Esas No: 2022/12339
Karar No: 2023/1188
Karar Tarihi: 13.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/12339 E.  ,  2023/1188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/97 E., 2022/264 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Van 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2015 tarihli ve 2014/1141 Esas, 2015/281 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası

uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak

eşyanın müsaderesine ve katılan kurum lehine vekâlet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

2.Van 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2015 tarihli ve 2014/1141 Esas, 2015/281 Karar sayılı kararının sanık ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.12.2020 tarihli ve 2018/1289 Esas, 2020/19401 Karar sayılı ilâmıyla;

" I) Katılan ... İdaresi vekilinin temyizinin nakil aracının müsaderesinin gerektiği ile sınırlı olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Nakil vasıtasıyla ilgili olarak herhangi bir dava açılmadığı gibi, mahkeme tarafından da herhangi bir karar verilmediği anlaşıldığından bu konuyla ilgili temyiz talebinin incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

II) Sanık ...'in temyiz isteminin incelenmesinde;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Kabule göre ise;

Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

,." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Van 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 14.02.2022 tarihli ve 2021/97 Esas, 2022/264 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 51 inci maddesinin üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkraları, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 1 yıl 3 ay hapis ve 312 gün karşılığı 6.240,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesi ile katılan kurum lehine vekâlet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanığın üst hadden cezalandırılması gerekirken alt hadden cezalandırıldığına, koşulları oluşmadığı halde cezanın ertelendiğine, suç eşyasının naklinde kullanılan aracın müsadere edilmediğine ve re'sen göz önüne alınacak nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.03.07.2014 tarihinde Emin Paşa Mahallesi İpekyolu Caddesi üzerinde bulunan Doğu Oto Lastik

yıkama ve balans isimli iş yeri içerisinde park halinde bulunan yolcu otobüsünde yapılan aramada

otobüsün muavini ...'e ait 475 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci, aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü ve 54 üncü maddesinden kamu davası açılmıştır.

3.Sanık kollukta ve esas mahkemesinde, ele geçen sigaraları satmak amacıyla aldığını, muavini olduğu otobüse şoför ve otobüsün sahibinin bilgisi dışında yüklediğini, sigaraların faturasının bulunmadığını beyan etmiştir.

4.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmamıştır. Bozma sonrası yapılan yargılamada ise etkin pişmanlık ihtaratı yapılırken gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi durumunda yapılacak indirim oranı belirtilmemiştir.

IV. GEREKÇE

1.Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.12.2020 tarihli ve 2018/1289 Esas, 2020/19401 Karar sayılı ilâmıyla bozma ilamına göre suçta kullanılan nakil vasıtasıyla ilgili olarak herhangi bir dava açılmadığı gibi, mahkeme tarafından da herhangi bir karar verilmediği anlaşıldığından bu konuyla ilgili temyiz talebinin incelenmeksizin mahalline iadesine karar verildiği anlaşılmakla, katılan kurum vekilinin bu konuyla ilgili temyiz istemi inceleme dışı bırakılmıştır.

2.15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında;

Etkin pişmanlık hükümleri açıkça anlatılarak, soruşturma aşamasında ihtar yapılmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde 1/2 indirim yapılacağının açıkça bildirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Van 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 14.02.2022 tarihli ve 2021/97 Esas, 2022/264 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.02.2023 tarihinde karar verildi.