Esas No: 2006/625
Karar No: 2006/658
Karar Tarihi: 18.10.2006

**Hukuk Genel Kurulu         2006/15-625 E.  ,  2006/658 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Beyoğlu 2. Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 24/05/2006

Taraflar arasındaki “tasarrufun iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Beyoğlu Asliye 2.Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.11.2003 gün ve 2003/281-545 sayılı kararın incelenmesi Davacı alacaklı banka vekili ve müdahil vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 20.12.2004 gün ve 2004/2498-6602 sayılı ilamı ile önce düzeltilerek onanmış; Davacı alacaklı banka vekilinin karar düzeltme istemi üzerine de 21.11.2005 gün ve 2005/2699-6197 sayılı ilamıyle; (.....Dava İİK.nun 277 ve devamı maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davalı-borçluya ait çok sayıda haczedilen taşınmaz olduğu henüz kıymet takdiri de yapılmadığından, aciz vesikasına ilişkin dava şartı gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı ve asli müdahil vekillerince temyiz edilmiştir. Dairemizin 20.12.2004 tarih 2004/2498 E. 2004/6602 K.sayılı ilamıyla diğer temyiz itirazlarının reddiyle, davalılar vekili lehine hükmolunan vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, Dairemiz kararına karşı davacı Türk Ekonomi Bankası A.Ş. vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Davaya dayanak yapılan icra dosyaları İstanbul 2.İcra Müdürlüğünün 2003/9339 ve 9340 sayılı icra dosyalarıdır. Bu dosyaların incelenmesinde, borçlular tarafından süresinde itiraz edilmiş olması nedeniyle 2.7.2003 tarihi itibariyle takiplerin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki belge ve bilgilerden davacı alacaklı tarafından itirazın iptali davası açılıp açılmadığı, açılmış ise kesinleşip kesinleşmediği anlaşılmamaktadır. Davalı borçlular vekilince temyize cevap dilekçesinde itirazın iptali davalarının sonuçlandığına dair mahkeme kararları ibraz edilmiş ise de, İstanbul 8.Asliye Ticaret Mahkemesine ait 30.3.2004 gün 2003/866 E.sayılı kısa kararda dava konusu icra dosyasına ilişkin her hangi bir bilgi bulunmadığı gibi, kesinleşip kesinleşmediğinin belirlenemediği ve yine sunulan İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesine ait 23.9.2004 tarih 2003/853 E. 2004/921 K.sayılı gerekçeli kararda dava konusu icra dosyası 2003/9336 sayılı dosya olarak belirtilmiş, bu icra dosyasının da, eldeki davaya konu icra dosyalarından farklı olduğu belirlenmiştir.

Dosyada yapılan bu tespitler sonucu; İcra İflas Kanunu’na dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davasının dinlenebilmesi aciz belgesinin (İİK.md.105,143) varlığı şartına bağlı olmakla beraber, aciz belgesi davanın her aşamasında ve hatta hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonra da sunulması imkanı vardır. Alacaklı Türk Ekonomi Bankası A.Ş. tarafından yapılan icra takiplerine, borçlular tarafından itiraz edilmiş ve takip durmuştur. Bundan sonra, alacaklının İİK.nun 67.maddesine dayanarak itirazın iptali davası açıp açmadığı, dosya kapsamına göre belli değildir. Şayet itirazın iptali davası açılmış ve bu dava alacaklı lehine sonuçlanmış ise, aciz belgesi ancak bu davanın kesinleşmesi halinde ve diğer şartlarda varsa sağlanabileceğinden, taraflardan bu konuda bilgi alınarak, dava açılmış ise bu davalar sonucu beklenip ondan sonra alacaklıya aciz belgesi sunması için uygun bir mehil verilerek, sonucuna uygun hüküm kurulması gerektiğinden, bu hususlar üzerinde durulmadan, davanın sonuçlandırılması ve bu husus gözden kaçırılarak kararın Dairemizce onanması doğru olmamış, onama kararı kaldırılarak kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Kabule göre de; dava ön koşul (aciz belgesi) yokluğuna dayalı olarak red edilmiş olmakla, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/III.maddesi gereğince tarifenin 2.kısımın 2.bölümünde yazılı miktarı geçmemek üzere 3.kısımda yer alan vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 164/3.maddesindeki vekalet ücretinin avukata ait olacağı hükmü, vekil ile müvekkili arasındaki iç ilişkiyi düzenlemekte olduğundan, kararda avukatlık ücretinin taraf lehine hükmedilmesi gereklidir. Yine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/II.maddesine göre ortak sebeple davanın reddi halinde red sebebi ortak olan davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Yerel mahkemece bütün bu hususlar gözardı edilerek 200.000.000 TL.olan maktu vekalet ücreti yerine nisbi ücreti vekalete hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ve devamı maddelerine dayalı tasarrufun iptali istemine ilişkindir.

