Esas No: 2009/10508
Karar No: 2010/4814
Karar Tarihi: 05.04.2010

10. Hukuk Dairesi 2009/10508 E., 2010/4814 K.

**10. Hukuk Dairesi 2009/10508 E., 2010/4814 K.**

**- İŞSİZLİK ÖDENEĞİ

- İŞSİZLİK ÖDENEĞİNİN İADESİ**- 4447 S. İŞSİZLİK SİGORTASI KANUNU [ Madde 50 ]

- 4447 S. İŞSİZLİK SİGORTASI KANUNU [ Madde 51 ]

- 4447 S. İŞSİZLİK SİGORTASI KANUNU [ Madde 52 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 21 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, yersiz ödenen işsizlik ödeneğinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olayda; işveren tarafından iş akdi 10.10.2003 tarihinde feshedilen davalının 20.10.2003 tarihinde işsizlik ödeneği ödenmesi için İş Kurumuna talepte bulunduğu, talebi kabul edilen davalıya 10.10.2003-10.06.2004 tarihleri arasında 240 gün işsizlik ödeneğinin ödendiği, işveren aleyhine açılan dava sonucunda, Bilecik As. (İş) Mahkemesinin 2005/173 Esas 2005/397 Karar sayılı kararı ile feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verildiği, işverenin daveti üzerine davalının 01.05.2006 tarihinde işe başladığı, davacı İş Kurumu tarafından ödenen işsizlik ödeneğinin tahsili için icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır.

Davada çözülmesi gereken uyuşmazlık; iş akdi fesh edildikten sonra işsizlik ödeneği alan sigortalı işsizin, işe iade kararı ile işe başlaması halinde boşta geçen süre içinde aldığı işsizlik ödeneğinin iadesinin gerekip gerekmeyeceğine ilişkindir.

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun genel gerekçesinde; "İşsizlik sigortası bir iş veya işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına karşın tamamen kendi istek ve kusuru dışında işini kaybeden çalışanlara bir yandan yeni bir iş bulunmasına gayret edilirken, diğer yandan da bunların işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını kısmen de olsa karşılayarak, kendisinin ve ailesinin zor duruma düşmesini önlemek amacıyla belli süre ve ölçüde ödemeyi kapsayan, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren, Devlet tarafından kurulmuş zorunlu bir sigorta koludur.

İşsizlik sigortasının önemli unsurlarından birisi de; işsiz kalan sigortalılara mesleklerine uygun, en son çalıştıkları işin çalışma ve ücret koşullarına yakın bir iş bulunamadığı takdirde meslek değiştirme ve yetiştirme eğitimlerinin verilmesidir.

Sigortalı işsizlere, işsizlik ödeneği vermek suretiyle gelir sürekliliğini sağlamak işsizlik sigortasının bir yönünü oluşturmaktadır. Diğer bir yönü İse, sigortalı işsizleri işe yerleştirmek ya da yeniden istihdam şansı elde edebilmeleri için gerekli olan meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimi vermektir. Bütün bunlar göz önüne alındığında işsizlik sigortası ile iş ve işçi bulma hizmetlerinin birbirinden farklı düşünülmesinin imkansızlığı ortaya çıkmaktadır.

Sistemin amacı işsizlerin gelir kayıplarını bir ölçüde de olsa gidermenin yanı sıra iş gücünü sürekli, etkin ve verimli çalıştırarak insan gücü israfını en aza indirmektir." açıklaması ile, kanunun işsizlik sigortasının amacını kabul şekli açıkça belirtilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 4447 sayılı Kanunun gerekçesinde belirtilen ilkelerde de açıklandığı üzere; işsizlik sigortasının ilk ve doğrudan amacının işsizlik riski ile karşılaşan sigortalı işsize gelir güvencesi sağlamak olduğu, böylece işçi ve ailesinin yaşam standardının yeni bir iş buluncaya veya eski İşine dönünceye kadar korunmuş olacağı, sigortalı işsizin işe iade davasının devamı süresince fiilen işsiz kaldığı gözetildiğinde; işveren tarafından 4447 sayılı Kanunun 51. maddesinde yazılı haller kapsamında iş akdi feshedilen sigortalı işsizin, feshin geçersizliğine karar verilerek işe başlatılması halinde, boşta geçen dönem içinde aldığı işsizlik ödeneğinin iadesinin mümkün olmadığının kabulü gerekir.

