Esas No: 2008/15332
Karar No: 2009/14322
Karar Tarihi: 05.11.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2008/15332 E.  ,  2009/14322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, isteğe bağlı 506 sayılı Yasa sigortalılığını iptal eden kurum işleminin iptali ile 2925 sayılı Yasa uyarınca yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre. davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı.isteğe bağlı 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığını iptal eden Kurum işleminin iptali ile,2925 sayılı Yasa uyarınca kendisine yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tesbitini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile. davacının 01/01/2002-30/04/2003 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun tesbitine.yaşlılık aylığı bağlanması yönündeki talebi yerinde bulunmadığından reddine.karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden.davacının 15.06.1983-30.04.1989 tarihleri arasında kesintili olarak 391 gün 506 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalılığının. 11.05.1989-07.05.1993 arası 3 yıl 11 ay 26 gün(1436 gün) 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu ... sigortalılığının. 01.01.1999-31.12.2001 arası 540 gün ve 01.09.2003-22.08.2006 arasında 570 gün olmak üzere 1110 gün 2925 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığının. 01.01.2002-30.04.2003 tarihleri arasında 480 gün 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının bulunduğu. 05.03.1984-05.09.1985 tarihleri arasında yaptığı 1 yıl 6 ay (540 gün) askerlik borçlanmasını Sosyal Güvenlik Kurumuna devredilen Sosyal Sigortalar Kurumuna yaptığı,toplam 3957 gün prim ödeme gün sayısının bulunduğu, 26.11.1999 tarihli dilekçesine istinaden 01.01.1999 tarihinde 2925 sayılı Yasa kapsamında tarım sigortalısı olduğu,04.12.2001 tarihinde verdiği dilekçe ile tarım sigortalılığının terkini ile 506 sayılı Yasa kapsamında isteğe bağlı sigortalı olmak istediğini Kuruma bildirdiği. Kurumca 2925 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığının 31.12.2001 tarihinde bitirildiği.davacının 04.12.2001 tarihli talebi üzerine 01.01.2002 tarihinde 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının başlatıldığı,bu sigortalılığının 30.04.2003 tarihinde sona erdiği,bu döneme ilişkin primlerini düzenli ve tam olarak ödediği. 01.09.2003-22.08.2006 tarihleri arasında yeniden 2925 sayılı Yasa'ya tabi tarım sigortalısı olduğu, davacının Kuruma sigortalılık sürelerini 2829 sayılı Yasa'ya göre birleştirilmesi ile birlikte tahsis talebinde bulunduğu.Kurumca 2925 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığının 31.12.2002 tarihine kadar devam ettiği kabul edilerek, bu döneme ilişkin prim borcu çıkarıldığı ve 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının iptal edildiği, yaşlılık aylığı talebinin de 506 sayılı Yasa gereği 25 yıl sigortalılık süresi,47 yaş,5150 gün prim ödeme şartları yerine gelmediğinden reddedildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinde: "Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir." hükmü düzenlenmiştir. Öte yandan 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde fiili hizmet süresinden söz edildiğinden 2925 sayılı Yasa' ya tabi isteğe bağlı sigortalılık dışındaki diğer yasalara tabi isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin. 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinde belirtilen son yedi yıllık fiili hizmet süresinin hesabında fiili hizmet süresinin içinde değerlendirilemeyeceği, isteğe bağlı sigortalı olunan bu sürelerin sadece yaşlılık aylığı bağlanma süresinin hesabında nazara alınması gerektiği hususu da Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir.

Mahkemece davacının 01/01/2002-30/04/2003 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun tesbitine karar verilmesi yerinde ise de. hizmet birleştirilmesi yapılması halinde davacıya hangi sosyal güvenlik yasası hükümlerine göre aylık bağlanabileceği tartışılıp değerlendirilmeden 506 sayılı Yasa hükümlerine göre inceleme yapılarak, sosyal güvenliğe ilişkin davaların kamu düzenine ilişkin olduğu ve gerektiğinde resen araştırma yapılması gerektiği de düşünülmeden davacının yaşlılık aylığı talebinin reddine karar verilmesi doğru değildir.

Yapılacak iş; 2829 sayılı Yasa'nın 8. maddesince davacının hangi sosyal güvenlik yasası (506,1479,2925 sayılı Yasalar) hükümlerine tabi olarak yaşlılık aylığı talep edebileceğini tesbit etmek, tesbit edilen sosyal güvenlik yasası hükümlerine göre yaşlılık aylığı şartlarını değerlendirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.11.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Karşı olduğum çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir.

Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır.

2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu süredir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öteyandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödemenmiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş, başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade ettiğinden fiili bir hizmet süresidir.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin alternatifi asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın alternatifidir.Fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir.

HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık ta esası itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmende dikkate alınamayacaktır.

Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir.Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Davalı Kurum, uygulamasında isteğe bağlı sigortalılık süresini son yedi yılın hesabında dikkate almaktadır.Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü, sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün olmadığından doğru olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 05.11.2009