Esas No: 2020/93
Karar No: 2021/319
Karar Tarihi: 29.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/93 E.  ,  2021/319 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında basit cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Şuhut Asliye Ceza Mahkemesince 24.04.2017 tarih ve 100-257 sayı ile eylemin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesince 02.04.2018 tarih ve 308-168 sayı ile eylemin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nın 102/2, 102/3-a, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiştir.

Katılan mağdure vekili ve sanık müdafisi tarafından bu hükme yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 28.05.2018 tarih ve 1081-1060 sayı ile;

"...Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılamaya ilişkin düzenlenen 05.10.2017 tarihli birinci celseye ait duruşma tutanağında Üye Hakim Erdem Kılıç'ın, tensip zaptında ise zabıt katibinin ıslak imzaları ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan kontrolde elektronik imzalarının bulunmadığı anlaşılmakla söz konusu imza eksikliklerinin tamamlanması,

Afyon Kocatepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak Burun Boğaz Anabilim Dalı Başkanlığının 17.04.2016 tarihli raporunda; mağdure ...'in çok ileri derece işitme kaybı olup sağır ve dilsiz olarak değerlendirilmesi, Afyonkarahisar Devlet Hastanesinin 06.10.2017 tarihli raporunda; mağdure ...'in hafif düzeyde mental retardasyon rahatsızlığı bulunduğu, mevcut hâli ile kendisini savunma yetisinin azalmış olduğu kanaatine varıldığının bildirilmesi karşısında, mağdure ...'in vasisinin olup olmadığının araştırılması, olması halinde vesayet kararı dosya içerisine alınıp vasiye gerekçeli kararın ve istinaf dilekçelerinin tebliğ edilmesi, vasisi olmadığının anlaşılması durumunda ise mağdureye 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 405. maddesi uyarınca vasi tayin edildikten sonra istinaf hakkı bulunduğundan, gerekçeli kararın ve istinaf dilekçelerinin atanacak vasiye tebliğiyle tebellüğ belgesi ile verildiği takdirde istinaf ve cevap dilekçelerinin eklenerek dosyanın Dairemize yeniden gönderme formu düzenlenerek gönderilmesi gerektiğinden dosyanın esası incelenmeksizin tebliğ işlemleri ile imza eksikliklerinin ikmali için Mahal Mahkemesine iadesine," karar verilmiş, anılan eksikliklerin giderilmesinin ardından dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 14.02.2019 tarih ve 3014-297 sayı ile istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesince kurulan hükmün kaldırılmasına, sanığın teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/2, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu hükmün de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, katılan mağdure vekili ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 07.11.2019 tarih ve 3927-12279 sayı ile;

"...Sanık hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, buna göre dosya kapsamı ile olay yerinin özellikleri nazara alındığında mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokulmasını engelleyen aşılabilir mukavemeti dışında, harici bir engel bulunmaması sebebiyle sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği ve bu durumda sabit olan eyleminin ise 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, ilk derece mahkemesince nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi karşısında, anılan hükme ilişkin istinaf başvurusunun bu yönüyle kabulü yerine farklı gerekçeyle hükmün kaldırılarak yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.12.2019 tarih ve 34065 sayı ile;

