Esas No: 2023/1865
Karar No: 2023/2912
Karar Tarihi: 09.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1865 E.  ,  2023/2912 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun'un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.09.2022 tarihli ve 2021/74 Esas, 2022/504 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 06.12.2022 tarihli ve 2022/1904 Esas, 2022/1999 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 01.02.2023 tarihli ve 9-2023/9709 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılanlar Vekilinin Temyiz İstemi

İstinaf başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiği, sanığa üst sınırdan ceza verilmesi, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması ile vekalet ücreti verilmesine yöneliktir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Üst sınırdan ceza verilmesi, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması ile vekalet ücreti verilmesine yöneliktir.

C. Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemleri

Hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, mağdure hastane doğumlu olmadığından kemik yaşının tespit edilmesi gerektiğine, alt sınırdan hüküm kurulması ile takdiri indirim nedenlerinin uygulanması gerektiğine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin Kapsamına Göre

1. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mağdure ile sanığın aynı mahallede ikamet ettikleri ve burada çobanlık yaptıkları, komşu olmaları nedeni ile birbirlerini tanıdıkları ve aralarında bir süredir gönül ilişkisi bulunduğu, 2020 yılı Ocak-Mart aylarında merada buluştukları, dudaktan öpüştükleri, yaklaşık iki ay kadar sonra yine sanık ile mağdurenin aynı yerde buluştukları ve burada cinsel ilişkiye girdikleri, 2020 yılı Aralık ayında da yine aynı yerde buluştukları ve cinsel ilişkiye girdikleri, 17.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasında karşılıklı cinsel konuşmalara dönüşen mesajlar olduğu, 02.01.2021 tarihli doktor raporunda kızlık zarında eski yırtık olduğunun tespit edildiği, Adli Görüşme Değerlendirme Raporunda mağdurenin mental kapasitesinin ve fiziksel görüntüsünün yaşına uygun olduğunun tespit edildiği, mağdurenin görünüm itibarıyla da on iki, on üç yaşlarında bir çocuğun görünümüne sahip olduğuna yönelik tespitte bulunulduğu, yargılama sırasında aldırılan Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu raporunda; genetik, hormonal, coğrafik yaşam alanı, beslenme farklılıkları gibi etkenlere bağlı olarak değişkenlik gösterebilmekle birlikte, Gök ve Greulich&Pyle atlasları referanslarına göre, mağdurenin belgelenen doğum kaydına uygun gelişim gösterdiğinin oy birliğiyle mütalaa olunduğu, mağdurenin resmi kayıtlara göre 13.01.2008 doğumlu olduğu, mahkeme gözlemi ve adli tıp raporu uyarınca doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, mağdurenin kendi içerisinde tutarlı olmayan ve dosya kapsamında yer alan mesaj kayıtlarıyla uyumlu olmayan ilişkinin zorla gerçekleştiği hususundaki beyanlara itibar edilmediği, sanık mağdureyi on altı yaşında bildiğini beyan etmiş ise de mağdurenin on altı yaşından oldukça küçük görünmesi, adli tıp raporu ve adli görüşme raporunun da bu yönde olması hususları ile sanık ile mağdurenin komşu olmaları da nazara alındığında savunmaya itibar edilmediği ve çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinin sabit görüldüğü, sanık ile mağdurenin önce öpüştükleri akabinde aynı suç işleme kararının icrası kapsamında iki kez cinsel ilişkiye girdikleri hususu sabit olmakla sanık hakkında eylemlerin sayısı ve niteliği nazara alınarak cezasından zincirleme suç hükümleri uyarınca artırıma gidildiği, sanığın duruşmadaki olumlu tutum ve davranışları ile cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak hakkında takdiri indirim nedenleri tatbik edildiği, sanığın suçu işleyiş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik gözönüne alınarak eylemine uyan kanun maddesi uyarınca takdiren alt sınırdan uzaklaşılmaksızın cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanığın aşamalardaki mağdurenin kendisine on altı yaşında olduğunu söylediğine, emanete alınan telefonunda kayıtlı mesajlarda lise ikinci sınıfa gittiğine dair beyanda bulunduğuna dair savunmaları, mağdurenin kovuşturma aşamasında kuzenleriyle birlikte sanığa liseye gittiğini mesaj attığı şeklindeki beyanı, mesaj içeriklerinin fazla olması sebebiyle çıktı alınmadığı şeklindeki 07.01.2021 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sanığa ait emanette kayıtlı bulunan telefon üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak yazışmaların tamamının çıkarılması ve mağdurenin ifadesinde geçen kuzenlerinin tespiti ile tanık sıfatıyla yargılama konusu olaylar hakkında detaylı ifadelerinin alınması neticesinde toplanacak delillere göre 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra atılı suçla ilgili sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması sebebiyle istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Kabule göre de;

Kendisini vekille temsil ettiren katılan mağdure lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine göre Tebliğname'de onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafileri, katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 06.12.2022 tarihli ve 2022/1904 Esas, 2022/1999 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan vekili ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Akhisar Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY - 2023/1865

Sanık ... hakkında mağdure ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince mahkumiyetine karar verildiği, sanık hakkında verilen mahkumiyet ilamının onanması görüşünde olduğumdan eksik inceleme ve sonucuna göre TCK'nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin sanık hakkında uygulanması gerekçesiyle verilen sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum.

