Esas No: 2019/5035
Karar No: 2020/5908
Karar Tarihi: 13.10.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/5035 E.  ,  2020/5908 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

Dava, rücuan alacak istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesince tarafların istinaf başvurularının kısmen reddine kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı Kurum 04.03.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerine ödenen gelirin tahsilini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili, olayda davalının kusurlu olmayıp ayrıca olaya konu vincin diğer davalıya ait olduğunu, vincin diğer davalı ... ve sigortalı ...'ın tarafından birlikte kurulduğunu ve bu kişilerce vincin tekniğine uygun kurulmadığını, ayrıca ikazlara rağmen alınan gerekli dikkat ve özen gösterilmediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiş, diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, davanın kabulüne, 63.493,27 TL kurum alacağının 22/10/2011 tarihinden itibaren (davalı ... yönünden 5510 sayılı yasanın 21/4 maddesi kapsamında 63.493,27 TL nin 31.746,63 TL sinden diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olması kaydıyla) işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı kuruma verilmesine karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi, davalıların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esasdan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ... İş Mahkemesi'nin 08/02/2018 tarih ve 2017/153 E. - 2018/40 K. sayılı kararının ortadan kaldırılmasına, davanın kabulüne, 63.493,27 TL kurum alacağının (davalılardan...bireysel sorumluluğunun 31.746,63 TL ile sınırlı olması kaydıyla) tahsis onay tarihi olan 22/10/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacı kuruma verilmesine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı Kurum, iş kazasının meydana gelmesinde sigortalının kusurunun bulunmadığı, davalı ..., iş kazasının meydana gelmesinde kusursuz olduğunu, çatı yapım işini müteveffa sigortalı ... ile diğer davalı ...'a tüm riskleri kendilerine ait olacak şekilde verdiğini, iş güvenliği mevzuatının gerektirdiği tedbirleri alması gerekenin diğer davalı olduğunu, taraflara verilen kusur oranlarının olayın oluş şekline uygun olmadığını, ölen sigrotalının eşinin yeniden evlenme ihtimali de göz ardı edilerek kurulan hükmün hatalı olduğu, davalı ... ise dava konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zarar tespit edilirken işçinin eşi için evlenme indirimi uygulanmadığını, kusur oranına bakılmaksızın diğer davalı ile aynı miktarda harç, masraf ve vekalet ücretinden sorumlu tutulduğunu beyanla kararın bozulmasını istemişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesi 1. fıkrası ile “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş olup, 21. maddenin 4. fıkrası ise 3. kişilerin sorumluluğu" İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir." şeklinde düzenlenmiştir.

İnceleme konusu davada; Davacı Kurum tarafından 04.03.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerine ödenen gelirin talep edildiği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosyada alınan kusur raporunda davalı işveren... %70, ... %5, sigortalı %25 oranında kusurlu bulunmuş olup, mahkemece kusur raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Somut dosyada kaza olayı, Davalı...'un 2. ... Sok. No: 14 Balıkesir adresinde kurulu bina inşaatı işyerinde 04.03.2010 tarihinde, inşaatın en üst katına kurulu vincin kepçesine tuğla yüklemek için inşaatın alt kısmında bekleyen ...'ın başına sabitlendiği yerden aşağıya düşen vincin düşmesi ve akabinde sigortalının vefat etmesi şeklinde meydana gelmiştir. Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgeler ile kaza sonrası alınan davalıların beyanından, davalı...'un binanın bodrum ve zeminden oluşan kısmını 1994 yılında, 1. ve 2. Kat yapımını 1999 yılında yaptırdığı, binanın çatısının yapılması işini de davalı ... ve sigortalı ...'a sözlü anlaşma ile verdiği, binanın en üst katına vincin ... ve sigortalı ... ile birlikte kurulduğu, vincin ...'a ait olduğu anlaşılmaktadır.

Hizmet sözleşmesi ile eser sözleşmesi işgörme borcu doğuran sözleşmelerdendir. İşgörme sözleşmelerinin hemen tümünde müşterek olan nokta, taraflardan birinin (işgörenin) diğer tarafa (işsahibine) karşı daima bir iş görme borcu altına girmesi ve onun bu borcunu iş görme olarak nitelendirdiğimiz bir faaliyette bulunmak suretiyle yerine getirmesidir.

4857 sayılı kanunun 8/1 maddesinde " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." hükmü düzenlenmiştir. Maddede öngörülen tanıma göre iş sözleşmesi işgörme,ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurudur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 maddesinde " Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." tanımı yapılmıştır. Tanımdan hareketle; eser sözleşmesinin unsurlarının, bir eserin meydana getirilmesi, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmaları olduğu söylenebilir.

Eser sözleşmesinde yüklenici kural olarak işi, iş sahibine bağımlı olmaksızın serbestçe yaptığı halde, hizmet sözleşmesinde işçi, sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman " itibariyle işverene bağımlı olarak ve onun direktifi altında çalışır.İşçi, işverene karşı bağımlı bir halde çalışırken, yüklenici iş sahibine karşı daha bağımsız bir durumdadır. Her ne kadar eser sözleşmesinde, yüklenici iş sahibinin talimatlarına uymak zorunda olsa da, yapılan iş bakımından bağımsız bir niteliktedir.Yüklenici genel olarak eseri kendi araç ve personelleri ile yerine getirir.

Diğer yandan; eser sözleşmesinde, yaratılacak sonuç (eser) önemli öge olduğu halde; hizmet sözleşmesinde, belirli ya da belirli olmayan bir süreyle işgörme ögesi önemlidir. Yani bir eser ortaya çıkarmayan emek harcamaları da, iş sözleşmesi yönünden işgörme sayılır. Eser sözleşmesi belli bir sonucun meydana getirilmesi şeklinde oluşurken, hizmet sözleşmesinde herhangi bir sonuç taahhüt edilmemektedir. Başka bir ifadeyle, eser sözleşmesinde, bir bina gibi eserin tamamlanması taahhüt edilirken, hizmet akdine bağlı çalışan işçinin bu tarz bir taahhüdü bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde, belirli veya belirsiz bir süreliğine hizmet ediminin hasredilmesi söz konusu iken işçi açısından sonucun varlığı önemli değildir.

Davalı... ile ... ve sigortalı ... arasında çatı yapımı hususunda sözlü olarak anlaşılması ve davalı işverenin çatı yapım işini istisna akdi kapsamında verdiği yönündeki savunması karşısında; çalışmanın hizmet akdine mi dayalı olduğu yoksa istisna akdi kapsamında mı yapıldığının tespiti önemlidir. Bu nedenle olayın iş kazası olmadığının tespiti yönünde dava açılması için davalılara süre verilerek ve dava sonucuna göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.