Esas No: 2020/6872
Karar No: 2021/1228
Karar Tarihi: 04.02.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/6872 E.  ,  2021/1228 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 4. İş Mahkemesi

Dava hizmet tespitine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı, davalı ..., dahili davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı, davalılar ... ve ..., dahili davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının 17/09/2015-22/10/2015 tarihleri arasında kesintisiz olarak hizmet akdine dayalı olarak davalı yanında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesi ile; davalılar ile davacı arasında herhangi bir hizmet akdi, alt-üst işverenlik sıfatının bulunmadığını, davalılardan ...'ın inşaat işleri ile uğraşmadığını, adı geçen inşaat işyeri ile de herhangi bir ilgisinin olmadığını, davalılardan ...'ın hiçbir zaman işveren olmadığını, inşaat ustası olarak çalıştığını, dava konusu işle ilgili olarak ... ile davalılardan ... arasında 10/10/2015 tarihinde yazılı bir eser sözleşmesi imzalandığını, ...'in işi üstlendiğini, davalıların iş kazasından haberdar bile olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil SGK vekili cevap dilekçesi ile; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili davalı ... cevap dilekçesi ile; sözleşme ile işi üstlenen ve sözleşme bedelini alanın ... olduğunu, kendisinin de bu ikisinin yanında işçi olarak çalıştığını, işveren sıfatının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“Davanın kısmen kabulüne, davacı ...'un davalılar ... ve ... nezdinde ... sayılı adreste bulunan Özel ... Kız Öğrenci Yurdu'nun dış mantolama işinde 01/10/2015-22/10/2015 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,” karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince dosya kapsamında mevcut bulunan çelişkilerin giderilmesi ve özellikle gerçek işverenin belirlenebilmesi açısından “İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine” karar verilmiştir.

C) İlk DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davalı ... açısından davanın reddine, davalı ... ve dahili davalı ... açısından davanın kısmen kabulü ile davacı ...'un davalılar ... ve dahili davalı ... nezdinde ... ilçesi ... Mah. Yaşam Cd. No: 8 sayılı adreste bulunan Özel ... Kız Öğrenci Yurdu'nun dış mantolama işinde 01/10/2015-22/10/2015 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,” şeklinde yeni bir karar verilmiştir.

D) BAM KARARI

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı, davalı ..., dahili davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine,” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz başvurusunda; davacının 17/09/2015 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, aleyhe bir delil olmadığı halde 01/10/2015 tarihinden itibaren tespite karar verilmesinin yerinde olmadığını, ... ve ...'ın birlikte işveren olduklarını, sözleşme bedelinin ...'e ödenmediğini, ...'in işveren olmadığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili davalı ... temyiz başvurusunda; sözleşme ile işi üstlenen ve sözleşme bedelini alanın ... ve ... olduğunu, kendisinin de bu ikisinin yanında işçi olarak çalıştığını, hiçbir zaman işveren olmadığını, bu nedenle husumet yönünden davanın reddi gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz başvurusunda, Kurum işlemlerinin usul ve yasaya uygun olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekilleri temyiz başvurularında, davacının davacının ihtilaf konusu dönem içerisinde Bağ-Kur sigortalılığının olduğunu, davalılar ile davacı arasında hiçbir şekilde hizmet akdi, alt-üst işverenlik sıfatının bulunmadığı gibi, davalıların davacıyı asla tanımadıklarını, davacının işyerinde geçirdiği kazadan da davalıların haberdar olmadıklarını, asıl davalıların işveren olan ... Eğitim Öğretim ve Kültürel Hizmet Derneği ile davacıyı işe alan ...’in olması gerektiğini, asla davanın kabulü anlamını taşımamak kaydıyla davalılardan ... ile ... arasında akdedilen eser sözleşmesi uyarınca davalılardan ... ile davacının birlikte çalıştığı ...'in işe başlama tarihlerinin 10/10/2015 tarihinden sonra olduğunu, zira iş sözleşmesi tarihinin 10/10/2015 tarihi olduğunu, davalılar ... ile ...'ın iş bu davaya konu sözleşme tarihinde hiçbir şekilde ortaklıkları veya birlikteliklerinin bulunmadığını, bu durumun vergi ve SGK kayıtları ile de sabit olduğunu, imzalanan Yalıtım Taşeron Sözleşmesinde de ...'ın isim ve imzasının bulunmadığını, yerel mahkemece verilen kararın hükmün 1 numaralı bendinde, "davalı ... açısından davanın reddine" karar verilmesine rağmen, 2.numaralı bendinde "davacının davalılar ... ve dahili davalı ... nezdinde" denilmek suretiyle maddi hatada bulunulduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul hizmet akdinin unsurlarının bulunmasıdır.

