyerince Kurum'a yapılmış hizmet bildirimlerinin bulunmaması halinde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle yapılacak araştırma neticesi davalı işyerine komşu işyerleri belirlenerek bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını alıp çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra davacının dava dışı işyerinde geçen hizmet sürelerini de dışlamak suretiyle bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum'un ve davalı işyerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davalılardan ... iadesine

20/06/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.