Esas No: 2023/3275
Karar No: 2023/9587
Karar Tarihi: 06.12.2023

**11. Ceza Dairesi         2023/3275 E.  ,  2023/9587 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O ZM A Ü Z E R İ N E

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/625 E., 2023/144 K.

SUÇ : Sahte fatura kullanma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Doğubayazıt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.06.2015 tarihli kararı ile sanık hakkında sahte fatura kullanmak suçundan, 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 17.05.2022 tarihli kararı ile yasa değişikliği nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine Doğubayazıt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.02.2023 tarihli kararı ile sanık hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'un (213 sayılı Kanun) 359 uncu maddesinin b fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca kazanılmış hak gözetilerek 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafinin temyiz istemi; eksik araştırma ve inceleme ile verilen mahkumiyet hükmünün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Boranay Gümrükleme ..Ltd.Şti. yetkilisi olan sanığın 2011 takvim yılında 4 ayrı firmaya ait sahte faturaları bilerek kullandığı iddiasıyla mütalaaya uygun olarak dava açılmıştır.

2. Sanık suçlamaları kabul etmemiş, faturaların gerçek alışverişe dayandığını, kendisinin aracı firma olduğunu, faturaların sahte olduğunu bilmediğini bilmesinin de mümkün olmadığını beyan etmiştir.

3. Vergi müfettişince hazırlanan vergi tekniği ve vergi suçu raporlarının ve dava şartı olan mütalaanın dosya arasında bulunduğu görülmüştür.

4. Suça konu faturaları düzenleyen firmalar hakkında karşıt inceleme yapılmamıştır.

5. Bozmaya uyan Mahkemece Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabında düzenlenen ihbarnamelere sanık tarafından Erzurum Vergi Mahkemesine dava açıldığı, sanığın açılan davaları kazanması nedeniyle düzenlenen ihbarnamelerin terkin edildiği belirtilmiştir.

6. Mahkemesince Vergi Usul Kanununda 7394 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle vergi ve vergi aslına bağlı olarak kesilen cezaların bulunmaması halinde yarı oranında indirim yapılacağı düzenlenmiş ise de bu durumun Vergi Mahkemesine dava açılmamış olması şartına bağlı olduğundan herhangi bir indirim yapılmadan temyize konu mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmediğini, faturaları sahte olduğunu bilmeden aldığını savunması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından;

1- a) Sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen şirket yetkilileri hakkında “2011 takvim yılında sahte fatura düzenleme“ suçundan kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosyaya intikal ettirilmesi,

b) Gerekli görülmesi halinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden; mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun, kanıtlama yeterliliği olan banka hesap hareketleri ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler, düzenleyici firmaların yeterli mal girişi olup olmadığı da dikkate alınarak, faturaları düzenleyen mükellef ile sanığın ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuş,

2- Kabule göre:

a) 213 sayılı Kanun'a, 7394 sayılı Kanun ile eklenen geçici 34 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "... 359 uncu maddede yazılı fiillerle verginin ziyaa uğratıldığının tespit edilmesine bağlı olarak tarh edilen verginin, gecikme faizi ve gecikme zammının tamamı ile kesilen cezaların yarısı ve buna isabet eden gecikme zammını, bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde Hazineye ödedikleri takdirde 359 uncu maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla soruşturma evresi için yapılan etkin pişmanlık düzenlemesinden faydalanabilir. Bu fıkrada belirtilen ceza indiriminden faydalanabilmek için vergi mahkemesinde dava açılmaması, açılmışsa feragat edilmesi, kanun yollarına başvurulmaması veya başvurulmuşsa vazgeçilmesi şarttır. " hükmü ve ikinci fıkrasındaki, "Birinci fıkra hükümleri bu maddeyi ihdas eden Kanunun yayımı tarihinde soruşturma ve kovuşturma evresinde bulunan dosyalar hakkında da uygulanır." şeklindeki düzenleme ile kovuşturma evresindeki dosyalar bakımından etkin pişmanlık kurumundan yararlanabilmek için vergi ve diğer borçların ödenmesi ve bunların dava konusu yapılmaması şartları getirilmiş iken, Anayasa Mahkemesinin 23.03.2023 tarih ve 2022/59 Esas, 2022/111 Karar sayılı kararı ile geçici 34 üncü maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin, maddenin ikinci fıkrasında yer alan ".. kovuşturma.." ibaresi yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan kararından sonra oluşan duruma göre, 15.04.2022 tarihi itibarıyla kovuşturma evresinde bulunan dosyalar bakımından 7394 sayılı Kanun ile getirilen etkin pişmanlıktan yararlanabilmenin şartlarından biri olan, vergi ve diğer kalemlerin vergi mahkemelerinde dava konusu yapılmaması şartı ortadan kaldırılmış, böylece etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için vergi ve diğer kalemlerin 15.04.2023 tarihine kadar ödenmesi yeterli görülmüştür.

Yukarıdaki tespitler ışığında somut olayda; Mahkemece, etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için vergi mahkemesinde dava açılmamış olması, açılmış ise vazgeçilmiş olması gerektiği nazara alınarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

b. Sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle sonuç ceza miktarı belirlenirken uygulanacak olan 1412 sayılı Kanun'un 326 ıncı maddesinin son fıkrasının gösterilmemesi suretiyle, 5271 sayılı Kanun'un 232/6. maddesine aykırılık oluşturulması,

c. Suça konu faturalar Kurumlar Vergisinde kullanıldığından "26.04.2012" olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında "2014" şeklinde hatalı gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Doğubayazıt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin ,02.02.2023 tarihli ve 2022/625 Esas, 2023/144 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.12.2023 tarihinde karar verildi.