Esas No: 2015/2963
Karar No: 2016/5641
Karar Tarihi: 14.04.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/2963 E.  ,  2016/5641 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... hakkındaki dava reddedilip diğer davalılar yönünden istem aynen hüküm altına alınmıştır.

Hükmün, davacı SGK Başkanlığı avukatı ile davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, temyiz yoluna başvuran taraflar vekillerinin sair itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davalı ...’e ait mesken olarak kullanılan 4 katlı binanın teras katının demir çelik malzemeyle örülüp çatı kaplaması yapılması için anılan davalı tarafından yeğeni olan davalı ...’in görevlendirildiği, ... ile aralarında yaptıkları sözlü anlaşma kapsamında, adlarına vergi, meslek kuruluşu, sigortalılık kaydı bulunmayan davalılar ... ve ... ile kazalının 24.05.2011 günü çalışmaya başladıkları, kazalının 26.05.2011 tarihinde sacın kenarından tutunup aşağıya inmekte iken çatıdan düşmesiyle iş kazasının gerçekleştiği, yaşamını yitiren kazalının hak sahibi annesine bağlanan ölüm geliri ve ödenen cenaze ödeneği nedeniyle uğranılan davacı Kurum zararının davalılardan teselsül hükümlerine göre rücuan alınması için 5510 sayılı Kanunun 21. ve 23. maddelerine dayalı olarak işbu davanın açıldığı, mahkemece yapılan yargılamada düzenlenen bilirkişi raporunda kazanın oluşunda, bina sahibi olduğundan ...’in kusurunun bulunmadığının belirtildiği, ... vekaletsiz iş gören olarak tanımlanıp kendisine %10, davalılar M.Ermiş ve Y.Yanık işveren olarak nitelendirilip kendilerine %30’ar, kazalı sigortalıya da %30 oranında kusur yüklendiği, hesap raporu alınarak sigortalının gerçek zararının gelirin ilk peşin sermaye değerinden fazla olarak belirlendiği anlaşılmakta olup mahkemece bu raporlara dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 3. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında hizmet akdinin, 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade ettiği, 4. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların (a) bendi kapsamında sigortalı olduğu, 12. maddesinde, 4/1-(a) maddesine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimsenin işveren vekili olduğu, bu Kanunda geçen işveren deyiminin, işveren vekilini de kapsadığı, işveren vekilinin, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmiş, 7. maddesinin 1. fıkrasında, sigorta hak ve yükümlülüklerinin 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başlayacağı, 8. maddenin 1. fıkrasında, işverenlerin, 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7/1. maddede belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlü oldukları, ancak işveren tarafından sigortalı işe giriş bildirgesinin; Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren 1 ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu 1 aylık sürenin dolduğu tarihe kadar Kuruma verilmesi durumunda, sigortalılık başlangıcından önce bildirilmiş sayılacağı açıklanmıştır.

Diğer taraftan, söz konusu Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir davranışı sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, 4. fıkrasında, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle gerçekleşmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısının, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edileceği bildirilmiş, 23. maddesinde, sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi durumunda, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca saptandığı tarihten önce gerçekleşen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödeneklerinin Kurumca ödeneceği, belirtilen bu hallerde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri miktarının, 21. maddenin 1. fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirileceği hüküm altına alınmıştır.

İşveren veya üçüncü kişiye karşı açılan davalarda 21. maddeye göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, işveren yönünden 1. fıkraya göre gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince

hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutar esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından 4. fıkra gereğince gerçek zarar gözetilmeksizin gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmeli ve bunlara kusur oranları uygulanmalı ise de işveren ve üçüncü kişinin birlikte taraf olarak yer aldığı, başka anlatımla aynı anda 1. ve 4. fıkralara dayalı uyuşmazlıklarda, fıkralarda yer alan hükümlerin nasıl anlaşılması ve giderek ne şekilde uygulama yapılması gerektiği önem arz etmektedir.

Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla neden olmaları durumunda, 818 sayılı Borçlar Kanununun 50. ve 51. maddeleri (6098 sayılı Kanunun 61. ve 62. maddeleri) gereğince teselsül hükümleri kapsamında bu kişilerin birlikte sorumlulukları vardır ve 818 sayılı Kanunun 146. maddesine (6098 sayılı Kanunun 62. maddesine) göre, kendi payından fazlasını ödeyenin diğer müteselsil borçlulara karşı rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, her bir borçlu yönünden kusurlarına karşılık gelen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına karar verilmelidir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede tüm dosya içeriğine göre, bina sahibi ... ile ..., ... ve kazalı arasında hizmet akdi ilişkisi kurulduğu, hizmet akdine bağlı olarak çalışan ..., ... ve kazalının 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) maddesine tabi sigortalı, hizmet akdine dayalı olarak sigortalı sayılan kişileri çalıştıran ...’in işveren, ... adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan ...’in işveren vekili olduğu belirgin bulunduğu gibi, çalışmanın gerçekleştiği işyeri, Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek niteliğinde olduğundan sigortalının bildirimi yapılmamasına karşın işe giriş ve kaza tarihine göre 23. maddenin uygulama koşullarının gerçekleşmediği de açıktır. Şu durumda, yeniden ve yöntemince kusur incelemesi yaptırılıp rapor alınarak kazanın oluşunda ilgililerin kusur oran ve aidiyetleri açıklıkla belirlenmeli, sonrasında 21. madde gereğince ve değinilen ilkeler çerçevesinde davalıların sorumlulukları saptanarak elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yöntemince düzenlenmeyen, maddi olgu ve gerçeklikten uzak kusur raporunun karara dayanak kılınması isabetsiz olduğu gibi, 21. madde uygulamasında hatalı yöntem izlenmesi ve şartları bulunmayan 23. maddenin uygulanması da usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, temyiz yoluna başvuran taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan itirazları kabul edilerek hüküm bozulmalı, yeniden yapılacak yargılama sonunda karar verilirken, ilk hükmü temyiz etmeyen davalılar yönünden Kurum yararına oluşan usulü kazanılmış hak olgusu da dikkate alınmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davalı ...’e geri verilmesine, 14.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.