Esas No: 2012/168
Karar No: 2012/397
Karar Tarihi: 15.06.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/4-168 E.  ,  2012/397 K.**

* TAZMİNAT DAVASI

* İSKİ KURULUŞUNUN TACİR OLUŞU

* İSKİ RÖGARINDAN TAŞAN SUYUN SEBEP OLDUĞU ZARAR

* YARGI YOLU UYUŞMAZLIĞI

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziosmanpaşa 2.Asliye Hukuk Mahkemesince yargı yolu yönünden davanın reddine dair verilen 26.05.2010 gün ve 2009/647-2010/253 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 07.10.2010 gün ve 2010/9367-2010/9835 sayılı ilamı ile;

(...Davacı, davalı İSKİ Genel Müdürlüğünün sorumluluğu altında bulunan rögardan taşan su nedeniyle ev ve ahırının zarar gördüğünü belirterek uğradığı maddi zararın ödetilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesi reddedilmiş;karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.

Türk Ticaret Yasası'nın 18.maddesinde;kendi kuruluş yasaları gereğince özel hukuk hükümlerine göre idare edilmek veya ticari biçimde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin tacir sayılacakları belirtilmiş;aynı Yasa'nın 12/11.maddesinde de, su, gaz, elektrik dağıtma, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları düzenleme altına alınmıştır.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasa gereğince İSKİ Genel Müdürlüğü'nün genel kurul, yönetim kurulu ve genel müdürlük ile yönetileceği; denetçileri aracılığı ile denetleneceği yıllık çalışma ve yatırımlarının bilançolarda belirlenerek genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülüne göre düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gereğince davalının 2560 sayılı Yasa kapsamında bir kamu kurumu olduğu ve kamu hizmeti yaptığı ancak, çalışmalarının özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu ve tacir sıfatını taşıdığı kabul edilmelidir. Davalının, haksız eylem niteliğindeki tutumundan kaynaklanan uyuşmazlığın da, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir. Bu yöndeki yargısal uygulamalar yerleşiktir (Hukuk Genel Kurulunun 21.09.1983 gün ve 1980/11-2721, 1983/823; 29.11.1995 gün ve 1995/11-647, 1995/1043 sayılı kararları).

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, işin esası incelenip varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:  Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, haksız eyleme dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı, davalı İSKİ Genel Müdürlüğüne husumet yönelterek açtığı dava ile davalının yağmur sularını toplayacak yeterli sistemi kurmaması ve bakımını yapmaması nedeniyle kanalizasyon sisteminin tıkanarak yağan yağmur sularının birikmesi sonucu gerçekleşen su baskınında ahır ve evin zarar gördüğünü,  evde bulunan eşyaların kullanılamaz hale geldiğini ve hayvanların telef olması nedeniyle zarara uğradığı iddiası ile 34.650,00 TL  tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı İSKİ, davaya bakma görevinin adli yargıya değil idari yargıya ait olduğunu, husumetin de kendilerine düşmediğini ifadeyle davanın yargı yolu ve husumet nedeniyle ve esasa girilmesi halinde de esastan reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı savunması da esas alınarak davanın yargı yolu yönünden reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamı ile davalının hukuki statüsü de açıklanmak suretiyle uyuşmazlığın çözüm yerinin Adli Yargı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece önceki kararda direnilmiş;hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;yargı yolu noktasındadır.

Dava, temelinde haksız eyleme dayanmakta;davacı, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü'nü hasım göstererek zararının tazminini istemektedir.

Uyuşmazlığın bu niteliğine göre, somut olaya uygulanacak hukuk kurallarının tespiti bakımından öncelikle, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü'nün hukuki statüsü irdelenmelidir.

Davalı İSKİ Genel Müdürlüğü, kuruluşu, işleyiş ve yapısı ile görevleri “23.11.1981 tarih ve 17523 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”la düzenlenen, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı bulunan,  bir kamu kurumudur.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda yer alan düzenlemeler ile, İSKİ’nin; Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlükçe yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarda belirlenip, Genel Kurulların tasvibine sunulacağı ve bütçesinin Kamu İktisadi Teşekküllerinde uygulanan formüle göre tanzim olunacağı belirtilmiştir.

