Esas No: 2020/151
Karar No: 2023/166
Karar Tarihi: 22.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/151 E.  ,  2023/166 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2019/58691

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 396-1138

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’ın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuna azmettirmeden TCK’nın 86/1 ve 86/3. maddeleri delaletiyle aynı Kanun’un 87/4-2. cümle, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK'nın 37, 86/1 ve 86/3. maddeleri delaletiyle aynı Kanun’un 87/4-2. cümle ve 62. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına; sanıklar ... ve ...’nun kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuna yardımdan TCK’nın 39, 86/1 ve 86/3. maddeleri delaletiyle aynı Kanun’un 87/4-2. cümle, 39 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, tüm sanıklar yönünden aynı Kanun’un 53 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2017 tarihli 402-691 sayılı hükümlere yönelik olarak sanıklar ve müdafilerince istinaf talebinde bulunulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince sanık ... yönünden duruşma açılarak yapılan inceleme sonucunda, 18.05.2018 tarih ve 396-1138 sayı ile; sanık ... hakkındaki hükmün 5271 sayılı CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına ve sanığın TCK'nın 38, 86/1 ve 86/3. maddeleri delaletiyle aynı Kanun’un 87/4-2. cümle, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiş, diğer sanıklar hakkındaki istinaf başvurularının ise esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararların da sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.04.2019 tarih ve 626-1920 sayı ile temyiz istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.06.2019 tarih ve 58691 sayı ile;“(...) Sanıklar arasındaki iştirak iradesinin sadece dövmek, yaralamak üzerine kurulu olduğu, (...) bu nedenle; sanıkların, sanık ...’nın ani gelişen kasıtla öldürme suçundan sorumlu tutulmamaları gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.02.2020 tarih, 2774-298 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin istinaf taleplerinin esastan reddine ilişkin karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında maktul ...’ya yönelik kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanıkların eylemlerinin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...’ın maktul ...’ya yönelik suçunun kasten yaralama suçuna azmettirme mi yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuna azmettirmeyi mi oluşturduğunun,

2- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’in maktul ...’ya yönelik suçlarının kasten yaralama suçunu mu yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun,

3- Sanıklar ... ve ...’un maktul ...’ya yönelik suçlarının kasten yaralama suçuna yardımı mı yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuna yardımı mı oluşturduğunun,

Belirlenmesine ilişkin ise de uyuşmazlık konularının görüşülmesine geçilmeden önce Ceza Genel Kurulu Başkanınca;

A) Sanıklardan ...'ın maktule yönelik suça, azmettiren olarak mı yoksa müşterek fail olarak mı katıldığının,

B) Sanık ... hakkında haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığının,

C) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK'nın 87/4. maddesinin 2. cümlesi uyarınca belirlenen temel ceza miktarının isabetli olup olmadığının,

Değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve uyuşmazlık konuları bu şekilde ele alınmıştır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı TCK’nın “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesi;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü içermektedir.

“Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası ise suç ve karar tarihindeki hâli ile;

“Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”, şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “onaltı” ibaresi “onsekiz” şeklinde değiştirilmiş, TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Konuya ilişkin TCK'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir.” açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, kanunda tanımlanmış bir haksızlık olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla kusursuz sorumluluk terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161.).

765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;

“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; ... Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c 3, s. 2484 vd.).

5237 sayılı TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nın 86. maddesinin 1. fıkrası veya 1. fıkrası ile birlikte 3. fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci maddesi kapsamında yaralanmış olması veya 86. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O hâlde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Suçun vasıflandırılması için failin kastının öldürmeye mi yoksa yaralamaya mı yönelik olduğu büyük önem taşımaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki asli iştirak-feri iştirak ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesinde;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Yardım etme ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı"da aynı Kanun’un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde,

Düzenlenmiştir.

Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatına haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.

