Esas No: 2016/9148
Karar No: 2016/10861
Karar Tarihi: 17.05.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/9148 E.  ,  2016/10861 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 17.05.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... İnş.San.Tic. Ltd.Şti. Vekili Av.... ile karşı taraftan davacı ... vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 1995 Ağustos ayından işten çıkartıldığı 15.06.2014 tarihine kadar kesintisiz kamyon şoförü olarak çalıştığını, en son aylık net 1.900,00 TL ücret aldığını, haftada 7 gün 08:30-19:00 saatleri arasında çalıştığını, iki haftada 1 gün izin verildiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının fazla çalışmasının olmadığını, oldu ise bedelinin elden ödendiğini, bu konuda davacıya yemin teklif ettiklerini, davacıya bir kısım kıdem tazminatının ödendiğini, ihbar tazminatı alacağının olmadığını, davalı şirketin iş yaptığı şantiyelerde işlerin biteceği ve çıkartılacak işçilere kendilerine iş bulması konusunda ihtarda bulunulduğunu, dini bayramlarda kesinlikle çalışılmadığını milli bayramlarda ise yapılan işin gereği mülki amirden izin alınması gerektiğini, izin alınarak yapılan çalışmaların karşılığının elden ödendiğini, bu ödemeleri alıp almadığı konusunda davacıya yemin teklif ettiklerini, davacının kullanmadığı yıllık iznin olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının aylık ücretinin net 1900,00 TL olduğu, 01/08/1995- 15/06/2014 tarihleri arasında çalıştığı, davalı işveren tarafından kıdem tazminatı ödemesi yapılmakla iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih edildiğini ispat ile yükümlü olan davalının haklı fesih olgusunu ispatlayamadığı, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, tanık beyanları ile ispatlanan haftalık 45 saati aşan fazla çalışma ücret alacağı, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret alacakları ve yıllık izin ücreti bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili, davacının yaz kış ayrımı yapmadan 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının yak kış ayrımı yapılmadan haftada 4 gün 08.00-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 32 saat; 2 gün 08.00-19.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 20 saat, toplamda 52 saat çalıştığı ve haftalık 7 saat fazla mesai yaptığı belirtilerek 1995-2014 yılları arasındaki dönem için net 30.091,39 TL fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Mahkeme bu alacağı %40 indirimle hüküm altına almıştır.

Fazla mesai yaptığını ispatla yükümlü olan davacı, iddialarını, ancak aynı dönemde kendisi ile birlikte işyerinde çalışan çalışma düzen ve koşullarını bilen, bilmesi mümkün olan tanık beyanları ile ispat edebilir. Bu kapsamda dinlenen davacı tanıklarından ... davacı ile 15.07.2000-2014 yılı haziran ayları arasında çalışmış olup beyanında, “..Davacı kış aylarında sabah 08:00 ile 17:00 saatleri arasında, yaz aylarında ise sabah 07:00 ile akşam 19:00 saatleri arasında çalışırdı. Kışın hava erken karardığı için fazla mesai yapamazdık. Yaz aylarında ise hava geç karardığı için yaklaşık 2 saat fazla mesai yapmış olurduk. Bizim mesaimiz hem yazın hemde kışın aslında 17:00 da biter ancak yaz aylarında sürekli olarak saat 19:00'a kadar çalıştığımız için ifademin ilk alındığı sırada yaz aylarında 19:00'a kadar çalıştığımızı söyledim. ... Ayda 2 gün hafta tatili yapardık. 15 günde bir pazar günleri tatil yapardık. ” şeklinde; davacı ile 1995-2000 yılları arasında çalışan tanığı ..., “..çalışma şeklimiz 08.00-17.00 arasıydı, bir saat yemek molamız olurdu, ayda iki cumartesi iki pazar çalışırdık, iki cumartesi iki pazar da tatil yapardık, dini ve resmi bayramlarda çalışırdık, yukarıda belirttiğim çalışma şartları dışında başka bir çalışma şeklimiz yoktur,” şeklinde; davacı ile 1995-2003 yılları arasında çalışan tanığı ... ise, “...bu süre zarfında ben ve ... ve diğer tüm işçiler sadece ayda iki pazar günü tatil yapıyorduk, dini bayramlar dışında diğer milli bayramlar ve genel izinlerde tatil yapmıyorduk, fazla mesai yapmıyorduk,” şeklinde beyanda bulunmuştur.

2001 yılından beri işyerinde çalışan davalı tanığı ..., “...Hafta içi 08:00-17:00 iş yoğunluğu dönemlerde günde bir buçuk iki saat fazla çalışılırdı. Hafta da bir veya iki gün normal mesai saatleri dışında çalışırdık. Cumartesi Pazar günleri yine iş yerinde hafta içi gibi çalışırdık 15 gün de bir iki hafta tatili kullanırdık. İki hafta bir Cumartesi günler saat 15:00 ten Pazartesi mesai saatine kadar hafta tatili yapılır. Günde bir saat ara dinlenmesi vardır. İş yerinde puantajlar formen tarafından tutulurdu ben puantaj tutardım. İş yerinde tüm çalışmalar puantajlar la tutulur. İş yerinde çalışanların hak ettiği fazla çalışmalar bordroyla belirtilir. Dini bayramlar da çalışma olmaz diğer resmi tatiller de kaymakamlık tan izin almak suretiyle bitirilmesi gereken iş varsa ona göre izin alınıp çalışma yapılır. Davacı tüm çalışma süresi boyunca şantiye de kalmak suretiyle şantiye kalmıştır. Hafta tatili kullandığımız haftalarda şantiyeden iş yerine ait servislerle evlerimize giderdik “ şeklinde; 2010 yılından itibaren işyerinde çalışan davalı tanığı Ömer Bohça ise , “...Davalı iş yerinde hafta içi sabah 08:00 -17:00 cumartesi sabah 08: 00 -15:00 arası çalışma olur. Cumaratesi günleri 2 hafta da bir çalışma olurdu. istisna en işin yoğun olduğu günlerde fazla mesai yapmış olunabilir. İş yerinde ortalama bir iki gün günde yarım saat kadar fazla çalışma yapılmış olabilir. İş yerinde Dini bayramlarda çalışma olmaz, resmi tatillerde kaymakamlıktan izin almak suretiyle işin yoğun olduğu zamanlar çalışma olurdu. İş yerinde yapılan fazla mesailer bordoya bildirilir. İş yerinde puantaj kaydı tutulur puantajlara göre fazla mesailer bordro belirtilir. İş yerinde 1 saat ara dinlenme süresi vardır. “ şeklinde beyanda bulunmuştur.”

Görüldüğü üzere, davacı ile dönem dönem çalışan tanıklarının beyanları arasında farklılıklar bulunmaktadır. Bu itibarla davacının iddialarını ancak tanıklarının beyanlarında belirtildiği şekilde ispat ettiği kabul edilmelidir. Bu kapsamda, davacının 01.08.1995-15.07.2000 tarihleri arasındaki dönemde (varsa) fazla mesai süresi ve ücreti davacı tanığı ...'ın beyanına göre yaz-kış ayrımı yapılarak; 15.07.2000 tarihinden fesih tarihine kadar davacı tanığı İlhan'ın beyanındaki gibi kışın 08.00-17.00 saatleri arasında haftada 6 gün çalışarak haftalık 3 saat; yazın şimdiki gibi fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmalı ve takdiri indirim yapılarak bozma ile davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar ihlal edilmeden belirlenecek fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır.

O halde davalının bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 17.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.