Esas No: 2018/521
Karar No: 2019/635
Karar Tarihi: 05.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2018/521 E.  ,  2019/635 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 1597-1526

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın TCK’nın 103/2, 103/4, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 26 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2017 tarihli ve 52-33 sayılı resen istinafa tabi olan hükmün sanık müdafisi tarafından da istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 17.07.2017 tarih ve 1597-1526 sayı ile istinaf başvurusu esastan reddedilmiş, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından 26.03.2018 tarih ve 8173-2183 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.05.2018 tarih ve 56483 sayı ile;

“...İtirazın konusu sanık hakkında cinsel istismar suçundan yapılan uygulamanın fazla ceza verilmesine neden olduğuna dairdir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelik bir itirazımız bulunmamaktadır.

İtiraz Nedenleri: Cezanın belirlenmesine dair TCK'nın 61. maddesi 'Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.

(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmî takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.

(7) (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./7.mad) \*1\* Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu Madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.

(8) (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./7.mad) \*1\* Adlî para cezası hesaplanırken, bu Madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.

(9) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K. 1.md) Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.

(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.' hükmünü içermektedir.

Takdiri indirimi düzenleyen TCK'nın 62/1. maddesi de 'Fail yararına takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.' şeklindedir.

Görüldüğü üzere somut olaydaki hapis cezasından daha ağır olan müebbet hapis cezasında takdiri indirim yapıldığında, daha hafif cezaya hükmedilmek zorunludur. Bu birinci adaletsiz durumdur. İkinci adaletsizlik ise; Sanık hakkında hiç takdiri indirim yapılmamış olsa bile TCK'nın 61/7 maddesi uyarınca cezanın 30 yıla indirilmesi zorunludur. Dolayısıyla bu sanık hakkında takdiri indirim sonuca etkili değildir. Yani yapılmamıştır. Bu adaletsiz durumun telafisi, çocuk sanıkların yaşı nedeniyle cezaları TCK'nın 31/2 ve 31/3 maddesi ile 12 yıl veya 7 yıla çekildikten sonra takdiri indirim uygulamasında olduğu gibi, TCK'nın 61/7. maddesi ile ceza 30 yıla çekilip, bu ceza üzerinden takdiri indirim yapılması hâlinde mümkün olabilecektir.

Esasen 5237 Sayılı TCK'nın ilk metninde 61/7. madde yoktur. Bu fıkra yasaya 5377 sayılı Kanun ile dahil edilmiş olup yasanın sistematiği bu değişiklikle bozulmuştur. Yasamızın sistematiği TCK'nın 49. maddesine göre ayarlanmış olduğundan uygulamada bu gibi sakıncalar doğmamakta idi. Yüksek Daire ile aramızdaki ihtilâf bu adaletsizliğin nasıl giderilebileceğine ilişkindir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.05.1992 tarih ve 6/118-140 sayılı içtihadında meseleyi, itirazda dile getirdiğimiz şekilde çözmüştür. Şöyle ki; 'Hırsızlık suçundan sanık Ergin'in TCK'nın (765) 491/ilk, 522, 47 ve 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25.04.1991 tarih ve 2235-3200 sayı ile; Sanık hakkında TCK' nın 47. maddesi uygulanmasında yarıdan fazla oranda indirim yapılamayacağının düşünülmemesi isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise; TCK'nın 47. maddesi uygulamasında en üst indirim oranının 2/3 olması gerektiği görüşüyle önceki hükümde direnmiştir.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, 765 sayılı TCK'nın 47. maddesi uygulanırken cezadan en çok 2/3 oranında mı, yoksa yarı oranında mı indirim yapılabileceği hususundadır.

TCK'nın 47. maddesinin son fıkrasında belirlenen oranlar, indirme oranı olmayıp, hükmedilecek sonuç cezayı belirleyen oranlardır. Sistematik yorumla madde metni böyle kabul edilmediği takdirde kasten adam öldürme suçunu işleyip TCK'nın 448. maddesi uyarınca 24 sene ağır hapis cezasına mahkûm edilmiş bir kişiye, TCK'nın 47. maddesi uygulandığında 12 sene ile 16 sene arasında ağır hapis cezası verilmesi gerekecektir. Hâlbuki 'ölüm' cezasını gerektiren nitelikli adam öldürme suçundan TCK'nın 47. maddesi uygulandığında 15 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis, 'ölünceye kadar ağır hapis' cezasını gerektiren suçta da 10 sene ile 15 sene arasında ağır hapis cezası verilebilecektir.

Bu hâlde kasten adam öldürme suçunu işleyen kişiye, TCK'nın 47. maddesi uygulandığında, 'ölüm' veya 'ölünceye kadar ağır hapis' cezasını gerektiren suç failine verilecek cezadan daha fazla bir ceza verilebilecektir ki, böyle bir yorum tarzı, hukuk mantığına, adalet ve nesafet kurallarına tamamen aykırıdır.

Yasanın 47. maddesindeki ifade tarzı, TCK'nın 50 ve 461. maddelerinde de yer almaktadır. Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre anılan her üç maddenin aynı sistematik yoruma tabi tutulması gerektiği benimsenmektedir. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.06.1981 tarih ve 182-249 ve 14.10.1985 tarih ve 276-521 sayılı kararlarında vurgulanmaktadır.

