Esas No: 2022/4148
Karar No: 2023/4315
Karar Tarihi: 19.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4148 E.  ,  2023/4315 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/517 E., 2022/70 K.

DAVA TARİHİ : 04.03.2015

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen el atmanın önlenmesi sözleşmenin feshi, tapu iptal ve tescili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, bir kısım davalılar vekillerince duruşma istemli olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat ..., davalı ... vekili Avukat ... ve davalılardan ... vd. vekili Avukat ... gelmiş tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili arsa sahibi ile davalılardan yüklenici ... arasında 06.09.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşme ile belirlenen yükümüne aykırı davranmak suretiyle projeye uygun imalat yapmadığını, diğer davalıların yükleniciden arsa payı satın aldıklarını, ilgili belediye başkanlığı tarafından imar kanunları hükümleri uyarınca aleyhe yıkım ve para cezası kararı verildiğini, ayrıca dava dışı .... Yapı Denetim Limited Şirketi tarafından hazırlanan tespit raporunda dava konusu binanın afet riski taşıyan bir bina olduğunun belirtildiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshini, davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescili, binaya davalıların müdahalesinin men'i ile riskli yapının yıkılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalılardan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... vekili cevap dilekçesinde; davacı ile davalılardan yüklenici ...'ın birlikte hareketle projeye aykırı olarak, kaçak kat ilave etmek suretiyle, inşaatı tamamladıklarını, davalılardan yüklenici ... ve kaçak katın yapılmasına göz yuman davacının birlikte kusurlu olduklarını, davacının tüm hissedarlara tapu iptali davası yöneltmesinin kabul edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılardan yüklenici ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemenin 13.04.2016 tarihli 2015/104 E., 2016/141 K. Sayılı kararı ile, afet riski olan dava konusu binanın gizli ayıplı olduğu, rapordan sonra binanın afet riski taşıdığı anlaşıldığından zamanaşımının gerçekleşmediği, ayıp gizli ayıp olduğundan sözleşmenin geriye doğru feshi gerektiği, bir kısım davalılar davaya konu hisseleri sonradan alan kişiler olsalar bile davacı ile yüklenici arasındaki sözleşme geriye doğru feshedilince sonraki tescillerin de hükümsüz hale geldiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile sözleşmenin geriye dönük olarak feshine, taşınmazdaki davalıların adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline ve taşınmazlardaki davalıların müdahalelerinin men'i ile riskli binanın yıkılmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ve davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 23. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 22.10.2019 tarihli 2016/7857 E., 2019/4373 K. sayılı ilamı ile; dava konusu binanın yapıldığı tarihteki deprem yönetmeliğine uygun imal edilip edilmediği araştırılmaksızın, karara dayanak yapı denetim şirketi raporunda, yalnızca riskli yapı tespiti yapıldığı, güçlendirme çalışmaları ile riskli yapı grubundan çıkarılıp çıkarılamayacağına dair herhangi bir araştırma ve inceleme bulunmadığı hususu dikkate alınmaksızın, ayrıca 17 yıldır iskan halinde olmasının ve mevcut kaçak katın riskin oluşmasına etkisi değerlendirilmeksizin eksik incelemeye dayalı karar verildiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

B. Karar Düzeltme Kararı

1. Bozma ilamına karşı süresi içinde davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 23. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 08.11.2021 tarihli 2021/5544 E., 2021/1290 K. sayılı ilamı ile; dava konusu binanın riskli yapı olması sebebiyle ilgili belediyece yıkılmış olduğu, mevcut durum karşısında bozma ilamı gereklerinin mahkemece yerine getirilmesinin mümkün bulunmadığı, oluşan yeni durum itibariyle mahkemece taraf iddia ve savunmaları doğrultusunda araştırma yapılıp, sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, bozma ilamı kaldırarak, kararın değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.

C. Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davalı yüklenicinin eseri sözleşmeye uygun şekilde yapmadığı hususunun ilgili belediyece yaptırılan yıkım işlemi ile sabit olduğu, binanın usulüne uygun yapılmış ve sağlam bir bina olsaydı yıkım riskinin bulunmayacağı ve yıkıma gerek kalmayacağı, bu sebeple davalı yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle, el atmanın önlenmesi ve binanın yıkılması talepleri yönünden konusuz kalmış olması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, davalılar adına kayıtlı olan tapu hisselerinin iptali ile, bu hisselerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Demırkır vekili ve davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; yüklenici müvekkilinin davacının kendisine düşen daireleri teslim ederek edimini yerine getirdiğini, davacının müvekkilini ibra ettiğini, inşaat aşamasında davacının depreme dayanıklılığı tespit ettirmesinin binadaki ayıbı çıkarmasının mümkün olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... vekili temyiz dilekçesinde; sözleşmeye göre inşaatın bittiğini, 1999 yılında kullanıma hazır halde davalı 3. kişilere satıldığını ve 1999 yılından bu yana gerekli abonelikler yapılmak suretiyle davalılar tarafından kullanıldığını, müvekkillerinin iyi niyetli olduğunu, inşaatta fark edilemeyecek bir ayıp olmadığı gibi davacı arsa sahibinin bu ayıba sessiz kalması ve bu duruma rağmen hisse devrini yapması karşısında iyi niyetten söz edilemeyeceğini, davacının imara aykırı yapılan taşınmazda kendisine menfaat temin etmek üzere bağımsız bölüm değişikliği yaptığını ve imara aykırılığı açıkça ortada olan eseri mevcut haliyle kabul edip davalı yükleniciye hisse devri yaptığını, inşaatta yaptırılan risk analizi sonucu eserin riskli yapı olarak belirlenmesinin ve bu durumun gizli ayıp kabul edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, taşınmazda kat mülkiyeti kurulmamış olsa da müvekkil davalıların sahibi oldukları bağımsız bölümlerin belli olduğunu, sözleşmenin ileriye etkili feshinin tartışılmadığını, davacı arsa sahibinin eseri açık ayıplı kabul etmesi karşısında sözleşmenin geriye etkili feshinin kabul edilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptali ve tescil ile kal istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3/2. maddesi atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427 ve devamı maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanununun 355 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun geçici 3/2. maddesinin atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428. maddesi ile 439/2. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalılar Zeki Demırkır, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Bir kısım davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’dan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalılara yükletilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

19.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya ... ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışındaesas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMKnın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacı ile davalı ... arasında 06.09.1996 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahipleri taşınmazlarını yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici binayı 1999 yılında tamamlayarak oturur hale getirmiştir. Yüklenici, temyiz eden davalı üçüncü kişilere ayrı ayrı arsa payı karşılığında bağımsız bölüm satmıştır. Davalılar satın aldıkları bağımsız bölümleri dava tarihine kadar kullanmıştır. Daha sonra yapının riskli yapı olduğu tespit edildiği için belediye tarafından yıkılmıştır. Temyiz eden davalı/üçüncü kişiler, yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek bağımsız bölüm karşılığı arsa paylarını satın aldıklarını iyi niyetli olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. Tapu maliki üçüncü kişiler bütün haklı savunmalarına rağmen ilk derece mahkemesinin tapu iptali ve tescil yönünden davanın kabulüne karar vermesi TMKnın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya ... ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı/arsa sahibinin ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, temyiz eden davalıların mülkiyet hakkının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı/tapu malikleri üçüncü kişiler açısından bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun onanma kararına muhalifim.