Esas No: 2018/3456
Karar No: 2020/6555
Karar Tarihi: 05.11.2020

**11. Ceza Dairesi         2018/3456 E.  ,  2020/6555 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkûmiyet

1- Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların 26.02.2011 tarihli çek teslim protokolünü sahte olarak düzenleyip kullanarak mahkemeden içeriği itibarıyla sahte ödemeden men kararı aldıkları iddiasıyla açılan kamu davasında; özel belge niteliğinde olan suça konu çek teslim protokolüne yönelik tahrifat yapıldığına veya bir başkası yerine o kişinin bilgisi ve rızası dışında imza atıldığına ilişkin herhangi bir iddianın bulunmaması, sahteciliğin özel belgenin içeriğine ilişkin olması nedeniyle, bu belge yönünden TCK’nin 207. maddesinde düzenlenen “özel belgede sahtecilik” suçunun oluşmayacağı; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 ve Anayasa’nın 36. maddelerinde açıklanan “hak arama özgürlüğü” kapsamında mahkemeye müracaat eden kişinin beyanında geçen veya dilekçesinde belirtilen iddianın araştırılması, bu iddianın, uyuşmazlığın ve yargılamanın niteliğine göre, maddi veya şekli gerçeğe uygun olup olmadığının denetlenmesi konusunda görevli ve yetkili olan mahkemenin, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin takdir hakkının bulunduğu dikkate alındığında; sanık ... tarafından çek iptali davası açılması üzerine Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesince dosya üzerinden yapılan değerlendirmede uyuşmazlığa konu çekler hakkında ödemeden men yasağı kararı verilmesinden ibaret olayda, sanıkların resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabilecek şekilde TCK’nin 204/1. maddesinde sayılan hareketlerinin ya da bu hareketlere yönelik kasıtlarının bulunmadığının anlaşılması karşısında, ödemeden men kararı yönünden “resmi belgede sahtecilik” suçunun oluşmayacağı gözetilmeden, sanıklara yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle, beraat kararı verilmesi gerekirken, isabetsiz gerekçe ile sanıklar hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması,

2- Kabule göre;

a) Yargıtay 21. Ceza Dairesinin 09.06.2016 tarih ve 2015/8291-2016/5129 sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilen Mahkemenin 10.12.2012 tarih ve 2012/251-403 sayılı hükmünün yalnızca sanıklar müdafileri tarafından temyiz edildiği ve anılan hükme yönelik sanıklar aleyhine temyiz talebi bulunmadığı, bu nedenle 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 326/son maddesi uyarınca sanıkların ceza miktarı itibarıyla kazanılmış haklarının bulunduğunun gözetilmemesi,

b) Yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinin CMK'nin 326/2. maddesi gereğince iştirak halinde işlenen suçlardan dolayı mahkûm olanlara eşit oranda yükleneceği gözetilmeden, “maktu ücreti vekaletin sanıklardan alınıp katılana verilmesine” şeklinde hüküm kurulması ile yetinilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Başkan ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla 05.11.2020 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinde Sanık ... ve ... hakkında açılan kamu davası ile yapılan yargılama sonucunda mahkemenin sanıklar hakkında, özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, Yargıtay 21.Ceza Dairesinin temyiz incelemesinde sanıkların üzerine atılı eylemlerine göre Resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması gerektiğine dair bozma ilamından sonra İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesince Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmünün Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde Yüksek 11. Ceza Dairemiz çoğunluğunun İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyet kararına ilişkin bozma ilamında;" şüphelilerin gerçekte zayi olmayan çeklerin zayi olmuş gibi Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinden "Ödemekten Men "kararı alması şeklinde kabul edilen eyleminin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes'inin 6/1 ve Anayasa'nın 36. maddesinde açıklanan "hak arama özgürlüğü" kapsamında mahkemeye müracaat eden kişinin beyanında geçen veya dilekçesinde belirtilen iddianın,uyuşmazlığın ve yargılamanın niteliğine göre, maddi veya şekli gerçeğe uygun olup olmadığının denetlenmesi konusunda görevli ve yetkili mahkemenin uyuşmazlık konusu hakkında takdir hakkının bulunduğu dikkate alındığında; sanık .... tarafından çek iptali davası açılması üzerine Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesince dosya üzerinden yapılan değerlendirmede uyuşmazlığa konu çekler hakkında ödemeden men yasağı kararı verilmesinden ibaret olayda, sanıkların resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabilecek şekilde TCK’nin 204/1. maddesinde sayılan hareketlerinin ya da bu hareketlere yönelik kasıtlarının bulunmadığının anlaşılması karşısında, ödemeden men kararı yönünden “resmi belgede sahtecilik” suçunun oluşmayacağı şeklinde yapılan bozma kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.