O hâlde, TCK'nın 47. maddesinde öngörülen indirim oranları en az 1/2 en çok 2/3 olarak anlaşılmalıdır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararı isabetli görüldüğünden ....' hükmün onanmasına, karar verilmiştir. (Yılmaz Güngör Erdurak, Notlu, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, 1994 sayfa 88, 89)

Yukarıda belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da gösterildiği üzere, cinsel istismar suçundan belirlene cezanın 30 yıl hapis cezasının üstüne çıktığı hâllerde, sanık hakkında takdiri indirim uygulanacak ise bu indirimin hapis cezasının TCK'nın 61/7. maddesi gereğince 30 yıl hapis cezasına indirildikten sonra yapılmasının hakkaniyete daha uygun olacağı ” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.10.2018 tarih ve 5005-6149 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddedilmesine ilişkin karar Yargıtay 14. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün esastan reddi kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinin aynı Kanun'un 61. maddesinin 7. fıkrasından sonra uygulanmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’nın 03.03.2006 doğumlu olup engellilere özgü ilkokulda eğitim ve öğrenimine devam ettiği, suç tarihlerinde 7-10 yaş aralığında bulunduğu,

Sanık ...’in, 03.01.1964 tarihinde doğduğu, suç tarihlerinde 39-42 yaş aralığında bulunduğu ve dul olduğu,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 06.10.2016 tarihli tutanağa göre; 06.10.2016 tarihinde saat 10.58 civarında cinsel taciz olayı olduğunun ihbar edilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, katılan mağdurenin annesi olan katılan ...’un Niğde iline kızı ...’nun evine geldiklerini, burada katılan mağdurenin sanık tarafından iki yıldır istismar edildiğini anlatması üzerine olayı konuşmak üzere sanığı eve çağırdıklarını ve telefonla 155 polis imdat hattını aradıklarını ifade ettiğinin belirtildiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 06.10.2016 tarihli tutanağa göre; sanığın saat 11.50’de yakalandığı,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.10.2016 tarihli araştırma tutanağına göre; Aynı apartmanda yaşayan komşularının genel kanısı olarak sanığın küçük yaşta çocuklar ile irtibatının olduğu, bir defasında daha önce sanıkla aynı apartmanda yaşayan engelli küçük kız çocuğuna sanığın “Gel seninle evlenelim” dediğini, kız çocuğunun bu sözlerden korkarak komşularına sığındığını, katılan mağdureyi ve ablası...’yi zaman zaman motosikletine bindirerek dolaştırdığı, katılan mağdurenin üç yıldır psikolojisinin olumsuz yönde değiştiğini, katılan mağdurenin annesinin sanığın evinden zaman zaman ıslak saçlarla ve uygunsuz kıyafetlerle çıktığının ifade edildiği,

Niğde Devlet Hastanesince düzenlenen 06.10.2016 tarihli rapora göre; “İlkokul 1. sınıftan itibaren, abi dediği sanığın kendisinin çiş yaptığı yeri yaladığını, pipisini de kendisine yalattığını” ifade eden mağdurenin, kızlık zarının anüler yapıda olduğu, saat kadranına göre 9 hizasında kaideye varmayan doğal çentik olduğu, eski veya yeni yırtık saptanmadığı, açıklığın 0.5 cm çapında olup duhule müsait olmadığı, anal muayenesinde anüs sfinkter tonusunun gevşek, pilleri yer yer silinmiş olup hunileşme saptandığı, cinsel istismar sonucu olabilecek haricen patolojik değişim görülmediği, anal muayenesinde tespit edilen bulguların kronik fiili livatanın maddi delillerinden olduğu, beden sağlığı bozulan mağdurenin zihinsel engel derecesinin belirlenmesi için adli tıp birimine gönderilmesi gerektiği,

