Esas No: 2014/1718
Karar No: 2015/1784
Karar Tarihi: 04.02.2015

**2. Ceza Dairesi         2014/1718 E.  ,  2015/1784 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2012/217233

MAHKEMESİ : Bakırköy 5. Çocuk Mahkemesi

TARİHİ : 06/06/2012

NUMARASI : 2011/538 (E) ve 2012/424 (K)

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-) Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Suça sürüklenen çocuğa 5271 sayılı CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca, mahkemesince Baroya yazı yazılarak suça sürüklenen çocuğu savunmak üzere bir avukatın görevlendirilmesi nedeniyle, zorunlu müdafii için ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali olanaklardan yoksun olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuğa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olarak yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılıkların aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının yargılama giderleriyle ilgili bölümündeki “274,00 TL. zorunlu müdafii ücretinin suça sürüklenen çocuktan tahsiline” ilişkin ibarenin çıkartılmasına karar verilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-) Suça sürüklenen çocuk hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yakınanın aşamalarda alınan ifadelerinde suça sürüklenen çocuğun kendisini usta olarak tanıtarak kolorifer peteklerini kontrol edeceğini söylemesi üzerine sanığı konuta girmesine izin verdiğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında konut dokunulmazlığını bozma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 04.02.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Aşağıda sunduğumuz nedenlerle sayın çoğunluğun konut dokunulmazlığını ihlal suçuyla ilgi bozma gerekçesine katılmıyoruz.

TCK'nin 116. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını bozma suçu, bireysel özgürlüğe karşı işlenen suçlardandır. Bu suçla korunan değer, konuttan yararlanma hakkı bulunanların bireysel özgürlüğüdür. Bu özgürlük, her yerde değil, ancak konut ya da eklentisi sayılan yerler ile sınırlıdır. Bu madde, kişinin irade veya rıza özgürlüğüne aykırı olarak konut ya da konutun eklentisi sayılan yerlere girmeyi yasaklamıştır.

Konut dokunulmazlığını ihlal suçunun oluşması için; konuta girmek veya girdikten sonra çıkmamak eylemlerinin, konut sahibinin rızasına aykırı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Failin konuta girmesi veya konutta kalmaya devam etmesine, konut sahibinin rızası var ise suç oluşmaz. Suçun unsurları itibariyle oluşması veya oluşmamasında belirleyici unsur, suçtan zarar gören veya hak sahibinin rızasının bulunması veya bulunmamasıdır. Bu nedenle yasa koyucu suçun oluşması için, konut veya hak sahibinin rızasının veya izninin bulunmamasını suçun unsuru olarak düzenlemiştir.

Konut dokunulmazlığını bozma suçunun, tartışma konumuzla ilgili önem arz eden bu temel unsur veya ögesini genel hatlarıyla belirlemenin yanında, asıl somut olayımızla ilgili olarak, madde metninde yer verilen “rıza” kavramının hukuki niteliği üzerinde durmak gerekmektedir.

TCK'nin 26/2. maddesinde, hukuka uygunluk nedeni olarak, “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” biçiminde düzenlemeye yer verilmiş; ayrıca bir çok suç yönünden ise, suç tanımı yapılırken “rıza” kavramına yer vererek, suç tipinde mağdurun rızasına aykırılığı unsur olarak düzenlenmiş (TCK'nin 141/1,116,132/3 vb), bazı maddelerde ise indirim nedeni kabul edilmiş, bazı suç tiplerinde ise, rızanın bulunması veya bulunmaması suçun nitelikli halleri olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle ceza kanunu açısından “rıza” kavramının önemi tartışma konusu değildir.

TCK'nin 116/1. maddesinde ise, “Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, ...” biçimindeki düzenleme ile rızanın bulunmaması suçun unsuru olarak kabul edilmiştir. TCK'nin 21. maddesi uyarınca, sanığın suç kastının belirlenmesi açısından, suç tipinde, “mağdurun rızasına aykırılığı” unsur olarak düzenlenmesi ayrı bir öneme haizdir. Anılan madde uyarınca, sanık hak sahibinin rızasının olmadığını biliyor ise, suçu işleme kastıyla hareket ettiğinde kuşku yoktur. Bilmiyor ise bu takdirde suç işleme kastından bahsetmek olanaklı değildir.

