Esas No: 2023/3756
Karar No: 2023/7104
Karar Tarihi: 04.12.2023

**1. Hukuk Dairesi         2023/3756 E.  ,  2023/7104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/501 E., 2021/18 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul/Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Yüksekova 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/354 E., 2019/966 K.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın, davalı Hazine vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalının istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön incele sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; Yüksekova ilçesi, ... Köyü, Köy altı mevki’inde kain 135 ada 11 parsel ve 143 ada 13 parsel sayılı taşınmazların kadastro çalışmaları sırasında davalı Hazine adına tescilinin yapıldığını, nizalı yerlerin uzun zamandan beri ailesinin zilyetliğinde ve tasarrufunda olduğunu iddia ederek davaya konu taşınmazların davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine vekili davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Yüksekova 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 29.11.2019 tarih, 2017/354 Esas, 2019/966 Karar sayılı kararıyla; nizalı taşımazların mera olmadığı, evveliyatından itibaren tarımsal amaçlı olarak kullanıldığı, hava fotoğraflarından anlaşıldığı üzere 1955 yılından önce imar ihyasını tamamladığı, dava konusu taşınmazlar üzerinde 1963 tarihinde tesis edilen tapu kaydı öncesinde 20 yıl süreyle nizasız ve fasılasız olarak malik sıfatıyla zilyetlik koşullarının davacı lehine oluştuğunun ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüyle taşınmazın tapu kaydının iptaline, davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

1. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

2. İstinaf Nedenleri

Davalı Hazine vekili istinaf dilekçesinde; davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşmediğini ve davanın reddi gerektiğini savunarak İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

3. Gerekçe ve Sonuç

Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi’nin 25.01.2021 tarih, 2020/501 Esas, 2021/18 Karar sayılı kararıyla; davaya konu 135 ada 11 parsel sayılı taşınmazın toprak tevzi komisyonunun 17 numaralı parseli kapsamında, 143 ada 13 parsel sayılı taşınmazın da toprak tevzi komisyonunun 32 numaralı parseli kapsamında 1963 yılında Hazine adına tapuya tescil edildikleri bu tapu kayıtları gözetilerek 2007 yılındaki kadastro tespiti sırasında Hazine adına tespit ve tescil gördükleri, nizalı taşınmazların toprak tevzi çalışmasının yapıldığı tarihten önceki zamandan beri davacının mirasbırakanları tarafından tarımsal maksatlı olarak kullanıldıkları ve davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme şartlarının gerçekleştiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davalı Hazine’nin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

2. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrar ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

3. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastro öncesi hukuki nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 üncü ve 46 ncı maddeleri,

3. Değerlendirme

1. Kadastro sırasında; Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, ... Köyü çalışma alanında bulunan 135 ada 11 parsel ve 143 ada 13 parsel sayılı taşınmazlar Toprak Tevzi Komisyonu çalışmaları sonucunda oluşan 07.11.1963 tarih, 158 ve 169 sıra nolu tapu kaydına dayanılarak Hazine adına tespit edilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesince, davacılar lehine 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü ve 46/1 inci maddelerinde belirtilen koşulların oluştuğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddedilmiştir.

3. Bilindiği üzere; 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 46/1 inci maddesi, "4753 sayılı Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca Hazine adına kaydedilen taşınmaz mallar, bu Kanun hükümlerine göre doğan iktisap şartlarına istinaden zilyetleri adına tespit ve tescil olunur" hükmünü içermektedir. Buna göre, 4753 sayılı Kanun uyarınca Hazine adına tapuya tescil edilen taşınmazların zilyetlikle kazanılabilmesi için öncesi itibariyle özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden bulunması ve tescil tarihi itibariyle zilyetleri yararına 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle mülk edinme koşullarının gerçekleşmiş olması zorunludur.

Ne var ki; Mahkemece hükme yeterli bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

4. Hal böyle olunca; dosyada mevcut çekişmeli taşınmazın tespitine esas alınan tapu kaydının oluşumuna dayanak belirtmelik tutanakları, belirtmelik haritasının dosyada iki farklı sayfa bilgisi olarak çelişkili olarak mevcut olduğu anlaşılmakla öncelikle belirtmelik tutanaklarındaki bu çelişki giderilmek suretiyle ilgili belgelerin ve toprak tevzi haritası, belirtmelik tutanağında uygulanan vergi kayıtları Tapu Kadastro Müdürlüğünden, çekişmeli taşınmazın Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihten 15-20-25 yıl öncesine ( bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafının tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya ikmal edilmelidir.

5. Daha sonra, elverdiğince yaşlı (taşınmazın tespitine esas alınan tapu kaydının oluşum tarihinden 20-25 yıl öncesini bilebilecek yaşta), tarafsız ve yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, taşınmazların bulunduğu köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek 3 kişilik mahalli bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile fen (teknik) bilirkişisi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi ve 3 kişilik ziraat mühendisleri ve jeoloji mühendisinin katılımıyla mahallinde yeniden keşif yapılmalıdır.

