Esas No: 2021/6767
Karar No: 2021/11375
Karar Tarihi: 01.07.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/6767 E.  ,  2021/11375 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 23/10/2017 tarihinde dava dışı alt işveren şirkette temizlik görevlisi olarak işe alınıp ... Kredi ve Yurtlar İl Müdürlüğüne bağlı yurtlarda bilgisayar bakım onarım ve tamir işleri için Bilgisayar Teknisyeni olarak işe başladığını, 696 sayılı KHK ile 4d kadrosuna geçtiğini, meslek kodunun “temizlik görevlisi” olarak belirtildiğini,davalı iş yerinde fiili olarak “bilgisayar teknisyeni” olarak çalışmasına rağmen kadrosunun temizlik görevlisi olarak gözüktüğünü ileri sürerek; davacı asilin “temizlik görevlisi” olan meslek kodunun değiştirilerek “Bilgisayar Teknisyeni” olarak tespitini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, davacının 23/10/2017-31/03/2018 tarihleri arasında hizmet alım yolu ile temizlik işçisi olarak çalışmakta iken 696 sayılı KHK ile kurumca sınava tabi tutularak temizlik işçisi olarak 01/04/2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, davacının kurumda asli görevinin temizlik işi olduğunu ancak davacının asli görevinin yanında yurt müdürlüğünde bilgisayar ve nevi cihazlarda aksaklık olduğunda bu sıkıntının çözümünde yardımcı olmasının onun asli görevinin temizlik işçisi olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini, davalı kurumda yeteri kadar bilgisayar teknisyeni bulunduğunu, bilgisayar teknisyenine ihtiyaç bulunmadığını, kaldı ki davacının idari yargıda iptal davası açmak yerine adli yargıda tespit davası açmasının hatalı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kabulüne, davacının meslek kodunun iptali ile davacının bilgisayar teknisyeni olduğunun tespitine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı mı yoksa idari yargı mı olduğudur.

Hukukumuzda yargı yolu için de görev tabiri kullanılmaktadır. Görev gibi, yargı yolu da kamu düzenine ilişkindir. Bu sebeple, yargılamanın her aşamasında mahkemenin davada yargı yolunun caiz olup olmadığını kendiliğinden gözetmesi gerekir.

İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, işçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, davanın esastan reddi usule aykırıdır. Dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve adli yargı görevli ise davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

İdari Yargının görevli olması “dava dilekçesinin yargı yolu yanlışlığı nedeni ile reddine” karar verilmesi gerekir. İdari Yargı görevli ise gönderme kararı verilemez.

01/02/2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun ile Kanunlaşan, 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)'nin 127. maddesi ile eklenen 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinde; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,

b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,

c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.

Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.

Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.'' hükmü yer almıştır.

01/02/2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun ile Kanunlaşan, 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)'nin 113. maddesi ile eklenen 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun geçici 7. maddesinde de, "(Ek: 20/11/2017-KHK-696/113 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7079/106 md.) (1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idareler ile birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler, anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına, geçici işçi pozisyonlarına veya işçi statüsüne geçirilen işçilerinden; geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolu mevcut işyerinin girdiği işkolu ile aynı olanları o işkolundaki mevcut işyerinden, farklı olanları ise geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolunda yeni tescil edilecek işyerlerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirir. (2) Birinci fıkra kapsamındaki işyerlerinin her biri bu Kanunun uygulanması bakımından bağımsız bir işyeri sayılır. (3) Birinci fıkra kapsamında yeni tescil edilen işyerlerinden bildirilen işçiler, bu madde kapsamındaki idarelerde geçiş işleminden önce alt işveren işçileri için Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve en son sona erecek olan toplu iş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte 4 üncü maddeye uygun şekilde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilir. (4) Bu maddenin uygulanmasında bu Kanunun bu maddeye aykırı diğer hükümleri uygulanmaz." hükmü yer almıştır.

Somut uyuşmazlıkta dava; davalı Bakanlık bünyesinde personel hizmeti alımı yoluyla alt işveren şirket personeli olarak görev yapmakta iken, 20/11/2017 tarihinde kabul edilen ve 24/12/2017 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin(01/02/2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun ile Kanunlaşan) 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının "temizlik görevlisi" olan Sosyal Güvenlik Kurumu kaydının "bilgisayar teknisyeni" olarak değiştirilerek tespitine ilişkin olup dosya içeriğinin incelenmesinde; davacının 23/10/2017 tarihinde alt işveren şirkette temizlik görevlisi olarak işe alınıp bilgisayar teknisyeni olarak çalıştırıldığını, 696 Sayılı KHK ile temizlik görevlisi meslek kodu ile 4d kadrosuna geçirildiğini ve bu hususun hatalı olduğunu ileri sürdüğü, davadan önce de 2/10/2018 tarihinde ... İl Müdürlüğü’ne başvuruda bulunarak, SGK’ya bildirilen meslek kodunun fiilen yaptığı işe göre bilgisayar teknisyeni olarak değiştirilmesini istediği anlaşılmaktadır. Davalı idarenin vermiş olduğu ret kararı dosya içerisinde bulunmamakta ise de, davacı tarafından 17/01/2019 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumu’na yapılan başvurunun formunda, idarenin düzeltme talebini 4/10/2018 tarihinde ret ettiği belirtilmiştir. Dosyadaki belgelere göre; 16/7/2019 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından davacının başvurusu kabul edilerek davacının meslek kodu ile fiilen yaptığı işin birbirine uygun olup olmadığı hususlarında gerekli tespitlerin yapılarak sonucuna göre ilgili işlemin gerçekleştirilmesi için davalı idareye tavsiyede bulunulmasına karar verildiği, 30/03/2019 tarihinde ... İl Müdürlüğü’nce davalı Bakanlık’tan görüş sorulduğu, 04/09/2019 tarihinde davalı Bakanlığın değerlendirmenin ... İl Müdürlüğü’ne ait olduğunu bildirdiği belirlenmiştir. 13.09.2019 tarihinde ise iş bu dava açılmıştır.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde idari yargı yetkisinin sınırları belirlenmiştir. Davacının "temizlik görevlisi" olarak sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi bir idari işlem olup, davacı idareden kadroya geçiş sırasında hatalı kabul edilen meslek kodunun değiştirilmesini istemektedir. Davanın özünü bu talep oluşturmaktadır. Uyuşmazlık; kadroya geçiş sırasında yapılan idari işleme yönelik olup sürekli işçi statüsüne geçiş yapıldıktan sonra işveren ile işçi arasında çıkan uyuşmazlık niteliğinde olmadığı gibi alt işveren işçisi olarak çalıştığı kadro öncesi döneme ilişkin muvazaa iddiasına dayalı alacak davası mahiyetinde de değildir. Öte yandan; benzer mahiyetteki davaların idari yargıda çözüme bağlandığı da görülmektedir. (Bkz. ... Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi’nin 07.02.2020 tarih, 2019/1316 Esas-2020/192 Karar sayılı istinaf isteminin kesin olarak esastan reddine ilişkin kararı, ... Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi’nin 12.06.2019 tarih, 2018/1044 Esas ve 2019/685 Karar sayılı istinaf isteminin kesin olarak esastan reddine ilişkin kararı)

Anılan sebeplerle, uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargı olup, Mahkemece, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-b ve 115. maddeleri uyarınca, yargı yolunun caiz olmaması sebebiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Aksi yönde kabul ile esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.07.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.