Şöyle ki;

Sanık ile mağdure aynı köyde ikamet etmekte olup intikal tarihinde mağdure 12 yıl 11 ay 18 günlük olup sanık ise 23 yaşındadır.

Sanık ile mağdurenin aralarında gönül ilişkisi olduğu, ilk kez 2020 yılı Ocak - Mart aylarında buluştukları, sanığın mağdureyi dudağından öptüğü, 2 ay sonra yine sanık ile mağdurenin aynı yerde buluştukları, burada cinsel ilişkiye girdikleri, 2020 yılı Aralık ayında sanık ile mağdurenin buluşup yine cinsel ilişkiye girdikleri kabul edilmiştir.

Mağdure hakkında alınan 02.01.2021 tarihli doktor raporunda kızlık zarında eski yırtık olduğu tespit edilmiştir.

Mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre 13.01.2008 olarak belgelenen doğum kaydına uygun olarak gelişim gösterdiği, olay tarihinde (01.01.2021 intikal tarihi) -12- yaşını bitirmiş olup 13 yaşı içerisinde olduğu -13- yaşını bitirmediği rapor edilmiştir.

Dosya içerisindeki 07.01.2020 tarihinde psikolog ve adli görüşmeci ... ... tarafından düzenlenen adli görüşme ve değerlendirme raporuna göre mağdure ... ile yapılan görüşme sonucunda kendisiyle aynı köyde yaşayan komşularının oğlu ... ile 2 kez cinsel ilişki yaşadıklarını, ...'ın 23 yaşında güçlü kuvvetli bir erkek olduğunu, ...'ın kendisine dokunmalarını babaannesine anlattığını, mağdurenin Ekim ayında ...'a yaşının 13 olduğunu söylediğini, ...'ın kendi yaşını bildiğini belirtmiş olup mağdurenin sosyo ekonomik düzeyiyle uygun bir görünüme sahip olduğu, mental kapasitesinin ve fiziksel görüntüsünün yaşına uygun olduğu, ön görüşme sırasında belirttiği bilgilerle adli görüşme sırasında verdiği bilgilerde tutarlılık olduğu rapor tanzim edilmiştir.

Yerel Mahkeme kabulünde mağdurenin resmi kayıtlara göre 13.01.2008 tarihinde doğduğu mahkeme gözlemi ve adli tıp kurumu raporu uyarınca doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği olay tarihlerinde mağdurenin 12-15 yaş arasında olduğu olayda sanık ile mağdurenin rızasıyla önce öpüştükleri, farklı tarihlerde 2 kez cinsel ilişkiye girdikleri her ne kadar sanık, mağdurenin 16 yaşında olduğunu bildiğini beyan etmiş ise de mağdurenin 16 yaşından küçük görünmesi, Adli Tıp Kurumu Raporu, adli görüşmecinin dosya içerisindeki raporu, sanık ile mağdurenin aynı köylü olup komşu olmaları da dikkate alındığında sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinin uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.

Yine dosya içerisindeki 07.01.2021 tarihli Bilirkişi ... ... tarafından dosyaya ibraz edilen sanık ... dan elde edilen cep telefonunun incelenmesinde mağdurenin adının "101 Okey Plus" olarak kayıtlı olduğu 03.12.2020 ile 25.12.2020 arasında 17 kez arama aranma kaydının olduğu her gün ortalama onlarca kez 16.02.2020 ile 26.12.2020 arasında mesajlaşma içeriklerinin olduğu, çoğunda cinsel içerikli mesajların olduğu, DCIM klasörü içerisindeki "mesajlar, ınstagram ve whatsap" uygulamalarındaki 22 adet fotoğrafın çıktılarının alındığı, ınstagram, whatsap uygulamalarına ait çok sayıda mesajların bulunduğu, telefon içeriklerinde mağdureye ait herhangi bir videoya rastlanılmadığına dair rapor tanzim edilmiştir.

Dosya içeriğine göre Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'nın fezlekesiyle Akhisar Cumhuriyet Başsavcılığı'na dosyanın gönderildiği, 04.02.2021 tarihindeki iddianameyle Akhisar Ağır Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açıldığı, 27.09.2022 tarihinde oy birliğiyle sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi tarafından 06.12.2022 tarihinde oy birliğiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başssavcılığı tebliğnamesinin de esastan reddiyle hükmün onanması yönünde olduğu görülmüştür.

Bu açıklamalar doğrultusunda 23 yaşında olan sanığın suç tarihinde 13 yaşı içerisinde olan mağdureyle rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği, mağdurenin suç tarihinde yaşının 13 yaşı içerisinde olduğu, hatta Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesinin mağdurenin yaşına esas aldığı tarihin müracaat tarihi olan 01.01.2021 tarihi olup ilk eylem tarihinin bu tarihten de önce olduğu kabul edildiğinde, hata uygulaması yapılmamasının yerinde olduğu, Mahkemenin de dosyadaki deliller dikkate alınarak hata değerlendirmesi yapıp TCK'nın 30. maddesini sanık hakkında uygulamadığı, Mahkemenin gözlemi, Adli Tıp Kurumu Raporu, adli görüşmecinin raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanık hakkında verilen mahkumiyet ilamının onanması görüşünde olduğumdan mahkemenin hata degerlendirmesi yapmasına rağmen, eksik inceleme ve eksik gerekçeyle TCK'nın 30. maddesinden hükmün bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.