Öte yandan; 4857 sayılı İş Kanununun 21/3. maddesindeki feshin geçersizliğine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer haklarının ödeneceğinin belirtilmiş olması da, anılan Kanunun 20. maddesinde, işçi, feshin geçer-sizliği talebiyle fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde davayı açacağı, ilk derece mahkemesi seri yargılama usulüne göre iki ay içinde de sonuçlandıracağı ve kararın temyizi üzerine Yargıtay'ca bir ay İçinde kesin karar verileceği gözetilerek, yargılamanın en çok dört ayda tamamlanacağını öngörür. Ancak uygulamada iş yoğunluğu nedeniyle bu süre içinde davanın karara bağlanmasının mümkün olmadığı ve İş yargılamasına ilişkin sürecin dört ayı aştığı bilinen bir gerçektir. Kanundaki düzenleme ile feshin geçersizliğine dair karar alan işçinin, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınarak korunmuş olması, yargılamanın bu süreleri aşması halinde kanunda getirilmiş bir yaptırımın da bulunmaması karşısında, yargılamanın uzamasının ve dört ay içinde karara bağlanamamasının olumsuz sonuçlarının sigortalıya yüklenerek ödenen işsizlik ödeneğinin iade edilmesi sonucuna varılması, işsizlik sigortasının yukarıda açıklanan amacı ve sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşmaz.

Bu yönde; 4447 sayılı Kanunun 50. maddesinde de; sigortalının kusurundan kaynaklandığı belirlenen fazla ödemelerin geri alınacağından bahsedilmekte olup, işsizlik ödeneğine hak kazanacak şekilde iş akdi feshedilen ve kendisine işsizlik ödeneği ödenen sigortalı işsizin kusurunun bulunduğundan da bahsedilemez.

Ne var ki; 4447 sayılı Kanunun 52/b maddesine göre işsizlik ödeneği, işsiz kalan işçiye verilir ve bu ödeneği almakta olan kimsenin gelir getirici bir işte çalışmaması gerekir. Kanun koyucunun açıkça öngördüğü üzere; gelir getirici işte çalışma hali, işsizlik ödeneği yönünden hak düşürücü niteliktedir. Feshin geçersizliğine dair mahkeme kararının kesinleşmesine kadar işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklardan, iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi, primlerin işverence ödenmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi gereklidir. İşçinin boşta geçen ve çalışılmış gibi kabul edilen en çok dört aylık süre içinde gelir elde ettiği, işsiz kalmanın sonuçlarının bu şekilde telafi edildiği gözetildiğinde, dört aylık süre için ödenmiş olan işsizlik ödeneğinin İş Kurumuna iadesi gerekir. Aksinin kabulü çifte ödemeye neden olacağı gibi, 4447 sayılı Kanunun "işsizlerin gelir kayıplarını bir ölçüde de olsa giderme" amacına da aykırılık teşkil eder.

Sigortalı tarafından açılan işe iade davası sonucunda, işe iadeye karar verilip işe başlatılması halinde, çalışmış olarak kabul edilen dört aylık süreye ilişkin olarak iadesi gereken işsizlik ödeneği miktarı belirlenirken de kuşkusuz; sigortalı işsizin kusurunun bulunmadığı gözetilerek temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizden sorumlu olması gerektiği ve icra inkar tazminatına da hükmolunamayacağı yönleri üzerinde durulmalıdır.

Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme île yazılı şekilde ödenen işsizlik ödeneğinin tümünün iadesine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine. Başkan Süleyman Caner ve Üye Fatih Arkan'ın muhalefetlerine karşı; Üyeler; Neslihan Sever, Asuman Celkan ve Ali İnceman'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 05.04.2010 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, işsizlik ödeneği alan sigortalının, işe iade kararı sonrasında hak kazanacağı en çok dört aylık ücret alacağı nedeniyle (bu sürede işsiz olduğunun kabul edilemeyeceği düşüncesiyle) bu süreye karşılık gelen işsizlik ödeneğini İş Kur'a iadesinin gerekip gerekmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

"İşsizlik sigortası", bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmalan nedeniyle uğradıktan gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılayan zorunlu sigortayı; "İşsizlik ödeneği" İse sigortalı işsizlere bu Kanunda belirtilen süre ve miktarda yapılan parasal ödemeyi ifade etmektedir (4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu m. 47).

I- Anılan Yasa, hangi koşullar altında yapılan "fazla" ödemenin iadesinin gerekeceğini ve işsizlik ödeneği ödemesinde hak düşürücü nedenleri belirlemiştir.

Buna göre;

a) Sigortalının "kusurundan" kaynaklandığı belirlenen fazla ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınır. Ölen sigortalı işsizlere ait fazla ödemeler ise geri tahsil edilmez (m. 50/3).

Somut uyuşmazlıkta, yapılan "fazla" ödemenin sigortalının "kusurundan" kaynaklanıp kaynaklanmadığının öncelikle belirlenmesi gerekmektedir.

İş Kanununda belirtildiği üzere, işe iade davası fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde açılır; dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır; temyizi halinde Yargıtay bîr ay içerisinde karar verir (4857 sayılı İş Kanunu m. 20). Tüm süreç dört ayla sınırlandırmış olmasına karşın, uygulamada iş yoğunluğu nedeniyle bu mümkün olmamaktadır. Somut uyuşmazlıkta, iş akdinin fesih tarihi 10.10.2003; işe iade kararının Yargıtay'ca onanma tarihi 09.02.2006; yeniden işe kabul tarihi ise 01.05.2006'dır. İşsizlik ödeneği verilen süre ise, 10.10.2003 -10.06.2004 tarihleri arasındaki 240 günlük devredir.

