Esas No: 2010/2141
Karar No: 2010/7229
Karar Tarihi: 21.06.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2141 E.  ,  2010/7229 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 1.11.2008 tarihinden itibaren 506 sayılı yasa kapsamında yaşlılık aylığı bağlanarak , bağlanacak aylıklara ödeme tarihi itibariyle yasal faiz verilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı 01.05.1998-31.12.1999 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa ... sigortalısı olduğunun, 1.11.2008 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa gereğince yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini ve aylıklarının ödeme tarihleri itibariyle yasal faizi ile birlikte ödenmesi hakkının saklı tutulmasını talep etmiştir.

Mahkemece istemin kabulüne karar vermiştir.

Davacının 01.05.1998-31.12.1999 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa kapsamında ... sigortalısı olduğunun tespitine ilişkin karar doğrudur, ancak yaşlılık aylığı yönünden kurulan hüküm aşağıdaki gerekçelerle doğru görülmemiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 1.9.1994-31.12.1996, 1.5.1998-31.12.1999 ve 1.5.2001-31.12.2001 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa ... sigortalısı olarak 1680 gününün bulunduğu, 2.3.1979-31.10.2008 tarihleri arasında da isteğe bağlı sigortalı olarak toplam 3061 gününün bulunduğu, 01.03.1974 – 1.11.1975 tarihleri arasında 1 yıl 8 aylık (600 gün) askerlik borçlanmasını ödediği böylece toplam 5341 gün sayısının oluştuğu, askerlik borçlanması ile sigortalılık başlangıcının 2.7.1977 tarihi olduğu, Kurumdan aylık talebinde bulunduğu 13.10.2008 tarihi itibariyle 31 yıl sigortalılık süresinin mevcut olduğu anlaşılmıştır.

2829 sayılı hizmetlerinin birleştirilmesi hakkındaki kanunun 8. maddesinde; birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi fazla olan kurumca hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı, fiili hizmet süresinin esas alınması gerektiğinden isteğe bağlı sigortalılık süresinin son yedi yıllık fiili hizmet süresinde nazara alınmayacağı, davacının son yedi yıllık hizmet süresi içinde 1.5.2003-31.10.2008 tarihleri arasında 1980 günlük 506 sayılı Yasa isteğe bağlı sigortalılık süresinin bulunduğu, bu durumda davacıya 506 sayılı Yasa uyarınca yaşlılık aylığı bağlanmasının mümkün bulunmadığı, fiil hizmet süresi fazla olan 2926 sayılı Yasa'ya tabi hizmetleri dikkate alınarak yaşlılık aylığı koşulları değerlendirilerek sonuca gidilmesinin gerektiği ortadadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek yaşlılık aylığı istemi hakkında kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.06.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

,

Karşı olduğum çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir.

Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır.

2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu sürelerdendir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öteyandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödemenmiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş, başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade ettiğinden fiili bir hizmet süresidir.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin karşıtı asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın karşıtıdır. Fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir.

HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık esas itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmede dikkate alınamayacaktır.

Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir. Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Davalı Kurum, uygulamasında isteğe bağlı sigortalılık süresini son yedi yılın hesabında dikkate almaktadır. Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü , sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün olmadığından doğru olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum.