Esas No: 2017/3167
Karar No: 2019/36
Karar Tarihi: 29.01.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3167 E.  ,  2019/36 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.04.2015 tarihli ve 2014/470 E., 2015/218 K. sayılı karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 04.04.2016 tarihli ve 2015/12687 E., 2016/5875 K. sayılı kararı ile:

"… Dava, davacının eşi Asım İlli'nin vefat etmesi nedeni ile eşinin askerlik süresinin yeter miktarını borçlanmak suretiyle ölüm aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulü ile davacıya ölen eşi Asım İlli üzerinden borçlanma bedelinin yatırıldığı tarihi takip eden 01/04/2015 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanması gereğinin tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının murisi Asım İlli'nin 15.01.1990-29.12.1991 tarihleri arasında toplam 716 gün 506 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı çalışması olduğu, davacının murisinin 02.05.2012 tarihinde vefat ettiği, davacının 20.03.2014 tarihinde ölüm aylığı bağlanabilmesi için askerlik süresini borçlanmayı talep ettiği, davalı Kurum'un ise 5510 sayılı Yasa'ya göre hiç bir borçlanma olmadan 900 gün prim ödeme şartının gerçekleşmemiş olması sebebi ile davacının talebini reddettiği anlaşılmaktadır.

Hak sahiplerine yönelik ölüm aylığı tahsisinde sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gereğince sigortalının yaşamını yitirdiği tarih itibari ile yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması zorunlu bulunmaktadır. Davacı murisinin ölüm tarihi olan 02.05.2012 tarihinde 5510 sayılı Yasa yürürlüktedir.

5510 sayılı Yasanın "ölüm sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları" başlıklı 32/2-a maddesinde, ölüm aylığının en az 1800 gün malulluk, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4. Maddenin 1 fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup toplam 900 gün malulluk, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş durumda iken ölen sigortalının hak sahiplerine, yazılı istekte bulunmaları halinde bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda, davacının murisi Asım İlli'nin her türlü borçlanma süreleri hariç 900 gün prim ödeme şartının gerçekleşmemiş olmasına ve Kurum işleminin mevzuata uygun olmasına rağmen davacının ölüm aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davacının ölüm aylığı almaya hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı; eşi Asım İlli’nin 02.05.2012 tarihinde vefat ettiğini, 716 gün prim ödemesi bulunduğunu, eksik kalan prim gün sayısının tamamlanması için müvekkil tarafından askerlik borçlanması yapmak istediğini, eşinin askerlik borçlanması ile birlikte toplam 900 gün sigortalılığa ulaşıldığını, bu hâliyle 900 gün prim gün sayısı bulunduğundan ölüm aylığı bağlanma şartlarının oluştuğunu ileri sürerek ölüm toptan ödemesinin ihyası suretiyle davacıya ölüm aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine ve aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili; 5510 sayılı Kanun’un 32. maddesinde 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılanlar için her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup toplam 900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş durumda iken ölen sigortalıların hak sahiplerine yazılı istekte bulunmaları hâlinde ölüm aylığı bağlanacağının belirtildiğini, Kanun metnindeki “her türlü borçlanma süreleri hariç” ifadesi nedeniyle askerlik borçlanmasının 900 günün hesabında değerlendirilemeyeceğini, bu nedenle davacıya ölüm aylığı bağlanmasının kanunen mümkün olmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davacının muris eşi Asım İlli’nin 716 günlük hizmetinin bulunduğu, davacı tarafından askerlik süresinin borçlanılarak borçlanma bedelinin ödendiği, bu hâliyle Kanun’da belirtilen 5 yıl sigortalılık ve en az 900 gün prim ödeme şartlarının yerine getirildiği, her ne kadar davalı Kurum 900 günlük prim ödeme süresinin hesabında askerlik borçlanmasını dikkate almamış ise de 5510 sayılı Kanun’un 32. maddesinin lafzından böyle bir anlam çıkarılamayacağı, askerlik yükümlülüğünün kişinin iradesine bakılmaksızın kamusal bir yükümlülük olarak ortaya çıktığı, aynı yaş ve sigortalılık başlangıcına sahip kişilerden askerliğini yapmadığı için asker kaçağı konumundayken prim ödeyen kişi 900 günlük prim ödeme gün sayısı yerine getirmiş sayılacakken yasal yükümlülüğüne uyup askere gittiği için 900 gün prim ödemesi gerçekleştirememiş olan kişinin yakınlarının askerlikten kaçınmayan ve yasal düzenlemelere uyan murislerinin cezalandırılmış olacağı, kanun koyucunun böylesi bir amacı gütmediğinin belirgin bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; askerlik borçlanma sürelerinin 5510 sayılı Kanun’un 32. maddesinde belirtilen 5 yıllık sigortalılık süresine katılamayacağı, ancak 900 günlük sigorta primine katılabileceği gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olaya göre davacının eşi adına yapılan askerlik borçlanma süresinin 5510 sayılı Kanun’un 32/2-a maddesinde belirtilen ve ölüm aylığı bağlanma koşullarından olan 900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi hesabında dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, gerek özel hukuk ve gerekse kamu hukuku alanında, kural olarak her kanun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır.

Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun “Ölüm sigortasından aylık bağlama şartları” başlığını taşıyan 66’ncı maddesi, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 106’ıncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

5510 sayılı Kanun’un “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yayınlanan 5754 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi ile değişik Geçici 1’inci maddesi:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4’ üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olanlar, bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.

17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1’inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır…”

şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan geçici madde ile kanun koyucu tarafından, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğü sonrası vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanacak ölüm aylıklarında artık 506 sayılı Kanun uygulama yeri bulamayacak 5510 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.

Sigortalının ölüm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve uygulanması gereken 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 32’nci maddesinde ölen sigortalının hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanabilmesi için gerekli koşullar düzenlenmiştir. “Ölüm sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 32’nci maddede ölüm aylığının, en az 1800 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş durumda iken ölen sigortalının hak sahiplerine, yazılı istekte bulunmaları hâlinde ölüm aylığı bağlanacağı belirtilmiştir. Madde metninden geçen “her türlü borçlanma süreleri hariç” ibaresi sigorta başlangıç tarihinin geriye götürülemeyeceğine ilişkin bir düzenleme olmayıp, açık bir şekilde borçlanma olmaksızın belirlenen süreyi belirtmektedir.

Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10., 11., 13., 41., 60. ve 61’inci maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurular yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 22.10.2015 gün 2015/10 E., 2015/93 K. sayılı kararında, “Askerlik hizmetini yerine getirme, tutukluluk veya gözaltı hâli ya da doğum gibi sebeplerle de olsa çalışma yaşamına ara vermiş bireyler ile çalışma yaşamına ara vermeksizin çalışmaya devam etmek suretiyle Kanunun aradığı koşulları yerine getiren bireyler, ölüm aylığına hak kazanma yönünden eşit kabul edilemeyeceklerinden bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.” denilmek suretiyle sosyal güvenlik hakkı kapsamında yer alan ölüm aylığının bağlanabilmesi için çalışılan sürelerin esas alınmasının, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı belirtilmiştir. Ayrıca ölüm aylığı bağlanması koşullarını düzenleyen itiraza konu kuralın, kanun koyucunun belirlediği yürürlük tarihinden sonra gerçekleşen sigortalı ölümleri yönünden uygulanmasının da, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Anayasa Mahkemesince belirtilen gerekçelerle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 32’nci maddesinin, 17.4.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun'un 20’inci maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “her türlü borçlanma süreleri hariç” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Sonuç olarak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 32’nci maddesinde yer alan “her türlü borçlanma süreleri hariç” ibaresi eşitlik ilkesine aykırı olmadığı gibi, bu ibarenin anılan Kanun’da belirtilen ve ölüm sigortasından yararlanma koşulları arasında sayılan “en az 5 yıldan beri sigortalı” olunması ve “900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş” bulunması şartlarının her ikisi yönünden de aranması gerekmektedir.