Esas No: 2020/10724
Karar No: 2023/6127
Karar Tarihi: 30.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2020/10724 E.  ,  2023/6127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/830 E., 2020/1236 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 21. İş Mahkemesi

SAYISI : 2014/350 E., 2018/57 K.

Taraflar arasındaki davacının davalı işveren yanında 17.02.2004-06.08.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresi ile fiili hizmet süresi zammının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı ve davalıların vekillerinin başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacının 17.02.2004-06.08.2013 tarihleri arasında davalı işverene ait Show Tv'de sigortalı olarak çalıştığını, editör olarak isminin geçtiğini yani davalı nezdinde geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında olduğunu ancak davalı işveren tarafından bu çalışmaların 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi bildirimde bulunulduğunu ileri sürerek müvekkilinin davalı işyerindeki çalışmalarının 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında kalan itibari hizmet olarak tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekilleri, özetle: davacının İş Kanunu'na tabi olarak çalıştığını, davacının fikir ve sanat işçisi olmadığını, iş yeri, televizyon yayınları yapan bir iş yeri olsa da burada çalışan herkesin 5953 sayılı Kanun kapsamında çalışmadığını, magazin programlarına metin yazarlığı yaptığını, haberin yapılmasına hiçbir katkısının olmadığını, bunun için fikir ve sanat işinde çalışması gerektiğini, davacının işinin teknik bir iş olduğunu, teknik personel olarak çalıştığını, davacının talebinin net olmadığını ve bu talebin değiştirilmesine muvafakatinin olmadığını beyan etmiştir.

Davalı Kurum vekili cevabında, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacı hakkında yapılan bildirimlerin uygun ve mevzuat ile yerinde olduğunu, davacının iddiasının ispatlanması gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Tüm dosya kapsamına göre; davacının 2004-2010 yılları arasında 1037586 sicil nolu işyerinde, sonrasında ise 701687 sicil nolu işyerinde çalıştığı, bu işyerleri arasında da organik bağ olduğu anlaşıldığından 1037586 sicil nolu Atlas Yayıncılık ... A.Ş'nin davaya dahil edildiği, davacının yaptığı işin Basın İş Kanunu kapsamında gazetecilik işi olduğunun İletişim Fakültesi öğretim üyesi bilirkişi tarafından rapor edildiği buna göre de davacının 17.02.2004-30.09.2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının itibari hizmet süresine tabii çalışmalar olduğu, 01.10.2008 sonrası ise itibari hizmet kapsamında çalışmanın bildirilmesinin ön koşulunun kişinin basın kartına sahip olması gerektiği, davacının da basın kartı olmaması nedeni ile her ne kadar gazetecilik işi yapmış ise de talebinin değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, mahkememizin Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından görevlendirme ile Sosyal Güvenlik Hukuku uyuşmazlıklarına bakan bir iş mahkemesi olması nedeni ile Sosyal Güvenlik Hukukunu ilgilendirmesi yönüyle yalnızca itibari hizmeti gerektiren çalışmalara ilişkin tespit kararı verebileceğinden davacının 01.10.2008 tarihi sonrasındaki çalışmalarının Basın İş Kanunu kapsamında olduğuna yönelik talebi hususunda Genel İş Mahkemelerinde dava açabileceğine yönelik davanın kısmen kabulu kısmen reddi ile, davacının 17.02.2004 - 30.09.2008 tarihleri arasında 1037586 sicil numaralı Atlas Yayıncılık Yapımcılık ve Reklam A.Ş. nezdinde ki çalışmaların Basın İş Kanunu kapsamında itibari hizmet süresine tabi çalışmalar olduğunun tespitine, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, davacının 01.10.2008 tarihi sonrası Basın İş Kanuna tabii olarak çalıştığı talebi hususunda genel iş mahkemelerine dava açabileceğinin muhtariyetine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı işveren, davacıyı Basın İş Kanuna göre çalıştırmadığı için davacının fiilen ve hukuken basın kartı alabilmesinin mümkün olmadığını, davacının davalı yanında geçen tüm çalışmalarının Basın İş Kanununa tabi olduğunu tespit ettirmedikçe 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinden yararlanamayacağını ve Basın Kartı Yönetmeliği gereğince Basın Kartı alabilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle reddedilen tarihler arasında da Basın İş Kanununa tabi çalışması gerektiğinin tespitini istemekte hukuki yararı bulunduğunu belirterek kararın bu yönden kaldırılmasını 01.10.2008 tarihi sonrası çalışmaları içinde davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

