Esas No: 2019/1693
Karar No: 2019/4190
Karar Tarihi: 10.04.2019

**5. Ceza Dairesi         2019/1693 E.  ,  2019/4190 K.**

**"İçtihat Metni"**

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'in 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257/1 ve 62/1. maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kırşehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/04/2018 tarihli ve 2017/285 esas, 2018/317 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin merci Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 17/07/2018 tarihli ve 2018/352 Değişik iş sayılı Kararının;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 sayılı kararı ile itiraz mercinin sadece şekli olarak değil, hem maddi olay, hem de hukuki yönden inceleme yapabileceği yönündeki kararı nazara alınarak yapılan değerlendirmede;

Dosya kapsamına göre, sanığın, katılana yönelik olarak gerçekleştirdiği eylem nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle, Mahkemesince "..sanığın olay günü ibadetini yapmaya giden katılanın ibadetine engel olduğu... Tanık beyanlarının katılan beyanları ile uyumlu olduğu' gerekçesi ile mahkûmiyetine karar verilmiş ise de, sanığın tüm aşamalarda üzerine atılı bulunan suçlamayı kabul etmediği, olay günü infaz ve koruma memurları ..., ... ve ... tarafından tutulan aynı tarihli tutanak içeriğine göre sanığın, tutanak mümziileri ile birlikte denetim yaptığı sırada katılan ile karşılaştıkları ve katılanın namaz kılmaya gittiğini söylemesi üzerine, başmemurdan yerine bir memur görevlendirilmesini istediğinin belirtilmesine rağmen tutanakta imzası bulunan infaz ve koruma memurlarının beyanlarına başvurulmadığı gibi, yargılama aşamasında katılanın dinlenmesini talep etmiş olduğu tanık ... 'in; "... ...'ün kolundan müdür ... tuttu ancak mesafe uzak olduğu için ne konuştuklarını duymadım... 'tan önce de ben namaza gittim ancak müdür bana herhangi birşey demedi..." şeklinde beyanda bulunduğu; tanık ...'ın soruşturma aşamasında olaya bizzat şahit olmadığını; kovuşturma aşamasında ise olay günü izinli olduğunu belirttiği, tanık ...'in ise gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında dinlenilmediği; Mahkemece dinlenen tanıkların ise genel olarak sanığın, katılanın kolundan tuttuğunu gördüklerini ancak tarafların ne konuştuklarını duymadıklarını beyan etmiş olmaları karşısında, olayın katılan ile sanık arasında tartışma olduğu şeklinde yorumladıkları ve sanığın görevini kötüye kullanmasına konu olabilecek herhangi bir olaydan bahsetmedikleri anlaşılmakla, dosya kapsamında sanığın üzerine atılı bulunan suçu işlediğine dair hiçbir delil olmamasına rağmen, üzerine atılı suç bakımından beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilemeyeceği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 30/01/2019 tarihli ve 94660652-105-40-15484-2018-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdi kılınmakla gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/06/2010 tarihli ve 2010/70 Esas, 2010/159 sayılı Kararında da belirtildiği üzere; ...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yasa yoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşmesi halinde, olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak kanun yararına bozma yasa yolunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun İnkılap Yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı, Askeri Ceza Yasası ile 15 yaşından büyükler açısından 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulabilecektir. Burada unutulmaması gereken husus, bu yasa yolunda denetlenenin hüküm olmayıp hükmün üzerine inşa edilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkumiyet hükmü ise; hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkumiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek ve ancak bu aşamadan sonra temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde, koşulları bulunduğu takdirde kanun yararına bozma yasa yolu ile denetlenebilecektir.

Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması halinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkumiyet hükmünün olağan yasa yolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir yol olan kanun yararına bozmayla denetlenebileceğini kabul etmek, yasa yollarında hakim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi temyiz ve kanun yararına bozma yasa yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile kanun yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabileceği aşikar olup, bu itibarla, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların, kanun yararına bozma yasa yoluyla denetlenme olanağının bulunmadığının anlaşılması karşısında, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 17/07/2018 tarihli ve 2018/352 Değişik iş sayılı Kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİNE, 10/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.