Esas No: 2009/24026
Karar No: 2009/25788
Karar Tarihi: 06.10.2009

9. Hukuk Dairesi 2009/24026 E., 2009/25788 K.

**9. Hukuk Dairesi 2009/24026 E., 2009/25788 K.**

**- GELİR VERGİSİ

- İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, itirazın iptali ile icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalı E... T.A.Ş. avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; HUMK'nın 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni

gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının temyizine gelince:

Davacı işçi işe başlatmama tazminatının eksik ödendiğini ileri sürerek icra takibi yapmış, davalı işveren borca itiraz etmiştir. Davacı işçi itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteğiyle bu davayı açmıştır. Mahkemece itirazın iptali isteğinin kabulüne karar verilmiş, icra inkar tazminatı isteği reddedilmiştir.

Hükmü süresi içinde taraflar avukatları temyiz etmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık, işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı işveren vergi sorumlusu olup, davacı vergi yükümlüsü adına anılan tazminattan gelir vergisine keserek ilgili vergi dairesine yatırmıştır. Davalı işveren uygulaması Maliye Bakanlığımın 28.06.2005 gün ve GİB. 042/4207-44/27873 sayılı ve 03.08.2007 gün ve B.7.1.GİB.0.03.43/4305-182/069750 sayılı Özelgelerine uygun olup, sözü edilen yazılarda işe başlatmama tazminatının gelir vergisine tabi olduğu vurgulanmıştır. Danıştay Üçüncü Dairesi'nin 15.02.2007 gün ve 2006/3799 E., 2007/414 K. sayılı kararı ve Dairemizin 25.04.2008 gün ve 2007/16610 E., 2008/10304 K. sayılı kararları işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmeyeceği yönünde olsa da, soruna işveren açısından bakıldığında, davalı işveren Maliye Bakanlığı Özelgelerine uymak durumundadır. Bu nedenle davalı işverenin kötüniyetli olduğundan söz edilemez.

Öte yandan 16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Aynı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 77. maddede ise, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır" şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilecektir.

Somut olayda vergi yükümlüsü davacı işçi olup, davacının fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasa, vergi sorumlusu olan davalı işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer vermemiştir. Bu durumda davalı işveren tarafından vergi tutarı kadar miktar biri vergi dairesine, diğeri işçiye olmak üzere iki kez ödenmiş olacaktır. Yine mahkemece verilen karar kesinleştiği takdirde davacı işçi, işe başlatmama tazminatı gelir

vergisi tutarı kadar bir miktarı biri işverenden, diğeri ilgili vergi dairesinden olmak üzere iki kez talep edebilir durumda olacaktır. Davacı işçi vergi iadesi tutarını ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre mahkemece bu şekilde mükerrer yararlanmaya dair hüküm kurulması hatalıdır. Davanın reddine karar verilmeli, ancak dava devam ederken yürürlüğe giren bir yasa hükmüne göre sonuca gidilmiş olmakla red sebebiyle kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BO-ZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.