Esas No: 2009/90
Karar No: 2009/1716
Karar Tarihi: 11.02.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/90 E.  ,  2009/1716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : FATİH 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/09/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki bulunduğu 1527 ada 42 parsel sayılı taşınmazını komşu parsel maliki davalının taşkın bina yapmak suretiyle işgal ettiğini, davalının binasının kaçak ve imar  mevzuatına aykırı olduğunu ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir.

Davalı, taşınmazı mevcut haliyle satın aldığını, önceki malikler tarafından birbirlerine gösterdikleri muvafakat ile taşınmazlar üzerindeki binaların yapıldığı ve bu şekilde kullanılageldiğini, taşınmazların tevhit şartı bulunduğundan inşaat izni verilmediğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının davacıya ait taşınmaza elatmasının keşfen sabit olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava,  çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme  konusu 1527 ada 42 parsel sayılı taşınmazın davacı, komşu 1527 ada 43 parsel sayılı taşınmazın ise davalı adına kayıtlı olduğu, her iki parselde de taraflara ait yapıların bulunduğu görülmektedir.

Bilindiği gibi; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olayda; hükme yeterli inceleme ve uygulama yapılmamış, ölçüm yöntemi ve hangi aletle ölçüm yapıldığı belirtilmemiş, nirengi ve poligon noktaları gösterilmemiştir.                                                                                       Hal böyle olunca; yukarıda değinildiği şekilde gerekli araştırma inceleme ve uygulamanın yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek, yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.2.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.