Esas No: 2016/2016
Karar No: 2017/2171
Karar Tarihi: 04.04.2017

**20. Ceza Dairesi         2016/2016 E.  ,  2017/2171 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Suç konusu toplam net 25633 gram eroin cinsi uyuşturucu madde miktarına bağlı olarak önem ve değerine göre, temel cezaların alt sınır aşılarak tayin edilmesi yerinde ise de, TCK'nın 3/1. maddesindeki "orantılılık" ilkesi ile 61. maddesindeki ölçütlere aykırı olarak, temel cezaların üst sınır veya üst sınıra yakın olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve sanık ...'nin, sanık ... ile birlikte hareket ederek uyuşturucu maddeyi araçla taşımak suretiyle TCK'nın 37. maddesi uyarınca fiili diğer sanıkla birlikte gerçekleştiren kişi olduğu gözetilmeden, TCK'nın 39. maddesi gereğince yardım eden olarak nitelendirilmesi ile eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı TCK'nın 53/b maddesinin uygulanmaması,

2-Hükmolunan adli para cezasının taksitlendirilmesi sırasında, TCK'nın 52. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olarak taksit aralığının gösterilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

1-TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanıklar hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

2- Hüküm fıkrasının taksitlendirmeye ilişkin bölümünde yer alan “ (24) eşit taksitte” ibaresinden önce gelmek üzere “her ay bir taksit olmak üzere” ibaresinin yazılması,

Sanık ... yönünden oybirliğiyle, sanık ... yönünden Üye ... ve Üye ...'ün karşı oyları ve oyçokluğuyla, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

04.04.2017 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi:

(... hakkında verilen mahkûmiyet hükmü yönünden)

Suça yardım etme nedeniyle şerikliğin (suç ortaklığının) kabul edilebilmesi için TCK'nın 39. maddesinde iki koşul aranmıştır.

Birincisi; yardım etme kabul edilen ve 39. maddede yer alan maddi ya da manevi yardım hareketi sayılan davranışlardan birisini gerçekleştirme,

İkincisi yardım sayılan maddi ya da manevi hareketlerin kasten işlenmesidir.

Asli failin suçunu işlemesini kolaylaştırsa bile taksirle yapılan bir davranış/hareket, yardım etme olarak kabul edilemez.

Kişinin suçla ilgisi olduğu düşünülen davranışına neden olan his ya da düşünceler olan saik ise suçun sübjektif unsuru olan 'kast' tan ayrı bir kavramdır.

İstanbul'dan kiraladığı araçla eşi sanık ... ile Van'a giderek oradan temin ettiği eroini aracın tamponuna gizlenmiş olarak nakleden sanık ..., tüm aşamalarda eşi ... araçta uyuşturucu olduğunu bilmediğini, ...ze'ye daha önce havalandırma işi yaptığı için Karadeniz'de bir havalandırma işi aldığını söyleyerek gelmesini istediğini, ... kabul etmeyince ısrarı üzerine ... geldiğini ve eşi gelirse kaza riskinin de az olacağı düşüncesiyle birlikte yola çıktıklarını; diğer sanık ...'nin de eşi ... uyuşturucu madde nakledeceğini ve araçta uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini, psikolojik rahatsızlığı nedeniyle kullandığı ilaçların etkisi yüzünden yol boyunca uyuduğunu belirttiği; ...'nin de ilaç kullandığının dosya kapsamı ile belirlendiği; savunmaların aksine, sanık ...'nin suça yardım kastı ile eşi ile yolculuk yaptığına ilişkin kastını belirleyen kuşku sınırlarını aşan somut bir olgu bulunmadığı, kararın gerekçesinde belirtilen sanık ...'ın '' .. uyuşturucunun nakli sırasında güvenlik güçlerinin dikkatini çekmemek amacıyla aile görüntüsü verme gereği duyarak durumu eşi olan diğer sanık ...'ye anlattığı, ...'' şeklinde bir beyana rastlanmadığı; eş olan sanık ...'nin ''... başkasına ait araçla çok uzun yol katedecek şekilde gidip gelmelerini sorgulamamış ve hiç şüphelenmemiş olmasının makul bulunmaması, yasal hakkı olmakla beraber suçsuzluğunu ispat amacıyla beyanda bulunmak yerine yakalandıklarında susma hakkını kullanmış ve açıklama yapmamış olması hususları tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde nakledileceğini bildiği halde amaçlanan aile görüntüsünü vermek için suça katıldığı...'' şeklindeki gerekçenin hukuki bir yönünün bulunmadığı, suçlanan failin suçsuzluğunu ispat etmesi gerekmeyeceği, aksine evrensel bir kaide olan Masumiyet karinesi gereği herkesin suçlu olduğu ispat edilene kadar masum kabul edilmesi tartışılmazdır...

Susma hakkı aslında suçlanan kişinin ''beni suçluyorsunuz, öyleyse ispat edin !'' demesidir. Suçu kabullenme olarak kabul edilemez...

...'nin, eşi ... ile birlikte uzun ve yorucu yolculuk yapması şeklinde gerçekleşen hareketinde, uyuşturucu maddenin eşi ... tarafından nakledilmesini bildiği ve manevi yardım kastıyla hareket ettiği (kısaca kast unsurunun varlığı) mahkemece açıkça belirlenememiştir. Varsayımla mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

Sanık ...'nin, eşinin işlediği suça yardım etme kastıyla hareket ettiği ihtimali ne kadarsa, eşinin suçuna yardım etme kastı bulunmadığına ilişkin ihtimal de aynıdır, öyleyse şüpheden sanık yararlanır.

Açıkladığımız tüm bu nedenlerle sanık ...'nin beraatine karar verilmesi gerekirken, sayın çoğunluğun kararın düzeltilerek onanmasına ilişkin kararına katılmıyoruz.