Esas No: 2015/30287
Karar No: 2015/34126
Karar Tarihi: 09.12.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/30287 E.  ,  2015/34126 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ücret farkı, ikramiye, sosyal yardım farkı, toplu iş sözleşmesi farkı, jübile ücreti, kıdem tazminatı farkı, banka promosyonu, bayram parası, kumanya parası, mesai ücreti farkı ile yemek ücreti farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin revizyon işçisi olduğunu ve... işçisi olarak işe başladığını, daha sonra kadrosunun ... Belediyesi bünyesinde yer alan.....’de gösterildiğini, davacının kesintisiz çalışıp aynı işi yaparken kadrosunun yine.... Belediyesi iştiraki olan...’a geçtiğini, kağıt üzerine... işçisi olarak gözükmesine rağmen... işçileriyle aynı işi yaptığını, ancak onların yararlandığı toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının başından itibaren... işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek davalılar arasındaki muvazaanın tespiti ile müvekkilinin çalışmaya başladığı tarihten itibaren...’nin kadrolu işçisi sayılmasına ve işe başladığı tarihten itibaren doğan hak kayıplarına karşılık ücret farkı, ikramiye, sosyal yardım farkı, toplu iş sözleşmesi farkı, jübile ücreti ve kıdem tazminatı farkı, banka promosyonu, bayram parası, kumanya parası ve farkı, mesai ücreti farkı ve yemek ücreti farkı alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... vekili, yetki ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının... işçisi olduğunu, davacının muvazaa iddiasının doğru olduğu bir an için kabul edilse bile davalılar arasında yapılan sözleşmenin Borçlar Kanunu’nun muvazaaya dair hükümleri gereğince batıl olup hükümsüz sayılması gerekeceğinden davacının istihdamına dayanak olan hizmet ilişkisinin de kendiliğinden ortadan kalkacağını, davacının.... ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanma isteğinin kanuni olmadığını, kendi işvereni ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden zaten yararlandığını,... bir kamu kurumu olması sebebiyle gerek işçi gerekse memur personelinin genel kadro ve bütçe kanunu ile sınırlandırıldığını, bu sınırların aşılamayacağını, bu sınırlama sebebiyle de davacının... kadrosunda çalıştırılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin personel açığını kapatmak üzere merkezi yönetimden daimi işçi kadroları için açıktan atama izni talep ettiğini, merkezi yönetimden izin çıkmaması üzerine zorunlu olarak toplu taşıma hizmetinin aksamadan yürütülmesi için ihale ile hizmet alımına gidildiğini, ihalenin istihdam değil hizmet alımı için yapıldığını, yapılan işin bir zorunluluktan kaynaklandığını, 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkralar uyarınca davacının taleplerinin yerinde olmadığını, işçilerin özlük haklarının işverenleri olan... tarafından yürütüldüğünü, işçilerin seçiminde, işin yürütümünde...’nin rol oynamasının muvazaayı göstermeyeceğini, davacı tarafın muvazaa, ücret ve diğer hakları hakkında şimdiye kadar her hangi bir itirazının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; davalıların iki ayrı kurum olduğunu, davacının...’ın personeli olduğunu bu durumun mahkeme kararları ile sabit olduğunu,...’ın...Belediyesi iştiraki olduğunu, davalılar arasında yapılan sözleşmenin hukuka uygun olduğunu, aksinin kabulünün kurulu bir sistemi geçmişe dönük olarak ortadan kaldıracağını, davacı ile... arasında imzalanan iş sözleşmesinin geçerli olduğunu,...’ın davacıya karşı bütün yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, tespit davası ile alacak davasını aynı yargılamada talep edilemeyeceğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, geçmişe yönelik hak ve alacak talebinin hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozmaya uyulup toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak.... ve... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklı fark alacaklara hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliğ edildiğine dair bilgi ya da belgeye dosya içinde rastlanılmamaktadır. Islah dilekçesi davalılara tebliğ edilmemişse usulüne uygun olarak tebliğin gerçekleştirilip davalıların bu dilekçeye karşı diyecekleri sorulduktan sonra davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken bunun yapılmayarak davalıların savunma hakkının kısıtlanması ve bu şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

3-Diğer taraftan davacının talepleri netleştirilirken Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin dikkate alınmadığı görülmektedir. Oysa 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde hangi kazançların prime tabi olduğu ve hangilerinin olmadığı açıklanmış bulunmaktadır. Bu itibarla Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin kesilmesi gereken talepler belirlenerek sonucuna göre netleştirme işlemi yapılarak davacının talepleri belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.