Esas No: 2023/2186
Karar No: 2023/4292
Karar Tarihi: 14.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2186 E.  ,  2023/4292 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/833 E., 2022/1063 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2022 tarihli ve 2021/324 Esas, 2022/40 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 20.05.2022 tarihli ve 2022/833 Esas, 2022/1063 Karar sayılı kararıyla İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve Müdafilerinin Temyiz İstemleri

Kararın hukuka aykırı olduğuna, sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve cezalandırılmasına yeterli delil olmadığına, şikayetçinin iddia ve anlatımlarının kurgudan ibaret olduğuna ve hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, mağdurenin ve şikayetçinin aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğuna, adli görüşmeci raporunun da bunu desteklediğine, mağdurenin beyanlarının şikayetçi annenin beyanlarını da desteklemediğine, masumiyet karinesinin ve kişiyi topluma geri kazandırmak ilkesinin ihlal edildiğine, iddianın hayatın gerçekleri ve cinsel suçların mahiyetiyle de bağdaşmadığına, sanık ile şikayetçi arasında husumet olduğuna, tanık ....'nün beyanlarının da bunu destekler mahiyette olduğuna, kabul anlamına gelmemekle birlikte eylemin sarkıntılık ya da cinsel taciz kapsamında kalması ihtimali olduğuna, sanığın herhangi bir temasının olmadığına, eksik inceleme ile karar verildiğine, isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanması gerektiğine ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Tüm kovuşturma evrakı tetkik edildiğinde; sanığın, olay tarihinde beş yaşında bulunan mağdure kızının ve kendisinin alt tarafını sıyırmak suretiyle cenin pozisyonunda bitişik vaziyette yatak odasında yattığı, aynı yatakta bulunan eşinin uyandığı, çocuğu biraz ortaya almak istediği esnada yorganı açması üzerine eşinin penisinin ereksiyon halinde olduğunu, eşinin ve çocuğunun alt taraflarının çıplak olduğunu fark ettiği, bunun üzerine sanığın yorganı tekrardan kapamaya ve kafasını yastığa gömmeye çalıştığı, katılanın tekrardan yorganı hızlı bir şekilde açıp sanığa tokat atmak suretiyle onu yataktan itelediği, bu sese mağdurenin uyandığı, sanığın alt tarafı çıplak şekilde yatak odasından ayrılmak suretiyle evdeki başka bir odaya geçtiği, olayın şoku ile katılanın bir müddet mağdureyi kucağına alıp sarıldığı, mağdurenin altını giydirerek gece bekçisi olup tanık olarak dinlenen kardeşini aradığı, ondan kendisini derhal gelip almasını söylediği, akabinde adli kolluğa müracaat edilmek suretiyle olaya adli tahkikat boyutu kazandırıldığı, olayın bu şekilde vuku bulduğu yönünde Mahkemede tam bir vicdani kanaat hasıl olmuş ve sanığın savunmalarına itibar edilmeyerek tecziyesi cihetine gidilmiştir.

2. Sanığın savunmalarına neden itibar edilmediği; olayda istismara delalet teşkil edecek tıbbi bir delil bulunmamış, mağdurenin üzerinde yahut kıyafetlerinde sanığa ait DNA profiline rastlanmamıştır. Bu durumun başlı başına suçun işlenmediğinin (5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi) ya da mahkumiyet tesisi için kafi delil bulunmadığının (5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi) mutlak manada kabulünü gerektirip gerektirmeyeceğinin irdelenmesinden önce olayın nüanslarına bakmanın elzem olduğu belirtilmiştir.