Davacı alacaklı banka ; davacı yanında asli müdahil .....Demir Çelik Sanayi Ticaret A.Ş. ; davalılar ise borçlu şirketler ......Ticaret A.Ş. İle Gök Yapı Ticaret A.Ş. ve lehine tasarrufta bulunulan ....... Pazarlama ve Taahhüt A.Ş.’dir. Bozmadan sonra dosyaya vekaletname ekinde ibraz olunan birleşme sözleşmesi fotokopisinden davalı her üç şirketin davalı .....Ticaret A.Ş. olarak tek şirket üzerinde birleştiği ve bu şirketin birleşen şirket borçlarını ödemeyi üstlendiği anlaşılmaktadır.

İptali istenen tasarruf; Davalı ..... Ticaret A.Ş. nin dava dışı ....Sanayi ve Ticaret A.Ş.den alacaklarının davalı... Pazarlama ve Taahhüt A.Ş. ye temlikine dair taraflar arasında Beşiktaş .... Noterliğinde 9.5.2003 tarih ve 11040 yevmiye nolu işleme konu temliknamedir.

Davacı banka ile davalı borçlu şirketler arasında düzenlenen 26.03.2003, 01.11.2002, 30.07.2002,16.09.2002 ,30.01.2003,26.09.2002 ve 30.07.2002 tarihli Genel Kredi Sözleşmeleri nedeniyle davalılardan ....ve Ticaret A.Şti. İle Gök Yapı Ticaret A.Ş. davacı banka ile alacak borç ilişkisi içindedir. Alacaklı banka tarafından muhataplar davalılar ... ve Ticaret A.Şti. İle ...Ticaret A.Ş. ve dava dışı R..G..’e Beyoğlu ..Noterliğinden 03.06.2003 tarihinde 06004 ve 06002 yevmiye nolu kat ihtarnameleri ile 02.06.2003 tarihi itibariyle kredilere son verilerek hesabın kat edildiği ve yazılı miktar ve eklerinin 24 saat içinde ödenmesi hususu bildirilmiş; bu ihtarlar 03.06.2003 tarihinde muhataplarına tebliğ olunmuştur.Borçlular aleyhine İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 05.06.2003 gün ve 2003/1302 D.İş sayılı ihtiyati haciz kararına ilişkin olarak takip başlayıp, ihtiyati haciz aşamasında muhtelif işlemler ve hacizler yapılmış; İstanbul 2.İcra Müdürlüğünün 2003/9339-9340 sayılı dosyalarında Alacaklı/bankaca, borçlular davalılar ....Ticaret A.Şti. İle .. Ticaret A.Ş. ve dava dışı R.. G.. aleyhine 06.06.2003 tarihinde Örn 48 takip talepnamesi ile esas takibe girişilmiştir.

Müdahil yönünden İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/1597 ihtiyati haciz kararına istinaden İstanbul 13. icra Müdürlüğünün 2003/10784 sayılı dosyasında takip bulunmaktadır.

Ödeme emirlerinin usulsüz tebliği üzerine İstanbul 7.İcra Hakimliği kararı ile bu tebliğler 27.06.2003 tarihinde yapılmış sayılmıştır. Borçlular vekilinin 30.06.2003 tarihinde itirazı üzerine 02.07.2003 tarihli müdürlük kararı ile takibin durdurulmasına karar verilmiştir. Bundan sonraki işlemler ve geçici ya da kesin aciz vesikası veya bunların yerine geçecek herhangi bir belge dosyada bulunmamaktadır. Ayrıca talimat dosya kapsamları menkul ve taşınmaz haciz belgeleri eklidir. Bu icra dosyalarına ilişkin bir itirazın iptali davası bulunduğu yönünde bir belge dosyada bulunmamaktadır. İbraz edilenler bu takip dosyaları ile ilgili değildir.

Eldeki davada; alacaklı banka borçlu şirketler ve lehine tasarrufta bulunulan şirket aleyhine eldeki tasarrufun iptali davasını açarak davalı borçlu şirket .... A.Ş. nin davalı ... A.Ş. ye dava dışı ..A.Ş. den alacaklarını temlike ilişkin tasarrufunun iptalini istemiştir.

Mahkemece aciz belgesi bulunmadığından dava şartı yerine gelmemekle dava reddedilmiş; davacı tarafın temyizi üzerine Özel Dairece önce hüküm düzeltilerek onanmış, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine ise hüküm araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.

Mahkemece bozmada işaret olunan hususların araştırılması yönünden davacı yana süre verilmiş; davalı yanın konuya ilişkin aşağıya ilgili bölüme aynen alınan beyanı ve tespit olunan hususlar da değerlendirilerek bu kez bozma ilamına cevap ta teşkil edecek şekilde ve önceki kararda direnildiği ifade edilerek davanın reddine karar verilmiştir.Hükmü davacı vekili temyize getirmektedir.

