Esas No: 2010/4852
Karar No: 2011/9420
Karar Tarihi: 02.11.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/4852 E.  ,  2011/9420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (...) Mahkemesi

Davacı, meslek hastalığı sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı ... ... ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, meslek hastalığı sonucu % 15,2 oranında sürekli ... göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi tazminat isteminin kabulü ile 8.422,32 TL maddi tazminatın, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 2.500,00 TL manevi tazminatın 15.11.1996 meslek hastalığı tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, manevi tazminata dair fazla talebin reddine, davacının fazlaya dair maddi tazminat hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Davacının, davalı işyerinde "metal eritme bölümünde" işçi olarak tozlu ve dumanlı ortamda çalışması nedeniyle "mesleki pnömokonyoz " hastalığına yakalandığı, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nun 6.5.2005 tarihli kararı ile "SSK ... Meslek Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 15.11.1996 tarih ve 923 sayılı sağlık kurulu raporuna göre davacıda "q 1/2" düzeyinde pnömokonyoz meslek hastalığı bulunması nedeniyle (E) cetveline göre davacının maluliyet oranının % 15,2 olduğuna" karar verildiği, meslek hastalığının meydana gelmesinde % 60 oranında kaçınılmazlık bulunduğu, davalı işverenin de % 40 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

İlke olarak hak sahibinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. ... kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan işçinin veya ölümü halinde hak sahiplerinin maddi zararı işçinin gerçek net ücreti üzerinden hesaplanır. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulmalı, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücret saptanmalıdır.

Mahkemenin kararına esas aldığı, 7.7.2008 tarihli hesap raporunda davacının yerel mahkemede açtığı 2000/82 Esas sayılı dava dosyasında ücretinin girdi-çıktı yapılarak eksik ödendiğini belirterek fark ücretinin ve ikramiye alacağının tahsilini istemesine karşın bu davanın tarafların sulh olması nedeniyle sona erdiği, bu nedenle davacı işçinin sendika üyesi olduğu ve toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre çalıştığı, girdi-çıktı yapılmasaydı alacağı ücretleri dikkate alınarak 5.9.1997 tarihinden emekli olduğu 1.8.2000 tarihine kadar giydirilmiş brüt ücreti tespit edilerek bulunan bu ücretin netleştirildiği, bu tarihten itibaren ise yasal asgari ücretlerin dikkate alındığı anlaşılmaktadır.

Davacının, davalı işyerinde 8.3.1977 tarihinde çalışmaya başladığı, 15.11.1996 tarihinde meslek hastalığına yakalanmakla birlikte çalışmasına 20.6.2000 tarihine kadar devam ettiği, davacıya 18.11.1996 tarihinden itibaren % 15,2 sürekli ... göremezlik oranı üzerinden gelir ve 1.8.2000 tarihinden itibaren de yaşlılık aylığı bağlandığı tartışmasızdır.

Dosyada, davacının davalı işyerindeki çalışmaları karşılığında kendisine ödenen ücretleri gösteren imzalı ücret bordroları bulunmamaktadır.

Davacı, işyerindeki gerçek ücretinin bordrolara ve işyerinde girdi-çıktı yapılmasaydı alacağı ücrete göre hesaplanmasını talep ederek yerel mahkemede açtığı ve sulh ile sonuçlanan 2000/82 Esas sayılı dava dosyasına delil olarak dayanmıştır.

... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/40- 235 E.K.sayılı dava dosyasında davacı, 24.4.2000 tarihli dava dilekçesi ile 1992 yılından itibaren işyerinde girdi-çıktı yapılmak suretiyle ücretinin düşürüldüğünü beyan ederek ücret ve ikramiye farkı talep etmiş, taraflarca 31.10.2000 tarihinde yapılan "sulh sözleşmesi" üzerine yargılamanın sona erdiği, sulh sözleşmesine göre davacıya "7.464.000.000 TL" kıdem tazminatı farkı, "2.429.252.000 TL ücret ve ikramiye farkı ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından, davacıya meslek hastalığının ortaya çıktığı tarihten itibaren ... akdinin sona erdiği tarihe kadar ödenen ücretler belirlenmeli, davacıya ücret ve ikramiye farkı olarak ödenen miktardan bu döneme isabet eden kısım bulunarak davacının bilinen dönemdeki net ücreti denetime elverişli bir biçimde hesaplanmalıdır.

