Esas No: 2023/9242
Karar No: 2023/7400
Karar Tarihi: 08.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9242 E.  ,  2023/7400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/734 E., 2023/783 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2023 tarihli ve 2023/6 Esas, 2023/167 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 18.05.2023 tarihli ve 2023/734 Esas, 2023/783 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdur vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın birden fazla işlemiş olduğu suç nedeniyle üst hadden cezalandırılması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçları işlemediğinden beraat etmesi gerektiğine, fiilin sabit olmadığına, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiğine, etkin pişmanlık ve takdiri indirim nedenlerinin sanık lehine uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; '' Mağdur ... ...ile sanık ... ...'nin komşu oldukları, aynı binada oturdukları, 2021 yılının Ekim ayında tam tarihi belirlenemeyen bir günde sanığın mağduru evine çağırdığı, yemek yedirdiği, çay içirdiği, mağduru iki gün sonra sanığın evine tekrardan çağırdığı gel çay içelim dediği mağdurun gittiğinde ise sanığın mağdurun omzuna dokunduğu, yanağını sıktığı, mağdurun özel bölgelerine, kalçasına dokunduğu, eliyle okşadığı, kıyafetlerini çıkardığı, kıyafetlerini çıkardıktan sonra erkeklik organıyla dokunduğu ve mağdurun poposuna cinsel organını sürttüğü ilk olayın bu şekilde olduğu, ikinci olayın ise bu olaydan 4 gün sonra sanığın daha önceden sanık tarafından mağdurun evine verilen üzüm kabını bırakmak için gittiği, ikincisinde de ilk seferki eylemlerin hepsini yaptığı, üçüncü ve son olayda ise 7 Kasım 2021 tarihinde sanığın mağduru halı sahaya çağırdığı, ancak başka bir eve götürdüğü, gittikleri evin başkasının evi olduğu, eve girdiklerinde yatak odasına gittiklerini, sanığın pantolonunu dizine kadar açtığı, mağdurun pantolonunu da aynı şekilde açtığı, sanığın mağdura sürtünerek cinsel eylemde bulunduğu, daha sonraki aşamada mağdurun annesi katılan ...'nin oğlunun cebinde 150 TL para görüp oğluna sorduğunda bu paranın sanık tarafından kendisine verildiğini söylediği ve katılan ...'nın bu durumdan şüphelenerek oğlunun cep telefonunu kontrol ettiği ve katılan ...'nın ... ... isimli olarak bildiği şahsın telefonundan mesajlar geldiğini gördüğü, bu mesajlarda "canım, aşkım sen bizim eve geliyorsun ancak ev kalabalık olduğu için ben kötü oluyorum" yazdığı, porno içerikli görüntüler gönderdiği, katılan ...'nın bu mesajları ve içerikleri mağdur ... ...'ye sorduğunda oğlunun sanığın farklı zamanlarda kendisine 3 kez cinsel istismarda bulunduğunu söylediği, katılan ...'nın ilk başta olayı söylemeye çekindiği ancak Kapodokya Kadın Dayanışma Derneğine gittiğinde orada cinsel istismar durumunda kalınca ne yapılması gerektiğine dair anlatımlar yapılınca cesaretlenerek 26/02/2022 tarihinde kolluk kuvvetlerine şikayetçi olmasıyla olayın adli mercilere yansıdığı ve sanık hakkında mağdur ... ...'ye yönelik eylemleri sebebiyle soruşturma başlatıldığı olayların bu şekilde gelişerek sübut buluduğu anlaşılmıştır. Hazırlık aşamasındaki 26/02/2022 tarihli kolluk tarafından düzenlenen teşhis tutanaklarından; mağdur ... ...'nin kolluğa rızası ile teslim etmiş olduğu kendi telefonundaki fotoğraf mağdura gösterildiğinde

