Esas No: 2023/7713
Karar No: 2023/9243
Karar Tarihi: 05.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7713 E.  ,  2023/9243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2458 E., 2023/860 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 50. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/401 E., 2022/43 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işveren yanında 15.05.1994 ile 09.08.2010 tarihleri arasında kepçe operatörü olarak çalıştığını, müvekkilinin davalı nezdindeki çalışmalarından kaynaklanan işçilik alacak ve tazminatlarının ödenmesi için Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/215 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davanın lehe sonuçlanarak kesinleştiğini, ... 7. İcra Müdürlüğünün 2012/8150 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, dosyaya ödeme yapılarak alacakların tahsil edildiğini, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca asgari ücretten gösterildiğini, fazla mesailerinin, hafta tatili çalışmalarının, UBGT çalışmalarının, yıllık ücretli izinlerinin bordroda gösterilmediğini, Kuruma bildirilmediğini, mahkeme kararı ile akdin fesih tarihinden itibaren müvekkilinin ücretinin net 920,00 TL olduğunun tesbit edildiğini, fazla mesai, hafta tatili, UBGT ile yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alındığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilinin 15.05.1994 ile 09.08.2010 tarihleri arasındaki çalışmasından kaynaklı prime esas kazançlarının Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/215 Esas dosyasında hüküm altına alınan en son aldığı 920,00 TL maaşı ve ücret kapsamında olan fazla mesai, hafta tatili, UBGT ve yıllık izin gibi diğer ücretlerinin de dönemsel olarak asgari ücretle oranlanarak nazara alınması ile tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1-Davalı Gündüz İnşaat şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/215 Esas 2012/68 Karar sayılı kararının işbu davada kesin hüküm niteliği bulunmadığını, davacının çalıştığı dönemde asgari ücretle çalıştığını, ücretlerin tamamının ücret bordrosuna uygun olarak banka kanalı ile davacıya ödendiğini, davacının dava konusu iddialarını yazılı belge ile kanıtlaması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

2-Davalı Kurum vekili beyan dilekçesinde özetle; görev, yetki, derdestlik, husumet ve hakdüşürücü süre gibi ilk itirazları ile zamanaşımı defini yapılmış sayılarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "dosyada aldırılan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olduğu değerlendirildiğinden; davacının 2010 yılından önceki dava dilekçesindeki taleplerle ilgili talep subut bulmadığından reddine, davacınını 2010 yılı 8 inci ayda 4.765,95 TL kazancının eksik bildirildiğinin tespitine, fazlaya ilişkin isteğin reddine karar verilmesi gerektiği, sonucuna ulaşılmış olup

" gerekçeleriyle;

1- 2010 yılından önceki dava dilekçesindeki taleplerle ilgili talep subut bulmadığından reddine.

2-Davacının 2010 yılı 8 inci ayda 4.765,95 TL kazancının eksik bildirildiğinin tespitine, fazlaya ilişkin isteğin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili, müvekkilinin 2010 yılının 8 inci ayı için kabul edilmiş olan prime esas kazançların asgari ücrete orantılanmasını ve bu suretle müvekkilinin davalılardan Gündüz İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'deki tüm çalışmalarına karşılık gerçek kazançlarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı şirket vekili, usul ve Kanun'a aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı Kurum vekili; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk derece Mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından, anılan yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, dosyadaki bilgi ve belgelere göre somut olayda, Yargıtayca onanan Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/215 Esas, 2012/68 Karar sayılı dosyası nezdinde görülen işçilik alacağı dosyasının, ... 7. İcra Müdürlüğünün 2012/8150 sayılı dosyası ile takibe konulduğu ve hükmedilen tutarın işverence davacıya ödendiği anlaşılmakla, yapılan ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınarak verilen kararın vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden Kanun'a aykırılık bulunmadığı görülmekle davacı vekili, davalı Kurum vekili ve davalı şirket vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

3.Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2-Davanın Yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 ıncı maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilci tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E., - 2010/523 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 E., - 2010/524 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 E., - 2010/525 K., 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., - 2011/649 K., 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E., - 2013/850 K., sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2- Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurulları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davacı, davalı şirket ve davalı Kurum vekilleri tarafından ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetlerine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

05.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1. 5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

2. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak ödenmiş ise son aya mal etme yönünde verilen yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

3. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı isabetlidir. Kararın onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun salt ücret yönünden son aya mal etme nedeni ile kararı bozması yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kamu düzeninden olması nedeni ile de bozmaya uyulması usulü kazanılmış hak da oluşturmayacaktır. Kararın davacı lehinde bozulması gerekirken onanması gerekçesine katılınmamıştır.