Esas No: 2017/23
Karar No: 2019/441
Karar Tarihi: 11.04.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/23 E.  ,  2019/441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın davalı ... yönünden sıfat yokluğu nedeniyle reddine, davalı S Trans Uluslararası Nak. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın feragat nedeniyle reddine, davalılar Kerem Nak. Ltd. Şti. ve ...’e yönelik davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.10.2011 tarihli ve 2008/345 E., 2011/339 K. sayılı kararın davalı ... vekilince temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2013/2076 E., 2013/19936 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı vekili, müvekkili şirkete nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalı punch makinesinin davalı nakliyesi S Trans Ltd. Şti. tarafından davalı Kerem Nakliyat Ltd. Şti.'ye ait araca yükletildiğini, davalı ...'in de araç şoförü olduğunu, emtianın taşınması esnasında yüksekliğinin hesaplanmaması nedeniyle otoban köprüsüne çarparak hasarlandığını, sigortalının zararının karşılandığını, davalıların zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını ancak başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptalini, takibin devamını talep ve dava etmiş, S Trans Ltd. Şti. hakkındaki davadan feragat ettiklerini bildirmiştir.

Davalı ... vekili, emtianın yüklü olduğu aracın kaza tarihinden çok önce müvekkili tarafından davalı Kerem Nakliyat Ltd. Şti.'ye satıldığını savunarak, davanın reddine ve davacı aleyhine % 40'tan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı ..., ilk kez açık konteynırlı araç kullandığını, yükün yüksekliğini bilemediğini savunmuştur.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının kaza tarihinden bir gün sonra düzenlenmiş bulunan sigorta poliçesine rağmen yaptığı tazminat ödemesini rücuen talep etmesine, abonman sözleşmesi bulunduğu için engel bulunmadığı, kazaya karışan aracın kazadan önce ... tarafından Kerem Nakliyat Ltd. Şti.'ye satıldığı, tazminatın son taşıyıcı Kerem Nakliyat'tan talep edilebileceği, dava dilekçesinde ödeme tarihinden itibaren faiz talep edildiği gerekçesiyle, davalı S Trans Ltd. Şti. hakkındaki davanın feragat nedeniyle, davalı ... hakkındaki davanın ise husumetten reddine, davalılar Kerem Nakliyat Ltd. Şti. ve ...'e yönelik davanın kısmen kabulü ile davalıların yaptığı itirazın 31.920,57 TL asıl alacak yönünden iptaline, alacağa 24.09.2007 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, temyiz eden davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Ancak, temyiz eden davalı yönünden dava reddedilmiş olup, kendisini vekil marifetiyle temsil ettiren davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi doğru görülmemiş, kararın bozulmasını gerektirmiştir. .”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sigorta hukukundan doğan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili şirkete nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalı punch makinesinin nakliyesinin davalı S Trans Nak. Ltd. Şti. tarafından üstlenilerek davalı Kerem Nak. Ltd. Şti.'ye ait 33 FD 517 plakalı kamyon ve 33 FC 521 plakalı römorka yükletildiğini, davalı ...'in de araç şoförü olduğunu, emtianın taşınması esnasında yüksekliğin hesaplanmaması nedeniyle otoban köprüsüne çarparak hasara uğradığını, dava dışı sigortalının zararının karşılandığını, davalıların zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını ancak davalıların başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiş; 21.10.2011 tarihli duruşmada S Trans Ltd. Şti. hakkındaki davadan feragat ettiklerini bildirmiştir.

