Esas No: 2015/332
Karar No: 2015/43169
Karar Tarihi: 29.09.2015

**6. Ceza Dairesi         2015/332 E.  ,  2015/43169 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2015/10885

MAHKEMESİ : İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesi (Kapatılan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi)

TARİHİ : 30/04/2012

NUMARASI : 2007/3 (E) ve 2012/7 (K)

SUÇLAR : Yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten yaralama

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık T.. U..’ün, arkadaşları ile birlikte silah tehdidiyle geceleyin yakınan G. A.’u yağmaladığının iddia edilmesi karşısında; 5237 sayılı TCK’nın 149/1-a,c ve h bentleri uyarınca sanık hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca işlem yapılması; 16/05/2006 tarihinde gece saat 23:00 sıralarında bir arkadaşı ile birlikte bıçak çekerek yakınan R.. E..’nun cep telefonunu ve 5.-TL parasını alması nedeniyle adı geçen sanık hakkında aynı yasanın 149/1-a,c,h maddesi uyarınca yağma suçundan açılan kamu davasıyla ilgili olarak da mahkemesince zamanaşımı içerisinde karar verilmesi olanaklı görülmüştür.

I-) Sanıklar T.. U.. ve N.. G.. hakkında yakınan B.. Y..; sanıklar T.. U.., N.. E.. ve F.. E.. hakkında yakınanlar G.. T.., M.. D.., H.. T.. ve T.. S..; sanık T.. U.. hakkında yakınan F.. K..; sanıklar T.. U.. ve N.. E.. hakkında yakınan M.. E..; sanıklar F.. E.. ve N.. E.. hakkında yakınan S.. Ö..; sanıklar E.. M.., F.. E.. ve N.. E.. hakkında yakınan M.. G..; sanıklar F.. E.., A.. Ö.. ve N.. E.. hakkında yakınan A.. A..; sanıklar N.. E.. ve H.. Ç.. hakkında yakınan F.. A..; sanıklar T.. U.., A.. Ö.. ve H.. Ç.. hakkında yakınan Mustafa Tiren’e yönelik yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; sanık F.. E.. hakkında yakınan H.. B..’a yönelik yağma ve kasten yaralama; sanık T.. U.. hakkında yakınanlar M.. D.., V.. S.., A.. G.., A.. K.. ve Eyüphan Dinçer; sanıklar T.. U.., H.. Ç.. ve F.. E.. hakkında yakınan E.. Y..; sanık F.. E.. hakkında yakınanlar N.. K.. ve T.. Ö..; sanıklar F.. E.., A.. Ö.., T.. U.. ve N.. E.. hakkında yakınanlar A.. A.. ve Engin Kaştaş; sanık N.. E.. hakkında yakınanlar H.. A.., İ.. M.. ve M.. A..; sanıklar T.. U.. ve N.. E.. hakkında yakınan Ö.. K.. ve C.. K..’e yönelik yağma ile sanıklar T.. U.. ve F.. E.. hakkında yakınan B.. K..'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Yakınan M.. D..’e yönelik eylemin, silahla, birden fazla kişi tarafından birlikte ve geceleyin işlendiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 149/1. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile birlikte (h) bendinin de uygulanması gerektiği gözetilmeyen eylemde, sanık T.. U.. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 149/1. maddesinin “d” bendinin uygulanabilmesi için, önceden hazırlık yapılarak, yakınanın yoldan geçmesini beklemek suretiyle tasarlanıp işlenmesi ve geçiş özgürlüğü kısıtlanıp önünün kesilmesi gerektiği ve koşulları oluşmadığı halde anılan bent ile uygulama yapılması yasaya aykırı ise de, (h) bendinin de ihlal edilmiş olmasına göre, sonuca etkili görülmediğinden; yakınanlar F.. K.., M.. D.. ve N.. K..’a yönelik yağma eylemlerinin, silahla, birden fazla kişi tarafından birlikte ve geceleyin işlendiğinin anlaşılması karşısında; sanıklar T.. U.., N.. E.. ve F.. E.. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 149/1. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile birlikte (h) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, Adli sicil kayıtlarına göre, sanık N.. G..’in İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2002/1026-919; sanıklar E.. M.. ve A.. Ö..’ın Eyüp 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/6 ve 2005/319 esas ve karar sayılı ilamları ile tekerrüre esas hükümlülüklerinin bulunduğunun anlaşılmasına göre; haklarında kurulan hükümlerde yasal olmayan gerekçe ile 5237 sayılı Yasanın 58/6-7. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar T.. U.., N.. G.., N.. E.., F.. E.., E.. M.., A.. Ö.. ve H.. Ç.. savunmanları ile sanıklar T.. U.., N.. G.., E.. M.. ve A.. Ö..’ın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiriler dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin ONANMASINA,

