Esas No: 2014/10246
Karar No: 2015/3190
Karar Tarihi: 02.03.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/10246 E.  ,  2015/3190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/12/2013

NUMARASI : 2009/335-2013/743

Taraflar arasındaki diş tedavisinden kaynaklı alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının eskiyen üst çene diş protezlerini değiştirmek üzere davalıya başvurduğunu, davalının alt çeneye de protez yapılması konusunda ısrar ettiğini, ön üst iki adet kesici diş kökünde kist olduğu belirtilerek öncelikle davalının arkadaşı olan bir doktorun kistlere müdahele ettiğini, müdahale sonrası yüzünde ileri derecede şişme meydana geldiğini, 10 gün sonra üst dişlerindeki eski protezlerin söküldüğünü, 1 aylık tedavi süresince geçiçi plastik protezler kullandığını, bu protezlerin ağrıya neden olduğunu, geçici zorluğa katlandığını, 1 ay sonra kalıcı diş protezlerinin yapıştırıldığını, ancak ağrıların hafiflemediğini, antibiyotik ile ağrıların bir müddet yok olduğunu, ancak bu kez protezlerin düşmeye başladığını ve ağzında kokular oluştuğunu, davalının bunların diş eti iltihaplanmasından kaynaklı olduğunu söyleyip tekrar antibiyotik kullanılmasını istediğini, düşen protezlerin yapıştırıldığını, ancak sonrasında da düşmeye devam ettiklerini, bir yıla yakın davacının söylenenleri harfiyen uyguladığını, ancak ağrılarının dayanılmaz hale geldiği, davalının kendisini ağrıyan dişi için bir çene cerrahına yönlendirdiğini, cene cerrahı dişinin çekilmesi gerektiğini söylediğini, buna müsaade etmediğini, bundan sonraki süreçte tedavi için gittiği doktorlardan, azı dişinin tedavi sırasında delindiğini ve apseleştiğini, yine bir dişinde kırık alet tespit edildiğini, ağız kokusu ve ağrı yaşamasının nedeninin dişlerinin sinirler açıkta kalacak şekilde çok fazla kesilmesi olduğunu, bu durumun alt üst çene kapanışını da bozduğunu öğrendiğini, diş hekimleri odasına başvurduğunu ve davalının kınama cezası aldığını, hatalı tedavi nedeni ile şu ana kadar dişine 20 kanal tedavisi yapıldığını, ağız sağlığının halen sağlanamadığını ve tedavisinin devam ettiğini, şimdiye kadar yapılan tedavinin bedelinin tahsili için davalıya

çekilen ihtarnamenin sonuç vermediğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile yapılan tedavi için ödenen 8.062,00 TL'nin davalıya gönderilen ihtarnamenin tebellüğ tarihinden itibaren verilen 7 günlük sürenin sonu olan 05.06.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile , 30,000 TL manevi tazminatın İstanbul Diş hekimleri Odası'nın kınama cezası verdiği 20.03.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini, davacının tedavisi devam etmekte olduğundan delil tespiti talebinde bulunulacak olup, yapılacak tedavi masraflarının da davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 09.12.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 23.612,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı definde bulunmuş, esasa ilişkin olarak, davacının dişlerindeki problemlerin giderildiğini, protezlerin yapılarak tedavinin tamamlandığını, üst çenedeki protezler söküldükten sonra yeniden küçültme işlemi yapılmadığını, daha önce de dişlerinde protez bulunan davacının ne kadar sorun varsa davalıya yüklemesinin hukuk mantığı ve kuralı ile bağdaşmadığını belirterek haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; zamanaşımı defi reddedilerek, taraflar arasında diş tedavisi konusunda anlaşma yapıldığı, aralarındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu, davalı sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın ,yaptığı iş ve eylemlerin özenli olmayışından sorumlu olduğu, yapılan tedavinin ve diş protezlerinin hatalı olduğunun istenen amacı gerçekleşmediği ve bu durumun davalının kusurundan kaynaklandığı hususunun gerek ceza davasında alınan Adli tıp raporu gerekse Türk Diş Hekimleri Birliği Yüksek disiplin kurulu raporu ile sabit olduğu gerekçe gösterilerek, maddi tazminat talebinin kabulü ile 8.062,00 TL'nin dava tarihinden, 15.550,00 TL'nin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile , manevi tazminat istemininde kısmen kabulü ile 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bilindiği üzere bir davada maddi olguları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, buna uygun olarak da uygulanacak yasa maddelerini bulmak, olayın hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulamak görevi hâkime aittir (HMK 33 .md.).

