Esas No: 2018/1223
Karar No: 2019/3291
Karar Tarihi: 30.04.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/1223 E.  ,  2019/3291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, 22/10/2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının ve kardeşinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı sigortalının maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, davacı kardeşin manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Yerel mahkemece manevi tazminatların takdirine ilişkin kararı yerindedir. Maddi tazminata gelince; tazminatın hesabında esas alınan ücretin belirlenmesinde hataya düşüldüğü görülmektedir.

Kusurun aidiyeti ve oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak % 10 arttırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Somut olayda, hükme esas alınan hesaba ilişkin bilirkişi raporunda seçenekli hesaplama yapıldığı, 1. seçenekte davacı tarafın beyanı doğrultusunda asgari ücretin 1,51 katı ile sonuca gidildiği, 2. şeçenekte ise çeşitli sendikalarca bildirilen emsal ücretlerin oratalamasının alınması ile belirlenen asgari ücretin 2,87 katı ile sonuca gidildiği, mahkemece 2. şeçeneğin belirlendiği anlaşılmakta ise de kazalı işçinin olay anında sendikalı olduğuna ilişkin dosyada her hangi bir kayıt bulunmamaktadır.

Yapılacak iş; Mahkemece, işcinin yaptığı işi(inşaat), yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle TÜİK’ten, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile işin yapıldığı yerdeki Meslek Odalarından sigortalının, yaptığı işe karşılık, iş kazası tarihi ile bilinen dönem içerisinde günlük veya aylık net alabileceği emsal ücreti sormak, neticesinde kazalı işçiye ait oluşa ve gerçeğe uygun ücreti tereddütsüz olarak belirlemek, hesaplamanın yapıldığı yeni bir rapor almak ve fakat hükme esas teşkil eden 14/04/2014 tarihli ilk rapordaki veriler dikkate alınarak ve temyiz eden davalı lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 30/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.