Çoğunluk kararının sanıkların üzerine atılı resmi belgede sahtecilik suçunun gerçekleşmediği ve bu suçlardan beraat kararı verilmesine gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne iddianame kapsamına göre suçun vasfı, suçun faili, hak arama özgürlüğü, suçların içtimaını hükümlerine göre sanıkların eylemini değerlendirerek sanıkların üzerine atılı resmi belgede sahtecilik suçundan cezalandırılması gerektiğine dair karşı oya gerekçesi izah edilecektir.

İddianame kapsamına göre suçun vasfı;

Kanunlarda umumi kurallar ve kaideler belirlenir. Bu kuralları ihlal halinde ilgili yaptırımları gösterilir. Toplum hayatında gerçekleşen hukuki ihtilafa neden olan namütenahi olayların her birine ilişkin önceden öngörülerek her olaya ilişkin bir kanun düzenlemesi yapmak mümkün olmadığına göre; kanunu uygulayan Cumhuriyet savcısı kendi hukuk anlayışı, olayın izah şekli, kullandığı dil, muradını anlatma uslubu ile birlikte soruşturma konusu yaptığı olayın ilgili hangi maddeye karşılık olduğuna dair şahsi bir yorumlama yapar. Cumhuriyet savcısı yaptığı muhakeme sonucunda davanın tarafına uygun sanık elbisesini giydirir. Mahkeme de Cumhuriyet savcısının öncelikle iddianame içerisinde anlattığı olayı ve iddianame ile neyi dava konusu ettiğini iddianamenin anlatım şeklinde iddianame içeriğinden yorumlayarak sanığa giydirilen elbisenin eylemlerine uygun olup olmadığını değerlendirir. Mahkeme Hakimi; İddianamede anlatılan olayın fail hakkında cezalandırılmasını istenen sevk maddelerine uygun olmadığı kanaati oluşursa CMK'nin 226. maddesine göre cezanın artırılmasını veya cezaya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektiren haller olduğu durumda ek savunma alınarak yargılamaya devam eder.

5271 sayılı CMK'nin 170/4 ''iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.'' Aynı şekilde 225. maddede '' hüküm ancak iddanamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde idda ve savunmalarla bağlı değildir.'' Görüldüğü üzere görevli Cumhuriyet savcısı soruşturma konusu kendi kullandığı hukuk dili, yazım tekniği, detaylandırma usulu ve kullandığı edebiyat dili ile birlikte ortaya iddanameyi oluştururken CMK'nin 170. maddeki çerçeve içerisinde bir izahat yapar. Dava konusu olayın ne olduğunu izah ederek suçun vasıflandırılmasını yapar; yaptığı bu vasıflandırmaya ilişkin sevk maddelerini göstererek sanığın cezalandırılmasını ister. Ancak mahkeme Cumhuriyet savcısının sevk mahkemelerine bağlı değildir. İddianamede anlattığı eylem ile bağlıdır, CMK'nin 225. maddesinde hüküm iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Dava konusu olayın hangi suça nümas olduğunu öncelikle Cumhuriyet savcısı daha sonra hükmü veren mahkeme belirler.

Görüldüğü üzere öncelikle iddianamenin kapsamını belirlenmesi için iddianamedeki anlatılan olaya bakmak gerekir.

