Esas No: 2009/12841
Karar No: 2011/14107
Karar Tarihi: 18.10.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/12841 E.  ,  2011/14107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27/05/2009 tarih ve 2006/322-2009/88 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 18.10.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Hollanda’da çalıştığını, birikimlerini değerlendirmek için davalının Nazilli Şubesi’ne iki ayrı hesap açtırarak toplam 150.000 Euro yatırdığını, 12.09.2006 tarihinde müvekkilinin Karşıyaka Şubesine başvurarak anılan hesaplarından para çekmek istediğini, böyle bir paranın olmadığının söylendiğini, davalı Nazilli Şubesi’ne başvurduğunda paranın 140.000 Euro’luk kısmının 07.03.2006 tarihinde kendisinin çekmiş olduğu faks talimatı ile Hollanda SNS Bank’ın 922677352 numaralı hesabına aktarıldığının söylendiğini, faksın incelemesinde müvekkilinin boşandığı eski eşinden olma kızı Nuray tarafından gönderildiğini, annesinin banka hesap cüzdanlarını ve pasaport bilgilerini alarak kullanan ve sahte imza atan kızı tarafından çekildiğini anladığını, yapılan araştırmada kızının müvekkiline duyduğu öfkeyle yaptığını kabul ettiğinin ve parayı harcadığının ortaya çıktığını, müvekkilinin zarara uğradığını, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek, 140.000 Euronun tahsiline karar verilmesin talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının telefonla talimatı üzerine işlemlerin yapıldığını, müvekkiline kusur izafe edilemeyeceğini, havaleyi ödeyen bankanın ...adına ödeme yaptığının, adın uzun açılımının yazılmadığını, doğum tarihinin 1971 olduğunun tespit edildiğini, faks talimatında lehtar ... olarak gösterildiğini, hesaptaki imza ile talimattaki imzanın benzer olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve kısmen benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının hesaplarındaki paranın, sadece bir telefon görüşmesi ve ardından gelen faks talimatı üzerine swıft işlemi ile davalı tarafından Hollanda’daki SNS bankasına transfer edildiği, davalının, bu transferi davacı adına yaptığı, havaleyi alan yabancı bankanın bu parayı lehdar ...adına açılmış hesaba aktardığı, bu hesaptan paranın alındığı, hesabın davacının boşandığı eşinden olan kızı adına açıldığı, davacının da nüfus cüzdanı ile pasaportunu gereği gibi muhafaza etmediği, kaybetmiş ise, davalı bankaya bildirmediği, müterafik kusurunun olduğu, dava dışı banka ile yine dava dışı davacının kızının da kusurunun bulunduğu, her birinin kusur oranının 1/4 olarak kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 35.000 euronun davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, uyuşmazlık konusu hesaplardan yurt dışı bankadaki hesaba transfer yapılması yönündeki talimatın davacının izni olmadan önceki eşinden olma kızı Nuray Meteer tarafından verildiğinin açıkça kabul edilmiş olmasına, bu talimata ilişkin faks içeriğinde davacının hesap numaralarının, tutarlarının ve pasaport numarasının doğru şekilde yer almış bulunmasına, hayatın olağan akışı kapsamında bir çocuğun anne ve babasına ait bu bilgileri ele geçirmesi anne ve baba açısından kusur kabul edilmez ise de somut olayda davacı anne ile bilgileri ele geçirerek işlemi yaptığı iddia edilen kızının aralarında önceye dayalı uyuşmazlık bulunduğunun ve bu nedenle ayrı yaşadıklarının kabul edilmiş olmasına, hesap cüzdanları ile pasaportunu gereği gibi muhafaza etmeyen davacının da bu nedenle meydana gelen zararda müterafik kusurunun bulunduğunun kabul edilmesinde bir yanlışlık bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan iki ayrı döviz hesabından davacının bilgisi ve izni dışında yapılan işlem sonucu para transfer edildiği iddiasına dayalı, zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61 nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Banka hesap sözleşmesinin hukuki niteliği ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde davacının, davalı bankanın Nazilli Şubesinde iki ayrı Euro hesabı olduğu, anılan hesaplardan 07.03.2006 tarihinde Hollanda’da bulunan SNS Bank nezdinde ...adına açılan hesaba 140.000 Euro transfer edildiği ve bu hesabın davacının kızına ait olduğu hususları uyuşmazlık konusu değildir. Çekişme, bu transfer talimatının davacı tarafından verilip verilmediği noktasında toplanmaktadır. Davacı taraf, işlemin yapılmasına dayanak faks altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, aralarında uyuşmazlık bulunan önceki eşinden olma kızına ait bulunduğunu ve paranın onun hesabına transfer edilmiş olduğunu ileri sürmüştür. Ancak, davalı banka hesaptan yapılan transferin davacının talimatı ile gerçekleştirildiğini kanıtlayamamıştır. Bu durum karşısında, davalı hesaplardaki parayı aynen iade etmek durumundadır. Ancak, davalı yapılan usulsüz işlemde davacının varsa kusuru oranında mahsup talebinde bulunabilecektir. Zararın meydana gelmesinde üçüncü kişilerin kusuru mevcutsa o kişi veya kişilerin kusuru, ancak onlara karşı açılacak rücu davasında ileri sürülebilecektir. Bu nedenle, hesapta meydana gelen zarardan üçüncü kişilerin kusuru esas alınarak indirim yapılmak suretiyle karar verilmesi doğru değildir. Öte yandan, uyuşmazlık özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi görüşüne başvurulmasına rağmen dayanakları yeterli şekilde açıklanmadan rapora aykırı karar verilmesi de yanlış olmuştur. O halde, davalının hesaplardaki parayı aynen iade etme yükümlülüğü altında olduğu, ancak davalının kusuru oranında davalının mahsup talebinde bulunabileceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Ayrıca, dava konusu hesapların Euro hesabı olduğu hususu çekişmesizdir. Mahkemece yazılı şekilde davacı lehine vekalet ücretine karar verilmiştir. Ancak, yabancı paranın tahsiline ilişkin uyuşmazlıklarda hüküm altına alınan yabancı paranın dava açıldığı tarihteki TL karşılığı esas alınarak hüküm tarihindeki AAÜT’ne göre vekalet ücretinin tayini gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da kabul şekli bakımından yanlış olmuş, kararın bu yönüyle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, takdir olunan 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin her bir yandan alınarak yek diğerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edenlere iadesine, 18.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.