Esas No: 2019/12821
Karar No: 2020/3170
Karar Tarihi: 24.02.2020

**2. Ceza Dairesi         2019/12821 E.  ,  2020/3170 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığını bozma, kamu malına zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanığın bina niteliğindeki okuldan hırsızlık yaptığının anlaşılması karşısında, eylemin TCK'nın 142/1-a ve 142/2-h maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu, TCK'nın 44. maddesi gereğince sanığın yaptırımı daha fazla olan TCK'nın 142/2-h maddesi ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği, suç tarihi dikkate alındığında TCK'nın 142/2-h maddesinde temel cezanın alt sınırının 5 yıl hapis cezası olarak öngörüldüğü, mahkemece alt sınırdan 5 yıl hapis cezası tayin edilmesine rağmen, sanık hakkında düzenlenen iddianamede 5237 sayılı TCK’nın 142/1-a maddesinin uygulanmasının talep edildiği, mahkemece hükümde TCK'nın 142/1-a maddesi yazılarak gerçekte suç tipine uyan TCK'nın 142/2-h maddesindeki alt sınırdan ceza tayin edildiği anlaşıldığından, sanığa TCK'nın 142/2-h maddesinden ek savunma hakkı verilerek TCK'nın 142/2-h maddesinden ceza tayin edilmesi gerekirken, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

2- Katılan ...’ın müdür yardımcısı olduğu Şahinkaya Anaokulu'ndan okula ait Aidata marka 2 adet bilgasayar kasası ile aynı okulda öğretmen olan şikayetçi ...'na ait Aidata Altima marka dizüstü bilgisayarın çalınması olayında; 24.05.2015 tarihli Olay, Yakalama, Muhafaza Altına Alma ve Teslim Tutanağı'na ve aynı tarihli Olay Araştırma, Yakalama Muhafaza Altına Alma Tutanağı'na göre ; ekipler olay yerinde araştırma yaptıkları sırada sözkonusu okulun yanında bulunan başka bir okulda memur olarak çalışan ve Şahinkaya Anaokulu'ndan Aidata Marka bilgisayar kasalarının çalındığını öğrenen hakkında ayrı soruşturma yapılan suça sürüklenen çocuk ...'ın babası ...'ın görevlilerin yanına gelerek oğlu Doğukan Ayar'ın gece geç saatlerde ikametine bilgisayar kasası getirdiğini ve arkadaşı sanık ... Salgut'un kendisine bilgisayar kasasına format attırmak için verdiğini söylediğini ve durumdan şüphelendiğini belirterek suça konu 1 adet Aidata marka bilgisayar kasasını görevlilere rızaen teslim etmesi ile 1 adet Aidata marka bilgisayar kasasının katılan ...'a teslim edildiği ve ayrıca suça sürüklenen çocuk Doğukan Ayar'ın ise; diğer suça konu bilgisayar kasasını sanık ... ve diğer 2 arkadaşının okulun bahçesinden alt tarafa attıklarını ve suça konu dizüstü bilgisayarı ise sanık ... Salgut'un aldığını beyan etmesi üzerine okulun alt tarafında boş alanda ekiplerce yapılan araştırmada Aidata marka bilgisayar kasasının parçalanmış halde bulunduğu , daha sonra ekiplerce herhangi bir arama kararı alınmadan sanık ...'in ikametine gidildiğinde apartmanın önünde görülen Kadir'in olayı doğrulayıp suça konu dizüstü bilgisayarın kendisinde olduğunu söyleyerek kendi rızası ile ikametinde bulunan Aidata marka dizüstü bilgisayarı görevlilere teslim etmesi ile suça konu dizüstü bilgisayarın şikayetçi ...'na teslim edildiğinin anlaşılması karşısında; sanık ... tarafından soruşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iade nedeniyle sanık hakkında TCK'nun 168/1-4. maddesinin uygulanmasına rızası olup olmadığı şikayetçiden sorularak anılan maddenin uygulanma koşulları araştırılıp sonucuna göre sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama olanağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Dosya içinde mevcut 24.05.2015 tarihli Olay Yeri İnceleme Tutanağı’nda suça konu anaokulunun kapı ve pencerelerinin sağlam olduğu, okulun alüminyum penceresi açılmak suretiyle okula girildiği ve bahse konu alümünyum pencerede herhangi bir zorlamanın olmadığının belirtildiği gibi katılan ...’ın ve şikayetçi ...’nun okulun kapı ve pencerelerine zarar verildiği hususunda beyanlarının bulunmadığı ve ayrıca sanığın okulun içinden çaldığı bilgisayar kasalarından birinin parçalanmış halde okulun bahçe duvarı dış kısmında bulunduğu olayda, sanığın söz konusu bilgisayar kasasına zarar vermesi şeklinde gerçekleşen eyleminde, hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı olması ve korunan hukuki yararın tek olması karşısında; ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı, eylemin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden sanığın beraati yerine mala zarar verme suçundan da mahkumiyetine karar verilmesi,

4-Adli sicil kaydında sabıkası bulunmayan sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığını bozma suçundan, sanık müdafiinin10/09/2015 tarihli duruşmada "lehe olan yasa maddelerinin uygulanmasına" ilişkin istemi, sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine dair 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinin uygulanmasını da kapsadığı halde, sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

5-Kabule göre de;

a-İş yeri dokunulmazlığını bozma suçundan hükmolunan kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 4. fıkrası gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında sayılan hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b- Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığını bozma suçundan belirlenen 6 ay hapis cezasının TCK’nın 119/1-c uyarınca artırılması sonucu 12 ay yerine 1 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 24/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.