Esas No: 2017/13588
Karar No: 2017/16581
Karar Tarihi: 28.11.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/13588 E.  ,  2017/16581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle daha önceden belirlenen 18.04.2017 duruşma günü için tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av.... geldi. Temyiz eden davalı vekili Av.... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerince sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra nevakısın giderilmesi bakımından dosya mahalline geri çevrilmiş, bu kez yeniden gelmekle; belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; 4562 Sayılı Kanuna göre kurulan ve tüzel kişilik kazanan davacının onaylı sınırları içinde katılımcıların ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla 6446 Sayılı Enerji Piyasası Kanun'unun 13. maddesi ve Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik hükümleri gereğince dağıtım lisansı aldığını, Yönetmeliğin 16. maddesinde yer alan "... Elektrik Enerjisi bedelini, aldığı tarife tipine göre katılımcılarına kar amacı gütmeksizin aynen yansıtır" hükmü gereğince aldığı enerjinin bedelini katılımcılarına aynen yansıttığını, 9506081 tesisat numarası ile elektrik aboneliği için ... ile 02/03/2004 tarihli dağıtım sistemine bağlantı anlaşması düzenlendiğini, yapılan özelleştirme işlemi sonrası daha önce yapılan bağlantı anlaşmasının aynen devam ettiğini, müvekkilinin 4562 Sayılı ... Kanun'unun 5.maddesinde belirtildiği üzere bir özel hukuk tüzel kişiliğinin bulunduğunu, Elektrik Enerjisi tarifelerinin düzenlenmesinde 2003 yılından beri ... tarafından belirlenen hedef kayıp kaçak oranlarının dikkate alındığını, Ocak 2011 döneminden Nisan 2012 dönemine kadar faturada daha önceden perakende satış fiyatı içinde yer alan kayıp-kaçak bedelinin ayrıştırılarak serbest tüketicilerde dahil tüm dağıtım sistemi kullanıcılarına yansıtılması uygulamasına geçildiğini, davalının davacıdan tüketim döneminde kayıp-kaçak bedeli adı altında fazladan para tahsil edildiğini belirterek; ... ile yapılan bağlantı anlaşmasına aykırı olarak 01/05/2012 tarihinden 30/04/2013 tarihine kadar her iki dönem dahil bu dönemler arasında

davacıdan fazladan tahsil edilen kayıp-kaçak bedeline ilişkin şimdilik 1.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 10.04.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 2.531.784,75 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı; görev ve zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının dava dilekçesinde belirttiği üzere ödemiş olduğu bedeli müşterilerine aynen yansıttığını, zarar görmesinin söz konusu olmadığını, dava kabul olur ise davacının mükerrer tahsilat yapacağı ve sebepsiz zenginleşeceğini, faturalarla yer alan kayıp kaçak bedelinin ... tarafından belirlenen bir bedel olduğunu, Kurul kararlarına karşı ancak iptal istemiyle İdari Yargıda dava açılabileceğini, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 4628 Sayılı Kanun'un 4. madde ve 1. ve 2. fıkrasına göre Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği yayınladığını ve lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketicilerden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettiklerini, ... tarafından belirlenen tarifelerin uygulanmasının bu kararların düzenleyici işlem olması nedeniyle uyulmasının zorunlu olduğunu, müvekkili şirketin tarifeleri, uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil edip etmeme gibi bir insiyatifinin bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı ...'nin Haziran 2013 içinde ...'dan dağıtım lisansı aldığı ve davalı ile ilişkisinin sona erdiğinin anlaşıldığı, davacı ...'nin davaya konu dönemler içinde lisans almamış olmakla birlikte , ... Kanun'unun verdiği yetkiye istinaden fiilen bölgesinde elektrik perakende satış hizmeti sunduğu, davalıdan aldığı enerjinin bedelini dava konusu ettiği kayıp-kaçak bedeli ile ödediği, kayıp-kaçak bedeli de dahil ödediği bedelleri aynen katılımcılarına yansıttığı, kayıp-kaçak bedellerini bölgesindeki katılımcılardan tahsil ederek davalı şirkete ödediği, davacı vekili tarafından katılımcıların 24/11/2015 havale tarihli muvafakatlarının dosyaya sunulduğu, bu nedenle davacının aktif husumet ehliyetinin bulunduğu, davalı kurum tarafından faturalara yansıtılarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin tüketiciler tarafından iadesini talep etme hakları bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 2.531.784,75 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacı ...'nin davaya konu dönemler içinde lisans almamış olmakla birlikte ... Kanununun verdiği yetkiye istinaden fiilen bölgesinde elektrik perakende satış hizmeti sunduğu, dava konusu ettiği bedellerin büyük bir kısmını (... tüzel kişiliğinin bölge içindeki tesisleri dışındaki) bölgesinde serbest tüketici hüviyetinde olan elektrik abonelerine ait olduğu, davacının, davalıdan satın alarak bölgesindeki katılımcılara verdiği ve dava konusu 12 ayrı fatura kapsamında fazladan ödediği kayıpkaçak bedelinin KDV dahil 2.987.506,01 TL olduğu tespit edilmiştir.

Dava konusu dönemler itibariyle; Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik Hükümleri ve 29.12.2010 tarihli ve 3002 sayılı Kurul Kararı ile belirlenen 31.12.2010 tarihli 27802 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ... 21 Dağıtım Şirketi için Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 11. ve 12. maddesi,

18.12.2012 tarihli 4193 sayılı Kurul kararı ile belirlenen 28.12.2012 tarihli ve 4193 Kurul kararı ile belirlenen 28.12.2012 tarihli 28511 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ... Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 24. ve 26. maddesi, 30.12.2015 tarihli 5999-3 sayılı Kurul kararı ile belirlenen 31.12.2015 tarihli 29579 sayılı Remi Gazete'de yayımlanan Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 19. ve 21. maddesi kapsamında 01.04.2009 tarihli ... Dağıtım Lisansı bulunduğu hususu gözetilerek davacı ...'nin, iletim sistem kullanıcısı olup olmadığının belirlenmesi, ... ile yapılan sözleşmenin ve bilirkişi raporunda belirlenen davacının kendi tüzel kişiliği dışındaki bölge içinde yer alan serbest tüketici konumundaki elektrik abonelerine ait kayıp kaçak bedellerini de talep etmesinin mümkün olup olmadığı başka bir anlatımla davacı ...'nin nasıl faturalandırılacağı, bu tüketicilere dava konusu dönem itibariyle kayıp kaçak bedeli uygulanıp uygulanmayacağı, yukarıda belirtilen yönetmelik ve ... Kurul kararları çerçevesinde mümkün olup olmadığı hükme esas alınan bilirkişi raporunda değerlendirilmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece konusunda uzman üçlü bilirkişiden yukarıda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde rapor alınarak sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu hazırlanan rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2-) Bozma nedenine göre, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.480 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin yek diğerinden alınıp yek diğerine verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.