Esas No: 2012/1298
Karar No: 2013/418
Karar Tarihi: 22.10.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/16.HD-1298 E.  ,  2013/418 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2011/534

Yargıtay Dairesi : 16. Hukuk Dairesi

Müşteki vekilince, sanığın 2004 sayılı İİK'nun 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada; “limited şirket yetkilisi olan sanığın İİK'nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanmış olan ticareti terk suçunu işlemesi mümkün değildir. Bu suçu ancak ticaret siciline kayıtlı gerçek kişi tacirler işleyebilir” gerekçesiyle beraatine ilişkin, Karşıyaka 2. İcra Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2010 gün ve 125-188 sayılı hükmün müşteki vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince  22.11.2011 gün ve 5392-7808 sayı ile;

“...İİK’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan eylem, yalnızca ticareti terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesi değil, bununla birlikte IİK’nun 44. maddesine uygun olarak bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerinin bulunduğu bir mal beyanında bulunulmamasıdır. Bu durumda, Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerinde ticaretin terki söz konusu olmayıp, ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi nedeniyle İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün, gerçek kişi tacirlere yönelik olduğu, yukarıda sayılan ticaret şirketlerini kapsamadığı, eş anlatımla ticaret şirketlerinin müdür veya yetkililerinin İcra ve İflas Kanunu’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunu işlemeleri yasal olarak mümkün olmadığı ve bu durumda atılı suç da oluşmayacağı sonucuna varıldığından tebliğnamedeki kararın bozulması istemine iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 16.10.2012 gün ve 534 sayı ile;

"...6762 sayılı TTK’nun 14. maddesinde belirtilen gerçek kişi tacirlerin yanında, 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin ve bu bağlamda bir ticari şirket türü olan limited şirketin, 18. maddesi uyarınca 'tacir' olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

İİK’nun 44. maddesinde 'ticareti terk eden tacir' ifadesi kullanılmış olup bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmamıştır. O halde tacir sayılan limited şirketlerin, temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra İflas Kanunu’nun 44. maddesindeki  yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Kanunun 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİY’nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede  açıkça ifade edilmektedir.

Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİK’nun 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nun 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve  yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun kanuni bir  dayanağı bulunmamaktadır.

Yüksek Özel Daire kararında tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44 üncü maddesinin 2. fıkrasının uygulama kabiliyetinin olmadığını belirtmiş ise de, aynı Kanun ve 44 üncü maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme gözününe alınmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01/06/2010 tarih ve 2010/16.HD-75 esas 2010/129 kararı da aynı yöndedir.

Belirtilen gerekçelerle, fiili durumun araştırılarak sanığın yöneticiliğini yaptığı şirketin ticareti fiilen terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yapılmadan ve kayıtlı olduğu Vergi Dairesi Müdürlüğünden mükellefliğinin devam edip etmediği sorulmadan eksik araştırma ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi nedeniyle bozma kararı verilmesi gerekir..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.

6352 sayılı Kanunun 99-101 maddeleri uyarınca dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 gün ve 308-954 sayılı kararıyla  gönderilmesi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 20.09.2011 gün ve 6305-6859 sayı ile;

"Somut olayda, Yargıtay Cumhuriyet Savcısının itiraz yazısında; İİK'nun 44. maddesinde  'ticareti terk eden tacir' ifadesi kullanılmış olup bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hükmün bulunmadığı, bu sebeple Limited Şirketlerin temsil ve idareye yetkili müdürlerinin de, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İİK'nun 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi cezalandırılmalarına bir engel bulunmadığı; diğer yandan, İİK'nun 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığının da gerekçede açıkca ifade edildiği, Yüksek Özel Dairenin kararında tüzel kişi tacirler hakkında 44. maddesinin 2. fıkrasının uygulama kabiliyetinin olmadığı belirtilmiş ise de, aynı maddenin 1. fıkrasının gözönüne alınmadığı belirtilmiş ve  bozma kararı verilmesi gerekirken onama kararı verilmesinin isabetsizliği ileri sürülerek hükmün bozulması talep edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının aynı konudaki itirazına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14/02/2012 tarih ve 2012/16.HD - 505, 509 ve 513 Esas sayılı  dosyalarında özetle; ticareti terk eden borçlunun 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası anlamında tacir olmasının gerektiği, 6762 sayılı Kanunun 18. maddesinde ticaret şirketlerinin de tacir olduğunun belirtilmesi nedeniyle ticaret şirketlerinin ve bu anlamda limited şirketin anılan Kanunun 18. maddesi uyarınca tacir olduğunda kuşku bulunmadığı, İİY'nın 44. maddesinde 'ticareti terk eden tacir' ifadesi kullanılmış olup, bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hükmün konulmadığı, o halde tacir sayılan limited şirketlerin temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra İflas Yasasının 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Yasanın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmadığı, diğer yandan İİY'nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin 'ticareti terk eden kötü niyetli borçluların' bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığının da gerekçede açıkça ifade edildiği, ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİY'nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY'nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticaret şirket müdür ve yetkililerinin ise cezai  sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun yasal bir dayanağı bulunmadığı belirtilerek oyçokluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce  yapılan inceleme sonunda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararında belirtilen gerekçe Dairemizce de uygun görülerek, bu kararlar gereğince uygulama yapılmasının uygun olacağı sonucuna varılmakla; Dairemizin 22.11.2011 tarih ve 2011/5392-7808 Esas-Karar sayılı kararımızın 2 numaralı bendinin kaldırılmasına,