3. Sanık ve müdafilerinin savunmalarını, temelde mağdurenin, annesinin yönlendirmesi ile hareket ettiği, sanık ile katılan arasında husumet bulunduğu, katılanın açmayı düşündüğü boşanma davasına delil oluşturmak ve haklılık noktasında avantaj sağlama saiki ile sanığa iftira attığı argümanı üzerine bina ettikleri görülmektedir. Sanığın ve savunma müdafilerinin, olay öncesinden taraflar arasındaki evliliğe ilişkin dile getirmiş oldukları ve husumete sebep gösterilen maddi olaylar, iş bu olayın çok öncesindeki süreçlere tekabül etmektedir. Bu olayın hemen öncesinde yahut yakınlık anlamında makul süre bandında katılan ile sanık arasında evlilik birliğini temelden sarsacak mahiyette hiçbir olaydan bahsedilmemektedir. Ayrıca unutulmamalıdır ki boşanmak için mutlak anlamda bir nedene gerek yoktur, yani katılan sanıktan boşanmak istediğinde her halükarda boşanabilir, sadece boşanmada (Anlaşmalı boşanma dışında) kusur durumu yönüyle taraflar arasında fark hasıl olabilir. Yine en önemli nokta bir annenin, beş yaşındaki çocuğunu kullanarak sırf eşinden boşanma saiki ile bu şekilde kurgu oluşturup icraya koyduğunu söyleyebilmek hayatın olağan akışı, mantık kuralları, en mühimi de annelik fıtrat ve tıyneti ile bağdaşmayacağıdır, zira bu olayın değil mahkumiyet kararı ile sonuçlanması salt adli tahkikata tabi tutulması dahi hem kendi hem de en önemlisi kızı yönüyle ilerleyen süreçte (Kızı idrak kabiliyetini haiz olduğunda) manevi açıdan menfi sonuçlar doğurabilecek niteliktedir. Dolayısıyla savunmasının bu yönüne itibar edebilmek imkan dahilinde görülmemiştir.

4. Mağdurenin yaşı çok küçüktür, aşamalardaki ifadelerinin birebir aynı olmasını ve mübayenet içermeyen yeknesak bir anlatımda bulunmasını beklemek hukuken ve mantıken mümkün değildir. Önemli olan ifadenin özüdür. Mağdurenin kovuşturma aşamasında alınan ifadesi ile önceki ifadeleri arasında nüanslarda farklılık bulunduğu Mahkemenin de kabulündedir ve fakat tüm ifadelerde asgari müşterek bir nokta vardır, o da mağdurenin babasının yatakta (Yatak odasındaki) yattığını, annesinin babasına vurup yataktan attığını, akabinde dayısının kendilerini aldığını ifade etmesidir. Sanık ise o gece geç vakitte eve geldiğini, eşini ve kızını uyandırmama saiki ile yatak odasına girmediğini ifade etmektedir. Mağdurenin istikrarlı bu anlatımı, sanığın savunmasını esaslı bir biçimde zaafa uğratır niteliktedir.

5. Katılanın aşamalardaki anlatımları da esasen esaslı noktalarda mübayenet içermemektedir. Sadece aydınlatma ile ilgili nüans veyahut sanığın cep telefonundan cinsel yahut pornografik içerikli bir görsele / videoya rastlanmamış olması ifadelerine itibar edilmemesini gerektirmez. Katılanın, kızının iffetini ortaya atmasını gerektirir hiç bir somut neden bulunmamaktadır.