Sanıklar hakkında hazırlanan İddianame de;

"Müşteki ...’un bir ticari ilişki nedeni ile şüpheli ...’ın yetkilisi ve temsilcisi olduğu ..... San. Tic. Ltd. Şirketine ait ve bu şirket yetkilisi tarafından keşide edilen 2988277, 2982778, 2982779 ve 2982780 çek numaralı her biri 85,000,00 TL bedelli olan 4 adet çeki aralarında düzenledikleri 01/04/2011 tarihli çek teslim protokolü ile teslim edilmesine rağmen şüpheli ...’ın çeklerin müştekiye tesliminden sonra çeklerin ödenmemesini sağlamak için çek teslimi protokolüne konu çekleri diğer şüpheli ... ile 26/02/2011 tarihli çek teslim protokolü ile teslim edilmiş gibi gösterdikleri, şüpheli ...’in gerçekte hamili olmadığı çeklerin ihtiyati tedbir niteliğinde ödemeden men kararı verilmesi talebini içerir mahiyette Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesine 24/06/2011 tarihli dilekçesi ile talepte bulunduğu, talebi değerlendiren Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/585 esas ve 27/06/2011 tarihli kararı ile daha önceden müştekiye teslim edilen 4 adet çek ile birlikte başkaca çeklerin zayi oldukları gerekçesi ile ödemekten men kararı verilmesine karar verdiği, böylece şüphelilerden ...’ın keşideci olması sıfatıyla yukarıda anılan çek iptali talebinde bulunamaması nedeniyle çeklerin iptalinin sağlanması için şüpheli ...'i azmettirdiği her iki şüphelinin birlikde hareket ederek mahkemeyi aracı kullanarak müştekinin çek alacağını tahsil edilmemesini sağlayarak dolandırıcılık ve resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçlarını işledikleri anlaşılmakla;

Savunma ve delillerin nihai takdiri Mahkemenize ait olmak üzere Şüphelinin atılı suçtan yargılamasının yapılarak TCK'nin md.158/1-d, 53, 37/1 maddesi delaletiyle 206/1, 53, 38/1 maddesi delaletiyle 206/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına iddia ve talep olunur."

Cumhuriyet savcısı iddianame anlatımında özetle şüpheli ...’ın kasdı müştekiye borcunu ödememek veya geciktirmek amacıyla bu çekleri müştekiye değilde; diğer sanık ...'ya vermiş gibi göstermek amacıyla hukuk dünyasında geçerli içeriği sahte resmi bir belge hazırlamak için ilgili mahkemeyi aracı kullanarak ödemeden men kararı almaktır. Mahkeme tarafından hazırlanan bu ödemeden men kararı bankaya ibraz edip müştekinin çeki gününde ödenmemesini sağlamak şeklinde gerçekleşen olayı anlatmıştır. Cumhuriyet savcısı nitelemesinde eylemi dolandırıcılık ve yalan beyanda bulunmak şeklinde nitelemişse de iddianame anlatımında açıkca görüldüğü üzere sanıkların muradının mahkemeyi aracı kılarak dolandırıcılık suçunun yanında, içeriği sahte olan ödemeden men karar alınmasını sağlamak ve bu ödemeden men kararı ile ödemenin durdurulmasını amaçladıkları aşikardır.

Nitekim Yargıtay 21. CD. Bozma ilamında da;

"Temyizin kapsamına göre; sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme hasren yapılan incelemede;

Sanık ...'ın aralarındaki ticari ilişki nedeniyle müşteki Ahmet Hakan Karabul'a 4 adet çeki 01.04.2011 tarihli protokol ile teslim etmesine rağmen, çeklerin ödenmemesini sağlamak amacıyla diğer sanık ...'e teslim etmiş gibi 26.02.2011 tarihli özel belge niteliğinde çek teslim protokolü düzenledikleri, daha sonra bu protokolle sanık ...'nın çekleri kaybettiğinden bahisle Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ödemeden men talebi ile başvurup resmi belge niteliğinde tedbir kararı aldığı olayda;

Sanıkların “sahte protokol düzenlemek” suretiyle özel belgede sahtecilik suçunu, bu belgeyi kullanarak “mahkemeden içeriği itibariyle sahte olan ödemeden men kararı” alıp bunu bankaya ibraz ederek kullanmak suretiyle de, “resmi belgede sahtecilik” suçunu işledikleri; özel belgede sahtecilik ve resmi belgede sahtecilik suçlarının “zincirleme suç” hükümlerinin uygulanması açısından aynı suç sayılacağı ve bu nedenle sanıklar hakkında TCK'nin 204/1, 43/1. maddeleri uyarınca ceza tayini gerekeceği; belirtilen eylemlerin iddianame metninde açıkça anlatılmış ancak sevk maddesinde gösterilmemiş olması nedeniyle “ek savunma” verilerek uygulama yapılabileceği düşünülmeden, yazılı şekilde TCK'nin 207. maddesi uyarınca özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle CMUK'nin 326/son maddesinin gözetilmesine, 09.06.2016 gününde oybirliği ile karar verildi."

