Esas No: 2015/21875
Karar No: 2017/27751
Karar Tarihi: 04.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/21875 E.  ,  2017/27751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işveren nezdinde 01.03.2012 tarihinde işe başlayıp iş akdinin haksız feshedildiği 08.04.2012 tarihine kadar davalı şirketin yapımını üstlendiği Gördes-Köprübaşı karayolu şantiyesinde şantiye sorumlusu (şefi) olarak çalıştığını, işyerinde aylık 5.500,00 TL ücret ile çalışmasına rağmen ücretinin sadece 890,99 Tlsının ödendiğini, başka ödeme yapılmadğını 07:00-18:00 a kadar hafta sonu bayram ve genel tatiller dahil çalışmasına rağmen haklarının ödenmediğini beyanla ücret alacağı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı İsteminin Özeti:

Davalı vekili, davacının işyerinden kendi isteğiyle ayrıldığını, ücrete dair iddianın gerçeği yansıtmadığını asgari ücretle çalıştığını, ücretinin bordroda ödendiğinin sabit olduğunu, 08:30-18:00 arası çalıştığını fazla mesai yapılmadığını, yıllık iznini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının şantiye şefi ve üst yönetici olarak çalıştığı ve iş akdini ücretinin eksik ödenmesi nedeniyle haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle, fazla mesai ve ihbar tazminatı talebinin reddine diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ve davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin şantiye şefi olarak çalışıp çalışmadığı uyuşmazlık konusudur.

Şantiye şefinin görev ve sorumlulukları Resmi Gazetenin 05.02.2008 tarih 26778 sayılı nüshasında yayınlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde belirlenmiştir. Şantiye şeflerinin esnek çalışma saatine tabi olduğu fazla mesai talep edemeyeceği uygulamada kabul edilmektedir. Bu nedenle davacının görevi ve görev tanımının ne olduğu şantiye şefi veya sorumlu saha mühendisi olup olmadığı belirlenmelidir. Ayrıca temyiz dilekçesi ekinde sunulan Şantiye şefinin Koray Gök olduğunu bildiren yazıya karşı davacının diyecekleri de sorulmalıdır. Sonucuna göre davacının ünvanı ve fazla mesai alacağı olup olmadığı belirlenmelidir.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu Mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Somut olayda; davacı şantiye şefi olduğunu, resmi kayıtlarda ücretinin asgari ücret olarak gösterilmesine rağmen gerçekte en son net ücretinin aylık 5.500,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacıyı asgari ücret karşılığında çalıştırdığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının şantiye şefi olduğu kabul edilerek aylık ücretinin ticaret odasından gelen yazıda çok yüksek olduğu ve davacı tanık beyanlarıyla ispatlandığı gerekçesiyle 5.500,00 TL net ücret (8.013,12 TL brüt) kabul edilerek alacakları hesaplanmıştır.

Bir önceki bozma gerekçesiyle birlikte davacının şantiye şefi olup olmadığı da belirlenerek, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, tarafların bildirdikleri emsal işyerlerinden ve TÜİK’ten emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Emsal ücret araştırmasının tek kurumdan sorularak yapılması ve eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedeni yapılmıştır.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.