II-) Sanık F.. E.. hakkında yakınan R.. E..; sanıklar T.. U.. ve F.. E.. hakkında yakınan B.. K.. ile sanık N.. E.. hakkında yakınan M.. Ö..’e yönelik yağma eylemleri nedeniyle kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, yakınan B.. K..’ya yönelik suçun sanıklar T.. U.. ve F.. E.. tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) Sanık F.. E.. hakkında yakınan R.. E..’na yönelik yağma suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı halde dava konusu dışına çıkılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

2-) Yakınan M.. Ö..’ün, 30/04/2006 tarihinde saat 10:00 sıralarında Topkapı mezarlığı yanında bulunan ağaçlık alan içerisine girdiğini, bu sırada yanına yaklaşan meçhul iki şahsın "sen bize cinsel organını mı gösteriyorsun" diyerek kendisini yere yatırdıklarını, boğazına bıçak dayadıklarını, üzerinde bulunan cep telefonunu, 650.-YTL parasını ve bankamatik kartlarını alarak olay yerinden kaçtıklarını, beyan ettiği, 19/10/2006 tarihli teşhis işlemi sırasında, “Huzurda bana gösterilen şahıslardan herhangi birini kesin ve net olarak teşhis edemiyorum, ama ismini burada öğrendiğim N.. E..’ü olay faillerinden birine benzettim. Olay bir anda meydana geldiği için teşhiste tereddüt ediyorum dediği, duruşma sırasında ; “… arkamdan bir şahıs geldi, vurdu ve beni sen bize cinsel organını mı gösteriyorsun diyerek yere yatırdı, vurduklarında yere düşünce bana vuran kişi bağırıp yanındaki bir arkadaşına seslendi bu nedenle iki kişi olduklarını anladım, benim üzerimden paramı aldılar, bankamatik kartımı ve cep telefonumu aldılar ben müdahale etmek istediğim sırada birisi bıçak çıkardı, paramı aldılar ancak bıçakla vurmadılar ve kaçtılar, …Ben daha önce sanıklardan N.. E..'den şüphelenmiştim ancak aradan uzun zaman geçti şuanda kim olduğunu hatırlamıyorum….” dediği, sanık N.. E..’ün ise, atılı suçlamaları kabul etmediğini belirttiğinin anlaşılması karşısında; yakınandan alınan Nokia 3310 model cep telefonunu suç tarihi ve sonrasında kullanan kişiler dinlendikten, yakınana ait Yapı Kredi ve Ziraat Bankası ile eşi Ulviye Öztürk’e ait Ziraat Bankası kartlarıyla suç tarihi ve sonrasında para çekilmeye çalışılıp çalışılmadığı ve bunlara ilişkin görüntülerin olup olmadığı araştırıldıktan sonra kanıtların bir bütün halinde değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanık N.. E..’ün hukuki durumunun takdiri gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

3-) Yakınan B.. K..’ya yönelik eylemin 16:00 ila 18:00 saatleri arasında gerçekleştiği, anılan tarihte güneşin saat 20:20’de battığı ve suçun 5237 sayılı Yasanın 6/1-e maddesine göre gündüz sayılan zaman diliminde işlendiğinin anlaşılmasına göre; suçun 5237 sayılı Yasanın 149/1-h bendi kapsamında kabulünün olanaklı olmadığı gözetilmeden, sanıklar T.. U.. ve F.. E.. hakkında anılan bent ile uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar F.. E.., T.. U.. ve N.. E.. savunmanları ile sanık T.. U..’ün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, Sanık F.. E.. hakkında yakınan R.. E..’na yönelik yağma suçundan kurulan hüküm yönüyle diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Mehmet Kurt'un usule yönelik karşı oyu ile 29.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanunun geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen, CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler, 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da, anılan maddenin 4. fıkrasına, “Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtay'ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” hükmü konulmuştur. Türkiye Cumhuriyetinin, konumu gereği; başta terör olmak üzere, örgütlü suçlarla mücadele edebilmesi için; Kanun Koyucunun özel yetkili mahkemeleri kaldırırken; kaldırma gerekçesinde ortaya koyduğu sakıncaları taşımayan; evrensel hukuk kurallarına uygun; yetki ve görev sınırları iyi çizilmiş; alt yapısı iyi oluşturulmuş; ihtisas mahkemelerine ihtiyaç olduğu, inancını taşıyorum.

Düşüncem bu olmakla birlikte, benim muhalefetim; bu mahkemeler kaldırılırken; dosyası henüz sonuçlanmamış sanıklarla; dosyası karara bağlanıp, Yargıtay'a gönderilmiş olan sanıklar arasında ayrım yapan yukarıda açıklandığı şekilde bir hükme yer verilmesinin, kaldırma nedenleriyle örtüşmediği ve çeliştiği noktasına ilişkindir.

