Esas No: 2012/946
Karar No: 2012/25584
Karar Tarihi: 16.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/946 E.  ,  2012/25584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ... sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hizmet sözleşmesinin feshinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığını, fesih işleminin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-g maddesinde belirtilen usullere uyularak yapıldığını, davanın süresinde açılmadığını, davacının bir çok defa işyerine mazeretsiz olarak gelmediğini, yazılı olarak uyarıldığını, buna ilişkin yevmiye cezası ile tecziye edildiğine ilişkin evrak mevcut olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın bir aylık kanuni süresinde açıldığı, Atatürk Devlet Hastanesince düzenlenen işgöremezlik belgesine göre 31.01.2011 ile 02.02.2011 tarihleri arasında davacıya iki gün istirahat verildiği, davacı tanığı ...'un, davacının istirahat bitimi 3 Şubat günü işyerinde işe alınmadığını,davacının beyan etmesi üzerine TTK sorumlu büro şefini aradığını, durumun doğrulandığını ve sendikaya yazıyla bildirileceği cevabını aldığını, bir sonraki gün (4 Şubatta) devamsızlıktan dolayı işbaşı yaptırılmayacağının beyan edildiğini ifade ettiği,tanıkların ayrıca Toplu İş Sözleşmesi hükümleri uyarınca altmış gün ücretsiz izin hakkı olduğunu, bu iznin talebe göre; bir defada aralıksız kullanılabildiği gibi oniki seferde de kullanılabildiğini beyan ettikleri, taraflar arasında bu konuda uyuşmazlık bulunmadığı, tanık anlatımına göre istirahat bitimi işe başlatmama sebebiyle 02.02.2011 ve sonraki günlerin devamsızlık olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, 19-20-21.01.2011 ile 31.01.2011, 01.02.2011 ve 02.02.2011 tarihlerinde istirahatli olduğu, davacının devamsız olduğu günlerin 22 Ocak, 24, 25, 26, 27, 28, 29 Ocak tarihleri olduğu, Ocak ayında onbir gün ücretsiz mazeret izni kullandığı, davacının ailevi sebeplerle Ocak ayının ilk iki haftasını ücretesiz mazeret izni kullanarak geçirdiği, altmış gün ücretsiz mazeret izninden onbir günü kullandığı, bakiye izinlerini kullanmadığı, ilk istirahatinin bitiminde işyerine gidip, ücretsiz mazeret izni talebinde bulunduğu, bu sebeple bir sonraki istirahatine kadar ücretsiz mazeret izinli olduğu, tanık anlatımları ve davacının şahsi dosyasına göre,mazeret izni kullanımı ile ilgili yazılı bir başvuru ve yazılı kabul uygulamasının olmadığı, genellikle işçilerin talebi üzerine ve hatta gelinmeyen günlerin devamında dahi geçmiş günlerin devamsızlık olarak değerlendirilmeyip, ücretsiz mazeret izinli sayılıp altmış günlük süreden düşülmek suretiyle işyeri uygulaması yapıldığı, ilk istirahati sonrasında mazeret izni talebinde bulunduğu anlaşılan ve ikinci istirahati bitiminde işbaşı yapmak üzere işyerine gelen davacının belirtilen günlerdeki devamsızlığının ücretsiz mazeret izninden sayılmasını gerektirir işyeri uygulamasına ve mazeret izni hakkı bulunmasına ve bu hakkını kullanmasını engel izin vermeme veya izin vermemeyi haklı kılacak (genel uygulama dışına çıkılmasını gerektirir) nedenlerin işverence iddia olunup ispatlanamadığı, bu durumda yeralatı maden işçisi olarak on yılı aşkın zamandır çalışan davacının, ücretsiz mazeret izin kullanma hakkı varken bu hakkını kullanmadan veya kullanmasına izin verilmeden işe devam etmemesi ve tüm kazanımlarını yok edecek şekilde davranmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının 2 Şubattan sonraki devamsızlıklarının işyerince kabul edilmemesi sebebiyle, devamsızlık olarak kabul edilemeyeceği, öncesindeki 24, 25, 26, 27, 28, 29 Ocak tarihlerindeki devamsızlıklarının da talebi doğrultusunda mevcut olan ücretsiz izin hakkının kullanımı niteliğinde olduğu, (işyeri uygulaması kapsamında) kabul edilerek, feshin haksız ve geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

