Esas No: 2013/3055
Karar No: 2014/19006
Karar Tarihi: 17.11.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/3055 E.  ,  2014/19006 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2011/288004

MAHKEMESİ : Kartal 3. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 30/06/2011

NUMARASI : 2009/2 (E) ve 2011/225 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin,kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp,yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Sanık V.. A..'ın, katılana ait iş yerine gelerek kendisini Aladağ Market isimli iş yerinin sahibi olduğuna dair yalan söyleyip bu duruma inanan katılandan motosiklet satın almak istediğini belirttikten sonra, E.. Ö.. isimli kişiye ait, Bank A. Avcılar Şubesi nezdinde bulunan çek hesabından, 15/07/2008 keşide tarihli, 26.000 TL bedel içeren ve hesap sahibi tarafından düzenlendiği görünen çeki, arkasına da sanık Ş.. A..'ın yetkilisi olduğu Aladağ Market'in kaşesini vurup ciro imzası atarak katılana verdiği, bunun karşılığında 12 adet motosiklet aldığı, katılan tarafından söz konusu çekin bankaya ibraz edildiği; ancak karşılığı bulunmadığından kendisine ödeme yapılmaması üzerine söz konusu çeke istinaden katılan tarafından sanık Ş.. A.. aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluna başvurulması üzerine, sanık Ş.. A..'ın icra takibine itiraz ederek çekin arkasındaki cironun kendisine ait olmadığını, herhangi bir borcunun bulunmadığını, katılanı tanımadığını öne sürerek takibi durdurmak istediği, ceza soruşturması kapsamında verdiği ifadesinde ise; kardeşi olan sanık V.. A..'ın imza atma konusunda muvafakati bulunduğunu belirterek suçtan ve cezadan kurtulmaya çalıştığı, bu şekilde sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek önce karşılıksız olduğunu bildikleri çeki katılana verip karşılığında 12 adet motosiklet aldıktan sonra haklarında yapılan icra takibine itiraz ederek aldıkları motosikletlerin bedellerini ödemeyerek haksız menfaat temin etmek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;

1-Gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması bakımından, Bank A. Avcılar Şubesi nezdinde bulunan çek hesabından, 15/07/2008 keşide tarihli, 26.000 TL bedel içeren çek ile ilgili olarak hesap sahibi ve keşide edeni olarak görünen E.. Ö..'ün konu ile ilgili olarak ifadesinin alınması, söz konusu çeki kendisinin düzenleyip düzenlenmediği ve bu çeki sanık V.. A.. veya sanık Ş.. A..'a verip vermediği hususunun öğrenilmesi, eğer söz konusu çekin kendisi tarafından düzenlenmediğini beyan etmesi halinde ise çekte atılı bulunan keşideci imzanın kendisinin veya sanıkların el ürünü olup olmadığı hususunun tespiti amacıyla imza incelemesi yaptırılması ve ayrıca, çekin arkasında Ş.. A..'ın yetkilisi olduğu A. Market'in kaşesi altına atılı olan imzanın sanık V.. A.. ile sanık Ş.. A.. el ürünü olup olmadığının net olarak tespit edilmesi, çekin arkasındaki ciro silsilesi incelendiğinde; Emin Bedel isimli kişinin 2. ciro eden olarak göründüğü ve sonradan ciro silsilesine eklendiği görünümünde olduğu; bu hususun da belirlenebilmesi amacıyla adı belirtilen bu kişinin temin edilerek ifadesine başvurulup söz konusu çekin kendisi tarafından ciro edilip edilmediği, çekin kim tarafından kendisine verildiği hususunun net bir şekilde açıklığa kavuşturulması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucunda hüküm kurulması,

2-Kabule göre de,

a-Sanıkların yargılama aşamasında verdikleri ifadelerinde; "...motosikletler iade edilmiştir..."; şeklinde beyanlarda bulunduklarının anlaşılması karşısında; sanıkların katılanın zararının hüküm tarihinden önce giderip gidermediğinin araştırılarak TCK'nın 168/2. maddesinde düzenlenen "etkin pişmanlık" hükümlerinin sanıklar açısından uygulanabilirlik koşullarının karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-;5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın 158/1, e, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 26.000 TL ve haksız menfaatin iki katının 52.000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip, sanıkların, "2600 gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, aynı kanunun 62. maddesi gereğince cezalarından 1/6 oranında indirim yapılarak sanıkların 2166 gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına, aynı kanunun 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 43.320 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına'' şeklinde uygulama yapılması gerektiği gözetilmeyerek sanıklar haklarında doğrudan adli para cezasına hükmedilmek suretiyle ve indirimin de bu miktar üzerinden yapılması neticesinde sonuç olarak 43.333 TL adli para cezası verilerek sanıklara, 13 TL fazla para cezası tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.