"...Katılanın anlatımlarına dayanan oluş hakkında Başsavcılığımız ile Yüksek Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık eylemin vasıflandırılmasına ilişkindir. Yüksek Daire, mağdurun mukavemetinin aşılabilir olması nedeniyle sanığın eylemden kendiliğinden vazgeçtiğinin kabul edilmesi ve TCK'nın 36. maddesi gereğince de vazgeçme anına kadar gerçekleşen eylemden sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle eylemin TCK'nın 102/1. maddesi gereğince basit cinsel saldırı olarak kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Mağdurun mukavemetinin aşılabilir olduğu nasıl tespit edilecektir? Bu hususun dosya üzerinden tespiti mümkün müdür? Birinci sorunun objektif, her olaya uyan bir cevabı yoktur. Mağdurun ve sanığın olay anındaki güç dengesi tespit edilmemiş, mağdur ve sanığın ayrıca fiziksel kapasiteleri, kişisel birtakım kabiliyetleri belirlenmemiştir. Taraflar arasında açık bir güç dengesizliği mevcut olduğu takdirde belki kabul edilebilir olmakla birlikte mukavemetin aşılabilir olup olmadığı hususu çoğu zaman subjektif bir değerlendirmeye konu olacaktır. İkinci olarak bu hususun dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesinin konusu olamayacağı, zira elde yeterince veri veya uzman görüşü olmadan bu konunun dosya üzerinden değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı düşünülmüştür. Somut olay bakımından ise, 1.29 promil alkollü olduğu saptanan sanığın adli raporuna yansıyan bulgular, olay üzerine mahalline gidip olaya el koyan kolluk görevlilerinin sanığın yaralanması ile ilgili tespitleri, katılanın sanığa bıçak doğrultmasını müteakip geri çekilmesi üzerine sanıktan kurtulmuş olması gözetildiğinde, katılanın sanığın atılı suçu tamamlamasını önleyecek derecede mukavemet ettiğinin sabit olduğu, sanığın böylece pantolonunu ve iç çamaşırını cinsel organını ortaya çıkaracak şekilde indirmek ve mağdurun kıyafetini çıkarmaya çalışmak suretiyle sergilediği nitelikli cinsel saldırı suçunu işleme kastıyla ve elverişli hareketlerle atılı suçun icrasına başladığı, ancak mağdurun mukavemeti ile eylemini tamamlayamadığının sabit olduğu." görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.02.2020 tarih ve 7254-957 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel Mahkemece, sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararı Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmek suretiyle, katılan mağdure hakkında silahla tehdit suçundan verilen beraat kararı ise istinaf edilmeksizin kesinlemiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa TCK’nın 36. maddesi de gözetildiğinde basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’in suç tarihinde 40 yaşında bulunup sağır ve dilsiz olduğu (Kararın devam eden kısımlarından katılan mağdure ...'ten "mağdure" olarak söz edilecektir.),

Sanık ...’ın ise suç tarihinde 45 yaşında olup mağdure ile aynı köyde ikamet ettiği,

30.03.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre; 30.03.2017 tarihinde saat 04.50 sıralarında Şuhut ilçesi Kayabelen köyünde sağır ve dilsiz olan ... isimli kadının evine aynı köyde ikamet eden ... isimli şahsın girerek kadına cinsel saldırıda bulunduğuna dair yapılan ihbar üzerine; saat 05.15 sıralarında Kayabelen köyüne gidildiği, ...’in köy muhtarı Kudret Özcan ve komşusu ... ile muhtarlıkta olduğunun görüldüğü, ...’ın ... ile konuşmaya çalıştığı, kadının tarif ettiği kişinin ... isimli şahsa benzediğini ve tarif ettiği evin ...’a ait ev olduğunu fark etmesi üzerine kadına söz konusu şahsın ... olup olmadığının sorulduğu, kadının kafasını ileri geri sallamak suretiyle bu hususu doğrulaması üzerine köy muhtarı eşliğinde kadının evine yaklaşık 80 metre mesafede olan ... isimli şahsın evine gidildiği, evin kapısını açan Döndü Aladağ’ın sorulması üzerine; oğlunun odasında olabileceğini söyleyerek evine girdiği, akabinde ...’ın pijamalı olduğu hâlde kapıya geldiği, ... kapıyı açtığında sol gözünün üst tarafı ile yan tarafının kan içinde olduğunun ve kanın hâlen pıhtılaşmadığının görüldüğü, üzerine atılı suçlama izah edilerek karakola davet edilen ...’ın devriye aracına bineceği sırada ...’in ...’ı görerek evine giren ve kendisine saldıran şahsın ... olduğunu sinirli bir şekilde el işaretleri yapmak suretiyle anlatmaya çalıştığı,

30.03.2017 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; yapılan araştırmalar sonucu olay anını gören tanık olmadığı ve olayın vuku bulduğu yeri gösteren kamera kaydının bulunmadığı,

30.03.2017 tarihinde Şuhut Devlet Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; yapılan fiziki muayenesinde; scapula alt zonda 2x2 cm kızarıklık ve hassasiyet ile sağ bacak üst uyluk bölgesinde 1x1 cm kızarıklığın mevcut olduğunun, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebileceğinin, hayati tehlikesinin bulunmadığının belirtildiği,

