Esas No: 2008/23085
Karar No: 2010/8850
Karar Tarihi: 01.04.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/23085 E.  ,  2010/8850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı ve karşı davalı ihbar kıdem tazminatı, şua izni ücreti,

fazla mesai, hafta ve bayram ücretinin , davalı ve karşı davacı ihbar tazminatının

alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, iki davayıda kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2)Davacı, davalıya ait işyerine radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, mr ve tomografi çekimi yaptığını, 3153 sayılı nizamnameye aykırı olarak günde 5 saatin üzerinde 8-9 saat çalıştırıldığını, mesleki yıpranma için 15 ay için prim yatırılması gerekirken 12 aylık yatırıldığını, bu nedenle sözleşmesini 29.9.2005 tarihinde haklı olarak sona erdirdiğini belirterek yasal haklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, işçinin mr teknisyeni olduğunu, radyasyon çalışanı sayılamayacağını, bu nedenle genel düzenlemelere tabi olacağını ve feshin haklı nedene dayanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı karşı dava ile ihbar tazminatı talep etmiştir.

Mahkemece işçi feshi haklı bulunarak, bilirkişi raporuna göre hesaplanan haklarının davalı taraftan tahsiline karar verilmiştir. Ancak işçinin ihbar önellerine uymadan fesih yapması gerekçesiyle davalı tarafından ihbar tazminatı talep edilebileceği değerlendirilerek karşı davanın kabulü ile işveren lehine ihbar tazminatı da hüküm altına alınmıştır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olacaktır.

Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğacaktır.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacı işçi tarafından iş sözleşmesi haklı nedenle sona erdirilmiştir. Artık ihbar öneline uymaması nedeniyle işverenin ihbar tazminatı talep edebileceğinden söz edilemez. Mahkemece karşı davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3) Öte yandan davacının davalı tarafa tebliğ edilen 29.9.2005 tarihli ihtarnamesi ile işvereni temerrüde düşürdüğü dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Hüküm altına alınan alacaklara temerrüt tarihi yerine dava tarihi ve sonradan yapılan ıslah tarihinden itibaren faize karar verilmesi de bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,01.04.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesinde davacının MR Teknisyeni olarak çalıştırılacağı belirtilmiştir. Atom Enerjisi Kurumunun yazısına göre MR Cihazının radyasyon etkisi bulunmadığından bu cihazda çekim yapan teknisyenler Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki tüzük kapsamında değildir.Ancak, davacı MR cihazı yanında Tomografi Cihazında da çekim yaptığını iddia ederek sözü edilen Tüzük hükümlerine dayanan isteklerde bulunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının Tomografi cihazında da çekimler yaptığı anlaşılmaktadır. Ne var ki davacının Tomografi Cihazında tüm hizmet süresi içinde her gün sürekli biçimde çekim yapıp yapmadığı belirlenmemiştir. Bu yönde yeterli araştırma yapılmadan davacının Tomografi cihazında da her gün çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibar edilmesi isabetli olmamıştır. Bu nedenle Tomografi çekiminin yapıldığı birimin davacının çalıştığı süreye ait tüm kayıtları getirtilerek Tomografi cihazında çalıştırıldığı süreler tesbit edilip bu sürelerle sınırlı olarak hesaplama yapılması için hükmün davalı temyizi bakımından bu gerekçe ile bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun bu yönleri kapsamına almayan bozma gerekçesine katılamıyorum.