Niğde Devlet Hastanesince düzenlenen 07.10.2016 tarihli rapora göre; hafif derecede mental retardasyon saptanan mağdurenin beden ve ruh bakımından kendisine yapılan olayı algılama yeteneğinin gelişmeyip kendisini savunamayacağı, beyanlarına genel hatlarıyla itibar edileceği,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca tanzim olunan 08.03.2017 tarihli raporda; “2+3 kaç eder sorusuna 4, 3+4 kaç eder sorusuna 6 cevabını verdiği, zihinden sayarak bazen yanlış yaptığının gözlendiği, klinik olarak Sınır Mental Kapasite tespit edildiği, diz-dirsek pozisyonunda kolposkopi eşliğinde yapılan anal muayenesinde saat 12 hizasında tabanı yukarı bakan ters üçgen şeklinde 0.5cm’lik alanda ve ortasında çizgisel şekilde daha belirgin olmak üzere iyileşmiş kronik fissür olduğu düşünülen nedbe alanı ile saat 6 hizasında 0.5 cm’lik deri katlantısı (skin tag) görüldüğü, anal tonusun doğal olduğunun değerlendirildiği, tüm bu bulguların küçüğün 2012-2016 yılları arasında mağduru bulunduğu anal yoldan gerçekleşmiş cinsel istismarın tıbbi delilleri olarak değerlendirildiği oy birliği ile mütalaa olunur.” görüşünün bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure kollukta; sanığın komşuları olduğunu, oğlu ile birlikte yaşayan sanığın sıvacılık yaptığını, ilkokul birinci sınıfa başlayacağı yıl yazın ikindi vaktinde annesinin hastaneye gitmiş olması sebebiyle tek başına evde bulunduğu sırada kapı zilinin çaldığını, sanığın evini süpürmesi karşılığında para verme vaadiyle kendisini evine götürdüğünü, kendisi giyinik hâldeyken sanığın elini külotundan sokarak cinsel organını ellediği, daha sonra kendisini soyundurarak cinsel organını yaladığını, boğazına tahta saplı bıçağı dayayarak “Eğer annene bir şey söylersen seni öldürürüm, bir telefona bakar” dediğini, annesi hastaneden geldikten sonra ağlamaya başladığını, annesinin ise ne olduğunu sorması üzerine hapishanede yatan babasının aklına gelmesi sebebiyle üzüldüğünü belirttiğini, bu olaydan 3-4 gün geçtikten sonra kapı zilinin çaldığını, sanığın, annesinden izin alarak kendisini Bor ilçesindeki ablasının yanına götürmek üzere motosiklete bindirdiğini, kucağına doğru çektiğini, hareket hâlindeyken iç çamaşırının içinden elini sokarak cinsel organını ellediğini, sanığa neden böyle yaptığını sorduğunu, sanığın ise “Seni seviyorum, yakın zamanda seni kaçıracağım” dediğini, dağlık araziye doğru giderken sanığın kafasına vurarak kendisini bırakması için bağırdığını, sanığın kendisini ormanlık ve ıssız bir alana götürdükten sonra göğüslerini ve cinsel organını ellediğini, bu olayın 2-3 saat kadar devam ettiğini, sanığın daha sonra kendisini ablasının evine bırakıp gittiğini, 2016 yılı yaz ayında okullar kapandıktan sonra ablasının evinde bulunduğu sırada sanığın gelerek annesinin istemesi sebebiyle kendisini Niğde’ye götüreceğini söylediğini, ablasının sanığa izin verdiğini, sanığın kendisini motorunun ön tarafına bindirdiğini, yolda giderken sanığın cinsel organını ellediğini, Pınarbaşı piknik alanına götürdüğünü, etrafta kimselerin olmadığını, sanığa yüzmek istediğini söylediğini, sanığın “Üzerindekileri çıkart” şeklindeki ısrarına rağmen giyinik hâlde havuza girdiğini, sanığın ise arkasından külotu ve atleti ile birlikte geldiğini, cinsel organını elleyip kendisine doğru çektiğini, boğazını öpüp ısırdığını, bu esnada sanığa tokat attığını ve yapma diyerek bağırdığını, sanığın yüzüne su atıp saçını çektiğini bunun üzerine sanığın kendisini tutup havuzun içine birkaç kez atması nedeniyle boğulma tehlikesi geçirdiğini, sanığın kendisini alarak bir ağacın altında göğsüne bastırdığını ve ağzından su geldiğini, bu olaydan 3-4 gün geçtikten sonra komşuları Feride’nin evinde, Feride’nin kızı... ile oynarken sanığın gelerek kendisini sorduğunu ve annesinin beklediğini söylediğini, daha sonra sanığın kendisini annesinin evine değil kendi evine götürdüğünü, kapıyı kilitleyerek yatak odasına yönlendirdiğini, “Seninle evlenmek istiyorum” dediğini, kendisinin ise sanığa “Seni anneme söyleyeceğim, bırak artık peşimi” dediğini, bunun üzerine sanığın “Eğer bu yaptıklarımızı annene dersen olacakları kendin düşün” diyerek başına kurusıkı silah dayadığını, “Tamam Sadettin abi söylemeyeceğim” demesi üzerine sanığın kendisini sol omzundan ısırıp soyunduğunu, cinsel organını göstererek “Seni bununla halledeceğim” dediğini, külotu giyinik vaziyette iken sanığın kendisini cinsel organının üzerine yatırdığını ve 2-3 saat kadar bu durumun devam ettiğini ancak sanığın cinsel organını sokmadığını, sonrasında sanığın zevk suyunun aktığını ayrıca evde bulundukları sırada sanığın kendisine “Sana hayat vereceğim, ben de tam bu anı bekliyordum” dediğini, kaçmak istediğini ancak sanığın kendisini yakaladığını, bağırdığını, ancak kendisini kimsenin duymadığını, sanığın koli bantı ile ağzını bantladığını, göğüslerini elleyip boğazından öptüğünü, “Senin kucağına bebek vereceğim, sana hayat vereceğim, ömür vereceğim, bir ömürlük eşim olacaksın, eğer annene bir şey söylersen seni öldürürüm” dediğini, kendisinin ağlamaya devam etmesi üzerine kapının kilidini açarak gitmesine izin verdiğini, başka bir gün ablasının evinde ablasının kızı ile kaldığı zaman, sanığın gelip o geceyi ablasının evinde geçirdiğini, sanığın gece çocuk odasına üzerinde atlet ve külot olduğu hâlde üzerine yatıp kerkindiğini ancak uykusunun ağır olması sebebiyle bağıramadığını, sanığın ertesi gün ablasından izin alarak kendisini Altunhisar ilçesinde fasulye toplamaya götürdüğünü, tuvaletinin gelmesi nedeniyle ağaçların arkasına gittiğini, sanığın gelip cinsel organını yaladığını, kendisinin ise bunun üzerine sanığın kafasına taş ile vurduğunu, sanığın kendisini motora bindirip ablasının evine bıraktığını, olayları annesine ve ablasına anlatması üzerine polisi aradıklarını ve başına gelenleri polise anlattığını,