30.03.2017 tarihinde Şuhut Devlet Hastanesi tarafından sanık hakkında düzenlenen raporda; alın sol taraf saçlı deri frontal ve parietal birleşme bölgesinde yaklaşık 1x2 cm, sol kaş dış üst bölgede kaş bitiminde yaklaşık 1x1 cm, sol elmacık kemiği çıkıntısı üstünde yaklaşık 1x1 cm, sol taraf kulak ve favorisi önünde yaklaşık 0,5x0,5 cm sıyrık, sürtme ile uyumlu yeni pıhtılaşmış yaraların bulunduğunun, saat 06.49’da alkolmetre cihazı ile yapılan ölçümde 1.29 promil alkollü olduğunun, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebileceğinin, hayati tehlikesinin bulunmadığının bildirildiği,

30.03.2017 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; mağdureden, olay sırasında sanığın kendisine saldırmasını önlemek amacıyla sanığa göstermiş olduğunu beyan ettiği bıçağı teslim etmesinin istendiği, mağdurenin işitme ve konuşma engelli olması nedeniyle olayda kullandığı bıçağı tarif edemediği ve olayın verdiği korkuyla hangi bıçağı kullandığını hatırlayamadığını beyan ettiği, bu nedenle söz konusu olayda mağdurenin sanığa göstermiş olduğu bıçağın tespit edilerek muhafaza altına alınamadığı,

01.04.2017 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; mağdureye ait evin taş ve kerpiç ile yapılmış tek katlı ev olduğu, evin demir giriş kapısının ve kapı üzerinde kilit sisteminin bulunduğu, evin pencerelerinin kapalı ve sağlam olduğu, kapının ise kilitli olduğu, evin arka tarafında yerden 105 cm yükseklikte, 45x30 cm ölçülerinde havalandırma penceresi şeklinde pencere bulunduğu, pencere üzerinde herhangi bir cam, tel veya benzeri malzeme olmadığı, sanığın eve buradan girmiş olabileceğinin değerlendirildiği, pencerenin hemen alt tarafında zemin üzerinde çeşitli ebatlarda taşlar olduğu ve taşlar üzerinde küçüklü büyüklü kan olduğu değerlendirilen kırmızı lekelerin bulunduğu, yine aynı yerde küçük çakıl taşı üzerinde ve bunun hemen yanında küçük kiremit parçası üzerinde kan olduğu değerlendirilen kırmızı lekelerin görüldüğü, pencerenin bulunduğu duvarın 35-40 cm genişliğinde olduğu ve sağ üst iç kısmında yine kan olduğu değerlendirilen kırmızı leke bulunduğu, havalandırma penceresine 4,5-5 metre mesafede yerde peçete olduğunun görülmesi üzerine peçete üzerinde yapılan incelemede; iç kısmında kan olduğu değerlendirilen yoğun kırmızı bir lekenin bulunduğu, evin demir giriş kapısı üzerinde yapılan inceleme sonucu kapı üzerinde herhangi bir zorlama izinin olmadığı, kilit tertibatının sağlam ve çalışır vaziyette olduğu, olayın gerçekleştiği iddia edilen ve giriş kapısının sol tarafında bulunan odanın kapısının ahşap olduğu, üzerinde herhangi bir kilit tertibatının bulunmadığı, oda içinde tozlama yöntemiyle yapılan iz araştırması sonucu şüpheli herhangi bir iz tespit edilemediği, giriş kapısının karşısında bulunan havalandırma penceresinin olduğu kısımda yapılan incelemede; havalandırma penceresinin yerden 2.40 metre yükseklikte olduğu, havalandırma penceresinin bulunduğu duvarın ön tarafında içinde yakacak olan çuvallar bulunduğu, çuvallar üzerinde ve duvarda yapılan incelemede herhangi bir iz ve bulgu tespit edilmediği,

05.04.2017 tarihinde Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde görevli kulak burun boğaz uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdureye yapılan odyometrik testlerde simulatif bulgular olduğundan BERA için Afyonkarahisar Kocatepe Üniversitesi K.B.B polikliniğine sevkinin uygun olduğu,

05.04.2017 tarihinde Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde görevli psikiyatri uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurenin dilsizlerle görüşmeyi bilen birisiyle alınan anamnezi ve yapılan muayenesi neticesinde akut stres bozukluğu yaşadığının anlaşıldığı, bir ay sonra kontrolünün uygun olduğu, beden ve ruhen kendini savunabileceği,

