Esas No: 2018/4953
Karar No: 2018/4526
Karar Tarihi: 19.11.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/4953 E.  ,  2018/4526 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik müdahaleden kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili, müvekkilinin 1996 yılında burun estetiği yaptırmak için ... Sağlık Hizmetleri A.Ş.’de çalışan diğer davalı...’a yaptırdığı muayene sonucunda müvekkilinin burnunun sağlık açısından bir risk oluşturmadan estetik ameliyat ile küçültülebileceğinin belirtildiğini ve ameliyata karar verildiğini, ameliyatın ... Hastanesi'nde yapıldığını, ilerleyen yıllarda müvekkilinin burnunun üst kısmında çıkıntılar ve çökmelerin meydana geldiğini ve şeklen bozularak kötü görüntüye büründüğünü, bu durumun düzeltilmesi için tekrar aynı davalı doktora muayene olduğunu ve yeni bir revizyon ameliyatı yapılması gerektiğinin bildirilmesi üzerine davalı klinikte revizyon ameliyatı yapıldığını, bu ameliyattan sonuç alınmadığı gibi tam tersine deforme oluştuğunu, çökme oluşarak kötü bir görüntü meydana gelmesi üzerine bu kez 2008 yılında yeniden ameliyat olduğunu, bu kez kıkırdak alınarak ameliyatın yapıldığını, ancak sorunun giderilemediğini, müvekkilinin halen bozuk, yamuk ve şekilsiz olduğunu, yine ameliyat olması gerektiğinin söylenmesi üzerine, ...’ya döndüğünü ve aradan 1 yıl geçmesine rağmen hiçbir düzelme olmadığını, 2010 ve 2011 yıllarında yeniden ameliyat olduğunu, iyileşmek yanında burnunun sol tarafından hiç nefes alamadığını, bu durumu bildirdiğinde davalı doktor tarafından asabi cevaplar alındığını, kendisiyle ilgilenmediklerini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 20.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde, iddiaların gerçek dışı olduğunu, hasta dosyası incelendiğinde müvekkilinin hastaya uyguladığı operasyonlar sonucu meydana gelen muhteşem değişikliğe rağmen davanın açılmasının üzüntü verici olduğunu, kendisine estetik burun, septum deviasyon tamiri, alın germe, yağdoku enjeksiyonları gibi çeşitli ameliyatlar yapıldığını, sonucunda davacının burnu ve yüzünün inanılamayacak şekilde güzelleştirildiğini, 10 sene sonra ufuk tefek rötuşlar yapıldığını ve hataların onarıldığını, bu rötuşların önce yapılan

operasyonların en tabi sonuçları olduğunu ve ücret dahi alınmadığını, davacının daha sonra yeni isteklerde bulunarak burnunun uç kısmının alçaltılmasını istediğini, bu müdahalenin gereksiz olduğu anlatılarak müdahale talebinden ikna edilerek vazgeçirildiğini, ancak davacının diğer gelişlerinde ısrarcı olması üzerine burun kanatlarının kısaltıldığını, daha sonra yine müracaat ederek burun kanatlarının genişletilmesinin istendiğini, ancak tıbben yeni müdahalenin en az 6-9 ay geçmeden yapılamayacağının izah edildiğini ve bir çok hastaya önerilen slikon nostril kullanmasının önerildiğini, davacı hastanın önerilerini dinlenemediğini, hastaneden ayrıldığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz olunmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin belirlenmesi ve somut uyuşmazlığa ilişkin ilkelerin ortaya konulması zorunludur. Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde estetik müdahaleyi kapsayan hukuki ilişki bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi-hasta, davalılardan hekim müdahaleyi gerçekleştiren, diğer davalı ise hastane işletmecisidir. Davacıya uygulanan işlemin estetik yönü ağır basan bir ilişki olduğu dosya kapsamı ve yine dosyada mevcut bulunan Nezoplasti Ameliyat notu formunun ikinci sayfasında şikayet, fizik muayene ve tanı bölümünden sonra Plan bölümünde “Rhinoplasti, septoplasti, burun önemli derecede küçültülecek anca yüze uygun bir burun yapılacak, Humptan alınacak, burun delikleri küçültülecek, burun ucu hafif kaldırılacak. ... da beraberce düzeltilip nefes alması da sağlanacak. Aynı zamanda hastamıza, alın germe yapılıp kaşlar kaldırılacak, yüze aydınlık bir ifade verilecek.” İfadeleri bulunmaktadır. Estetik müdahalelerde yüklenici, somut olayda hastane ve hekim hastanın istediği sonucu elde etmesini garanti etmektedir. Plan bölümünde açıkça yapılacak işler ve sonuç garanti edilmektedir. Esasında eser sözleşmesiyle tedavi sözleşmesinin farkı da sonucun garantisiyle ilgilidir. Estetik müdahale sonucu garanti edilen bir sözleşmedir. Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, "(1) Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. (2) Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır." denilmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır.

Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin/hastane işleticisinin) sorumluluğundadır.

Diğer yandan, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ... BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standartın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara

aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki estetik müdahalelerde de uygulanacağının kabulü zorunludur.

Mahkemece alınan ... raporunda, davacıya uygulanan işlemler ve somut olayın öyküsü anlatılarak sonuç kısmında, “1996 senesinde estetik burun ameliyatının ve deviasyon tamirinin yapıldığı, 10 yıl sonra burunda meydana gelen deformite nedeniyle tekrar opere edildiği, 2009, 2010 ve 2011 yıllarında tekrar revizyon operasyonlarının uygulandığı, nefes darlığı yakınmasının olduğu, nostril önerildiği bildirilen adı geçene ait tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde, geçirdiği ameliyatların mükerrer olması nedeniyle ilk yapılan 5 ameliyat hakkında görüş bildirilemeyeceği, kişinin kurulumuzda yapılan muayenesinde yandan görünümde estetik açıdan kabul edilebilir olduğu, tercih edilen yönteme bağlı olarak burun kanatlarına yapılan rezeksiyon neticesinde buradaki yaraların iyileşmesine bağlı nedbelerin gelişebileceği, ancak kulak burun boğaz uzmanının raporunda belirtildiği gibi nazal pasaj kapalı ve alar kollaps olduğundan revizyon ameliyatlarının gerektiği dolayısıyla yapılan mükerrer ameliyatlar sonucunda beklenir sonuca ulaşılamadığı, kişide saptanan septum perforasyonunun söz konusu operasyonun komplikasyonu olarak değerlendirildiği” görüşüne varılmıştır. Yine dosyada mevcut bulunan Op. Dr. ...imzalı 27.08.2011 tarihli raporda da, hastanın toplam 6 kez ameliyat olduğu, yakınmalarının düzelmediği gibi alar base asimetrik, kolumella sol lukse, olda nazal pasaj kapalı. Bilateral alar kollaps dikkate çekmekte. ...deformite denilmektedir. Yine ... 6. Sulh Ceza Mahkemesi'nce alınan 04.04.2012 tarihli ... Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun raporunda da, kurulda yapılan 26.03.2012 tarihli muayenesinde, “karşıdan bakılmakla burun ucu orta hattın sağında duruyor. Nostriller asimetrik ve dar görünümde, her iki burun kanadının dudak ve yanakla birleştiği bölgelerde nedbeler göze çarpıyor. Yandan bakıldığında normal görünümde, her iki burun kanadı da zorlu nefes almayla içe çöküyor. Her iki burun kanadı alt uca doğru solda yaklaşık 1x0,5 cm. sağda 8x3 mm boyutlarında hafif kabarıklık ve sertlik satandı. Subjektif nefes darlığından yakınıyor. Her iki kulak sayvanı arkasında nedbe görüldü. Denilmiş ve sonuç kısmında da, alar kollaps olduğundan revizyon ameliyatlarının gerektiği, dolayısıyla yapılan mükerrer ameliyatlar sonucunda beklenir sonuca ulaşılamadığı bildirilmiştir. ... Kurumu'nca düzenlenen raporda sonuç kısmında açıkça mükerrer ameliyatlar sonucu beklenen sonuca ulaşılamadığı bildirilmiştir.

Dosyadaki tüm belge ve bilgiler ve raporlar dikkate alındığında davacının estetik açıdan beklentisinin karşılanmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle davalı doktor ve hastane davalıya yapılan işlemde kusurlu olup, beklenen sonuç karşılanmamıştır. ... raporunun bazı sanuçların komplikasyon olduğundan bahsedilse dahi komplikasyon yönetiminin de doğru yapılması zorunludur.

Somut olayda, davacıya estetik yönden garanti verilmiş ve ancak tam olarak yerine getirilmemiştir. Davalılar illiyet bağının kesen bir savunmada bulunmadıkları gibi, davacının kusurunu da kanıtlayamamışlardır. Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, davalıların sorumlu olduğu kabul edilerek davacının maddi tazminatla ilgili istek kalemleri açıklattırılıp, deliller toplanıp maddi ve manevi tazminat yönünden araştırma ve inceleme yapıp karar vermekten ibaret olmalıdır.

Eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.