Esas No: 2019/10650
Karar No: 2020/2036
Karar Tarihi: 17.02.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/10650 E.  ,  2020/2036 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 30.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.03.2018 tarih ve 2017/120 - 2018/45 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme

Hüküm :1-Sanıklar ..., ..., .., ..., ...,..., ..., ve ... hakkında: a)TCK’nın 309/1, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet

b)Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından: Karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlara yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

2- Sanık ... Hakkında: a) TCK’nın 309/1, 62/1, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet,

b) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından: Karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlara yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

3- Sanık ... hakkında:

a) TCK’nın 314/2, 62/1, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet,

b) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından: Karar verilmesineyer olmadığına ilişkin kararlara yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

4- Sanıklar ...,...., ... hakkında: Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetiniortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından verilen beraat kararlarına yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

5-Sanıklar ... ve ... hakkında: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından verilen beraat kararlarına yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

6-Sanık ... hakkında:

a)Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan: Beraat,

b)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan: Ceza verilmesine yer olmadığına,

c) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçlarından: Karar verilmesine yer olmadığına ilişkinkararlara yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Bir kısım sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Anayasayı ihlal, yasama organına karşı suç, hükümete karşı suç, silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçları yönünden T.C. Milli Savunma Bakanlığının, silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçları yönünden T.C. Cumhurbaşkanlığı ile TBMM Başkanlığının anılan suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle davaya katılma hakları bulunmadığından davaya katılmalarına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisini vermemesi, karşısında temyiz taleplerinin CMK'nm 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I. BÖLÜM : HUKUKİ AÇIKLAMALAR

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı İhlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir. Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek

yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu: 5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her davranış haksızlık içermektedir.

Kast suçun sübjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich 1 kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.

Suçun hukuka aykırılığım ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin 1, s. 14)

Klasik suç teorisine göre; objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykın olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Anayasanın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasanın 137/2 ve TCK'nın 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331)

Bir hukuk devletinde kural olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlemeh daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi... için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır.Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir.Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen enirin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir. (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.) Emrin hukuka uygunluğu konusunda yanılgı olabilir. Ayrıntıları Dairemizin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1)

Yargıtay, geçmişteki uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. (Yargıtay CGK'nun 24/12/1996 tarih ve 1996/8-286 Esas 1996/296 Karar sayılı kararı) Doktrin ve uygulamadaki bu görüş, 2003 tarihli TCK tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasanda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumu ile ilgili olarak madde gerekçesinde şöyle denilmiştir: "işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır..."

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır.

Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Genel olarak: 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39.maddeleri gereğince iştirakin her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

Bu Açıklamalar Işığında Yerel Mahkemenin Kabulüne Göre Somut Olayda;

Ankara'da yapılan darbe teşebbüsünün planmasına İlişkin toplantılar sonucunda, ...,.... ve....'nun İstanbul'da yapılması gereken darbe hazırlıkları organize etmekle görevlendirildikleri ve 13.07.2016 günü bu amaçla İstanbul'a geldikleri, darbe girişimine ilişkin 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında görevli birkısım subayların katıldığı toplantıda, darbenin İstanbul ayağındaki faaliyetlerine ilişkin yapılan görüşmeler sonucunda Kara Harp Akademisi kursiyer öğrencilerinden tugay ve alaylara personel görevlendirilmesine karar verildiği, bu kapsamda sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın 15 Temmuz gecesi 2. Zırhlı Tugay Komutanlığına hazır bulunmaları yönünde gündüz vaktinde aldıkları talimat doğrultusunda, adı geçen sanıkların gece saat 22.00'da sivil araçlarla 2. Zırhlı Tugay Komutanlığına geldikleri, Kurmay Albay ...'ın yaptığı görev taksimine göre; sanıklardan ..., ..., ... ve ....’nun Sabiha Gökçen havalimanını ele geçirmek için bölgede bulunan askeri birliği takviye etmek üzere görevlendirilen kuvvetin emrine girmek, sanıklar ..., ..., ..., ... ise kışladaki faaliyetlere katılma ve ayrıca sanıklardan ... ve ...'ı helikopter pistine inecek helikopterlere klavuzlama görevi tevdii edildiği, dosya kapsamına göre bu görevin ifa edilip edilemediğinin belirlenemediği gibi, Sabiha Gökçen Havalimanına gitmek üzere görevlendirilen sanıkların trafik yoğunluğu nedeniyle yolların kapalı olmasından dolayı görev yerine ulaşamayıp birliklerine geri döndükleri,

Sanık ...'ın 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı'nda uzman çavuş olup Tugay Komutanı'nın makam şoförü olduğu darbenin icrai hareketlerine katıldığına dair bir delil bulunmadığı, sanık ...’nın ise 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı'nda nöbetçi astsubay olup, Darbeye iştirak eden Tugay Komutanı Özkan Aydoğdunun tarafından Darbeci Albay...'in enirinde görevlendirildiği, sanığın sözde sıkıyönetim direktifinin 1. 2. Sınıf emniyet müdürlerine telefon ile bildirme hususunda tereddüt yaşayınca, albay... tarafından ensesine yumruk atıldığı, bu cebir ve tehdit karşısında suç teşkil eden emri ifa ettiği,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ün 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı'nda görevli oldukları;

