Esas No: 2021/12594
Karar No: 2024/77
Karar Tarihi: 08.01.2024

**10. Ceza Dairesi         2021/12594 E.  ,  2024/77 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ceza Dairesi

SAYISI : 2016/397 E., 2016/425 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜMLER:1.Sanıklar ... ve ... hakkında istinaf başvurularının esastan reddi

2.Sanık ... hakkında düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz

dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.10.2015 tarihli ve 2015/186 Esas, 2015/17 Karar sayılı kararı ile aynı Mahkemenin 2015/34 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya 2015/34 Esas sayılı dosya üzerinden devam edilmesine karar verilmiştir.

B. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.11.2016 tarihli ve 2015/34 Esas, 2016/436 Karar sayılı kararı ile;

1. Sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 15 yıl hapis ve 180,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına,

2.Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 15 yıl hapis ve 180,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına,

3.Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis ve 120,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 30.12.2016 tarihli ve 2016/397 Esas, 2016/425 Karar sayılı kararı ile;

1.Sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının esastan reddine,

2.Sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurularının esastan reddine,

3.Sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükümdeki hukuka aykırılık düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı ve somut bir delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Usule aykırı olarak görevlendirilmiş gizli soruşturmacıların düzenledikleri tutanaklar esas alınarak mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğuna,

3. Gizli soruşturmacı olduğu iddia edilen şahısların, kimlikleri açıkça tespit edilerek dinlenmeleri gerekirken gizli olarak dinlenilmelerinin hukuka aykırı olduğuna,

4. Sanığın uyuşturucu madde satmadığına, bir veya iki kez para karşılığı olmadan birbirlerinden uyuşturucu madde alıp vermelerinin, atılı suçu oluşturmayacağına,

5.Tekerrür hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığına,

6. Sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kurumunun uygulanması gerektiğine,

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Sanığın beyanlarının aksine, atılı suçu işlediğini gösteren her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut bir delil bulunmadığına,

2. Usule aykırı olarak görevlendirilmiş gizli soruşturmacıların düzenledikleri tutanaklar esas alınarak mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğuna, hukuka aykırı olarak elde edilen bu delillerin hükme esas alınamayacağına,

3. Gizli soruşturmacı olduğu iddia edilen şahısların, kimlikleri açıkça tespit edilerek dinlenmesi gerekirken gizli olarak dinlenmelerinin hukuka aykırı olduğuna,

C. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Takdiri indirimin uygulanması gerektiğine,

2. Eylemin sabit olmadığına,

3. Sanık olay mahallinde bulunmuş olsa da, suçla ilgisi olmayıp nişanlısı ile görüşmek üzere orada olduğuna, bu durumun suç ile illiyetini kestiğine,

4. Sanığın olayda ismi geçmesinin tek nedeninin sanık ...'ın, uyuşturucu aldığı şahıs ... olmasına rağmen soyadını karıştırarak ... olduğunu beyan etmesi olduğuna, adı geçenin, duruşmada soy isimleri karıştırdığını beyan ettiğine,

