Esas No: 2013/17765
Karar No: 2015/31412
Karar Tarihi: 25.11.2015

**15. Ceza Dairesi         2013/17765 E.  ,  2015/31412 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2011/381654

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 26/07/2011

NUMARASI : 2010/219 (E) ve 2011/267 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Nitelikli dolandırıcılık suçlarından sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler sanıklar tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

a- Sanıkların beyanlarında katılan B.. Ç.. ile aralarında uzun süredir ticari ilişki olduğunu, katılan B.. Ç..'dan aldıkları mal karşılığında 20.000 TL'lik çek verdiklerini, alışveriş neticesinde 7.000 TL alacaklı kaldıkları için Katılan B.. Ç..'ın 7.000 TL değerinde çek verdiği bu ticari ilişkiden kaynaklanan güven nedeniyle daha önce doldurulmuş ve imzalanmış olan çeki kabul ettiklerini, aldıkları bu çeki diğer katılan M.. D.. ile yaptıkları alışveriş karşılığında ciro ederek verdikleri, ayrıca katılan M.. D..'in de diğer katılan ile ticari ilişkilerinin olduğunu, kendilerinin verdiği çeki katılan B.. Ç..'ı tanıdığı için kabul ettiğini beyan etmeleri karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması bakımından, keşideci B.. Ç..'ın banka şubesinde bulunan ödenmiş çeklerinin getirtilerek keşideci imzalarının B.. Ç..'ın eli ürünü olup olmadığı, taraflar arasında ticari ilişki nedeniyle önceden verilen çeklerin bulunup bulunmadığı, bu nitelikte çeklerin bulunması halinde suça konu çekteki imza ve yazılar ile aynı elin ürünü olup olmadığının tespiti için rapor aldırılması, ayrıca katılan B.Ç..'ın suça konu tek çek yaprağının ne şekilde elinden çıktığının, buna ilişkin suç duyurusunda bulunup bulunmadığı, bu Kamu soruşturma evrakı var ise araştırılıp onaylı örneği dosyaya alınarak tüm delillerin takdir edilerek sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b- Kabule göre de; 5237 sayılı Yasa’da 765 sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.