6. Dosyada tek tanık mevcuttur, bu tanık da doğal olarak doğrudan görgüye dayalı bilgiyi haiz değildir. Ancak Mahkeme beyanlarının önemli olduğu kanaatindedir. Sanığın savunmasının ikrar yahut tevilli ikrar vasfında olmadığı, cinsel istismara dair tıbbi bir bulgunun da bulunmadığı iş bu olayda mağdurenin ve katılanın içinde bulunduğu fiziksel ve ruhsal hali yansıtan tanığın betimlemeleri ehemmiyet arz etmektedir. Ki bu tanık, katılanın kardeşidir. Tanığın anlatım örgüsüne ve öykülemesine bakıldığında özellikle kardeşi olan katılanın içinde bulunduğu menfi ruhsal hali ifade etmesi, yine katılanın aşamalardaki anlatımlarını teyit edici mahiyette beyanda bulunması belirleyici bir argüman olarak değerlendirilmiştir. Her ne kadar tanığın anlatımları kendisine söylenenin aktarımı mahiyetinde ise de burada önemli olanın o an çocuğun ve katılanın içinde bulunduğu ruh haline, hal ve hareketlerine ilişkin gözlemleridir. Ayrıca tanığın gece 04.30 gibi makul olmayan bir saatte aranması ve kardeşi tarafından ivedi bir biçimde ikametinden alınmasını istemesi, savunma yanın ''Kurgu''ya ilişkin savunma argümanının, mevcut olgu ile bağdaşmadığının bir başka yönü olarak telakki edilmiştir. Yani tanığın anlatımlarında dile getirdiği fiili durum ve betimlemeler ile katılanın ve mağdurenin anlatımları uyuşmaktadır.

7. Sanık; o gece geç vakitte eve geldiğini, eşini ve kızını uyandırmama saiki ile yatak odasına girmediğini savunmuştur. Müdafilerin ilk celsedeki savunmalarını, sanığın bulunduğunu söylediği yer (Oda) üzerinden değil, bulunmadığını söylediği yer (Oda) üzerinden yaptıkları görülmektedir. Sanığın bulunduğu yere (Odaya) ilişkin istediğini söyleyebilme hakkını haiz olduğu, bu hususun savunma kapsamında kaldığı aşikardır. Ancak unutulmamalıdır ki burada önemli bir nüans vardır, sanık yatak odasında hiç bulunmadığını ifade eder iken bir an için katılan ile sanık arasında husumet bulunduğu varsayımsal olarak kabul edilip katılan dışta bırakılsa dahi mağdurenin tüm beyanlarındaki asgari müşterek nokta babasının yatakta (Yatak odasındaki) yattığını söylemesi ve annesinin babasına vurup yataktan attığını ifade etmesidir. Dolayısıyla mağdurenin bizatihi bunu söylemesi dahi böyle bir olayın vuku bulduğunu kabul etmek için kafidir ki bu darp olayının yaşanmasını gerektirir harici ve başkaca bir nedenin bulunmadığı aşikardır. Sanıkta darp - cebir izi olmaması da mutlak olarak bu olayın (Tokat atma, yataktan itekleme) vuku bulmadığı anlamına gelmez, raporun olayın hemen akabinde alınmadığı aşikardır, bu tip bir fiilin ikasında da her zaman için (Aradan geçen süre ve darbenin şiddeti de nazara alınarak) ilgilide ekimoz / lezyon / patolojik bulgu bulunmayabileceği de nazara alınmalıdır.

8. Yukarıda sıralı nedenlerle sanık savunmalarına vicdanen ve hukuken itibar etmek imkan dahilinde görülmemiş, müsnet suçun sübutu noktasında tıbbi bir veri (Ki sadece değmede / sürtünmede DNA profilinin çıkmama ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğu da bilinmekle ve değerlendirilmekle) aranmamıştır.

9. Sübut noktasından sonra tartışılması gereken husus normatif nitelemedir. Cinsel istismar suçunun sarkıntılık ile basit şekli ayrımı aynı suçun düşüncede değil yalnızca fiilin ulaştığı aşamaya göre bölünmesidir. Rızası olmayan mağdurenin vücuduna temas ederek belli bir yoğunluğa ulaşmamış, devamlılık göstermeyen, ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle ve cinsel dürtü ile işlenen, cinsel davranışlar sarkıntılık olarak tanımlanmaktadır. "Cinsel bölgelere veya organlara doğrudan hedef seçerek temas etmek", "Çıplak vücut üzerinde yapılan" cinsel davranışlar cinsel istismarın temel şeklini oluşturmaktadır. Failin cinsel davranışlarını önceden tasarlaması, cinsel davranışların tatmin sağlayacak şekilde uzun süre devam ettirilmesi, mağdurenin vücudunun fail tarafından hakimiyet altına alınması, fiilin devamına engel olan harici bir sebepten dolayı devam edememesi veya cinsel hareketlerini "Cebir veya tehdit kullanarak icra etmesi" cinsel istismarın temel şeklini oluşturacağı ilke olarak kabul edilmektedir.