kendisine cinsel istismar eyleminde bulunan ismini ... ... olarak bildiği şahsın fotoğraftaki sanık olduğunu teşhis ettiği görülmüştür. Soruşturma aşamasında sanığın telefonunun imajının alınması ve incelenerek rapor alınması için kolluk görevlilerine teslim edildiği, kovuşturma aşamasında dosya kapsamına alınan 25/04/2022 tarihli export inceleme ve imaj alma raporunda sanığın telefonunda mahkememizin 2022/116 esas (bu dosyadaki istinaf bozması sonrası yeni esas 2023/47) sayılı dosyasındaki mağdur ... ile yine mahkememizin 2022/200 esas (bu dosyadaki istinaf bozması sonrası yeni esas 2022/442 ) sayılı dosyasındaki mağdur ...'ye ait fotoğraflar olduğu, ayrıca çocuk pornografisi içeren bir video bulunduğu tespit edilmiştir. Kovuşturma aşamasında dosya kapsamına alınan 31/03/2022 tarihli adli görüşme raporunda mağdurun bilişsel ve fiziksel gelişiminin yaşıtlarıyla paralel olduğu, verdiği ifadelerin birbiri ile tutarlı olduğu, görüşme esnasında uyumlu davranışlar gösterdiği, kendisini açık ve net ifade edebildiği, ifade vermesine engel bir husus olmadığının tespit edildiği görülmüştür. Kovuşturma aşamasında mağdurun yabancı uyruklu olması, il göç sisteminde beyan üzerine kayıtların yapılması, mağdurun kendi beyanına göre hastane doğumlu olduğunu söylemesine rağmen hastaneye ilişkin doğum belgelerinin İran ülkesinde kaldığına dair araştırma tutanağının dosyamız arasına girdiği gözetildiğinde, mağdurun içerisinde Radyoloji uzmanının da bulunduğu heyete sevki sağlanarak kemik yaşına ilişkin rapor aldırılması için müzekkere yazıldığı, Nevşehir Devlet Hastanesi'nin 09/05/2022 tarihli raporundan anlaşılacağı üzere mağdurun 28.04.2022 tarihi itirabariyle kemik yaşının 14- 15 yaş ile uyumlu olduğunun tespit edildiği görülmüştür. Kemik yaşına ilişkin istinaf bozması sorası Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan yeniden rapor aldırılmış ve 24.03.2023 tarih ihtisas kurulu raporunda "Dava konusu olayla ilgili olarak 28-04-2022 tarihinde çekildiği bildirilen grafilerin Kurulumuzca yapılan radyolojik kemik yaşı değerlendirmesinde; genetik, hormonal, coğrafik yaşam alanı, beslenme farklılıkları gibi etkenlere bağlı olarak değişkenlik gösterebilmekle birlikte, Gök ve Greulich&Pyle atlasları referanslarına göre; Hosein ve Zahra oğlu, ...’nin, 01-01-2010 olarak belgelenen doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, olay tarihinde (27-02-2022) -12- yaşını bitirmiş olup, 13 (onüç) yaşı içerisinde olduğu ve -13- yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı oy birliği ile mütalaa olunur. " şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür. ATK nın bu raporunda iddianamede gösterilen suç tarihi olan 27.02.2022 tarihi esas alınarak bu tarihteki yaşına ilişkin görüş bildirilmiş ise de; mahkememizin kabulüne göre eylem tarihlerinin 2021 Ekim-07.11.2021 tarihleri arasında kaldığı ve olay tarihin bu tarihler olduğu, ancak 27.02.2022 tarihi esas alınarak belirlenen kemik yaşının, tarihlerin birbirine yakın olması nedeniyle 2021 Ekim-07.11.2021 tarihler için de geçerli olduğu ve mahkememizin kabulündeki olay tarihinde de mağdurun -12- yaşını bitirmiş olup, 13 (onüç) yaşı içerisinde olduğu ve -13- yaşını bitirmediğinin kabulünün gerekeceği anlaşılmıştır. Mağdur aşamalarda ki anlatımlarında sanığın cebir ve tehditle kendisine cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmiş ise olayın oluş şekli, mağdurun ilk eylemden sonra tekrar sanığın evine birden fazla kez gitmesi, 25/02/2022 tarihinde mağdur ... Rezai'den rızaen alınan Whatsapp uygulamasındaki ses kayıtları tercüme edilerek25/02/2022 tarihli Ses Çözümleme Tutanağına göre; "Alican bir tane yeni fotoğrafını çek bana gönder, sen benimsin arkadaşlarının hepsinin haberi var, sen benimsin herkesin haberi var, bu gece annen evde olmazsa mesaj gönder gelip eğlenelim" şeklinde mesajlar olduğunun tespit edildiği, ancak bu mesajların tutanakta da