Davalı ... vekili, emtianın yüklü olduğu aracın kaza tarihinden önce 27.01.2006’da müvekkili tarafından davalı Kerem Nakliyat Ltd. Şti.'ye satıldığından müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine ve davacının % 40'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., ilk kez açık konteyner ile araç kullandığını, yükün yüksekliğini bilemediğini savunmuştur.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Yerel Mahkemece, davalı S Trans Uluslararası Nak. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın feragat nedeniyle reddine; davalı ... hakkındaki davanın bu davalının işleten olmadığı dolayısıyla taşıma işinden dolayı sorumluluğu söz konusu olamayacağından husumetten reddine ancak bu davalının trafik kaydında kaza tarihi itibariyle araç maliki olduğu belirlendiğinden bu davalı ile ilgili yapılan yargılama giderlerinin vekâlet ücreti de dâhil olmak üzere davacının trafik kaydına göre bu davalıya dava yöneltmesinde kusuru bulunmadığından davalıya yüklenmesine; davalılar Kerem Nak. Ltd. Şti. ile ...'e yönelik ise davanın kısmen kabulü ile, bu davalıların Mersin 4. İcra Müdürlüğünün 2008/6386 sayılı takip dosyasındaki itirazlarının 31.920,57TL ana para üzerinden iptaline, bu miktar alacağa 24.09.2007 tarihinden yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda karar başlığında gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Bozma kararına karşı yerel mahkemece ilk karardaki gerekçelerine ilâveten her ne kadar davalı ... aracı 27.01.2006 tarihinde noter senedi ile davalı Kerem Nak. Ltd. Şti.’ye satmış ise de, satış gereği tescil işleminin yerine getirilmemiş olduğu, dolayısıyla, davacının trafik kaydına göre malik ve işleten sıfatı ile davalı ...'a karşı takip başlatmasının yerinde bulunduğu, başlatılan takip üzerine davalı ... vekilinin takibe karşı yapmış olduğu 24.09.2008 tarihli itirazında, aracın satıldığından veya müvekkilinin araç maliki ya da işleteni olmadığından hiç bahsetmediği, bu hâlde açılan itirazın iptali davasının davalı ...'a yöneltilmiş olmasının doğal olduğu, davacının herhangi bir kusurundan söz edilemeyeceği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı ... vekili tarafından aleyhine başlatılan icra takibine karşı itiraz dilekçesinde belirtilmeyip, açılan itirazın iptali davasına verdiği cevap dilekçesinde taşımanın yapıldığı 33 FC 521 plakalı yarı römorku 27.01.2006 tarihinde sattığını, işleten ve malik olmadığını belirterek Mersin 3. Noterliğine ait 02238 yevmiye nolu kati taşıt satış sözleşmesini delil olarak ibraz etmesi ve davacının bu tarihte davalı ...'ın araç maliki olmadığını öğrenmesi hususları değerlendirilerek, hakkındaki dava reddedilen ve yargılamada kendisini vekil marifetiyle temsil ettiren davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilmemesinin isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davada sıfat kavramı üzerinde kısaca durulması yararlı olacaktır.

Sıfat, dava konusu subjektif hak ile taraflar arasındaki ilişkidir. Dava dilekçesinde davacı ve davalı olarak gösterilen kişiler şekli taraf kuramına göre o davanın tarafları iseler de, bu her zaman o kişilerin taraf sıfatına sahip oldukları anlamına gelmez. Taraf sıfatı dava şartı değildir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır (Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2012, s. 248-249).

Konuya dair olarak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) “Yargılama giderlerinden sorumluluk” başlıklı 326. maddesinde “(1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.

(2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.

(3) Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu kuralın istisnası, 6100 Sayılı HMK'nın “Dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderlerinden sorumluluk” başlıklı 327. maddesinde; “(1) Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir.

(2) Bir kişi davada sıfatı olmadığı hâlde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verirse, davanın sıfat yokluğu sebebiyle reddi hâlinde, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler uyarınca, yargılama giderleri kural olarak, davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir ( Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) 417 ve HMK 326. Maddeleri). Bu yargılama giderleri hem davayı kazanan tarafça daha önce peşin olarak ödenen hem de dava sonunda ödenmesi gereken harç ve masraflar ile yargılama gideri olan vekâlet ücretidir. Mahkemenin, davayı kaybeden tarafı yargılama giderlerine mahkûm etmesi için mutlaka karşı tarafça bir talepte bulunulmuş olması gerekmez; bu konudaki karar mahkemece kendiliğinden verilir (Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, Ankara 2011, s.700 vd.).

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, vekâlet ücreti de bir yargılama gideridir (HUMK 423/6. ve HMK 323/ğ maddeleri). Bu sebeple 29.05.1957 gün ve 4/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yazılı olduğu şekilde, yargılama giderlerinden olan avukatlık parası, diğer yargılama giderlerinde olduğu gibi mahkemece kendiliğinden hükme bağlanır. Kural olarak, davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise, vekâlet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir (Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2004 tarihli ve 2004/18-92 E., 2004/107 K. sayılı kararı).

Bundan başka davayı kazanan taraf davasını bir vekil vasıtasıyla takip etmiş ise haksız çıkan (davayı kaybeden taraf) yargılama gideri olarak vekâlet ücretine de mahkûm edilir.

Öte yandan, yargılama harç ve giderlerinin davada haksız çıkmış olan tarafa yükletilmesine dair ana kuralın bazı istisnaları vardır.

Davada haklı çıkmış (lehine hüküm verilmiş olan) taraf için, aşağıdaki hâllerden biri söz konusu ise, (davayı kazanmış olmasına rağmen) karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir (HMK 327):

a) Gereksiz yere davanın uzamasına sebep olmak,

b) Gereksiz yere gider yapılmasına sebebiyet vermiş olmak (Kuru, B./Arslan, R./ Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 22. Bası, Ankara 2011, s.733-734).

c) Sıfat yokluğu sebebiyle dava reddedilse dahi yargılama giderleri, davası reddedilmiş olan davacıya değil; karşı tarafı yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına yol açan davalıya yüklenmelidir

( Kılıç, H.: Açıklamalı İçtihatlı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Cilt 2, Ankara 2011, s.2556).

Görüldüğü üzere, bazı kötü niyetli ve yanıltıcı davranışların gerçekleşmesi durumunda davayı kazanan tarafın yargılama giderlerinin tümü veya bir bölümünden sorumlu tutulması da mümkündür. Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, lehine karar verilmiş olsa dahi, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.702).

