Esas No: 2016/12369
Karar No: 2020/1619
Karar Tarihi: 06.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/12369 E.  ,  2020/1619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ...’ne ait işyerinde alt işveren olarak faaliyet gösteren ... firmaları ortak girişimine 2005 yılından girdiğini ve aralıksız olarak 01/06/2014 tarihine kadar bahçıvan olarak çalıştığını, müvekkilinin davalı işverenlerin faaliyet gösterdiği işyerinden 3.600 prim gününü tamamlayarak emekli olmak suretiyle ayrıldığını, işveren temsilcilerinin yasal haklarının ödenmeyeceğini, dava açması gerektiğini beyan ettiklerini, müvekkilinin ...’nde yaptığı işin, 4857 Sayılı Yasa’nın 2/6-7 maddeleri gereğince yardımcı iş niteliğinde olduğundan her iki davalı ile birlikte ...’nün de müteselsil olarak davalı edildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı alacağını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, ...’nün 132 sayılı Yasa ile kurulmuş bir kamu kurumu olduğunu, ...Personel Yönetmeliği’nin 32. maddesinde, personelin Yönetim Kurulu kararı ile işe alınacağını hükme bağlandığını, davacının ise bu şekilde işe alınmış ...personeli olmadığını, davacının müvekkili ...’nin bütçe sistemi, kadro sistemi, personel sistemi içerisinde ilgi ve ilişiğinin bulunmadığını, davacının ...’nin resmi mevzuatına göre personel olma yönünde hak edici ve bağlayıcı herhangi bir işlem gerçekleşmediğini, dolayısıyla huzurda görülen iş bu davada müvekkili kuruma husumet yüklenmesinin hukuka aykırı olduğunu, temizlik hizmetleri ile ilgili olarak, müvekkili ...’nin diğer kamu kurumlarında olduğu gibi ihale yolu ile hizmetler aldığını, davacı ve benzeri durumda olan kişilerin ...’den ihale ile iş almış ve ...’nin temizlik hizmeti işlerini yürüten ...Tem. Güv. Tur. Bil. San. Tic. Ltd. Şti. ve .... Tem. Özel Sağ. Ve Sos. Hiz. Yem. Ürt. Hiz. Bil. İlaç. Ltd. Şti. firmalarının elemanı olarak çalıştığını, müvekkili kurum tarafından yapılması gereken tüm ödemelerin söz konusu firmalara yapıldığını, davacının ...nezdinde herhangi bir alacak hakkı bulunmayıp, müvekkili kurumun huzurdaki davaya ilişkin bir sorumluluğunun mevcut olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Tem. Özel Sağ. Ve Sos. Hiz. Yem. Ürt. Hiz. Bil. İlaç. Ltd. Şti. vekili, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesi gereğince kamu kurumlarının, yapmakta oldukları asli görevlerinin dışında kalan bir takım yardımcı işler niteliğindeki işleri aynı yasa çerçevesinde özel sektörden hizmet satın alma yolu ile yerine getirebildiğini, uygulamada 4734 sayılı Yasa kapsamında yapılan ihalelerde ihaleyi kazanan özel sektör işverenlerinin kazandıkları ihaleye ilişkin işi kendi seçtiği personel ile değil, aynı işte daha önce çalışmakta olan personelle veya ilgili idarenin seçtiği işçilerle işi yaptığını, özel sektör işvereni olan yüklenicinin hukuken sorumlu olduğu ve tüm risklerini taşıdığı işçisini kendisinin işe alamadığını, işçiye talimat veremediğini ve kamu idaresi isterse hemen işten çıkarmak zorunda kaldığını, bu husustaki gelişmelerin yasa koyucuyu da harekete geçirdiğini, ve 6552 sayılı yasanın 8. Maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen hükümler ile kamu kurumlarında fakat özel işverenlerine bağlı olarak çalışan işçilerin kıdem tazminatının ilk işe giriş tarihinden başlayarak, ilgili kamu kurumları tarafından ödeneceğini, bahsedilen yasal düzenlemenin 11/09/2014 tarih ve 29116 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, bu düzenleme karşısında kamu kurumlarının 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesi kapsamında yaptığı hizmet alımı ihalelerinin konu işlerde çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti ile fazla çalışma gibi işçilik alacaklarından kamu kurumunun sorumlu olacağının hükme bağlandığını, bu itibarla eldeki davada davacı tarafın kıdem tazminatı talebinin muhatabının müvekkili olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tem. Güv. Tur. Bil. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, öncelikle davacının tüm alacaklarına karşı süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduklarını, dava dilekçesinde açıkça görüleceği üzere taleple bağlılık ilkesi gereğince bahsi geçen tarihlerin tamamında davacı işçinin müvekkili şirkette çalışmasının söz konusu olmadığını, SGK kayıtlarından işyeri şahsi sicil dosyasından da anlaşılacağı üzere davacı işçinin daha evvel alt işverenler yanında çalışmış ise de müvekkili şirkette işbaşı yapmadığını, bu nedenle müvekkili şirketin tüm çalışma dönemine ait bir sorumluluğu olmadığından açılan davanın hatalı olduğunu ve kabul etmediklerini, ihale sonucu yükleniciye verilen hizmet alım işlerinde asıl işverenin ihale