Esas No: 2017/391
Karar No: 2017/18147
Karar Tarihi: 14.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/391 E.  ,  2017/18147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı asıl işveren ... ... SGK İl Müdürlüğü işyerinde 10/04/2009 tarihinden itibaren aralıksız olarak büro personeli sıfatıyla çalışmaya başladığını, ihale alan taşeron şirketler değişmesine rağmen aralıksız olarak çalışmasını sürdürdüğünü, iş sözleşmesinin 09/09/2015 tarihinde feshedilmesine karar verilerek müvekkiline 14/07/2015 tarihinde fesih bildirimi tebliğ edildiğini, feshin "temizlik işinde çalışamayacağına ilişkin sağlık raporu olduğu" gerekçesine dayandırıldığını, davalı asıl işveren SGK kurumu ile davalı şirket arasındaki ihale ilişkisinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin ihale konusu işte hiç çalışmadığını, SGK kurumunun çalışanları ile birlikte aynı işyerinde sürekli olarak birlikte çalıştığını, sözleşmenin feshi için geçerli bir neden de bulunmadığını ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Vekilleri Cevaplarında Özetle:

Davalı ... Hizmet Kuyumculuk Ltd.Şti. Vekili; davacının sağlık durumu ile ilgili olarak ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 6427 sayılı 30/03/2015 günlü raporunda "tozlu, nemli, kimyasal maddeler kullanılan alanlarda çalışmasının sakıncalı" olabileceğinin belirtildiğini, 10/04/2015 günlü yazı ile durumun asıl işverene bildirilerek görüş istendiğini, bunun üzerine asıl işverenin 10/04/2015 günlü yazı ile hastaneye "hastalığın tedavi edilebilir nitelikte olup olmadığının" sorduğunu, hastanenin bunun üzerine 13/04/2015 günlü 7585 sayılı sağlık kurulu raporunu düzenleyerek gönderdiğini, bu raporda "rahatsızlığın müzmin bir hastalık olup, solunum cihazları ile semptomların baskılanabildiği, ancak nemli, tozlu, kimyasal maddeler ile tedavi altında olsa bile semptomların oluşabildiği, bu sebeple böyle bir ortamda çalışmasının sakıncalı olabileceği" hususlarının teyit edildiği, yapılan araştırma sonrasında müvekkili şirketin yüklendiği işin tamamının temizlik işi olması nedeniyle davacıya uygun bir pozisyon ve iş bulunamadığını, ayrıca davacının da 24/12/2014 tarihli dilekçesi ile temizlik personeli olarak çalışmayı talep ettiğini, bu sebeple de iş akdinin feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; müvekkili kurumun kamu kurumu olup işin esası ile ilgili olmayan bölümleri ihale yolu ile firmalara yaptırdığını, davacının da 4734 Sayılı Kanunun 62.maddesinin (e) bendine göre yapılan hizmet alımları kapsamında yüklenici firmalarda vasıfsız personel olarak çalıştırıldığını, davacının müvekkili kurumun çalışanı olmadığını, diğer davalı ile müvekkili kurum arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının müvekkili kurum çalışanı olmadığından davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini ayrıca iş akdinin yüklenici firma tarafından "Sağlık Raporuna"istinaden tüm tazminatları ödenerek feshedildiğini savunamuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı işçinin davalılar hakkında muvazaa iddiası ile açılmış ve kesinleşmiş bu davası bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşmenin genel temizlik işlerine ilişkin olduğu, temizlik işinin yardımcı iş olup taraflar arasında geçerli bir alt-asıl işveren ilişkisi bulunduğu, temizlik işçisi olarak çalışan davacının aldığı sağlık kurulu raporu itibari ile bu işi yapamayaak duruma düştüğü, bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile tanık beyanlarından; davacının, ihale ile alt işverene verilen temizlik işinde değil de büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısı ile davacı yönünden asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, davacının baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, davacının iş sözleşmesi sağlık sebebi ile önel verilerek feshedilmiş olup, fesih 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre yapıldığından, aynı kanunun 19/2. maddesi uyarınca savunmasının fesihten önce de alınması gerekmektedir.

Gerek davacının savunmasının alınmadığı, gerekse sağlık raporunun çalıştırıldığı iş dikkate alındığında geçerli bir neden oluşturmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, feshin geçersizliği ile davacının asıl işveren davalı SGK Başkanlığı nezdinde işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine hükmedilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı SGK Başkanlığı nezdinde İŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni ve davacının talebi de dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5. Davalı SGK. harçtan muaf olduğundan, SGK. aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına,

Alınması gereken 31,40 TL. harçtan 27,70 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 3,70 TL. harcın davalı Şirketten tahsili ile hazineye irat kaydına,

6- Davacının yaptığı harçlar hariç toplam 519,10 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

Davacının yaptığı toplam 55,40 TL. harç masrafının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine,

7. Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,

8. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. si uyarınca belirlenen 1.980,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 14.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.