Karar tarihinde yürürlükte bulunan 2011 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin (AAÜT) 7. maddesinin 2. fıkrası ise “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesine haizdir.

Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde somut olaya gelindiğinde, davalı ... vekilinin müvekkiline gönderilen ilk ödeme emrine 24.09.2008 tarihinde ve bu ödeme emrinin iptali üzerine de yeniden gönderilen ödeme emrine 24.10.2008 tarihinde müvekkilinin alacaklıya borçlu olmasını gerektirecek hukuki durumu olmadığını, borcunun bulunmadığını belirtmek suretiyle itiraz ettiği, müvekkili aleyhine açılan eldeki davaya cevabında ise taşımayı yapan dava konusu aracın müvekkilince diğer davalı şirkete satıldığını dolayısıyla aracın malik ve işleteni olmadığı hususunu beyan ettiği uyuşmazlık dışıdır. Davalı ... vekilinin müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinde yapmış olduğu ödeme emrine itirazında müvekkilinin borcunun bulunmadığını belirtmiş olması geçerli bir itiraz için yeterli olduğundan ve müvekkili aleyhine dava açıldığında ise müvekkilinin aracın maliki ve işleteni olmadığını cevap dilekçesinde bildirmiş olması nedeniyle davalı tarafın 6100 sayılı HMK’nın 327. maddesinin 2. fıkrasında belirtildiği şekilde davacıyı yanıltma kastı bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, davalı ... yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, icra takibinin yapıldığı ve davanın açıldığı tarihte kayden araç maliki olan davalının sonradan araç maliki olmadığının anlaşılması hâlinde, dava açılmasına kendisinin sebep olması nedeniyle HMK’nın 327. maddesinin 2. fıkrası gereğince lehine vekâlet ücretinin takdirinin mümkün olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.04.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, sigorta hukukundan doğan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalılardan Mustafa hakkındaki davanın usulden reddine rağmen dava açılmasına kendisinin sebep olduğu gerekçesiyle lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş, Özel Dairece karar bu nedenle bozulmuş ve Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle kararda ısrar edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı ...'nın hakkında dava açılmasına sebep olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre lehine vekâlet ücreti takdir edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 327/2. maddesi “ Bir kişi davada sıfatı olmadığı hâlde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verirse, davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddi halinde, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

Çözümlenmesi gereken husus, davalı ...'nın aleyhine dava açılmasına sebebiyet verip vermediği hususudur.

Davalıya çıkarılan ödeme emrinde açıkça takip sebebi “ müvekkil şirkete sigortalı Punch makinasının borçluların maliki, sürücüsü ve taşıyıcı firması tarafından taşınması sırasında emteada meydana gelen hasarı ödeyen şirketin rücuen tazmin talebidir.” şeklinde gösterilmiştir. Bu açıklama borçlu açısından borcun sebebini öğrenmeye yetecek niteliktedir. Ayrıca dayanak belgelerin de ödeme emrine eklenmemesi bu açıdan sonuca etkili değildir.

Davalı borçlu itirazında araç maliki olmadığını belirtmediği gibi bu beyanı ancak davaya cevap dilekçesinde ileri sürmüştür.

Davanın açıldığı tarihte dahi Mustafa, hasara uğrayan yükü taşıyan aracın kayden malikidir.

Aracı noter vasıtasıyla satmasına rağmen kayden devretmemiş, bu yönde üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmemiştir. Davacı, dava açarken aracın kayden maliki kim ise ona karşı davasını yöneltecektir. Noter vasıtasıyla satışın yapıldığını bilmesi mümkün olmadığı gibi bunu bilmesini beklemek dahi mümkün değildir.

Davacıyı yanıltma icrai bir hareketle olabileceği gibi ihmali bir hareketle de olabilecektir.

Davanın niteliğinin itirazın iptali veya alacak davası olmasının HMK 327/2.maddenin uygulanması açısından bir farkı bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun somut olaya birebir uyan 1975/10-1104 E, 1977/429 K sayılı 27.4.1977 tarihli emsal kararında da “...davalı önceki malik Kara Yolları Trafik Tüzüğünün 25/B maddesi uyarınca üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmemek suretiyle trafik kaydını üzerinde bırakmış ve bunun sonucu olarak davacının yanılarak kendi aleyhine dava açmasına sebebiyet vermiştir. Bu durum karşısında davalı ... Kalkan lehine avukatlık parası hükmedilemez.” denmek suretiyle davalı lehine vekalet ücreti takdirinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Davalının cevap dilekçesiyle araç maliki olmadığını bildirdikten sonra, davacının davasından feragat etmemiş olması da takdir edilecek vekalet ücreti açısından sonuca etkili değildir.

Sonuç olarak, icra takibinin yapıldığı, davanın açıldığı tarihte kayden araç maliki olan davalının sonradan araç maliki olmadığının anlaşılması halinde, dava açılmasına kendisinin sebep olması nedeniyle HMK 327/2. maddesi gereğince lehine vekalet ücreti takdirin mümkün olmadığı, Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.