Esas No: 2017/18819
Karar No: 2018/21559
Karar Tarihi: 09.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18819 E.  ,  2018/21559 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan ... Çalışma ve ... Kurumu İl Müdürlüğü vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, asıl dava ve birleşen davada, ... Çalışma ve ... Kurumu İl Müdürlüğünün 04.11.2013 günlü yazısı ile... ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 27.09.2013 gün ve.... sayılı raporda a) Proje ve Tesis Müdürlüğü bünyesinde ... teknisyeni, ... baş teknisyeni, ... mesul teknisyeni ve ... uzman teknisyeni unvanında çalışan personelin “her ne kadar bakım işini yapmasa da bakım tazminatına hak kazandıkları”, b) Malzeme Satın Alma Müdürlüğü bünyesinde ... uzman teknisyeni unvanında çalışan personelin “her ne kadar yapılan ... bakım organizasyonu içerisinde yer almasa da madde metninden anlaşıldığı üzere görev unvanın da fiilen çalıştığından bakım tazminatına hak ettikleri”, c) Proje ve Tesis Müdürlüğü bünyesinde çalışan ... adlı işçinin 05.07.2013 tarihinde sendika üyeliğinden istifa etmiş olmasına rağmen sendika üyeliğinde geçen süreler için bakım tazminatına hak ettiği tespitlerinde bulunularak, bu kapsamda Proje ve Tesis Müdürlüğü ile Malzeme Satın Alma Müdürlüğü bünyesinde görev unvanları belirtilen personele bakım tazminatı ödenmediği ve bu kapsamda geriye dönük olarak işçilerin sendikalı oldukları süre içinde ve 3 yıllık teftiş dönemi esas alınarak bakım tazminatına hak ettikleri belirtilen personele bakım tazminatlarının, ...’in 99 ncu maddesinde belirtilen orana göre tahakkuk ettirilerek ödenmesi gerektiğinin belirtilmiş olduğunu, bakım tazminatının ... Sendikası ile müvekkili şirket arasında imzalanan İTİS’in (İşletme Toplu ... Sözleşmesi) 99 ncu maddesi ile düzenlendiğini ve ilgili düzenlemenin genel anlamda bütün işçilere ek bir ödeme yapılmasını öngören ya da amaçlayan bir düzenleme olmadığını, madde metninde bakım tazminatına hak kazanacak işçilerin görev unvanlarının sayıldığını ve fiilen çalışmaları gerektiğinin belirtildiğini, ...’in 99 ncu maddesi hükmünde görev unvanlarının belirtilmiş olmasının bakım tazminatına hak edildiği anlamına gelmediğini, davaya konu ... müfettişi raporunda da açıkça kabul edildiği gibi davalıların fiilen bakım işinde çalışmadıklarını, ... müfettişlerinin özel olarak düzenlenmiş ve ismi “bakım tazminatı” olan bir maddeyi yorumlarken bakım işinin fiilen yapılıp yapılmamasının önemini gözardı ettiklerini, müvekkili şirketin işçilerinin 2002 yılından bu yana bakım onarım işlerini hizmet alımı yolu ile yaptırması sebebiyle işçilerin fiilen bakım ve onarım işlerinde çalışmadıklarını, nitekim davaya konu edilen müfettiş raporunda da müvekkili şirketin proje ve tesis müdürlüğü ile malzeme yönetimi müdürlüğü bünyesinde çalışan personelin fiilen bakım işi yapmadığının doğrulandığını, bu nedenle fiilen bakım ve onarım işi yapmayan işçilerin bakım tazminatına hak kazanacaklarını iddia etmenin ....’in 99 ncu madde hükmüne aykırılık teşkil edeceğini, belirtilen sebeplerle 4857 sayılı ... Kanunu’nun 92/3 ncü maddesi gereğince müfettiş raporuna itirazlarının kabulü ile müfettiş raporunun iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, öncelikle davanın süre yönünden reddi gerektiğini, ayrıca söz konusu İnceleme Raporunda işçi ve işveren tarafının ifadeleri alınarak gerekli evrakların incelendiğini, 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli ...’in 99 ncu maddesinde bakım tazminatına kimlerin hangi koşullarda hak kazanacağının düzenlendiğini ve inceleme raporunda ...’in 99 ncu maddesine aykırı olarak bakım tazminatına hak kazanan işçilere tazminat verilmediğinin tespit edildiğini, ayrıca davacı vekilinin cevap dilekçesinde de belirtildiği gibi bakım ve onarım tazminatına hak kazanılması için fiilen bakım ve onarım işinde çalışmış olmasının gerekmediğini, inceleme raporu ifade tutanakları, toplu ... sözleşmesi ve yasal mevzuata uygun olarak düzenlendiğinden iptalini gerektiren bir husus bulunmadığından davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili; ... Kanunu’nun 92/3 maddesindeki “taraflar” ifadesi ile kastedilenin işçi ve işveren olduğunu, huzurdaki davada ... ... Kurumu Genel Müdürlüğünün taraf sıfatının bulunmadığını, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, ayrıca davanın süre yönünden de reddi gerektiğini savunmuştur.

