Esas No: 2016/7825
Karar No: 2019/2942
Karar Tarihi: 19.04.2019

**16. Hukuk Dairesi         2016/7825 E.  ,  2019/2942 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı ..., ... İlçesi Fevziye Köyü çalışma alanında bulunan ve kadastro sırasında tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmaz bölümünün, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak adına tescili istemiyle dava açmıştır. Asli müdahiller ... ve ..., çekişmeli taşınmazın bir bölümünün davacı ... tarafından yargılama sırasında kendilerine haricen satıldığını ileri sürerek, bu kısımların adlarına tescili istemiyle davaya katılmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, fen bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 1.000,55 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün asli müdahil davacı ... adına, (C) harfi ile gösterilen 1.000,53 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün asli müdahil davacı ... adına, (D) harfi ile gösterilen 2.387,41 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün ise davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 4721 sayılı TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir. Kadastroca tescil harici bırakılan yerler için açılan tescil davalarında 4721 sayılı TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca husumetin yasal hasım konumunda olan Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliğine birlikte yöneltilmesi zorunludur. Somut olayda dava, Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi olarak Fevziye Köyü Tüzel Kişiliği hasım gösterilerek açılmıştır. Ancak, karar tarihinden önce 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince çekişmeli taşınmazın bulunduğu ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın sınırları il mülki sınırları olarak belirlenmiş, aynı Kanun'un Geçici 1/13. maddesine göre de büyükşehir belediyesi olan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişilikleri kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belde belediyeleri ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır. Hal böyle olmasına rağmen Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bağlı bulunduğu ... Belediye Başkanlığı ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya dahil edilip yöntemince taraf teşkili sağlanmadan işin esası hakkında karar verilmiştir. Taraf teşkili dava şartlarından olup, bu şart sağlanmadan işin esasına girilemez.

Diğer taraftan, davanın esasına ilişkin yapılan inceleme, araştırma ve uygulama da hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, ... İl Özel İdaresi ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından dosyaya sunulan müzekkere cevaplarında, çekişmeli taşınmazın sit alanında kaldığı belirtilmesine rağmen, buna ilişkin kurul kararı ve sit haritası dosya arasına getirtilmemiş, arkeolog bilirkişi tarafından sit haritası ile kadastro paftası çakıştırılarak çekişmeli taşınmazın sit haritası üzerindeki konumu tespit edilmemiştir. Ayrıca, bir taşınmazın geçmişteki ve şimdiki niteliği ile kullanım şeklini ve süresini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafları olup, tescil istemiyle açılan davalarda taşınmazın imar planı kapsamında kalması halinde imar planının onaylandığı tarihten, imar planı kapsamı dışında kalması halinde ise dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet steroskopik hava fotoğrafının jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi vasıtasıyla incelenmesi ve çekişmeli taşınmazın fotoğrafların çekildiği tarihlerdeki niteliğinin, kullanım şeklinin ve varsa imar-ihya çalışmalarının tamamlanıp tamamlanmadığının tespit edilmesi gerekir. Ne var ki, somut olayda, belirtilen dönemlerin dışında kalan hava fotoğrafları üzerinde ve bu konuda yetkinliği bulunmayan orman mühendisi bilirkişi vasıtasıyla inceleme yaptırılmış, yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da çekişmeli taşınmazın niteliği, kullanım şekli ve varsa imar-ihya çalışmasının tamamlanıp tamamlanmadığı açıklanmamıştır. Öte yandan, 3402 sayılı Yasa’nın 14. ve 17. maddeleri uyarınca zilyetlikle taşınmaz iktisap edilebilmesinin diğer bir koşulu da, çekişmeli taşınmazın nazım ya da uygulama imar planı kapsamında kalmamasıdır. İmar planı kapsamında kalan taşınmazların zilyetlikle iktisabı mümkün değildir. Ancak, çekişmeli taşınmazın nazım yada uygulama imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar zilyedi yararına imar-ihya ve zilyetlikle kazanım koşulları gerçekleşmiş ise taşınmazın iktisabı mümkündür. Somut olayda, 13.11.2007 tarihli fen bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazın İl İdare Kurulu’nun 16.07.1992 tarih ve 407 sayılı kararıyla onaylanan mevzi imar planına göre kamunun kullanımına terk edilmesi gereken alanda kaldığı belirtilmesine rağmen, en son alınan fen bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmaza ilişkin onaylı imar planı bulunmadığı belirtilmiştir. Bu iki rapor arasındaki çelişki giderilip, çekişmeli taşınmazın nazım yada uygulama imar planı kapsamında kalıp kalmadığı, kalmakta ise hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı kesin olarak tespit edilmeden karar verilmesi de isabetsizdir. Bunlarla birlikte, 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca kıyı kenar çizgisi kapsamında kalan yerler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olmaları sebebiyle zilyetlikle iktisap edilemeyeceklerine ve somut olayda çekişmeli taşınmazın hemen sınırında ... Çayı bulunmasına göre, idari yönden kesinleşmiş bir kıyı kenar çizgisi varsa bu çizgi esas alınarak, bulunmaması halinde ise 13.03.1972 tarih ve 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan usulle tespit edilecek kıyı kenar çizgisine göre çekişmeli taşınmazın konumunun tespit edilmesi ve taşınmazın durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekirken, bu yönde herhangi bir araştırma yapılmamış olması da isabetsizdir. Ayrıca, jeolog ve ziraat bilirkişileri tarafından dosyaya sunulan raporlarda, çekişmeli taşınmazın ... Çayı’nın taşkın sahası içinde kalma ve taşkından etkilenme olasılığı bulunduğu belirtilmesine rağmen, bu husus netleştirilmemiş ve taşkın sahası içinde kalan yerlerin imar-ihya edilmiş sayılamayacakları, dolayısıyla da zilyetlikle iktisap edilemeyecekleri hususu üzerinde durulmamıştır. Bu şekilde eksik ve yetersiz bir incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