2.Davalı AKS TV .... A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde; davacının da imzası olan 01.10.2020 tarihli protokol ile hizmet akdi devir sözleşmesinin Atlas Yayıncılık A.Ş'den müvekkili AKS A.Ş'ye devredildiğini, işçilik alacakları yönünden devir nedeniyle sorumlu olsa bile, devirden önceki hizmet süresinden müvekkili AKS Şirketinin sorumlu olmadığını, organik bağ gerekçesinin hatalı olduğunu, iş sözleşmesi devrinin söz konusu olduğunu, hukukçu bilirkişiden hukuki değerlendirme ile rapor alınarak karar verilmesinin HMK ve Bilirkişilik Kanununa aykırı olduğunu, davacının işten ayrılış bildirgesinde büro elemanı olduğunu, Basın Kartı sahibi olmadığını, haberin oluşumuna hiçbir katkısının bulunmadığını, fikir ve sanat işi yapmadığını, iç yapımlar programında metin yazarı olarak çalıştığını, gazeteci olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3.Davalı Atlas Yayıncılık .... A.Ş vekili istinaf dilekçesinde; davacının magazin programlarında metin yazarlığı yaptığını, metin yazarlığının Basın İş Kanunu kapsamında bir iş olmadığını, bordro tanıklarının re'sen dinlenmediğini eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

4.Davalı SGK vekili özetle, davacının çalışmalarının kurum kayıtlarında görüldüğü gibi olduğunu, hak düşürücü sürenin geçtiğini, iddianın yazılı delil ve belge olmadan sadece dinlenen tanıklar beyanı ile ispatının kabul edilemeyeceğini, tanıkların Yargıtay'ın aradığı nitelikte olmadığını, çalışmanın basın iş kapsamında olmadığını, kurumun fer'i müdahil olup aleyhine vekalet ücreti yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında 5953 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiştir.

5953 sayılı Basın İş Kanunu gereğince çalışanlara, her yıl için 90 gün yıpranma hakkı veren 5510 sayılı Kanun "Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle"maddesini içerdiğinden basın kartı olmayan ancak 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında yer alan gazetecilerin 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinden istifade etmeleri mümkün olmadığından bildirimlerinin bu kapsamda yapılması imkanı bulunmadığı, gazeteci olarak kabul edilmesinin işçilik hak ve alacakları yönünden tespitinde hukuki yarar bulunmakla birlikte Sosyal Güvenlik Mevzuatı açısından dava açmakta hukuki yarar bulunmadığı, 01.10.2008 tarihinden sonraki sürede basın kartı bulunmayan davacının huzurdaki davada hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla, davacının başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgeler ile ... Üniversitesi İletişim Fakültesi Öğretim Üyesi bilirkişiden alınan rapora göre; davacının davalı şirketlere ait işyerinde 17.02.2004-30.09.2008 tarihleri arasındaki metin yazarı olarak çalışmasının Basın İş Kanunu kapsamında çalışma olması nedeniyle davanın bu tarihler arasında kabulüne karar verilmiş olması yerinde görülmekle davalı kurum ve davalı şirketlerin istinaf başvurularının da esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, tüm taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı işveren, davacıyı Basın İş Kanuna göre çalıştırmadığı için davacının fiilen ve hukuken basın kartı alabilmesinin mümkün olmadığını, davacının davalı yanında geçen tüm çalışmalarının Basın İş Kanununa tabi olduğunu tespit ettirmedikçe 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinden yararlanamayacağını ve Basın Kartı Yönetmeliği gereğince Basın Kartı alabilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle reddedilen tarihler arasında da Basın İş Kanununa tabi çalışması gerektiğinin tespitini istemekte hukuki yararı bulunduğunu belirterek kararın bu yönden kaldırılmasını 01.10.2008 tarihi sonrası çalışmaları içinde davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı AKS TV .... A.Ş vekili temyiz dilekçesinde; davacının da imzası olan 01.10.2020 tarihli protokol ile hizmet akdi devir sözleşmesinin Atlas Yayıncılık A.Ş'den müvekkili AKS A.Ş'ye devredildiğini, işçilik alacakları yönünden devir nedeniyle sorumlu olsa bile, devirden önceki hizmet süresinden müvekkili AKS Şirketinin sorumlu olmadığını, organik bağ gerekçesinin hatalı olduğunu, iş sözleşmesi devrinin söz konusu olduğunu, hukukçu bilirkişiden hukuki değerlendirme ile rapor alınarak karar verilmesinin HMK ve Bilirkişilik Kanununa aykırı olduğunu, davacının işten ayrılış bildirgesinde büro elemanı olduğunu, Basın Kartı sahibi olmadığını, haberin oluşumuna hiçbir katkısının bulunmadığını, fikir ve sanat işi yapmadığını, iç yapımlar programında metin yazarı olarak çalıştığını, gazeteci olmadığını belirterek kararın bozulmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3.Davalı Atlas Yayıncılık.... A.Ş vekili istinaf dilekçesinde; davacının magazin programlarında metin yazarlığı yaptığını, metin yazarlığının Basın İş Kanunu kapsamında bir iş olmadığını, bordro tanıklarının re'sen dinlenmediğini eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını ve müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