17.04.2017 tarihinde Afyon Kocatepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak-Burun-Boğaz Anabilim Dalı tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin yapılan muayenesinde her iki kulak muayenesinin normal olduğu saptanmış olup yapılan BERA testinde her iki kulakta 100 dB’de klik uyaranlara yanıt alındığının, bu düzeyin çok ileri derece işitme kaybı olup mağdurenin sağır ve dilsiz olarak değerlendirildiğinin belirtildiği,

24.04.2017 tarihinde Şuhut Cumhuriyet Başsavcılığınca mağdure hakkında sanığa yönelik kasten yaralama suçundan şikâyet yokluğu nedeniyle ek kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği,

Afyonkarahisar Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 15.06.2017 tarihli rapora göre; mağdurenin 15.06.2017 tarihinde yapılan muayenesinde; konuşma ve duyma bozukluğu mevcut olup vücudunda haricen patolojik bir muayene bulgusu saptanmadığı, mağdurenin nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma olayı nedeniyle beden bakımından kendisini savunabileceği ancak ruh bakımından savunup savunamayacağı hususunda psikiyatri uzmanı tarafından ayrıca muayene edilerek değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle mağdure hakkında psikiyatri kliniği bulunan devlet hastanesi veya devlete bağlı üniversite hastanesinden rapor aldırılması veya mağdurenin Adli Tıp Kurumu (İstanbul) ilgili ihtisas kuruluna gönderilerek oradan görüş alınması gerektiği,

19.06.2017 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; olay yerine ait 71 adet fotoğraf içerisinden 20 tanesinin seçilip baskılarının alınarak rapor ekinde sunulduğu,

06.10.2017 tarihinde Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde görevli psikiyatri uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdure ile kooperasyon kurulmada zorluk yaşandığı, ... isimli ablasından alınan psikiyatrik öykü ve muayenesinde "hafif düzeyde mental retardasyon" olduğu, mevcut hâliyle kendisini savunma yetisinin azalmış olduğu kanaatine varıldığı,

Şuhut Sulh Hukuk Mahkemesinin 14.09.2018 tarihli ve 290-428 sayılı kararıyla mağdurenin ablası ...’un, mağdureye vasi olarak atanmasına karar verildiği, söz konusu kararın 18.09.2018 tarihinde istinaf edilmeksizin kesinleştiği, mağdureye vasi tayinine ilişkin gerekçeli kararda yer verildiği üzere Afyonkarahisar Devlet Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen 17.07.2018 havale tarihli sağlık kurulu raporunda; mağdurenin akli dengesinin akıllıca yaşam sürmesi için yeterli olmadığının, iradesinin verdiği kararlar ve hareketleri üzerinde yetersiz olduğunun, kendi işini görecek güce sahip olmadığının, sürekli yardıma muhtaç olduğunun, başkalarının emniyetini tehdit etmediğinin, muhafaza altına alınmasına gerek olmadığının, hastalığının sürekli olduğunun, hâkimlikçe dinlenmesinde fayda bulunmadığının, vasi tayininin uygun olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... 30.03.2017 tarihinde müşteki sıfatıyla zorunlu vekil ve pedagog hazır olduğu hâlde, 04.04.2017 tarihinde şüpheli sıfatıyla zorunlu vekil ve işitme engelliler öğretmeni hazır olduğu hâlde Kollukta alınan beyanlarında; sanığın, köylüsü olduğunu ve sanığı uzun zamandır tanıdığını, sanıkla kesinlikle bir gönül ilişkisinin olmadığını, bu zamana kadar sanıkla evlenmek gibi bir düşüncesinin de bulunmadığını, Kayabelen köyündeki evinde yalnız yaşadığını, 29.03.2017 tarihinde saat 22.00’ye kadar evde televizyon izlediğini, daha sonra kapıları kilitleyerek yattığını, 30.03.2017 tarihinde saat 04.00 sıralarında yatak odasında tek başına uyuduğu sırada birisinin üzerinde bulunan pijamasını indirmeye çalıştığını fark ettiğini, uyandığında pantolonu ve külotu inik bir şekilde yani alt tarafı çıplak olan ve üst tarafında sadece atlet bulunan birisinin yanında olduğunu ve kendisine eliyle susması için işaret yaptığını gördüğünü, kendisinin üzerinde olan kıyafetleri çıkarmaya devam ettiğini, hemen sanığa karşılık vererek onu üzerinden attığını ve sağ yanağına da yumrukla vurduğunu, o esnada odada bulunan bıçağı sanığa gösterdiğini, sanığın tekrar kendisine saldırarak elbiselerini çıkarmaya çalıştığını, elinden kurtulabilmek için sanığa direndiğini ve sonra hemen odanın ışığını açtığını, ışığı açtığında kendisine saldıranın bıyıklı, orta boylu, biraz kabarık saçlı, zayıf, kısa sakallı birisi olduğunu gördüğünü, sanığı köyden tanıdığını ancak adını işaret diliyle söyleyemediğini, adının ... olduğunu bildiğini, sanığı köylüsü olması, aynı zamanda komşusu sayılabilecek kadar yakında oturması ve uzak akrabası olması nedeniyle tanıdığını, sanığın sol gözünün kanlı olduğunu fark ettiğini, sanığın parmağına yüzük takma işareti yaparak ve evlilik cüzdanı tarif ederek evlenme isteğini ve evlendikten sonra da çocuklarının olacağını kendisine anlatmaya çalıştığını, sanığı sol omzundan tutarak evinin kilitli olan kapısını açıp dışarı attığını, sanığın da koşarak kaçtığını, sanık kaçtıktan sonra kendisinin de komşusunun evine gittiğini ve durumu onlara anlattığını, evine giren şahsı komşusuna tarif ettiğini, daha sonra jandarmanın köye geldiğini, jandarma ile birlikte sanığın evinin önüne gittiklerini, jandarmanın sanığı çağırarak kendisine gösterdiğini, bu kişinin kendisinin evine girerek kendisine saldıran kişi olduğunu, sanığın yanında başka bir kimsenin bulunmadığını, bu olayı gören herhangi bir kimsenin de olmadığını, evinin kapılarının kilitli olduğunu, sanığın evinin içerisinde bulunan müştemilata, açık ve penceresi olmayan kısımdan girdiğini, başka girecek bir yerin bulunmadığını, evinin pencerelerinin de demir parmaklıklı olduğunu, sanığın saldırması nedeniyle çok korkup ağladığını, sanıkla evlenmek istemediğini, sanığın yüzünün eve girdiğinde kanlı olduğunu, sanığın yüzünü kendisinin kanatmadığını, sanıktan davacı ve şikâyetçi olduğunu,

