Esas No: 2014/32988
Karar No: 2015/923
Karar Tarihi: 19.01.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/32988 E.  ,  2015/923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışırken iş akdinin işverence sadakat borcuna aykırı davranışta bulunulması gerekçe gösterilerek fesh edildiğini, davacıya isnat edilen eylemler doğru olmadığı gibi bu eylemlerin tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan bir işçi tarafından gerçekleştirilmesinin de fiilen mümkün olmadığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette tıbbi tanıtım temsilcisi olarak sabit ücret artı prim sistemi kapsamında çalıştığını, birçok ilaç firması gibi müvekkili şirketinde prime esas sayılı verilerin tespiti için Uluslar arası... adlı şirketten hizmet aldığını, müvekkili şirketin... adlı şirketin sayısal verilerini dikkate alarak davacıya ve diğer tüm tıbbi tanıtım temsilcilerine prim ödemesi yapmakta olduğunu, aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas... çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazancı sağladıkları yönünde ihbar alındığını, hatta bu durum ilk aşamada sözel olarak bazı tıbbi tanıtım temsilcilerin tarafından da itiraz edilmiş olduğunu, zira soruşturma komisyonu raporunda , kendisinden yazılı bilgi ve savunma talebinde bulunulan bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin, depo çıkış miktarları ile... çıkış miktarları arasındaki farka bir açıklama bulmak için çaba sarf ederek farkı kısmen ve tamamen kapatacak fatura, irsaliye gibi belgeleri savunmalarına ek yaparak ibraz etmiş olduğunu, davacının iş akdinin de bu kapsamda geçerli nedenle fesh edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dava şartlarının mevcut olduğu, tıbbi tanıtım temsilcilerinin ilaç tanıtımı ile görevli olmaları nedeni ile doğrudan satışla ilgili müdahalelerinin bulunamayacağı, davalı şirketin iddia edilen hususlar ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına yaptığı suç duyurusunda davacı işçinin sanal satış artışı yaptığı iddia edilen ve hakkında suç duyurusunda bulunulan 153 kişi arasında bulunmadığı, davalı şirketin davacı işçinin sanal satış yöntemine başvurduğuna ilişkin herhangi bir iddiada bulunmadığı, söz konusu genel soruşturma kapsamındaki iddialar nedeni ile davacının iş akdinin İş Kanunu 25/II-e maddesi kapsamında fesh edilmesinin yerinde olmadığı gibi iş akdinin feshini geçerli kılacak ve feshe esas alınabilecek nitelikte davacı hakkında ortaya konulmuş güçlü ve yoğun şüphenin de bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen... verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir.

Dairemizde daha önce görüşülen emsal nitelikte kararlarda da belirtildiği üzere; ortada... verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu,... verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 350 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca fesh ettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre aralarında davacının da bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı... İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının... verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Başka bir deyişle davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar delil olduğu kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi neden ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi en azından geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Karar tarahi itibariyle alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.130 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan.... hükümlerine göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 19.01.2015 günü oybirliği ile karar verildi.