Esas No: 2012/11514
Karar No: 2012/14468
Karar Tarihi: 08.11.2012

**6. Hukuk Dairesi         2012/11514 E.  ,  2012/14468 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Bir. 1. As. H. M. 2010/711 E. Sayılı Dos.

DAVA TÜRÜ : Önalım

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Uyuşmazlık, önalım hakkının kullanılması nedeniyle davalı adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ... vekili, dava dilekçesinde, 385 nolu parselin hissedarı olduğunu,davalının bu parselden pay satın aldığını belirterek Medeni Kanunun 732.maddesi gereğince önalım nedeniyle davalı adına kayıtlı payın iptali ile adına tescilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili,cevap dilekçesinde,taşınmazın paydaşlar arasında fiilen taksim edildiğini, tapudaki satış bedelinin gerçek satış bedeli olmadığını, gerçek satış bedelinin esas alınması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuş. Mahkemece 6100 sayılı HMK'nun 115/2 maddesi gereğince gider avansı kesin süre içinde yatırılmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı kanunun 448. maddesine göre “bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” 450.maddesinde ise “1086 Sayılı Hukuk Usulu Muhakemeler Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır.”düzenlemesi mevcuttur. Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayalı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden reddedilir.

./..

Mahkemelerce gider avansı olarak nitelendirilen giderlerin gerçekte gider avansı mı yoksa delil ikame avansı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilmeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecek,sadece o delile dayanan tarafça belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmaması halinde o delilinden vazgeçmiş sayılacaktır.

Olayımızda;Mahkemece 1086 Sayılı HUMK yürürlükte iken 16.8.2010 tarihinde açılan davada, 6.10.2011 tarihli ara karar ile “taraf tebligat gideri 60 TL,tanık gideri 63 TL,bilirkişi gideri 250 TL,diğer giderler 50 TL ve 2 adet müzekkere 16 TL olmak üzere 439 TL avans giderinin yatırılması için davacı tarafa 2 haftalık kesin süre verilmiş ve kesin süre içinde avans gideri yatırılmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, bilirkişi, keşif, tanık ve tebligat giderleri gider avansı olarak nitelendirilmiş ise de, davada gelinen aşama itibariyle bu giderler delil ikame giderleri olup, gider avansı olarak nitelendirilemez. Öte yandan delil ikame giderleri de o delile dayanan taraftan alınmalıdır. Zira davalı tarafça fiili taksim savunmasında bulunulduğuna göre fiili taksim olgusunun varlığını davalı kanıtlamalı ve bu olguyu kanıtlarken yapılacak giderlere(keşif,bilirkişi,tanık gideri vb.) davalı katlanmalıdır. Mahkemece davalı taraftan alınması gereken delil ikame giderlerinin istenmesi doğru olmadığı gibi, davada gelinen aşamada gider avansı olarak nitelendirilemeyecek bu giderlerin dava şartı olarak kabulü ile davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ...'ün temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 08.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.