05.10.2017 tarihinde zorunlu vekil ve işaret dili uzmanı bilirkişi hazır olduğu hâlde Mahkemede; olay tarihinde saat 04.00 sıralarında evinde uyumakta olduğunu, sanığın, evinin penceresinden içeriye girdiğini, bu esnada uyandığını, sanığın kendisine bir şeyler söylemekte olduğunu ancak anlamadığını, bağırmaya çalıştığını, sanığın eliyle kendisinin ağzını kapattığını, kollarını tuttuğunu ve evlenmek istediğini söylediğini, sanığa karşı koyduğunu, o esnada sanığın pantolonunun ve iç çamaşırının inmiş bir hâlde olduğunu, cinsel organının göründüğünü, sanığın, vücudunun göğüs kısmını ve değişik yerlerini ellediğini, sanığı ittirdiğini ve sanığa bıçak gösterdiğini, sanığın geriye çekilmesi üzerine kapıyı açıp komşuya gittiğini, sanığın da kendisinden sonra evden çıktığını, olay nedeniyle şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini, sorulması üzerine; sanığın, kendisinin ağzını kapattığını, sonrasında sanığın bir eliyle ellerini tuttuğunu, diğer eliyle de kendisinin kıyafetlerini çıkartmaya çalıştığını, o esnada sanığın pantolonu ve iç çamaşırının da inmiş bir hâlde olduğunu ve cinsel organının göründüğünü, sanığı iterek ondan kurtulduğunu,

25.01.2019 tarihinde istinabe yoluyla Mahkemede; şikâyetinin ve davaya katılma talebinin devam ettiğini,

Vasi ... 25.01.2019 tarihinde istinabe yoluyla Mahkemede; mağdurenin vasisi olduğunu, kardeşi olan mağdure uyurken sanığın alkollü olarak mağdurenin evine girdiğini, mağdurenin yattığı odayı bularak eliyle mağdurenin ağzını kapattığını, mağdureye cinsel saldırıda bulunmadan mağdurenin ittirmesiyle yere düştüğünü, bu sırada elbiselerini çıkardığını ancak mağdurenin itmek suretiyle sanığın elinden kurtularak kaçtığını bildiğini, vasisi bulunduğu mağdure adına şikâyetinin devam ettiğini, katılma talebinin bulunduğunu,