Mahkemece bozma sonrası bozma ilamı ve duruşma günü taraflara ayrı ayrı tebliğ edilmiştir.10.03.2006 tarihli celsede; davacı vekili mazeret bildirmiş; davalı borçlular vekili bozmaya karşı “Bozmaya uyulmaması ve önceki kararda direnilmesi” şeklinde beyanda bulunmuştur. İcra dosyası fotokopilerinin dosya içine alınmasına karar verilmiştir.12.04.2006 tarihli celsede davacı vekili ile davalı borçlular vekili hazır olup, mahkemenin 2003/281 sayılı dava dosyasının 2006/3 esasına kaydedildiği, duruşmasının da aynı gün olduğu zapta geçirilmiş; taraf vekilleri : “Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin bozma ilamına karşı yazılı beyanda bulunalım ve ayrıca itirazın iptali davası ile ilgili de bilgi verelim. “ şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Mahkeme 12.04.2006 tarihli ara kararı ile; “1-Taraf vekillerinin bozma ilamına karşı yazılı beyanda bulunmaları için duruşma gününden 15 gün öncesine kadar süre verilmesine, 2-Davacı vekiline itirazın iptali davası ile ilgili mahkeme ve dosyanın esas numarası hakkında bilgi vermesi için 10 günlük kesin süre verilmesine, bu sürede bilgi verdiğinde ilgili dosyanın mahkemesinden istenmesine, kesinleşmiş ise kesinleşmiş karar suretinin istenilmesine, müzekkere masrafının davacı vekilince verilmesine” karar vermiştir.

24.05.2006 tarihli karar celsesinde ; Davalı borçlular vekili duruşmaya katılmıştır. Davalı vekili. Vekaletnamesini davalı şirketlerin birleştiğine dair sözleşme fotokopilerini vekaletname ekinde sunmuş dosyaya eklenmiştir. Davalı borçlular vekili: “davacı vekilinin mazeretini mahkemenin taktirine bırakıyorum. Davacı banka tarafından yapılan icra takiplerine yaptığımız itiraz daha sonra banka ile yapılan protokol gereğince geri alınmış ve takipler kesinleşmiştir. Bu nedenle davacı tarafından itirazın iptali davaları açılmamıştır. İhtiyati hacizleri de kesin hacize dönüşmüştür. Haczedilen taşınmazlarda kıymet taktiri yapılmıştır. Bu nedenle davacı tarafından “Aciz vesikası” sunulması mümkün değildir. Yargıtay bozma ilamına karşı mahkemeniz önceki kararında dirensin” şeklinde beyanda bulunmuştur. Duruşma zaptına; “Davacı vekiline 12.4.2006 tarihli duruşma ara kararının 2 nolu bendi gereğince itirazın iptali davası ile ilgili mahkeme ve dosya esas numarası hakkında bilgi verilmesi için 10 günlük kesin sürenin verildiği ancak verilen kesin süre içersinde her hangi bir bilgi sunulmadığı anlaşıldı.” açıklaması yazılmış ve davalı vekili direnme kararı verilmesini istemiştir.

Mahkemece önceki kararda direnildiği ifade edilerek sonuçta; “Davacı Türk Ekonomi Bankası A.Ş vekili tarafından davalı ... Ticaret A.Ş aleyhine açılan tasarrufun iptali davasının reddine, asli müdahil ...Demirçelik Sanayi ve Ticaret A.Ş tarafından davalı ...Ticaret A.ş aleyhine açılan davanın reddine,” karar verilmiştir.

Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için bozma ilamında işaret edilen hususlarla ilgili ve bozmaya eylemli uyulması anlamına gelebilecek nitelikte başkaca hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan dosyadaki mevcut belgelere göre ilk kararın aynen oluşturulması gerekmektedir.

Mahkemece direnme kararı verildiği ifade edilmiş ise de bozma ilamına uyulup uyulmama yönünde karar verilmeden önce yukarıda gelişimi ayrıntısıyla açıklandığı üzere bozmadan esinlenerek araştırma ve incelemeye girişmiş; bu incelemesinin sonucunda önceki kararda direnildiği yönünde karar oluşturmuş; gerekçeli kararında da açıkça bu hususlara da dayanmıştır.

Şu durumda, direnme kararının varlığından söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Ortada bozma ilamından esinlenerek yapılmış inceleme ile araştırmaya ve bu yolla tespit edilen olgulara dayalı tamamen yeni bir hüküm bulunmaktadır. Bu yeni hükmün temyiz inceleme mercii Hukuk Genel Kurulu olmayıp; Özel Dairedir.

Bu nedenle; ön sorunun kabulü ile yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın

15.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 18.10.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.