Esas No: 2009/4102
Karar No: 2009/4768
Karar Tarihi: 27.04.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/4102 E.  ,  2009/4768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SARAY (TEKİRDAĞ) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 26/06/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 63 ada 27 parsel sayılı taşınmazdaki binanın 1 nolu dairesini davalının uzun süredir haksız olarak işgal ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteminde bulunmuştur.

Davalı, davacının oğlu olduğunu evlendiği tarihte inşaat halinde olan dairenin tüm eksikliklerini tamamlayarak daireye yerleştiğini ve davacının rızası bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, müdahalenin sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla;duruşma günü olarak saptanan 17.2.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.G. K. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 63 ada 27 parsel sayılı taşınmazın davacı adına kayıtlı olup, davalının taşınmazda kayıttan kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı, davacının oğlu olduğunu, evlendiği tarihte inşaat halinde olan davacıya ait dairenin tüm eksikliklerini tamamlayarak daireye yerleştiğini ve kullandığını, tasarrufu konusunda davacının rızası bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre, davalının öteki temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.

Ancak; bilindiği ve gerek öğretide gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, taşınmaz maliki olan hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir bedeldir.

Somut olayda; çekişmeli taşınmaz davacı adına 02.03.1988 tarihinde tescil edilmiş, eldeki dava ise 23.11.2007 tarihinde açılmıştır. Bu süre zarfında davacı, davalının kullanımına ses çıkarmamış, dava tarihine kadar da uyarı mahiyetinde bir ihtarda göndermemiştir.

Bu durumda davalının, dava tarihine kadar taşınmazı davacının izni ile kullandığı ve dava açılmakla muvafakatin geri alındığı kabul edilmelidir. Öyleyse, davalının ecrimisilden sorumlu tutulmasına olanak yoktur.

Öte yandan, taşınmazın aynına ilişkin davalarda, ecrimisil ve tazminat gibi isteklerde de bulunulduğu takdirde dava değerinin elatılan taşınmazın değeri ile istenilen ecrimisil ve tazminatların toplamından ibaret olacağı tartışmasızdır.(492 Sayılı Yasa md 16.ve 4.3.1953 tarih 10/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Ayrıca yargılama giderleri ve harcın bu toplam değer üzerinden hesaplanması gerektiği de kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi dava dilekçesinde gösterilen ve itiraza uğramayan dava değeri üzerinden avukatlık parası tayin ve takdir edilmesi gerekirken, keşifte belirlenen ve harcı tamamlanmayan değer esas alınarak avukatlık parasına hükmedilmesi de isabetsizdir.

Davalının temyiz itirazları değinilen yönler itibariyle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,alınan peşin hacrın temyiz edene geri verilmesine, 27.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.