Esas No: 2020/2690
Karar No: 2020/2921
Karar Tarihi: 14.09.2020

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2020/2690 E.  ,  2020/2921 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davadan dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 11/11/2019 gün ve 2017/5199 - 2019/6493 E.-K. sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacılardan ... mirasçısı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ili, ... ilçesi, ... köyü 101 ada 1 ve 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar sırasıyla 12.554134 ve 23.8124,26 m2 yüzölçümleriyle orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacılar vekili 24/02/2014 havale tarihli dava dilekçesinde; ... köyünde yapılan kadastro çalışmaları esnasında davacıların kök murisleri ...ve... adlarına tapuda kayıtlı olan, mirasçılar arasında yapılan taksimat sonucu davacılara intikal eden ve günümüze kadar davacıların zilyetlik ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlarının 101 ada 1 ve 102 ada 2 nolu parseller olarak orman vasfı ile Hazine adına tespit edildiği, taşınmazların orman vasfında olmadığı belirtilerek davalılar adına yapılan tespitin iptal edilerek taşınmazların davacılar adına tescili istenilmiştir.

Asli müdahiller 19.04.2013 ve 31.07.2013 havale tarihli müdahillik dilekçelerinde; dava konusu edilen taşınmazlarda kendi paylarının da olduğundan bahisle müdahillik talebinde bulunmuşlardır.

Mahkemece; dava konusu edilen 102 ada 1 nolu parsel yönünden; 102 ada 1 nolu parsel içerisinde kalan ve (A), (B), (C), (D) ve (E) harfleri ile gösterdikleri kısımlar yönünden davacıların gerek tapu kaydına, gerek tapu kaydı kapsamı dışında kalan kısımlar yönünden zilyetlikle mülkiyet iktisap koşullarına sahip oldukları anlaşılmış ise de orman bilirkişisinin 01.10.2014 tarihli raporunda belirttiği üzere söz konusu taşınmazların en eski tarihli memleket haritasında orman sayılan yeşil alanlar içerisinde kaldığı, hava fotoğraflarında taşınmazların içerisinde ve çevresinde yapraklı ağaçların bulunduğu, orman amenajman planı meşçere haritasında ise (Z) rumuzu ile gösterilen ziraat alanları içerisinde kaldığı, taşınmazların öncesi itibari ile orman vasfında olduğu ve 4785 sayılı Kanun ile Devletleştirilen yerlerden olduğu gerekçesiyle, dava konusu edilen 101 ada ve 1 nolu parsel yönünden ise; keşif esnasında davacı ve asli müdahiller tarafından kabul edildiği, mahalli bilirkişiler ve tanıklar tarafından da beyan edildiği üzere dava konusu taşınmaz çayır olarak kullanılan, kendiliğinden yetişen otların, biçildiği, hayvan otlatılan, üzerinde herhangi bir ekim yapılmayan, tarımsal faaliyetle kullanılmayan alanlardan oluşmaktadır. Ziraat bilirkişisi tarafından da bu durum desteklenmiştir. Buna göre 101 ada 1 nolu parsele ilişkin olarak safer 1288 tarih sıra; 65'de kayıtlı tapu kaydı sunulmuş ise de tapu kaydının sınırlarının taşınmazın çevresinde bulunmadığı, özellikle sahibi

senet tarlasının diğer sınırları olarak gösterilen dere yatağından sonra geldiği, bu nedenle sınırlarının uymadığı, kaldı ki tapu kaydının miktarının dava konusu taşınmazın miktarı karşısında çok az olduğu, taşınmaz üzerinde kendiliğinden yetişen otların biçilmesi ve hayvan otlatılmak suretiyle sürdürülen zilyetliğinde şahıslar lehine zilyetlikle mülkiyet iktisabını sağlamayacağı, taşınmazın orman sayılan yerlerden ve 4785 sayılı Kanun ile Devletleştirilen yerlerden olduğu rapor edildiğinden davacı ve asli müdahillerin tutunmuş oldukları tapu kaydının dava konusu taşınmazı kapsamadığı, taşınmazın üzerinde mülkiyet iktisabını sağlar zilyetliklerinin bulunmadığı, taşınmazın zilyetlikle iktisap edilebilecek yerlerden olmadığı da gerekçesiyle

1-Davanın reddine; 2-Dava konusu ... ilçesi, ... köyü 102 ada 1 nolu parselin orman vasfı ile Hazine adına tespit gibi tesciline; 3-Dava konusu ... ilçesi, ... köyü 101 ada 1 nolu parselin orman vasfı ile Hazine adına tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ve bir kısım asli müdahiller vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 11/11/2019 gün ve 2017/5199 - 2019/6493 E.-K. sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, davacılardan ...mirasçısı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş, mahkemece ek kararla karar düzeltme istemi ret edilmiş olup, karar düzeltme talep eden ...'ın davacının mirasçısı olduğu ve davacının 05.02.2017 tarihinde vefat ettiği anlaşılmakla karar düzeltme isteminin reddine ilişkin ek karar kaldırılarak karar düzeltme isteminin incelemesine geçildi.