Sanıklardan ...'ın 2. zırhlı Tugay Komutanlığında üsteğmen rütbesinde karargah bölük komutanı olduğu; darbe fiili kapsamında, 14.07.2016’da ...'ın yapmış olduğu toplantıya katıldığı, ...'ın emriyle darbeye teşebbüs fiilinin icrası kapsamında, 3. tank taburunu denetim faaliyetine hazırlamak ve Üsküdar Çevik Kuvvete giden birlikleri desteklemek için, yeni birliği hazırlamak olduğu, sanık ...'ın ise 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında yüzbaşı rütbesinde gazino biriminde müdür olarak görev yaptığı, darbe teşebbüsü kapsamında kışlaya intikal ettikten sonra nizamiyeden zırhlı/zırhsız askeri araçların çıkmasına nezaret ettiği; sanık ...'ın 2. zırhlı Tugay Komutanlığında yüzbaşı rütbesinde tabur komutan vekili olarak görevli olup, piyade Kurmay Yarbay ...’nın araması üzerine gece 22.00 sularında birliğe geldiği, burada tanık ...'a “...’nın emri var emir komuta, mekanize piyade emir komutası bende” diyerek emir ve komutayı devir alıp kurmay başkanını talimatları yönünde bazı araçların dışarıdaki birlik unsurlarını desteklemek üzere eş güdümünü yaptığı, ... ile bir süre görüştükleri akabinde, daha önce birlik dışına çıkan zırhlı personel taşıyıcısı ile Fatih Sultan Mehmet köprüsüne intikal etmeye çalışan araçtaki ...’in, .... arayıp zor durumda olduğunu bildirerek emir beklediği, ....'in sanığa sorunca, sanığın kurmay başkanının emrini hatırlatarak “...'nın emri var asla geri dönülmeyecek gerekirse halkı ezin geçin” diye emir verdiği, telefon konuşması bittikten sonra Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın Atatürk Havaalanına ineceği söylendiğinde “alsın sallandırsınlar orada” dediği, daha sonra ...'dan kışla dışına çıkan birliklere takviye için asker görevlendirmesini istediği, darbe fiili kapsamında icra ettiği fiillerin bundan ibaret olduğu; sanık ...’nın 2. zırhlı Tugay Komutanlığında MEBS bölük komutanı olarak Yüzbaşı rütbesinde olduğu, bu sanığın yarbay ... ile birlikte gece 20.00 sularında albay ...'yı Tugay karargahına çağırdıkları yanlarında bulunan ve darbe girişiminde aktif rol üstlenen Albay...'i gösterip, ... ile komutanı Tuzla Piyade Okuluna götüreceksin diye talimat verdiği, buradan sıkıyönetim mesajını alıp yarbay ...'a ilettiği, sanığın karargaha gidip kurmay Başkanı ...'ın yanında bulunduğu ve emirlerine göre hareket ettiği, sivil ve askeri telsiz rölelerinin kapatılması hususunda çalışma yaptığı, anlaşılmıştır.

Sanık ...'ün ise 2. zırhlı tugay komutanlığında nöbetçi astsubay rütbesinde telsiz kayıtlarının tutulması, sıkıyönetim emrinin üstlere iletilmesi şeklindeki eylemleri gerçekleştirdiği,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın ise zırhlı personel taşıyıcısı ile kışla dışına çıkmakla görevlendirilen erler oldukları, bunların saat 22.00 sularında Fatih Sultan Mehmet köprüsüne intikal edecek 4 adet tankı izleyerek nizamiyeden çıkış yaptıkları, seyir halinde iken önlerindeki zırhlı araçlarla konvoy irtibatının kesildiği ve tanklardan uzak kaldıkları; Cumhurbaşkanı'nm kışla dışına, terör ve tatbikat bahanesi ile çıkartılan personelin birliklerine dönmesine ilişkin çağrısını duymaları üzerine geri döndükleri, anlaşılmıştır.

Oluş ve kabüle göre;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkındaki beraat hükümleri,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ....'ın; Askeri hiyerarşinin en altında er statüsünde zorunlu askerlik görevlerini yapmakta olan sanıkların, üstleri tarafından verilen kanunsuz emir darbeye teşebbüs suçuna katılmak üzere hareket eden zırhlı araçlar ve tanklarda yer alıp, vatandaşların yolları kapattığı ve Cumhurbaşkanının birliklerinize dönün emiri doğrultusunda birliklerine dönmekten ibaret hareketleri nedeniyle, sanıkların; Askeri Darbeye teşebbüs suçuna iştirak iradesi olmaksızın, terör eylemlerine müdahale edileceği gerekçesi ile zırhlı araçlarla kışla dışına çıkılması emrinin hizmete yönelik olduğunu zannıyla hareket ettikleri, dışarıca halk ile karşılaşıp, Cumhurbaşkanının “kışlanıza dönün” talimatı ile emrin yasal olmadığı ve bir suç işlemeye yönelik olduğu anlaşılınca, kışlalarına dönmektan ibaret eylemin; “Yetkili amir tarafında verilen emrin yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24)'nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince hüküm kurulmalıdır.

