Esas No: 2022/4500
Karar No: 2022/6717
Karar Tarihi: 20.09.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/4500 E.  ,  2022/6717 K.**

**"İçtihat Metni"**

BURSA 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın men'i ve iptali davasında verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacının istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, Ege Eczanesi unvanı ile serbest eczacılık mesleğini ifa ettiğini, bu ticari faaliyetine devam ederken 18/09/2008 tarihinde tebliğ edilen 08/09/2008 tarihli yazı ile 239.160,50-TL cezai şart uygulanması ve protokolün 6.3.10. maddesi gereği sözleşmesinin 6 ay süreyle feshedilmesine karar verildiğini, sözleşmenin davalı kurumca haksız olarak tek taraflı feshedildiğini, feshinin haklı nedenlere dayanmadığını, davalı kurumun sözleşmenin feshi ile ilgili yazısında belirttiği gibi ilaç kupürleri ve kupürleri kesilmiş ilaçların sahipsiz olmadığını, tamamının sahipli olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespitine ve fesih işleminin iptaline, sözleşmenin devam ettiğine ve muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, para cezası ve fesih işleminin protokol ve sözleşme şartları çerçevesinde uygulandığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince, davalı kurumca ilaç teminine ilişkin protokolün 6.3.10 maddesi gereğince 6 ay süreyle sözleşmenin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, taraflarca istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davacı eczanesinde yapılan incelemeler sonucu, reçete karşılığı bulunmayan ve kime ait olduğu ispatlanamayan ve protokollerde belirtilen sayı ve bedelin üzerinde ilaç kupürleri ve kupürü kesilmiş ilaçlar bulunduğu, davacının bu ilaçların ve kupürlerinin hangi hasta ve reçetelere ait olduğunu ispatlayamadığı, eczanede reçete karşılığı

bulunmayan ve kime ait olduğu ispatlanamayan ilaçlar olmasının protokol hükümlerine göre sözleşmenin feshi sebebi olduğu, protokol uyarınca sözleşmenin feshi ve cezai şart işlemleri yerinde olduğundan mahkemece davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, davalının uyguladığı para cezasının toplamda 239.160,50-TL olduğu, davanın reddine karar verildiğinden davalı lehine bu meblağ üzerinden AAÜT göre nispi olarak hesaplanan vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği halde, maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçeleriyle, davacının istinaf talebinin esastan reddine; davalının istinaf isteminin kabulüne karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Kurumun cezai işlemine konusu eylemle ilgili 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 yılı protokolünün 5.3.5. maddesinde, “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.", 01/10/2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 yılı protokolünün 5.3.5. maddesinde; "Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz." hükümleri düzenlenmiştir. Yine aynı protokollerin 6.10. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” denilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen protokol hükümlerine göre; dava konusu cezai işlemin dayanağı olan maddelerde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Yürürlükte olan sözleşmenin 6.10. maddesine göre davacının dava açmakla lehine olan protokollerdeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır.

Hal böyle olunca bölge adliye mahkemesince, 2016 ile 2020 protokolleri uyarınca değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-) 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesi hükmüne göre; hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başkasına karar veremez. Öğreti ve uygulamada, taleple bağlılık olarak adlandırılan bu kural; sadece sonuç istem yönünden değil, sonuç istemi oluşturan her bir alacak kaleminin dayanağını oluşturan vakıalar yönünden de uygulanır.

Somut olayda, davalı tarafından 08/09/2008 tarihli yazı ile 239.160,50-TL cezai şart uygulanmasına ve protokolün 6.3.10. maddesi gereği sözleşmenin 6 ay süreyle feshedilmesine karar verildiği, davacının ise sadece sözleşmenin davalı kurum tarafından haksız olarak feshedildiğinin tespitine ve fesih işleminin iptaline karar verilmesini istediği anlaşılmakla; bölge adliye mahkemecesince, talep aşılarak, davacının cezai şartın iptali talebi olmadığı halde davalı lehine cezai şart bedeli üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-) Bozma nedenlerine göre, davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentlerde açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 20/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.