Tanık ... Kollukta; Kayabelen köyünde ikamet ettiğini, sanıkla mağdureyi tanıyıp bildiğini, ikisinin de kendisinin köylüsü olduğunu, 30.03.2017 tarihinde ailesiyle birlikte evde uyurken saat 03.00-03.30 sıralarında kapı zilinin aşırı bir şekilde çalmaya başladığını, önce kapı zilini çalanın, engelli oğlu olduğunu düşündüğünü ancak yatağına baktığında oğlunun uyumakta olduğunu gördüğünü, kapı zilini çalanın kim olduğunu öğrenmek için pencereden baktığında sağır ve dilsiz olan mağdureyi saçı başı dağınık, hafif ağlamaklı bir hâlde kapının önünde gördüğünü ve hemen kapıyı açtığını, mağdurenin kendisine el işaretleriyle bıyıklı birini tarif ettiğini ve eliyle bir yerleri işaret ettiğini, mağdurenin ne söylediğini anlayamayarak hemen köy muhtarını çağırmaya gittiğini, o sırada mağdurenin kapının önünde dış tarafta tek başına beklemekte olduğunu, mağdurenin köy muhtarına derdini anlatmaya çalıştığını ve sanığın evini tarif ettiğini, muhtarın tek başına sanığın evine gittikten sonra geri gelip jandarmayı telefonla aradığını, muhtar ve mağdureyle birlikte köy muhtarlığında jandarmanın gelmesini beklediklerini, jandarma geldikten sonra kendisinin evine döndüğünü, sonrasında ne olduğunu bilmediğini, mağdurenin evinden pek çıkmayan, vatandaş arasına karışmayan, kimseyle çok diyaloğu olmayan birisi olduğunu, mağdurenin evine giren çıkan kimsenin olmadığını, yalnız yaşadığını, mağdurenin sanıkla herhangi bir gönül ilişkisinin olmadığını, sanığın, mağdurenin evine girip çıktığını hiç görmediğini, hatta sanığı mağdurenin evinin yakınında dahi görmediğini, gece ne olduğunu bilmediğini, olayı mağdurenin kapı zilini çalmasından sonra öğrendiğini, mağdureye kapıyı kendisinin açtığını, eşi ve çocuklarının dışarı çıkmadıklarını ve hiçbir şey görmediklerini,

Mahkemede; suç tarihinde saat 04:00 sıralarında mağdurenin, evine gelerek kapı zilini çaldığını, mağdurenin sağır ve dilsiz olması nedeniyle ne söylediğini anlayamadığını, muhtara haber verdiğini, muhtarın mağdureyle görüştükten sonra sanığın evine gittiğini, sonrasında da jandarmaya haber verildiğini, mağdureyle sanığın birbirlerine ne yaptıklarını görmediğini, sorulması üzerine; kapıya geldiğinde mağdurenin sadece saçının açık olduğunu, diğer kıyafetlerinin normal olduğunu, mağdurenin elinde herhangi bir şey görmediğini,

Tanık Kudret Özcan Kollukta; Kayabelen köyünde ikamet ettiğini, sanık ile mağdureyi tanıyıp bildiğini, ikisinin de kendisinin köylüsü olduğunu, 30.03.2017 tarihinde saat 04.30-05.00 sıralarında köylüsü olan tanık ...’ın, evinin kapısını çaldığını, kapıyı açtığında Ahmet'in kendisine mağdurenin, evine geldiğini ve ona bir şeyler anlattığını söylediğini, kıyafetlerini giyinerek Ahmet ile beraber mağdurenin bulunduğu yere gittiklerini, mağdurenin Ahmet'in evinin önünde beklemekte olduğunu, kendisine el işaretleriyle evinin arka kısmındaki pencereyi göstererek birinin buradan içeri girdiğini ve elleriyle göğüslerini göstererek dokunduğunu anlatmaya çalıştığını, mağdureye kimin dokunduğunu sorması üzerine mağdurenin sanığın evini tarif ettiğini, kendisinin de tek başına sanığın evine gittiğini, dışarıdan seslendiğini ancak kapıyı kimsenin açmaması üzerine hemen karakolu arayarak durumu bildirdiğini, daha sonra mağdure ve Ahmet ile birlikte muhtarlığa giderek jandarmanın gelmesini beklediklerini, mağdurenin, evinden pek çıkmayan, vatandaş arasına karışmayan, kimseyle çok diyaloğu olmayan birisi olduğunu, yalnız yaşadığını ve kimsenin yanına gidip gelmediğini, mağdurenin sanıkla herhangi bir gönül ilişkisinin olmadığını, sanığın, mağdurenin evine girip çıktığını görmediğini ve duymadığını,