5. "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" kararının hukuka aykırı olduğuna, bir faile ya da olaya özgü olmayıp, İl genelinde görevlendirme yapıldığına, elde edilen deliller üzerinden uzunca zaman geçtikten sonra hüküm kurulduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Her ne kadar sanıklar mahkeme huzurundaki savunmalarında suça konu uyuşturucu madde ile ilgililerinin olmadığını, üzerlerine atılı suçu işlemediklerini savunmuşlar ise de, olay tespit yakalama ve el koyma tutanağı incelendiğinde, X1 olarak numaralandırılan şahsın, hakkında "ölüm" nedeniyle "düşme" kararı verilen temyiz dışı sanık ..., X2 olarak numaralandırılan şahsın sanık ..., X3 olarak numaralandırılan şahsın sanık ..., X4 olarak numaralandırılan şahsın sanık ... olarak tespit edildikleri, X5 ve X6 şahısların ise kimliklerinin tespit edilemediği, sanıkların da tutanakta görüntüleri bulunan şahısların kendileri olduğunu kabul ettikleri, 18.03.2015 tarihinde güven alımı yapıldığı sırada tüm sanıkların aynı sokak içerisinde birlikte bulundukları, mahkemece dinlenen gizli soruşturmacıların olay tutanağında tespit edilen hususların doğru olduğuna dair beyanda bulundukları anlaşılmış olup, dosyada mevcut olay tespit yakalama ve el koyma tutanağı ve güven alımına ilişkin görüntü içeriklerine göre, suç tarihinde sanıklardan ... ve ...'ın gizli soruşturmacılara "gelin araçtan inin, buraya gelin, ne alacaksanız burada, alın gidin." diyerek uyuşturucu satma teklifinde bulundukları, tehlikeli olabileceğini belirten gizli soruşturmacıların sokak içerisine girmemeleri üzerine açık kimlikleri tespit edilemeyen X5 ve X6 şahısların "tamam orada bekleyin o zaman. " dedikleri, gizli soruşturmacılar sokak başında araç içerisinde beklemekte iken sanık ...'ın sokakta bulunan yeşil renkli binanın altındaki yerden 1 paket alarak, temyiz dışı sanık ...'e verdiği, İbrahim'in, ...'tan aldığı sol elindeki küçük beyaz kitap sayfası kağıdına sarılı 2 paket esrarı gizli soruşturmacılara 20,00 TL karşılığında sattığı, bu esnada sokakta bulunan diğer sanıkların da sokak giriş çıkışını kontrol altında tuttukları tespit edilmekle, sanıkların görüntülerde yer alan şahısların kendileri olduğu yönündeki beyanları, temyiz dışı sanık ...'in samimi ikrarı, gizli soruşturmacıların beyanları, güven alımı sırasında gizli soruşturmacılara satılan maddenin esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisi parçaları olduğunun anlaşılması, gizli soruşturmacıların istinabe sureti ile duruşmada açıkça dinlenmeleri, suça ilişkin beyanlarını tutanak mümzi sıfatı ile alınması, her ne kadar kimlikleri açıklanmamış ise de sanıklar ve müdafilerinin de hazır bulunduğu oturumda sanıklar müdafilerine gizli soruşturmacılara soru sorma imkanının da tanınması karşısında savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyecek olması hususları hep birlikte ele alındığında, sanıkların, temyiz dışı sanık ..., kimlikleri tespit edilemeyen X5 ve X6 olarak adlandırılan şahıslarla birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kolluk görevlilerine uyuşturucu madde satmak suretiyle "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu işledikleri gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetlerine, suça konu eylemlerini üçten fazla kişi olmak suretiyle birlikte gerçekleştirdikleri anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yarı oranında artırım yapılmasına, suçtan sonraki, duruşmadaki davranış beyanları, pişmanlık duymamaları, geçmişleri, cezanın olası etkisi göz önüne alınarak haklarında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin ikinci fıkrası uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince,

1.Sanık ... hakkında hükümde isabetsizlik görülmediği gerekçesi ile, sanık ... hakkında hükme yapılan eleştiri dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesi ile istinaf başvurularının esastan reddine,

2.Sanık ... hakkındaki hükümde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken "sanığa verilen cezanın tekerrür nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik uygulanmasına" karar verilmesi gerekirken, infazı kısıtlayacak ve tereddüt oluşturacak şekilde tekerrür nedeniyle eklenecek ceza miktarının da belirlenmesi nedeniyle söz konusu hukuka aykırılık düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması ve suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gerekmesine rağmen, somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı bu nedenle; 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre suç tarihi itibarıyla örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyecek olması, 5271 sayılı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre de suç tarihi itibariyle sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir kararın dosya içerisinde bulunmaması nazara alındığında gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak gizli soruşturmacı usulü ile elde edilecek delillerin hükme esas alınamayacak olması nedeniyle,

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1. Dosya içerisinde 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine

konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, suç konusu olaydaki şahısların sanıklar olup olmadığına, olayın ne şekilde gerçekleştiğine, sanıkların eylemlerine, irtibat kurma ve alışveriş hususlarının ayrıntılı bir biçimde belirlenmesi amacıyla dinlenilmeyen tutanak tanıkları da dahil olmak üzere tanık olarak dinlenip sonucuna göre delillerin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3. Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde "suçu ve faili belirleme, suça ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu tartışılmadan hüküm kurulması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 30.12.2016 tarihli ve 2016/397 Esas, 2016/425 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, diğer yönleri incelenmeksizin, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.01.2024 tarihinde karar verildi.