Esas No: 2015/2450
Karar No: 2016/846
Karar Tarihi: 10.02.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/2450 E.  ,  2016/846 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine kısmî itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne, davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Sözleşmeler ve dava tarihinde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gerekli 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474. maddesinin 1. fıkrasında açık ayıplarda, iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıplar varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, 477. maddesinin son fıkrasında da gizli ayıplarda ortaya çıkması üzerine iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, bildirmez ise eseri kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Ayıbın varlığı halinde de iş sahibinin seçimlik hakları aynı Yasa'nın 475. maddesinin 1, 2 ve 3. bentlerinde gösterilmiştir. Bunlar eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim ve eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. Az yukarıda açıklandığı üzere iş sahibinin bu seçimlik hakları kullanabilmesi için süresi içinde ayıp ihbarında bulunması ya da ayıpların garanti süresi içerisinde ortaya çıkmış olması gereklidir. Maddi vakıa niteliğinde olduğundan ayıp ihbarının yapıldığının tanık dahil her tür delille kanıtlanması mümkündür.

Somut olayda davacı tanıklarından ...'ın 07.11.2014 tarihli keşif sırasında, davalı tanığı proje müdürü ...'ın 21.01.2015 tarihli duruşma, davalı tanığı ...'ın 10.12.2014 tarihli duruşmada alınan yeminli beyanları ile sunulan davalı şirketin proje müdürü ve davacı şirket yetkili elemanının imzasını taşıyan yazı ve tutanaklardan ayıplarla ilgili işin devamı sırasında ve teslimden sonra ihbarda bulunulduğu

anlaşılmaktadır. Keşife dayalı olarak 08.12.2014 tarihli raporu düzenleyen inşaat bilirkişileri de sözleşmelerin konusu işin yapıldığı otelde ayıplı imalâtların bulunduğunu tespit etmişlerdir. Bunun yanında davacı tanığı proje müdürü ..., hatalı imalât sebebi ile hakedişlerden nefaset indirimi yaptığını, eksik montaj nedeni ile de hakedişlerin üzerine doğru metrajları kırmızı kalemle yazıp imzaladığını da beyan etmiştir.

Bu durumda mahkemece öncelikle davalının şantiye şefi ve proje müdürü olarak görev yapan tanığı ...'ın ifadesinde belirttiği ayıplar nedeni ile nefaset kesintisi yaptığı ve eksik montaj nedeniyle düzelttiği hakedişler davalı iş sahibine ibraz ettirilerek, 08.12.2004 tarihli bilirkişi kurulu raporunu düzenleyen inşaat bilirkişilerinden ayıbın varlığı ve süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu sabit olduğundan ayıpların niteliğine göre kabule icbar edilmeyecek nitelikte olup olmadığı, eserin reddini gerektirip gerektirmediği, bedelden indirim gerekip gerekmediği, onarım sureti ile giderilmesinin mümkün olup olmadığı ve miktarları konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp daha önce düzenlenen ve celp edilen hakedişlerde kusur ve eksik imalât nedeni ile eksik ödeme yapılıp yapılmadığı da değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmesi, bu halde alacağın varlığı ile miktarı yargılama ile belirlenmiş olacağı ve borçlu itirazda tamamen haksız sayılamayacağından davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmamasına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan dava itiraz edilen 68.600,00 TL asıl alacak ve 6.736,42 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 75.336,42 TL üzerinden açılmış olup, dava kabul edildiğine göre takibin 68.600,00 TL asıl alacak ve 6.736,42 TL işlemiş faiz üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanarak devam ettirilmesine ve icra inkâr tazminatının asıl alacak miktarı üzerinden tahsiline karar verilmesi gerekirken faize faiz uygulaması sonucunu doğuracak biçimde itirazın iptâline ve işlemiş faizi de kapsayacak biçimde davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesi de kabul şekli itibarı ile usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.