Esas No: 2013/15069
Karar No: 2013/15709
Karar Tarihi: 27.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/15069 E.  ,  2013/15709 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı şirket tarafından temizlik elemanı olarak dava dışı Ahi Evran Üniversitesi Rektörlüğü bünyesinde çalıştırılmak üzere işe alındığını, iş sözleşmesinin işverence neden gösterilmeksizin feshedildiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, şirketin Ahi Evran Üniversitesi ile olan sözleşmesinin 31/12/2011 tarihinde sona ermiş olduğunu, yeni açılan ihaleyi kazanamadığından işyeri ile bir bağının da kalmadığını, husumetin asıl işveren olan Ahi Evran Üniversitesi Rektörlüğüne yöneltilmesi gerektiğinden hatalı açılan davanın husumet yönünden ve esastan da iş sözleşmesinin belirli süreli olması, sona ereceği zamanın işçi tarafından bilinmesi nedenleriyle reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, işverenin fesihte haklı ve geçerli nedene dayanmadığı değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin sona eriş şekli ve davalılar asındaki hukuki ilişkinin niteliği noktalarında toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin birbütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı yüklenici firma ile olan iş sözleşmesinin feshine dair davalı tarafça bir delil sunulmamıştır. Mahkemece iş ilişkisinin 31.12.2011 tarihinde ihale bitimi nedeniyle son bulduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Davacıya ait SGK hizmet cetvelinde bu tarihten sonrası için gerçekleşen kayıtlar yer almamaktadır. Öncelikle davalı asıl işverene yazılarak, söz konusu hizmet alımında uyuşmazlık dönemi sonrasında devam eden ihaleyi hangi şirketin aldığı belirlenmelidir. Ardından davacının yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışmaya devam edip etmediği, SGK hizmet cetveli ve dayanağı tüm güncel kayıtlar getirtilerek denetlenmeli, sonucuna göre yukarıda yapılan açıklamalar ışığında iş ilişkisinin devam edip etmediği, son bulmuşsa ne şekilde sona erdiği belirlenmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, işçinin işyerindeki kıdemi dikkate alındığında işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücret seviyesinden belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Mahkemece işe iadeye karar verilmesi halinde bu tespit işçinin 4 aylık ücreti seviyesinden yapılmalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.6.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.