Esas No: 2018/2964
Karar No: 2018/14000
Karar Tarihi: 10.12.2018

**8. Ceza Dairesi         2018/2964 E.  ,  2018/14000 K.**

**"İçtihat Metni"**

Korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda silahla ateş etme suçundan sanık ...'un 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 170/1...c ve 62. maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Gaziosmanpaşa 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2014 tarihli ve 2013/529 esas, 2014/49 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, sanığın kişiler üzerinde korku, kaygı ve panik yaratacak şekilde kurusıkı tabanca ile havaya ateş etmek şeklinde kabul edilen eylemi sebebiyle mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli ve 2007/8...143 esas, 2007/155 sayılı kararında da belirtildiği üzere, silâh vasfında bulunmayan kuru sıkı tabanca ile havaya ateş etme eyleminin, 5237 sayılı Kanun’un 170/1...c maddesinde tanımlanan, içinde silâh öğesi bulunan suç tipine uygun bulunmadığından, korku, kaygı veya panik yaratacak şekilde ateş etme eyleminin oluşmayacağı, eylemin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 36/1. maddesi kapsamında idari para cezasını gerektirdiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 29.01.2018 gün ve 2017...13576 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.02.2018 gün ve KYB/2018...11251 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Hükümlü hakkında denetim süresi içinde suç işlediğinden bahisle ihbarda bulunulması üzerine duruşma açılarak ara kararla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik olarak beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle kanun yararına bozma isteminde bulunulması için dosya Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmiş ise de; denetim süresi içinde yeniden kasıtlı suç işleyerek mahkum olduğu saptanan sanık hakkında verilen önceki kararın CMK.nun 231/11. maddesine göre aynen açıklanması gerekmekte ise de; aynen açıklanacak hüküm bünyesinde herhangi bir hukuka aykırılık barındırmayan ve açık yanlışlık içermeyen hüküm olup fıkranın ihdas amacı da infazı mümkün bir hükme varlık kazandırmaktan ibarettir. Daha önceki kararda yapılan hataların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/4. maddesinde öngörülen usul ekonomisinin bir gereği olarak düzeltilmesi gerekmektedir. Buna göre; mahkemece usulüne uygun şekilde yargılama yapılarak yeni bir hüküm kurulmasının hakimin takdirinde olduğu ve verilecek hükmün temyiz veya istinaf kanun yolundan geçmeksizin kesinleşmesi durumunda kanun yararına bozma isteminde bulunulmasının da mümkün olduğu gözetilerek bu aşamada talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle; Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 10.12.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Sayın çoğunluk görüşü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra deneme süresi içinde yeniden suç işlenmesi nedeniyle verilen kararın cezanın miktarı itibariyle kesin hüküm olsada; açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabileceği yönündedir. Öncelikle bu karara aşağıda belirtilen gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.

5320 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 305/2. maddesine göre 3000 TL'ye kadar para cezalarına ilişkin olan hükümlerin kesin olduğu ve olağan kanun yollarına başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Bu kararlara karşı ancak kanun yararına bozma yoluna başvurmak mümkündür. CMUK'nun 305/son maddesine göre kesin olarak verilen hükümler tekerrüre esas olamaz ancak haklarında anılan kanunun 343. madde hükümleri dairesinde Yargıtaya başvurulabilir.

5271 sayılı CMK'nun 272/3...a maddesine göre de hapis cezasından çevrilen adli para cezaları hariç olmak üzere sonuç olarak belirlenen 3000 TL dahil adli para cezasına mahkumiyet hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir.

CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler usule ilişkin normlardan olup kıyas yapmak mümkündür. Nitekim; CMK'nun 231/6...a maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine "Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması bulunması" gerekmekte olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih 2008/11...250 esas, 2009/13 karar sayılı kararında özetle; kasıtlı bir suçtan mahkumiyetten anlaşılması gereken hususların tartışılması sırasında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından gerekli sürelerin geçmiş olduğu mahkumiyetlerin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir. Görüldüğü üzere kıyas ve yorum yapmak suretiyle bu sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Dosyaya konu olayla ilgili hukuki problemin çözümünde ışık tutabilecek nitelikte olan Ceza Kararnamelerine ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 tarih 2011/4...522 esas, 2012/71 karar sayılı kararında özetle '...1412 sayılı CMUK'da yer alan düzenlemelere göre ceza kararnamesi ile verilen ve usulüne uygun olarak kesinleşmiş bulunan mahkumiyetlerin son karar niteliğinde bir hüküm olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, genel yargılama kurallarından farklı ve kendine özgü istisnai bir yargılama yöntemiyle verilmiş olmaları, temyize tabii olmamaları nedeniyle tekerrüre esas alınmamaları, doğurduğu sakıncalar nedeniyle bu kuruma 5271 sayılı CMK'da yer verilmemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından bu yöntemin adil yargılama ilkesine aykırı olduğuna karar verilmesi gibi hususlar gözönüne alındığında, Ceza Kararnamesi ile verilen mahkumiyetlerin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacaklarının kabulü hakkaniyete uygun düşecektir...' şeklinde sonuca varılmıştır.

