Esas No: 2012/12246
Karar No: 2012/14767
Karar Tarihi: 10.10.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/12246 E.  ,  2012/14767 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, kapı-pencere imalatı ve satışı işiyle uğraşan müvekkilinden muhtelif ebatta kereste satın alan davalının aldığı mal karşılığında düzenlenen fatura bedelini ödememesi üzerine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; somut olayda davacının akdi ilişkinin varlığını ve teslim hususunu yazılı delille kanıtlayamadığı, davacı vekilinin davalıya yemin teklif etme hakkını kullanması üzerine talimat yolu ile talimat mahkemesince davalıya yemin ihtaratlı usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen davalının yemin duruşmasına katılıp yemin etmediği, her ne kadar davacı iddiasını yazılı delillerle kanıtlayamamış ise de davacının kesin delillerden olan yemin deliline dayanmış olması ve davalının da yemin ihtaratlı usulüne uygun tebligata rağmen yemin etmemiş olması nedeniyle HUMK'nun 337. maddesi uyarınca davacının yemin teklifine konu 22,50 m3 miktarında ve 7.699,50 TL değerinde kerestenin davalıya satışı hususunda aralarında anlaşma olduğu ve kerestenin davalıya teslim edildiği hususunun sabit olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle davacının davasının kabulü ile davalının icra takip dosyasındaki itirazını iptaline, icra takibine 7.699,50 TL asıl alacak ve 527,78 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.227,28 TL üzerinden devamına, asıl alacağın % 40’ı oranında 3.079,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, İİK'nın 67. maddesi uyarınca fatura alacağına dayalı ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda, davalıya fatura konusu malı teslim ettiğini ispat etmekle yükümlü olan davacı delil listesinde yemin deliline dayanmış olduğundan, Mahkemece çıkarılan uyarılı yemin davetiyesinin gereği duruşmaya katılarak yemin etmeyen davalıya malın teslim edilmiş sayılacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bununla birlikte davalı tarafça temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgeye göre ihtarlı yemin davetiyesinin tebliğ edildiği 18.08.2010 tarihinde posta memuru tarafından işe gittiği belirtilen davalı taraf bu tarihte askerlik vazifesini yapmaktadır. O halde, tebliğ edilen yemin davetiyesi usulsüz olduğundan davalıya yeniden usulüne uygun yemin davetiyesi çıkarılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 10.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.