Esas No: 2020/961
Karar No: 2021/910
Karar Tarihi: 10.02.2021

**16. Ceza Dairesi         2020/961 E.  ,  2021/910 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma

11.08.2017 (sanık ... yönünden)

25.07.2016 (sanıklar ... ve ... yönünden)

23.07.2016 (sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... yönünden)

01.08.2016 (sanık ... yönünden)

10.08.2017 (sanık ... yönünden)

04.12.2016 (sanık ... yönünden)

05.07.2017 (sanık ... yönünden)

Hüküm : Sanık ... yönünden; 5237 sayılı TCK'nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 3-5/1, TCK'nın 53/1-2-3, 63, 58/9 maddeleri,

Sanıklar ..., ..., Mustafa Hakan Demir, ..., ..., ..., ..., ..., ..., Mahmut Söylemez, ... ve ... yönünden TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3-5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9-7 ve 63. maddeleri,

Sanıklar ..., ..., Mehmet Ali Babaoğlu, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3-5/1, TCK’nın 62/1, 53/1-2-3, 58/9-7 ve 63. maddeleri,

Sanıklar ... ve ... yönünden TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3-5/1, TCK’nın 221/4-2.cümle, 62/1, 53/1-2-3, 58/9-7 ve 63. maddeleri uyarınca mahkûmiyet kararına ilişkin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık ...’nın duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca, diğer duruşmalı inceleme taleplerinin ise ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından, REDDİNE;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre;

I-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Ahmet Karanfil, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... açısından kurulan hükümlerin incelemesinde,

Tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ile sanıklar müdafiilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümler yönünden:

Sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri açısından silahlı terör örgütü üyeliği ve örgüte yardım etmek suçlarının kısaca açıklanması gerekmiştir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Sayfa 383 ve devamı).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım sayfa 263-266, Alacakaptan Cürüm işlemek için örgüt, sayfa 28. Özgenç Genel Hükümler, sayfa 280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; "örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

A- Sanık ... yönünden:

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla; yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının CMK’nın 302/1. maddesi gereğince reddine, ancak;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı bağlamında sanığın örgüt imamlığını yaptığı Mardin ilinin konumu ve büyüklüğü itibariyle örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde fazla ceza tayini

B-Sanıklar ... ve ... yönünden:

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne organik bağla katılıp hiyerarşik yapısına dahil olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk oluşturan eylem ve faaliyetlerde bulundukları

kanıtlanamayan sanıkların, hukuka uygun olarak ikame olunup karar yerinde tartışılan delillere uygun biçimde sübutu kabul olunan, örgütle bağlantılı olarak faaliyet yürüten Saadet Eğitim A.Ş.’nin malvarlığına muhtemel ceza soruşturması nedeniyle el konulması ve müsaderesinin önlenmesi amacıyla hisselerini devralmak/uhdelerinde bulundurmaktan ibaret eylemlerinin, TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen örgütün hiyerarşisine dahil olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun vasfında hataya düşülerek silahlı örgütüne üyelik suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

C-Sanık ... yönünden:

Sanığın, örgütle bağlantılı olarak faaliyet yürüten İpek Özel Eğitim A.Ş.’nin malvarlığına muhtemel ceza soruşturması nedeniyle el konulması ve müsaderesinin önlenmesi amacıyla hisselerini devralmak/uhdesinde bulundurmaktan ibaret eyleminin, TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen örgütün hiyerarşisine dahil olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilerek,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip, duruşmada CMK'nın 217. maddesi gereğince okunup tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

D-Sanık ... yönünden:

Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, ”Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;

FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Somut olayda, FETÖ silahlı terör örgütünün Mardin ilinde faaliyetlerini yürüttüğü Saadet Eğitim A.Ş.’ye il imamı Osman Öner'in isteği ile herhangi bir bedel ödemeden önce ortak sonra yönetim kurulu başkanı olan, örgüt ile iltisaklı MARİAD isimli derneğe üyeliği bulunan, örgütsel toplantılara katılarak himmet adı altında örgüte finansal destek sağlayan, örgüte ait olan finans kurumu Bankasya’da aktif olarak işlem yapan, ayrıca bir okul yapmayı taahhüt eden sanığın, örgütün nihai amaçlarını açıkça ortaya koyan dış aleme yansıyan olay ve olguların yaşandığı 2013 yılından itibaren herhangi bir örgütsel faaliyeti tespit edilemediği, bilakis örgüte taahhüt ettiği okulu yaptırmadığı, toplantılara katılmadığı, dersanelerin kapatılması hususunda örgütle ters düşerek diğer örgüt mensupları ile tartıştığı, BankAsya’daki kredi hesabını kapattığı, 10.03.2014 tarihinde MARİAD üyeliğinden çıkıp, 30.12.2014 tarihinde de Saadet Eğitim A.Ş. hisselerini devrettiğinin ve ceza soruşturması başlatıldıktan sonra da örgütün yapılanması hakkında samimi ve detaylı bilgi verdiği kabul edilerek hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığının anlaşılması karşısında; Dikey şekilde 7 katlı piramit biçimde gerçekleşen ve hiyerarşik yapılanmasındaki tabaka sistemi kat sistemine dayanan FETÖ/PDY'nin Birinci Katında (Örgütle iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur.) yer alan sanık hakkında TCK’nın 30. Maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışmasız bırakılması,

Kanuna aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık ...’nin tutuklulukta geçirdiği süre, mevcut delil durumu ve bozma sebebi gözetilerek tutukluluk halinin devamına 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8.

maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.