Esas No: 2012/852
Karar No: 2013/254
Karar Tarihi: 20.02.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/9-852 E.  ,  2013/254 K.**

* İŞ AKDİNİN HAKSIZ FESHİ NEDENİYLE İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI İSTEMİ

* İŞVERENİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI

* İŞ AKDİNİN AHLÂK VE İYİNİYET KURALLARINA UYMAYAN DAVRANIŞ NEDENİYLE DERHAL FESHİNDE HAKDÜŞÜRÜCÜ SÜRELER

* İŞ KANUNU (4857) Madde 25

* İŞ KANUNU (4857) Madde 24

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “ihbar ve kıdem tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 3.İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 26.03.2009 gün ve 2008/137 E.-2009/119 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 29.12.2011 gün ve 2009/22717 E.-2011/50225 K. sayılı ilamı ile;

(...A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin 14.11.2002-31.05.2006 tarihleri arasında davalı haluk ve ortakları şirketine ait kirazoğlu çiftliğinde özel ormancı olarak çalışmaya başladığını ve 6.000 dönümlük arazinin sorumluluğunu üstlendiğini davacının asıl işinin dışında ziraat, hammallık gibi başka işler de yaptığını ziraatçılarla yaptığı bir ilaçlama işinde ilacın buharının ciğerlerine geçmesi sonucu davacının astım bronşit hastalığını yakalandığını ayrıca çiftliğe gelen gübrelerin de hamallar ile birlikte davacıya taşıtılması sonucu müvekkilinde bel fıtığı hastalığının meydana geldiğini davacının davalı işyerinde asıl işlerinin yanında diğer ağır işlerde çalıştırılmamasını talep etmesi üzerine haksız olarak işine son verildiğini işe başlarken kendisine imzalattırılan senedin de davacıya iade edilmediğine bu nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan alınıp müvekkiline verilmesini istemiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili celp gecesinde açılan davayı kabul etmediklerine davacının iş başvurusu sırasında sağlık problemlerinden bahsetmediğini, sözleşmeye göre çiftliğin orman bekçiliğinin yanı sıra çiftlik sınırları içerisinde verilen her türlü işi yapacağının kararlaştırıldığını, davacıya lojman da tahsis edildiğini bir müddet sonra davacının bel fıtığı ve astım rahatsızlığını öne sürerek çiftlik işlerini yapmaktan kaçınmaya başladığını, davacının işini ihmal etmesi nedeniyle 08.08.2004 ve 29.05.2006 tarihlerinde iki kez uyarıldığını davacının ayrıca davalı mal sahibinin ve orman idaresinin izni olmadan ağaç keserek kulübe yaptığını, bu konuda tutanak tutulduğunu durumu cumhuriyet başsavcılığına da bildirildiğini davacının ayrıca izinsiz olarak köylü kadınlarını ormana soktuğunu, kaçak kesime göz yumduğunu bu nedenle davacının iş sözlezmesinin haklı nedenlerle feshedildiğini davacıdan alınan senedin de lojman boşaltıldığında bir zarar bulunmadığı belirlendiği takdirde iade edileceğini  savunarak davacının davasının reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel mahkemece davacının davasını kabulü ile kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Davacının iş akdine davalı işverence son verilmiş olup davacının görevi ihmal ettiği gerekçesiyle 08.08.2004 ve 29.05.2006 tarihinde iki kez uyarıldığı ayrıca davacının korumakla yükümlü olduğu ormandan davalı mal sahibi ve orman idaresinin izni olmadan ağaç keserek derme çatma da olsa bir barınak yaptığı bu barınağın davacı tarafından yapıldığının tarafların da kabulünde olduğu, bu ağaç kesme eyleminin doğruluk ve bağlılığa aykırı bir davranış olup, böylece davalı tarafca iş akdinin feshinin haklı nedenlere dayandığı anlaşılmakla davanın reddi gerekirken kabulü hatalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş akdinin haksız feshi nedeniyle ihbar ve kıdem tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalıya ait işyerinde 01.11.2002 ile 24.01.2008 tarihleri arasında özel ormancı olarak çalıştığını, özel ormancı olarak görevlerini gereğince yerine getirdiği gibi, davalı tarafından görevi dışında verilen gübre taşınması, zirai ilaçlama işlerini de yaptığını, zirai ilaçlama sırasında ilaç buharı nedeniyle astım hastalığına yakalandığını, yine görevi dışında ek iş olarak gübre taşırken belfıtığı olduğunu, ameliyat olması gerektiğinin söylenmesi üzerine, işverene durumu bildirerek asıl işi olan özel ormancılık dışında ağır işlerde çalıştırılmamasını isteyince hiçbir tazminatı ödenmeksizin iş akdine son verildiğini, özel ormancılık görevini eksiksiz yerine getirmesine rağmen görevi olmayan işlerde çalıştırılarak sağlığının risk altına sokulduğunu beyanla, kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenden tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş sözleşmesine göre çiftlikteki her işi yapmak üzere işe alındığı hususunun açık olduğunu, sorumlu olduğu orman bölgesinin miktarını bile bilmemesinin davacının işine olan ilgisizliğinin bir göstergesi olduğunu, üstelik koruma görevinin sadece davacıya değil, iki bekçiye ait olduğunu, öte yandan sağlık durumunu işe başlarken işverenden gizlemesine rağmen, ibraz ettiği doktor raporları uyarınca ağır çiftlik işlerinden uzak tutulduğunu, ancak davacının verilen işleri yapmayı yazılı olarak reddettiğini, son olarak 08.08.2004 ve 29.05.2006 tarihlerinde kendisine verilen görevi ihmal ederek işletmeyi zarara soktuğu için iki kez yazılı ihtarla uyarıldığını, ayrıca korumakla yükümlü olduğu ormandan ağaç keserek zarar verdiğini, izinsiz olarak yaptığı kulübede uyurken yakalandığı gibi ormandan kaçak kesim yapılmasına izin verdiğinin de tutanak altına alındığını, davacı iş akdine aykırı hareket ettiğinden ve mesai saatleri içerisinde işverenin haberi olmaksızın uyumak, dinlenmek ve ibadet etmek için korumakla yükümlü olduğu ormandan ağaç kesmesi ile köylüler tarafından ormandan çalı alınmasına müsaade etmesi nedeniyle 4857 sayılı Kanun'un 25.maddesi uyarınca iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, davacının ormandan kaçak kesime izin verdiğini gösterir tanık anlatımı bulunmadığı ve işverenin yapılan kulübeden fesihten çok önce haberdar olması nedeniyle iş akdinin işverence feshinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece, feshin doğurduğu sonuçlar ile işçinin eylemi arasında bir orantıdan söz edilemeyeceği de belirtilmek ve önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, iş akdinin işverence feshinin haklı nedene dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesi kural olarak, feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa, bu sürenin dolmasıyla ortadan kalkar. Ancak, İş Kanunu ve Borçlar Kanunu, işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır. Bu yüzden, işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi; işçi de, derhal işi bırakma yetkisine sahiptir. Buna karşılık, işçinin veya işverenin, iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için, ortada haklı bir nedenin bulunmasına gerek vardır. İşte, bu tür feshe, haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir (Tunçomağ, Kenan-Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları, 2008 5. Bası, s.204).

Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş akdini derhal feshetme yetkisi veren bir bozucu yenilik doğuran haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş akdinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam taraflardan biri için çekilmez hale gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hale gelip gelmediğinin ülçüsünün objektif iyiniyet, yani dürüstlük kuralları oluşturur.

Haklı nedenle fesih hakkı da süreli fesih gibi bozucu yenilik doğuran bir hak olup, bu hakların tüm özelliklerini taşır. Haklı nedenle fesih karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş akdini derhal sona erdirir (Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2005 2. Bası, s.500).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25.maddeleri, iş akdinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlemektedir.

“İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25.madde uyarınca:

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I-Sağlık sebepleri:

a)İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b)İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a)alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17'nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74'üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II-Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c)İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d)İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84'üncü maddeye aykırı hareket etmesi.

e)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h)İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı)İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III-Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV-İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21'inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.”

Ne var ki, hizmet akdinin derhal fesih hakkının işçi veya işveren tarafından makul bir süre içinde kullanılması gerekir. Aksi halde taraflardan birisinin diğer tarafın hizmet sözleşmesine bağlılığını devam ettiremeyecek sebebin doğmasına rağmen bu hakkını uzun süre kullanmaması sonucu, bozulan işyeri düzeni eski haline döndüğü sırada kullanılması, hem sözleşmeyi bozucu niteliği hem de özellikle işçinin işverenin tehdidi altında her an işten çıkarılabileceği endişesini taşıyarak bir süre çalışmasını gerektirmesi nedeniyle işçi aleyhine olacaktır.

Ahlâk ve iyiniyet kurallarına aykırı bir hareketin öğrenilmesinden veya bu olayın üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra taraflardan birinin bu olaya dayanarak sözleşmeye son vermek istemesini kanun kamu düzeni, ahlâk ve iyiniyet kuralları bakımından haklı saymamaktadır (Çelik Nuri, İş Hukuku Dersleri, 2009 Yenilenmiş 22.Bası, s. 283).

Bu nedenle, işçi veya işverenin 4857 sayılı Kanunun 24 ve 25.maddelerinde düzenlenen ahlâk ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayalı fesih yetkisini kullanma hakkı sınırsız olmayıp, anılan Kanunun 26. maddesinde süreye bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanunun “Derhal fesih hakkını kullanma süresi” başlıklı 26.maddesi,

“24 ve 25'inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.

Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır.”

Düzenlemesini içermektedir.

Görüldüğü üzere, haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin fesih hakkını kullanma süresi sınırsız değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 26.maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç alınmak suretiyle iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğrenilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz.

Fesih haklı bir nedene dayansa da İK 26/1'de öngörülen sürenin geçirilmesinden sonra yapılmışsa, haksız feshin hüküm ve sonuçları uygulanır (Süzek S, age, s.527).

