Esas No: 2013/6462
Karar No: 2013/6105
Karar Tarihi: 04.10.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/6462 E.  ,  2013/6105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl ve birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici ... arasında imzalanan ....01.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkilinin tapuda %85 hissesini diğer davalı ...'e devrettiğini, sözleşme gereğince tapuda hisse devrinden itibaren ... ay içerisinde inşaat ruhsatı alınarak inşaata başlanması gerektiği halde başlamadığını, sözleşme gereği gibi ifa edilse idi müvekkilinin ... adet daire kazanacağını, davalı ...'ün sözleşmeye istinaden devraldığı taşınmaz hissesi sayesinde sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek, müvekkilinin yoksun kaldığı kârın tespiti ile ....000.00 TL tazminatın davalılardan ayrı ayrı tahsilini, bu mümkün olmadığı taktirde sözleşme gereğince davalı ...'e devredilen hissenin iptali ile müvekkili adına tescilini, bunun da mümkün olmaması halinde menfi zarar olarak ....000.00 TL tazminatın ayrı ayrı davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında davasını ıslah ederek, sözleşme gereğince davalı ...'e devredilen hissenin iptali ile müvekkili adına tescilini talep etmiş ve bunun mümkün olmaması halinde tazminat miktarını 103.241,00 TL'ye yükseltmiştir.

Asıl davada davalı ..., davanın reddini savunmuş, birleşen davada davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşme gereğince tapu devir tarihi olan ....02.2010 tarihinden itibaren ... ay içerisinde inşaat ruhsatının alınıp, inşaata başlanması gerektiği halde başlanmadığı, inşaat ruhsatı alındıktan sonra ... yıl içerisinde inşaatın tamamlanıp davacı arsa malikine düşen dairelerin devri gerektiği, ... yıl içerisinde dairelerin teslim edilmemesi durumunda yani ....08.2012 tarihinden itibaren sözleşme uyarınca kira tazminatının gündeme geleceği, sözleşmenin feshedilmemiş olması da gözönünde bulundurulduğunda geç teslim halinde sözleşmeden doğan bu hakkın talep edilemeyeceği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

...-Asıl ve birleşen dava, ıslah ile tapu iptali ve tescil, olmazsa menfi zararın tazmini istemine dönüştürülmüştür.

Davacı tarafça ....03.2012 tarihli duruşmada sözleşmeyi feshetmedikleri, tapu iptali ve tescil talebinin olmadığı, bu nedenle yoksun kalınan kârı talep ettikleri açıklanmış ise de, ....05.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile dava tamamen ıslah edilip, tapu kaydının iptali ile tescil istenerek, aynı tarihli makbuz ile harcı yatırılmıştır. Mahkemece, ....05.2012 tarihli ıslah dilekçesi gözden kaçırılarak, ....03.2012 tarihli beyan nazara alınmak suretiyle sözleşmenin feshedilmediğinin kabulü ile sonuca gidilmiştir. Kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüde düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/.... maddesince seçimlik hakları doğar. Karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde BK’nın 106. maddesi hükmü öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır. Sözleşmenin direngen olmayan tarafı, her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesini veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle tazminat isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için tazminat isteyebilir ya da sözleşmeyi feshedebilir. Bu seçimlik haklardan birisi sözleşmenin geriye etkili olarak feshidir. Dönme veya fesihten bahsedilmeksizin devredilen tapuların iptali ve tescil istenmiş ise, bu istemin sözleşmeden dönme veya fesih istemini de içerdiğinin kabulü gerekir. Davacı tarafça önce sözleşme ayakta tutularak yoksun kalınan kâr istenmiş ise de daha sonraki ıslah dilekçesi ile bu hakkından vazgeçilerek, fesih hakkı kullanılmıştır. Bu ilk seçimlik hakkını kullanan ... sahibi alacaklı, bir süre sonra, bu ilk hakkından vazgeçmek suretiyle, yüklenici borçluya, sözleşme artık süresiz hale geldiği için tekrar süre verip, bu yeni süre sonunda diğer seçimlik haklarını; yani müsbet zarar veya dönme hakkını derhal kullanabilir. Bozucu yenilik doğuran hak niteliğinde olan fesih isteminden tekrar vazgeçerek ilk seçimlik hakkı kullanamaz. Önce fesih istense idi bundan dönülmesi ve sözleşmenin ayakta tutulmasına dayalı taleplerde bulunması mümkün olmayacak idi.

Bu durumda mahkemece, davacının ıslah dilekçesi ile davasını dönüştürdüğü tapu iptali ve tescil isteminin içinde bulunduğu kabul edilmesi gereken, fesih talebi konusunda uyuşmazlığın esası incelenip, geriye etkili fesih koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, bu talebin kabul edilmemesi halinde ıslah dilekçesinde yer alan terditli taleplerden diğeri ile ilgili inceleme yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

...-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.