İşsizlik sigortası ile "fiili" işsizlik halinde işçinin gelir kaybından kısmen de olsa korunması amaçlanmaktadır. İşe iade karan ile boşta geçen süre ücretine hükmedil-mekte olup, belirli koşullara bağlı olan bu ücret ödemesi "eylemli/fiili" işçilik karşılığı değildir.

b) İşsizlik ödeneğinde hak düşürücü nedenler ise 52. maddede belirtilmektedir. İşsizlik ödeneği aldığı sürede "gelir getirici bir işte çalıştığı" veya "herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı aldığı tespit edilen" sigortalı işsizlerin işsizlik ödenekleri kesilmektedir.

Yasa, yapılan fazla ödemenin iadesi için, bu ödemenin sigortalı işsizin kusurundan kaynaklanmış olmasını; ödeneğin kesilmesi için ise, ödeneğin alındığı tarihlerde gelir getirici bir işte çalışmayı aramaktadır.

Yıllar süren yargılama sonrasında işe iade karan île dört aylık boşta geçen süre ücretine (belirli ve sınırlı hallerde) hak kazanan sigortalı işsizin, işe iade davası açması ve işe iadesine karar verilmesinde kusurlu olduğunun kabul edilmesi sonucunu doğuracak şekilde, bu dönemin işsizlik ödeneğinin İş Kur'a iadesine karar verilmesi yasanın amacıyla uyumlu bulunmamaktadır.

Kaldı ki, işe iade kararıyla dört aylık ücrete hak kazanılmış olması, Yasanın 52. maddesinde yer verilen, gelir getirici bir işte çalışmış olma olgusundan kaynaklanmadığı da açıktır.

Bir diğer değerlendirilmesi gereken olgu ise, davacının İşsizlik ödeneği aldığı süreden çok daha fazla süre işsiz kaldığıdır. İşe iadeyle hak kazanılan ücrete ilişkin dört aylık süre eklense bile fiilen işsiz kalınan dönemi karşılamamaktadır.

c) İşe iade nedeniyle dört aylık sürenin işsizlik ödeneğinin iadesine karar verilmesi 50/4. maddeye de aykırılık oluşturmaktadır.

Sigortalı, işsizlik ödeneğinden yararlanma süresini doldurmadan tekrar işe girer ve işsizlik sigortası ödeneğinden yararlanmak için bu Kanunun öngördüğü şartlan yerine getiremeden yeniden işsiz kalırsa, daha önce hak ettiği İşsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar bu haktan yararlanmaya devam edecektir. Anılan nedenle de davacı Kurumun bir kaybı söz konusu olmamaktadır.

II- İşe iade nedeniyle dört aylık işsizlik ödeneğinin sebepsiz zenginleşmeye neden olduğu ve bu zenginleşmede (bozma kararında da vurgulandığı gibi) sigortalı işsizin "iyiniyetli" olduğunun kabulü halinde ise Borçlar Kanununun 63. maddesinin somut uyuşmazlıkta değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Sebepsiz zenginleşmede, zenginleşen kişinin iyi veya kötüniyetli olması iade yükümlülüğünün kapsamını ve sorumluluğu tayinde önem taşımaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında, zenginleşen kişinin sebepsiz zenginleşme konusu şeyin (iadesinin talep edildiği anda) elinden çıkmış olması halinde iade sorumluluğu bulunmayacağı hükme bağlanmıştır.

BK m. 63, sosyal güvenlik hukukunda en çok uygulama alanı bulan maddelerden birisidir.

Yüksek Daire içtihatlarında sıkça yer verildiği gibi, sigortalı "kıtı kıtına" geçinmektedir. İşsizlik ödeneğinin, sigortalının son dört ay prime esas kazancı dikkate alınarak hesaplanan günlük brüt tutarın sadece %40'ı olduğu ve sayın çoğunluğun da kabulünde bulunduğu gibi "iyiniyetle" tüketildiğinin belirgin bulunması karşısında, işsizlik ödeneğinin iadesi sonucunu doğuracak nitelikteki bozma karan Dairenin emsal uygulamalarına da aykırılık oluşturmaktadır.

İşsizlik sigortası fonunda biriken kaynak, işsizlik ödeneği ve meslek edindirme amacıyla kullanılması zorunlu iken, Yasanın uygulanmasında yapılan bu tür daraltıcı yorumlar ve uygulamalar sonucunda Yasaya 2008 yılında eklenen geçici 6. madde, gerekse bu maddeye 2009 yılında eklenen fıkra ile fon gelirleri bambaşka amaçlara yönlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Anılan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun farklı gerekçelere dayalı bulunan bozma kararına katılmamaktayız.

Fatih ARKAN Süleyman CANER

10. Hukuk Dairesi Üyesi 10. Hukuk Dairesi Başkanı