Esas No: 2018/3073
Karar No: 2019/1365
Karar Tarihi: 04.03.2019

**20. Hukuk Dairesi         2018/3073 E.  ,  2019/1365 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ili, ... ilçesi, ... köyü, 131 ada 1 ve 132 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar, tarla niteliğinde sırasıyla 53.725,46 m² ve 20.108,67 m² yüzölçümleri ile davalı oldukları belirtilerek, malik haneleri açık bırakılmak suretiyle düzenlenen tespit tutanakları 3402 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinde davacı ... ve arkadaşları tarafından ... ve ... aleyhine, 11/04/2000 tarihli dava dilekçesiyle, dilekçesinde sınırları belirtilen tapulu taşınmazlarına davalıların haksız elatmada bulundukları ileri sürülerek açılan elatmanın önlenmesi davası kadastro mahkemesine devredilmiştir. Yargılama sırasında Orman Yönetimi davaya dahil edilmiştir. Ayrıca mahkemece dava konusu olduğu belirtilen 130 ada 8, 129 ada 9, 166 ada 1, 129 ada 2 ve 133 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar hakkındaki davanın iş bu dosyadan tefrikine karar verilmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine; 132 ada 1 sayılı parselin 29/01/2014 havale tarihli fen bilirkişisi ek raporu ile yeşil renkte gösterilen 16805,25 m²'lik kısmının kadastro tespit tutanağındaki vasfı itibariyle tespit gibi ölü muris ...'in mirası sayılmak ve 216 pay kabul edilmek suretiyle; kararda yazılı miras payları oranında ... ve diğer mirasçılar adına tapuya tesciline; aynı ek raporda mavi renkte gösterilen 3303,42 m²'lik kısmının kadastro tutanağındaki vasfıyla davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline; 131 ada 1 sayılı parselin kadastro tutanağındaki miktar ve sınırları itibariyle orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de taraf teşkili sağlanmadan eksik ve yetersiz araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; 3402 sayılı Kanunun 27 ve 28. maddelerine göre malik hanesi açık olarak tespit tutanağı düzenlendiğinden aynı Kanunun 30/2. maddesi gereğince kadastro hâkimi gerekli incelemeyi yaptıktan sonra, kimin adına tescil edileceğine karar vermesi, taşınmazların sınırında dere bulunduğundan ve ayrıca orman araştırması yapılması gerektiğinden, ormanların mülkiyete Devlete ait olduğundan Hazinenin davada taraf olması gerekir. Taraf teşkili dava şartlarından olup, dava şartlarına aykırılık bulunması 6100 sayılı HMK’nın 371/1-b(1086 sayılı HUMK 437/2. m.) uyarınca bozma sebebidir.

Bunun yanında taşınmazlardan 132 ada 1 sayılı parsel hakkında yöntemince uygun şekilde orman araştırması yapılmamış, 131 ada 1 sayılı parsel hakkında yapılan orman araştırması da eksik yapılmıştır.

Değinildiği gibi; sadece 131 ada 1 sayılı parsel yönünden orman araştırması yapılmış, bu taşınmaz hakkında sadece 1961 tarihli hava fotoğrafı incelenmiş, orman bilirkişi bu taşınmazı 5 kısımda incelemiş ve her beş kısım için içerisinde (ve 1, 2 ve 3 ile gösterilen taşınmazların

kenarlarında) orman ağacı sayılan meşe ağaçlarının bulunduğu, orman bütünlüğü sağladığı ve orman arazisi olduğunu tespit ettiğini bildirmekle birlikte, taşınmazın içinde bulunan meşe ağaçlarının sayı, yaş, kapalılık oranı bildirilmediğinden taşınmazın öncesinin hukuki niteliği hakkında duraksama olmuştur, ayrıca 132 ada 1 sayılı parsel hakkında orman araştırması yapılmamıştır. Davalılardan ...’in 131 ada 1 sayılı parsel için tutunduğu 13.08.1958 tarih ve 2 nolu kayıt ile 132 ada 1 sayılı parsel için tutunduğu 1942 tarih 13 sıra numaralı tapu kayıtları keşifte uygulanmakla birlikte fen bilirkişi tapu kayıtlarının taşınmaza sınırları itibariyle kısmen uyduğu belirtilmekle kaç sınırı itibariyle uyduğu veya uyup uymadığı denetlenememektedir.

