Esas No: 2012/14771
Karar No: 2013/7556
Karar Tarihi: 09.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/14771 E.  ,  2013/7556 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil, yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09.04.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına avukat Veli Yaşın ile karşı taraf adına avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.04.1994-25.11.2009 tarihleri arasında çalıştığını, 25.11.2009 tarihinde işlerinde çalışan bir başka işçinin bıçaklı saldırısına uğrayarak hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığını, işveren tarafından bu işçi hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi hususunda kendisine baskı yapıldığını, şikayetinden vazgeçmemesi üzerinde de iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacı ve feshe konu kavgaya karışan diğer işçinin aynı zamanda müvekkilinin damatları olduklarını, ailevi ve kişisel sebeplerle işyerinde kavga ettiklerini, kavganın davacının haksız hareketleri üzerine başladığını ve bu olay sebebi ile her iki işçinin iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II. bendinin (d) fıkrası gereğince haklı sebebe dayalı feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-İş sözleşmesinin, davacı işçinin iş verenin bir başka işçisine sataşma niteliğinde olan davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve fesih hakkkının 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen hak düşürücü süre içerisinde kullanılıp kullanılmadığı nnoktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur. 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin II. bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih sebeplerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı sebeple fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde, fesih sebebinin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe sebep olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen altı iş günlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim resen dikkate almak zorundadır.

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Somut olayda, davacı işçinin iş verenin bir başka işçisine sataşma niteliğinde olan davranışlarda bulunduğu ve bu davranışlarının 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II. bendinin (d) fıkrasına gereğince davalı işverene haklı fesih imkanı verdiği Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/512 esas, 2010/382 karar sayılı dosyası ile sabittir. Ancak feshe konu olay 25.11.2009 tarihinde davalıya ait işyerinde meydana gelmiştir. Davalı işveren gerçek kişi olup, feshe konu olaya karışan her iki işçininde aynı zamanda kayın pederi durumundadır. Olayın meydana geliş biçimi ve taraflar arasındaki yakın akrabalık ilişkisi de dikkate alındığında, feshe konu olayın işveren tarafından 25.11.2009 tarihinde öğrenildiği sabittir. Davalı işveren tarafından dosya içerisine ibraz edilen fesih ihbarnamesi ile davacının iş sözleşmesinin bu olay sebebi ile 04.01.2010 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır

Davacı 25.11.2009- 27.12.2009 tarihleri arasında, anılan olay sonucundaki yaralanmasına bağlı olarak raporlu ise de 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen altı günlük hak düşürücü süre, raporlu olunan tarihlerde de işlemeye devam edeceğinden, feshin kanunda öngörülen hak düşürücü süre içerisinde gerçekleştirilmediği görülmektedir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda, kıdem ve ihbar tazminatı istemleri yönünden davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktası ise işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusundadır.

4857 sayılı Kanun'da 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı davalıya ait işyerinde son olarak aylık 1.150,00 TL net ücret ile çalıştığını ileri sürmüştür. Davalı işveren davacının asgari ücret ile çalışmakta olduğunu savunmuştur. Mahkemece, davacının ücrete ilişkin iddiasını ispatlayamadığı gerekçesi ile hesaplamalara esas ücret miktarı fesih tarihindeki asgari ücret olan aylık brüt 693,00 TL olarak belirlenmiştir

Davacı işyerinde onbeş yıl, sekiz ay, yirmisekiz gün kıdeme sahiptir. Tekidağ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin ilgili dosyası üzerinden, sanık sıfatı ile savunma veren işyerinde davacı ile ayın işi yaptığı anlaşılan diğer işçi Turgay Çömez ceza mahkemesi önünde ücretinin aylık 1.000,00 TL olduğunu beyan etmiştir. Bu delilin durumu ve davacının mesleki kıdemi dikkate alındığından, davacının asgari ücret ile çalıştığı yönündeki mahkeme kabulünün hatalı olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca, her ne kadar Tekirdağ Lokantacılar Odasından yapılan emsal ücret araştırması sonucu , davalı işverenin ücret ilişkin savunmasını doğrulamakta ise de emsal ücret araştırması yapılan meslek birliği bir işveren kuruluş olup, yapılan emsal ücret araştırması yetersizdir. Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ayrınıltı şekilde emsal ücret araştırması yapılmalı ve tüm deliller bir arada değerlendirilerek davacının aylık ücret miktarı belirlenmelidir. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsiz olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.