Esas No: 2018/2902
Karar No: 2019/454
Karar Tarihi: 06.02.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/2902 E.  ,  2019/454 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalılar ..., ... ve ... vekilince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit talebinden ibarettir. Davacı iş sahibi, davalılardan ... yüklenici, diğer davalılar ise yüklenicinin alacaklılarıdır.

Davacı iş sahibi vekili, davalı ... ile aralarında inşaat sözleşmesi yapılmışsa da bu sözleşmenin aslında inançlı bir işlem olduğunu, gerçekte sözleşme ile yüklenici sıfatını alan ...'ın inşaatı yaptırmadığını, inşaattaki tüm malzeme ve işçilik ücretlerinin müvekkili tarafından karşılandığını, ...'ın inşaatı yüklenmiş gibi kendi yaptırdığını söyleyip, mahkemeden delil tespiti yaptırarak aldığı bilirkişi raporunu müvekkilleri aleyhine 3. İcra Müdürlüğü'nün 2009/18091 Esas sayılı dosyasında takibe koyduğunu ve takibin kesinleştiğini, bunu yapmasının nedeninin ise davacı ... .... oğlu....'ın ... aleyhine iki adet çekten ötürü icra takibi yapıp, şikayetçi olması ve ... aleyhine ceza mahkemesinde dava açılmasından kaynaklandığını, ancak tarafların daha sonra bir araya gelip anlaştıklarını, ...'ın gerçekte alacaklı olmaması nedeniyle takipten feragat ettiğini...'ın da 8. Asliye Ceza Mahkemesi dosyasındaki davadan vazgeçtiğini bildirdiğini, ...'tan alacaklı olan diğer davalıların yaptıkları 7. İcra Müdürlüğü'nün 2009/19075 ve 11. İcra Müdürlüğü'nün 2009/3385 Esas sayılı dosyalarından aldıkları yetki ile feragat ile kapanmış dosyayı yenilediklerini ve alacaklı olarak gözüken ...'ın yerine geçerek müvekkilinin taşınmazlarına haciz koydurduklarını, 3. İcra Müdürlüğü'nün yenilenmekle 2013/7114 Esas sayısını alan dosyada ve 7. İcra Müdürlüğü'nün 2009/19075 Esas sayılı 11. İcra Müdürlüğü'nün 2009/3385 Esas sayılı dosyasında davalılara borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici ... vekili; sulh ile kapanmış bir dosyada aleyhlerine dava açılmasının doğru olmadığını savunmuş, diğer davalılar ..., ... ve ... vekilleri; açılan davanın müvekkillerinin ...'tan olan alacağını almasını engellemek amaçlı muvazaalı bir dava olduğunu zira ...'ın icra dosyasına "alacağımı haricen aldım,

takipten feragat ediyorum" demeden önce 3. İcra Müdürlüğündeki dosya alacaklısının alacaklısı olarak söz konusu dosyanın borçlusu ...'ın taşınmazlarına haciz koydurduklarını buna rağmen icra müdürlüğünce feragat nedeniyle dosya kapatılınca icra Hukuk mahkemesinden karar almak zorunda kaldıklarını ve dosyanın tekrar yenilenmesi aşamasına kadar dört yıl uğraştıklarını, davalı ...'ın davacılarla işbirliği içinde kendilerinin alacağını almalarına engel olduğunu davanın bu sebeple reddini savunmuşlardır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmiş verilen kararın davacı ve davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 13.04.2016 tarih, 2015/6200 Esas, 2016/2273 karar sayılı ilamı ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu yeniden davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, verilen karar taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 06.07.2017 tarih, 2017/355 Esas, 2017/2789 karar sayılı ilamı ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucu yeniden davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, verilen karar davacı ile davalılar ..., ... ve ... vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı ile davalılar ..., ... ve ...'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı ... ile davalı ... arasında 13.07.2004 tarih, ... yevmiye nolu İnşaat Yapım Sözleşmesi başlıklı sözleşmenin imzalandığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflarca arasında imzalanan sözleşme o tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde bedel karşılığı inşaat sözleşmesidir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamakta ise de, işin bedeli konusunda bir anlaşma bulunmamaktadır. Bir başka deyişle taraflar arasındaki uyuşmazlık; iş bedeli konusundadır. Sözleşmenin Özel Şartları m.2'ye göre "İnşaatın başından sonuna kadar alınacak tüm inşaat malzemesi, kazı, hafriyat giderleri ve tüm masrafların; m.3'e göre de; işçilerin masrafları, mesai ücretleri, yevmiyeleri, SSK'ya yatacak primleri, barınma, yiyecek giderlerinin iş sahibince üstlenildiği anlaşılmaktadır. İş bedeli konusunda uyuşmazlık bulunduğuna göre iş bedelinin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 366. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 481.) maddesine göre işin yapıldığı yıl serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplanmalıdır. Bu fiyatlara müteahhitlik kârı ve KDV ilave edilmemesine de dikkat edilerek yüklenici alacağı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.

Hüküm tesis edilir iken ayrıca, dava ile ilgili daha önce iki kez bozma yapıldığı hususu nazara alınarak usuli kazanılmış haklara dikkat edilerek hüküm kurulmalıdır.

Öte yandan; davalılardan ... temyiz dilekçesine eklediği ... 16. Noterliği'nin 13.09.2013 tarih, 24258 yevmiye nolu temliknamesini ibraz etmiş bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 124. maddesinde "Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. (2) Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. (3) Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir. (4) Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya

eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder." hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre davalının temliği nazara alınarak buna göre taraf teşkili de sağlanarak hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı ile davalılar ..., ... ve ...'a geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.