Esas No: 2015/32897
Karar No: 2018/6735
Karar Tarihi: 04.06.2018

**19. Ceza Dairesi         2015/32897 E.  ,  2018/6735 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

ŞİKAYETÇİ : ...Meslek Birliği

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜMLER : Düşme

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

5846 sayılı Kanuna 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75. maddesindeki "71 ve 72. maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlıdır. Yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir” şeklindeki düzenleme ile 5846 sayılı Kanun’un 20 ve devamı maddeleri uyarınca mali hakların, işleme, çoğaltma, yayma, temsil ile işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim haklarını kapsadığı göz önünde bulundurularak; dosya içerisinde mevcut ithal fonogramlara ilişkin kayıt tescil belgesine göre ithal eden ...Müzik... Ltd.Şti.’nin suça konu yabancı esere ilişkin Türkiye’de kullanım hakkının yayma, çoğaltma ve umuma iletim hakkı ile sınırlı olup temsil hakkını içermediği, fonogramlara ilişkin kayıt tescil belgelerine göre ise, yapımcı ...Prod. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, 5846 sayılı Kanun’da belirtilen mali haklardan hangisine sahip olduğu, temsil hakkına sahip olup olmadığı ve hak sahipliği süresi belirtilmediği gibi şikayetçi ...Meslek Birliği ile adı geçen şirketler arasında "üyelik ve temsil sözleşmesi" imzalandığı ancak suça konu eserlerin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını adı geçen şirketlere devrettiklerine dair hukuken geçerli ve yeterli belgelerin kanuni süresi içinde dosyaya sunulmadığı anlaşılmakla, davaya katılma ve temyiz hakkı bulunmayan şikayetçi vekilinin temyiz inceleme isteminin, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317.maddesi gereğince tebliğnameye uygun olarak REDDİNE, 04.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

./..

KARŞI OY

Dairenin çoğunluk göruşu ile şahsım arasında çıkan uyuşmazlık; 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında ilgili meslek birliğinin somut olayda ‘temsil’ ve şikayet hakkına sahip olup olmadığı, dolayısıyla, kovuşturulması şikayete bağlı olan fikri mülkiyet alanındaki mali haklara tecavüz suçundan dolayı şikayet hakkı yokluğu sebebiyle ilk derece mahkemesi tarafından verilen düşme kararının onanmasının hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa hakim olan genel ilkelerden biri de eser sahiplerinin yanısıra bağlantılı hak sahibi olan icracı-sanatçılar ve fonogram yapımcılarının da hak ve yetkilerini korumaktır. 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinde bu bağlamda şöyle denilmektedir:

“Madde 71 – (Değişik: 23/1/2008-5728/138 md.)

Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

FSEK m. 21 ila m. 25’te, 5 farklı mali hak sayılmıştır. Bu mali haklar;

1-) İşleme hakkı

2-) Çoğaltma hakkı

3-) Yayma hakkı,

4-) Temsil hakkı ve

5-) İşaret ses ve/veya göruntu nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı’dır.

Dosyadaki tespit tutanağına göre; 70 m2 büyüklüğünde olan ve içerisinde 24 masanın bulunduğu bar niteliğindeki iş yerinde, bilgisayardan çok sayıda hoparlör vasıtasıyla mekanın bütününe müzik yayını yapıldığı, Türkçe ve yabancı dilde çeşitli musiki eserlerinin izinsiz olarak çalındığı saptanmıştır. Söz konusu musiki eserleri hakkında fonogram yapımcısı olan “ ...Prodüksiyon Limited Şirketi’ adına fonogramlara ilişkin kayıt tescil belgesi bulunduğu ve bu şirketin de ... (Müzik Yapımcıları) Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliğine yetki belgesi ile haklarının takibi konusunda yetki verdiği dosyadaki belge ve bilgiler ile sabittir.

İşyerinde musiki eserlerini izinsiz olarak bilgisayardan çalarak muşterilerine dinleten sanıkların, fonogram yapımcısı şirketin 5846 sayılı Kanun m. 24’te düzenlenen “temsil haklarını ihlal ettiği ve şirketin mali haklarını takip etme yetkisini MU-YAP adlı meslek birliğine devrettiği hususu aşikardır.

İlk derece mahkemesi kararında özetle şöyle demektedir:

‘FSEK m. 80/1-B maddesinde sözleşmede aksi öngörülmemiş ise fonogram yapımcıları umuma iletim ve yeniden iletim ile yayma haklarına sahiptirler. Ancak kanun gereği temsil hakkına sahip olabilmeleri için bunun sözleşmede açıkca düzenlenmesi gerekir. Hak sahibi şirketin 5846 sayılı FSEK. m. 75/1 uyarınca 6 aylık şikayet süresi içerisinde ... vekilinin, üyesinin temsil hakkına sahip olduğunu kanıtlayan belgeleri ibraz etmediği için, şikayete konu müzik eserleri üzerinde temsil hakkının bulunduğunu kanıtlayamaması nedeniyle 5846 sayılı FSEK m. 75/1, TCK m. 73/4 ve CMK’nın 223/8 maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davasının düşürülmesine karar vermek gerekmiştir.

Temyiz incelemesi yapan Yargıtay .... Ceza Dairesi de çoğunluk oyları ile bu kararın onanmasına hükmetmiştir.