Sözlük anlamı itibariye, razı olmak, isteme, istek anlamlarına gelen “rıza”nın belki en önemli özelliği; kişinin hak sahibi olduğu ve hukuken yetkili kabul edildiği bir konuda, doğru ve yeterli bilgiye sahip olarak, özgür iradesiyle açıkladığı bir kararı olmasıdır. Açıklanan rızasının hukuken geçerli kabul edilebilmesi için, kişin özgür iradesini yansıtmalıdır.

Tartışma konumuzla ilgili olarak; kişinin hak sahibi olduğu konut dokunulmazlığıyla ilgili olarak, özgür iradesiyle istediği gibi tasarrufta bulunabilir. Konutuna istediğini kabul edip istemediğinide kabul etmeye bilir. Ancak, “rıza” yanılma, korkutmak ve hile ile elde edilmiş ise, bu takdirde, hukuka ve kanuna uygun bir “rıza”dan ve kişinin özgür iradesini yansıtan bir “rıza”dan bahsetmek mümkün değildir. Böyle bir durumda hukuka uygun rıza yoktur. Değişik ifadeyle eylem, mağdurun rızasına aykırı olarak gerçekleşmiş demektir.

Somut olayımızda; sanık, mağdurun konutuna girip hırsızlık yapmak için, uydurduğu senaryo uyarınca, konutun kapısını açan mağdureye kaloriferin arızası için geldiğini söylemek suretiyle mağdureyi yanıltarak, konuta girmesine rıza göstermesini sağlayıp, yine yaptığı plan uyarınca peteklerin suyunu boşaltığı, bu sırada asıl amacı olan hırsızlık eylemini ise suça konu telefonu almak suretiyle gerçekleştirip, konuttan ayrılması biçimindeki olayda; sanığın, yükletilen konut dokunulmazlığını ihlal suçuyla ilgili olarak suç işleme kastıyla hareket ettiğinde kuşku yoktur. Zira sanık, mağdurenin aslında rızasının olmadığını bilmektedir. Mağdurenin aşamalardaki ifadesinden ise, sanığın kaloriferin arızası için geldiğini söylemesi üzerine, zaten bozuk olan kaloriferin tamiri için ev sahibinin gönderdiğini zannederek, sanığı konuta aldığını ifade etmesi karşısında; mağdurenin, sanığın hileli harekeleri sonucu yanılarak rıza göstermesi nedeniyle aslında hukuka uygun bir rızasının bulunmadığının açıkça anlaşılmasına göre, konut dokunulmazlığını bozma suçunun unsurları itibariyle oluştuğunda kuşku bulunmamaktadır.

Dairemizin 2008/10196 -2008/15777 sayılı kararında benzer bir olay nedeniyle; “...katılanın evde bulunmadığı bir sırada, evde bulunan kızına, babasının haberi olmadığı halde haberi olduğunu söyleyerek konuta girip, odadaki evrakları karıştırıp bir kısmını da almaları şeklinde gerçekleşen eylemde; sanıkların katılanın konutuna yasal olmayan ve hile ile elde edilmiş rıza ile girdiklerinden, ....” suçun unsurları itibariye oluştuğu kabul edilmiştir.

Özetle; somut olayın meydana geliş biçimiyle ilgili olarak, sayın çoğunluk ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, somut olayda mağdurenin, sanığın konuta girmesi için açıkladığı “rıza”nın hukuken ve kanunen geçerli bir rıza olup olmadığına ilişkindir. Yukarıda arz ettiğimiz nedenlerle, gerek sanığın kastını belirleme açısından, gerekse mağdurenin özgür iradesini yansıtması açısından, somut olayımızda geçerli bir “rıza” söz konusu değildir. Bu nedenle sanığın üzerine atılı konut dokunulmazlığını bozma suçu yasal unsurları itibariyle sübut bulduğu gözetilerek, hükmün onanmasına karar verilmesi gerekirken, bozma kararı verilmesinin isabetli olmadığı düşünülerek çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.