Esas No: 2013/2074
Karar No: 2015/550
Karar Tarihi: 21.01.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2074 E.  ,  2015/550 K.**

* HAKSIZ EYLEME DAYALI MADDİ TAZMİNAT

* FABRİKA BİNASI OLAN YERDE AÇIK OTOPARK İŞLETİLMESİ

* MÜTERAFİK KUSUR ARAŞTIRMASI

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 44

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 275

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 266

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret (Kapatılan Kadıköy 3.Asliye Ticaret Mah.) Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 20.01.2011 gün ve E:2008/719, K:2011/12 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin 22.05.2012 gün ve E:2011/3172, K:2012/3687 sayılı ilamı ile;

(...1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının kusur oranına yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Borçlar Kanununun 44/1. maddesi hükmünde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hâkime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafık) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olaya gelince; davacı, davalı şirketin fabrikasının bacasından çıkan kimyasal maddeler nedeniyle, işletmekte olduğu otoparkta bulunan araçların hasar gördüğünü öne sürmüştür. Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davalı tarafın tam kusurlu olduğu kabul edilerek karar verilmiştir. Mahkemece, fabrika binası olan yerde gerekli güvenlik tedbirleri ve önlemleri alınmadan açık otopark işletilmesinin, hasarın meydana gelmesinde davacı açısından müterafik kusur oluşturup oluşturmayacağı araştırılmamıştır.

Hal böyle olunca, dosya yeniden bilirkişi heyetine verilerek özellikle davacı tarafa somut olayda yükletilmesi gereken müterafik kusur bulunup bulunmadığının saptanması, uzman bilirkişiden yukarıda açıklanan olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı ve gerekçeli ek rapor alınması, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, kusur yönünden yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan maddi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili şirketin işletmekte olduğu otoparkta bulunan ve müşterilerine ait olan araçların, otoparka bitişik yerde bulunan davalı şirketin fabrikasının bacasından çıkan kimyasal maddelerle zarar gördüğünü belirterek, oluşan maddi zararın tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davalı tarafın tam kusurlu olduğu benimsenerek, davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, “…dosya kapsamına göre, davacıya atfedilecek bir kusur bulunmadığı ve bu konuda bilirkişiden ayrıca görüş alınmasına gerek bulunmadığı, bu hususun bilirkişinin taktirine bırakılamayacağı, davalı vekilinin, hükümden önceki yargılama sürecinde, yazılı ve sözlü hiç bir beyanında, zararın meydana gelmesinde davacının müterafik kusurundan söz etmediği, bu hususu ilk kez temyiz aşamasında ileri sürdüğü, davacının, otopark işleticisi olarak, davalının fabrikasından hangi gazların salındığını ve bu gazların otomobillere zarar verip vermeyeceğini bilmesi beklenemeyeceği, davalı, bu zarar konusunda davacıyı uyardığını ve davacının önlem almadığını iddia ve ispat etmediği, davacının böyle bir durumu bilmesi ve önlem alması kendisinden beklenemeyeceği, davalı taraf, otopark işleticisi olan davacı komşusunu, atmosfere kendilerinin saldığı gazlar konusunda bilgilendirip uyarmadığı gibi, bu gazların otomobillere zarar vereceği konusunda da davacıyı uyarmadığı, o halde, varlığından haberdar olmadığı atmosfere salınan kimyasallara karşı önlem almayan davacının müterafik kusurundan söz edilemeyeceği, teknik bilirkişi tarafından tespit edildiği üzere, davalının fabrikasında bacalarda iyileştirme yapıldıktan ve bacalara verilen gazın sudan geçirilerek salınmasından sonra, otoparktaki araçlarda hasar oluşumunun sona erdiği…” gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir. Hükmü davalı vekili, temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fabrika binası olan yerde açık otopark işletilmesinin, hasarın meydana gelmesinde davacı açısından müterafik kusur oluşturup oluşturmayacağı konusunda bilirkişiden ek rapor alınması gerekip gerekmediği; varılacak sonuca göre, mahkemece eksik araştırma ile karar verilip, verilmediği noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, 1086 sayılı (mülga) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 275. maddesi; “Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” hükmünü içermektedir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 'Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller' başlığı altında düzenlenen 266/(1) maddesi de, az yukarıda belirtilen 1086 sayılı HUMK'nun 275. maddesine koşut bir düzenlemeyi içermektedir.

Görüldüğü üzere, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünü alması gerekir.

Somut olaya gelince; davacı şirketin dava dışı üçüncü kişiden kiralayarak yediemin açık otoparkını işlettiği, başka bir yerde bulunan yediemin araçlarını, davalı şirketin fabrikasına komşu ve bitişik olan kiraladığı yere getirdiği, davalı şirketin fabrikasının bacasından çıkan kimyasal maddeler nedeniyle, davacının işletmekte olduğu otoparkta bulunan araçların hasar gördüğü dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında davalı şirketin zararın meydana gelmesinde kusurlu olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, meydana gelen zararda davacının da kusurunun (müterafık kusur) bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Mahkemece, fabrika binası olan yerde açık otopark işletilmesinin, hasarın meydana gelmesinde davacı açısından müterafik kusur oluşturup oluşturmayacağı araştırılmamıştır.

Ayrıca dosyada bulunan bilirkişi raporları da, davacının hukuki sorumluluğunun tespitinde mahkemece hüküm kurmaya yeterli olmadığı gibi, Yargıtay denetimine de elverişli değildir.

Buna göre, mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.

Hal böyle olunca, dosya yeniden bilirkişi heyetine verilerek özellikle davacı tarafa somut olayda yükletilmesi gereken müterafik kusur bulunup bulunmadığının saptanması, uzman bilirkişiden yukarıda açıklanan olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı ve gerekçeli ek rapor alınması, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, kusur yönünden yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyelerce, yerel mahkeme direnme gerekçelerinin usul ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle onanması gerektiği, açık otoparkın üstünün kapatılmasının imar mevzuatı açısından sakınca doğurabileceği, yargılama aşamasında ileri sürülmeyen savunma nedeninin temyiz aşamasında ileri sürülüp, bu hususun bozma nedeni yapılamayacağı ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine 21.01.2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.