Esas No: 2017/1683
Karar No: 2017/5863
Karar Tarihi: 07.11.2017

**20. Ceza Dairesi         2017/1683 E.  ,  2017/5863 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkumiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1-)3298 sayılı Kanun'un 4. maddesinde “ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve müstahzarları Türk Ceza Kanununun uygulanmasında uyuşturucu maddelerden sayılır” dendiği, 13.1.1964 tarih 1963/2, 1964/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca “765 sayılı TCK’nın 403/6. maddesinde sayılmayan maddelerin bu bent kapsamında değerlendirilemeyeceği” yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.1995 gün 1994/10-378 esas, 1995/73 sayılı kararlarında açıklandığı üzere 765 sayılı TCK’nın 403/6. maddesinde artırım sebebi olarak sadece eroin, kokain, morfin, baz morfin sayılmış olup benzeri ibaresine yer verilmediği nazara alınarak, “afyon”un 765 sayılı TCK’nın 403/6. maddesinde sayılan uyuşturucu maddelerden olmadığı, bu güne kadar yapılan uygulamalar ile Dairemizce de benimsenmiş olması karşısında ve 01.06.2005 tarihinde 765 sayılı TCK’nın yerine yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 188/4. maddesinde de 765 sayılı TCK’ya benzer bir şekilde düzenleme yapılıp artırım sebebi olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain,morfin veya baz morfin ya da sentetik kannabinoid ve türevleri olması halinde artırım yapılacağı belirtilmiş olmasına göre; Jandarma Genel Komutanlığı Bölge Kriminal Laboratuvarının 18/05/2010 tarih, 2010/211 uzmanlık numaralı raporunun bir numaralı bendinde maddenin bileşiminde net eroin miktarının 1275.623 gr olduğunun belirtilmesi, iki numaralı bendinde papaverin, noskapin, kodein ve morfinin afyonun yapısında bulunan doğal alkaloidler olduğunun, eronin morfinin asetilenmesi reaksiyonu sonucunda oluştuğunun ancak bu aseteilenme işleminin bazı faktörlere bağlı olarak tam gerçekleşmemesi durumunda eroin yanında 6-Monoasetilmorfin ve 3-monoasetilmorfin oluştuğunun, kodeinin ise asetilasyon işlemi sonucunda asetilkodeine dönüştüğünün belirtilmesi karşısında; Adli Tıp Kurumu Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesinden suç konusu maddenin afyon olup olmadığı konusunda ek rapor alınması ve sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 188/4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

2-)Jandarma Genel Komutanlığı Bölge Kriminal Laboratuvarınca alınan tanık numunenin müsaderesi yerine imhasına karar verilmesi,

3-)TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan” yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar Amüdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 07/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.