Esas No: 2006/13401
Karar No: 2007/4192
Karar Tarihi: 26.03.2007

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/13401 E.  ,  2007/4192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın açılmamış sayılmasına, karşı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, aralarında yapılan 11.1.2001 tarihli satış sözleşmesi ile dokuz adet deve kuşu satın alan davalının deve kuşlarının teslim olmasına rağmen satış bedelinden bakiye 2.100 ... doları ile 675 ... doları soy kütüğü bedeli ve 420 ... doları gecikme bedelini ödemediği için, giriştiği icra takibine itiraz ettiğini ... sürerek, icra takibine vaki itirazının iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacın teslim ettiği dokuz adet deve kuşunun ne yaş ne de tür olarak sözleşme şartlarına uymadığını savunarak davanın reddini dilemiş, karşı davası ile de; karşı davalıdan ...’dan ithal edilecek olan “bleck neck” türü en az dört yaşında üç adet erkek, üç yaşında altı adet dişi deve kuşunun alımında anlaştıklarını, deve kuşlarını teslim etmesine rağmen soy kütüğünü vermediğini, sözleşme şartlarına uygun teslimatın yapılmadığı ihtarname ile bildirilerek değiştirilmelerinin istendiğini, değiştirilmediklerini ... sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak verilen deve kuşlarının alınarak sözleşmede belirtilen türde üç adet beş yaşında erkek, altı adet dört yaşında dişi deve kuşu verilmesini, değiştirme isteminin kabul edilmemesi halinde kuşların piyasa değeri 1.000 ... doları olduğu için karşı davalıya fazladan ödenen 4660 ... dolarının ödeme tarihinden itibaren aylık %10 faizi ile birlikte, 46000 ... doları mahrum kalınan kardan şimdilik 5000 ... dolarının ihtar tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile, 3000 ... doları cezai şartında temerrüt tarihinden itibaren aylık %10 faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

2006/13401 2007/4192

Mahkemece, davacı ... ...’ın davasının HUMK.nun 409. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına davalı-karşı davacı ...’ın karşılık davasının kısmen kabulü ile 16.342,62 YTL. nin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 7.5.2001 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda yasal faizi ile tahsiline, diğer taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı-karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 11.1.2001 tarihli satış sözleşmesi ile ...’dan getirilecek siyah boyunlu black neck türü deve kuşundan üç adet erkek, altı adet dişi deve kuşunun dişilerin üç, erkeklerin dört yaşından aşağı olmayacağının soy kütüğü ve yetkili uzman incelemesi ile kanıtlanacağının, tanesi 1640 ... dolarından 15.3.2001 tarihinde sağlıklı ve sağlam olarak teslim edileceğinin ve mücbir sebep olmaksızın sözleşmedeki karşılıklı yükümlülüklerin yerine getirmeden cayılması halinde cayan tarafın karşı tarafa 3000 ... doları cezai şart ödemeyi kabul ettiğinin kararlaştırıldığını, ancak davalı karşı davacıya teslim edilen deve kuşlarının soy kütüğü olmadığı, sözleşmede kararlaştırılan yaşların altında olması nedeniyle damızlık olmadığı, davalı-karşı davacının ihtarı ve davacı-karşı davalının ihtara verdiği cevap içeriğinden ayıp ihbarının taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde kararlaştırılan sürede olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Mahkemenin kararına esas aldığı 26.10.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, deve kuşlarının bulunduğu çiftlikte yapılan keşif üzerine rapor veren tespit bilirkişilerinin verilerini esas alarak, yoksun kalınan 134 civcivin beheri 200 ... dolarından hesabını yapıp, istihsal masraflarını düşerek, davalı-karşı davacının zarar miktarını belirlerken mevcut deve kuşlarının sağladığı verim ve bu kuşlardan elde edilen ürün, zararın belirlenmesinde değerlendirmeye alınmadığı gibi, davalı-karşı davacı istemde bulunurken yoksun kaldığı civciv adedini 93 olarak talep etmesine rağmen, hesaplamanın bu adet dikkate alınarak 93 x 200 ... dolarına göre yapılması yerine, yoksun kalınan civciv adedinde talep aşılarak zararın belirlenmesi cihetine gidilmesi, mahkemenin de bu rapora itibar ederek isteği aşarak daha fazlaya karar vermesi, HUMK.nun 74. maddesine aykırıdır.

2006/13401 2007/4192

Öyle olunca, mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınarak, yoksun kalınan civciv adedinin 93 olduğu dikkate alınarak beheri 200 ... Dolarından hesabının yapılması, mevcut deve kuşlarının sağladığı verim ve bu kuşlardan elde edilen ürününde hesaplamada gözetilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 26.3.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.