Çünkü;

5271 sayılı Kanunun 2/f maddesi "kovuşturma: iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade eder, şeklinde tanımlanmış olup, bu tanıma göre, temyiz aşamasındaki dosyalar kovuşturması devam eden derdest dosyalardır. Bu tanım karşısında, henüz kovuşturma süreci tamamlanmamış dosyalardan; özel yetkili mahkemelerce karar verilmemiş olanların genel (normal) ağır ceza mahkemelerine gönderilmesi; temyiz aşamasındakilerin ise Yargıtay tarafından incelenmesi yolunda düzenleme yapılmak suretiyle ayrıma gidilmesinin doğru bir çözüm şekli olmadığını düşünüyorum. Sebeplerini aşağıda açıklayacağım üzere, bu Kanun hükmüne rağmen; Yargıtay'da bulunan dosyalarında, aynen, karar verilmemiş dosyalarda olduğu gibi; hiçbir incelemeye tâbi tutulmadan salt, söz konusu mahkemelerin kaldırıldığı gerekçesi ile genel bir kanun bozması yapılıp, mahalline iade edilmeleri ve muhakemelerinin; genel (normal) mahkemelerde yapılmasının sağlanması görüşündeyim. Aksi bir çözüm, yani esasa girilerek bu dosyaların inceleneceği kuralına uyulması 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine ve 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olur.

Şöyle ki;

1-Özel Yetkili Mahkemeler, "Adil Yargılanma Hakkı" ve "Ağır Ceza Mahkemeleri" arasındaki ayrıma son vermek amacıyla kaldırılmış olup, bu husus anılan Kanunun genel ve sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; böylece, bütün Ağır Ceza Mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması sağlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır. Bu amaç doğrultusunda baktığımızda; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında ve Yargıtay'ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunacağına ilişkin düzenlenme yapılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 10. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerine uygun düşmez.

Zira, Kanun Koyucu, bizzat kendisi, özel yetkili mahkemeleri adil yargılanma hakkını temin etmek amacıyla kaldırıldığını, Kanun gerekçesinde yer vermesine ve bu mahkemelerin normal ağır ceza mahkemelerine göre, daha güvencesiz olduğunu kabul etmesine rağmen; bu mahkemelerce kurulan hükümlerin, normal ağır ceza mahkemelerinden verilen kararlar gibi incelenmesini öngörmesi; kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen bir sonuç yaratır.

2- Mahkemeler, bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar. 6526 sayılı Kanunla delil toplama yöntemleri değiştirilmiş; önceden CMK'nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ve sanıklar yönünden kısıtlayıcı hükümler kaldırılarak, hukukî güvenlik ile yargılama eşitliği sağlanmıştır. Ancak Özel Yetkili Mahkemelerin kaldırılması sonucu, bu mahkemelerce karara bağlanmayan ve diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıkları ile; kararları Yargıtay'da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında ayrım yapılarak, fark yaratılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 7. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerden ayrım gözetilmeksizin, herkesin yararlanmasını hüküm altına alan 14. maddesine ve iç hukukumuz yönünden de, Anayasamızın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10; "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36; "Kanunî Hâkim Güvencesi" başlıklı 37; "Suç ve Cezalar" başlıklı 38. maddelerine aykırılık oluşturur.

Görüldüğü üzere;

Söz konusu Kanunî düzenleme, bu hâliyle, hem Anayasamıza aykırıdır, hem de tarafı olduğumuz ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalarla çatışmaktadır.

Şimdi, burada sorun, Anayasamıza ve yukarıda açıkladığımız milletlerarası antlaşmalara aykırılık oluşturan, anılan Kanun hükmünü aşıp aşamayacağımız; aşabilecek isek, bunu nasıl yapabileceğimiz noktasında toplanmaktadır.

Aslında, bu konu, bir sorun iken, Anayasamızın 90/5. maddesinde 07.05.2014 tarih ve 5170 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, milletlerarası antlaşma hükümlerine üstünlük tanınarak, temelinden çözülmüş olup, bu gün için tartışma kalmamıştır.

Şöyle ki;

Anayasamızın 90/5. maddesi ile; bir kanun hükmüyle usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen bir antlaşma kuralının çatışması hâlinde, antlaşma hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir.

Bu hükümden hareketle somut olayımızı değerlendirecek olursak, 6526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrası son cümlesinin; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalar ile çeliştiği açıkça görülmekte olup, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yukarıda açıklanan hükümlerine üstünlük tanınması suretiyle sorunun çözülmesi ve özel yetkili mahkemelerce verilen hükümlerin; başka yönleri incelenmeksizin, kanun önünde eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkı gereğince, bütünüyle bozularak, genel (normal) ağır ceza mahkemelerinde; muhakemelerinin yapılması ve sonucuna göre, hüküm kurulması için bozulması gerekmektedir. Aksi bir düşüncenin kabul edilmesi; kanun koyucunun bu mahkemeleri kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen sonuçlar doğuracağı gibi hukukun; adalet, yerindelik ve hukukî güvenlik başlıkları altında toplanabilecek temel değerlerine de aykırı olur, kanaatindeyim.

Bu nedenlerle söz konusu dosyada; yüksek çoğunluğun esasa girerek inceleme yapma görüşüne ve bu görüşe bağlı olarak verdiği karara katılmıyorum.