Ancak temyiz istemine ilişkin dosyada, müşteki vekilinin yüzüne karşı verilen karar 20.04.2010 tarihli duruşmada tefhim edilmesine rağmen, CMUK’nun 310/1. maddesinde düzenlenen bir haftalık süre geçtikten sonra 28.04.2010 havale tarihli dilekçe ile temyiz edildiği anlaşılmakla, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak temyiz isteminin REDDİNE, " karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 11.10.2012 gün ve 534 sayı ile ;

"I- 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezanın Ertelenmesi Hakkında" Yasa'nın 99. maddesiyle,5271 sayılı CMK'nun 308. maddesine;

2-İtiraz üzerine dosya,kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

3-Daire,mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir;görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir' şeklinde ikinci ve üçüncü fıkralar eklenmiş olup,

16.Hukuk Dairesinin 20.09.2012 gün ve 2012/6305 Esas, 2012/6859 karar sayılı ilamında itirazın kabulüne karar verildiği bildirilmesine rağmen,bir başka gerekçe ile temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.Bu durum CMK'nun değişik 308. maddesine aykırıdır.Ayrıca dairelerin değişik gerekçe ile itirazın kabulüne karar verme yetkisi bulunmayıp,bu yetki Ceza Genel Kuruluna aittir.

II- Müşteki vekilinin yüzüne karşı verilen kararın 20.04.2010 tarihli duruşmada tefhim edilmesi üzerine müşteki vekili tarafından 22.04.2010 tarihinde Karşıyaka 2.İcra Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere İzmir Nöbetçi 9.İcra Mahkemesine süre tutum dilekçesinin verildiği,dilekçenin 2010/428 muhabereye kaydedildiği,mahkemeden temin edilen muhabere defterinin ilgili sayfasına göre de evrakın tarihinin 22.04.2010 tarihi olduğu,dilekçenin Karşıyaka 2.İcra Ceza Mahkemesine 28.04.2010 tarihinde ulaştığı anlaşılmıştır.Yüksek Daire sehven süre tutum dilekçesinin kararı veren mahkemeye ulaştığı tarihi temyiz tarihi sayarak temyiz isteminin reddine karar vermiş ise de,müşteki vekilinin temyiz istemi süresindedir ve hükmün müşteki vekilinin temyizi yönünden esastan incelenmesi gerekmektedir.

Belirtilen gerekçelerle, müşteki vekilinin temyiz isteminin süresinde olmasına rağmen ve Dairece itiraz konusu dışına çıkılarak hem itirazın kabul edilip hemde başka bir gerekçe ile temyiz talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır..."  görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-)  CMK'nun, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 308. maddesi gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazlarda, Özel Dairenin itiraz nedeniyle bağlı olup olmadığı,

2-) Müşteki vekilinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır:

1-) CMK'nun, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 308. maddesi gereğince Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından yapılan itirazlarda, Özel Dairenin itiraz nedeniyle bağlı olup olmadığı:

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi; “Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz” şeklinde düzenlenmişken, maddeye 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile ;

“ İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir” şeklinde ikinci ve üçüncü fıkralar eklenmiştir.

Yapılan değişikliğin gerekçesi “İtiraz üzerine dosyanın kararına itiraz edilen daireye gönderileceği ve itirazın mümkün olan en kısa sürede dairece inceleneceği ve itirazın yerinde görülmesi durumunda dairenin kararını düzelteceği; itiraz yerinde görülmezse dairenin dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna göndereceğinin hüküm altına alınmakta olduğu” şeklinde açıklanmıştır.