belirtildiği üzere 12/12/2021 ve 19/12/2021 tarih aralığında gerçekleşmiş olabileceği düşünülen olayla ilgili olduğunun belirtildiği ancak dosyamızdaki son suç tarihinin 07/11/20211 tarihi olduğu göz önüne alındığında sanığın mağduru cinsel ilişkiden önce ki bir aşamada tehdit ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin delilin bulunmaması, dosya kapsamında mahkememizce sanık ile mağdur arasında yaşanan ilişkinin rızaen ve yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleştiği kabul edilmiştir. Mağdurun kovuşturma aşamasında alınan ifadelerinde genel olarak önceki beyanlarıyla benzer olduğu ancak, kovuşturmada alınan beyanında sanığın organ sokma eyleminde bulunmadığını beyan ettiği, dosya arasına alınan 28/02/2022 Tarihli bilirkişi raporuna göre mağdurun diz dirsek pozisyonunda yapılan muayenede herhangi bir ekimoz, sıyrık, yırtık, fisür, aktif-pasif kanama rastlanılmadığı belirtilmiş ve eylemlerin organ sokma boyutuna varmadığı kabul edilmiştir. Sanığın soruşturma aşamasında 28/02/2022 tarihinde kolluk tarafından müdafi eşliğinde tercüman aracılığıyla alınan savunmasında mağdurla hiç ilişkiye girmediğini beyan etmiş ancak 28/02/2022 tarihinde Cumhuriyet savcısının huzurunda müdafi eşliğinde tercüman aracılığıyla alınan savunmasında mağdurla tam tarihini hatırlamadığı tarihte bir gece mağdurun kendisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğu ve reddetmediğini bu eylemin sadece mağdurun kendi kucağına oturmasından ibaret olduğunu, yine başka bir zaman mağdurun kendi evine gelerek ilişki teklif ettiğini bu kez kıyafetleri çıkartarak halının üstünde kendi cinsel organını mağdurun poposun yaklaşık üç dakika kadar sürttüğünü başka da cinsel ilişkiye girmediklerini beyan etmiş yine aynı gün 28/02/2022 tarihli ifade sorgu zaptında da mağdurla bir kez ilişkiye girdiğini beyan ettiği, mahkememiz huzurunda yapmış olduğu savunmalarda da sanıkla hiç ilişkiye girmediğini, para meselesi yüzünden sanığın kendisine iftira attığını söyleyerek kendi savunmaları arasında çelişkiye düştüğü, mahkemeyi yanıltmaya ve suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarda bulunduğu vicdani kanaatine varıldığından sanığın savunmalarına itibar edilmemiş ve mağdurun oluşa ve delillere uygun düşen bayanlarına üstünlük tanınarak sanığın eylemleri tespit edilmiştir. İddianame, mahkememizin kabulü, sanığın kendi içinde çelişkili tutarsız savunmaları, sanığın ve mağdurun telefonunun incelemesine dair export inceleme raporları, katılanın beyanları, mağdurun beyanları, kemik yaşı tespiti raporu ile dosya kapsamında ki diğer deliller birlikte incelendiğinde olay tarihlerinde 12 yaşını bitirmiş 13 yaş içerisinde olduğu anlaşılan mağdura yönelik sanığın 2021 yılı Ekim ayı ile son olay tarihi olan 7 Kasım 2021 tarihi arasında yukarıda kabulü yapıldığı şekilde cinsel istismarda bulunduğu, sanık hakkında her ne kadar mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dava açılmış ise de; yapılan yargılamada mağdurun kovuşturma aşamasındaki beyanında sanığın organ sokma eyleminde bulunmadığını beyan ettiği, dosya arasına alınan 28/02/2022 Tarihli bilirkişi raporuna göre mağdurun diz dirsek pozisyonunda yapılan muayenede herhangi bir ekimoz, sıyrık, yırtık, fisür, aktif-pasif kanama rastlanılmadığı bu nedenle sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine dair her türlü derecede şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği, bu haliyle sanığın eyleminin TCK’nın 103/1-1. cümle maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamında kaldığı ve sanığın üzerine atılı bu suçu da işlediği yapılan yargılama ile sabit