Esas No: 2022/289
Karar No: 2022/561
Karar Tarihi: 15.09.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/289 E.  ,  2022/561 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ağır Ceza

Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'in, TCK'nın 158/1-f-son, 62/1, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 12.960 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.03.2014 tarihli ve 121-188 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesince 02.04.2019 tarih ve 28267-3196 sayı ile adli para cezası yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2022 tarih ve 20270 sayı ile;"...Sanık hakkında eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığı, kabule göre de adli para cezasının daire ilamındaki gibi düzeltilip düzeltilemeyeceği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır....Sanık ... 'Ben söz konusu çeki .isimli açık adres ve kimliğini bilmediğim 4 yıl kadar önce benden mal satın alan kişiden sattığım spot mal karşılığında satın almıştım. Bana çeki başka biri ile göndermişti. Benim muhatabım olmadığı için aracı olduğu için onun kim olduğunu bilmiyordum. Çekin arkasında sadece Diamax Şti'ye ait kaşe ve imza vardı. O hâli ile geldi. Ben kimin verdiğini unutmamak için . ismini kendi el yazım ile yazdım. Altındaki imzayı da geldiği belli olsun diye ben attım. Kanunen bir hükmü yok diye attım. Altındaki adres de benim kendi adresimdi. Onun altındaki ... isim ve imzası da bendim kendi el yazım ile yazıp imzaladığım cirodur. Ben bunu aldığım ödünç para karşılığında teminat olması için ...'a verdim. Bunu verdikten sonra kendilerinden hatırlamadığım miktarda ödünç aldım. Benim çekin ön yüzünde hiçbir şekilde isim ve imzam yoktur. Arkadaki Diamax cirosundaki imza da bana ait değildir.' şeklinde beyanda bulunduğu,Dosyada mevcut ...'a ait ödünç sözleşmesine göre; 28.06.2007 tarihli, Seri A, Sıra No: 024591 nolu sözleşme ile sanığa 70.000 TL ödünç verildiği ve geri ödemeye ilişkin 15.10.2007 tarih ve 1019621 seri nolu, 15.09.2007 tarih ve 1019620 seri nolu, 30.09.2007 tarih ve 4698411 seri nolu kambiyo evrakı alındığı, dava konusu çekin teminat olarak gösterilmediğinin anlaşıldığı,

Sanığın savunmasında dava konusu çekin önceden alınan borca karşılık verildiğini ve akabinde yeniden borç aldığını beyan ettiğinden,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.03.1998 tarihli ve 6/8-69 sayılı kararında da açıklandığı üzere; önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması hâlinde, zarar veya borç kandırıcı nitelikte davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmayacağı belirtildiğinden ve tüm dosya kapsamından suça konu çekin ödünç para alımı esnasında veya önceki bir tarihte mi, yoksa ödünç parayı ödememek için mi verildiğinin tam olarak tespit edilmemesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; öncelikle ... yetkililerinin beyanlarının alınması, gerekirse bu konuda defter ve belgeleri ile beyanlara göre tespit edilecek diğer deliller de incelenmek suretiyle, toplanan tüm delillerin sonucuna göre, suça konu çekin önceden doğan borç karşılığı verilip verilmediği tam olarak tespit edilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü verilmesi,

Kabule göre de;...Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca hapis cezasının yanında verilmesi gereken adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatin iki katı olan 12.960 TL'den az olamayacağı dikkate alınıp, aynı Kanun'un 52. maddesi hükmü gözetilerek suçtan elde edilen menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde temel adli para cezasının gün olarak belirlenip artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasından sonra tespit edilen gün birim sayısının temel ceza belirlenirken düşünülen günlüğü 20 ilâ 100 TL arasındaki miktar ile çarpılması suretiyle sonuç adli para cezasına hükmedilmesi ve bu şekilde temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın hükümlerde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, 5 gün olarak verilen TCK'nın 62. maddesinin uygulanması neticesinde 4 gün adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL belirlenerek 80 TL adli para cezasına hükmedilmesinden sonra sözü edilen düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para ceza miktarının doğrudan 12.960 TL'ye çıkarılmasının isabetsiz olduğunun kabulü gerekmektedir.Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı CGTİHK'nın 106. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezalarının hapis cezasına çevrilerek hükümlerin infazının yapılacağı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece 80 TL adli para cezası dışında kalan 12.960 TL'nin bir gün karşılığına gelecek ve TCK'nın 52. maddesi uyarınca 20 ilâ 100 TL arasında takdir edilmesi gereken miktarın belirlenmemesinin hükümlerin infazı sırasında tereddüte yol açabileceği gibi 12.960 TL'nin günlüğünün Yerel Mahkemenin 4 gün adli para cezasının bir gün karşılığı olarak belirlediği 20 TL'den hesaplanması hâlinde ise Kanun'un öngörmediği bir şekilde infaz sırasında sanık aleyhine sonuç doğmasına sebebiyet verebileceği, söz konusu bu hukuka aykırılığın Özel Dairece eleştiri konusu yapılamayacağı, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluna giderilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulması gerektiği," görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 12.04.2022 tarih, 2165-6322 sayı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesindeki adli para cezası miktarının doğrudan 12.960 TL'ye çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına yönelik itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin,

