Esas No: 2022/6620
Karar No: 2022/7147
Karar Tarihi: 07.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/6620 E.  ,  2022/7147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı...İnşaat İzolasyon San ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 15.05.2008 tarihinde asıl işveren olan davalı TÜPRAŞ'ın alt işvereninde çalışmaya başladığını, en son...İnşaat İzolasyon San. Tic. A.Ş.'de demir ustası olarak 3.000,00 TL ücretle çalıştığını, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, 14.08.2015 tarihinde alt işverenin işinin bitmesi nedeniyle haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı TÜPRAŞ vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Şirketin davada taraf sıfatının bulunmadığını, ana iştigal konusunun petrol rafinerisi olduğunu, bu faaliyeti dışında inşaat, montaj ve onarım gibi işlerini ihale ile anahtar teslim temin ettiğini, davacı ile aralarında imzalanmış bir iş sözleşmesinin bulunmadığını, diğer davalı ile de aralarında herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını, diğer davalı...İnşaat Şirketinin TÜPRAŞ' tan iş alan diğer şirketlerin alt taşeronu olduğunu,...İnşaat ile aralarında asıl işveren- alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını, kabul anlamına gelmemek üzere davacının belirttiği çalışma sürelerine, çalışma şekline ve aldığı ücrete de itiraz ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı...İnşaat İzolasyon San. Tic. A.Ş. vekili; davalı Şirket ile diğer davalı TÜPRAŞ’ın yüklenicisi Ark İnşaat San ve Tic. A.Ş arasında 27.06.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme gereğince inşaat işlerinin yapılmasının üstlenildiğini, söz konusu sözleşme kapsamında çalışmak üzere davacının 20.05.2015 tarihinde 924,17 TL net ücretle işe alındığını, taahhüt edilen işlerin bitirilmesi üzerine 14.08.2015 tarihinde işine son verildiğini, 01.07.2015 tarihli iş sözleşmesi fesih bildirimi yazısı ile 14.08.2015 tarihinde iş sözleşmesinin feshedileceğinin davacıya bildirildiğini, davacının işten çıkışı yapıldıktan sonra bütün haklarının ödendiğini, davacının davalı Şirketten herhangi bir ücret alacağının kalmadığına dair 15.09.2015 tarihli ibranameyi imzalayarak davalı Şirketi ibra ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 07.12.2016 tarihli ve 2015/542 Esas, 2016/726 Karar sayılı ilâmı ile toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak davacının 15.05.2008-14.08.2015 tarihleri arasında davalı üst işveren TÜPRAŞ işverenliğinde en son alt işveren davalı...İnşaat Anonim Şirketi işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı ve geçerli bir sebep olmadan feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, dosya kapsamında ödenmeyen fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ile yıllık izin ücreti alacaklarının bulunduğu ve davalıların asıl işveren ve alt işveren sıfatı ile ücret alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesinin 15.11.2017 tarihli ve 2017/484 Esas, 2017/1161 Karar sayılı ilâmı ile davalı...İnşaat İzolasyon San. Tic. A.Ş.’nin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede, davalı vekilinin dilekçesinde istinaf sebepleri ile gerekçesinin hiç gösterilmediği ve İlk Derece Mahkemesi kararında kamu düzenine aykırılık da bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352 nci maddesi ile 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi ve 355 inci maddeleri uyarınca esastan reddine; davalı TÜPRAŞ’ın istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede ise İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemiz 25.12.2020 tarihli ve 2018/561 Esas 2020/20348 Karar sayılı ilâmı ile;

"...

Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile davalı şirketler ile dava dışı sirketler arasında yapılan sözleşme ve ekleri nazara alındığında, davalı TÜPRAŞ ile dava dışı Ark İnşaat Anonim Şirketi arasında belirli bir işin yapılıp teslim edilmesine ilişkin anahtar teslim işi konu alan bir eser sözleşmesi bulunduğu, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak davacının çalışma süresi, dava dışı Ark İnşaat Anonim Şirketi ile davalı...İnşaat İzolasyon San. Tic. A.Ş. arasındaki alt yüklenici sözleşmesi süresi ile sınırlı olmayıp daha önce de farklı işverenler nezdinde İzmit Rafinerisi Fuel Oil Dönüşüm Projesi kapsamında çalıştırıldığı da dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda, davacının daha önceki çalışma dönemler yönünden davalı TÜPRAŞ ile dava dışı şirketler arasındaki tüm sözleşmeler ile varsa alt yüklenici sözleşmeleri getirtilerek her bir dönem yönünden işin anahtar teslim iş olup olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacının daha önceki çalışmalarının da TÜPRAŞ’tan anahtar teslim alınan işler kapsamında geçtiğinin anlaşılması halinde TÜPRAŞ yönünden pasif husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmeli, davalı ...İnşaat İzolasyon San. Tic. A.Ş.’nin sorumluluğu da şartları varsa işyeri devri kurallarına göre, yoksa kendi dönemi ile sınırlı olarak belirlenmelidir. Bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesi ile karar bozularak dosya kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Açıklanan kanıtlar ve bozma ilamı birarada değerlendirildiğinde; Davalı Tüpraş ile davacının hizmet cetvelinde bulunan işyerlerinin asıl işverenleriyle yapılan hizmet sözleşmelerinin incelenmesinde davalı Tüpraş'ın ihale makamı olduğu ve işin anahtar teslim olarak verildiği, davacının inşaat bakım, onarım işleri, RUP projesi, montaj işleri, muhtelif inşaat işleri, muhtelif boru ve çelik konstrüksiyon işleri kapsamında olmak üzere inşaat işlerinde aynı nitelikte ve çalışma sahasında işyeri devri şeklinde çalıştığı anlaşılmakla davalı Tüpraş yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine ve diğer davalı...İnşaat yönünden bilirkişi ek raporunda 1. Alternatifte yapılan hesaplama dikkate alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıda yazılı hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı...İnşaat İzolasyon San. Tic. A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; davalı TÜPRAŞ ile diğer davalı arasında hukuken geçerli kabul edilecek ve işçinin işçilik haklarını ortadan kaldırabilecek nitelikte bir anahtar teslim sözleşmesinin bulunmadığını, alacaklardan davalıların müşterek ve müteselsil olarak sorumluluklarına hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

2. Davalı vekili; müvekkili Şirketin davalı TÜPRAŞ'ın tek projesinde faaliyet gösterdiğini, buna rağmen davacının davalı TÜPRAŞ bünyesinde gerçekleştirdiği tüm projelerdeki çalışmalarından sorumlu tutulduğunu, alacakların tamamından TÜPRAŞ'ın sorumlu olduğunu, davacının çalışma süresinin kesintili olduğunu, makul süreyi aşan çalışma aralıklarının bulunduğunu, davacının AS Teknik Şirketindeki istifasının irdelenmediğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık,

değişen alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı ve işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olmasına, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinin hukukça mümkün olmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki (8) numaralı paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Değişen alt işverenler arasında işyeri devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibarıyla işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibarıyla iş sözleşmesinin devam ediyor olması gerekir.

3. Açık bir fesih bildirimini müteakip işçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçi kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra aynı işyerinde çalışmaya devam etmekte ise işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekir.

4. O hâlde alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğunun kabulü için, işçinin ihale süresi sona eren alt işverenden ayrıldığı tarih ile bir sonraki alt işveren bünyesinde işe başladığı tarih arasındaki sürenin makul bir süreyi aşmaması gerekir.

5. Değişen alt işverenler nezdindeki çalışma süresinde makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığı hâlinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. İşçinin bu süreyi aşan kesintiden sonra başlayan çalışması, yeni bir iş sözleşmesine dayalıdır.

7. Böyle bir durumda işçinin kesintisiz kaç dönem hâlinde çalıştığı belirlenmeli ve belirlenen çalışma dönemlerinin her biri için, o döneme ilişkin çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre değerlendirme yapılmalıdır.

8. Somut uyuşmazlıkta; davacının asıl işveren bünyesinde kesintili olarak 15.05.2008-14.08.2015 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece değişen alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilerek, davacının tüm hizmet süresi üzerinden son ücret dikkate alınmak suretiyle hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Dairemiz uygulamasına göre değişen alt işverenler arasında işyeri devrinden söz edebilmek için işçinin bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği tarih ile diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında makul bir süre bulunmalıdır. Makul süreyi aşan bir kesintinin varlığı hâlinde, alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilemeyeceği için, işçinin işyeri devrine bağlı hukuki sonuçlardan yararlanması mümkün değildir. Bu hâlde işçinin makul süreyi aşan kesintiden sonra başlayan çalışmasının yeni bir iş sözleşmesine dayandığı kabul edilmelidir. Davacının 15.05.2008-09.08.2008 tarihinden sonra yeni alt işverende 12.11.2010 tarihinde çalışmaya başladığı, bu iki dönem arasında makul süreyi aşan boşluk bulunduğu, bu nedenle bu dönem çalışmasının işyeri devri kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Davalı son alt işveren şirket olan...İnş. İzolasyon San. ve Tic. A.Ş, işyeri devri kabul edilemeyeceği anlaşılan davacının 15.05.2008-09.08.2008 tarihlerindeki çalışmasından sorumlu tutulamaz. Buna göre belirtilen hizmet süresi dışlanarak talep konusu alacakların değerlendirilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

07.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.