Esas No: 2012/7447
Karar No: 2012/17069
Karar Tarihi: 02.07.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/7447 E.  ,  2012/17069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi-manevi tasminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; Deva Eczanesinin davalı kurumca yapılan fesih işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun ... 2 Asliye Hukuk Mahkemesi 2008/147 esas 2008/278 karar sayılı kararı ile tespit edildiğini, eczanenin fesihli kaldığı süre içerisinde uğramış olduğu zararın her türlü fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla zararın oluştuğu tarihten işleyecek ticari faizi ile birlikte 100.000,00 TL maddi 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 150.000,00 TL tazminatın davalı kurumdan tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen Kabulü kısmen reddi ile Davalı kurumdan 88.981,20 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı kurumdan 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-Davacı eldeki dava ile; davalı ile sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek, yasaklı bulunduğu dönemde satamadığı ilaçlar nedeniyle uğramış olduğu kar kaybı ve zararın tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davacı ile davalı arasında 27.02.2003 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşme gereğince davacı eczacının davalı Bağkur' a bağlı hastalara ait reçetelerdeki ilaçları temin ederek bedelini 2012/7447-17069

davalıdan tahsil ettiği, davalı tarafından anılan sözleşmenin 05.12.2005 tarihinde feshedildiği, fesih işleminin iptali nedeni ile ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2005/629 esas, 2007/324 karar sayılı dosyada 12.12.2005 tarihli ara karar ile fesih işleminin tedbiren durdurulmasına karar verildiği, mahkemece 29.06.2007 tarihinde davanın reddine karar verildiği, bu nedenle davalı kurum tarafından tedbir kararının kalktığı gerekçesi ile davacının ekranının 17.07.2007 tarihinde yeniden kapatıldığı, kararın davacı tarafından temyiz edilmesi neticesinde, Yargıtay 13 HD' nin 21/02/2008 tarih 2007/11412 esas 2008/2317 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilerek, fesih işleminin haksız olduğunun bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, daha sonra ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 03.04.2008 tarih, 2008/26 Değişik ... sayılı karar ile davaya bakan asıl mahkeme tarafından yeniden bir karar verilinceye kadar fesih işleminin yeniden tedbiren durdurulmasına karar verildiği, davaya bakan asıl mahkeme tarafından ise 24.06.2008 tarihinde verilen karar ile bozma kararına uyularak davanın kabulüne ve tedbir kararının devamına karar verildiği, eldeki davanın konusunun ise, yukarıda belirtilen bozma kararı öncesinde davanın reddi ile birlikte tedbirin kendiliğinden kalktığı dönem ile 03.04.2008 tarih aralığındaki dönemi kapsadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki matbu sözleşmenin “sözleşmenin feshini gerektiren hususlar” başlıklı IV. Bölümünün 1. maddesinin n bendi “reçetelerde tahrifat yapıldığının teftiş raporu ile belirlenmesi” halinde eylemin “7 yıl” süre ile sözleşmenin feshini gerektirdiğinin belirtildiği bu nedenle sözleşmenin davalı kurum tarafından (7) yıl süreyle feshedildiği, davacı tarafından bu konudaki muarazanın giderilmesi için ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/147 Esas, 2008-273 Karar sayılı dosyası üzerinden açılan davada neticeten “muarazanın önlenmesine” karar verildiği, verilen bu kararın Dairemizce onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, “sözleşmenin feshine ilişkin” muarazanın önlenmesi konusunda açılan dava, davacı yararına sonuçlanıp, kesinleşmişse de, davacı eczacının, “tahrifat yapılmış reçeteleri kuruma fatura ettiği” sabit olup, davalı kurumun, sözleşmenin feshini düzenleyen yukarıda belirtilen hükme aykırı davranıldığı gerekçesi ile sözleşmeyi feshetmesinde, tazminat ödemesini gerektiren kusurlu bir davranışı bulunmamaktadır. Fesih hakkının kötüye kullanıldığından da söz edilemez. Davacı eczacı bu hükmü kabul ederek sözleşmeyi imzaladığına göre, kar mahrumiyeti iddiasında bulunarak tazminat isteyemez.

