Esas No: 2019/2066
Karar No: 2019/7998
Karar Tarihi: 23.12.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/2066 E.  ,  2019/7998 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı İstemi; Davacı; ... İnşaat Ltd Şti'nde sadece % 5 hissesi mevcut olduğunu, söz konusu şirketin, ortaklarına hiçbir zaman kâr dağıtmadığını, şirket ortaklığından dolayı hiçbir şekilde gelir elde edemediğini, müvekkilinin geçimini SSK'ya tabi çalışmalarından elde ettiği gelir ile sağladığını, ifade ederek davalı kurumun, 05/05/2009 -24/08/2011 tarihleri arasında SSK'ya tabi (5510 sayılı kanunun 4/1-a) sigorta sürelerini ve emeklilik işlemini iptal eden 14/09/2017 tarih ve ... sayılı işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.B)Davalıların Cevapları;Davalı Kurum; sigortalımızın 03/10/2006 tarihinden itibaren ortağı olduğu 1... sicil numaralı ... İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti' de 4/a kapsamında çalışmaya başladığını, 04/05/2009 tarihinde (22) işten çıkış nedeniyle bu iş yerinden çıkış verildiğini, 05/05/2009 tarihinde ... işyeri sicil numarasıyla aynı işyerinde yeniden çalışmaya başladığının tespit edildiğini, 05/05/2009 tarihinden itibaren 4/b sigortalılığı başlatıldığını, hisse devrine istinaden 15/03/2012 tarihinde durdurulduğunu, tahsis talep tarihinde emeklilik şartlarını taşımadığından emeklilik işlemlerinin iptal edildiğini, 14.03.2014 tarihinden devam eden vergi kaydının olduğunu ve 4/b sigortalılığının devam ettiğini, Yargıtay yerleşik içtihatları da nazara alındığında, kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunun ifade ederek açılan haksız ve hukuka aykırı davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı; Mahkemece " 5510 sayılı Yasanın geçici 63 ve 2013/11 sayılı Genelge hükümleri gereğince SSK lı çalışmanın 5510 sayılı Yasanın yürürlüğünden önce başlayıp sonrasında da kesintisiz devam etmesi nedeniyle bu dönemde 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı kabul edimemesi gerektiği, ayrıca 5510 sayılı Yasanın geçici 63. Maddesi uyarınca prim ödemesi bulunmadığından bu dönemde 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı kabil edilemeyeceği gerekçesiyle "1-Davacının, davasının KABULÜNE,

Davacının, 05/05/2009 - 24/08/2011 tarihleri arasında 4/1.a (SSK'lı) kapsamında geçen 830 günlük prim ödeme gün sayısının ve yaşlılık aylığının iptal edilmesine ilişkin davalı kurumun 14/09/2017 tarih, ...-... sayılı işleminin İPTALİNE" karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Bölge adliye mahkemesince,5510 sayılı Yasanın 53. Maddesinin ilk hali yürürlükte olup, buna göre önce başlayan sigortalılığa itibar etmek gerektiği, davacının bu döneme ilişkin prim ödemesi olmaması nedeniyle aynı yasanın geçici 63. Maddesi uyarınca 4/1-b (Bağ-Kur) sigortalısı olarak kabul edilemeyeceği gibi, 2013/11 sayılı Kurum Genelgesinin Hizmetlerin Birleştirilmesi Başlıklı Dokuzuncu Kısım Birinci Bölüm 6. maddesi gereğince sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 1479 sayılı Kanuna tabi tutulmayacaklarına ilişkin genelge uyarınca uygulama yapıldığı bu nedenle davacının şirket ortağı olduğu dönemden sonraki 4/1-a sigortalığının 05.05.2009 tarihine kadar geçerli kabul edildiği, 05.05.2009 tarihi öncesi ve sonrasında davacının aynı şirkete ait farklı sicil numaralı işyerinden bildirilmeye devam edildiği, dolayısıyla çalışmasının gerçekte kesintiye uğramadığı ve söz konusu genelge uyarınca 24.08.2011 tarihine kadar olan hizmetlerinin geçerli sayılması gerektiği gerekçesiyle; davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine,karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri, Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile davacının ortağı olduğu şirketten 5510 sayılı Yasa’nın 4/1 (a) maddesi kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığı, Kurum işleminin yerinde olduğu yinelenerek kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Uyuşmazlık, davacının ortağı olduğu şirketten 4/a kapsamında sigortalı gösterilip gösterilemeyeceği ve yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden ; davacı taksicilik işi nedeniyle 09.04.1991-23.12.1991 tarihleri arasında ve 31.01.1992-28.09.2006 tarihleri arasında 14 yıl 7 ay 27 gün (5277 gün) olmak üzere toplam 15 yıl 4 ay 13 gün ( 5531 gün) 4/1.b (Bağ-Kur) prim ödeme gün sayısı bulunduğu, 01/11/1981-01/12/1981 tarihleri arasında 30 gün, 01/10/1986-21/10/1986 tarihleri arasında 20 gün, 03/10/2006-24/08/2011 tarihleri arasında 1763 gün olmak üzere toplam 1813 gün 4/1.a (SSK’lı) prim ödeme gün sayısı bulunduğu, 25.08.2011 tarihli tahsis talebine istinaden 01.09.2011 tarihinden başlamak üzere 506 sayılı yasanın geçici 81/B-C bendi uyarınca yaşlılık aylığı bağlandığı, ticaret sicil kayıtlarına göre, ... İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne 13/10/2006 tarihinde 45 hisse ile ( % 5 hissedar) ortak olduğu ve hisselerinin devrederek 15/03/2012 tarih ve 21 sayılı kararla ortaklıktan ayrıldığı, Kurum tarafından ortağı olduğu limited şirketten 4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilemeyeceği gerekçesiyle 05/05/2009- 24/08/2011 tarihleri arasında Atlas İnş. Taahhüt Tic. Ltd. Şti. adlı işyerinde geçen sigortalı çalışmalarının iptal edildiği, 05/05/2009 tarihinden itibaren 4/b sigortalısı olarak tescil edildiği, hiç prim ödemesi bulunmadığı ve tahsis koşulları ortadan kalktığından yaşlılık aylığının başlangıç tarihi olan 01/09/2011 tarihi itibari ile iptal edildiği anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa'nın 33.maddesi ile değişik 53.maddesinde;“Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.

Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tabi olarak çalışmış olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde, en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali, hizmet sürelerinin eşit olması ile malûllük ve ölüm halleri ile yaş haddinden re’sen emekli olma, süresi kanunla belirlenen vazifelere atanma veya seçilme ve bağlı oldukları sigortalılık halinin kanunla değiştirilmesi durumunda ise son sigortalılık hali esas alınır." hükmü düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, 04/04/2015 tarih ve 6645 sayılı Yasa’nın 56. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya Geçici 63. madde eklenmiş olup “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur” hükmü getirilmiştir.İlke olarak, şirket organları ile şirket arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı hizmet sözleşmesi biçiminde değerlendirilemez. Dolayısıyla bunlar 4/1(a) bendine göre sigortalı kabul edilemezler. Örneğin anonim şirketin temsil ve idare yetkisi, yönetim Kurulu üyesi ve şirket ortağı olan kimselere verildiği takdirde şirketle bunlar arasındaki ilişki iş sözleşmesine dayandığı için m.4/1(a) anlamında sigortalı kabul edilmeyeceklerdir. Bu esaslar komandit ve limited şirketler için de aynı şekilde geçerlidir. (Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, Sh. 89 ) Limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, gerek 1479 sayılı Yasa gerek 5510 sayılı Yasa 4/1-b kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Yasa/ 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o taktirde 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında sigortalı sayılabilir.

Davacının 5510 sayılı Kanunun 53.maddesinin 2.fıkrasındaki düzenleme uyarınca ortağı olduğu şirketten 4/a kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığı, davacının şirket ortağı olması nedeniyle 4/b kapsamında sigortalı sayılacağı açıktır. Dolayısıyla Kurumun bu gerekçe ile davacının 4/a kapsamındaki çalışmalarını iptal etmesi doğrudur.Bununla birlikte, davacının Kurum tarafından 53.maddenin 2.fıkrasındaki düzenleme nedeniyle iptal edilen 4/a sigortalığının, 05/05/2009- 24/08/2011 dönemini kapsadığı görülmektedir. 05/05/2009 tarihinden itibaren limited şirket ortaklığı nedeniyle 4/b kapsamında tescil edilmiştir. Davacının 04/04/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 56. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna geçici 63. maddesi ile 18/05/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7143 sayılı Kanunun 24.maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 76.madde gereği hiç prim ödemesi olmadığından 4/b kapsamındaki sigortalılığının duracağı açıktır. Mahkemece bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirme yapmak suretiyle, 05/05/2009 -24/08/2011 tarihleri arası iptal edilen hizmetleri dahil edilmeksizin, 25.08.2011 tarihli tahsis talebi itibariyle davacının yaşlılık aylığı şartlarını taşıyıp taşımadığını tartışarak bir sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.O halde, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılması, ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,23/12/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.