Esas No: 2024/3237
Karar No: 2024/7457
Karar Tarihi: 29.04.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/3237 E.  ,  2024/7457 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 41. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı üzerine yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddi ile incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Belediyenin Temizlik İşleri Müdürlüğünde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, müvekkilinin Genel-İş Sendikası üyesi olduğunu, davalı Belediyenin kendisinin kurduğu şirketlerden istihdam sağlayarak muvazaalı olarak işçi çalıştırdığının tespit edildiğini, müfettiş raporunda alt işverenin fiilî olarak işveren sıfatını haiz olmadığı, çalışanların başından beri davalı ... çalışanı olduğu ve özlük haklarının düzenlenerek geçmişe dönük olarak iade edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, bu rapora karşı davalı ..., alt işveren Atlas ve Kentyol Firmalarının İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2014/468 Esas, 2015/225 Karar sayılı dosyası ile dava ikame ettiklerini, davanın reddedilerek muvazaanın varlığının kabul edildiğini, Mahkeme kararının kesin olduğunu, davalı ... ile Genel-İş Sendikası arasında süregelen toplu iş sözleşmelerinin olduğunu, en son olarak Belediye ile Genel-İş Sendikasının 01.03.2014-29.02.2016 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi imzaladığını belirterek buna göre ücret zammı, sosyal yardım ödemeleri, sosyal paket, öğrenim yardımı, yemek yardımı, giyim yardımı, ilave tediye. ikramiye, gece zammı sorumluluk primi ve zammının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunduklarını, dava dilekçesinde bahsi geçen muvazaa tespit raporunun iptaline ilişkin davanın kesinleşmediğini, bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının dava dışı Şirket çalışanı olduğunu, müvekkili Belediye ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira söz konusu dava dışı Şirket ile yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na (4734 sayılı Kanun) uygun şekilde yapıldığını ve ihale konusu işler 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 67 nci maddesinde sayılan işlerden olduğundan üçüncü kişilere gördürülmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Yargıtayca onanarak kesin hüküm hâline gelen İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2016/130 Esas, 2017/432 Karar sayılı dosyasında verilen karar doğrultusunda, ... ile ihbar olunan Kentyol AŞ arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı ve davacının başlangıçtan itibaren ... işçisi sayılması gerektiği, kesinleşen dönem dışındaki dava dilekçesi ile talep edilen dönem bakımından Kanun gereğince 11.09.2014 tarihinden sonrası için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanındığı ve sırf bu sebeple hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunun kabulünün mümkün olmadığı, sadece kesinleşen dönemle sınırlı olmak üzere bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; davacının sendika üyesi olduğunu, başlangıçtan itibaren ... çalışanı olmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu kaydının dava dışı Şirkette görünmesi nedeniyle sendika ile Belediye arasındaki toplu iş sözleşmelerinden, kadrolu işçilerle aynı şekilde yararlanmadığını, bireysel hak kayıplarına uğradığını, davalı Belediyenin davacı işçiye daha düşük ücret ödediğini, davacıyı birçok sosyal hak ve kazançtan mahrum bıraktığını, davacı ile emsal kadrolu işçiler arasında oldukça fahiş oranda ücret farkının oluştuğunu, hesap bilirkişileri tarafından ihale dönemlerinin ayrı ayrı incelenerek muvazaa tespiti yapılmasının mümkün olmadığını, hesap bilirkişilerinin ihale sözleşmeleri ve muvazaa tespiti yönünden değerlendirme yapabilmek için yeterli uzmanlığa sahip olmadıklarını, bu husus açıkken araştırmaya gidilmeden karar verildiğini, dosya kapsamındaki verilerle dahi ihbar olunan Şirket ile davalı ... arasındaki muvazaalı ilişkinin varlığının, dava konusu taleplerinin tarih aralığındaki tüm ihale dönemleri açısından ortada olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; davacı ... beyanlarının hükme esas alınamayacağını, davacı tanıklarının davalı ... aleyhine açılmış aynı konuya ilişkin davalarının mevcut olduğunu, davacının davasının kısmi dava niteliğinde olduğunu, ücret alacaklarına ilişkin taleplerinin zamanaşımına uğradığını, husumet nedeniyle davanın reddi gerekirken kabulü yönündeki kararların hukuka aykırı olduğunu, İlk Derece Mahkemesi tarafından hakkın kötüye kullanılması hususunun dikkate alınmadığını, her bir dosyada birbirinden bağımsız olarak muvazaa olgusunun araştırılması gerektiğini, davacının sendika üyeliğinin sadece Kentyol AŞ’ye bildirilmesinin yeterli olmadığını, Belediyeye bildirilmesi gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı ile dava dışı Kentyol AŞ arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı hususunda Yargıtayca onanarak kesin hüküm hâline gelen İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2016/130 Esas, 2017/432 Karar sayılı dosyasında karar verildiği, davacının başlangıçtan itibaren sadece Kentyol AŞ'den sigorta bildiriminin yapıldığı, başka bir alt işverenlikte çalışma kaydının bulunmadığı, bu durumda davacının başlangıçtan itibaren Şişli Belediyesi işçisi sayılması gerektiği, ayrıca aynı işçinin çalışmasında bir farklılık bulunmamasına rağmen çalışma dönemlerini ayırarak diğer dönemde muvazaa bulunmadığının kabulü veya aynı işi yapan farklı dönemlerde çalışan işçilerin bazılarının çalışmasının muvazaalı olarak Belediyede bazılarının Şirkette çalıştığının kabulü için işçinin çalışmasında veya çalıştığı Şirketin vasfında veya davalı ... ile yapılan sözleşmenin niteliğinde hukuki değer atfedilebilecek bir farklılık bulunması gerektiği, aksi takdirde bu durumun yaratacağı hukuki sonuçların iş barışını ve adalet inancını olumsuz etkileyeceği, bu nedenle tüm dönem bakımından muvazaanın varlığının kabul edildiği, davacının sendika üyesi olduğu hususuna davalı tarafça itiraz edilmediği, bordrolarda sendika aidat kesintisinin bulunduğu, hükme esas alınan ve davacının emsal işçilere göre alması gereken fark alacaklarına ilişkin hesap raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, ıslah dilekçesine karşı süresinde yapılan zamanaşımı def''inin Mahkemece değerlendirilerek zamanaşımına uğrayan alacaklar dışlanarak hüküm kurulduğu belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 nci maddesi, 5393 sayılı Kanun'un 67 ve 70 nci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB) İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunun geçersizliğinin tespiti talebiyle açılan davada, ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair tespitin Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, davalı Belediyenin kayden işveren olduğu, Şişli Belediyesinin hizmet alımı adı altında Kentyol AŞ'den personel (işçi) temin ettiği, davacının dava dışı Şirket nezdinde geçen çalışmaları yönünden başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

3. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında asıl işveren alt işveren ilişkisi tanımlanmıştır. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tâbidir. Diğer yandan 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilerek işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4. 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesi ile Belediyelerin asıl işlerini sekizinci fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca Belediyenin maddede yazılı asli işlerinin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.

5. 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanındığı dikkate alındığında, düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra asıl işveren alt işveren ilişkisinin sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.

6. 5393 sayılı Kanun’un 70 nci maddesinde de “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

7. Belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında davalı Belediyenin görevi kapsamına giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesinin ve belediyelerce şirket kurulmasının yasal olarak mümkün olduğu; kurulan bu şirketlerden hizmet alımı kanuna aykırı olmadığı gibi bu hususun tek başına muvazaaya delil de teşkil etmediği sonuçlarına ulaşılmaktadır.

8. Somut olayda; ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri ile dosyamız içerisinde bulunmayan ancak Dairemiz incelemesinden geçen dosyalarda mevcut muvazaa raporunun ekindeki liste üzerinde yapılan incelemede; davacının muvazaalı olduğu kesinleşen 12.12.2012 imza tarihli ve 01.01.2013-30.06.2014 tarihleri arasındaki dönemde 80 adet şoför çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin kapsamında çalışan işçiler arasında bulunmadığı, aksine muvazaalı olmadığı kabul edilen Atlas İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ile Kentyol AŞ arasında yapılan 27.06.2012 tarihli "Şişli İlçesi Dahilindeki Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşıma İşine İlişkin Hizmet Alım Sözleşmesi" kapsamında çalışan işçilerin arasında olduğu görülmüştür. Bu hâlde, davacının fark alacaklarına ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken açıklanan sebeplerle yeterli inceleme yapılmadan kesinleşmiş muvazaa tespitine dayalı olarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.