2-Davacının manevi tazminat talebine gelince; Salt sözleşmeye aykırı davranış, manevi tazminat istemi için

yeterli olmayıp aykırılığın niteliğinden veya özel hal ve şartlar sebebiyle aynı zamanda davacı tarafın kişilik haklarının Medeni Kanunun 24. maddesi anlamında zedelenmesi ve bu nedenle de Borçlar Kanununun 41. maddesi uyarınca bu akde aykırılığın haksız bir eylem olarak değerlendirilebilmesi gerekli olup, gerçekleşen somut olayda manevi tazminatın şartlarının oluştuğundan da söz edilemez. Bu durumda mahkemece davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.ve 2.bentte belirtilen nedenle, davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 3.bentte belirtilen nedenle her iki tarafın diğer temyiz itirazlarının incelensine yer olmadığına, peşin alınan 951,85 TL. temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 2.7.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Az yukarıda açıklandığı üzere davacı cezai sözleşmenin feshinin haksız alacağından bahisle açmış olduğu davanın lehine sonuçlanacağını ve kesinleştiğini ileri sürerek eldeki bu davayla kâr kaybını istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raponu esas alınarak davacı Eczacının kâr kaybı hesaplamış ve hüküm altına alınmıştır.

Gerçekten de, ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/625 esas sayılı dava dosyasında, davacı eczacının sözleşmenin feshinin haklı olduğundan bahisle açmış olduğu dava reddedilmiş, Dairemizce 21.2.2008 günlü ilamla karar davacı lehine bozulmuş ve mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda dava kabul edilerek feshi haksız olduğu yargı kararı ile kesinleşmiştir. Mahkemece verilen bu karar dairemizce onanmış ve karar kesinleşmiştir. Bu durumda davada istenebilecek olan tazminatın kapsamının nasıl hesaplanacağı tartışılmalıdır. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fesih tarihinden, ihtiyati tedbir tarihine kadar olan dönem hesaplanmış ve 240.gün karşılığı olmak üzere toplam 88.981,20 TL’ye hükmedilmiştir.

Mahkemece, fesih kararının haksız olduğubelirlenerek kesin delil olduğuna göre tazminat verilecek midir?

Tazminat verilecek ise, bunun miktarı ne olmalıdır. Davacının eldeki davada istemiş olduğu tazminat kâr kaybından oluşmaktadır ve yasal dayanağı BK’nun 106 ve devamı maddeleri olup, bu maddelerin kesin uygulanabilmesi için iki tarafa tam borç yüklenen akit söz konusu olmalıdır. Diğer yönden iki tarafa borç yükleyen akitler aslında karşılıklı edimleri içeren akitler olup, Borçlar Kanununda düzenlenmiş sözleşme tipleri olabileceği gibi, isimsiz sözleşmelerde olabilir. Taraflar birilerine karşı hem alacaklı hem de borçlu olacaklarından hangisinin alacaklı hangisinin borçlu olduklarının tespiti gerekir. ... sözleşmelerinde de Borçlar Kanununda tanımı yapılmayan özel bir sözleşme türü olduğu ve iki tarafa hak ve borçların yüklendiği anlaşılan bir sözleşme türü olduğundan B.K’nun 106. ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiği, süreli sözleşme tipi olduğu ve sözleşmenin (1) yıl olarak düzenlendiği, geçmişe etkili olamayacağı, ancak geleceğe etkili bir feshin söz konusu olduğu, BK’nun 106.maddesi uyarınca, mehil verilmesi gerektiği, ancak 107.maddesi gereğince, mehle olmadığı hallerde sözleşmenin tüm yanlı bozulması halinde bozmanın haklılığı ispat edilmedikçe tazminat hakkı doğar.(4.Hukuk Dairesi 15.2.1974 Z-228-673 sayfa)

... sözleşmesi kendine has yapısı bulunan bir sözleşme tipidir. (1) yıl süresi olup ani edimli bir sözleşme tipi değildir. Eczaneler ilaç satışlarını ve diğer hizmetlerini yasal düzenlemeler çerçevesinde serbestçe yapmakla birlikte müşterisinin (büyük çoğunluğun) Sosyal Güvenlik şemsiyesi altında bulunanlar oluşturur. Bu nedenle sözleşmenin feshi halinde kar kaybına uğrayacağı aşikardır. Bu nedenle eczanenin sözleşmesinin feshi durumunda kalan süre için kar kaybını isteyebileceği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin feshi nedeniyle dava açılmış, ancak tedbir kararıyla davacı eczacı ilaç vermeye devam etmişsede kar kaybının takibinin kalktığı döneme ait olduğunun iade edildiği, ancak bu konuda mahkemece yeterince araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Öyle olunca, mahkemece bu konuda araştırma ve inceleme yapılmalı ve tedbir kararının fiilen uyguladığı tarih belirlenerek, kar kaybı buna göre hesaplanmalıdır. Mahkemece kararın bu sebeple bozulması gerekirken, davanın tamamen reddi yönündeki sayın çoğunluğun bozma ilamının (1) nolu bendine katılamıyorum.

Üye ......