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, gerekli tedavi yapılmak suretiyle dişlerin gerçek işlevine kavuşturulmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK.nun 355 (yeni TBK. md. 470) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu açıklıkla ortadadır. Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır.

Sadakat borcu yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınma anlamını taşır. Buna göre somut olayda işi yüklenen davalı hekimin, davacı üzerinde kararlaştırılan edimleri ifa ederken, yani tıbbi faaliyette bulunurken mesleğinin tüm koşullarını yerine getirmesi ve tıp biliminin kurallarını eksiksiz yerine getirmesi davacının edim menfaatinin gereği olup, aksi durumun gerçekleşmesi davalı doktorun kusurlu olduğunu göstereceği gibi oluşan zarardan sorumluluğunu da gerektirmektedir.

Somut olayda; dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davalı tarafından yapılan kanal tedavileri sırasında; sol alt birinci azı dişinde perfore (delinme) oluştuğu, sol alt ikinci azı dişinde ise kırık alet parçası (iğne) kaldığı, protez yapımına ilişkin olarak ise; dişlerde basamak ve şev bulunmadığı, dişlerin aşırı eğimli kesildiği, yapılan kuronların birleşik ve hareket ve konuşma esnasında oluşan temasın dişlerin sorun yaşamasına neden olacak şekilde olduğu, çiğneme ve konuşma fonksiyonlarının sağlıklı yerine getirilemeyeceği, yaşanan sorunlar nedeni ile dişlerin sağlıklı fonksiyon yapamamasından kaynaklı olarak diş etlerinde problemler meydana geldiği anlaşılmaktadır. Nitekim davacının şikâyeti üzerine davalı hekim hakkında soruşturma başlatan İstanbul Diş hekimleri Odası'nın 21.05.2009 gün ve 2009/65 sayılı Disiplin Kurulu kararı ile davalının “mesleğini kusurlu uygulamak” eylemini gerçekleştirdiğini belirleyerek kınama cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, davalının karara itirazı üzerine Türk Diş hekimleri Birliği itirazı reddederek kınama cezasını onamıştır. Davalı hakkında yürütülen ceza yargılamasında alınan adli tıp raporu da, alt sol azı dişinin delinmesi ve kuron hazırlama işlemindeki yetersizliği nedeni ile davalının eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığını belirtmiştir.

Bu itibarla; davalı tarafından yapılan tedavinin hatalı olduğunun, istenen amacı gerçekleşmediği ve bu durumun davalının kusurundan kaynaklandığının kabulü ile maddi tazminat takdirinde davacının çektiği ızdırap durumu da gözetilerek manevi tazminat takdirinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak; mahkemece maddi tazminat miktarının tespiti hususunda rapor Adli tıp uzmanı bilirkişiden alınmış olup, kişide uygulanmış olan diş tedavisi sonrası yeniden müdahale gerektiren bir tıbbi ortamın ortaya çıktığını belirten bilirkişi, gerçekleştirilen tedavi ve uygulamalara ilişkin faturaların Türk Diş hekimleri birliğinin asgari ücret tarifesine uygun olduğunu belirtmekle yetinmiştir. Bilirkişinin dava konusu uyuşmazlık hakkında uzman olup olmadığı anlaşılamadığı gibi, sunulan rapor da hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; dosyanın Diş Hekimliği fakültelerinden seçilecek bilirkişi veya bilirkişi kuruluna sevk edilerek, davalının kusurlu eylemi nedeni ile başka diş hekimlerince yapılan tıbbi girişimlerin ve bu nedenle davacının yaptığı harcamaların, davacı tarafça sunulan faturalar da nazara alınarak tetkiki ile, maddi tazminatın kapsam ve tutarının belirlenmesi konusunda denetime elverişli bir rapor alınması, davacının istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 02.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.