6. Yapılacak keşifte mahalli bilirkişiler yardımı ile 07.11.1963 tarihli tapu kaydı uygulanarak hudutları zeminde tek tek göstertilmeli, gösterilen hudutlar fen bilirkişisine haritasında işaret ettirilmeli, dayanağı harita varsa haritasına göre, yoksa ya da haritasının uygulama kabiliyeti bulunmuyorsa hudutların gayri sabit olduğu dikkate alınarak miktarına göre tapu kaydının kapsamı belirlenmeli, kapsam belirlenirken söz konusu kaydın revizyon gördüğü parseller de nazara alınmalıdır. Aynı şekilde, belirtmelikte uygulanan vergi kayıtları da yöntemince uygulanarak kapsamları belirlenmeli, bu kayıtların Hazine adına oluşum nedeni üzerinde durulmalı, mahalli bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu, belirtmelik tutanağında yer alan işgalci ve kadastro edinme sebebinde yer alan işgalciler sorularak taşınmazın kimden kime nasıl intikal ettiği, kim ya da kimler tarafından hangi tarihten itibaren ve ne şekilde kullanıldığı, çekişmeli taşınmazın öncesinin ne olduğu, mera vasfında olup olmadığı ya da mera niteliğindeki taşınmazdan kazanılıp kazanılmadığı mera vasfında değil ise veya komşu mera parselinden kazanılmamış ise kime ait bulunduğu, Hazineden icar ile kullanılıp kullanılmadığı, taşınmazın kaçak ve yitik kişilerden kalıp kalmadığı, Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihten geriye doğru davacı taraf ve bayilerinin maliki evvellerinin 20 yılı aşkın zilyetliklerinin bulunup bulunmadığı, varsa komşu kadastro tutanaklarının dava konusu taşınmazı ne okuduğu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, beyanları arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalıdır.

7. Fen (teknik) bilirkişisinden keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli, kadastro paftası ile toprak tevzii paftasının ölçekleri çakıştırılmak sureti ile hazırlanmış ayrıntılı kroki ve rapor alınmalı; 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulundan dava konusu taşınmazın öncesinin geleneksel biçimde kullanılan kadim mera olup olmadığı, toprak yapısı, eğimi, bitki deseni ve diğer yönlerden mera parselinden nasıl ayrıldığı, aralarında doğal ya da yapay ayırt edici bir sınır bulunup bulunmadığı, meradan açılan bir yer ya da meranın devamı niteliğinde olup olmadığı, üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetlik bulunup bulunmadığı ve ekonomik amaca uygun zilyetlik varsa hangi tarihten beri ve hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü açıklatılıp tarımsal niteliğini belirten, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğrafları ile desteklenmiş bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş hava fotoğrafları jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişilere tevdi edilerek stereoskop aletiyle incelenmeleri neticesinde taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, öncesinin ne olduğunu, imar-ihyaya konu edilip edilmediğini, imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde rapor hazırlatılmalıdır.

8. Jeolog mühendisinden taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, evveliyatının çay veya dere yatağı niteliğinde bulunup bulunmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını, özel mülkiyete konu yerlerden bulunup bulunmadığını açıklayan bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

9. 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların mirasbırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği Tapu Müdürlüğü ve Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma Ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenmeli, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz eden Hazine harçtan muaf olduğundan, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.12.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY -

Dava, tapu iptali ve tescil davasıdır. İlk Derece Mahkemesince (İDM) davanın kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de (BAM) yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiştir. Dairemizin Sayın Çoğunluğunca ise hükme yeterli bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gerekçesiyle anılan kararın bozulmasına karar verilmiş, ancak bozma kararında somut olarak hangi araştırma ve incelemenin eksik yapıldığına değinilmemiştir.

Kanaatimizce İDM ve BAM kararı yerinde olup, eksik araştırma ve inceleme yapıldığını söylemeyi gerektirecek bir husus bulunmamaktadır.

Bu bağlamda davacı 135 ada 11 ve 143 ada 13 parsel sayılı taşınmazların kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tespit görmesinin doğru olmadığını, bu taşınmazlarda çok uzun yıllardan beridir kendi zilyetliklerinin bulunduğunu belirterek tapu iptali ve tescil talebinde bulunulmuştur. Hazine adına oluşan tapu 1963 tarihli olup davacı tarafça 1963 yılından geriye doğru 20 yıl dava konusu yerde zilyet olunduğunun ispat edilmesi gerekmektedir.

Ziraat bilirkişi raporunda dava konusu A, B ve C harfleri ile gösterilmiş taşınmazlar üzerinde toprak unsurunun hakim olduğu ve taşınmazların tarla vasıflı olduğu bildirilmiştir. Fotogrometri ve jeodezi bilirkişisi en eski tarihli 1955 ve 1968 yıllarına ait hava fotoğrafları üzerinde inceleme yapmış ve taşınmazlarda tarımsal faaliyetin yapıldığını ifade edilmiş ayrıca bu taşınmazlardaki imar-ihyanın 1955 tarihinden önce tamamlandığı belirtilmiştir. Mahalli bilirkişiler dava konusu taşınmazların davacı ve davacıların murisleri ve bayileri tarafından kullandıklarını ifade etmişlerdir.

Burada zilyetliğin 1943 yılından itibaren bulunduğunun ispatlanması gerektiği açık olmakla birlikte anılan tarihin çok eski olması nedeniyle bu durumu 1943'ten itibaren gözlem yoluyla bilebilecek mahalli bilirkişilerin bulunmamasının doğrudan mülkiyet iddiasında bulunan davacı birey aleyhine yorumlanmasının Anayasa'daki temel hakların geniş yorumlanması gerektiği ilkesi ile bağdaştırılmasının mümkün olmadığının da belirtilmesi gerekir. Nitekim Dairemizce de yakın tarihte verilen 9/11/2023 tarihli, E. 2022/6540, K. 2023/6488 ve E. 2022/6534, K. 2023/6489 sayılı kararlarla 1963 tarihinden önceki 20 yıllık zilliyetliğin ispatlanmasının gerektiği davalarda 1930, 1937 ve 1938 doğumlu mahalli bilirkişilerin beyanlarına itibar edilmiş, yine 1943 yılından 11 yıl sonraya ait 1954 tarihli hava fotoğrafı da diğer delillerle birlikte bir bütün olarak yorumlanıp davacının davasını ispatladığı kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle BAM kararının onanması gerekirken Sayın Çoğunluğun aksi yönündeki bozma kararına iştirak edilememiştir.