Görüldüğü üzere Yargıtay 21. Ceza Dairesi’de Bozma kararınında iddianamede anlatılan olayın sanıkların çekleri ödenmesini engellemek için içeriği sahte olan “ödemeden men kararı”nı mahkeme aracı kılarak alınmasını sağlamak ve bu karar ile ödemenin engellemesini amaçlamaktadır. Aşağıda mahkemenin aracı kılınmasını ilişkin dolaylı faillik, iştirake ilişkin hükümler ayrıca değerlendirilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarında iddianamede kapsamı;

"Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nin 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanun'un 170. maddesinin 4. fıkrasında da; "İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır" düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK'nin 225. maddesinde de; "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiil hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı tarafından düzenlenen iddianame ile CMK'nin 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırları belirlenmektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide "davasız yargılama olmaz" ve "yargılamanın sınırlılığı" olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır." (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2020/14-65 Esas, 2020/345 Karar)

İddianame kapsamına göre suçun vasfını belirlenirken Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş bazı özel suç tiplerinde görülen suçun ağırlaştırılmış hali, geçitli suç ve suçların içtimaı hükümlerini birlikte değerlendirilerek sanığın hangi suçu işleme kastıyla hangi hareketleri gerçekleştirdiği, bu gerçekleşen eylemlerin Türk Ceza Kanunu’nun düzenlenmiş suç tiplerinden hangisine uyduğu değerlendirilerek belirlenmelidir.

Suçların içtimaı, geçitli suç ve hedef suç teorisi Türk Ceza Kanunu'nda 42 ve 44. maddesinde düzenlenen bileşik suç ve fikri içtima maddelerinde ve aşağıda gösterdiğimiz ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ile doktrin görüşlerinde açıklandığı üzere, bazı suç tiplerinin gerçekleşebilmesi için daha önce ceza kanununun farklı maddelerinde düzenlenmiş cezai yaptırımlara karşı olan yasa ihlalleri yapılarak kasdedilen hedef suça ulaşmak zorunludur. Örneğin; adam öldürme suçundan öncelikle şahsın bir bıçak darbesiyle basit yaralanması daha sonraki aşamada organ veya uzuv zaafı olabilecek organların yaralanarak işlevini kaybetmesi suçları işlendikten sonra şahsın ölümüne netice veren eylem gerçekleştiğinde sanık hakkında sadece adam öldürmek suçundan cezai yaptırım düzenlenir. Aşamalarda geçen basit yaralama, nitelikli yaralama, organ ve uzuv zaafı gibi gerçekleşen eylemlerden verilmez. Aynı şekilde ırza geçme suçundan daha önce söz atma, arkasından cinsel amaçlı sarılma vs. gibi eylemler gerçekleştirildikten sonra cinsel ilişki eylemi sonuçlandığında şahıs hakkında sarkıntılık, cinsel saldırı, cinsel istismar, cinsel taciz suçlarından ayrıca ceza verilmez. Sanığın zorla gerçekleştirdiği kabul edilen eylemin ırza geçme suçundan tek suç olarak kabul edilip ona göre hüküm kurulur.

Türk Ceza Kanunu 44. maddesinde işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verildiğinde bu eylemlerden en ağır cezayı gerektiren suçtan sanığa ceza verilir. Fikri içtima olarak kabul edilen bu kural sanığın eylemlerinin her ne kadar birden fazla aşama olup sonuçta tek hedefe yönelmiş olduğundan “hedef suç” olarak kabul edilen adam öldürme veya ırza geçme suçu olarak kabul edilir. Geçitli suç tiplerinde sonuç suçun gerçekleşmesi için Türk Ceza Kanunu'nun değişik maddelerinde düzenlenmiş eylemler gerçekleştirilmiş olsa bile sanığa tek suçtan ceza verilir.