Dava, kadastro tespitinin iptali istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kadastro Kanununun 4. maddesine göre 2012 yılında yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme neticesinde verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyleki; Hükme dayanak yapılan ziraat ve orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazların genel eğiminden bahsedilmiş ise de herbir taşınmaz bazında eğim belirlemesi usulünce yapılmamış, eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından taşınmazların bulunduğu yeri kapsar tespit tarihinden en eski tarihli ve 20 yıl öncesini gösteren resmî belgeler getirtilerek keşifte usulünce uygulama yapılmamış, raporlar denetime elverişli olmadığından taşınmazların evveliyatının orman olup olmadığı ve gerçek kişiler lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt oluşmuş, orman bilirkişi raporunda sadece 1973 tarihli hava fotografı incelendiği halde 1945 yılında yayınlanan 4785 sayılı Kanuna göre taşınmazın Devletleştirilen yerlerden olduğu sonucuna nasıl varıldığı bilimsel bir raporla desteklenmemiş, Yine davacılara ait tapu kayıtları keşif sırasında usulünce uygulanmamış hangi tapu kaydının dava konusu taşınmaz sınırları içerisinde nereye denk geldiği açıkça belirlenmemiş, taşınmazların sınırında dere olduğu halde keşfe jeoloji mühendisi götürülmemiş olup bu yönleriyle yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli görülmemiştir.

O halde, mahkemece davacıların dayandığı tapu kayıtlarının ilk tesisinden itibaren bütün tedavüllerinin, plan, harita ve krokilerinin, ifraz görmüşler ise ifraz haritalarının; ilk tesisi mahkeme ilamına dayanıyorsa ilam örneği ile haritasının; kadastro sırasında revizyon görmüş ise revizyon gördükleri taşınmazlara ait kadastro tutanak örneklerinin; tedavüller sırasında kayıtların yüzölçümü ve sınırlarında değişiklik olmuşsa sebebinin açıklanarak buna ilişkin belgelerin onaylı örnekleri okunaklı ve tapu geldi gittileri bilgisayar çıktılı olmak şartıyla denetime elverişli olacak şekilde dosya içine alınmalı; dava konusu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile dosya içine alınmalı, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek; önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisi, bir jeoloji ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadıkları değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli; en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilerce incelenip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları gösterir bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Dava konusu taşınmazlar ait olduğu ileri sürülen tapu kayıtları mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, yine ilk tesisi mahkeme ilamına dayananıyorsa ilam örneği ile haritası uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kayıtlarının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek kayıtlar mahalline uyuyor ise kayıtların kapsadığı taşınmazları gösterir fenni bilirkişileri tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, kayıt malikleri ile bu kayıtlara dayanan kişiler arasında akdi veya irsi irtibat bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra, dosyada bulunan orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kayıtlarının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı; tapu kaydı kapsamı dışında kalan kısımlar yönünden keşifte, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen, jeolog ve ziraat mühendisleri huzuruyla dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı ve iradi terk hususunun gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli; taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazların dere yatağında olup olmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, varsa komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesine göre tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40; kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir hükmü gereğince davada taraf gerçek kişilerin

belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtığı bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli şayet yasal sınırların geçildiği anlaşılırsa dava konusu taşınmazlar yönünden hak sahibi gerçek kişilere tercih hakkı tanınmalı tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, Dairemizce onama kararı verilmesi doğru olmadığından karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemiz onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı davacılardan... mirasçısı ... vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin11/11/2019 gün ve 2017/5199 - 2019/6493 E.-K. sayılı onama kararının kaldırılarak, yerel mahkemenin 16/12/2014 tarih ve 2012/54 E.- 2014/239 K. sayılı kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının ve temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 14/09/2020 günü oybirliği ile karar verildi.