Esas No: 2011/14336
Karar No: 2013/16949
Karar Tarihi: 27.09.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/14336 E.  ,  2013/16949 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19/07/2011 tarih ve 2009/207-2011/386 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... ve fer'i müdahil vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 27.09.2013 günü hazır bulunan davacı ... Av. ... ile davalı ... Av. ... ve fer'i müdahil vekili Av. Cengiz Kadakaloğlu dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı ..., müvekkilinin eski Demirbank A.Ş. ...Şubesi’nde 29090 nolu hesabının bulunduğunu, anılan hesaptan davacının hiçbir talimatı olmaksızın off-shore işlemleri yapıldığını ve bu işlemler nedeniyle menkul sermaye geliri bulunduğundan bahisle bankaca Vergi Dairesi’ne bildirim yapıldığını, bunun sonucunda davacının 31.909,10TL vergi ve ceza ödemek zorunda kaldığını, oysa talimatsız işlemlerle elde edilen off-shore gelirinin de ödenmediğini ileri sürerek, 31.909.10 TL’nın reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiş, 23.11.2009 tarihli ıslah dilekçesi alacağa avans faizi işletilmesini istemiştir..

Davalı ..., davacının eski bankacı ve Demirbank A.Ş. çalışanı olduğunu, hesabındaki faiz gelirini bilmemesinin mümkün olmadığını, aradan geçen uzun süre sonrasında açılan davanın iyiniyetten yoksun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından hesaptaki paranın off shore bankasına aktarılması yönünde verilen bir talimat bulunmadığı, hesap ekstrelerinde de yurt dışında yerleşik off shore bankasına transfer veya geri dönüşe ait bir işlem gözükmediği, bu hali off shore hesaptan bahsedilemeyeceği, elde edilen gelirin repo veya mevduat geliri olarak kabul edilebileceği, bu durumda GVK'nun 94. maddesi uyarınca verginin davalı banka tarafından kesilmesinin gerektiği, vergiye tabi geliri kullanan davacının mevduat faizi geliri elde etmesi nedeniyle gelir vergi beyannamesi vermesine gerek olmadığından müterafik kusurunun bulunmadığı, zamanında kaynaktan kesilse idi 3.079.88 TL'nin vergi olarak ödeneceği, bu miktarın mahsubundan sonra kalan fazla ödemeden davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 28.811,23 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... ile feri müdahil vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, davacının hesabında yapılan usulsüz işlemler sonucunda davacının gelir elde ettiğinden bahisle davalı bankaca vergi dairesine yapılan bildirim nedeniyle davacının anılan idareye ödemek zorunda kaldığı tutarın, usulsüz işlemleri yaptığı iddia edilen davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair kurulan hüküm, Dairemizin 23.10.2008 tarihli ilamı ile yapılan işlemlerin VUK'un geçici 67. maddesi kapsamında repo ve mevduat geliri mi yoksa off-shore geliri mi olduğu konusunda bir belirleme yapılmadığı, bu gelirin off-shore geliri olduğu saptandığı takdirde vergiye tabi olup olmadığı, tabi ise verginin kaynaktan kesilip kesilmeyeceği konusunda bankanın yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı hususlarının da tespit edilmediği, bu durumda aralarında bankacı, vergi uzmanı ve muhasebeci bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan, belirtilen hususları açıklığa kavuşturacak rapor alınması, vergi dairesine yapılan ödemelerden aslen kimin sorumlu olacağı, davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş olmasına karşın bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Zira, uyulan bozma ilamından sonra hukukçu, muhasebeci ve bankacı bilirkişilerden oluşan kuruldan rapor alınmış, bozma ilamında belirtilen vergi uzmanına bilirkişi heyetinde yer verilmemiştir. Oysa, yukarıda açıklanan Dairemiz bozma ilamında, özellikle VUK yönünden değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu itibarla, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince araştırma ve değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair, feri müdahil vekilinin tüm temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair, feri müdahil vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 27.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.