Esas No: 2015/34956
Karar No: 2018/15678
Karar Tarihi: 25.06.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/34956 E.  ,  2018/15678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... Tekstil İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin ...'de DSİ'nin ihalesini alan davalı ... Enerji Üretim ve İnş. A.Ş. bünyesindeki şantiyede çalıştığını, bu sebeple davalı ... Enerji Üretim ve İnş. A.Ş.'nin üst işveren olarak davacının hak ve alacaklarından sorumlu olduğunu ve iş akdine son verdiğini feshin haksız olduğunu iddia ederek ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti,tatil ücretlerinin tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... Enerji Üretim ve İnş. A.Ş. vekili ; husumet itirazında bulunduklarını, davacının ... A.Ş. çalışanı olmayıp diğer davalı ... Ltd. Şti'nin çalışanı olduğundan davanın ... A.Ş.'ye yöneltilemeyeceğini, ... A.Ş. ile ... Ltd. Şti. arasından herhangi bir yüklenici sözleşmesinin mevcut olmadığını, alt-üst işveren ilişkisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

Davalılardan ... Tekstil İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili davacının ödenmemiş alacağı kalmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl iş veren - alt iş veren ilişkisinin bulunduğu gerekçesiyle davalıların müteselsil ve müştereken sorumlu olduğunun tespiti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı kanuni süresi içinde ... şirketleri vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraf ehliyeti konusu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca dava şartlarındandır, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay'ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Davacı tarafından dava dilekçesi incelendiğinde, davalı şirketlerin arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi olduğu bu nedenle herbirinin sorumluluğunun hüküm altına alınması isteğiyle dava açılmıştır. ... Tekstil İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.alt işverenliğinde ... Barajı ve HES İnşaatı iş yerinde geçen çalışmasında asıl işverenin dava dışı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. olduğu, davalı ... Enerji Üretim ve İnşaat A. Ş. ile davalı ... İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti arasında yapılmış herhangi bir hizmet alım sözleşmesi olmadığı, söz konusu çalışma dönemi yönünden davalı sıfatının asıl işveren olarak dava dışı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. ye ait olduğu bu nedenle davalı gösterilen ... Enerji Üretim ve İnşaat A. Ş. nin davada davalı sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla ... Enerji Üretim ve İnşaat A. Ş. yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile sorumluluğuna gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı işçinin hafriyat kamyon şoförü olarak davalı işyerinde çalıştığı, mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücretinin tanık beyanlarına göre günlük 10 saatlik çalışma süresi ile haftada 9 saat kabul edildiği görülmüştür.

Fazla mesai alacaklarının ispatı konusunda, dosya içerisinde, işyerindeki çalışma düzenini gösterir kayıt bulunmadığı, davacının fazla mesaisinin tanık beyanlarına göre tespit edildiği anlaşılmıştır. Davacı tanıkları sabah 07.00'de işe başlayıp saat 17.00e kadar çalışma yapıldığını belirtirken; davalı tanıkları üçlü vardiya olan çalışmadan söz etmektedir. Davacının işyerindeki çalışma düzenine esas alınan tanık beyanlarının çelişkili olduğu anlaşılmış olup öncelikle bu çelişkinin giderilmesi için gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek sonucuna göre belirlenecek günlük çalışma saatleri ile ara dinlenme süreleri dikkate alınarak fazla mesai hesaplanmalıdır.Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.