Esas No: 2016/1252
Karar No: 2016/5475
Karar Tarihi: 21.04.2016

**8. Ceza Dairesi         2016/1252 E.  ,  2016/5475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

S. SÜRÜKLENEN ÇOCUK : .....

SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin 05.11.2015 tarihli mazeret beyanı dilekçesinde duruşmanın bir başka güne ertelenmesi yönünde talebinin bulunmadığı, temyiz dilekçesinde de savunma haklarının kısıtlandığına dair bir itirazı bulunmadığından ve edindiği kanaate göre dosya içeriğine uygun şekilde, takdirde zaafiyete düşmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar veren mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamede yer alan bozma düşüncelerine iştirak edilmemiştir.

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre suça sürüklenen çocuk müdafiinin, bir nedene dayanmayan temyiz itirazları yerinde görül- mediğinden reddiyle hükmün (ONANMASINA), 21.04.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy Düşüncesi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, verilen ilk hükmün suça sürüklenen çocuk lehine bozulmasından sonra yapılan yargılamada, bozmaya karşı

diyeceklerinin sorulması için sanık ve müdafiinin duruşmadan usulüne uygun olarak haberdar edilmesinin gerekip gerekmediği ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından verilen 04.11.2015 tarihli (05.11.2015 havale tarihli) dilekçe ile, ekli duruşma tutanaklarıyla belgelendirilen mazeretinden dolayı duruşmaya katılamayacağından, mesleki mazeretinin kabulünü talep etmiş olmasına karşın, mahkemece bu konuda olumlu olumsuz bir karar verilmeden mahkumiyet kararı verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.

1- Savunma hakkı sanığın vazgeçilmez, en önemli hakkıdır. Yarğıtay CGK'nun 01.10.2013 tarih, 2013/73 Esas, 2013/401 sayılı Kararında belirtildiği gibi, "sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır." Bu itibarla, bu hakkın sınırlanması CMUK'nun 308/8. maddesi (CMK m. 289/1-g) uyarınca mutlak bozma nedenidir. Daha önce savunması alınsa bile, karar temyiz merciince bozulmuşsa bu husus bozmadan sonraki yargılama için de geçerlidir. 5320 sayılı Kanun uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 326. maddesine göre, “Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar. Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir.”

Bu hükme göre, bozma kararı sanık lehine olsa bile, bozmadan sonra yapılan yargılamada Mahkemece sanık, katılan, varsa müdafii ve vekillerine duruşma günü, usulüne uygun bir şekilde çıkarılacak davetiye ile bildirilmeli, duruşma gününden haberdar edilmelidirler. Tebligat yapılamaması veya meşruhatlı (açıklamalı) davetiye tebliğ olunmasına rağmen sanık ve/veya müdafiinin duruşmaya gelmemesi halinde, verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha hafif ise yargılamaya devam olunarak karar verilebilir.

Yargıtay CGK ile Özel Dairelerin yerleşmiş uygulamaları da bu yöndedir:

“Bozma kararı lehe olsa dahi sanığın duruşmadan haberdar edilmesi ve duruşmada savunma yapma hakkı tanınmalıdır. Bu kurala aykırılık, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Yerel Mahkemece, bozma kararının lehe olduğundan bahisle sanığın dinlenmesinden vazgeçilerek, yargılamaya devamla savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle yokluğunda karar verilmesi CYUY’nın 326/2 ve 308/8. maddelerine aykırıdır. (CGK., 17.03.2009, 2008/4-230 E., 2009/64 K.)

"Sanık müdafi tarafından gönderilen 11.12.2013 tarihli dilekçe ile, mesleki mazeretinden dolayı 11.12.2013 tarihli celseye katılamayacağını, duruşmanın

başka bir güne bırakılmasını talep etmiş olmasına karşın, mahkemece bu dilekçe ile ilgili bir değerlendirilme yapılmadan yoklukta karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, Yasaya aykırı," (... CD., 14.03.2016, Esas No: 2015/10494, Karar No: 2016/3232) "Sanık ... müdafii mazereti nedeniyle duruşmaya katılamayacağını 21.05.2014 tarihli dilekçe ile mahkemeden duruşmanın ertelenmesini istediği halde, bu istek nazara alınmadan duruşmaya devamla savunma hakkının kısıtlanması, Yasaya aykırı,” (... CD., 23.03.2016, Esas No: 2015/14944, Karar No: 2016/3883. Aynı yönde, ... CD., 18.03.2015, Esas No: 2014/30518, Karar No: 2015/13956, ... CD., 05.06.2012, Esas No: 2011/9222, Karar No: 2012/10760)

2- Hakkındaki suçlamalara karşı beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınması açısından, sanık ve müdafiinin, usulüne uygun (duruşmaya mazeretsiz olarak gelinmediği takdirde yoklukta karar verilebileceğine dair) açıklama içeren davetiye ile duruşma gününden haberdar edilmesinden sonra, mazeretsiz olarak gelmemeleri veya mazeretlerin kabul edilmemesi halinde yokluklarında karar verilebilecektir. Somut olayda, suça sürüklenen çocuk ve müdafiine tebliğ edilen duruşma davetiyelerinde, duruşmaya gelinmediği takdirde yoklukta karar verilebileceğine dair açıklama bulunmamaktadır. Ayrıca, müdafiinin 04.11.2015 tarihli (05.11.2015 havale tarihli) dilekçesiyle, ekli duruşma tutanaklarıyla belgelendirilen mazeretinden dolayı duruşmaya katılamayacağından mesleki mazeretinin kabulünü talep etmiş olmasına karşın, mahkemece bu konuda olumlu olumsuz bir karar verilmeden mahkumiyet kararı verilmek suretiyle savunma hakkı kısıtlanmıştır (Mazeret dilekçesine, duruşmadan sonra geldiğine ilişkin bir açıklama yazılmadığından, dilekçenin 04.11.2015 veya 05.11.2015 günü duruşmanın bitirilmesinden önce verildiğinin kabulü gerekir.)

Açıklanan gerekçelerle, bozma sonrasında suça sürüklenen çocuk ve müdafiine, usulüne uygun olarak savunma hakkı tanınmadan ve müdafiinin mazereti hakkında da olumlu olumsuz bir karar verilmeden tesis edilen mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.