Esas No: 2020/11143
Karar No: 2021/4664
Karar Tarihi: 05.04.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/11143 E.  ,  2021/4664 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2017/549-2020/79

Dava, davacının, davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'de Ekim 2006-Şubat 2009 tarihleri arasında çalıştığı, 2009 yılında askere gittiği, askerlik dönüşünde tekrar çalışmaya başladığı, 2012 Şubat ayına kadar çalıştığı, Şubat 2012-Temmuz 2012 arasında başka bir iş yerinde çalıştığı, Temmuz 2012-Temmuz 2013 tarihlerinde tekrar davalı şirkette çalıştığı, çalıştığı dönemde net 1.000,00 TL ücret aldığı iddiası ile bildirim yapılmayan günlerin ve prime esas kazancın tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne  karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece verilen 24.05.2016 tarihli karar, Dairemizin 20.09.2017 tarih ve 2016/16250 E., 2017/5996 K. sayılı ilamı ile; hizmet sürelerinin tespitine yönelik verilen hükmün onanmasına ve prime esas kazancın tespiti yönünden Mahkemece emsal ücret araştırması yapılarak karar verildiği, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu belirtilerek bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, prime esas kazancın tespiti yönünden yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77. ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Mahkemece, bozma sonrasında davalı şirketten davacıya ait bir kısım imzalı ücret bordroları dosyaya celp edilmişse de; emsal ücret araştırması ve tanık anlatımlarına göre hüküm kurulduğu anlaşılmakta olup, bunlar esas alınarak sonuca gidilmesi isabetsizdir. Bu sebeple, davacıya ait davalı işyeri nezdinde ait başkaca ücret bordrosu olup olmadığı araştırılmalı, bordroların imzalı olması halinde imzanın davacıya ait olup olmadığı yönünde beyanı alınmalı, imzayı kabul etmemesi halinde imza incelemesi yaptırılmalı, talep edilen dönemle ilgili ücretlerin yatırıldığı banka kayıtları celp edilmeli, imzanın davacıya ait olduğunun anlaşılması halinde davacının imzalı ücret bordrolarının bulunduğu dönemlerde bu ücret üzerinden çalıştığı kabul edilerek; bordro bulunmayan dönemlerde ise başkaca bir yazılı belge bulunmadığı dikkate alınmak suretiyle toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla ispatın mümkün olabileceği göz önüne alınarak ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 05.04.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.