Esas No: 2014/528
Karar No: 2014/6333
Karar Tarihi: 06.11.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/528 E.  ,  2014/6333 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Nazilli 2. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :14.11.2013

Numarası :2012/296-2013/281

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl davada sözleşme dışı fazla yapılan işler bedeli ile davalı iş sahibi tarafından haksız olarak kesilen gecikme cezasının iadesi, birleşen davada ise ayıplı yapılan imalât nedeniyle uğranılan zararın tahsili istenilmiş, mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı ve birleşen dosyanın davacısı iş sahibi kooperatif vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve birleşen dosyanın davacısı iş sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yüklenici şirket tarafından açılan asıl davada, davalı kooperatif tarafından haksız olarak kesildiği iddia edilen gecikme cezasının iadesi talebi yanında, sözleşme dışı yapılan işler bedeli olarak 6.020,00 TL'nin de davalıdan tahsiline karar verilmesi istenilmiş ve davadan önce Sultanhisar Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/19 Değişik iş sayılı dosyası üzerinden alınan tespit bilirkişi raporuna dayanılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan 23.05.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davacı yüklenicinin raporda 5 kalem halinde gösterilen işleri “sözleşme dışı fazla iş” olarak yaptığı ve bu işlerin bedelinin 36.350,00 TL olduğu belirtilmiştir. Oysa, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda gösterilen “A ve B bloklarda wc, banyo ve oturma odası duvarının yıkılıp yeniden yapılması”, “Kalorifer tesisatı ve bacası imalâtı yapılması” ve “bodrumun badana yapılması” sözleşme dışı fazla imalât kalemleri yönünden Sultanhisar Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/19 Değişik iş sayılı dosyasında yapılan tespit sırasında tespit isteyen davacı şirket temsilcisi bu imalâtların bedellerini (paralarını) aldıklarını beyan etmiş, bu beyanının yeraldığı tespit tutanağını imzalamıştır. Nitekim tespit bilirkişi raporunda da, az yukarıda gösterilen 3 kalem fazla imalâtın bedelinin yüklenici tarafından alındığının tespit zaptında belirtilmesi nedeniyle bedele ilişkin bir hesaplama yapılmadığı yazılmıştır. Ayrıca tespit bilirkişi raporunda fazla iş kalemi olarak gösterilen “A blok merdiveninin yıkılıp yeniden yapılması” işinin bedeli 700,00 TL olarak belirlendiği halde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu fazla imalât kaleminin bedeli 1.000,00 TL olarak hesaplanmıştır.

Bu durumda asıl davada, davacı yüklenici fazla imalâtlarla ilgili 2010/19 Değişik iş sayılı delil tespit dosyasında alınan bilirkişi raporuna dayanarak dava açtığı ve delil tespitinde belirlenen miktarlara itirazı olmadığından, mahkemece “A blok giriş merdiveninin yıkılıp yeniden yapılması” işi için 700,00 TL, “bodrum pencerelerinin demir yapılması” işi için 1.500,00 TL, ve “elektrik bacası yapılması” işi için 1.200,00 TL olmak üzere toplam 3.400,00 TL fazla imalât bedeline hükmedilmesi gerekirken davacının delil tespiti yapılırken “bazı fazla imalâtların bedelini aldığına” ilişkin beyanı gözden kaçırılarak ve yine yüklenicinin itiraz etmediği delil tespiti sonucu alınan bilirkişi raporundaki belirlenen miktarlarla bağlı olacağı da düşünülmeksizin, yazılı miktarda fazla imalât bedeline hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, asıl davada, davalı iş sahibi kooperatif tarafından 25.000,00 TL gecikme cezasının davacı yükleniciden haksız olarak kesildiği belirtilerek, 25.000,00 TL gecikme cezası bedelinin iadesi istenmiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı iş sahibince yükleniciye uygulanabilecek gecikme cezası miktarı 9.945,60 TL olarak hesaplanarak ve bu miktar yüklenicinin yaptığı fazla işler bedeli olarak belirlenen 36.350,00 TL'den mahsup edilerek asıl davada 26.404,40 TL hüküm altına alınmıştır. Oysa davalı ve birleşen dosyanın davacısı iş sahibi kooperatif vekili tarafından dosyaya sunulan tarihsiz “G... Konut Yapı Kooperatifi inşaatlarının yapımında yüklenici Yıldırım Kardeşler İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşme kapsamındaki işlerin son ve kesin hakediş özeti” başlıklı belgede yüklenicinin gecikmesinin 100 gün olduğu ve gecikilen 100 gün için iş sahibi kooperatifin 25.200,00 TL gecikme cezası alacağı olduğu yazılı olup, bu belgeyi iş sahibi kooperatif yönetim kurulu üyeleri ile yüklenici şirket imzalamıştır. Bu durumda yüklenici ceza kesintisinin iadesini isteyemez. Gecikme cezasının iadesine ilişkin istemin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ve birleşen dosyada davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı ve birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.