Esas No: 2006/295
Karar No: 2006/322
Karar Tarihi: 26.12.2006

Ceza Genel Kurulu 2006/9-295 E., 2006/322 K.

**Ceza Genel Kurulu 2006/9-295 E., 2006/322 K.**

**- CEZALARI AZALTICI SEBEP

- MÜEBBET HAPİS

- TAĞYİR, TEBDİL VE İLGAYA TEŞEBBÜS**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 146 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 32 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 55 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık R…

… D…

…'ın Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nı tağyir, tebdil, ilgaya teşebbüs suçundan dolayı TCY'nın 146/1 ve 59. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin olarak D... 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.06.2005 gün ve 361-154 sayılı kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi 17.11.2005 gün ve 6546-8807 sayı ile;

"Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların mensubu bulundukları silahlı çete niteliğindeki örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti Anayasasını zorla değiştirip, yerine dini esaslara dayalı bir sistem getirmek şeklindeki amacına yönelik olarak vahamet arz eden olaya fiilen katıldıklarının sübutu kabul ve eylemin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğüne göre soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, sanık R... D...'ın 4959 sayılı Yasadan yararlanma talebi yasaya uygun şekilde reddedilmiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde bulunmayan sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

765 sayılı TCK.nun 31 ve 33. maddelerinin ağır hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanabileceği, sanıklar hakkında 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası tayin edilmiş olması karşısında TCK'nun 31, 33. maddelerinin uygulama olanağı olmadığı gibi, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden, suç ve cezaların tesbitine ilişkin 765 sayılı TCK. hükümleri uygulanarak hükmolunan sonuç ceza ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tesbiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi gerekmekte olup, bu durumda da tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan re'sen de temyize tabi olan hükmün bozulmasına, ancak; bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'nun 322. maddesi uyarınca 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi ile ilgili olarak her zaman karar alınmasının mümkün bulunduğu gözetilerek, TCK'nun 31, 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin ibarenin karardan çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, sanık müdafiinin ve Yerel C.Savcılığının istemi doğrultusunda 20.11.2006 gün ve 232337 sayı ile;

"Yerel Mahkemece; sanığın, Hizbullah adlı silahlı terör örgütünün üyesi olduğu, örgütün amacı doğrultusunda faaliyet yürüttüğü ve bu çerçevede 18.10.1993 tarihinde Ş... Polat'ın öldürülmesi, S... Ay'ın yaralanması eylemine iştirak ettiği kabul edilerek hüküm tesis edilmiştir.

Dosya içeriğine göre; sanığın yukarıda belirtilen vahim nitelikteki eylemi gerçekleştirdikten sonra da örgütsel faaliyetlerine devam ettiği ve 06.06.2002 tarihinde yakalanmak suretiyle ele geçirildiği anlaşılmakla birlikte kayden 01.01.1977 doğumlu olan sanığın sabit kabul edilen ve TCK'nun 146/1. maddesinde düzenlenen suça vücut veren öldürme ve yaralama eylemini gerçekleştirdiği 18.10.1993 tarihinde 18 yaşını ikmal etmediğinin ve bu nedenle hakkında TCK'nun 55/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır." görüşü ile itiraz ederek, Özel Daire kararının kaldırılmasını, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasını istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık R…

… D…

…'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan 765 sayılı TCY'nın 146/1 ve 59. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırıl-masına, hakkında aynı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suç tarihinin nasıl belirleneceği ve sanığın suç tarihinde 18 yaşını bitirip bitirmediği hususuna ilişkindir.

İncelenen dosyada;

Yerel Mahkemenin toplanan kanıtlarla da uyumlu bulunan kabulüne göre, sanık R…

… D…

…'ın, çok sayıda yargısal kararda vurgulandığı üzere, Anayasal düzeni yıkarak şer'i esaslara dayalı teokratik bir devlet kurmak amacını gerçekleştirmek için tebliğ (propaganda), cemaat (teşkilatlanma) ve cihad (savaş) biçiminde üç aşamalı bir strateji takip eden, askeri ve siyasi kanat olarak hiyerarşik bir sistem içinde hücre tipi yapılanmaya sahip olup, silahlı tehdit, kaçırma ve öldürme yöntemlerine sıklıkla başvurduğu bilinen yasadışı Hizbullah örgütüne üye olduğu, silahlı eğitimi takiben örgütün silahlı kanadında görev alıp 18.10.1993 tarihinde Ş…

… P…

…'ın öldürülmesi ve S…

… A…

…'ın yaralanması eylemine katıldığı anlaşılmaktadır.

Kayden 01.01.1977 doğumlu olduğu belirlenen sanık, sorumlu tutulduğu Anayasal düzeni cebren ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna vücut veren ve suçun 765 sayılı TCY'nın 146/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesini gerekli hale sokan öldürme ve yaralama eylemlerinin gerçekleştiği 18.10.1993 tarihinde henüz 16 yaşının içindedir. Suç tarihinde 18 yaşını bitirmediği anlaşılan sanık hakkında, 765 sayılı TCY'nın yaş küçüklüğü nedeniyle cezada indirim öngören 55. maddesinin uygulanması zorunludur. Sanığın Anayasal düzeni cebren kaldırmaya teşebbüs niteliğinde görülen bu eylemi sonrasında, başkaca eyleme katılmaksızın örgüt üyeliğini 18 yaşını bitirdiği tarihten sonra da sürdürmüş olması, yaş küçüklüğüne dayalı ceza indirimine engel değildir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, önceki ve sonraki yasalardan hangisinin uygulamada daha lehe sonuç verdiğinin tespiti bakımından inceleme yapılırken takip edilecek yöntemle ilgili olarak Özel Daire kararında belirtilen hususların, daha sonra benzer bir uyuşmazlık nedeniyle Ceza Genel Kurulu'nca verilen 14.02.2006 gün ve 19-17 sayılı kararda öngörülenden farklı olması ve bu karar sonrasında Yargıtay Dairelerinin görüş ve uygulamalarının da bu doğrultuda oluşması karşısında, lehe yasanın tespiti bakımından yapılacak değerlendirmeye ilişkin yerleşmiş ilkenin, bozma sonrası uygulama yapacak yerel mahkemeye yön göstermek açısından bir kez daha vurgulanmasında yarar bulunmaktadır. Buna göre, lehe yasanın tespiti bakımından değerlendirme yapılırken, fer'i cezalar ve güvenlik tedbirlerine ilişkin olanlar da dahil olmak üzere 765 sayılı TCY'nın bir bütün halinde olaya uygulanarak sonuca varılması, daha sonra da 5237 sayılı TCY'nın ceza ve güvenlik tedbirleri de dahil ilgili bütün hükümleri tatbik edilerek bu Yasaya göre ayrı bir sonuç belirlenmesi, yapılacak karşılaştırma üzerine daha lehe sonuç verdiği saptanan yasanın hükümleri yekdiğeriyle karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmak suretiyle, ceza, fer'i ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 17.11.2005 gün ve 6546-8807 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- D... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 gün ve 361-154 sayılı kararının BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2006 günü oybirliği ile karar verildi.