Buna göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 308. madde uyarınca itiraz kanun yoluna başvurulması üzerine dosya itiraz edilen daireye gönderilecek, dairece mümkün olan en kısa sürede itirazın yerinde olup olmadığı konusunda inceleme yapılacak ve itirazın tamamen kabulüne veya reddine karar verilebileceği gibi, itirazın kısmen kabulüne de karar verilebilecektir.

Dairece itirazın kısmen kabulüne karar verilmesi durumunda itirazın yerinde görülmeyen kısmı yönüyle değerlendirme yapılmak üzere dosya Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilecektir.

İtiraz üzerine dosyanın gönderildiği ilgili Dairece, itiraz incelendikten sonra verilen karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz kanun yoluna başvurmasını engelleyici bir düzenleme bulunmamaktadır. CMK'nun 308. maddesinin 1. fıkrasında, Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, re'sen veya talep üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği düzenlendiğinden, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile yapılan değişiklikten sonra itiraz üzerine dosyanın gönderildiği Dairece, itiraz incelendikten sonra verilen karara karşı da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulması mümkündür. Bu durumda, yani itiraz üzerine Özel Dairece verilen karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından itiraz kanun yoluna başvurulduğunda artık inceleme doğrudan Ceza Genel Kurulunca yapılacaktır. Nitekim CGK’nun 05.03.2013 gün ve 1560-81 ile 1297-82 sayılı kararlarında da bu husus açıklanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedeniyle bağlı olunup olunmadığı hususunda gerek 1412 sayılı CMUK'nda, gerekse 5271 sayılı CMK'nda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 24.03.2009 gün ve 212-67, 11.04.2006 gün ve 55-115 ile 22.2.1988 gün ve 18 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi, bu güne kadar istikrarlı olarak sürdürülen uygulamaya göre Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedenleri ile bağlı olmadan, itiraza gelinen sanık ve suç ile ilgili olarak inceleme yapmakta ve tespit ettiği tüm hukuka aykırılıkları bozma nedeni yapabilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yargıtay C.Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedeniyle bağlı olunup olunmadığı hususunda herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmaması, istikrarlı olarak sürdürülen uygulamaya göre Ceza Genel Kurulunun itiraz nedenleriyle bağlı olmadığının kabul edilmesi ve itiraz üzerine Özel Dairece verilen kararlara karşı da doğrudan Ceza Genel Kuruluna itirazda bulunulmasının mümkün olması karşısında, Özel Dairelerin de itiraza gelinen sanık ve suç ile ilgili olarak Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından gösterilen itiraz nedenleriyle bağlı olmadan  inceleme yapabileceklerinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairenin uygulaması isabetlidir.

2-) Müşteki vekilinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığının belirlenmesine gelince;

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesinde aranan iki şart gerçekleşmiş olmalıdır. Bunlardan ilki süre, ikincisi istek şartıdır.

Süre şartı yönünden anılan maddede, temyiz isteminin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içerisinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla olacağı, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı, yoklukta verilen kararlarda ise temyiz süresinin tebliğle başlayacağı belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

20.04.2010 tarihinde yüze karşı verilen hükme yönelik müşteki vekili tarafından Karşıyaka 2. İcra Ceza Mahkemesine iletilmek üzere İzmir 9. İcra Ceza Mahkemesine verilen temyiz dilekçesinin hakim tarafından 22.04.2010 tarihinde havale edildiği, muhabere defter kayıtlarının da bu hususu doğruladığı, dilekçenin Karşıyaka 2. İcra Ceza Mahkemesine ise 28.04.2010 tarihinde ulaştığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, müşteki vekilinin temyiz istemi süresinde olup, Özel Dairece temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 317. maddesine göre süre yönünden reddine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; Özel Dairelerin Yargıtay C.Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedenleriyle bağlı olmadan inceleme yapabilmeleri mümkün olduğundan, buna ilişkin itirazın reddine,  müşteki vekilinin temyiz dilekçesi süresi içinde verildiğinden bu konudaki itirazın ise kabulüne, Özel Dairenin temyizin reddi kararının kaldırılmasına, dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a-) Özel Dairelerin gösterilen itiraz sebepleriyle bağlı olduğuna ilişkin 1 numaralı neden yönünden REDDİNE,

b-) Müşteki vekilinin temyiz isteminin süresinde olduğuna ilişkin 2 numaralı itiraz nedeni yönünden ise KABULÜNE,

2- Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 20.09.2011 gün ve 6305-6859 sayılı temyizin reddi kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, incelenmek üzere Yargıtay 16. Hukuk Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.10.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.