Esas No: 2021/4727
Karar No: 2022/3546
Karar Tarihi: 22.06.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4727 E.  ,  2022/3546 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın maddi tazminatın kabulüne, manevi tazminatın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik operasyon nedeniyle maddi ve manevi tazminatın tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine dair verilen ilk hüküm davacı vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2018/3043 Esas, 2018/2820 Karar sayılı ve 03.07.2018 günlü kararı ile yerel mahkeme kararı bozulmuş, bozma kararına uyan yerel mahkemece davacının maddi tazminat talebinin 19.507,44 TL üzerinden, manevi tazminat isteminin ise 4.000,00 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karar davacı, davalı ve feri’i müdahil vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı doktor arasında 01.02.2013 tarihinde göğüs estetiği (göğüs büyütme) ameliyatı konusunda yapılan görüşme sonucu estetik müdahaleye karar verildiğini, bu aşamada hiçbir ölçüm yapmadan fotoğraf çekimi yapılmadan ve ayrıntılar sorulmadan sadece 300 cc yuvarlak silikon kullanılacağı ve bunun da 85 bedene tekabül edeceği bununla sorunun giderileceği, bedelinin de 5.000,00 TL olduğunu açıklayıp, bunların yanında vücudundan yağ alınarak göz kapağını ve alnını doldurup, bunun ileri yaşlarda kendisini daha iyi hissetmesine yol açacağını, bu işler için de 2.500,00 TL olmak üzere toplam 7.500,00 TL'ye anlaştıklarını, 2.000,00 TL kaparo istediğini, yapılan anlaşma ile 08.02.2013 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında sol göğsünde aşırı bir şişlik ve göğüs uçlarında sarkma, aşağı doğru eğilim, aynı zamanda yüzüne yapılan dolgu ve aşırı şişlik nedeniyle de yüzünün tanınmaz hale geldiğini, davalı doktorun yapılan görüşmede müvekkiline 300 cc olması gerekirken 260 cc uyguladığını söylediğini, göğüs şekillerinin simetrik olmadığını, uçlarının aşağı sarktığını, sol göğsün aşırı şiş olması nedeniyle tekrar ameliyat gerektiğini, 2. ameliyatın 11 gün sonra yapıldığını, sonuçlarının ilk ameliyata göre daha vahim sonuçlar doğurduğunu, göğüsleri arasında 4-5 parmak boşluk kaldığını, koltuk altına yeni kesiler açtığını, bu kesilerin yanlış yerden açılması nedeniyle silikonların koltuk altına denk geldiğini ve yana dönüp uyumasının mümkün olmadığını, davalının bu ayıplı eylemi nedeniyle müvekkilinin en az 2 kez daha ameliyat olması ve bu ameliyatlar için 6'şar ay beklemesi gerektiğini, bu yapılacak ameliyatların davalının yanlış kesileri nedeniyle çözüm olamayacağının bilindiğini, ödeme gücü de bulunmadığını, yapılması gerekecek yeni ameliyat ve masraflarının maddi tazminat talepleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini, yine davalı ile botoks uygulaması yönünde herhangi bir anlaşma bulunmamasına rağmen davalının vermiş olduğu faturalardan her iki ameliyatta da botoks uyguladığının anlaşıldığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiş, 08.01.2014 tarihli dilekçesiyle de, maddi tazminat istemini 4.500,00 TL ameliyat ve hastane masrafları, 500,00 TL'de çalışılamayan süre nedeniyle gelir kaybı olduğunu açıklamıştır.

