Esas No: 2013/22920
Karar No: 2013/28334
Karar Tarihi: 18.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/22920 E.  ,  2013/28334 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 08/08/2009 tarihinde davalı hastanede "Anal Fissür ve Hemoroid "tanısı konularak ameliyat edildiğini, ameliyat sonrası gaita akıntısı ve gaz kaçağı meydana geldiğini, aradan uzun bir süre geçmesine rağmen gaita ve gaz kaçağı düzelmediğini, anal mukozadan ve mukozal örtünün damarsal yastık ve valv görevi yapan dokudan fazla alındığını, bunun da tedavisinin mümkün olmadığını, ömrü boyunca tampon yaparak yaşamak zorunda kaldığını, hastayı aydınlatma yükümlülüğüne, aldatmama ve yanıltmama yükümlülüğüne ve sair bilcümle yükümlülüklerine aykırı hareket ettiğini, ameliyat sonrası baş gösteren durum sebebiyle insan içine çıkamadığını, evden ayrılamadığını, ... ve sosyal hayatının sona erdiğini, çalışamaz hale geldiğini, mutad iştigalden mahrumiyet sebebiyle yoksun kaldığı kazanç ve çalışma gücündeki daimi kayıp sebebiyle uğradığı zarar, rahatsızlığı sebebiyle ömrü boyunca kullanmak zorunda olduğu tıbbi ve sair her türlü tedavi ve bakım malzemeleri giderleri için 10.000, 00TL maddi ile 50.000, 00 TL manevi tazminat tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı hastahanede 08/08/2009 tarihinde davalı hastanede "Anal Fissür ve Hemoroid "tanısı konularak ameliyat edildiğini, ameliyat sonrası gaita akıntısı ve gaz kaçağı

2013/22920-28334

meydana geldiğini, aradan uzun bir süre geçmesine rağmen gaita ve gaz kaçağı düzelmediğini, anal mukozadan ve mukozal örtünün damarsal yastık ve valv görevi yapan dokudan fazla alındığını, bunun da tedavisinin mümkün olmadığını, ömrü boyunca tampon yaparak yaşamak zorunda kaldığını, bu durumun davalıların kusurundan kaynaklandığını ileri sürerek, sair her türlü tedavi ve bakım malzemeleri giderleri için 10.000, 00TL maddi ile 50.000, 00 TL manevi tazminat tahsilini istemiş, davalılar, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumundan alınan rapora göre dava konusu şikayetlerin bu tip operasyonlar sonrasında görülebilecek komplikasyonlardan oluştuğu, dolayısıyla davalı doktora kusur atfedilemeyeceği oy birliği ile tespit edildiğinden davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır. Bu nedenle de bilirkişi raporu önem kazanmakta olup, rapor taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmalıdır. Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir

Somut olayda ise; Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda meydana gelen arızanın bu tip operasyonlar sonrasında görülebilecek komplikasyonlardan olduğu cihetle davalı doktora kusur izafe edilemeyeceği belirtilmiştir.Öyle olunca Adli Tıp Kurumu raporu yukarıda belirtilen ilkeler ışığında hüküm kurmaya yeterli değildir. Bu durumda mahkemece Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalının hukuki konum ve sorumlulukları dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktora kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle davacı tarafından temyiz olunan mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 24.30 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.