Hizmet akdi, Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere; iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu'nun 353. maddesinde düzenlenen istisna akti ise; “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

İstisna akdinde müteahhit, eser meydana getirmekten ibaret bir iş görme edimini borçlanmaktadır. Bir iş görme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan çalışmanın kendisinden ziyade bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur. Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser; bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.

Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru çalışmanın, işgücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır.

Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Ayrıca yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir. Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde; “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. "Çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

Husumet konusu kamu düzeni ile ilgili olup, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 116. (mülga HUMK 187.) maddesinde yer alan ilk itirazdan olmadığından davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Eldeki dava dosyasında, ihale konusu işin dava dışı ... Eğitim Öğretim ve Kültürel Hizmet Derneği ile Kocaman Söve-... arasında ... Kız Öğrenci Yurdu binasının dış cephe yalıtım işi olduğu, ... tarafından işin 21/09/2015 tarihinde başlayıp 30 gün içerisinde bitirileceğinin taahhüt edildiği, sözleşme kapsamında “iş sağlığı ve güvenliği ile alınacak önlemler, eğitim, sağlık ve çalışanların kazaya uğramaları ile ilgili bütün işlemlerin taşerona bırakıldığının” belirtildiği, davalılar vekili tarafından sunulan dış cephe yalıtım işinin bir kısmının devredildiğine ilişkin 10/10/2015 tarihli adi yazılı sözleşmede ise mantolama işinin ...'e 7.500 TL bedelle devredildiği, sözleşmede “sigorta ve güvenliğin ...’e ait olduğunun” belirtildiği, yine sözleşmede ... ve ...’ın imza kayıtlarının yer aldığı, yapılan zabıta araştırması neticesi düzenlenen 23/11/2016 tarihli tutanakta “... tarafından iş kazası tarihinden önce bahse konu kız yurdunda davacı ile birlikte yaklaşık 25 gün çalıştıklarının beyan edildiğinin” belirtildiği, Bölge Adliye Mahkemesinin “İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine” ilişkin kararı sonrası ...’in davaya dahil edildiği, ihtilaf konusu dönem içerisinde ... adına 4/a sigortalılık hizmet kaydının bulunmadığı anlaşılmakla İlk Derece Mahkemesince 10/10/2015 tarihli adi yazılı sözleşmenin tarafları ve sözleşme tarihi esas alınarak gerçek işveren ve çalışma süresinin başlangıcı tespit edilmiş ise de bu tespit eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Gerçekten, gerçek işverenin belirlenmesine yönelik olarak Kurum’un 22/10/2015 tarihli kaza olayına ilişkin tahkikat raporu ve ekli belgeler getirtilip eldeki davada değerlendirilmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Kabule göre de, hükmün 1 (bir) numaralı bendinde davalılardan ... açısından davanın reddine karar verilmiş, 2 (iki) numaralı bendinde ise sehven “...” yerine “...” yazılmış ise de bu durum mahallinde düzeltilebilecek bir hata olarak değerlendirilerek bozma konusu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, davalı ihale konusu iş ile ilgili olarak Kuruma herhangi bir işyeri tescil kaydı yapılmadığından ..., zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle ihtilaf konusu dönemde (17/09/2015-22/10/2015 tarihleri arası) dava dışı ... Eğitim Öğretim ve Kültürel Hizmet Derneği - ... Kız Öğrenci Yurdunun duruşmalarda dinlenmemiş olan aşçı, hizmetli, bekçi vb. sigortalı çalışanları tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı, çalışma süreleri yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının davalı işyerinde geçirdiğini belirttiği iş kazası ile ilgili olarak Kurum tarafından düzenlenen sigortalı tespit-tahkikat işlemi ile ilgili rapor ve belgeleri Kurumdan getirtmek ve yine bu kaza ile ilgili olarak işverene karşı açılmış olan tazminat dava dosyası içeriğini getirtmek, gerçek işveren ve çalışma sürelerini somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra bir karar vermekten ibarettir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde fer'i müdahil Kurum hariç taraflara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.