Esas No: 2011/6804
Karar No: 2012/4963
Karar Tarihi: 26.06.2012

**7. Hukuk Dairesi         2011/6804 E.  ,  2012/4963 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davalı tarafın asli kusurlu olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, varılan sonuç da dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 44/1 maddesi hükmünde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hâkime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafık) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olaya gelince, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, telleri yönetmelikte belirtilen yükseklikte döşememesi sebebiyle davalı tarafın meydana gelen olayda asli (%70) kusurlu olduğunun açıklandığı anlaşılmaktadır. Teller yönetmelikte belirtilen yükseklikte döşememiş olması nedeniyle hasar meydana gelmiş olsa dahi, gündüz vakti yerleşim merkezindeki karayolunda seyreden davacı araç sürücüsünün kendisini yol koşullarına uydurarak seyretmesi gerektiği, yönetmelikte belirtilen yükseklikte olmayan telleri görmemesinin de kazanın meydana gelmesinde etken olduğu gözetildiğinde, kusurun çoğunun davalı tarafa verilmesi doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan olgular dikkate alınarak dosyanın yeniden bir başka bilirkişiye verilmesi, davacı ve davalı tarafa açıklanan kusurlu davranışları nedeniyle yükletilmesi gereken müterafik kusur oranının saptanması, uzman bilirkişi heyetinden BK.nun 44.maddesi hükmü de dikkate alınarak yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, kusur yönünden yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Ayrıca, mahkemece yanarak hasar gören saman ve çuval bedeli toplamı üzerinden, davacının kusur oranına isabet eden miktar kadar indirim yapılması gerekirken, bilirkişi tarafından hesaplanan saman ve çuval bedelinin tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi dahi doğru görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 26.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.