Hemen burada, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)’nda düzenlenen “tacir” ve “ticari işletme” kavramları üzerinde de durulmalıdır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/1.maddesinde:“Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar.” Hükmü yer almaktadır.

Maddede yer alan “ticari şekilde işletilmek” kavramına ise 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11/1.maddesinde yer verilmiş; maddede aynen “Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır” denilmiştir.

Aynı Kanunun 12/11.maddesinde ise “su, gaz, ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo ile haberleşme yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları”  ifade edilmektedir.

Yine aynı Kanunun 13.maddesinde yer alan “bir müessesenin işlerinin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari ve sınai müessese şekil ve mahiyeti verildiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır” hükmü ile de; müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticari muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticari ve sınai bir müessese şekil ve mahiyeti vermesi halinde bunun da ticari işletme sayılacağı, belirtilmiştir.

Diğer taraftan, Ticaret Sicili Nizamnamesi'nin 13/2.maddesine göre, kamu tüzel kişileri tarafından kurulan iktisadi işletmeler tüzel kişilikleri bulunmasa dahi bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya mecbur oldukları gibi, kurucu kamu tüzel kişileri de bu iktisadi işletmeleri ticaret siciline kaydettirilmek zorundadır. Keza doktrinde de ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmek üzere kurulan bütçesi ve mameleki kamu tüzel kişisi tarafından ayrılmış iktisadi işletmeler “tacir” sayılmışlardır.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, İSKİ (İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi) Genel Müdürlüğü 2560 Sayılı Kanun ile kurulmuş, TTK'nun 18/1.maddesinde özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte;yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve sonuç itibariyle de çok açık  biçimde tacir sıfatını taşımaktadır.

Özel hukuk hükümlerine tabi ve ticari  şekilde işletilen, tacir sıfatı taşıyan davalı İSKİ’nin, TTK'nun 3.maddesinde sayılan haksız fiilinden kaynaklanan eldeki davanın, hizmet kusuru bulunduğundan bahisle idari yargı yerinde görüleceğinin ileri sürülmesi mevcut yasal düzenleme ve eylemsel uygulama karşısında da geçerli  bir görüş olarak benimsenemez.

Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak “tam yargı” davaları, idari yargı yerinde  görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez. Kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan sadır olan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmelidir.

Durum bu olunca, tacir sıfatını taşıyan davacı ile yine açıklanan nedenlerle tacir olduğu kabul edilen davalı İSKİ arasındaki haksız fiilden kaynaklanan davaya adli yargı yerinde bakılacağında kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim, yargısal uygulamada da bu kabul şekli yerleşmiş, aynı hukuksal statüye sahip ASKİ Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak önüne gelen bir ihtilaf nedeniyle Hukuk Genel Kurulu 21.9.1983 gün ve E:1980/11-2721, K:1983/823 sayılı ilamıyla;ASKİ tarafından “görülen hizmet bir kamu hizmeti ise de faaliyetin özel hukuk kuralları altında yapıldığını kabulle TTK'nun 18/1.maddesi anlamında tacir sayılacağına” karar vermiş; aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun İSKİ ile ilgili olarak verilen 29.11.1995 gün ve E:1995/11-647, K:1043;03.10.2007 gün ve E:2007/4-597, K:2007/694 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Ayrıca, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 11.2.1959 tarihli E:1958/17, K:1959/15 sayılı kararının, 2560 Sayılı Yasa'nın bu karardan sonra 23.11.1981 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle olaya uygulanma imkanı kalmadığı da unutulmamalıdır.

Sonuç itibariyle;davacı ile açıklanan nedenlerle tacir olduğu kabul edilen davalı İSKİ arasındaki haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlığın çözüm yeri adli yargı olduğundan, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, aksine gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul  ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 15.06.2012 gününde karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.