Birleşen dava davalılarından ..., ..., ... ve ...'in vekilleri; müvekkillerinin 2013 yılında sözleşmeli personelden kadroya geçiş imkanı tanınmasıyla davacıya ait işyerinden ayrıldıklarını ve ayrılmalarıyla birlikte ... madde 99 kapsamında aldıkları, 2009 yılından bu yana ödenmeyen bakım tazminatlarını talep ettiklerini, bu konuda o tarihte bakım tazminatı alacaklarının ödenmesi konusunda firma içi yazışma yapılmasına rağmen ödeme yapılmaması üzerine davalı kuruma başvuruda bulunulduğunu, ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen raporda davalı işçilerin bakım tazminatına hak kazandıkları sonucuna varıldığını,.... teknisyeni ve ... uzman teknisyeni olmaları nedeniyle ... güçlüğü alacaklarının diğer tüm personel ile aynı oranda ödendiğini, ayrıca hepsine yıllık ... güvenlik malzemesi dağıtılıp çeşitli bölgelere gönderildiklerini, davalılardan ...’ün test müdürlüğü, diğerlerinin tesis müdürlüğü birimlerinde görev yaptıklarını ve bu birimlerin davalıların ... altında çalıştıklarına ilişkin yazışmalarını ekte sunduklarını, davalıların ... akımının olduğu riskli ortamlarda çalıştıklarını ve ek olarak yapılan tüm bakım ve arıza işlemlerinin onların sorumluluğunda yapıldığını, diğer personelin ... teknisyeni yerine imza atma yetkisinin bulunmaması nedeniyle gerektiğinde bakım arıza konusunda resmi belge de imzaladıklarını, ayrıca haftada en az 2-3 gün ilçelere giden davalıların arazi tazminatı da aldıklarının bordrolarında görüleceğini, tüm davalıların ... belgesinin olduğunu ve bu belgenin davacı firmada çalışan herkese değil sadece sahada ... altında çalışanlara verildiğini, ...’in 99 ncu maddesini hatalı anladığının anlaşıldığını, maddenin lafzının “yukarıda belirtilen görevlerde fiilen çalışan işçilere bakım tazminatı ödenmesini” içerdiğini, buna göre bakım tazminatı ödenmesi için bakım işi yapma zorunluğunun bulunmadığını, ancak davalı işçilerin bakım işi yapıp ... altında da çalıştıklarını ile sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava davalılarından ..., ... ve ...; davacı tarafın kendilerinin bakım işini yapmadığına yönelik iddiasının yerinde olmadığını, ... ... bünyesinde çalıştıkları sürece büroda ve haftanın 2-3 günü gerilim altında ... riskinin yüksek olduğu saha içerisinde çalışma yaptıklarını, büro dışı çalışmalarına mühendis ve müdürlerinin imzaladığı görev emri ile gidip bu görevler için arazi tazminatı aldıklarını, bakım tazminatının istisnai olarak yüksek ve orta gerilim altında ve ... riskinin yüksek olduğu ortamlarda yapılan bakım ve onarım hizmetlerinde fiilen çalışan işçilere, üstlendikleri ... riski göz önünde bulundurularak ödenenen bir tazminat olduğu ileri sürülmüş ise de, 25.12.2003 ve 20.11.2009 tarihli yazıya göre mevcut ... kabinlerinin ... irtibatlarının, yeni yapılan KÖK trafo binalarının enerjilendirilmesinin, AG+OG kablolarının ve BOX’ların gerilim altında enerjilendirilmesi ve kontrol edilmesinin tesis müdürlüğü bünyesindeki teknisyenler tarafından yapıldığını, ayrıca kontrollüğü tamamlanan ... nakil hatlarının mevcut kabinlere ve hatlara irtibatlarının tesis müdürlüğü bünyesindeki teknisyenlerin kontrollüğünde ve fiili müdahaleleriyle yapılmakta