Hedef suç teorisi olarak tanımlayabileceğimiz bu teoriye göre, sanığın kastı, hedeflediği amaç, suç tipinin özelliği, suçun aşamaları birlikte değerlendirildikten sonra Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş eylemlerde birden fazla eyleme aykırılık olması durumunda bu eylemlerin aynı suç tipi içerisinde olduğu kabul edildiğinde sanığa bu eylemlerin sonucunda en ağır cezayı gerektiren eylemi ne ise sanığa o eylemden ceza verilir. Görüldüğü üzere dava konusu iddianamede anlatılan eylem sanıkların müştekiye verdikleri 5 adet çekin gününde ödenmemesini sağlamak amacıyla görevli mahkemeden içeriği sahte resmi bir belge üretmek amaçlanmaktadır. Ödenmeyi engelleyen belge Ticaret Mahkemesi’nin “ödemeden men” belgesidir.Bu belge sağlandıktan sonra sanıklar tarafından bankaya ibraz edilerek ödemenin engellenmesi amacına da ulaşılmıştır. Sanıklar bu amaca ulaşmak için öncelikle gerçekte olmayan bir teslim ve tesellümü varmış gibi göstermek amacıyla ...’ın ...’ya çekleri belli bir hukuki ilişki varmış gibi göstererek aslı ele geçmeyen ancak mahkemeyi ikna eden özel belge sayılabilecek sahte özel belge niteliğinde teslim tesellüm belgesi hazırlanarak devamında ...’nın kendisinin elinde olduğu iddia ettiği çekleri ödemeden menini sağlamak için Kadıköy 2. Asliye Ticaret mahkemesinden içeriği gerçek olmayan yazılı talepte bulunduğu. Ticaret Mahkemesi’nin acil mevattan görerek dosya üzerinden içeriği gerçek olmayan ödemeden men kararı çıkarıldığı böylece hedef belgenin “ödemeden men kararı” olduğu aşikardır. Burada aşamalarda gerçekleşen özel belge düzenlenmesi, yalan beyanda bulunma, içeriği sahte olan resmi belge olarak kabul edilen “ödemeden men kararı”nın alınmasını sağlayan eylemlerdir. Hedef suç teorisine göre iddianemede anlatılan eylem TCK’nin 44. maddesine göre sanığın üzerine atılı en ağır ceza olan resmi belge olarak kabul edeceğimiz mahkemenin ödemeden men kararıdır. Nitekim Yargıtay 21. Ceza Dairesi’de yukarıda bozma ilamında görüleceği üzere sanığın üzerine atılı eylemin ödemeden men kararı olan Ticaret Mahkemesi’ndeki resmi belgenin içerik sahteciliği suçu olarak kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarında;

"Bu aşamada ilgisi nedeniyle "geçitli suç" kavramına da değinilmesi gerekmektedir.

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. " (Yargıtay Ceza Genel Kurulu2016/8-420 Esas, 2020/7 Karar)

"Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 1994/4605 K. sayılı ilamı;

Sanığın kavganın devamı sırasında silah çekme ve boşaltmaktan ibaret eyleminin geçit suçu niteliğindeki TCK'nin 466/2. maddesindeki tek suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 1984/378 K. sayılı ilamı;

"Sanığın ırza tasaddiyi ifade eden hareketleri yaparak bununla yetinmeyip, daha ileri aşaması olan ırza tecavüz suçunu işlemesi durumunda; daha hafif sonuç olan tasaddi, daha ağır sonuç olan tecavüz içinde erimekte ve faile daha ağır olan sonuçtan ceza verilmektedir." (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/8-420 Esas, 2020/7 Karar)

Dolaylı faillik

Türk Ceza Kanunu'nun 37/1- Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumludur,

2- Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.