Oysa ki, hesap raporunda, toplu ... sözleşmesine göre ve girdi-çıktı yapılmasaydı davacının alacağı ücretleri gösterir cetvel bulunmakta ise de imzasız ücret bordrosuna göre davacının 1997 yılının Mart ayındaki saatlik ücreti 216.060,00 TL olup bir günlük ücreti (yevmiyesi) 1,62 TL olduğu halde bilirkişi raporunda hangi gerekçe ve hesaplama yöntemiyle günlük yevmiyenin 2,24 TL, davacının ikramiyesi ise günlük 0,54 TL iken hesap raporunda 0,75 TL olarak kabul edildiğinin açıklanmadığı, bu haliyle bilirkişi raporunun açıklayıcı ve denetime elverişli olmadığı anlaşılmakla hükme esas alınması yerinde olmamıştır.

3-Dava, nitelikçe Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu nedenle de, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, hüküm tarihine en yakın tarihte yürürlükte bulunan katsayı dikkate alınarak, hak sahiplerine bağlanan gelirin, tüm peşin sermaye değerinin, hesaplanan zarardan indirilmesi suretiyle, tazminatın belirlenmesi gerektiği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Mahkemece, 4447 sayılı Yasanın 16.maddesiyle 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değerini Kurumdan sormak suretiyle hesaplanacak maddi zarardan düşülmesi gerektiği, 31.7.2008 karar tarihini göre 1 Temmuz tarihinden itibaren asgari ücret ve katsayı artışlarına göre belirlenecek peşin sermaye değerinin Kurumdan sorulmak

suretiyle bildirilecek miktarın hesaplanan zarardan indirilmesi gerektiği düşünülmeden 20 Temmuz tarihine kadar geçerli tüm peşin sermaye değerinin zarardan indirilmesi, öte yandan davacının sürekli ... göremezlik oranı % 15,2 olarak belirlendiği halde Kurum tarafından bildirilen ve gelire tesir eden maluliyet oranının % 15,00 olarak kabul edildiği tüm peşin sermaye değerinin hesaplanan zarardan indirilmesi yoluyla karşılanmayan maddi zararın belirlenmesi de doğru değildir.

4-Kabule göre, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin toplamı 35.100,00 TL, kabulüne karar verilen maddi ve manevi tazminat toplamı 10.922,32 TL olduğundan kabul ve red oranı 10.922,32 / 35.100,00 olduğu halde mahkemece, davacı ve davalı tarafından yapılan yargılama giderleri haklılık oranında taraflar arasında paylaştırılırken kabul ve red oranının 3/5 olarak kabul edilmesi, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddine karar verilen maddi ve manevi tazminat miktarının toplamı üzerinden davalı yararına 2.717,76 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken 1.500,00 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.

Yapılacak ...; davalı işyerinden imzalı ücret bordrolarını getirterek toplu ... sözleşmesi hükümleri ile birlikte mahkemenin 2000/82 Esas sayılı dava dosyasında yer alan "sulh sözleşmesi" hükümlerini ve ödenmesine karar verilen ücret ve ikramiye farkını da nazara alınarak davacının gerçek ve net ücretini belirleyerek hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere ve davacının 1.8.2000 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı alması nedeniyle bu tarihten sonra ömrünün sonuna kadar asgari ücret esas alınarak davacının gerçek maddi zararını sürekli işgöremezlik oranlarındaki değişimleri ve rapor tarihlerini de gözeterek denetime elverişli ve açıklayıcı bir biçimde belirleyen hesap raporu almak 4447 sayılı Yasanın16. maddesiyle 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince davacıdaki sürekli ... göremezlik oranlarındaki değişimleri ve rapor tarihlerini ve 506 sayılı Yasa'nın 92.maddesine göre işlem yapılıp yapılmadığın da incelenmesi gerektiği belirtilerek hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değerini Kurumdan sormak ve hesaplanan tazminattan indirerek davacının gerçek maddi zararını belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

02.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.