Hal böyle olunca, doğru sonuca varılabilmesi için mahkemece öncelikle, ... Belediye Başkanlığı ile ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nı davaya dahil etmek üzere davacı tarafa süre ve imkan tanınmalı, bu yolla taraf teşkili sağlandıktan sonra dahili davalılardan davaya karşı savunma ve delilleri sorulup saptanmalı, bildirmeleri halinde delilleri toplanmalı, çekişmeli taşınmazın nazım yada uygulama imar planı kapsamımda kalıp kalmadığı, kalmakta ise imar planı kapsamına alınma ve imar planının onaylanma tarihi ilgili Belediye Başkanlığı ve İl İdare Kurulu’ndan sorulmalı, imar planının çekişmeli taşınmaza ilişkin kısmının onaylı bir örneği temin edilmeli, çekişmeli taşınmazın imar planı kapsamında kalması halinde imar planının onaylandığı tarihten, imar planı kapsamı dışında kalması halinde ise dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereskopik hava fotoğrafı, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları, aynı dönemlere ilişkin uydu fotoğrafları, fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar ilgili kurumlardan getirtilerek dosya arasına konulmalı, bölgeye ait sit haritası ve kurul kararı ... Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’ndan temin edilmeli, ayrıca dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin idarece yapılıp kesinleşen ve yöntemince ilan edilen kıyı kenar çizgisi bulunup bulunmadığı araştırılarak, varsa kıyı kenar çizgisine ilişkin tüm belge ve haritalar dosyasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra da mahallinde elverdiğince yaşlı, yöreyi iyi bilen ve davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile fen, jeolog, arkeolog, jeodezi ve fotogrametri uzmanı ile üç kişilik ziraatçi bilirkişi kurulunun katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı, kimden kime nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ve ne suretle kullanıldığı, sürdürüldüğü iddia olunan zilyetliğin ekonomik amaca uygun olup olmadığı, öncesi itibariyle imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise taşınmazın ne şekilde imar-ihya edildiği ve imar-ihya çalışmalarının hangi tarihte tamamlandığı hususlarında yerel bilirkişi ve tanıklardan maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanakları ve dayanakları ile denetlenmeli, beyanlar arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeli; ziraat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde çekişmeli taşınmazın kullanım biçimini, zilyetlik süresini, toprak yapısını, eğimini ve bitki desenini açıklayıp tarımsal niteliğini belirten, varsa imar-ihya çalışmalarının ne şekilde yapıldığını ve tamamlandığı tarihi ortaya koyan, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğrafları ile desteklenmiş ayrıntılı rapor alınmalı; jeolog bilirkişiden, çekişmeli taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığı ve aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığı hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen ve arkeolog bilirkişiler aracılığıyla, taşınmazın orijinal paftası ile sit haritaları çakıştırılarak taşınmazın konumu tam olarak belirlenmeli, bilirkişilerden çekişmeli taşınmazın sit alanı içinde kalıp kalmadığı, kalıyor ise hangi nitelikteki sit alanı içerisinde kaldığına dair krokili ve denetime elverişli ayrıntılı rapor alınmalı; idarece yapılarak kesinleşmiş kıyı kenar haritasının bulunması halinde bu harita jeolog ve teknik bilirkişi aracılığıyla mahalline uygulanmalı, idarece yapılmış kıyı kenar haritasının bulunmaması halinde ise 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı gibi kıyı kenar çizgisi mahkemece usulüne uygun şekilde tespit edilmeli, bu tespit yapılırken 13.03.1972 tarih ve 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan kıyı şeridinin nasıl tespit edileceğine dair kural ve yöntemler ile 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4. maddesindeki tanımlar ve 9. maddesi hükmü göz önünde tutulmalı, bu yolla çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisine göre konumu duraksamasız şekilde saptanmalı; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye yukarıda belirtilen hava fotoğrafları üzerinde steroskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişmeli taşınmazın fotoğrafların çekildiği tarihlerdeki niteliği, kullanım şekli ve varsa imar-ihya çalışmasının tamamlanıp tamamlanmadığı hususlarında rapor aldırılmalı, yapılacak inceleme sırasında memleket haritaları ve uydu fotoğraflarından da yararlanılmalı; fen bilirkişisine, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir ayrıntılı rapor ve kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazların yakın plan panoramik fotoğrafları çektirilerek sınırları fotoğraflar üzerinde işaretlenmeli, çekişmeli taşınmazın imar planı kapsamında kalması halinde imar planının onaylandığı tarih itibariyle, imar planı dışında kalması halinde ise dava tarihi itibariyle davacı taraf yararına 3402 sayılı Yasa’nın 14. ve 17.maddelerinde yazılı imar-ihya ve zilyetlikle kazanım koşullarının oluşup oluşmadığı duraksamasız şekilde saptanmalı, bundan sonra da toplanmış ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak ve taraf teşkili sağlanmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.