4.Davalı SGK vekili özetle, davacının çalışmalarının kurum kayıtlarında görüldüğü gibi olduğunu, hak düşürücü sürenin geçtiğini, iddianın yazılı delil ve belge olmadan sadece dinlenen tanıklar beyanı ile ispatının kabul edilemeyeceğini, tanıkların Yargıtay'ın aradığı nitelikte olmadığını, çalışmanın basın iş kapsamında olmadığını, kurumun fer'i müdahil olup aleyhine vekalet ücreti yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı işveren yanında 17.02.2004-06.08.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresinin ve fiili hizmet süresi zammının tespiti gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, mülga 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmış ve 506 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiştir.

2.506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5’inci maddesinde:

“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre

I-a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanunu Değiştiren

5953 sayılı basın mesleğinde 212 sayılı Kanunun birinci maddesi 90 gün,

çalışanlarla çalıştıranlar kapsamına giren,

arasındaki münasebetleri

düzenleyen kanun kapsamına

tabi olarak çalışan sigortalılar.

b) Basın kartı yönetmeliğine göre Basın müşavirlikleri 90 gün,

basın kartına sahip olmak suretiyle

gazetecilik yaparken, kamu

kurumlarına giren ve bu kurumlarda

meslekleriyle ilgili görevlerde

istihdam edilen sigortalılar.

II - (Değişik bent: 20.06.1987 -3395/13 md.) a) Solunum ve cilt yoluyla 90 gün,

Basım ve gazetecilik iş yerlerinden vücuda geçen gaz veya diğer

1475 sayılı Kanun zehirleyici maddelerle çalışılan

ve değişikliklerine iş yerleri,

göre çalışan sigortalılar, b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve

aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c) Doğrudan doğruya yüksek hararete

maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek

iş yapılan işyerleri,

e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve

münhasıran suni ışık altında

çalışılan işyerleri,

f) Günlük mesainin yarıdan fazlası

saat 20.00’den sonra çalışılarak

yapılan işyerleri....

...Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

3. Görüldüğü üzere kanunun uygulanması bakımından, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri - Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının tümünün gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır.

4.Buna göre, 506 sayılı Kanun bakımından, “a-) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar. b-) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.” ek 5 inci maddenin 1. Bendi kapsamında itibari hizmetten faydalanabilecektir.

5. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiş, 2 nci maddesinde, birinci maddenin kapsamı içerisinde bulunup da Devlet, il ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve kurumlarıyla sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

6.Ayrıca belirtilmelidir ki, 20.04.1994 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1 inci maddesine göre amacı, radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun “Radyo ve Televizyon Kuruluşlarının Haber Birimlerinde Çalışanlar” başlığını taşıyan 38. maddesinde, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları açıklanmış olup, bu kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra 03.03.2011 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olan 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun

un "Haber birimlerinde çalışanlar" başlıklı 23 üncü maddesinde de Medya hizmet sağlayıcılarının haber birimlerinde çalıştırılacak basın kartlı personelin 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna tabi olduğu belirtilmiştir.

7.Anlaşılacağı üzere, kanun koyucu tarafından 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalıştırılanlara itibari hizmet süresi hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu haktan yararlanma “HER TÜRLÜ FİKİR VE SANAT İŞLERİNDE ÇALIŞMA” koşuluna bağlanmıştır. Anılan kavram, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine ilişkin olarak ve doğrudan doğruya ilgili alanlarda çalışmayı ifade etmekte olup, buna göre, yazar, muhabir, editör, redaktör, düzeltmen, çevirmen, sayfa sekreteri, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist vb. çalışanların, bu meslekle doğrudan doğruya ilgili olduklarından gazeteci olarak kabul edilmeleri gerekmekte, buna karşın, aynı tür işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış, pazarlama vb. işlerde çalışanların ise söz konusu Kanuna tabi gazeteci olarak değerlendirilmeleri olanaklı görünmemektedir.

8. 6112 Sayılı Radyo Ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun

bakımından ise, radyo ve televizyon kuruluşlarının HABERLE İLGİLİ BİRİMLERİNDE ÇALIŞMA kavramının, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; haber müdürü, editör, prodüktör, muhabir, foto muhabiri, haber spikeri, haber kameramanı vb. çalışanların 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları belirgin ise de, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personel, vb. çalışanların, haberin oluşumuna doğrudan katkısı olmadıklarından kapsam dışı tutulmaları zorunludur.

9. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu bakımından irdeleme yapılacak olursa; itibari hizmet kavramı yerine fiili hizmet süresi zammı kavramı kullanılmış ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde fiili hizmet süresi zammından kimlerin hangi şartlarla faydalanabileceği hususu düzenlenmiş olup, basın ve gazetecilik mesleğinde olanlar ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde çalışanlar bakımından, 19.01.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen düzenleme ile, basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle; Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde fiilen çalışanların bu çalışma sürelerinin fiili hizmet süresi zammının hesabında gözetileceği hüküm altına alınmış, 6385 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinde de, bu düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir.

10. Ne var ki, 5510 sayılı Kanuna, 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen 16 ncı Alt bendinde yer alan, "basın ve gazetecilik mesleğinde olan kişilerden,-"Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle- fiilen çalışanların- itibari hizmetten faydalandırılması gerektiğine ilişkin kanun maddesine karşı somut norm denetimi yolu ile Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 gün ve 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 16 numaralı bendin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair karar verilmiş olup, karar 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

11.Diğer taraftan, 7256 sayılı Kanun'un 32 nci maddesi ile benzer mahiyette bir bent 13.11.2020 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olup, bent hükümleri;

Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı

"16) Basın ve 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın 90

gazetecilik kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar.

Mesleğinde"

şeklinde iken; bu bent üzerinde bir değişiklik de, 13.10.2022 tarihli ve 7418 sayılı Basın kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun 24 üncü maddesiyle bu sırada yer alan “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine” ibaresi “09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununa” şeklinde değiştirilmiştir.

12. Sonuç olarak maddenin son hali;

Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı

"16) Basın ve 09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununa 90

Gazetecilik Mesleğinde göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen

çalışanlar.

şeklini almıştır.

13. Görüldüğü üzere basın kanunu kapsamında geçen çalışmalar nedeniyle itibari hizmet süresinin tespiti / fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması amacıyla açılan davalarda; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 7 nci maddesi hükmünde yer alan "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler" hükmü ve genel olarak Yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, mahkemece, öncelikle talep konusu dönem ve bu döneme göre davacı hakkında uygulanması gereken yasal mevzuat ve şartları ayrı ayrı tespit edilmeli ve 01.10.2008 tarihi öncesindeki dönem bakımından 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde yer alan itibari hizmetin, 01.10.2008 tarihi ve sonrası dönem bakımından ise, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi hükümleri kapsamında hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının şartları irdelenerek, yasal çerçevede bir karar verilmelidir.

