Esas No: 2020/5784
Karar No: 2020/7291
Karar Tarihi: 17.12.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/5784 E.  ,  2020/7291 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

KARAR

Dava, işçilik alacaklarının tahsili ve hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince “davanın kısmen kabulüne” şeklinde verilen karar, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin ( kapatılan ) 13/09/2011 tarihli ve 2011/1929 E., 2011/6610 K. sayılı kararı ile bozulmuş, bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesi İlk Derece Mahkemesince “davanın kısmen kabulüne,” şeklinde yeniden karar verilmiş, verilen karar bu kez Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin ( kapatılan ) 19/06/2014 tarihli ve 2013/9313 E., 2014/14323 K. sayılı kararı ile “ ücretin elden ödendiği de kanıtlanamadığından ve ücret almadan çalışma hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan davanın reddinin gerektiği” belirtilmek suretiyle bozulmuş, bozma ilamına karşı İlk Derece Mahkemesince “direnme” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesi elde edilen yeni maddi vakıa ve olgular dikkate de alınarak “davanın kısmen kabulüne” şeklinde karar verilmiştir.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin ( kapatılan ) 23/06/2016 tarih ve 2016/8237 Esas ve 2016/10501 no lu kararı ile dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca yapılan inceleme neticesi 12/03/2020 tarih ve 2016/21-1787 - 2020/297 Esas ve Karar sayılı karar ile “İlk Derece Mahkemesince "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır”, “kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir” denilmek suretiyle davalı Kurum vekilinin işin esasına yönelik sair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Gerek (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında gerek ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde, 5510 sayılı Kanunun ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine ve 506 sayılı Kanuna göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 3/11. maddesinde “bu Kanunun uygulamasında, Hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade eder” şeklinde düzenlemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

4857 sayılı yeni İş Kanununun 32. maddesine göre genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. Bu maddeden anlaşılacağı gibi ücretin işveren tarafından ödenebileceği gibi, üçüncü kişiler tarafından da ödenmesi mümkündür.

Öte yandan; davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri bir kamu kuruluşudur. Bu nedenle, davalı işyerinde resmi kayıtlara dayanılması ve ücretin yazılı belge ile ödenmesi esastır. Kuruma hizmet bildirilmeyen dönemlerdeki ücret belgeleri ve bu dönemde davacıya ücret ödenip ödenmediği, ödeme yapılmışsa kim tarafından ödendiğinin araştırılması gerekir.

İnceleme konusu davada Mahkemece, bozma ilamı sonrası yargılamaya devam edilerek veriliş tarihi “2000” yılı olup davacı adına düzenlenen, “TC ...” antetinin ve yetkilisinin imza kaydının yer aldığı personel kimlik kartı üzerinde kriminal inceleme yaptırıldığı, Diyarbakır Kriminal Dairesinin 24/11/2015 tarihli raporu ile “bahse konu kimlik kartı üzerinde silinti, kazıntı veya ilave yoluyla tahrifat yapıldığını gösterir nitelikte herhangi bir bulguya rastlanılmadığı, ancak tetkik konusu kimlik kartının hakiki örneğinin yine üzerinde basılı olan ilgili Kuruma ait mühür izi örnekleri ile yetkili şahıs adına atılmış imza örneklerinin mevcut olmaması sebebiyle, karşılaştırmalı bir inceleme yaparak bahse konu kimlik kartının sahte olup olmadığı veya sahte olarak düzenlenip-düzenlenmediği hususunda herhangi bir beyanda bulunmanın mümkün olmadığı” hususunun Mahkemeye bildirildiği, Mahkemece “… ve sonuç olarak resmî belge olduğu bilirkişi raporuyla ve ek tanık beyanıyla anlaşılan kimlik kartı düşünüldüğünde…” gerekçesiyle hükümde yazıldığı şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında; 17/08/1994 – 25/05/2006 tarihleri arasında davalı idareye ait iş yerinde geçen ve Kuruma hiç bildirilmeyen uzun süreli sigortalı çalışmalarının tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkin eldeki davada Mahkemece salt davacıya 2000 yılında verilen personel kimlik belgesinin varlığıyla ve tanık beyanlarıyla yetinilerek sonuca gidilmiş ise de bozma ilamında da belirtildiği üzere davalı işverenin kamu kurumu olduğu ve kamu kuruluşlarındaki çalışanların hizmetlerinin kayıtlara geçirilmesinin ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının esas olduğu gözetildiğinde ihtilaf konusu tüm hizmet dönemini kapsayan ücret ödeme belgelerinin dosyaya sunulamadığı, bu dönemlerde davacıya ücret ödenip ödenmediğinin, ödeme yapılmışsa kim tarafından ödendiğinin, kayıtlarda gözükmeyen çalışmanın hangi nedenle bildirim dışı kaldığı hususunun yazılı belgelerle açıkça ortaya konulamadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca Mahkemece davanın reddi gerekirken hatalı değerlendirme neticesi yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17/12/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.