“Azmettirme” 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediği önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

29 yaşındaki sanık ...’ın olay tarihinden iki yıl önce biyoloji öğretmeni olarak ...'e atandığı, anne ve babası ile birlikte ikamet ettiği ...'dan ayrılıp göreve başladığı ...'te yalnız yaşamaya başladığı, 2016 yılının Aralık ayında internet vasıtasıyla inceleme dışı katılan sanık ... ile tanıştığı, spor karşılaşmalarının sonuçlarını tahmine dayanan iddia kuponları düzenleyip çok para kazandığını söyleyen ...’nın zahmetsiz ve çok para kazandıracağını vadederek ...'dan bir miktar para aldığı, ardından avukat ... olarak tanıttığı arkadaşı maktul ... ile birlikte çeşitli kurmaca olaylar örgüsü vasıtasıyla sanığı korkutmaya ve memuriyetten attırmakla tehdit etmeye başladıkları, bu şekilde dolandırarak ve ...'nın özel hayatına ilişkin temin ettikleri fotoğraflarla şantaj yapmak suretiyle sanık ...'dan yaklaşık 90.000 TL'yi birkaç seferde banka havalesiyle aldıkları, bununla yetinmeyen ... ve maktul ...'in, ...'ya şantaj yaparak daha fazla para göndermesini, parası yoksa ücretsiz izin alıp ...'de tutacakları evde fuhuş yapmasını istedikleri, sanık ...'nın istenen tutardaki parayı verebilmek için iki ayrı bankadan kredi çektiği ve çevresinden borç para aldığı, ...’ya göndermek için kullandığı banka kredilerinin aylık taksitlerini ödemek zorunda kalan ...'nın, yalnız yaşadığı ...'te geçimini sağlayacak parası kalmadığı gibi çevresinden de artık borç alamadığı, bulunduğu zor durumu ...’da yaşayan ablası ...’e anlatmak zorunda kaldığı, ...’in de olanları eşi inceleme dışı sanık ...’ya aktardığı, ...'nın sanık ...'la birlikte ...'dan ...'e giderek ... ile yüz yüze görüştüğü, burada ... ile sanık ...'nın, maktul ... ile inceleme dışı katılan sanık ...'yı darbederek ...'nın verdiği paraların tahsili ve ellerindeki fotoğrafların alınması için plan yaptıkları, ...’nın ...'nın başına gelenleri arkadaşları sanıklar ... ve ...’a anlatarak yardım talep ettiği, teklifi kabul eden sanıkların olay yerine daha kalabalık giderek ... ve maktul ...’in gözünü korkutmanın iyi olacağının söylemeleri üzerine, sanık ...’in ...’da bulunan üvey oğlu sanık ...’a durumu anlatıp kendilerine yardımcı olabilecek tanıdığı olup olmadığını sordukları, ...'ın arkadaşı sanık ...’na, ...’ın da arkadaşları sanıklar ..., ... ve ...’e durumu anlattığı, bu şekilde ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un ... ve maktul ...’in bulunduğu ... iline kalabalık bir şekilde giderek her ikisini darbedip ...’nın parasını tahsil etmek ve ...'ya ait fotoğrafların alınması hususunda anlaştıkları, bu maksatla kiraladıkları iki ayrı araçla ...’ye hareket ettikleri, yapılan plana göre sanık ...'nın da maktul ve ... ile buluşmak için ... Terminali'ne geldiği, 25.02.2016 tarihinde saat 01.30 sıralarında ... Terminali’ne sanık ... ile buluşmaya gelen ... ve maktul ...'in bulunduğu aracın ön ve arkasının sanıklar ... ve ... tarafından kesildiği, araçtan kaçan ...’nın ... tarafından av tüfeğiyle bacak bölgesinden vurularak yaralandığı, ...’nın yerde yatan ...’yı darbettiği, aracın ön sağ koltuğunda oturan maktul ...’i ise sanık ...’ın darbettiği, ...’ın da bıçakla bacak ve kalça bölgesinden maktulü yaraladığı, ...’nın ise ...’in elinden çekip aldığı av tüfeği ile maktulün yanına giderek ... ve ...’ın uzaklaşmalarını sağladıktan sonra bitişik atış mesafesinden üç el ateş ederek maktulü öldürdüğü, otopsi raporunda maktulün av tüfeği saçmaları isabetine bağlı iç ve dış kanama sonucu hayatını kaybettiği, maktulün vücudundaki diğer kesici ve küt travmatik yaraların ise öldürücü nitelikte olmadıklarının belirtildiği anlaşılan, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın ortak iradelerinin maktul ... ile inceleme dışı mağdur sanık ...'nın kalabalık hâlde gözlerinin korkutulması ve darbedilmek suretiyle kasten yaralanmaları ise de hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık ...’nın, kasten yaralama suç işleme kararı dışına çıkarak, aniden gelişen ve alınan karar dahilinde olmayacak şekilde maktulü av tüfeğiyle ateş ederek öldürmesiyle sonuçlanan olayda; ... dışındaki sanıkların ancak anlaşma konusu nedeniyle oluşan sonuçtan sorumlu tutulmaları gerektiği, bu nedenle sanıkların sorumluluğunun iştirak etmek üzerinde karar aldıkları kasten yaralama suçunun en ağır şekli ile sınırlı olması gerektiğinden, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 87/4. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu olarak vasıflandırılmasında bir isabetsizlik olmadığı,