olduğundan, eylemine uyan TCK'nun 103/1-1.cümlesi gereğince suçun işleniş şekli, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, olayın meydana geliş şekli ve sanığın kastının yoğunluğu dikkate alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 103/1-a maddesi uyarınca 15 yaşını doldurmayan çocuklara karşı her türlü cinsel davranışın çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğundan mağdurun bu hususta rıza açıklama ehliyeti olmadığından eylemde rızasının olmasının suçun oluşmasına engel teşkil etmediği görülmüştür. Olay tarihlerinde mağdurun 12-15 yaş arasında olduğu belirlendiğinden sanık hakkında TCK'nun 103/1-3.cümlesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ve sanığın mağduru cinsel ilişkiden önce ki bir aşamada tehdit ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin delilin bulunmaması, dosya kapsamında mahkememizce sanık ile mağdur arasında yaşanan ilişkinin rızaen gerçekleşmiş olduğunun kabulü ile yasal şartları oluşmadığından sanık hakkında TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Sanığın eylemini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı farklı zamanlarda birden çok işlediği anlaşıldığından TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca cezası takdiren 1/3 oranında artırım yapılmasına karar verilmiş ve sanığın işlediği suçun niteliği, kişiliği, suçun işleniş biçimi de gözönüne alındığında mevcut kişiliğinin olumlu bulunmadığı lehine takdiri indirimi gerektirecek bir hal oluşmamakla TCK nun 62 maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Mağdurun il göç sisteminde kaydının beyan üzerine yapıldığı, kayıtlara göre mağdurun 01/01/2010 doğumlu olduğu, mağdurun hastane doğumlu olduğunu beyan ettiği ancak buna ilişkin belgelerin İran ülkesinde kaldığına dair araştırma tutanağı düzenlenmesi nedeniyle yaşının şüphede kaldığı, yukarıda ayrıntısına yer verildiği üzere kemik yaşına ilişkin istinaf bozma öncesi Nevşehir Devlet Hastanesinden aldırılan 09.05.2022 tarihi rapor aldırıldığı ancak istinaf bozma ilamında bu raporun yetersiz olduğu belirtildiğinden yeniden Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan rapor aldırılığı, 24.03.2023 tarihli ihtisas kurulu raporundan anlaşılacağı üzere mağdurun doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği ve olay tarihinde 12 yaşını bitirmiş 13 yaş içerisinde olduğunun belirtildiği, böylece mağdurun olay tarihinde mağdurun 12 yaşını yeni bitirmiş olması, 15 yaşını ikmal etmesine uzun bir süre olması, mağdurun olay tarihinde ortaokul 6. Sınıfta okuması, mağdur ile sanığın aynı binada oturmaları ve komşu olmaları, birbirlerinin öncesinden tanıyor olmaları, mağdurun AGO daki beyan görüntülerine ilişkin CD nin incelenmesinde de görünüş itibariyle 15 yaşından küçük görünmesi hususları gözetildiğinde sanığın sonraki savunmalarında dile getirmediği ancak kolluk beyanında belirttiği "mağdurun yaşını 17 olarak biliyordum" şeklindeki beyanına itibar edilmemiş ve mağdura yönelik cinsel istismarda bulunduğu anda mağdurun 15 yaşını bitirmediğini bildiği ve buna rağmen eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmış ve TCK'nın 30. Maddesinde düzenlenen hata hali içerisinde olmadığı anlaşılmıştır.'' şeklinde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak sanık hakkında üst hadden ceza verilmesini gerektiğine temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, sanık müdafinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 18.05.2023 tarihli ve 2023/734 Esas, 2023/783 Karar sayılı kararında katılan mağdur vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.11.2023 tarihinde karar verildi.