O halde, sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için, eldeki davadan tefrikine karar verilen 129 ada 2, 129 ada 9, 130 ada 8, 166 ada 1 ve 133 ada 1 parsel sayılı taşınmazların kadastro tutanaklarının asılları bu dosyadan çıkartılarak ilgili dosyasına alınmalı, dava konusu taşınmazların malik haneleri açık olduğundan, sınırlarında dere bulunduğundan ve 131 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman niteliğinde olduğu belirtildiğinden Hazine davaya dahil edilerek taraf teşkili oluşturulmalı, delilleri toplanmalı ondan sonra işin esasına girilmelidir. Dava konusu taşınmazların yakın komşularının kadastro tutanakları ile dayanak belgeleri getirtilmeli, davalılardan ...’in dayandığı tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren tüm tedabülleriyle birlikte getirtilmeli, revizyon görüp görmedikleri sorulmalı, revizyon gördü ise revizyon gördüğü taşınmazların kadastro tutanakları getirtilmeli, dava konusu taşınmazların bulunduğu alanı yakın komşuları ile birlikte gösteren en eski tarihli hava fotoğrafları ve bundan üretilen memleket haritaları ile tutanak tarihinden 20 yıl önceki tarihe ait (1986’lı yıllara ait) hava fotoğrafı ve bundan üretilen memleket haritalar, ile yine belirtilen tarihlere ait ortofoto haritaları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeoloji mühendisi, toprak konusunda uzman bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi (bulunmaması halinde fen elemanı) ile yerel ve tesbit bilirkişileri huzuruyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde (hava fotoğrafları, memleket haritaları ve amenjman planları) ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; hava fotoğrafları ve orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek ve hava fotoğraflarının üç boyutlu stereoskopik incelemesi yapılmak suretiyle, çekişmeli taşınmazların niteliği, üzerlerindeki bitki örtüsü, varsa ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık durumlarını ve konumlarını çevre parsellerle birlikte haritalar ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukûken ve bilimsel olarak ve HGK'nın 15.11.2000 tarihli ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12'nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/J bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kaydı tedavülleriyle birlikte yerel bilirkişi yardımı, uzman fen bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, yerel bilirkişi ve tanıklardan kayıttaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde, bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı

işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tesbit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmeli, bu yolla dava konusu taşınmazın dayanılan tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı, dayanılan tapu kaydı haritaya dayanıyorsa, kapsamının haritasına göre belirleneceği düşünülmeli; haritası mevcutsa uygulamada geniş kapsamlı kadastro paftasının ölçeği ile tapu kaydının dayanağı haritanın ölçekleri eşitlenerek haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı, haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktaları ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden varsa değişmez nitelikte sınır yeri sayılabilecek kişi taşınmazlarından da yararlanılmalı, tapu kaydı ifraz görmüş ise, ifraz haritaya dayandığı takdirde, yukarıda açıklanan yöntemle haritalar yerine uygulanmalı; ifraz görmemiş ise, ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerlerinden yararlanılmalı, uygulamada ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarının kapsamının kök tapu kaydının kapsamı içinde aranmasının zorunlu olduğu düşünülmeli, ayrıca, taşınmazın tapu kaydında tarif edilen türü de deliller değerlendirilirken gözönünde tutulmalı, uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verecek ve yargı denetimine açık olacak şekilde ölçekli ve ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde, çekişmeli taşınmazın orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve tapu kapsamında kalmadığı belirlendiği takdirde davacı zilyetlik nedenine dayandığına göre 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddesi koşulları araştırılmalı, jeoloji mühendisi bilirkişiye inceleme yaptırılıp, taşınmazların dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin etkisi altında kalan sahada bulunup bulunmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği açıklığa kavuşturulmalı, bu konuda denetime elverişli bilimsel rapor alınmalı; tarım uzmanı ziraat mühendisi bilirkişisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, varsa üzerinde ağaçların sayısı, yaşı, kapalılık oranı, eğim durumu, zilyetlikle kazanılabilecek nitelikte olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları da uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yansız yerel bilirkişiler ve varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, ayrıca 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece böyle bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, taraf teşkili sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılardan ...’in temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 04/03/2019 günü oy birliği ile karar verildi.