makamı olan ...olduğunu, üst işveren olan kamu kurumu tarafından sözleşme uyarınca yükleniciye yapılan ödemelere bakıldığında, bu ödemeler içerisinde kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin tutarların mevcut olmadığını, idarece alt yükleniciye ödenmeyen bir meblağdan yüklenicinin sorumluluğu yoluna gidilmesinin hukukun genel ilkelerine de aykırılık teşkil ettiğini, bu hukuka aykırı uygulamanın son bulması için yasa koyucu tarafından düzenleme yapıldığını ve bu düzenleme sonucunda uyuşmazlığın giderilmesinin ve sorunun çözülmesinin sağlandığını, 11/09/2014 tarih ve 29116 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6552 sayılı torba yasanın 8. maddesinde kıdem tazminatı ile ilgili düzenleme yapılarak, kıdem tazminatının üst işveren olan kamu kurumuna ait olduğunun ve tüm ödemelerin kamu kurumu tarafından yapılacağının düzenlendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı ...' nde değişen alt işverenler nezdinde ve son olarak davalı ... Tem. İnş. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.- ...Tem. Özel Sağ. Ve Sos. Hiz. Yem. Ürt. Hiz. Bil. İlaç. Ltd. Şti. Ortak Girişimi alt işverenliğinde 14/07/2006-29/05/2014 tarihleri arasında çalıştığı, işin ve işyerinin değişmediği, sadece alt işverenlerin değiştiği, davacının, davalı ... 'nde en son diğer davalı şirkete bağlı olarak 14/07/2006-29/05/2014 tarihleri arasında bahçıvan olarak çalıştığı, 29/05/2014 tarihinde 3.600 prim gününü tamamlayarak, emekli olmak suretiyle işine son verdiği, 1475 sayılı yasaya 4447 sayılı Yasa ile eklenen 5. bentte , “506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle” işçilerin kıdem tazminatına hak kazanabileceği hükme bağlandığı, düzenlemenin amacının, prim ödeme ve sigortalılık süresi yönünden emeklilik hakkını kazanmış olsa da, diğer bir ölçüt olan emeklilik yaşını beklemek zorunda olan işçilerin, bundan böyle çalışma olmaksızın işyerinden ayrılmaları halinde kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamak olduğu, şüphesiz işçinin bu ayrılmasından sonra yeniden çalışması gündeme gelebilir ve Anayasal temeli olan çalışma hakkının ortadan kaldırılması beklenmemelidir. Bu itibarla işçinin ilk ayrıldığı anda iradesinin tespiti önem kazandığı, davacının işten ayrıldığı tarihten sonra yeniden çalışması Anayasal Hakkı olan çalışma hakkının ortadan kaldırmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlık, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri halinde, bu eylemli durumunun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi, uyuşmazlığın çözümünde önemlilik arzettiği, bu doğrultuda, alt işverenin değişmesi halinde beklenen süreç, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında, işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi biçiminde gerçekleşmesi olduğu, bunun aksine, alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen, yeni alt işveren yanında, aynı koşullarda ara vermeden, aynı biçimde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında 4857 Sayılı İş Kanunıı'nun 6. maddesi anlamında, bir işyeri devrinin kabulünü gerektirdiği, böylece. işyeri devri ile birlikte devir tarihi itibariyle mevcut olan iş sözleşmeleri de yeni alt işverene geçmiş olduğu, bu bağlamda, davacının, davalı alt işverenden kıdem tazminatı istemekte haklı olduğu sonucuna varıldığı, davacının işinin sürekli işlerden olması ve 4857 sayılı yasanın 11. maddesinde belirtilen şartların bulunmaması nedeniyle sözleşmenin belirsiz süreli olduğu, 4857 sayılı Yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işin yardımcı işlerden olan peyzaj işinin ihale yolu ile taşeron şirketlere verilmesi nedeniyle davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu, davalı ... 'nün her yıl yapmış olduğu ihale sonucu ihaleyi alan şirketlerin kesinti olmaksızın eski çalışanlarla çalışmaya devam ettikleri, çalışanların her yıl SGK giriş ve çıkışlarının yapıldığı, davacıya nasıl ve nerede çalışması gerektiğine dair emir ve talimatları her iki davalı yetkililerinin verdiği, 4857 sayılı Yasa’nın 2. ve 6. maddeleri gereğince davacı taleplerinden alt-üst işveren ilişkisi nedeniyle davalıların birlikte sorumlu oldukları anlaşıldığı, bu durumda, 4857 sayılı Yasa’nın yasanın geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14 .maddesi gereğince davacının kıdem tazminatını hak ettiği, ancak davacının tazminatlarının ödendiğine dair dosyada herhangi bir delil bulunmadığı anlaşıldığından, dosyaya uygun bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kıdem tazminatı isteminin kabulüne ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili, davalı ...Şirketi vekili, davalı Özeray Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından;

