Esas No: 2010/760
Karar No: 2011/1086
Karar Tarihi: 14.02.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/760 E.  ,  2011/1086 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, l.l.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 2928 sayılı Yasa’ya göre birleştirilen hizmetleri üzerinden son 7 yıldaki hizmetlerine göre 506 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 1.1.2008 tarihinde itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile ödenmesi gereken aylıkların faizi ile tahsili istemine ilişkidir

Mahkemece, davanın kabulü ile davacıya yaşlılık aylığı sigortasından 1.1.2008 tarihinden itibaren aylık bağlanmasına ve faiz uygulamasının üç ay sonra başlamasına, l.l.2008 tarihinden sonra ödenecek 3 aya ilişkin aylıkların faizsiz ödenmesine, 3 aydan sonraki aylıkların faiziyle ödenmesine karar verilmiştir

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının her bir sigortalılık dosyasını getirtmeden yapılan yazışmalar sonucu bildirilen hizmetlerine göre 1.10.1979-1.5.1983 tarihleri arasında kesintili 1200 gün ve 7.6.1999-25.11.2000 tarihleri arasında 529 gün zorunlu, 1.5.2004- 30.9.2004 tarihleri arasında ise 150 gün isteğe bağlı SSK tabi sigortalılığının, 1.1.1991-15.3.1993 tarihleri arasında 404 gün, 1.9.1994-31.12.1996 tarihleri arasında 420 gün 2925 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının, 15.3.1993-15.8.1994 tarihleri arasında 510 gün zorunlu ve 9.7.1997-6.6.1999 tarihleri arasında 687 gün isteğe bağlı 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının bulunduğu, 720 gün askerlik borçlanmasını ise Bağ Kur’a ödediği, 12.12.2007 tarihli tahsis talebi ile SSK’dan yaşlılık aylığı talep edildiği ve Kurumun 27.4.2009 tarihli yazısında davacının son 7 yıldaki hizmetlerinden çoğu Bağ Kur’da geçtiğinden yaşlılık aylığı dosyasının işlemden kaldırıldığının bildirildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının son 7 yıldaki hizmetlerini belirleyip hangi Kurumdan aylığı hak edeceği belirlenirken 2925 sayılı Yasa’ya tabi hizmetlerin dikkate alınmadan hesap yapmak suretiyle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır

Uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinde: "Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir." hükmü düzenlenmiştir. Öte yandan 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde fiili hizmet süresinden söz edildiğinden 506 sayılı ve 1479 sayılı Yasalara tabi isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin. 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinde belirtilen son yedi yıllık fiili hizmet süresinin hesabında fiili hizmet süresinin içinde değerlendirilemeyeceği, isteğe bağlı sigortalı olunan bu sürelerin sadece yaşlılık aylığı bağlanma süresinin hesabında nazara alınması gerektiği hususu da Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan tarım işlerinde süreksiz olarak hizmet akdi ile çalışanların sosyal güvenliğinin sağlanması için 17.10.1983 tarihli 2925 sayılı Yasa çıkarılmış olup, bu kişilerin istekleri halinde yasa kapsamına alınacakları öngörülmüştür. Yasal olarak tarım sigorta ilişkisinden söz edebilmek için, öncelikle, işveren işyeri ve işçi ilişkisinin bulunması gereklidir. 2925 sayılı Yasaya tabi sigortalılıkta fiili hizmete dayalı olup sigortalı olma tarım işçisinin isteğine bırakılmıştır. Bu nedenle 2829 sayılı Yasanın 8.maddesindeki son 7 yıllık fiili hizmetin hesabında nazara alınması gerekir.

Mahkemece davacının hizmetleri birleştirilerek yaşlılık aylığına hak kazandığı Kurum belirlenirken 2925 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının son 7 yıldaki sigortalılık günleri arasına dahil edilmeden diğer hizmetleri üzerinden yapılan hesaplama ile SSK dan aylık bağlanması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; öncelikle davacının 1479, 506 ve 2925 sayılı Yasa’ya tabi sigortalık şahsi dosyaları ile askerlik borçlanmasına dair ödeme belgesi getirtilip davacının aylığa esas hizmetleri açıkça belirlenerek, 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesince davacının hangi sosyal güvenlik yasası (506,1479,2925 sayılı Yasalar) hükümlerine tabi olarak yaşlılık aylığı talep edebileceği tesbit edilerek, tesbit edilen sosyal güvenlik yasası hükümlerine göre yaşlılık aylığı şartlarını değerlendirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde istemin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının öteki itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 14.2.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Karşı olduğumuz çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir.

Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır.

2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu sürelerdendir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öte yandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödenmemiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş, başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade ettiğinden fiili bir hizmet süresidir.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin karşıtı asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın karşıtıdır. Fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir.

HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık esas itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmede dikkate alınamayacaktır.

Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir. Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Davalı Kurum, uygulamasında isteğe bağlı sigortalılık süresini son yedi yılın hesabında dikkate almaktadır. Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü , sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün olmadığından bozma kararındaki bu gerekçe yönünden çoğunluk görüşüne katılamıyoruz. 14.02.2011