Esas No: 2009/15477
Karar No: 2009/16702
Karar Tarihi: 21.12.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/15477 E.  ,  2009/16702 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 31.12.1996- 29.7.2002 tarihleri arası 1479 sayılı yasaya tabi 1.9.2002 tarihinden itibaren SSK isteğe bağlı sigortalı olduğunun tesbitiyle, SSK'na yaptığı tahsis talebinin kabulü ile birikmiş aylıkların ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağı bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava davacının 31.12.1996-29.7.2002 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa’ya tabi , 1.9.2002 tarihinden itibaren de SSK isteğe bağlı sigortalı olduğunun tespitiyle SSK’na yaptığı tahsis talebinin kabulü ile birikmiş aylıkların ödenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece , davanın kabulü ile; davacının 31.12.1996 tarihinden beri 1479 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı, 1.9.2002 tarihinden itibaren mevcut SSK isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun ve 31.8.2006 itibariyle yaşlık aylığını hak kazandığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 13.12.1996-31.12.1998, 15.6.1999-29.7.2002 tarihleri arasında ve 31.3.2003 tarihinden beri devam eden vergi kayıtlarının bulunduğu, 12.1.1999 da beri oda, 16.12.1996 tarihinden beri de sicil kaydının devam ettiği, 8.1.1997 tarihli giriş bildirgesiyle 12.12.1996 tarihinde Bağ Kur sigortalısı olarak kayıt ve tescilinin yapıldığı, davacının Ağustos 2002 tarihinde Kuruma verdiği dilekçe de vergi kaydının sona erdiği 29.7.2002 tarihinde işi terk ettiğini beyan ettiği, davalı Kurumca 29.7.2002 tarihinde terkin edilerek 1.5.2003 tarihinde sigortalılığın yeniden başlatıldığı ve halen sigortalılığının devam ettiği, davacı vekilinin mahkemeye sunduğu 11.9.2007 tarihli dilekçesinde 1479 sayılı Yasa’nın Ek 19 maddesine göre 30.7.2002 tarihindeki son pirim ödemesinden sonraki sürenin sigortalılık süresinden sayılmamasını istediği, Dairemiz geri çevirme kararı uyarınca gönderilen 2.11.2009 tarihli hesap ekstresinde davacının 31.12.1996-31.7.2002 tarihleri arasında Bağ Kur sigortalısı kabul edilmesi durumunda 27.1.1997-30.7.2002 arasındaki pirim ödemelerine göre 15,74 TL fazla ödemesinin bulunduğunun görüldüğü, davacının 15.7.1975-6.1.1994 tarihleri arasında başka işyerlerinde aralıklı geçen toplam 2181 gün zorunlu, ve 1.9.2002-30.4.2003, 1.11.2003-1.8.2006 tarihleri arasında ise 1260 gün isteğe bağlı SSK sigortalısı olduğu, 1.1.1995-1.1.1997 tarihleri arasında da 2925 sayılı Yasa’ya tabi 360 gün sigortalılığının bulunduğu, 31.8.2006 tarihli SSK’na verilen tahsis talebi üzerine Kurumca yapılan bir işleme henüz rastlanmadığı anlaşılmaktadır

Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığa yer verilmemiş olması nedeniyle "çakışan sigortalılık" olarak adlandırılan, bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olması hali, zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde yasalarda yer alan düzenlemelerle önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınarak isteğe bağlı sigortalılık ile zorunlu sigortalılığın çakışması halinde ise zorunlu sigortalılığa değer verilerek "çakışan sigortalılık" sorunu çözüme kavuşturulmalıdır.

Somut olayda SSK tabi 1.11.2003-1.8.2006 tarihleri arasındaki isteğe bağlı sigortalılık süreleri açısından önceden başlayan Bağ Kur sigortalılığı olduğuna göre davalı Bağ Kur’un bu dönemde davacıyı 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı kabul etmesi doğru ise 1479 sayılı Yasa’nın 22.2.2006 gün ve 5458 sayılı Yasa’nın 13.maddesi ile değişik 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 19.maddesine göre davacının pirimi ödenmiş 31.12.1996-31.7.2002 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerine göre 15,74 TL cüzi fazla ödemesinin bulunduğu, 31.7.2002 tarihinden davacının anılan yasanın Ek-19 maddesinden yararlanmak istemesine ilişkin verdiği dilekçesinin 11.9.2007 tarihine kadar 5 yıldan fazla pirim borcu olan sigortalılık süresi bulunduğundan mahkemece davacının Bağ Kur sigortalılığının 31.7.2002 de son bulduğunu kabul eden bilirkişi raporuna dayanılması yerinde ise de kararda Bağ Kur sigortalılığının bitiş tarihinin açıkça gösterilmemesi ve 1479 sayılı Yasa tabi sigortalılığın “zorunlu” olduğu halde hüküm fıkrasında “isteğe bağlı” sigortalı olarak yazılması hatalı olmuştur.

Uyuşmazlık 15.7.1975-6.1.1994 tarihleri arasında 2181 gün SSK zorunlu sigortalısı, 1.1.1995-1.1.997 tarihleri arasında 360 gün 2925 sayılı Yasa’ya tabi, 13.12.1996-31.7.2002 tarihleri arasında 1840 gün 1479 sayılı Yasa’ya tabi, 1.9.2002-30.4.2003 ve 1.11.2003-31.8.2006 tarihleri arasında toplam 1260 gün isteğe bağlı SSK sigortalısı olan, 31.8.2006 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı, talebinde bulunan davacıya 506 sayılı Yasa hükümlerine göre aylık bağlanıp bağlanmayacağı noktasındadır. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı belirgin olarak 2829 Sayılı Yasanın 8.maddesidir. Anılan maddeye göre birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olmaması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı bildirilmiştir. İsteğe bağlı sigortalılık süresi fiili hizmet süresinden sayılmayacağından son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet sürelerinden fazla olan kurumca aylık bağlanması hükmüde nazara alınarak sonuca gidilmesi gerekir.

Davacının son yedi yıllık fiili hizmet süresinin toplamı olan günün içinde fiili hizmet süresi fazla olan Kurumun ... sigortalılığı olduğu, başka bir anlatımla davacının aylık bağlanmasını istediği 31.8.2008 tarihinden geriye doğru yedi yıllık fiili hizmet süresi toplamı olan 2520 günün içinde fiili hizmet süresi 1260 günden fazla olan fiili hizmet süresinin ...’a tabi olduğu halde mahkemece SSK’ndan aylık bağlanması yönündeki istemin kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.12.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Karşı olduğum çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili

hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir.

Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır.

2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu süredir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır.

Öteyandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödemenmiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş, başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade ettiğinden fiili bir hizmet süresidir.

Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin alternatifi asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın alternatifidir.Fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir.

HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık ta esası itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmesinde dikkate alınamayacaktır.

Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir.Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar.

Davalı Kurum, uygulamasında isteğe bağlı sigortalılık süresini son yedi yılın hesabında dikkate almaktadır.Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü , sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün olmadığından doğru olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 21.12.2009