2- Aleyhe temyiz bulunmayan davada Yerel Mahkemece nitelikli dolandırıcılık suçundan hapis cezasının yanında tayin olunan 5 gün adli para cezasının, suçtan elde edilen menfaat nedeniyle hükmolunan adli para cezasının miktarını gözeten Özel Dairece 648 gün adli para cezasına yükseltilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının isabetli olup olmadığının ve buna bağlı olarak aynı hususun eleştiri konusu mu yoksa bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin,

Belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca itiraz üzerine dosyanın gönderildiği Özel Dairece itiraz kapsamında da olmasına rağmen sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırma ile karar verildiğine yönelik itirazın kabulü veya reddi konusunda bir karar verilmeden Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2022 tarihli ve 20270 sayılı itiraznamesinde;

1- Suça konu çekin ödünç para alımı esnasında veya önceki bir tarihte mi, yoksa ödünç parayı ödememek için mi verildiğinin tam olarak tespit edilmemesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; öncelikle ... yetkililerinin beyanlarının alınması, gerekirse bu konuda defter ve belgeleri ile beyanlara göre tespit edilecek diğer deliller de incelenmek suretiyle, toplanan tüm delillerin sonucuna göre, suça konu çekin önceden doğan borç karşılığı verilip verilmediği tam olarak tespit edilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü verilmesi,

2- Kabule göre de;

Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca hapis cezasının yanında verilmesi gereken adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatin iki katı olan 12.960 TL'den az olamayacağı dikkate alınıp, aynı Kanun'un 52. maddesi hükmü gözetilerek suçtan elde edilen menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde temel adli para cezasının gün olarak belirlenip artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasından sonra tespit edilen gün birim sayısının temel ceza belirlenirken düşünülen günlüğü 20 ilâ 100 TL arasındaki miktar ile çarpılması suretiyle sonuç adli para cezasına hükmedilmesi ve bu şekilde temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın hükümlerde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, 5 gün olarak verilen TCK'nın 62. maddesinin uygulanması neticesinde 4 gün adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL belirlenerek 80 TL adli para cezasına hükmedilmesinden sonra sözü edilen düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para cezası miktarının doğrudan 12.960 TL'ye çıkarılmasının isabetsiz olduğu ve Özel Dairenin düzelterek onama kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu belirtilmesine rağmen Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 12.04.2022 tarihli ve 2165-6322 sayılı kararında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının eksik incelemeyle mahkûmiyet hükmü verilmesi hususundaki itirazı değerlendirilmeyip sadece adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para cezası miktarının doğrudan 12.960 TL'ye çıkarılması hususundaki itiraz konusunun değerlendirildiği,Anlaşılmıştır.Olağanüstü kanun yolları arasında yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinde; "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz." şeklinde düzenlenmiş olup 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile,

"(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir." şeklinde iki fıkra maddeye eklenmiştir. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'a 6352 sayılı Kanun'un 101. maddesi ile, "Ceza Muhakemesi Kanununun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır." şeklindeki geçici madde eklenmek suretiyle de Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte Ceza Genel Kurulunda bulunan dosyaların da itiraz konusunda bir karar verilmek üzere Dairelere gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkralar birlikte değerlendirildiğinde; Özel Daire kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edildiğinde dosyanın itiraz konusunda bir karar verilmek üzere öncelikle Özel Daireye gönderilmesi gerekmekte olup en kısa sürede itirazı inceleyecek olan Özel Dairenin itirazı yerinde gördüğü takdirde kararını düzeltmesi, aksi takdirde itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle itiraz konusunda bir karar verilmek üzere dosyayı Ceza Genel Kuruluna göndermesi gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan ... 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.03.2014 tarihli ve 121-188 sayılı mahkûmiyet hükmünün Özel Dairenin 02.04.2019 tarihli ve 28267-3196 sayılı adli para cezasının hesaplanması yönünden düzeltilerek onanması kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine dosyanın gönderildiği Özel Dairece; "eksik araştırma ile karar verildiğine" ilişkin (1) numaralı itiraz nedeninin yerinde olup olmadığı yönünde herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, sadece adli para cezasının hesaplanmasına ilişkin (2) numaralı itiraz nedenine yönelik inceleme yapılarak, bu itirazın reddine ve dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş olup 5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'la değişik 308. maddesi uyarınca (1) numaralı itiraz nedeninin yerinde görülüp görülmediği konusunda öncelikle Özel Dairece karar verilmesi gerektiğinden, dosyanın bu itiraz konusunda da karar verilmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'la değişik 308. maddesi uyarınca, öncelikle (1) numaralı itiraz nedeninin yerinde olup olmadığı konusunda karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.