Esas No: 2017/1963
Karar No: 2017/5361
Karar Tarihi: 30.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/1963 E.  ,  2017/5361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, şua izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 08.03.2004 tarihinden 03.07.2012 tarihine kadar davalı derneğe bağlı Dr. Faik Doğrusöyler dispanseri’ nde “röntgen teknisyeni” olarak çalıştığını, müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca röntgende çalıştığını, müvekkilinin 14.05.2012 tarihinde davalıya hitaben yazdığı dilekçede şua izninin kullandırılmasına ilişkin talepte bulunduğunu, müvekkilinin işten ayrılmasına başlangıç teşkil eden olayın müvekkilinin işbu dilekçeyi vermesi olduğunu, müvekkiline hakaret içeren sözler söylendiğini, alay edildiğini, Dispanser Başhekiminin gelerek müvekkiline" senin burada işin bitti asla çalışamazsın” diye bağırarak işten çıkmasının istendiğini, sonrasında tutanak tutularak savunmasının istendiğini, savunmasından sonra müvekkilinin işten çıkartıldığını, müvekkiline şua izninin hiçbir zaman kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, şua izni ve yıllık ücretli izin alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacıya yapılan tüm maaş ve ödemelerin banka aracılığı ile yapıldığını, müvekkili derneği kamu yararına çalıştığını, mesailerin de resmi olarak belirlenen çizelgeye göre yapıldığını, bu nedenle davacının hiçbir şekilde fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını, davacının şua iznini gerektirecek bir teknisyen sıfatı ve yoğun çekim mesaisinin mevcut olmadığını, husumet ve zamanaşımı itirazları bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/11727 E., 2014/20115 K. sayılı ilamı ile; "Cevap dilekçesinin süresinde dosya içerisine girmemesinde davalı vekilinin cevap dilekçesi verirken tarafların isimlerini doğru yazıp, sadece esas numarasını yanlış yazmasında kusuru varsa da; havale eden hakimin ve dilekçeyi tarafları uymayan başka bir dosyaya koyan mahkeme kaleminin de az da olsa kusuru bulunmaktadır. Bu kusurun davalı tarafın savunma hakkını kısıtlayacak şekilde değerlendirilmesi adalete uygun olmamıştır. Bu durumda süresinde verildiği anlaşılan ancak yazım hatası nedeniyle farklı dosyada bekletilen cevap dilekçesi nazara alınarak davalı tarafın delilleri toplanmalı, tanıkları dinlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Davalı tarafın savunma hakkı kısıtlanarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Bakanlar Kurulu'nun 16.07.1999 tarih ve 99/13116 Kararname Eki Karar 12. madde “röntgen, radyum ve benzeri işlerde çalışan ve fiilen şuaya maruz kalan işçilere yılda otuz gün şua izni verilir”

4201 sayılı Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 24. maddesi “bu gibi müesseselerde her gün röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman tatil yapması mecburidir.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 103/son maddesi “hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir”

Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan, Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır”

3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen Ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının röntgen teknisyeni olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının şua izni alacağına hak kazanamayacağı kabul edilmişken fazla çalışma alacağının röntgen ve radyom ile daimi olduğu varsayılarak günde beş saatten fazla çalışmalarının fazla çalışma sayılması çelişki oluşturmuştur.

Bu nedenle, gerekirse mahallinde keşif yapılarak Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'ye göre davacının radyasyona maruz kalıp kalmadığının araştırılarak, davacının şua izni alacağı ve fazla mesai ücreti alacağı ile ilgili olarak sonuca gidilmesi gerekir.

3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 3153 sayılı Kanun’a 5947 sayılı Kanun ile 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen Ek 1. madde dikkate alınmaksızın, çalıştığı tüm süre için yukarıda anılan Nizamnamenin 21. maddesine göre fazla çalışma hesaplaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda davacının yaptığı hizmetleri sırasında bulunduğu ortamda radyasyona maruz kaldığının tespit edilmesi halinde, söz konusu Kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalara göre, anılan Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise Kanunun Ek 1. maddesi uyarınca haftalık 35 saati aşan çalışmalara göre fazla mesai alacağı hesaplanması gerekmektedir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.