... ve ... hakkında; sanıkların darbeye iştirak etmek kastlarının bulunmadığı, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olunmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’ın, Somut olayda, sanıkların darbeye teşebbüs suçu yönünden cebir ve şiddet içermeyen hazırlık hareketi niteliğinde bulunan eylemlerinden dolayı, İlk Derecedeki yargılama sonrasında dosyaya ibraz edilen deliller duruşma sırasında da tarafların huzurda tartışılıp değerlendirilerek, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dahil olup olmadıkları, darbenin icrai hareketlerinden önce fiilden haberdar bulunup bulunmadıkları araştırılarak, ayrıca suçun işlendiği sırada örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai hareketlerinin varlığı ortaya konularak, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurduklarının kabulü halinde müşterek fail, darbe teşebbüsünün başarısı açısından müstakil fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbeyi organize edenlerin kanunsuz emirleri doğrultusunda darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketler olduğu değerlendirilmesi halinde suça yardım olarak vasıflandırılması gerekmektedir.

Sanık ...'nın ise 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı'nda nöbetçi astsubay olup FETÖ/PDY ile hiyerarşik bağının tespit edilemediği rutin görevi kapsamında Tugay Komutanı'nın emri üzerine darbeci Tuğgeneral...'in aranmasını istediği 1. 2. Sınıf emniyet müdürlerini aramada tereddüt yaşayınca, Tuğgeneral...’in sanığa yönelik şiddet uyguladığı gerek emir komuta zinciri nedeniyle başka şekilde davranma olanağının bulunmadığı gibi fail'in cebir ve şiddet etkisiyle suç işlediği bu şekilde TCK 28. maddesi gereğince, kusurluluğunu tamamen ortadan kaldıran hal gerçekleştiğinin kabulünde isabetsizlik görülmemiştir.

HÜKÜM:

1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında yapılan incelemede;

a- 1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., hakkında verilen beraat hükümleri; “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekli iken, suçun sabit olmaması sebebiyle CMK 223/2-e maddesi gereğince beraat kararı verilmesi yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMK 303/1-a maddesi gereğince hükmün ilgili kısmının düzeltilerek “sanığın CMK 223/2-c maddesi gereğince, suçun kast unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle BERAATLERİNE,” ibaresinin eklenmesine;

b- Sanıklar ..., ... ve ... hakkındaki beraat, sanıklar ..., ..., ... hakkındaki mahkumiyet hükümleri, sanık ... hakkında TCK 28/1 maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler hakkında;

Sanıklar ..., ..., ... hakkında; yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını cebir ve şiddet kullanarak değiştirme amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya nazaran verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar ..., ... ve ... hakkındaki beraat kararı verilen suçlar açısından, sanıkların kastının bulunmadığı, sanık ...’nın cebir şiddet etkisiyle suçu işlediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan sanıklar ve müdafileri ile katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı, TBMM Başkanlığı ve sanıklar vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraat, mahkumiyet ve ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve.... hakkında;

a- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... sanıkların darbeye teşebbüs suçu yönünden cebir ve şiddet içermeyen hazırlık hareketi niteliğinde

bulunan eylemlerinden dolayı, İlk Derecedeki yargılama sonrasında dosyaya ibraz edilen deliller duruşma sırasında da tarafların huzurda tartışılıp değerlendirilerek, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dahil olup olmadıkları, darbenin icrai hareketlerinden önce fiilden haberdar bulunup bulunmadıkları araştırılarak, ayrıca suçun işlendiği sırada örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai hareketlerinin varlığı ortaya konulmak suretiyle, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarının kabulü halinde müşterek fail, darbe teşebbüs suçunun planlama aşamasında yer almaksızın, eylemin başarısı açısından müstakil fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbeyi organize edenlerin kanunsuz emirleri doğrultusunda, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketler olduğu değerlendirilmesi halinde suça yardım olarak vasıflandırılması gerektiği halde eksik soruşturma ve suç vasfında hatalı değerlendirme sonunda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi;

b-).... Anayasal düzene karşı suçtan beraat silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyete ilişkin hükümler hakkında; örgüt hiyerarşisine dahil olduğu kabul edilen, olay gecesi darbeye iştirak erden amirlerince kışlaya çağırıldıktan sonra darbeye teşebbüs suçunun gerçekleştiğini öğrenmesine rağmen zırhlı/zırhsız askeri araçların kışla dışına çıkarılmasına refakat etmesi, darbeye iştirak eden askerlere yönelik halkın tepkisini engelleme çabası içine girmesi, şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmadığı, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımamakla birlikte, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulması gerekirken delillerin yanlış değerlendirilip, suç vasfındaki yanılgı sonucu karar verilmesi;

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu nedenle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıkların tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedenleri, atılı suçlar için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.