Esas No: 2021/29454
Karar No: 2025/7269
Karar Tarihi: 15.05.2025

**7. Ceza Dairesi         2021/29454 E.  ,  2025/7269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/88 E., 2021/230 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Katılan vekili, sanık müdafi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık müdafiin temyiz isteği yönünden, sanık müdafiin yüzüne karşı usûlüne uygun şekilde 24.02.2021 tarihinde tefhim edilen karara karşı bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra 24.06.2021 tarihinde temyiz isteğinde bulunulduğu anlaşılmıştır. Katılan vekilinin temyiz isteği yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. Sanık Müdafiin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Sanık müdafiin yüzüne karşı usûlüne uygun şekilde tefhim edilen karara karşı, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 310/1. maddesinde belirlenen bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra sanık müdafi tarafından 24.06.2021 tarihinde temyiz isteğinde bulunulduğu, hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 305/1. maddesi gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiin temyiz isteminin, 1412 sayılı Kanun’un 317. maddesi gereği, oy birliğiyle REDDİNE,

II. Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" şeklindeki düzenleme ile etkin pişmanlık hususunda soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısına ihtarat yükümlülüğü getirildiği ve soruşturma ve kovuşturma evreleri için ayrı indirim oranları düzenlendiği, somut olayda sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda usulüne uygun olarak ihtarat yapılmadığı, bu nedenle kovuşturma aşamasında gümrüklenmiş değerin 2 katını yatıran sanığın cezasında 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken 1/3 oranında indirim yapılması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini ve takdiri indirim maddesinin uygulanması esnasında indirim oranının 1/6 yerine 1/3 olarak gösterilmesi hususları hukuka aykırı bulunmuş ise de, bahse konu hukuka aykırılıklar Yargıtay tarafından giderilmiştir.

Açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesi gereği hükmün 4 numaralı bendinden ''1/3 oranında indirilerek 8 ay hapis ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına'' ibaresi çıkarılarak yerine ''1/2 oranında indirim yapılarak 6 ay hapis ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına" ibaresinin eklenmesi, hükmün 5 numaralı bendinden ''1/3 oranında indirim yapılarak sanığın 6 ay 20 gün hapis cezası ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına'' ibaresi çıkarılarak yerine "1/6 oranında indirim yapılarak 5 ay hapis ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına" ibaresinin eklenmesi ve hükmün 8 numaralı bendinden ''6 ay 20 gün hapis'' ibaresi çıkarılarak yerine "5 ay hapis" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.05.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız sanıktan ele geçen suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntem ile elde edilip edilmediğine ilişkindir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/610-512 ve 2019/569-2022/10 EK sayılı kararlarında da izah edildiği üzere;

Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "Başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir. Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde;

"1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK'nın "haksız arama" başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK'nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür. Bu açıklamalar ışığında;

Kolluk ekiplerinin yapmış olduğu çalışmalar neticesinde sanık ...’in esnaflara büyük boy çanta içerisinde gümrük kaçağı sigara sattığı bilgisinin alınması üzerine 30/11/2014 günü saat 12.40 sıralarında ... Mahallesi Sahil yolunda devriye görevi esnasında, ... Nargile isimli işyeri yakınında elinde siyah turkuaz renginde çanta bulunan sanık ... tespit edilerek yanına gidilmiş, polis kimlik kartları gösterilerek çantada ne olduğu sorulduğunda kaçak sigara bulunduğunu söyleyerek kendi rızasıyla çantanın fermuarını açarak içerisindeki çeşitli markalardaki kaçak sigaraları göstermiş, sanığa kaçak sigara bulundurmanın ve satışının suç olduğu söylenerek konu ile ilgili olarak Nöbetçi Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmiş ve sanık Asayiş Büro Amirliğine götürülerek sanık refakatinde çanta da bulunan toplam 440 paket sigaraya el konulması şeklindeki olayda; suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği, bu suçun tespiti halinde 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın üzeri ve eşyası aranması gerekirken sanığın taşıdığı çantaya yönelik gerçekleştirilen başlangıçtaki arama işleminin usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, suç konusu kaçak sigaraların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, öte yandan yasak delilin uzak etkisi olarak bu delilden türeyen ikrarında karara etkisi olamayacağı gözetilerek sanığa atılı suçtan beraati gerekçesi ile sayın çoğunluğun kararlarına iştirak edilmemiştir. 15.05.2025