Esas No: 2016/11009
Karar No: 2017/3869
Karar Tarihi: 08.06.2017

**4. Hukuk Dairesi         2016/11009 E.  ,  2017/3869 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 24/05/2016 gün ve 2016/433 - 2016/6892 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’un 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, haksız eylem nedeni ile uğranılan maddi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın, davalı yönünden kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili ve davalılardan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, davalı denetimi ve gözetimi altındaki diğer davalı şirketin Alucra Çayının ıslahı çalışmaları esnasında taşınmazlarına zarar verdiğini belirterek uğradıkları maddi zararın ödetilmesi isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, dava ve ıslah dilekçeleri ile talep edilen maddi tazminat isteminin ödetilmesine karar verilmiş; davacılar vekili ve davalı vekilinin temyizi üzerine; karar, dairemizce diğer temyiz itirazları incelenmeksizin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı gerekçesi ile bozulmuş, davacılar vekili tarafından süresi içinde karar düzeltme isteminde bulunulması üzerine dosya yeniden incelenmiştir.

Davacılar dava dilekçesinde davalıların haksız eylemleri nedeni ile taşınmazlarının yıkıldığını söyleyerek, istemin konusunu fazlaya ve yargılama sırasında esas alacağın belirgin hale gelmesinden sonra artırma ve talep hakları saklı kalmak üzere belirsiz alacak davası olarak niteleyerek oluşan zararlarının giderilmesini davalılardan talep etmiş, bilahare yapılan yargılama sırasında 20/08/2015 tarihinde vermiş oldukları dilekçe ile alacak miktarının belirli hale gelmesi nedeniyle miktarı açıklamışlar ve harcını da tamamlamışlardır.

Şu durumda, davacıların davalarının belirsiz alacak davası olarak kabulü ile 20/08/2015 günlü dilekçenin miktar açıklama dilekçesi olarak kabulü gerekirken, ıslah olarak kabulü doğru değildir. Bu gerekçe ile kararın bozulmuş olduğu anlaşıldığından davacıların karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin ıslah nedenine dayalı bozma ilamının kaldırılmasına; temyiz aşamasında incelenmeyen taraf temyiz itirazlarının tetkikine geçildi:

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 323. maddesinde yargılama giderlerinin nelerden ibaret olduğu açıkça sayılmış, yargılama giderlerinden sorumluluğu düzenleyen 326. maddesinde ise davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkemenin, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırılacağı düzenlenmiştir. 22/03/1976 gün ve 1/1 sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince de delil tespit giderleri yargılama giderlerinden olup, tespit masraflarının yargılama giderleri ile birlikte kabul ve ret oranına göre hüküm altına alınması gerekir.

Dosya kapsamından; davacı tarafın dava açmadan öncedeğişik iş sayılı dosyalarında zararın tespitine dair keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiği ve bu dosyalar kapsamında bilirkişi ücreti, mahkeme heyeti şehir dışı yolluğu ve tebligat gideri harcaması yapıldığı anlaşılmakta olup yukarıda belirtilen yasa maddeleri gereği haklılık oranına göre yargılama giderleri içerisinde davalıdan tahsil edilmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece, açıklanan bu düzenlemeye aykırı olarak, tespit dosyasında yapılan harcamaların yargılama gideri kapsamında değerlendirilmemesi usul ve yasaya uygun görülmemiştir.

3- Davalı diğer temyiz itirazlarına gelince; a) Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davacıların zararın belirlenmesi için Hukuk sayılı dosyalarında tespit isteminde bulundukları, 2012/28 d. iş sayılı tespit dosyasında görüşüne başvurulan bilirkişinin kusur oranlarını %70 dere ıslah çalışması, %30 bina olmak üzere belirlediği görülmüş, dosyada görüşüne başvurulan bilirkişinin ise dere ıslah çalışmalarında yüklenici firmanın bilinçsiz kazı ve kırım yapmasından dolayı %90 oranında kusurlu olduğu, %10'luk kusurun ise su rejimi ve trafik yükünden kaynaklandığını bildirdiği anlaşılmıştır. Mahkemece her ne kadar dosyada görüşüne başvurulan bilirkişi raporu uyarınca hüküm kurulmuş ise de her iki rapor arasında açık bir çelişki olduğu görülmektedir.

Şu durumda mahkemece, tespit dosyasında alınan bilirkişi raporu ile dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğundan kusur oranları açısından jeoloji ve inşaat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan gerekçeli ve denetime olanak verici nitelikte yeni bir rapor alınıp kusur oranları belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru değildir.

b) Davaya konu binaların mühürleme tarihi 30/04/2012 tarihi olup, bu tarih olay tarihi olarak kabul edilerek, faizin başlangıcı olarak kabul edilmesi karşısında, bilirkişilerce 30/04/2012 tarihindeki verilere göre hesaplama yapılması gerekirken 2014 yılı verileri esas alınmak sureti ile hesap yapılması doğru değildir.

c) Davacıların işyeri olan marketin geliri konusunda sadece tanık beyanları esas alınarak karar verilmiştir. Anılan inceleme yeterli olmayıp, marketle ilgili varsa ticari defterler ve vergi beyannameleri gözetilmek sureti ile mahrum kalınan gelir kaybının hesaplanması gerekir. Bu yönün gözetilmemesi de usul ve yasaya uygun olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440-442. maddeleri gereğince yukarıda gösterilen nedenlerle davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 24/05/2016 gün ve 2016/433 - 2016/6892 sayılı bozma kararının kaldırılmasına; kararın yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenle davacı yararına, (3-a,b,c) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle davalı şirket yararına BOZULMASINA, tarafların diğer temyiz istemlerinin (1) sayılı bentte gösterilen nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 08/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.