4857 sayılı Kanun'un 25/II . maddesinde, "Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ... sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması." hallerinde iş sözleşmesinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir.Dosya içeriğinden, davacının 28.02.2000-11.02.2011 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde maden işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 14.02.2011 tarihli fesih bildirimi ile, Toplu İş Sözleşmesinin 37/d ve 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesince 11.02.2011 tarihinden itibaren feshedildiği, 03.01.2011-13.01.2011 arasında ücretsiz mazeret izinli olduğu, 15.01.2011, 19.01.2011, 20.01.2011, 22.01.2011, 24.01.2011-11.02.2011 tarihleri arasında devamsızlık yaptığı, 21.01.2011 hastane izni kullandığı, 01.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında, yirmibir gün devamsız, onyedi gün eksik çalışma, yirmibeş gün ücretli izin, iki gün hastane izni, on gün ücretli refakat izni, yirmibeş gün ücretli moral izni, ellialtı gün ücretsiz istirahat, yirmibeş gün ücretsiz mazeret izni olduğu, Atatürk Devlet Hastanesince düzenlenen işgöremezlik belgesine göre 31.01.2011 ile 02.02.2011 tarihleri arasında davacıya iki gün istirahat verildiği, 03.02.2011 tarihinde işbaşı yapabileceğinin belirtildiği, 19-20-21.01.2011 tarihlerinde üç gün istirahatli olduğuna dair A tıp merkezince verilmiş rapor bulunduğu, sonuç olarak 19-20-21.01.2011 ile 31.01.2011, 01.02.2011 ve 02.02.2011 tarihlerinde istirahatli, 22 Ocak, 24, 25, 26, 27, 28, 29 Ocak 2011 tarihlerinde devamsız olduğu, Toplu İş Sözleşmesi 48. maddesinde, işçilere istekleri halinde mazeretlerine dayalı olarak ve işin aksatılmaması koşuluyla, senede daimi işçilere altmış gün, münavebeli işçilere ise otuz günü geçmemek üzere iş amirince ücretsiz izin verilebileceğinin, işçilerin bu izinlerini ait olduğu yılı içinde bir defada kullanabilecekleri gibi oniki defa da da kullanabileceklerinin düzenlendiği, davacının onbir gün mazeret izni kullandığı kırkdokuz gün daha mazeret izin hakkı bulunduğu, davacının 15.10.2010-14.11.2010 tarihleri arasında dokuz işgünü işe gelmediği, işe gelmemeyi alışkanlık haline getirdiği, yapmakla yükümlü olduğu işleri yapmamakta ısrar ettiği sebepleriyle TİS 37. maddesince iş sözleşmesinin feshinin sözkonusu olduğu belirtilerek davacıya yazılı ihtar verildiği, 15.12.2010-31.12.2010 tarihleri arasında beş işgünü işe gelmediği, işe gelmemeyi alışkanlık haline getirdiği, yapmakla yükümlü olduğu işleri yapmamakta ısrar ettiği sebepleriyle TİS 37. maddesince iş sözleşmesinin feshinin sözkonusu olduğu belirtilerek davacıya yazılı ihtar verildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının 22 Ocak, 24, 25, 26, 27, 28, 29 Ocak 2011 tarihlerinde mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığı, TİS 48. maddesince işçilere ücretsiz izin hakkı düzenlenmiş ise de, bu iznin işçinin talebi, mazereti ve işin aksatılmaması koşuluna bağlı olduğu, tanık beyanlarından, davacının amirinden mazeret izni istediği, amirin bir günden başka izin verme yetkisi olmadığından davacıyı üst amirine yönlendirdiği, davacının üst amirinden mazeret izni istediğini ıspat edemediği anlaşılmış olup, bu durumda, TİS'nin 48. maddesinde düzenlenen mazeret izninin usulüne uygun olarak istenmediği, 4857 sayılı İş Kanunun 25/II.-g maddesince haklı nedenle fesih şartlarının oluştuğu gözetilmeden davanın reddi yerine kabulüne dair yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 16.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.