Halbuki fonogram yapımcıları, tespitini gerçekleştirdikleri bir icra ürünü olan sesler veya sair sesler üzerinde bizatihi kanundan (ipso jure) doğan mutlak ve bağımsız mali hak sahibidirler. Fonogram yapımcısına; tespitin çoğaltılması, yayılması, tespitin vasıtalı temsili ve umuma iletilmesi hakkı mevzuat ile verilmiştir. Dolayısıyla bu mali hakların kaynağı bizatihi Kanunun kendisi olduğundan , ayrıca sözleşme ile verilmesine gerek bulunmamaktadır. 5846 sayılı FSEK m.41’de “girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerin, fonogramların kullanımı veya iletimini” gerçekleştirebilmeleri için sözleşme yaparak hak sahiplerinden izin almaları şarttır. Bir fonogramın lokanta, bar, AVM gibi umuma açık mahallerde kullanımı, onun “temsil” edilmesi suretiyle olur. Bu durumda, fonogram yapımcılarının da (dolaysız ve dolaylı) “temsil” hakkına sahip olduklarının kabulü gereklidir. Her ne kadar fonogram yapımcılarının “temsil”hakkının sahip olduğu hususu FSEK m. 80 metninde açıkça yazılmamışsa da FSEK m. 80, m. 24, m.25, m. 41 ile ‘Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği’nin 12/c maddesi birlikte ele alındığında fonogram yapımcılarının “dolaysız - dolaylı temsil” yetkisine ve dolayısıyla şikayet hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır. Zaten FSEK’teki bu hükümlerin yanısıra Komşu Haklar Yönetmeliğinin 12/c maddesi hükmünde, fonogram yapımcılarının “temsil” hakkına haiz olduğu net ve sarih bir şekilde ifade olunmuştur.

Konuyu daha iyi kavrayabilmek için ilgili kanun maddelerinin ilgili kısımlarına aşağıda yer verilmiştir:

FSEK Madde 80 :

... B) Bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devraldıktan sonra aşağıda belirtilen haklara sahiptir.

(1) Eser sahibinin ve icracı sanatçının izni ile yapılan tespitin, doğrudan veya dolaylı olarak çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi hususlarında izin verme veya yasaklama hakları münhasıran fonogram yapımcısına aittir. Yapımcılar tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir.

(2) Fonogram yapımcısı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme ve yasaklama hakkına sahiptir.

(3) Fonogram yapımcısı, icraların tespitlerinin telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda tespitlerine ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir. Umuma iletim yoluyla tespitlerin dağıtım ve sunulması yapımcının yayma hakkını ihlal etmez.

Fonogramlara tespit edilmiş icraların her ne suretle olursa olsun umuma iletilmesi halinde, bunları kullananlar, eser sahiplerinin yanısıra, icracı sanatçılara ve yapımcılara veya ilgili alan meslek birliklerine de bu kullanımlara ilişkin uygun bir bedeli ödemekle yükümlüdürler.

Madde 24 – Bir eserden, (...) (1) doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması halinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33 üncü ve 43 üncü maddelerdeki hükümler saklıdır.

d) İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı:

Madde 25–

Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.

Madde 41-

Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.

Eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan ve/veya ileten umuma açık mahaller; mahallin bulunduğu bölgenin özelliği, mahallin nitelik ve niceliği, fikrî mülkiyete konu eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların mahalde sunulan ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası ve ürün veya hizmete katkısı olup olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alınmak suretiyle sınıflandırılır veya sınıflandırma dışı bırakılır.

Faaliyet gösterdikleri sektörlerde; eser sahipleri ve/veya bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, yapılan sınıflandırmaya bağlı olarak eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımından ve/veya iletiminden kaynaklanan ödemelere ilişkin tarifeleri tespit ederler. Meslek birlikleri ile umuma açık mahaller arasındaki sözleşmeler, bu tarife bedelleri veya taraflarca yapılabilecek müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılır.

Nitekim akademik çevrelerde ve öğretide de neredeyse ittifak ile, fonogram yapımcılarının da icracı sanatcılar gibi temsil hakkına sahip olduğu kabul olunmaktadır. Bu hususta Prof. Dr.... ve Dr. ... da bu görüştedir.

(Bakınız T... 192-193, Ö... . 384, S... . 401, ... 153, ... )

Olayımızda vukubulduğu gibi bir icra ürünü sesi içeren tespitin, izinsiz olarak otel, spor salonu, lokanta, otel lobisi eğlence yerleri gibi umuma açık mahallerde dinletilmesi; tespitin (yayın harici) vasıtalı temsili olup fonogram yapımcısına ait temsil hakkının ihlali niteliğini taşır.

Eser sahibi, icracı sanatçı ve fonogram yapımcısının izni yoksa, bunlardan her biri diğerinden bağımsız hak sahibi olarak eser icrasının tespitinin umuma yönelik temsiline karşı çıkabilir. Bu bağlamda mesela, eser icrasının tespitinin umuma yönelik temsili için eser sahibi ve icracı sanatçıdan izin alınmasına rağmen, şayet fonogram yapımcısından izin alınmamış ise, fonogram yapımcısının bu eserin icrasına ilişkin sesleri içeren tespitin temsili ve umuma iletimine tek başına karşı çıkma ve dolayısıyla mali hakkının ihlal edildiğinden dolayı şikayet hakkı bulunmaktadır.

Bir icra ürünü olan veya sair sesleri, ilk defa tespit eden fonogram yapımcılarının eser sahibinden ve icraci sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini sözleşme ile devraldıktan sonra kanun gereği (sözleşmede tek tek ve sarih olarak belirtilmesine gerek kalmaksızın) aslen iktisap ettikleri mali haklar arasında “temsil hakkı” ve “umuma iletim” hakkı da olduğundan, katılan meslek birliğinin şikayet hakkı mevcut bulunduğu kanaatiyle hukuka aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının bozulması istemiyle çoğunluğu oluşturan Daire kararına katılmıyorum.

...