Esas No: 2022/18712
Karar No: 2023/5754
Karar Tarihi: 24.04.2023

**9. Hukuk Dairesi         2022/18712 E.  ,  2023/5754 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Üniversite nezdinde alt işveren işçisi olarak 07.04.2005 tarihinden itibaren belirsiz süreli ... sözleşmesi ile çalıştığını, davalı İdare ile alt işverenler arasındaki davacının istihdamına esas hizmet alımına dayalı hukuki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu ve bu nedenle davacının davalı Üniversitenin işçisi sayılması gerektiğini, davalının bir kamu kuruluşu olduğunu, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun (6772 sayılı Kanun) gereğince müvekkiline ilave tediye ödenmesi gerekirken bugüne kadar ödeme yapılmadığını ileri sürerek ödenmeyen ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkili İdarenin davacının işvereni olarak kabul edilemeyeceğini, davacının mevzuata uygun olarak yapılan hizmet alımına ilişkin ihaleler çerçevesinde dava dışı yüklenici Şirketler işçisi olarak çalıştığını, söz konusu alt işveren Şirketlerin ilave tediye ödeme yükümlülüğü bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 17.....2013 tarihli ve 2012/460 Esas, 2013/355 Karar sayılı kararı ile; davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı Üniversiteye bağlı ... Meslek Yüksek Okulunda elektrik teknisyeni olarak görev yaptığı, davacının yapmış olduğu işin asıl ... olmadığı, davalı İdarenin bu hizmeti dışarıdan satın alabileceği, bu nedenle muvazaadan bahsedilemeyeceği, ancak ... Şirketi ile davalı Üniversite arasındaki ihale sözleşmesinin 31.12.2010 tarihine kadar muvazaalı olduğunun 07.08.2009 tarihli ve 61/MO sayılı müfettiş raporu ile saptandığı, ayrıca bu tarihe kadar gerek asıl ... ile ilgili görev yapan gerekse davacı konumunda olup da asıl ... kapsamında çalışmayan işçilerin açtığı tüm davalarda muvazaanın varlığının kabul edildiği ve bu kararların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, dolayısıyla 31.12.2010 tarihinden önce ... Şirketi ile davalı Üniversite arasında yapılan ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 17.03.2021 tarihli ve 2021/2174 Esas, 2021/6332 Karar sayılı kararıyla; davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri ve şartnameleri getirtilerek söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından müfettiş raporu olup olmadığının, rapordaki tespitin davacının çalıştığı işyerini kapsayıp kapsamadığının ve kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığının irdelenmesi, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması hâlinde, o döneme ilişkin ihalenin kapsamının tespit edilmesi ve her ihale döneminin muvazaaya dayanıp dayanmadığının araştırılıp değerlendirilmesiyle sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; hizmet cetveline göre davacının davalı ... nezdinde çalışmasının gözüktüğü, dinlenen tanıklar B.O. ve G.A'nın davacının bekçi güvenlik elemanı olarak görev yaptığını ifade ettikleri, hizmet dökümüne göre davacının ... davalı asıl işveren işçisi olarak çalışmaya başladığı, daha sonra ara vermeden alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam ettiği, 4857 sayılı ... Kanunu'nun ( 4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesine göre asıl işveren işçisi alt işveren işçisi olarak işe alınıp çalıştırılamayacağından davacının ... beri asıl işveren işçisi sayılması gerektiği, kamu kurumu niteliğindeki işyerlerinde çalışan işçilere ödenen ilave tediye ücretlerinin davacıya da ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında yer ... düzenleme gereği, dava dışı yüklenici Şirket işçisi olarak çalışan davacının müvekkili İdarenin işçisi olarak kabul edilemeyeceğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36 ncı maddesinin "Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı" başlıklı (III) numaralı bendinin ''Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yükseköğrenim görmüş fizyoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, psikolog, diyetiçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı,(Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, ... sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık ... memuru, hayvan sağlık memuru vb. Sağlık personelini kapsar. (Ek paragraf: 10/7/2003-4924/11 md.) Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetleri lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.'' şeklinde olduğunu, davacının işe girdiği dönemde müvekkili Üniversite Rektörlüğünce yapılan ihalelerin temizlik, yemekçilik ve destek hizmetleri konularında yasal düzenlemelere uygun şekilde yapıldığını, bu hususta muvazaa raporuna istinaden ilave tediye talep etmesinin hukuki dayanağının olmadığını belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına uygun şekilde kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, buna bağlı olarak davacının ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığı ile yargılamada davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın gözetilip gözetilmediği hususlarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 ... maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları.