Savcılıkta; katılan mağdurenin utanması nedeniyle annesinin ifade odasına alındığı ve avukat ve psikolojik danışman ile baş başa görüşmesinin sağlandığı, akabinde katılan mağdurenin üzerindeki pembe renkli hırka ile gözlerini kapatarak ifade vereceğini söylediği, ifadesinde ise; sanığın çükünü gördüğünü, bazen sanığın kendisine çükünü soktuğunu, sokmadan önce ise eline tükürerek bunu çüküne buladığını, bunu yaptığında arka tarafının acıdığını, her seferinde çükünü sokmadığını, en son Altunhisar’da fasulye toplarken çişini yapmaya gittiğinde sanığın benzer şeyler yaptığını, sanığın kötü birisi olduğunu ve sanıktan başka kendisine bunları yapan kimsenin olmadığını belirttiğini,

Mahkemede; sanığın komşuları olduğunu, kendisini 2-3 sene öncesinde Altunhisar’da ormanlık ve çamların olduğu bir yere götürdüğünü, cinsel bölgesini ağzıyla yaladığını, sonra sanığın pantolon ve külotunu da çıkardığını, pipisini poposuna soktuğunu, canının çok acıdığını, bağırdığını, bunu iki kez yaptığını, sanığın pisinden sıvı geldiğini, sonra cinsel organını yaladığını, kendisi sanığın kafasına taş atıp kaçtığını, sanığın, kendisinin kolundan tutup ablasına götürdüğünü, sanığın kendisini evinde ve ormanlık alanda tehdit ettiğini, “Annene söylersen seni öldürürüm” dediğini, çamların oradaki olayda 3. sınıfa gittiğini, bu olayın havalar ılıkken olduğunu, hangi aylarda olduğunu bilmediğini, çamlık dışında bir de kendi evinde böyle yaptığını, çamlıktan sonra kendi evinde yaptığında da kendisinin hâlen 3. sınıfa olduğunu, kendi evinde yaz aylarında olayın olduğu, evinde iken yine cinsel organını yaladığını, sonra “Seni ben seviyorum sana hayat vereceğim ömür vereceğim, kucağına bebek vereceğim” dediğini, kendisinin ise “Ben anneme söyleyeceğim” dediğini, sanığın ise kendisine “Seni seviyorum” dedikten sonra tokat attığını, bunun üzerine ağladığını, sanığın kurusıkı tabancası olduğunu ve onunla kendisini tehdit ettiğini, “Bak tabancayla telefona bakar” dediğini, “Anneni kardeşlerini istiyorsan sakın hiç kimseye bir şey söyleme” dediğini, bu konuşmaları cinsel anlamdaki birlikteliğinden önce yaptığını, bunları söyledikten sonra kendisine 3 kez pipisini soktuğunu, sonrasında da bu olaya devam ettiğini, ertesi gün sanığın, annesinden izin almadan, ... ile oyun oynadığı esnada, zorla kendisini bilmediği dağlık bir yere motosikletle götürdüğünü, ...’nin bunu gördüğünü, ...’nin toki evlerinde oturduğunu, sanığın kendisini motorun önüne bindirdiğini, ağzını kapattığını, ancak bunları...’nin görmediğini, dağlık alana gittiklerinde sanığın cinsel organını avuçladığını, kendisine “Seni öldüreceğim sonra bir yere götüreceğim aileni göremeyeceksin, keseceğim seni, anneni göremeyeceksin” dediğini, benzinli şeyi ağzına kapattığını, kendisinin bayıldığını, kalktığında külotunun olmadığını, sanığın kendisine pipisini sokmuş olduğunu ancak kendisinin bunu hissetmediğini, kendine geldikten sonra fark ettiğini, sanığın da külotunun açık olduğunu, bu yüzden ve poposunda acı olduğu için sanığın kendisine pipisini soktuğunu düşündüğünü, başka bir tarihte annesinin kardeşini hastaneye götürdüğünde sanığın “Annen geldi” diyerek kendi evine çağırdığını, evini süpürttüğünü, arkasından gelip cinsel bölgesini ellediğini, süpürgenin çaputuyla kendisine vurduğunu, “Sen hiçbir şey söylemeyeceksin, seni o kadar çok seviyorum ki anlatamam” dediğini, “Anneme söyleyeceğim” diyerek ağladığını, annesinin eve geldiğinde ağladığını görünce sebebinin sorduğunu ancak sanığın tehdidinden korktuğu için “Babam için ağlıyorum” dediğini, evi süpürdüğü gün sanığın kendisini ellediğini ve poposuna pipisini soktuğunu, poposunun ağrıdığını ve acıdığını, sanığın pipisinden sarı gibi bir sıvı geldiğini, bir defasında sanığın kendisini ablasına götürdüğünü, havanın karardığını, sanığın “Evde kalsam olur mu” dediğini, kendisi odada yatarken sanığın