Esas No: 2003/5492
Karar No: 2004/374
Karar Tarihi: 19.01.2004

11. Hukuk Dairesi 2003/5492 E., 2004/374 K.

**11. Hukuk Dairesi 2003/5492 E., 2004/374 K.**

**- İSTİRDAT DAVASI**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 72 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 62 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada (Adıyaman Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 19.12.2002 tarih ve 2001/434 - 2002/994 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Haki mi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılardan Güldür vekili ası! davada diğer davacılar vekili birleşen 8 ayrı davada müvekkillerinin üyesi bulunduğu dava dışı S.S. A......... Konut Yapı Kooperatifine, Toplu Konut Fonundan, davalı bankanın garantörlüğü altında kredi kullandırıldığını, müvekkillerine davalının 7.2.2001 tarihinde gönderdiği yazıda, kredi ferdileşme işleminin 22.2.2000 tarihinde yapıldığı belirtilerek, müvekkilinin taksitlerini faizli olarak ödemesi gerektiğinin bildirildiği, davalının ferdileştirme işleminin yapıldığını müvekkiline bir yıl sonra bildirmekte kusurlu davrandığını, müvekkillerinden ...'un, ...'ın, ...'nın, ..., ...\*in 500.000.000'er lire, ...'in ve ...'ın 417.720.019'er lira, Ali'nin 408.195.459 lira fazla temerrüt faizi ödediklerini ileri sürerek, davacılardan ...'dan istenilen 417.720.019 lira faize ilişkin borçlu olmadığının tesbitine, diğer davacıların ödediği miktarların temerrüt faiziyle birlikte istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne, dava konusu alacakların temerrüt faizi olması nedeniyle tekrar temerrüt faizi yürütülmesi istemlerinin istirdat davaları bakımından reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Asıl dava İle birleşen 7 dava istirdat; birleşen bir dava (2001/446 Esas), menfi tesbit istemine İlişkindir.

Birleşen 2001/446 Esas sayılı davanın davacısı Şaban, davalı bankanın ihtarnamesi üzerine ödeme yapmadığı temerrüt faizi bölümüne ilişkin olarak menfi tesbit davası açmış bulunmasına ve dosya kapsamına göre bu davanın kabulünde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı vekilinin bu davaya yönelik temyiz itirazlarının reddi ile hükmün, bu davacı bakımından onanması gerekmiştir.

2-llK'nun 72/7 madde hükmüne göre, borçlu gerçekte borçlu olmadığı bir parayı icra takibinin kesinleşmesi nedeniyle cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış olması halinde istirdat davası açabilir, BK.'nun 62. madde hükmüne göre ise, borçlu olmadığı şeyi ihtirayile veren kimse, hataen kendisini borçlu zannederek verdiğini ispat etmedikçe onu istirdat edemez.

Asıl davanın ve birleşen 7 davanın davacıları, davalının İhtarnamesi üzerine, fazla tahakkuk ettirildiğini düşündükleri temerrüt faizinin o bölümüm karşı ihtiyati tedbir talebinde bulunma yada menfi tesbit davası açma hakları var iken, bu hakları kullanmadan ve davalının bir takip yada davası ile karşılaşmadan kendi istekleri ile o bölümü de çekincesiz ödediklerine göre, artık istirdat davası açamazlar. Bu halde, davacıların ancak BK.'nun 62. maddesine göre, sebepsiz zenginleşme davası açma hakları bulunmaktadır.

Bu itibarla, mahkemece İstirdat davalarının reddi gerekirken, bu davanın koşulları üzerinde hiç durulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış asıl ve birleşen 7 davada verilen hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Bozma neden ve şekline göre, davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle, birleşen 2001/446 esas sayılı davanın davacısı Şaban hakkında menfi tesbit davasının kabulüne ilişkin hükmün (ONANMASINA), (2) nolu bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü İle asıl davaya ve birleşen diğer 7 davaya ilişkin hükmün, davalı yararına (BOZULMASINA), (3) nolu bentte açıklanan nedenle, davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, istek halinde 25.400.000.- lira harcın temyiz eden davacılara iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 19.1.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.