14.Yapılacak irdelemede, davalı iş yerinin kapsam ve kapasitesi ile gerçekleşen çalışmanın niteliği irdelenmeli, bu bakımdan davalı iş yeri hakkında, öncelikle kanun kapsama alınıp alınmadığı hususu ile itibari hizmet kapsamında olup olmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumunca veya İş Müfettişlerince denetim yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, iş yerinde itibari hizmete tabi olarak bildirim yapılan kişilerin varlığı ile birlikte, davacının nerede, iş yerinde hangi bölümde, ne surette çalıştığı ve şayet var ise ek 5 inci maddenin ikinci bendinde yer alan "Basım ve gazetecilik iş yerlerinden" maruziyet koşulunun gerçekleşmesi gerektiği dikkate alınarak, maruziyetin ne şekilde gerçekleştiği hususu gerek bordrolu tanıkların alınacak beyanları ile ve gerekse de iş yeri uygulamaları ve özlük dosyası ile yapılacak keşifte gözlemler tutanağa yansıtılmak suretiyle dikkatlice belirlenmeli, davacının çalışması tüm bilgi ve belgeler ile bordrolu tanıklar dinlenildikten sonra net olarak belirlenmeli, çalışmanın 5953 sayılı Kanun kapsamına girip girmediği hususunda ise, davacının yaptığı işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığının tespitinde iletişim fakültelerinde görevli bilirkişi yada bilirkişi heyetinden rapor alınarak, dinlenilen bordrolu tanıklar ile davacı hakkında iş yerinde tutulan tüm belgeler ve kayıtlar dikkatle incelendikten sonra, sonucuna göre bir karar verilmeli, ulusal veya yerel televizyon veya radyolarda geçtiği iddia edilen çalışmalar bakımından da haberle ilgili birimlerinde ve haber program kayıtlarına ilişkin cd çözümleri ile birlikte RTÜK kayıtlarının istenmesinden sonra yapılan işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığı tespit edilmeli ve 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanunun Ek 5 inci Maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan "...Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmalı ve 01.10.2008 tarihi ve sonrası geçen çalışma dönemleri bakımından fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmek için 40 ıncı maddede aranan " basın kartı sahibi olmak suretiyle" ibaresi ile getirilmiş olan basın kartının varlığına ilişkin koşul da araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre infaza elverişli şekilde bir karar verilmelidir.

15. Eldeki dava bakımından ise, davacının başlangıçta metin yazarı ve editör olduğu iddiası ile, davasını AKS TV..AŞ. ye karşı açtığı, daha sonra ise, AKS TV..AŞ. 'deki haklarının 01.10.2010 tarihli sözleşme ile diğer davalı Atlas Yayıncılık A.Ş'ye devredildiği anlaşılmakta olup, mahkemece kabule konu olan itibari hizmet süresinin tespitine ilişkin verilen kararın, davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasının a alt bendi kapsamında ve 5953 sayılı Kanun'un 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak "gazetecilik" yaptığı gerekçesi ile mi yoksa özel radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanların hak kazanabilinecek olan çalışmalardan mı kaynaklandığı hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.

16. Diğer taraftan, davacının talebinin 01.10.2008 tarihi ve sonrasındaki süreleri de kapsadığı anlaşılmakta olduğundan, 6385 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanuna eklenen 40 ıncı maddenin 16 ncı bent hükmünün ve ilgili bendin Anayasa Mahkemesince iptali nedeniyle Anayasa Mahkemesi kararının davacının talebine etkisi tartışılmak suretiyle davacının talepleri bakımından iş mahkemesinin görevli olduğu gözetilmeli, davacının iddiası bakımından fiili çalışma olgusu belirtilen açıklamalar çerçevesinde irdelenmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

17.Kabule göre de, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında "hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, mahkemece, kabule konu olunan 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi olduğu anılan maddenin 3 üncü fıkrasının "... Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü gereği, hüküm kurulması gerekmekte olduğu, yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan Kanun'un Ek 5 inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.