Esas No: 2013/100
Karar No: 2014/278
Karar Tarihi: 27.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/100 E.  ,  2014/278 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ANKARA 3. İcra Ceza

Günü : 10.04.2012

Sayısı : 65-76

Ticareti terk suçundan sanığın beraatına ilişkin, Ankara 3. İcra Ceza Mahkemesince verilen 25.03.2010 gün ve 40-63 sayılı hükmün, şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 14.11.2011 gün ve 3794-7071 sayı ile;

"Sanığa isnat edilen suçun oluşabilmesi için gerçek kişi tacirin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu on beş günlük süre içerisinde kayıtlı olduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesinin gerekmesi karşısında, öncelikle icra takibinin de gerçek kişi sanığa yönelik yapıldığı dikkate alınarak, sanığın gerçek kişi tacir olup olmadığı ticaret sicili memurluğundan saptanarak, tacir olduğunun anlaşılması halinde sanığın ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yaptırılarak ve kayıtlı bulunduğu vergi dairesinden mükellefliğinin devam edip etmediği sorularak sonucuna göre hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ve ticaret şirketlerine yönelik gerekçe ile atılı suçtan beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 3. İcra Ceza Mahkemesi ise 10.04.2012 gün ve 65-76 sayı ile;

"Şikâyetçi vekili dilekçesinde sanığın şirketlerindeki hisse ve yetkilerini devrettiğinden bahisle ticareti terk suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir. İİK'nun 351. maddesi tahkikat başlığı altında şikâyetçinin dilekçe ve beyanında göstermiş olduğu delillerle bağlı bulunduğunu hüküm altına almıştır. Şikâyetçi vekili, şikâyetini açıkça şirketlerdeki hisselerin devredilmesine dayandırmıştır. Ayrıca benzer dilekçelerle aynı icra dosyası ve şikâyet nedenine dayalı olarak, İİK'nun 338, 331, 332. maddelerinden farklı dosyalarda şikâyette bulunmuştur. Gerçek kişi tacir olduğu iddia edilmemiş, hisseleri devretmek suretiyle ticareti terk ettiği ileri sürülmüştür. Ticaret Sicil Gazeteleri ve noterlik belgeleri incelenmiştir. 16. Hukuk Dairesinin, gerekçede belirtilen ilamı emsal teşkil edip mahkememizce aynı nitelikte verilerek onanan beraat kararları gözetildiğinde bozmanın yerinde olmadığı" şeklindeki gerekçeyle direnerek, ilk hükümde olduğu gibi sanığın beraatına karar vermiştir.

Bu hükmün de davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.01.2013 gün ve 163596 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ticareti terk suçundan sanık hakkında eksik araştırmayla beraat hükmü kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

06.01.2010 tarihinde şikayetçi tarafından, sanık hakkında kambiyo senetlerine dayalı haciz yoluyla icra takibine başlandığı ve üzerine kayıtlı gayrimenkullerle şirket hisselerine haciz konulması talebinde bulunulduğu,

08.01.2010 günü sanığın üzerine kayıtlı gayrimenkulleri ortağı ve yöneticisi bulunduğu şirketlere devrettiği,

11.01.2010 tarihinde ikametgâh adresine usulüne uygun olarak ödeme emri tebligatının yapıldığı, iş yerine gönderilen tebligatın ise adresinin kapalı bulunduğundan bahisle bila tebliğ iade edildiği,

Sanığın A.. A..A.. Nakliyat Sanayi Ticaret Limitet Şirketi, A.. Ç.. E. M. M. Nakliye İnşaat Turizm P..S. TİC..Limitet Şirketi, A.. İ.. İ. T. Petrol Pazarlama Sanayi Ticaret Limitet Şirketindeki hisselerini 11.01.2010 tarihinde sattığı, aynı tarihte müdürlük yetkilerine son verilerek şirketlerle ilişkisinin kesildiği,

Takip talebi doğrultusunda evindeki bir kısım eşyaların haczedildiği, iş yeri adresi olan A. Ç. E. M. Makine N. İ.Turizm Petrol Sanayi Ticaret Limitet Şirketine gidildiğinde sanığın söz konusu adreste bulunduğu, iş yeri sahibi olan kardeşi H. A. A. ile görüşülmesi gerektiğini söyleyip haciz mahallinden ayrıldığının, adı geçen şahsın da, sanığın haciz amacıyla gelinen şirkette herhangi bir ortaklığı ve yetkisi bulunmadığını beyan ettiğinin tutanak altına alındığı,

25.01.2010 tarihinde haciz amacıyla gidilen diğer şirketlerde de sanığın bir ortaklığının bulunmadığının belirlendiği ve şirket ortakları tarafından hacze itiraz edildiği,

Ticaret Sicil Memurluğunca; sanığın şikayete konu şirketlerin kurucu ortağı olduğu, 11.01.2010 tarihinde ise hisselerinin tamamını devrederek ortaklıktan ayrıldığının belirtildiği,

15.01.2010 günü sanığın, icra takip işlemlerinin iptaline ilişkin dava açtığı ve davanın retle sonuçlandığı,

17.02.2010 havale tarihli dilekçeyle sanık hakkında ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçundan dava açıldığı, yerel mahkemece gerçek kişi tacir ya da ticaret şirketi yöneticisi olup olmadığına ilişkin kayıt ve belgeyle, ticareti gerçekten terk edip etmediğine yönelik bir araştırma yapılmadan ilk celse beraat hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

İİK'nun "Ticareti Terk Edenler" başlıklı 44. maddesi;

"Ticareti terk eden bir tacir onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.

Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.

Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.

Üçüncü şahısların zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.

Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.

Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9'uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir" şeklinde olup, belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmak, aynı kanunun 337/a maddesinde "Ticareti terk edenlerin cezası" başlığı altında;

"44'üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.

Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır" biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.

İİK'nun 44. maddesinde ticareti terk eden tacir açısından muhatapların kanuni haklarını korumaya yönelik bir takım yükümlülükler getirilmiş, yükümlülüklere aykırı hareket etmenin yaptırımı da aynı kanunun 337/a maddesinde gösterilmiştir.

06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Kanunun 22. maddesiyle değiştirilen İİK'nun 44. maddesinin gerekçesinde de; "Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek, kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır" denilmektedir.

Takibi şikâyete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;

1- İİK'nun 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,

2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,

3- Aktifte yer alan mal veya onun yerine kaim olan değerin, haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,

4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,

Gereklidir.

Kanun maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer şartların da gerçekleşmesi halinde ticareti terk suçu oluşacaktır. 44. maddeye uygun bir biçimde mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için, borçlunun ticareti bıraktıktan sonra onbeş gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi, bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal beyanında bulunması gerekir. Ayrıca suçun oluşabilmesi için borçlunun fiilinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. 337/a maddesinin ikinci fıkrasındaki; "birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez" hükmü uyarınca, alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir.

Bunun yanında ticareti terk eden borçlunun ayrıca tacir sıfatı taşıması gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde gerçek kişi tacir; "bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse" olarak tanımlandıktan sonra, aynı kanunun 18. maddesinde; "ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar" denilmiş, 136. maddesinde ticaret şirketleri; "kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri" olarak sayılmıştır.

Bu aşamada ticareti terk kavramı üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Öğreti ve uygulamada; "ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak ya da dağıtmak" olarak tanımlanan ticareti terk fiilinin, mevzuatta belirlenen hukuki yönteme uygun olarak ticari faaliyetin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkması mümkün olduğu gibi, ticari işletme hukuki olarak varlığını devam ettirmekle birlikte, fiili olarak sona erdirilmesi şeklinde gerçekleşmesi de imkân dâhilindedir.

Sanığın, devretmeden önce ortağı veya temsile yetkili olduğu şirketlerin limited şirket olması nedeniyle, anılan ticari şirkete ilişkin kanuni hükümlerin de incelenmesi gerekmektedir. TTK'nun 503. maddesinde; "iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir" tanımına yer verilmiş, aynı kanunun 540. maddesinde ortakların birlikte müdür sıfatıyla şirketi idare ve temsile yetkili olabilecekleri gibi, şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortaklarından biri veya birkaçının da müdür olarak belirlenebileceği, 541. maddesinde ise, şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortak olmayan kişilerin de müdür olarak seçilebileceği hüküm altına alınmıştır.

TTK'nun 549 ve 550. maddelerinde limited şirketlerin tüzel kişiliğinin sona ermesine ilişkin "infisah" düzenlemesine yer verilmiştir. 552. maddesindeki yollama nedeniyle de anonim şirketin tasfiyesine ilişkin kurallar limited şirketler hakkında da uygulanacaktır.

İcra İflas Kanununda düzenlenen suçların tüzel kişilerin faaliyetleri sırasında işlenmesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, "Hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği" başlıklı 345. maddesinde; "Bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur" şeklinde hüküm altına alınmış olup, limited şirket müdürlerinin ve yetkili temsilcilerinin de bu kapsamda olduğu açıktır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 gün ve 513-29 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve yargı merciince tartışılması zorunludur.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Ticareti terk etmek suçunun oluşabilmesi için, gerçek kişi tacir ya da ticaret şirketi müdür veya yetkili temsilcilerinin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanı ile onbeş gün içerisinde kayıtlı bulundukları ticaret sicili memurluğuna bildirmemesinin gerekmesi karşısında; ticaret sicili memurluğundan sanığın tacir olup olmadığı sorularak, tacir olduğunun anlaşılması halinde ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yaptırılması ve kayıtlı bulunduğu vergi dairesinden vergi mükellefliğinin devam edip etmediğinin belirlenmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak beraat hükmü kurulması isabetli değildir.

Bu itibarla, usul ve kanuna aykırı bir biçimde, eksik araştırmaya dayalı olarak verilen direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 3. İcra Ceza Mahkemesinin 10.04.2012 gün ve 65-76 sayılı direnme kararının eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilebilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.05.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.