Davalı vekili ise, gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerin tamamının davacının bilgisi ve onamı dahilinde gerçekleştirildiğini, her iki müdahalenin de olumlu ve olumsuz yönlerinin tamamının anlatıldığını, davacının talep ettiği gibi 260 cc ölçüsündeki silikon protezlerin göğsüne yerleştirildiğini, ameliyatın son derece başarılı geçtiğini, daha sonra göğüslerine 300 cc ölçüsündeki silikon protez katılmasının talep ettiğini, ilk tıbbi müdahalenin başarılı sonuç vermesine rağmen bu talebi üzerine ayrıntılı onam formu aldığını ve bu operasyonun da kendi istemi ile gerçekleştirildiğini, bu ameliyat sonrasında da psikolojisini rahatlatamadığını, kalitesiz silikon kullanmadığını, dünyaca bilinen “Allergan” marka protez kullanıldığını, göğüs uçlarıyla ilgili herhangi bir müdahalesinin bulunmadığını, iki meme arasındaki genişlik ameliyat öncesindeki gibi olduğunu, maksimum 0,5-1 cm arasında değişikliğe uğradığını, silikon protezin kas altında cep hazırlanırken kasın göğüs kemiğine (sternum) liflerin fazla zorlanamayacağını, davacı tarafın iddialarının tıp literatürü ile bağdaşmadığını, müvekkilinin kusursuz olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dosya kapsamında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu ve İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim görevlilerinden rapor alınmış, iki raporda da davalıya atfı kabil bir kusur bulunmadığı belirtilmiş, yerel mahkemece bu raporlar hükme esas alınmak sureti ile davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2018/3043 Esas, 2018/2820 Karar sayılı ve 03.07.2018 günlü kararı ile dosya kapsamındaki raporlarda davalı hekimin bir kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de, raporların yetersiz inceleme sonucu düzenlendiği ve davalı hekimin müdahalede kusurlu olduğu gerekçesi ile eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmamakla birlikte adli tıp raporunda belirtilen müdahalelerin neler olduğu ve ne tür ameliyatlarla ve ne miktarda giderilebileceği konusunda rapor alınıp, davacının gelir kaybı ve manevi tazminatla ilgili istek kalemleri de değerlendirilip sonucunu göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Bozmaya uyan yerel mahkemece, dosya kapsamında Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Bölümü öğretim görevlisi bilirkişi ve devamında eklenen hukukçu ve tıp doktoru bilirkişiden rapor alınmış ve 05.01.2021 tarihli rapora göre yeniden yapılacak ameliyat için 8.500,00 TL , davacının 15 günlük istirahatte kaybedeceği ücret olarak 1.961,44 TL ve davacının toplamda hastane ve davalı doktora ödediği 9.046,00 TL olmak üzere maddi zararın 19.507,44 TL olduğu belirtilmiştir.

Yerel mahkemece, ilgili raporun hükme esas alınması ile davacının 19.507,44 TL maddi tazminat ve 4.000,00 TL manevi tazminat alacağına 08.02.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, bu karar davacı, davalı ve fer’i müdahil vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre yerel mahkeme kararında aleyhine hüküm bulunmayan fer’i müdahil Anadolu Anonim Türk Sigorta Şirketinin temyiz isteminin reddine, taraf vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Ameliyat ve dava tarihinde yürürlükte olan TBK’nın 56. maddesinde; "Hakim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.” düzenlemesi mevcuttur.

Zarar görene tanınmış olan manevi tazminat hakkı, kişinin sosyal, fiziksel ve duygusal kişilik değerlerinin saldırıya uğraması durumunda öngörülen bir tazminat türüdür. Amacı ise kişinin, hukuka aykırı olan eylemden dolayı bozulan manevi dengesinin eski haline dönüşmesi, kişinin duygusal olarak tatmin edilmesi, zarar vereni bir daha böyle bir eylemde bulunmaktan alıkoyması gibi olguları karşıladığı bir gerçektir.

Manevi tazminat, kişinin çekmiş olduğu fiziksel ve manevi acıları dindirmeyi, hafifletmeyi amaçlar. Bu tazminat bizzat yaşanan acı ve elemin karşılığıdır. Bu tazminat türü, kişinin haksız eylem sonucu duyduğu acı ve elemin giderilmesini amaçladığı için, zarar gören kişi, öngördüğü miktarı belirleyerek istemde bulunabilir.

