Esas No: 2010/2958
Karar No: 2011/676
Karar Tarihi: 09.02.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/2958 E.  ,  2011/676 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, maddi ve manevi tazminat istemleriyle açılmış, mahkemece istekle bağlı kalınarak ödenen iş bedelinin davacıya iadesine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan, İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Öğretim Üyelerinden ve İstanbul Tıp Fakültesi K.B.B Hastalıkları Anabilim Dalı Öğretim Üyesi İsmet Aslan'dan raporlar alınmış, davacı tarafça özel klinikten alınan rapor dosyaya konulmuştur. İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Öğretim Üyeleri tarafından verilen 30.03.2009 tarihli raporda davalı doktor tarafından yapılan burun ameliyatlarının estetik amaçlı olduğu belirtilmiş, BK'nın 360. maddesi uyarınca değerlendirme yapmalarının mümkün olmadığı görüşüne yer verilmiştir. Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından verilen 14.05.2008 günlü raporda, bir plastik cerrahi uzmanı da heyete katılmış, çok sayıda burun ameliyatı geçirenlerde, buruna ilk ameliyat yapılmış olanlardaki gibi iyi sonuçlar elde edilmesinin mümkün olamayabileceği görüşüne yer verilmiş, doktorun kusurunun olmadığı açıklanmıştır. Özel klinik raporunda ise, davacının yeni operasyona ihtiyacı olduğu belirtilmiştir.

Davalı doktor tarafından davacının burun ameliyatının estetik amaçlı olarak yapıldığı tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Bu durumda uyuşmazlığın BK'nın 355 vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

Davacının daha önce burun ameliyatları geçirdiği davalı tarafça bilinmektedir. Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporunda, çok sayıda burun ameliyatı geçirenlerde, buruna ilk ameliyat yapılmış olanlardaki gibi iyi sonuçlar elde edilemeyeceği açıklanmıştır. Bu durumda davalı doktorun ameliyatın sonuçları konusunda davacıyı ameliyattan önce uyarması önem kazanmaktadır. Eser sözleşmesi hükümlerine göre estetik ameliyat yapan cerrahlar için de bu husus bir yükümlülüktür. Dosyada davalı doktorun davacıyı uyardığı konusunda bir belge bulunmamaktadır.

Eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacının ameliyat için kararlaştırılan bedeli ödediği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğu, davalı tarafın kendisinden tahsil ettiği bedele hak kazanmadığını iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını BK'nın 360. maddesi oluşturmaktadır.

HUMK'nın 275. maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı plastik cerrahlardan oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Yargılama sırasında alınan raporlarda BK'nın 360. maddesine göre değerlendirme yapmaya imkân verecek bilgiler ve açıklamalar yer almamaktadır. Ayrıcı sadece Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda bir plastik cerrah hazır bulunmuş olup, diğer görüş bildirenler çeşitli dalların uzmanlarıdır.

Mahkemece tamamı Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanlarından oluşturulacak bilirkişi kurulundan davanın çözümüne yardımcı olacak açıklamaları içerir rapor alınmadan, yazılı şekilde karar oluşturulması doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, BK'nın 360. maddesine göre değerlendirme yapılabilmesi, davalı tarafın bedele hak kazanıp kazanmadığının, iş bedelinden indirim yapılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesi için, davacı da gönderilerek mümkünse Adli Tıp Kurumu'ndan tamamı Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanlarından oluşturulacak bir heyetten, mümkün değilse üniversitelerden seçilecek açıklanan uzmanlardan oluşturulacak bir heyetten rapor alınarak, davacının estetik amaçlı operasyonunun amacına ulaşıp ulaşmadığının açıklattırılmasının istenmesinden, sonucuna göre BK'nın 360. maddesi değerlendirilerek hüküm kurulmasından ibarettir.

Kabule göre de, davacı tarafından yargılama sırasında alınan raporlar nedeniyle harcanan toplam 1.068,00 TL'nin yargılama giderlerine dahil edilmemesi de bozma nedenidir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 09.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.