olduğunu, yine ... altında ve ... riski olan işlerde çalıştıklarından ... ... tarafından imza karşılığı yılda iki kez ... güvenliği kıyafeti ile malzemelerinin verildiğini, ayrıca tesis tamamlanıp geçici kabul aşamasına geldiğinde tesis müdürlüğü teknisyenleri tarafından tesis müdürlüğüne zimmetli Megger ölçüm cihazı ile ölçüm yapılıp değerlerin tutanak haline getirilerek sistem işletme müdürlüğüne gönderildiğini, bununla birlikte tümünün unvanlarının ... Teknisyeni (... işletme bakım teknisyeni) olduğunu ve ... Genel Müdürlüğü tarafından açılan kursa katılarak ... belgesi aldıklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davacı vekili ile davalı ... Çalışma ve ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekilince (katılma yoluyla ) temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ... ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 27.09.2013 gün ve 9686-İNC/40 sayılı müfettiş raporuna karşı itirazlarının yerinde olup olmadığı, anılan raporun iptali gerekip gerekmediği noktasındadır.

Somut uyuşmazlıkta,... ... Müfettişi tarafından düzenlenen raporda özetle, özetle, a) Proje ve Tesis Müdürlüğü bünyesinde ... teknisyeni, ... baş teknisyeni, ... mesul teknisyeni ve ... uzman teknisyeni unvanında çalışan personelin “her ne kadar bakım işini yapmasa da bakım tazminatına hak kazandıkları”, b) Malzeme Satın Alma Müdürlüğü bünyesinde ... uzman teknisyeni unvanında çalışan personelin “her ne kadar yapılan ... bakım organizasyonu içerisinde yer almasa da madde metninden anlaşıldığı üzere görev unvanın da fiilen çalıştığından bakım tazminatına hak ettikleri”, c) Proje ve Tesis Müdürlüğü bünyesinde çalışan ... adlı işçinin 05.07.2013 tarihinde sendika üyeliğinden istifa etmiş olmasına rağmen sendika üyeliğinde geçen süreler için bakım tazminatına hak ettiği tespitlerinde bulunularak, raporun “İşverence Yerine Getirilmesi Gereken Hususlar” bölümünde, davacıya ait işyerinde Proje ve Tesis Müdürlüğünde ... Teknisyeni, ... Baş Teknisyeni, ... Mesul teknisyeni, unvanı ile Proje ve Tesis Yöneticiliğinde ... Teknisyeni, ... Baş Teknisyeni, ... Mesul Teknisyeni ve ... Uzman Teknisyeni unvanlarında ... Baş Teknisyeni olarak çalışan ..., ... Uzman Teknisyeni olarak çalışan ..., ... ve ..., ... Teknisyeni olarak çalışan ..., ... ve ... ile ... Mesul Teknisyeni olarak çalışan ...’a yürürlükte bulunan toplu ... sözleşmesinin 99 ncu maddesi gereğince, geriye dönük olarak işçilerin sendikalı oldukları süre içinde ve 3 yıllık teftiş dönemi esas alınarak çıplak yevmiyelerinin % 14’ü oranında bakım tazminatı ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu toplu ... sözleşmesinin 99. maddesinde, “işyerlerinde; ... Başteknikeri, Mesul Teknikeri, Teknikeri, ... Başteknisyeni, Mesul Teknisyeni, Uzman Teknisyeni ve Teknisyenleri, Trafo Bakım Elemanları, ... Dağıtım Hatları (hava hatları ve yer altı kabloları) arıza bakım elemanları, ... montaj ve trafo montaj, röle ve ölçü aletleri ekibi elemanları, Sayaçların periyodik ayar ve bakımlarını yapan elemanlar, ... Bakım Teknisyeni, Mesul Teknisyeni ve Bakım Teknisyenleri, Ekiplerle fiilen çalışan Ekip şoförleri ve Vinç operatörleri, Sayaç sökme, takma, kaçak kontrolü, kesme bağlama işlerinde fiilen çalışanlar, ... Makineleri ve oto onarım Başteknisyeni, ustabaşı, usta, usta yardımcısı ve işçileri, Mekanik Atölye elemanları, Şebeke Amirleri,