3. Dairemizin 14.12.2022 tarihli ve 2022/16498 Esas, 2022/16753 Karar sayılı ilâmında usuli kazanılmış hak ilkesi şu şekilde açıklanmıştır:

"...

3. Bilindiği üzere 6100 sayılı Kanun'da usuli kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibarıyla bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

4. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı karar). Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 04.02.1959 tarihli ve 1959/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı karar).

..."

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2. Somut uyuşmazlıkta Mahkemece bozma öncesi yapılan yargılamada, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... müfettişlerince işyerinde yapılan inceleme sonucu asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle kabul kararı verilmiş; Dairemizce, teftiş raporundaki tespitin davacının çalıştığı işyerini kapsayıp kapsamadığının ve kesinleşmiş yargı kararı bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerektiği hususu bozmaya konu edilmiştir. Bozma sonrası dosyaya getirtilen kayıt ve belgeler ile tanık beyanlarından, davalı işyerinde güvenlik görevlisi (bekçi) olarak çalıştığı anlaşılan davacının temizlik hizmet alımına ilişkin sözleşmeler kapsamında çalıştırıldığı, dosya içeriğinde güvenlik hizmeti alımına ilişkin sözleşme bulunmadığı görülmektedir. Nitekim davalı tarafından dosyaya sunulan 02.03.2023 tarihli dilekçede de "davacı hakkında güvenlik hizmet alımına ilişkin kayıtların bulunmadığı" bildirilmiştir.

3. Öncelikle belirtmek gerekir ki muvazaanın varlığına dair kesinleşen ... müfettişi raporunun; güvenlik görevlisi (bekçi) olarak çalışan davacı yönünden de geçerli olacağı kabul edilebilir ise de bu kabul davacının tüm çalışma süresi yönünden değil sadece muvazaalı kabul edilen hizmet alım sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu dönem için sonuç doğurabilir.

4. Diğer yandan güvenlik görevlisi (bekçi) olarak çalışan davacının ifa ettiği bu görev, yardımcı ... kapsamında olup davalı Kurum tarafından bu işin hizmet alımı yoluyla gördürülmesine bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte dosya içeriğinde yer ... hizmet alım sözleşmelerine göre temizlik hizmetleri kapsamında çalıştırılması gereken davacının, hizmet alım sözleşmesinde yer ... hizmet ve görev tanımı dışında çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.

5. Mahkemece dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile ilave tediye alacağı hüküm altına alınmış ise de davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamı dışında olan bir işte çalıştırıldığı ... olduğundan, davacının davalı Üniversitenin işçisi olduğu konusundaki kabul, eldeki dava dosyasına hasren olmak kaydıyla bozma sebebi yapılmamıştır.

6. Mahkemece bozma ilâmı öncesi kurulan hükümde, davanın kısmen kabulüne karar verilerek uyuşmazlık konusu ilave tediye alacağı 2.896,76 TL olarak hüküm altına alınmış; işbu karara karşı davacı tarafça temyiz yoluna başvurulmamıştır. Bu sebeple ilâmın İlgili Hukuk kısmının (3) numaralı paragrafında açıklandığı üzere davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmeden 4.759,35 TL ilave tediye alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

24.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.