Bu genel kurul kararının gerekçesinde belirtildiği üzere Ceza Kararnamesi temyiz yasa yoluna değil, 1412 sayılı CMUK'nun 190. maddesi uyarınca itiraz yoluna tabidir. İtiraz edilmeyen ve süresinde yapılan itirazın reddedilmesi halinde kesinleşen ceza kararnameleri 'Son Karar' niteliğini aldığından hükmün sonuçlarını doğuracak ve infaz edilecektir. Kesin olarak verilen adli para cezalarında ise itiraz yolu dahil (Olağanüstü kanun yolu olan Kanun Yararına Bozma yolu hariç) herhangi bir kanun yoluna tabi olmadığı verildiği anda kesinleşmekte ve derhal infaz edilmektedir. Yine aynı genel kurul kararında; Ceza Kararnamesinin Anayasanın 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine uygun bir düzenleme olmadığına yer verilmiştir. Anayasanın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu öngörülmüştür.

Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Nitekim AİHM Ülkemiz aleyhine açılmış olan birçok davada (Piroğlu ve Karayaka/Türkiye, no:36370/02; Dağlı/Türkiye, no:28888/02; Karahanoğlu/Türkiye, no:74341/01; Mevlüt Karaya/Türkiye no:1383/02; Taner/Türkiye, no:38414/02; Yeşilyurt ve Tutar/Türkiye, No:829605; Oyman/Türkiye, no:39856/02; Nurhan Yılmaz/Türkiye, no:16741/04; Akbulut/Türkiye, no:7076/05) aynı yöndeki başvuruları inceleyerek; '...Mahkeme, olay zamanında yürürlükte olan ilgili iç hukuk kurallarına uygun olarak başvuranın yargılanması sırasında açık duruşmaya yer verilmediğini gözlemler...Başvurana, davasını gören mahkemeler önünde kendisini bizzat ya da avukatı vasıtasıyla savunma imkanı tanınmamıştır. Bu nedenle mahkeme, başvuranın cazayi kovuşturmaya aktif olarak katılamadığı kanaatindedir. Yukarıda belirtilenler ışığında mahkeme,adli merciler tarafından usulün başvuranın savunma haklarını tam olarak kullanmasını engellediği ve dolayısıyla yargılamayı adil olmayan bir hale getirdiğine karar vermiştir.' gerekçesiyle ceza kararnamesi ile verilen hükümlerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinin ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir. AİHM'in bu gerekçeleri verildiği anda kesinleşen ve olağan yargı yolu kapalı olan kesin nitelikteki adli para cezaları içinde geçerli ve kabul edilebilecek niteliktedir. Nitekim AİHM 'nin Piroğlu ve Karakaya/Türkiye 18 Mart 2008 tarihli kararında 'AİHM, hükümetin değindiği iç hukuk yolunun Türk Hukuku bağlamında olağanüstü bir iç hukuk yolu olduğunu kaydetmesine rağmen CMK'nın 343. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı bir davayı Yargıtay'a gönderme yetkisine sahip olmakla birlikte, bunu ancak Adalet Bakanı'nın resmi talimatı üzerine yapabilmektedir. Bu nedenle söz konusu iç hukuk yolu davalarına bakılmakta olan kişiler için doğrudan erişebilir değildir.' şeklinde tespitte bulunmuştur. Görüldüğü üzere Kanun yararına bozma yolu erişilebilir olağan bir kanun yolu olarak kabul edilmemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ek 7 nolu protokolunun 2. maddesinde düzenlenen iki dereceli yargılanma hakkına ilişkin düzenlemede,

"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen herkişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkına haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanabilme gerekçeleri dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.

2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." kuralı getirilmiştir.

