Esas No: 2011/9535
Karar No: 2012/19664
Karar Tarihi: 25.09.2012

**12. Ceza Dairesi         2011/9535 E.  ,  2012/19664 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 Sayılı Kanuna Aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 53,58/6,54 maddeleri uyarınca 2 yıl hapis , mükerrirlere özgü infaz rejimine göre cezanın çektirilmesi ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması

2863 Sayılı Kanuna Aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde sanık ...'in, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile birlikte 2863 sayılı Kanunun 6 .maddesi kapsamına giren korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde olan ve Mihalıççık ilçesi, Yunusemre Beldesi, Orhaniye mahallesi, Gavurunağıl sırtları, Dumluca mevkiinde bulunan eski mezarlık (nekropol) alanda suçta kullanılan ve adli emanetin 2006/38 sırasında kayıtlı bulunan, üç adet beton murç, 2 adet 12 kg'lık ve 10 kg'lık teneke, bir adet kısa saplı kürek, iki adet biri büyük biri küçük çekiç ile birlikte kazı yaptıkları sırada suçüstü yakalandıkları, tespit tutanağı ve mahkemece yapılan keşifte mağara içerisinde 2\*2 metre karelik bölümler açıldığının, mağara giriş sağ tarafında iki adet oyuk açıldığının kazı yapılan yerde bulunan toprak yığınlarının nemli olmasından kazının yeni yapıldığının tespit edildiği, keşfe katılan arkeolog bilirkişi raporunda ise kaçak kazı yapanlar tarafından tahrip edilen mezarın yapılış tekniği açısından Roma dönemine ait olduğu, kaçak kazı yapılan alanın 2863 sayılı yasanın 6 maddesi kapsamına giren tescile tabii korunması gerekli nekropol olduğu, mezar odasının içinin kaçak kazı yapanlar tarafından tahrip edildiği hususlarının belirtildiği anlaşılmakla,

Sanık hakkında, çek karnesini iade etmemek suçundan miktar itibarıyla kesin nitelikte adli para cezasına mahkumiyete ilişkin olması nedeniyle tekerrüre esas olmayan ve hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6273 sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkarılan sabıkası gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanmaması, sanık tarafından yapılan kazı neticesinde taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz nekropol alana verilen zararın giderilmesinin mümkün olmaması nedeniyle bozma nedeni yapılmayarak sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin sanığın kazı yaptığına dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, beraatine karar verilmesi gerektiğine, dava konusu yerin sit alanı olmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedeninin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip denetime olanak verecek somut ve yasal gerekçeler gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeksizin mahkemece “yasal şartları oluşmadığı” şeklindeki yetersiz ve yasal olmayan gerekçe ile takdiri indirim hükmünün sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi,

2) Sanık müdafinin lehe kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin talebinin erteleme hükmünü de kapsamasına rağmen mahkemece 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı hususunda değerlendirme yapılarak olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Sanığın adli sicil kaydında yer alan Ankara 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 16/05/2006 tarihli 2006/162-315 esas karar sayılı çek karnesini iade etmemek suçundan verilen 450 TL adli para cezasına mahkumiyete ilişkin ilamın halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 305. maddesine göre kesin nitelikte olduğu gibi hükümden sonra 03/02/2012 tarih ve 28193 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 31/01/2012 gün ve 6273 sayılı Kanun ile 5941 sayılı Çek Kanununa eklenen geçici 3. maddenin 7. fıkrasındaki düzenleme ile çek karnesini iade etmemek eyleminin suç olmaktan çıkarıldığı, bu itibarla sözü edilen ilamın tekerrüre esas alınamayacak olması nedeniyle TCK'nın 58. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi,

4- 5237 sayılı TCK'nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar kadar uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 25/09/20102 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.