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında somut olay incelendiğinde; 02.05.2012 tarihinde yaşamını yitiren sigortalı için 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sigortalının borçlanılan süreler gözetilmeksizin hizmet sözleşmesine dayalı prim gün sayısının 900 gün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan Kanunun 32’nci maddesi uyarınca, somut olayda ölüm aylığı bağlanma şartları sağlanmadığından davacının talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, eşitliğin, 1982 Anayasası’nın “Başlangıç” bölümünde, ikinci kısımda güvenceye bağlanan “temel haklar”ın tümünden yararlanmanın koşulu olan bir ilke olarak yer aldığı, eşitlik ilkesinin kişiler arasındaki ilişkilere, yani yatay ilişkilere de etkili oldukları, bu nedenle kanuni vazifesini yerine getirmiş kişiler yönünden 900 gün prim ödeme hesabında askerlik borçlanmasının sayılmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve bu hususun dikkate alınarak yerel mahkeme direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 29.01.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Anayasanın 10. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesi ayrıcalıklı kişi ve toplulukları engeller. Kişisel nitelikleri aynı olan kimselere farklı muamele yapılamaz. Anayasadan kanundan bireye doğru uzandığı için, kanun önünde eşitlik ilkesine dikey eşitlik de diyenler vardır. Teorik olarak kanun önünde eşitlik ilkesi uyarınca her bireyin aynı hukuki durum içinde aynı hukuki sonuca ulaşabileceği söylenebilir ise de farklı sonuçlanan hâller de olabilmekte, dikey eşitlik ilkesi bunu bertaraf edememektedir. Bunun için aynı hukuki durumda olupta sapma gösteren haller için bir anayasal gelişme olarak yatay eşitlik ilkesi dillendirilmektedir. Dikey eşitlik açısından sapma gösteren hâllerde hukuki güvenlik ilkesi de gözetilerek, aynı hukuki durumda bulunan için aynı hukuki sonuç sağlanmak istenmekte, yatay eşitlik ilkesi ile dikey eşitliğin sağlaması yapılmak istenmektedir. Emsal karar gösterme şeklinde ortak uygulamayı temin eden yargı uygulaması var ise de, emsale dayanarak talep oluşturma talepte bulunabilme kanuni mezuniyeti yoktur. Aynı durumda olupta aynı hukuki sonuçtan farklı sonuca ulaşana kendisiyle benzer olupta onu emsal göstererek aynı sonucu talep etmeye yönelik hukuki himaye bahşeden pozitif hukuki düzenlememiz yoktur. Nitekim hâkim olarak görev yaptığım bir ilçede, aynı mirasbırakana bağlı eklemeli zilyedliğe dayalı kadastro tespitine itiraz davasında, kardeşlerin açtığı dava lehlerine sonuçlanmış, kardeşten devren alan ve eklemeli zilyedliğe dayanan davacı talebi redle sonuçlanmış, derecatten geçerek kesinleşen karar sonrası davacı diğer kardeşlerin açtığı lehe sonuçlanan davayı emsal göstererek yargılamanın iadesi talebinde bulunmuş, sayılan yargılamanın iadesi talepleri bulunmadığından, sayılan dışındaki hâle dayalı iade talebi açısından kanuni mezuniyeti olmadığından, talep redle sonuçlanmış, yargılama yolunu tüketmiş, davacının talebi olumsuz sonuçlanmıştı. Sonuç olarak sistemin esasının dikey eşitlik prensibine dayandığı, sağlamasını temin vazifesini görecek olan yatay eşitlik prensibinin temenniden öteye geçemediğidir.

Somut olayımızda mahkeme ilk kararında askere giden ve bu sebeple prim ödemesi bulunmayan ile askere gitmeyip prim ödemesi bulunanı karşılaştırarak, kanuni uygulama dayanağını açık biçimde ortaya koyarak, askerliği sebebiyle prim ödemesi bulunmayanı da borçlanma imkanı veren, hak bahşeden bir karar vermiş, Özel Dairece kararın bozulması sonrası, önceki gerekçe ile birlikte kararında direnmiş, askerlik hizmetinin dahi sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınmasının dillendirildiği bir dönemde, mahkemenin kabul ve çözüm şekli çoğunlukça kabule değer görülmemiştir. Oysaki mahkeme kararı yukarıda anlattığım üst norm olan dikey ve yatay eşitlik prensibini karşılayan bir karardır.

Hâl böyle olunca, yukarıdaki açıklama ile birlikte hükmün onanması görüşünde olduğumdan, bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.