Maddi zararda olduğunun aksine manevi tazminatta kesin bir hesabın yapılması olanaksızdır. Bunun için miktarı, somut olayın özelliği, tarafların sosyal ve ekonomik durumları dikkate alınarak TMK’nın 4. maddesi uyarınca hakim tarafından takdir ve tayin edilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını belirlemede geniş bir yetkiye sahiptir. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 tarihli ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir. Hakim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya değerlendirildiğinde; davacının ilk operasyondan 11 gün sonra ikinci bir operasyon geçirmek zorunda kalması ve mahkemece yapılan incelemede davalının kusurlu müdahalesinin sonuçlarının giderilmesi için yeni bir operasyon geçirmesi gerektiği, tarafların sosyal ve ekonomik durumu, olayın gelişimi, olayın davacıda meydana getirdiği elem ve üzüntü derecesi dikkate alınarak uygun bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, davacı için çok düşük miktarda manevi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3-Davalı vekilinin temyiz itirazlarıne gelince, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Eser sözleşmelerinde, iş sahibi tarafından yükleniciye ödenen iş bedelinin iadesine karar verilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili feshedilmiş, diğer bir deyişle sözleşmeden dönülmüş olması gerekmektedir. İş sahibinin müspet zarar kapsamındaki ayıp giderim bedelini isteyebilmesi için ise taraflar arasındaki sözleşmeden dönülmemiş olması yani sözleşmenin taraflar arasında halen yürürlükte olması gerekmektedir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece, yeniden yapılacak ameliyat için 8.500,00 TL, davacının 15 günlük istirahatte kaybedeceği ücret olarak 1.961,44 TL ve davacının toplamda hastane ve davalı doktora ödediği 9.046,00 TL olmak üzere maddi zararın 19.507,44 TL olduğu belirtilerek, bu bedelin davalıdan tahsilne karar verilmiştir. Ödenen iş bedelinin iadesinin sözleşmeden dönmenin (geriye etkili fesih) bir sonucu olduğu, ayıp giderim bedelinin tahsiline karar verilebilmesi için ise sözleşmenin taraflar arasında yürürlükte olması gerektiği, iş bedelinin iadesi ile ayıp giderim bedelinin birlikte tahsiline karar verilemeyeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Ayrıca Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2018/3043 Esas, 2018/2820 Karar sayılı ve 03.07.2018 günlü kararında eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmamakla birlikte adli tıp raporunda belirtilen müdahalelerin neler olduğu ve ne tür ameliyatlarla ve ne miktarda giderilebileceği konusunda rapor alınıp, davacının gelir kaybı ve manevi tazminatla ilgili istek kalemleri de değerlendirilip sonucunu göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiş olup, davacının maddi tazminat istemine ilişkin ödediği iş bedelinin de iade edilmesi gerektiğine ilişkin bir bozma nedeni de bulunmamaktadır.

Yerel mahkemece yapılacak iş, yeniden yapılacak ameliyat için 8.500,00 TL, davacının 15 günlük istirahatte kaybedeceği ücret olarak 1.961,44 TL olmak üzere maddi tazminat bakımından toplamda 10.461,44 TL üzerinden davanın kabulüne karar vermekten ibarettir.

6098 sayılı TBK’nın 117. maddesi hükmü gereğince bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, alacaklının usulüne uygun temerrüt ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş ya da alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerekir. Somut olayda, TBK’nın 117. maddesinin ikinci fıkrasındaki haller söz konusu değildir. Kesin vade bulunmadığı gibi davacı tarafından usulüne uygun ihtarla talep edilmek suretiyle davalı borçlu temerrüde de düşürülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davada hükmedilen bedele dava tarihi yerine 08.02.2013 tarihinden faiz başlatılması da doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle fer’i müdahil ...’nin temyiz isteminin reddine, taraf vekillerinin 2. ve 3. bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, davacı vekilinin temyiz itirazlarının 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulüne, davalı vekilinin temyiz itirazlarının 3. bentte açıklanan nedenlerle kabulüne, hükmün temyiz eden taraflar lehine BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya iadesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden fer'i müdahil ...'nden alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 22.06.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.