10. Katılan genel itibariyle mağdurenin ve sanığın altının tamamen çıplak cenin pozisyonunda / vaziyetinde olduklarından bahsetmektedir. Ebeveynlerinin ortasında yatan çocuğun belden aşağısının çıplak olması ve bunun normal bir durum imiş gibi telakki edilmesi zaten hayatın olağan akışı ve mantık kuralları gereği imkan dahilinde bulunmamaktadır. Babanın belden aşağısının çıplak olması (Arada çocuk bulunmasa dahi) ve bu şekilde yatması için de aynı değerlendirme muteberdir. Katılanın ilk ifadesinde fiziksel temas görmediğinden bahsettiği görülmektedir. Bu durum sanık lehine yorumlanabilecek bir hal değildir. Temas olmamasının kabulü durumunda, ortada bulunan çocuğun ve yanında yatan babanın belden aşağıları çıplak bir biçimde öylece yattıkları gibi abes bir durum ortaya çıkar ki bunun fiilen ve mantıken izahı yoktur. Babanın bu eylemi ika edebilmesi için öncelikle amiyane tabir ile en azından yüzeysel de olsa çevre kontrolü yapması gerekir, yani önce kendisi uyanmalı ya da zaten uyanık ise uyanık kalmalı, eşinin uykuda olup olmadığını ve uyku ağırlığını hisle de olsa yoklamalı / kontrol etmeli, aynı şekilde mağdurenin de uykuda olup olmadığını ve uyku ağırlığını hisle de olsa yoklamalı / kontrol etmeli, akabinde diğerlerini uyandırmayacak bir biçimde hassas, itinalı ve tedbirli bir fiziksel yaklaşımla hem kendisinin hem de çocuğun alt kıyafetlerini yatak içinde sıyırmalıdır, daha sonrasında ise cenin pozisyonu almalıdır. Bu hareketlerin ika süreci ve niteliği (Belden aşağı kısımların sırf tensel teması dahi) gözetildiğinde eylemin ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle ika edildiğini söyleyebilmek imkan dahilinde görülmemiştir. Sanığın eylemini nitelikli cinsel istismar boyutuna taşıyacağına dair somut bir emare bulunmadığından eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında (Özellikle teşebbüs hali dahil) nitelenmesi imkan dahilinde görülmemiştir. Savunma argümanın varsayımsal olarak ileri sürdüğü gibi salt temas olmaksızın babanın altı çıplak vaziyette yatmış olmasının da, ki yukarıda açıklandığı gibi böyle bir durumun mevzu bahis olduğunu kabul edebilmenin abes olduğu aşikar olmakla (Babanın altı çıplak şekilde, temas içermeden ortada yatan ve uyuyan kızına teşhir suretiyle cinsel tacizde bulunduğunu kabul etmenin garabet teşkil edeceği nazara alınarak) mezkur vakanın 5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesi kapsamında nitelenmesi de mümkün görülmemiştir.

11. Nihayetinde; temel cezanın tayininde alt sınırdan ayrılmayı gerektirir olaya özgü bir neden bulunmadığı değerlendirilmekle sanığın on yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemini kızına karşı gerçekleştirdiğinden, sanığa verilen cezanın yarı oranında arttırılarak sanığın on beş yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak cezadan 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın neticeten on iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle karar tesis edildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, sanık ve müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 20.05.2022 tarihli ve 2022/833 Esas, 2022/1063 Karar sayılı kararında sanık ve müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bolu 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.06.2023 tarihinde karar verildi.