Kesin nitelikteki adli para cezalarının diğer mahkumiyet hükümleri gibi hükmün açıklanması için yeterli kabul edilmesi halinde mahkeme açıklanması geri bırakılan hükmü açıklayacaktır. 5271 sayılı CMK'nun 231/11. maddesindeki 'Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.' şeklindeki düzenlemeye göre denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlendiğini kabul ederek daha önce karara bağladığı hapis cezasını açıklayacaktır. Bunun sonucunda yargısal denetimden geçmemiş ve bu nedenle kişiye üst mahkemelere başvurma hakkı tanımamasından dolayı savunma hakkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre kısıtlanmış olan bir karara göre sanık (açıklanması geri bırakılan kararda tespit edilen) hapis cezası ile karşılaşacaktır.

Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin maddi hukuka ilişkin sonuç doğuran normlardan olduğu ileri sürülmekte ise de gerek bilimsel doktrinde gerekse yargısal doktrinde bu kurumun usul hükümleri içerisinde kaldığı kabul edilmektedir. Açıklanması geri bırakılan hükmün denetimli serbestlik şartlarına uyulmaması sebebiyle açıklanması halinde mahkemece hüküm açıklanmadan önce denetimin ihlali hususu denetlenebildiği gibi denetim ihlalin mevcut olduğu kanaatine varıldığında yeniden hüküm kurulurken kişiselleştirmeye ilişkin 5237 sayılı Yasanın maddeleri uygulanabilecektir. Oysa denetim süresince suç işlendiğinin kabulü halinde kesin hükme konu olan suçun gerçekten işlenip işlenmediği hükmü açıklayacak olan mahkemece denetlenmediği gibi açıklanması geri bırakılan hapis cezasına kişiselleştirmeye ilişkin hükümlerde uygulanamayacaktır. Bu durumda sanık sübutu ve suç niteliği denetlenmemiş kesin hüküm niteliğindeki bir karar nedeniyle doğrudan hapis cezasının açıklanmasıyla karşı karşıya kalacaktır.

Yukarıda belirtilen Anayasa hükmü, AİHM'nin kendine özgü yargılama yöntemlerine ilişkin kararlarla ilgili vermiş olduğu kararların gerekçeleri, Ceza Genel Kurulunun 2012/71 K sayılı kararı ile 2009/13 sayılı kararının gerekçeleri ve yukarıda sunulan diğer nedenler birlikte değerlendirildiğinde kesin nitelikteki adli para cezasına ilişkin hükümlerin ihbara esas alınması durumunda maddi hukuka ilişkin sonuç doğurabilecek yani sanığın hapis cezası ile cezalandırılması sonucunu doğurabilecek neticeleri doğurması karşısında çoğunluk görüşüne iştirak etmek mümkün olmamış ve kesin nitelikteki kararların hükmün açıklanmasına dayanak teşkil edilemeyeceği kanaatine varılmıştır."

2- Kesin nitelikte kararların açıklanması ertelenen hükümlerin açıklanmasına dayanak teşkil ettiğinin kabulü halinde de; Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşen HAGB kararlarına karşı kanun yararına bozma yoluna başvurulabilecektir. Mahkemelerin CMK.nın 231/11. maddesine göre aynen açıklaması zorunlu olduğu bir hükmün yasaya uygunluğunu denetleyerek, yasaya aykırı olduğu sonucuna varırsa kararı düzeltmesi ya değiştirmesini beklemek yasaya aykırı bir beklenti olduğu gibi her zaman isabetli bir tespitle kararı değiştirmesi beklenemez. Aksi halde Yargıtaya ait olan kanun yararına bozma olarak adlandırılan olağanüstü kanun yolu denetimini, hükmü açıklayacak mahkemeye yüklemiş oluruz. Sayın çoğunluğun kararında belirttiği gibi hükmü açıklaması gereken mahkemenin bu şekilde bir denetim yaparak hatalı karardan dönerek farklı bir karar vermesi ya da kararı düzeltmesinin Anayasanın 141/4. maddesinde öngörülen usul ekonomisine uygun olacağı ileri sürülebilse de mahkemenin vereceği yeni kararın istinaf ya da temyize gideceği ve uzun süre kesin hükme bağlanamayacağı düşünüldüğünde; bu aşamada hatalı olan HAGB kararının kanun yararına bozma yoluyla incelenerek bozulmasına ve sanığın beraatine karar verilmesi halinde yargılama sonlanacak ve daha uzun bir sürece de gerek kalmayacaktır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.