Esas No: 2011/25852
Karar No: 2013/9923
Karar Tarihi: 28.05.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/25852 E.  ,  2013/9923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın ticaretle uğraştığı, paraya ihtiyacı olması nedeniyle tanıdığı olan katılandan 300.000 Amerikan doları olarak para aldığı karşılığında da suça konu 300.000, ABD doları bedelli 31.01.2008 keşide tarihli ancak suç yeri idari birim olmayan "..." yazılı çeki tanzim ederek ileride takibe konulsa bile takibi iptal ettirebileceğini bilerek verdiği ve karşılığında katılanın verdiği parayı teslim aldığı, katılanın çeki tahsil için bankaya ibraz ettiğinde sanığın karşılığını bulundurmaması nedeniyle ilgili banka tarafından karşılıksız kaşesi vurularak katılanın vekili vasıtası ile ...1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/115 d.... sayılı kararı ile aldığı ihtiyati haciz kararını icra takibine koyduğunda sanığın "çekin keşide yerinin idari birim olmaması nedeniyle çek vasfını taşımadığından bahisle" itirazda bulunduğu, itiraz üzerine ...2 İcra Hukuk Hakimliğinin 2008/193-243 esas ve karar sayılı 25/02/2008 tarihli ilamı ile takibi iptal ettirdiği, sanığın bu şekilde baştan itibaren müdahili dolandırmak amacı ile keşide yerine idari birim dışında bir yer yazarak yine hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ... kişiye de verdiği çekte de aynı yolları izleyerek hileli çek veren bilerek kendisine ileride yarar sağlayacak ve çok sayıda bu şekilde çek tanzim eden sanıktan şikayetçi olduğu olayda, çekin keşide yerinin ... olarak gösterildiği, bu yerin idari birim olmadığı, çekin keşide yerinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıkça belirtilmediğinden TTK'nın 692 ve 693.maddesinde yazılı unsurları taşımadığı,çekin unsurlarının oluşmadığından özel belge niteliğinde olduğu gözetilerek eylemin TCK.nun 157.maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde TCK'nın 158/1-f maddesi banka aracı kılınmak sureti ile dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,

Kabule görede;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19.maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158.maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61.maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158.maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.