Türk Ceza Kanunu'nun 37, 38, 39 ve 40 maddelerinde düzenlemesine göre sanığın üzerine atılı eylemi şahsen kendisi gerçekleştirebileceği gibi, azmettirici yardım eden veya birlikte işleyen şeklinde eylem gerçekleştirilebilir. Ceza Kanunu faillik kavramı ile eylemden sorumlu olma kavramı irdelemek gerekir. Her zaman eylemi gerçekleştiren kişi fail olmayabilir. Fail olması için Türk Ceza Kanunu'nda suç olarak belirtilen düzenlemelere aykırı hareket etme kastıyla eylemi gerçekleştirmesi gerekir. Olayımızda sanıklar ...’in Ticaret mahkemesinde ödeme emrinin men kararını almak amacı ile sanık ...’ın, katılan ... Karabağ’a ticari ilişki nedeni ile verdiği çekleri sanki katlanan değil de beraber hareket ettiği diğer sanık ...’e vermiş gibi sahte bir tutanak hazırlayarak bu tutanakla....'nın Ticaret mahkemesine mücaraatını sağlayıp ödemeden men kararı alınmasında; ödemeden men kararını veren Ticaret mahkemesi hakimi, mahkeme katibini mahkemeyi araç olarak kullanılarak hukuki sonuç doğuran ödemeden men kararın hazırlanması sağlanmıştır. Burada mahkeme hakimi ve katip sanıkların yanıltıcı beyanları ve hileli davranışları ile sanıkların isteği doğrultusunda resmi belge sayılabilecek bir belge hazırlanmıştır. Sanıklardan ... aldığı bu belgeyi ilgili bankaya ibraz ederek çeklerin ödemeden men edilmesi amacına ulaşmıştır. Sahtecilik suçlarında bu olayda da olduğu gibi her zaman belge hazırlayan suçun faili olmaz. Örneğin nüfus müdürlüğü kardeşinin kimliğiyle giden fail yıprandığını söylediği nüfus cüzdanının yenilenmesi için kendi fotoğrafını nüfus idaresine vererek görevli nüfus memurundan kendisinin kardeşinin olduğunu gibi gösterip sahte nüfus cüzdanının hazırlanmasını sağlanan olayda nüfus memurunu gerekli yeterli özeni göstermediğinden sahtecilik suçuna iştiraki olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nüfus memurunun asıl faille birlikte sahtecilik suçunu iştirak halinde gerçekleştirdiğini kabul etmek için ancak memurunun sahte evrak hazırlama kasdıyla hareket ettiğinin ispatlanması halinde iştirakı kabul edilir. Ancak unsurları var ise görevi ihmal suçu tartışılabilir.

Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenmiş bazı suç tipleri niteliği itibariyle dolaylı faillik veya doğrudan faillik arasında yapılan tercih ile suçun faili tespit edilir. İddianame ile anlatılan eylemde sanıkların hedefi katılana olan borçlarını ödememek veya geciktirmektir. Bu amaçla ulaşmak için resmi belge niteliğinde "ödemeden men kararı" na ihtiyaçları vardır. Bu belgeyi düzenleyen yetkili ilgili Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'dir. Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesi'ni aracı kılarak belgeyi hazırlatmak amacıyla çekleri keşide eden sanık ...'ın diğer sanık ... ile birlikte çekin teslim edildiğine dair sahte teslim tesellüm belgesi düzenleyerek sanık ...'nın ilgili mahkemeye gerçeği ifade etmeyen yalan beyanda bulunan müracaatını sağlayıp içeriği gerçeği yansıtmayan bir ödeme emri kararı çıkartılması amaçlanmış ve mahkemeden aldıkları kararı da ilgili bankaya ibraz ederek ödemenin men'ini sağlamışlardır. Görüldüğü üzere sanıklar ilgili mahkemeyi hedeflerine uluşmak için aracı kullanmışlardır.

Sanıklar ... ve ...’in baştan itibaren içeriği sahte ödemeden men kararını almak ve bu karar ile katılana olan borçlarını ödememek veya geciktirmek kastı ile hareket etmektedir. Mahkeme Hakimi ve Katibi tarafından hazırlanan bu resmi belgenin hazırlanmasında; sanıklar tarafından yanıltıcı beyan ve belgeler kullanılarak, ödemenin men kararına ilişkin resmi belgenin hazırlanması için mahkeme bir araç olarak kullanılmıştır. Gerçek fail, sanıklar ... ve ...’dir. Mahkeme sadece belgenin hazırlanması için bir araçtır.

Hak Arama Hürriyeti:

Hak kavramı kısaca; “hukuken kurulan ve yararlanılması hak sahibinin iradesine bırakılan menfaatler”, “hukukun kişilere tanıdığı yetki”, “devlet ve toplumun hukuki düzen içerisinde ve yasalarla güvence altına alınmış durumlar” gibi tanımlanabilir.

