Esas No: 2009/17485
Karar No: 2012/20610
Karar Tarihi: 14.06.2012

**7. Ceza Dairesi         2009/17485 E.  ,  2012/20610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülüğüne ve müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 14.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Sanık hakkında, yurda kaçak yollardan giren 10 paket sigara ile bir paket puroyu tezgahında sattığından bahisle cezalandırılması için kamu davası açılmış, mahkemece sanığın neticeten 5 ay hapisten çevirme 3000 TL ve doğrudan verilen 1000 TL para cezası ile cezalandırılmasına ve şartları olmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Bir kaçakçılık davasıyla ilgil olarak, Yargıtay Ceza Genel kurulunun 20.06.2011 gün ve 2011/7-135 E, 2011/140 karar sayılı oybirliği ile anılan kararında; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biriside mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Zararın belirlenmesinde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Bazı olaylarda zararın miktarı herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın belirlenmesi teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hakim tarafından belirlenemiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hükmün açıklanmasınıng eri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. Suça konu eşyaların teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik arzeden gümrüklenmiş değerlerini basit bir araştırmayla öğrenmesinin olanaklı olmadığı gözetilerek, mahkemece sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir. Denilmektedir.

Genel Kurulca belirlenen ilkeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesine göre, sanığın sattığı kaçak eşyanın CİF DEĞERİNİN 7.48 TL DEVLET ALACAKLARI TOPLAMININ 31.09 TL OLDUĞU SAPTANMIŞTIR.

Sanık hazırlık aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini açıklamıştır. Yagrılama sırasında giderilmesi gereken kamu zararının 31.09 Liradan ibaret olduğu açıkça bildirilmiş olması halinde, sanığın bu parayı ödeyecek ve kamu zararını giderecektir. Başka engeli de görünmediğinden hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Sanığın eyleminin yaptırımının 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar para cezası olduğu gözönüne alındığında, suçunu da ikrar eden sanığın, 31 lira gibi küçük miktardaki parayı ödememesi düşünülemez. Bu basit muhakemeyi yapamayan sanığın cezai ehliyetinin olmaması gerekir. Halbuki sanığın ceza ehliyetinin varlığı kabul edilmiş ve sanık cezalandırılmıştır. Bu kez akla gelen husus, sanığın belirtilen konularda yeterince bilgi sahibi olmadığıdır. Yeni Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Yasasının temel felsefesi sanıkların her türlü haklarının hatırlatılması ve onların bilgilendirilmesi yönündedir. Kamu zararını gidermek isteyip istemediği sanıktan açıkça sorulması gereklidir. Çağdaş devlet vatandaşının bilgisizliğinden yararlanıp onu cezalandıran devlet değildir.

Açıklanan nedenlerle, hükmün bozulması gerektiği düşencesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.