Maddede öngörülen süreler içinde derhal fesih hakkı kullanılmazsa artık, aynı sebeple derhal (önelsiz) fesih hakkı kullanılamayacağından, 4857 sayılı Kanun'un 26.maddesindeki altı işgünü ve bir yıllık süreler hakdüşürücü niteliktedir. Hakdüşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim re’sen dikkate almak zorundadır. Diğer bir ifade ile fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır, sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

Süre başlangıcı yönünden, akdi fesih yetkisi kime aitse, onun öğrenmesi göz önünde tutulur. Zira, yetki sahibinin fesih sebebini bilmeden bu yetkisini kullanması sözkonusu olamaz. Gerçekten altı işgünlük hak düşüren müddetin başlangıç akdi feshetmeye salahiyetli bulunan tarafın fesih sebebini öğrendiği tarihtir (Çenberci Mustafa, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1978, s.482 vd).

4857 sayılı Kanun'un 26.maddesinde belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

İş akdinin ahlâk ve iyiniyet kurallarına uymayan davranış nedeniyle derhal fesih hakkının altı iş günü ve bir yıllık hakdüşürücü süreler içinde kullanılması gerektiği hususu Hukuk Genel Kurulu’nun 20.09.1985 gün 1984/9-11 E.-1985/716 K. sayılı kararında da belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 24.01.2008 tarihli bildirim ile derhal (önelsiz) fesih hakkı kullanılmak suretiyle 4857 sayılı Kanunun 25.maddesi uyarınca feshedildiği ve davacıya aynı tarihte tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı işveren fesih bildiriminde davacının, görevlerini hatırlatıldığı halde yerine getirmediği, ormandan çalı alınmasına izin verdiği ve işverenin haberi olmaksızın korumakta olduğu ormana uyumak amacıyla kulübe inşa ettiği gerekçelerine dayanmıştır.

Davalı işverence öncelikle davacının, ormandan çalı alınmasına izin verdiği gerekçesine dayanılmış ise de, davacının çalı alınmasına izin verdiği hususu davalı tarafından yöntemince kanıtlanamamıştır.

Yine, ayrı bir fesih nedeni olarak belirtilen ve davacının görevlerini 31.05.2006 tarihli ihtarname ile hatırlatıldığı halde yerine getirmediği hususu yönünden yapılan incelemede, tutanak tarihi ile dava tarihi arasında 4857 sayılı Kanun'un 26.maddesinde belirtilen sürelerin fazlasıyla geçtiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, hatırlatıldığı halde görevlerini yerine getirmeme nedenine dayalı olarak haklı nedenle derhal fesih hakkının hak düşürücü süre geçtikten sora kullanıldığı açıktır.

Davalı işveren fesih bildiriminde, davacının korumakla yükümlü olduğu ormanda ve işverenin haberi olmaksızın mesai saatleri içinde uyumak amacıyla kulübe inşa etmesinin de 4857 sayılı Kanun'un 25/II.maddesine aykırılık oluşturduğu iddia edilmiş ise de, davalı tanıklarının beyanları uyarınca, davacının korumakla yükümlü olduğu ormanda yaptığı kulübenin fesihten en az bir ay önce yapıldığı ve bu kulübenin yine bir ay önceden davalı işveren tarafından bilindiğini ancak işlem yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, yapılan bu tespitler karşısında davacının korumakla yükümlü olduğu ormana kulübe yapmak şeklindeki eylemi ahlâk ve iyiniyet kurallarına uymadığından, işverenin 4857 sayılı Kanun'un 25/II maddesi uyarınca akdi haklı olarak derhal fesih imkanı bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, 4857 sayılı Kanun'un 25/II.maddesine dayalı derhal fesih hakkının, anılan Kanunun 26.maddesi uyarınca fesih nedeninin öğrenildiği tarihten itibaren altı işgünü içerisinde kullanılması gerekmekte olup, somut uyuşmazlıkta, davacının korumakla yükümlü olduğu ormanda yaptığı kulübenin fesihten en az bir ay önce yapılması ve bu durumun davalı işveren tarafından en az bir aydır bilinmesine rağmen işlem yapılmaması nedeniyle derhal fesih hakkının hak düşürücü süre geçtikten sonra kullanıldığı açıktır.

O halde, gerek işverenin fesih bildiriminde belirttiği 31.05.2006 tarihli tutanağın düzenlenme tarihi üzerinden, gerekse işverenin davacı tarafından kulübe yapıldığını öğrendiği tarihten itibaren, işveren tarafından altı iş günlük süre içinde derhal fesih yoluna gidilmeyerek, hak düşürücü süre geçirildiğinden, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulü yönündeki direnme kararı ve gerekçesi yerindedir.

Ne var ki, davalı vekilinin, mahkemece hükmedilen ihbar ve kıdem tazminatının miktarına yönelik temyiz itirazları Özel Daire’ce incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daire’ye gönderilmelidir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, işverenin fesih hakkının hak düşürücü süreden sonra kullanılması nedeniyle feshin haksız olduğu ve davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığına ilişkin DİRENME UYGUN OLUP, davalı vekilinin tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9.HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.