atletiyle ve külotuyla gelerek üzerine çıktığını ve gidip gelme tarzında hareketler yaptığını, bu sırada uyuduğunu ancak kalkınca sanığın gittiğini ve pipisini sokmadığını, sanığın, ablası...’nin de boynunu ısırdığını, ... isimli arkadaşına ve ablasına hitaben “Göğüsleriniz ne kadar büyümüş artık gerdek girme çağına girmişsiniz” dediğini öğrendiğini, bir kez ablasının evine gittiğini, ablasının evden ayrıldığını, evde tek kaldığını, sanığın bu esnada “Bunları kimseye söylemeyeceksin” diyerek kurusıkı tabancayı kafasına dayadığını ve tehdit ettiğini, o sırada cinsel organını yaladığını, bir defasında ablasına gideceğini, sanığın ise kendisini “Sen tek gidemezsin” diyerek aldığını, bir yere götürdüğünü, bu anlattıklarının birinci sınıfta başladığını, üçüncü sınıftayken de devam ettiğini, en son ablasının evine gittiklerinde, sanığın cinsel organını kaldırdığını, üzerine yürüdüğünü, ablasının görmesi üzerine polislere haber verdiklerini şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Katılan ... kollukta; katılan mağdure...’in annesi olduğunu, katılan mağdurenin yüzde yetmiş zihinsel engelli bulunduğunu, sanığın ise altı yıllık komşusu olduğunu, en son beş gün önce sanığın kendisinden izin almadan katılan mağdureyi kızı ...’nun yanına götürdüğünü, 06.10.2016 tarihinde saat 09.00 sıralarında Bor ilçesinde ikamet eden ...’nun evinde...’in ağlamaya başladığını, kendisine hitaben “Polisler bana bir şey yapar mı sen beni dövmezsen sana bir şey anlatacağım” dediğini, “Anne senin namusuna leke getirdim mi bilmiyorum ama Sadettin abi beni Niğde’den ablama motosikletle götürürken bilmediğim bir yerde tuvaletimi yaparken donumu indirdi, cinsel organımı, boynumu yaladı, eğer bu olayı anlatırsan seni de anneni de öldürürüm” şeklinde sözler sarf ettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; sanığın kapı komşusu olduğunu, bu olaylar ortaya çıkıncaya kadar şüphe duymadığını, ancak bir keresinde şüphelendiğini, sanığın kendilerine kahvaltıda çay içmeye geldiğini, katılan mağdurenin kucağında bebek olduğunu, sanığın katılan mağdureye kinli kinli baktığını gördüğünü, bu bakışlarından şüphelendiğini, bu esnada katılan mağdurenin sanığın evine gittiğini, kendisinin ise kapıyı dinlediğini, sanığın katılan mağdureye “Sen niye açık saçık geziyorsun” dediğini, kendisinin şüphelenip kapıyı çaldığını ve şerefsiz diye bağırdığını, sanığın ise “O benim torunum olur” diyerek tepki gösterdiğini, başka bir tarihte katılan mağdurenin ablasının yanına gittiğini, sanığın da peşinden gittiğini, büyük kızının kendisine mutfakta olduğu esnada odaya döndüğünde sanığın katılan mağdureye baktığını ve cinsel organını kaldırıp katılan mağdureyi kendisine çektiğini gördüğünü söylediğini, bu olayları büyük kızının anlatması üzerine polisi aradıklarını, sonra sanığı da arayarak kızının evine çağırdığını, polislerin gelmesiyle ifade verdiklerini, katılan mağdureyi hiçbir zaman sanığa teslim etmediğini, şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ... kollukta; katılan mağdure...’in ablası olduğunu, 06.10.2016 tarihinde evde oturdukları esnada yanına gelen kardeşi katılan mağdurenin ağlayarak sanığın ağaçlık bir yerde kendisinin cinsel organını yaladığını, cinsel organı ile cinsel organına sürttüğünü söylediğini, bundan yaklaşık bir ay önce de sanığın katılan mağdureyi Niğde’de bulunan annesinin evinden Bor’da bulunan kendi evine getirdiğini, yemek hazırlamak için mutfağa gittiğini, odaya döndüğünde ise sanığın mağdureyi kucağına alıp kendisine doğru çektiğini gördüğünü, kendisini gören sanığın ise tedirgin olarak katılan mağdureyi ittirdiğini, bir saat geçtikten sonra sanığın katılan mağdureyi parka götürdüğünü, parktan geldiklerinde katılan mağdurenin kendisine sanığın kafasına taş attığını söyleyip sebebini anlatmadığını, katılan mağdurenin hasta olması nedeniyle bu konuda üzerine gitmediğini,