Hizmet döküm cetveline göre Temmuz/2013-Nisan/2014 tarihleri arasında 10 ay kesintisiz şekilde ve 19/03/2013-31/05/2013 arasında kod 1 açıklaması ile prim günü bildirilmemiş yani prim günleri eksik bildirilmiştir. Bu sürelerin hizmet süresinin hesabında irdelenmemiş olması hatalıdır.

Davacı asıl gerekir ise duruşmaya bizzat celbedilerek bu eksik prim günü bildirilmemesinin sebebi kendisine açıklatılmalı, tarafların vekillerinden bu konuda izahat alınmalı, gerekirse ilgili yerlerden varsa belgeler celbedilmeli, ayrıca, SGK’ndan bu eksik prim günü bildirimlerine ilişkin tüm belgeler celbedilerek bu eksik prim günü bildirimlerinin hizmet süresine etkisi irdelenerek, hizmet süresinin değişmesi halinde alacak miktarı yeniden hesaplanarak sonuca gidilmelidir.

3-Faiz başlangıç tarihi bakımından; dosyada emekliliğe ilişkin SGK belgesinin davalılara tebliğ / ibraz edildiğine dair belge dosyada mevcut değildir.

Emekliliğe dair SGK belgesinin davalılara tebliğ / ibraz edilip edilmediği taraflardan sorulmalı, varsa tebliğ/ ibraz tarihi celbedilmeli, faiz bu tebliğ / ibraz tarihinden itibaren yürütülmelidir.

Mezkur belgenin birden fazla davalıya tebliğ / ibraz edildiğinin anlaşılması halinde ilk tebliğ/ibraz tarihi faiz başlangıcı olarak esas alınmalıdır.

Davalılardan hiç birine emekliliğe dair belge ibraz/ tebliğ edilmemiş ise faiz dava tarihinden itibaren yürütülmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/02/2020 günü oybirliği ile karar verildi.