Ancak; sanık ...'ın her ne kadar maktulün kasten yaralanması suçu için inceleme dışı sanık ...'i azmettirdiği sabit ise de sanığın suçun işlendiği ...'ye olay gecesi gittiği ve olay yerinde bulunarak, azmettirdiği suçun icra hareketleri üzerinde, asli fail oldukları kabul edilen diğer sanıklarla birlikte ortak hâkimiyet kurduğunun anlaşılması karşısında ve failliğin şerikliğe asliliği prensibi uyarınca, maktul ...'ya yönelik kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan müşterek fail sıfatıyla sorumlu olduğu,

Maktul ile arkadaşı inceleme dışı katılan sanık ...'dan kaynaklanan ve ...'ya yönelen dolandırıcılık, tehdit ve şantaj suçlarına vücut verdiği Mahkeme kararı ile de sabit olan haksız eylemlerin niteliği, yoğunluğu ve ulaştığı boyut göz önüne alındığında, sanık ...'nın cezasında haksız tahrik nedeniyle azami oranda indirim yapılması gerektiği,

Sanık ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan temel ceza belirlenirken, cezasının 12 yıl olarak en alt sınırdan tespit edilmesine karşın; suçun işleniş biçimi, sanıkların güttükleri amaç ve saik göz önünde bulundurarak diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan hükümler kurulurken temel cezalarının alt sınırdan tayini yerine suç tarihindeki hâliyle en üst sınırdan belirlenmesinde isabet olmadığı,

Kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin esastan ret kararının kaldırılmasına, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi kararının; sanık ...’ın maktul ...’ya yönelik eylemine asli fail olarak iştirak ettiğinin, maktulden kaynaklanan ve sanığa yönelen haksız eylemlerin ulaştığı boyut gözetildiğinde sanık ... hakkında azami oranda haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan temel cezalarının alt sınırdan tayini yerine suç tarihindeki hâliyle en üst sınırdan belirlenmesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

Sanıklara atılı suç niteliğine ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların eylemlerinin kasten yaralama suçunu oluşturduğu düşüncesiyle,

karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

A) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

B) Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 01.04.2019 tarihli ve 626-1920 sayılı esastan ret kararının KALDIRILMASINA,

C) Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 18.05.2018 tarihli ve 396-1138 sayılı hüküm ve istinaf başvurularının esastan reddine dair kararların;

1- Sanık ...'ın maktul ...'ya yönelik kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuna TCK'nın 37. maddesi uyarınca müşterek fail olarak katıldığının gözetilmemesi,

2- Sanık ... hakkında haksız tahrik nedeniyle azami oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan hükümler kurulurken, temel cezalarının alt sınırdan tayini yerine suç tarihindeki hâliyle en üst sınırdan belirlenmesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

D) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabul edilerek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi kararının bozulması nedeniyle, bozma sebeplerine, sanıkların tutuklulukta geçirdiği süreler ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu için Kanun'da öngörülen ceza miktarı ile infaz oranı dikkate alındığında, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un cezalarının infazına başlanmış ve cezaevine alınmışlar ise İNFAZLARININ DURDURULMASINA ve başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse bu suçtan derhâl TAHLİYELERİNE,

E) Dosyanın CMK'nın 304/2. maddesi uyarınca yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.01.2023 tarihli ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamaması üzerine 22.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede, sanıklara atılı suç niteliğine ilişkin uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, sanık ...'ın suça iştiraki ve hakkında uygulanan haksız tahrik miktarının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan hükmedilen ceza miktarının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.