Savcılıkta; dul olan sanığın annesinin komşusu olduğunu, kendilerine yakın davrandığını ve evlerine rahatlıkla girip çıktığını, kendilerinin de sanığın evinde televizyon olması sebebiyle onun evine girip çıktıklarını, sanığı baba gibi gördüklerini, mahallede annesi ve sanık hakkında dedikodular çıktığını ancak annesinin bu kişi ile evlenmek istemeyip başka birisi ile evlendiğini, annesinin de sanığın evine hiçbir zaman tek başına girmediğini, evlerine ise erkek olarak dayısının ve köylülerinin zaman zaman geldiğini, annesinin sanık ile komşuluk ilişkisi çerçevesinde görüştüğünü, sanığın, kardeşi katılan mağdure ile ilgilenmesi nedeniyle annesinin sanığa karşı borçlu hissettiğini ve çamaşırını yıkayıp yemek yaptığında sanığa da verdiğini, kardeşi katılan mağdurenin yüzde yetmiş zihinsel özürlü olup, epilepsi hastası olduğunu fakat buna rağmen neşeli bir çocuk olduğunu, ancak son üç yıldır psikolojisinin bozulduğunu, sanığın 29 yaşında bir oğlu olduğunu, kendisi bekâr iken kendisini oğluna almak istediğini ancak kabul etmediğini, daha sonra annesine "Kızını alamadım bari seni alayım" dediğini, annesinin ise bu kişi hakkında kötü şeyler duyması nedeni ile evlenmek istemediğini, 14 yaşında olan... isimli kız kardeşini ise sanığın 15 yaşında olan oğlu ile nişanlamak istediğini ancak annesinin, çocukların yaşlarının küçük olmasından dolayı kabul etmediğini, sanığın, katılan mağdureyi annesinden habersiz alıp gezdirdiğini, kendisine getireceğini söylediğini, bazen kendisine getirdiğini, annesinin telefon ile arayarak sanığın mağdureyi getirip getirmediğini sorduğunu, kendisinin ise bunun üzerine sanığı arayıp nerede olduklarını sorduğunu, sanığın telefonu açıp "Geliyoruz" dediğini, sonrasında sanığın ya telefonunu açmadığını ya da telefonunun çekmediğini, geldiklerinde ise katılan mağdureyi gezdirdiği için geç kaldıklarını söylediğini, bu olayın 8-10 kez tekrarlandığını, katılan mağdurenin anlattığına göre bu olayların hep kendisine gelirken yaşandığını, motosiklet ile geldikten sonra kardeşinin durup dururken agresifleştiğini, ağladığını, sanığı görünce yine agresifleştiğini, annesinin ise katılan mağdureye "Sadettin sana bir şey mi yapıyor" diye sorduğunu ancak kardeşinin “Bir şey yok” dediğini, annesinin iftira atmaktan korktuğu için bir şey demediğini, bir keresinde sanığın katılan mağdureyi motosiklet ile gezdirdiğini, daha sonra katılan mağdureden öğrendiği üzere sanığın katılan mağdureyi ağaçlık bir yere götürdüğünü ve orada cinsel istismarda bulunduğunu, katılan mağdurenin ise sanığın başına taş atıp kanattığını, sanığın ise “Kardeşin sinirlendi başıma taş attı” dediğini, katılan mağdurenin ise “Sinirlendim abla” dediğini ancak olayı ayrıntılı anlatmadığını, Bor ilçesinde yaklaşık 1 yıldır oturduğunu, sanığı evinde 1 kez yatılı misafir ettiğini, onda da yine sanığın katılan mağdureyi getirdiğini ve geç olduğu için de eşinin sanığa kalmasını söylediğini, eşinin de bu olayları duyunca çok şaşırdığını, sanığın katılan mağdureyi motosiklet ile getirirken genelde motosikletin ön kısmına oturttuğunu, olay günü yani 06.10.2016 tarihinde yine sanığın katılan mağdureyi kendisine getirdiğini "Çay koy da içelim kızım" dediğini, kendisinin mutfağa çay koymaya gittiğini, geldiğinde katılan mağdureyi sanığın üzerinde gördüğünü ve sanığın katılan mağdureyi ittirdiğini, ancak sanığın pantolonunun önünün yani cinsel organının olduğu yerin kabarık olduğunu, kendisinin sanığa “Ne oldu” demesi üzerine sanığın yüzünün kızardığını ve “Ben daha sonra gelirim” diyerek gittiğini, bu olayı görene kadar kesinlikle ondan şüphelenmediğini, hemen annesini bu konuyu konuşmak için çağırdığını, annesi gelince katılan mağdurenin olayları annesine anlatamadığını ancak kendisine başka bir odada anlattığını, sanık ile aralarında hiç bir şekilde para alışverişi olmadığını, husumetlerinin bulunmadığını,