Görüldüğü gibi hak kavramı içerisinde aynı zamanda hukuken korunan yasal, meşru bir talep olarak kabul edilir. Hukuken korunmayan yasal ve meşru olmayan bir talebin meşru hukuk düzeninde “hak” kavramı olarak kabul edilemez. Anayasanın 14. maddesinde belirtildiği üzere temel hakların kötüye kullanılması yasağında; hakkın kötüye kullanılmasını hiçbir şekilde hiçbir hukuk düzeni korumaz. Hukukun genel ilkelerinden sayılan ve Latince “neminem laedit qui suo iure utitur” biçiminde ifade edilen kötüye kullanma yasağı özel hukukta da geniş bir uygulama alanı bulmuştur Mahkeme kararlarında da sık sık bu gerekçe gösterilerek hakkın tanımı ve sınırı çizilmektedir. Eski medeni kanununumuzda “Bir hakkın sırf gayrı ızrar eden suistimalini kanun himaye edemez.” (Bir hakkın bir başkasına zarar veren kötüye kullanımını kanun korumaz) şeklinde genel kaide vardır. Aynı şekilde yeni medeni kanunda da “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklinde düzenlenmiştir.

MK.2/I’de “herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle mükelleftir.”

Anayasanın 14. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler kötüye kullanılamaz.

18 Maddeye göre “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 22.03.2006 tarihli ve 2006/4-66 E. - 2006/99 sayılı karar. Kararın bir kısmında Yargıtay görüşünü şu şekilde somutlaştırmıştır: “Şu durumda uyuşmazlığın çözümünde, hak arama özgürlüğünün, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız olmadığı, diğer bir anlatımla kişi, istediği biçim ve koşulda ve salt başkasını zararlandırmak için bu hakkı kullanamayacağı, aksi halde bu hakkı kötüye kullanmış sayılacağı kabul edilerek, Anayasa ve yasaların öngördüğü güvenceden yararlanamayacaktır”.

- “Kendisine ait olmayan taşınmazları, kendisininmiş gibi göstererek, gerçeğe aykırı açıklamada bulunan borçlunun iyiniyetli sayılmayacağını”53 53 İstanbul 2. Asliye Tic. Mah. 9.3.1989 T. E:1988/1060, K:206 (ALTAY, S. a.g.e. sh:737 )

1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 30. maddesine göre “İşbu beyannamenin hiçbir hükmü içinde ilan olunan hak ve hürriyetlerin bir devlet, zümre veya fert tarafından yok edilmesini amaçlayan bir faaliyete girişmeye veya bu faaliyeti gerçekleştirmek için bir kazandırıcı hak mahiyetinde yorumlanamaz.” 1950 tarihli AİHS’nin 17. maddesine göre “Bu sözleşme hükümlerinin hiçbiri devlete, topluluğa veya ferde işbu sözleşmede tanımlanan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya sözleşmede öngördüğünden daha geniş bir ölçüde sınırlamalara tabii tutulmasını hedef alan bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya yönelik herhangi bir hak sağladığı şeklinde yorumlanamaz.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, sanık ...’ın katılan ...’a ticari ilişki nedeniyle keşide ettiği her biri 85.000-TL olan beş adet çekin ödenmemesini sağlamak amacıyla, diğer sanık ...’e teslim etmiş gibi, sahte bir protokol hazırlayarak, sanık ...’nın Kadıköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne gerçeği ifade etmeyen yazılı dilekçe ile başvurarak, mahkemenin içeriği sahte resmi belge niteliğinde "ödemeden men" kararı alması ve bu kararın içeriği sahte resmi belgenin bankaya ibrazı ile katılana olan borcunu ödemesinin durdurması şeklinde gerçekleşen eylemin; sanıkların yasalar tarafından korunan meşru bir talebi mahkemeden talep etmediği, sanıkların mahkemeyi içeriği sahte olan sahte resmi belgenin hazırlanmasında aracı olarak kullandığı, sanıkların hakkında sübut bulan eylemlerine göre TCK'nin 204/1. maddesindeki resmi belgede sahtecilik suçundan mahkemenin verdiği mahkumiyet kararının onanması gerektiğinden çoğunluk kararına katılmıyorum.