Esas No: 2013/3976
Karar No: 2013/2194
Karar Tarihi: 05.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/3976 E.  ,  2013/2194 K.**

* HİZMET SÖZLEŞMESİNİN KANITLANMASI

* SERBEST HAMALIN HİZMET SÖZLEŞMESİNİN KANITLANMASI

* SERBEST HAMALIN BÜYÜK MAĞZADA ÇALIŞMASI

* İŞ KANUNU (4857) Madde 20

* İŞ KANUNU (4857) Madde 21

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılardan B.. Un Umumi Mağaza A.Ş., B.. Dış Tic.A.Ş. ve B..Pazarlama A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının davalılara ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ancak kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B..ünvanlı davalılar vekili davacının davalılara ait işyerinde hizmet akdi ile çalışmadığını, serbest hamal olarak iş olduğunda çağrı üzerine çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalılar nezdinde hizmet akdi ile çalıştığı, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatı yanında bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalılardan B.. Un Umumi Mağaza A.Ş., B.. Dış Tic.A.Ş. ve B.. Pazarlama A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık davacı ile davalılar arasında hizmet ilişkisi bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Mahkemece bozma ilamına uyularak bozma ilamında belirtilen davalılara karşı başka şahıslar tarafından aynı istemlerle açılıp temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen dosyalar gerekçe gösterilerek başkaca bir inceleme yapılmadan davacının davalıların işçisi olduğu kabul edilmiş ise de, bu kabul yerinde değildir.

Zira, mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 04/06/2012 tarih ve 2012/5717 Esas 2012/12208 Karar sayılı bozma ilamında "..davacı, davalıların deposunda hamal olarak sürekli çalıştığını iddia etmiş, davalılar ise sürekli çalışmanın söz konusu olmadığını savunmuşlardır. Dosyada davacının çalışmalarını gösterir kayıt ve belge bulunmamaktadır. Davacı tanıkları iddiayı, davalı tanıkları savunmayı doğrulayan beyanlarda bulunmuşlardır. Tanık anlatımları, taraflar arasındaki ilişkinin niteliğini duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlemeye yeterli değildir. Aynı konuda davalılara karşı açılıp kesinleşen davalara ait kararlar sunulmuş ise de; dosyaları getirtilmediği için o davalardaki delil durumunun ve varılan sonucun bu davayı etkileyip etkilemediği anlaşılamamaktadır. Toplanan deliller ve mahkemece yapılan araştırma ve inceleme taraflar arasındaki ilişkinin niteliğini duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlemeye yeterli bulunmamaktadır. Davanın aydınlatılması ve uyuşmazlık konusu ilişkinin niteliğinin gerçeğe uygun olarak belirlenebilmesi için öncelikle davacının çalıştığını iddia ettiği işyerine ait kayıt ve belgelerle yükleme ve boşaltma işleri için yapılan ödemelere ait belgeler ve emsal gösterilen davalara ait dosyalar getirtilip incelenmeli, işyerinde bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak işyerinin kapasitesi, giren-çıkan mal miktarına göre yükleme ve boşaltma işlerinde sürekli olarak eleman çalıştırılmasının gerekip gerekmediği, işin mevsimlik olup olmadığı, davacının başka işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, iş sözleşmesinin bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmeli, bundan sonra tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece tüm bu yönler gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır" şeklinde bozma nedenleri belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş, işyeri kapanmadığı halde aradan geçen zaman gerekçe gösterilerek keşif yapılmasından vazgeçilmiş sadece emsal dosyaların getirtilip incelenmesi ile yetinilmiştir.

Mahkemece işyerine ait kayıt ve belgelerle yükleme ve boşaltma işleri için yapılan ödemelere ait belgelergetirtilmeli, bozma ilamında belirtilen hususların tespiti bakımından ehil bilirkişi veya bilirkişilerin katılımı ile mahallinde keşif yapılmalı, işyerinin kapasitesi, giren-çıkan mal miktarına göre yükleme ve boşaltma işlerinde sürekli olarak eleman çalıştırılmasının gerekip gerekmediği, işin mevsimlik olup olmadığı belirlenmeli, davacının başka yerlerde çalışması olup olmadığı araştırılmalı, bu tespitler dosya içindeki emsal dosyalar ve diğer tüm deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak taraflar arasında iş sözleşmesi olup olmadığı saptanmalıdır. Bu yönler üzerinde durulmadan bozma gerekleri yerine getirilmeden eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, bozma nedenine göre kararı temyiz eden davalılar B..Un Umumi Mağaza A.Ş., B..Dış Tic.A.Ş. ve B.. Pazarlama A.Ş. vekilinin öteki itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde ilgililere iadesine, 05.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.