Mahkemede; sanığın, annesinin karşı komşusu olduğunu, sanığın katılan mağdureyi birkaç kez kendisine motosiklet ile getirip bırakmış olduğunu, bunların bazılarında annesinin bilgisi olduğunu ancak bazılarında ise annesinin bilgisi olmadığını, Niğde ilinde otururken de getirdiğini, Bor ilçesinde otururken de kardeşini 8-10 defa getirdiğini, sanığın bir defa Niğde ilinde bulunan evinde bir defa ise Bor ilçesinde bulunan evinde kaldığını, Bor’da kaldığında kendisinin bir ses duymadığını, ancak katılan mağdurenin anlattığından sanığın katılan mağdureye karşı cinsel eylemde bulunduğunu öğrendiğini, o akşam evde kalması için sanığa ısrar etmediğini, eşiyle ise tesadüfen tartıştığını, hava karardığı ve yağmurlu olduğu için eşinin sanığa kalmasını söylediğini ancak ısrarlı olmadığını, bu olaydan sonra yaklaşık 3-4 ay önce ise sanık ve katılan mağdurenin tekrar evine geldiğini, kendisinin mutfağa çay hazırlamak için gittiğini, salonda evinin içini gösteren bir ayna olduğunu, içeri girdiğinde sanığın çekyata oturmuş hâlde katılan mağdureyi üzerine çekip yasladığını, ne yaptıklarını sorunca sanığın “Kardeşinin dizinde birşey çıkmış ona bakıyordum” dediğini, sanığın cinsel organının kalkık olduğunu ve katılan mağdureyi de ona doğru çektiğini, bundan şüphelenip durumu annesine anlattığını ve olayı karakola bildirdiklerini, bunun dışında başka bir olayda katılan mağdure ile sanığın eve geç geldiklerini, sanığın da kafasında yaralanma olduğunu görünce neden geç kaldıklarını sorduğunu, sanığın ise katılan mağdurenin kendisine sinirlenip kafasına taş attığını söylediğini, katılan mağdureye sorduğunda ise “Sinirlenince vurdum” dediğini,

Tanık ... mahkemede; sanığı komşuları olması sebebiyle tanıdığını, annesi katılan ...’ın yaptığı yemeği götürmek için sanığın evine arkadaşı... ile gittiklerinde sanığın "Göğüslerin çok büyümüş kalçan da büyümüş ergenliğe girmişsin" dediğini, daha önce 3. sınıf öğrencisiyken de sanığın evine gittiğini, sanığın perdeleri çekip kendisini yatırdığını ve üzerine çöktüğünü, sanığı ittirdiğinde kolunu ısırdığını, ancak sanığın ne amaçla bunu yaptığını bilmediği için bu olaydan kimseye bahsetmediğini, o tarihte ağabeyinin de askerde olduğunu o yüzden kavga çıkmasını istemediği için olaydan annesi dışında kimseye bahsetmediğini, annesinin ise kendisine inanmadığını, “Bu adam öyle bir şey yapmaz” dediğini, katılan mağdureye sanığın evine gitmemesi için kızdığını, başka bir tarihte sanığın kendisine yüzük takmak istediğini, "Sen nereye gidersen git seni takip edip evlendireceğim" dediğini, başka bir zaman da "Anneni kendime alamadım, ablanı da oğluma alamadım, sıra sende, bu acıyı sizden çok kötü çıkaracağım" şeklinde sözler söylediğini, o günden sonra sanıkla kesinlikle konuşmadığını, katılan mağdureye de bu adama yaklaşmaması konusunda tembihte bulunduğunu, sanığın, kardeşiyle aralarında bir şey olduğunu anladığını, komşusu olan arkadaşı...’nin evinin balkonuna çıktığında sanığın moda defileleri izlediğini birkaç kez gördüğünü, katılan mağdurenin sanığın evinden geldikten sonra sürekli ağladığını ve kalçasının üzerine oturamadığını, lavaboya gidip kapıyı kilitleyerek açmadığını, kendisinin kardeşine sorduğunu ancak kardeşinin bir şey söylemediğini, sanığın bir gün kardeşini motosikletin önüne oturtup götürdüğünü gördüğünü,

Tanık ... mahkemede; kendisinin sekizinci sınıfa gittiğini, sanığın yan komşuları olduğunu, katılan mağdurenin, arkadaşı...’nin kardeşi olduğunu, bir yıl kadar önce katılan ...’un yemek yaptığında bir tabak hazırlayarak sanığa götürmelerini istediğini, arkadaşı... ile birlikte sanığın evine gittiklerini, sanığın kendilerine “Oturun” dediğini, oturunca "Göğüsünüz ve kalçanızda büyümüş gerdeklik çağına girmişsiniz" dediğini, buna benzer sözleri daha sonra kendisine söylemediğini, arkadaşı...’nin sanığın yaptığı iddia edilen eylemleri kendisine anlatmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; katılan mağdure ve annesi ile komşu olduklarını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, katılan mağdure ya da ailesi ile herhangi bir husumetinin olmadığını,

Savcılıkta; katılan mağdurenin yüzde yetmiş özürlü olduğunu bildiğini, bazen saldırgan olduğunu ve ona dışarıdan bakıldığında da akli dengesinin yerinde olmadığının rahatlıkla anlaşılabildiğini, ablası ...'nun da akli dengesinin yerinde olmadığını, tanığın evinde bir gece eşiyle kavga etmiş oldukları için aralarındaki sorunu çözmek üzere kaldığını, bu kişilerle bir akrabalığı olmadığını, katılan mağduredeki fiili livata bulgusunun sebebini bilmediğini, özürlü bir çocuk olduğunu, bu şekilde istismarda bulunan birilerinin olabileceğini, öz babasının cezaevinde olduğunu, üvey babasının ise başka yerde kaldığını, bu nedenle ara sıra katılan mağdurenin ailesine yardım ettiğini, kendi eşinin on yıl önce vefat ettiğini, yaklaşık yirmi gün kadar önce katılan mağdurenin ablasının Bor ilçesindeki evinde kaldığını,

