Esas No: 2013/7848
Karar No: 2013/19848
Karar Tarihi: 21.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7848 E.  ,  2013/19848 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalıya ait Özel ... Fen Lisesinde 17.08.2009 tarihli sözleşme uyarınca müdür yardımcısı olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından ihbar tazminatının ödeneceği belirtilerek feshedildiğini, 19 günlük Temmuz ayı ücretinin ödenmediğini, MEB Yönetici ve Öğretmenlerin Ders ve Ek Ders saatlerine ilişkin yönetmeliğine göre haftada en fazla 12 saat derse girmesi gerekirken haftada 15 saat ders ve ortalama 12 saat programlı etüt, hafta sonu etüdü ve aktivite olmak üzere toplam 27 saat derse girme zorunluluğunda bırakıldığından fazla mesai ücreti alacağının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının iş akdinin 19.07.2010 tarihinde feshedildiğini, davacıya ihbar tazminatı ve 19 günlük ücret alacağının ödendiğini, davacının 1 yıllık kıdemini tamamlamamasına rağmen yıllık izninin kullandırıldığını, yıllık izin alacağı bulunmadığını, davalı işyerinde fazla mesai uygulaması olmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, akdin davalı işveren tarafından haksız feshinin davalı tarafça ihbar tazminatı ödenmesi ve sebepsiz fesih yazısı ile açıkça görüldüğü, davacının yasal zorunluluk gereği belirli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davacının fiili çalışmasının 1 tam yılın altında olduğu tespit olunmakla kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti taleplerinin reddedildiği, davacının 12,14 TL net bakiye ücret alacağı bulunduğu, tüm bordrolarda fazla mesai ücretlendirmesi yapıldığı görülmekle aksinin tanık beyanı ile kanıtlanmasının mümkün olmadığı, ancak davalı işveren tarafından düzenlenen bordrolarda ek ders ücreti adı altında ücretlendirme görülmemekle dava dilekçesinin tamamı ele alındığında isimlendirme farkı da olsa talep edilenin haftalık fazladan girilen 15 saatlik ek ders ücreti olduğu anlaşıldığından davacının net 2.983,00 TL ek ders (fazla mesai) ücreti alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. .../..

Somut olayda; imzalı bordrolarla fazla mesaiye karşılık ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Fazla mesai adı altında yapılan ödemelerin ek ders ücreti olarak ödenen miktarı karşılayıp karşılamadığı konusunda ek bilirkişi raporu alınarak eksik varsa hüküm altına alınması gerektiği, ek ders ücretini karşıladığının anlaşılması halinde talebin reddi gerektiği halde yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.