Yukarıda belirtilen görev unvanlarında fiilen çalışan işçilere; vardiyalı çalışmaları halinde vardiya tazminatından yararlandıkları süre zarfında ödenmemek kaydıyla, senelik izin, ücretsiz izin ve raporlu günler dışında kalan günlerde, çıplak yevmiyelerinin % 14' ü tutarında Bakım Tazminatı ödenir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Mahkemece mahallinde keşif yapılmak suretiyle düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, davacı şirketin 2002 yılından beri bakım ve onarım işi yapmadığı, bu işlerin hizmet alımı yoluyla yaptırıldığı, birleşen dava davalılarının da fiilen bakım ve onarım işi yapmadıkları anlaşılmış ise de, trafo montaj işinin test edilmesi, üzerinde bulunan trafo koruma elemanlarının kontrol edilmesi ve trafonun enerjilendirilerek devreye alınması işinin ifasında, yüksek gerilim altında çalışılması nedeniyle her zaman yüksek kaza riski ile çalışıldığı, trafo merkezinin ilk devreye alınması çalışması ya da işletilmesi sırasında birçok ölümlü kazanın meydana gelebildiği, bu nedenle birleşen dava davalılarının yaptıkları test, kontrol, teslim alma ve kabul işlemlerinin işin yapımının birer parçası, hatta en önemli aşaması olduğu, dolayısıyla yeni tesis ve bakım işinin sorumluluklarını ve risklerini taşıdıkları anlaşıldığından müfettiş raporundaki tespitlerde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, dosya kapsamına göre birleşen dava davalılarının fiilen bakım işini yapmadıkları dosya kapsamına göre sabit olup, bu husus hem mahkemece hem de dava konusu müfettiş raporunda açıkça ifade edilmiştir. Davacı şirketin 2002 yılından bu yana bakım ve onarım işini yapmadığı, bu işlerin hizmet alımı yoluyla yaptırıldığı, sonuç olarak birleşen dava davalılarının toplu ... sözleşmesinin ilgili hükmünde belirtilen “fiilen çalışma” şartını yerine getirmedikleri açıktır. Somut olay yönünden toplu ... sözleşmesi hükmünün, fiili çalışma şartını ortadan kaldıracak şekilde yorumlanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu bakımdan mahkemece, birleşen dava davalılarının bakım ve onarım işinde fiilen çalışmadıklarının anlaşıldığı ifade edildikten sonra, test, kontrol, teslim alma ve kabul işlemlerinin işin yapımının birer parçası olduğu, bu işi yapan davalıların yeni tesis ve bakım işinin sorumluluklarını ve risklerini taşıdıklarından yola çıkılarak sonuca gidilmesi de yerinde değildir. Mahkemece davacı şirketin dava konusu rapora itirazlarının kabulü gerekirken, müfettiş raporunda isabetsizlik bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Kabul göre de, mahkemece davanın reddine ve hüküm fıkrasının 1. bendine göre 1.500 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verildiği halde, anılan vekalet ücretinin hasım olmaktan çıkartılan ... ... Kurumu Genel Müdürlüğü mü, yoksa Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı lehine mi hükmedildiğinin açıkça belirtilmemesi infazda tereddüt yaratmaktadır.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.