Mahkemede; katılan mağdurenin annesi ...’un 7-8 ay öncesinde başkasıyla kavga ettiğini, kendisinin kavgayı araladığını, kavgayla ilgili olarak şahitlik yaptığı için ...’un kendisine husumet beslediğini, ancak kendisinin ise onlara karşı husumetinin olmadığını, tanık ...'nun evine, ...’un katılan mağdureyi motosikletle bırakmasını istediği için gittiğini, eve çıkmadığını, katılan mağdureyi bırakıp geri döndüğünü, ikinci kez eve götürdüğünde tanık ...’nun eşi ile evde kavga etmekte olduğunu, ... ve eşinin kendisine “Gitme abi” dediklerini, o gece odada tek başına kaldığını ve cinsel bir olay olmadığını, katılan mağdureyi ıssız bir yere ya da Altunhisar'a götürmediğini, katılan mağdure ve ailesinin kendi evleri gibi sürekli evine girip çıktığını, pazara gidince aldıklarının yarısını onlara verdiğini, katılan mağdurenin annesi ... ile herhangi bir cinsel birlikteliğinin olmadığını,

Savunmuştur.

Sanığın komşusunun kızı olan katılan mağdure... ...’e yönelik 2012 yılında başlayıp 06.10.2016 tarihine kadar süren nitelikli cinsel istismar eylemleri nedeniyle TCK’nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/4 ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Niğde Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açılmış,

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun ile değişik;

103. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 16 yıl,

103. maddesinin 4. fıkrası uyarınca cezasının 1/2 oranında artırılarak 24 yıl,

43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezasının 1/3 oranında artırılarak 32 yıl,

62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilip sonuç olarak 26 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş,

Hükmolunan ceza miktarına göre resen istinafa tabi bu hükmün sanık müdafisi tarafından da istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince istinaf istemi esastan reddedilmiştir.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur", biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde son hâlini almıştır.

Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesi;

“(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.

(6) …

(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.

(8) …

(9) …

(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere maddenin birinci fıkrasında; bir suç nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde, kural olarak göz önünde bulundurulması gereken kriterler sayılmış, ikinci fıkrasında; suçun olası kastla işlenmesi nedeniyle yapılacak indirim ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle yapılacak artırımın birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılacağı belirtilmiş, üçüncü fıkrasında; birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulamayacağı, dördüncü fıkrasında ise bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre; belirlenen temel ceza üzerinden olası kast nedeniyle indirim veya bilinçli taksir nedeniyle artırım yapıldıktan sonra elde edilen ceza üzerinden suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâlleri uyarınca artırım veya indirim yapılacak, daha sonra belirlenen ceza üzerinden maddenin beşinci fıkrası uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenecektir. Maddenin başlığına ve birinci fıkrasındaki "...alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirler.", dördüncü fıkrasındaki "...temel cezada önce artırım sonra indirme yapılır." ve beşinci fıkrasındaki "Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir." biçimindeki emredici düzenlemelere göre hakim cezayı belirlerken maddede gösterilen sıralamaya uymak zorunda olup, ceza adaletinin sağlanması veya başka nedenle anılan uygulama sırasını değiştirme konusunda takdir hakkı tanınmamıştır. Maddenin yedinci fıkrası uyarınca bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamayacak, onuncu fıkrası uyarınca da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilecek, ne eksiltilebilecek, ne de değiştirilebilecektir.

Cezanın belirlenmesini düzenleyen bu maddenin ilk hâlinde, 765 sayılı TCK’nın 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı TCK’nın 29. maddenin altıncı fıkrasında yer alan, “Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tâyin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez” hükmüne yer verilmemiş, 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun ile maddeye eklenen “Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.” şeklindeki yedinci fıkrayla, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus Kanun'un değişiklik gerekçesinde; “Kanunun 49 uncu maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49 uncu madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61 inci maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.

Öte yandan TCK’nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki;

“(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCK'nın 59. maddesindeki; "Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir" biçimindeki düzenleme ile temelde benzer olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın, tıpkı 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan mağdurenin aşamalarda olayın özüne ilişkin değişmeyen istikrarlı anlatımlarda bulunması, bu beyanları doğrulayacak şekilde muayenesinde kronik fiili livata bulgularının varlığının tespit edilmesi, tanık ...'nun sanığın katılan mağdureyi kendisine doğru çekip kucağına oturttuğunu gördüğüne, sanığın katılan mağdureyi kendi evlerine hep olması gerekenden daha geç vakitte getirdiğine ve geç kaldıkları dönemde sanığı aradığında telefonlarına cevap vermediğine ilişkin beyanları, tanık...'nin katılan mağdurenin sanıkla görüştükten sonra eve döndüğünde lavaboya kendisini kilitleyip ağladığına ve kalçasının üzerine oturamadığına ilişkin ifadesi karşısında; suç tarihlerinde komşusunun kızı olan katılan mağdureyi değişik zamanlarda gezdirme ve ablasının yanına götürme bahanesi ile alıp tenha yerlere götürerek cebir ve tehditle anal yoldan organ soktuğu anlaşılan sanığın Yerel Mahkemece TCK'nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/4, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 26 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda;

TCK’nın 61. maddesinin beşinci fıkrasında, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin yedinci fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin onuncu fıkrasında da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanunun 61. maddesinin yedinci fıkrasından sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksi hâlin kabulü TCK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.