Mahkemede; köy muhtarı olduğunu, olay günü saat 03.30-04.00 sıralarında evinde uyuduğu sırada tanık ...’ın geldiğini, mağdurenin ona gelerek bir şeyler anlatmaya çalıştığını söylediğini, birlikte Ahmet’in evinin önüne gittiklerini, evin önünde mağdurenin saçları dağınık bir vaziyette oturmakta olduğunu, kendilerine sanığın evini gösterdiğini ve sanığın bir şeyler yaptığını anlatmaya çalıştığını, mağdurenin elbiselerinin normal şekilde üzerinde olduğunu, bu olay sonrasında jandarmaya haber verdiğini, jandarmanın da sanığı alıp götürdüğünü,

Tanık Ummuhan Kızılkaya Kollukta; Kayabelen köyünde yaşadığını, sanıkla mağdureyi tanıyıp bildiğini, mağdurenin, komşusu olduğunu, 30.03.2017 tarihinde saat 04.30 sıralarında dışarıdan sesler duyduklarını, pencereden dışarı baktığında mağdurenin yanında tanık ... olduğu hâlde Ahmet'in evinin önünde beklemekte olduklarını gördüğünü, başka kimseyi görmediğini, daha sonra tekrar yatağa girip uyuduğunu, hiç dışarı çıkmadığını, sadece mağdurenin sesini duyduğunu, sanığı görmediğini ve sesini de duymadığını, olayın ne şekilde gerçekleştiğini sabah uyandığında öğrendiğini, mağdurenin, evinden pek çıkmayan, vatandaş arasına karışmayan, kimseyle çok diyaloğu olmayan bir kişiliğe sahip olduğunu, mağdurenin evine giren çıkan kimsenin olmadığını, yalnız yaşadığını, mağdureyle yaklaşık 30 yıldır komşu olduklarını, kötü huyu olmayan bir kişi olduğunu, mağdurenin sanıkla herhangi bir gönül ilişkisinin bulunmadığını, sanığın, mağdurenin evine girip çıktığını görmediğini ve duymadığını, hatta sanığı mağdurenin evinin yakınında dahi görmediğini,

Tanıklar Ali Naki Aydoğan, Şakir Şencan ve Kadir Şahin Kollukta; sanığın köylüsü olduklarını, onu tanıyıp bildiklerini ancak çok samimiyetlerinin bulunmadığını, 29.03.2017 tarihinde akşam sanıkla beraber Kayabelen köyünde alışveriş meselesiyle ilgili konuşmak için oturduklarını ve bira içtiklerini, tam olarak hatırlayamamakla beraber saat 00.00-01.00 sıralarında bulundukları yerden ayrılarak evlerine gittiklerini, evlerinin yan yana olması nedeniyle birlikte kalkıp gittiklerini, sanığın ise alkol aldıkları yerde tek başına kaldığını, sanığın daha sonra nereye gittiğini bilmediklerini, kendileri ayrıldıktan sonra sanığın yanına oturmaya gelen olup olmadığını da bilmediklerini, mağdureyle de aynı köylü olduklarını, tanıyıp bildiklerini, sanıkla mağdure arasında bir gönül ilişkisinin bulunduğuna veya birbirleriyle evlenmek istediklerine dair bir söylentiyi bu zamana kadar hiç duymadıklarını, bahse konu olayı karakolda öğrendiklerini,

Tanık Döndü Aladağ Kollukta; Kayabelen köyünde oğlu olan sanık ve dilsiz olan kızıyla beraber yaşadığını, sağır ve dilsiz olan mağdureyi de tanıdığını, sanığın 29.03.2017 tarihinde akşam ezanı okunduktan sonra evden çıktığını, gecenin ilerleyen saatlerinde kızıyla beraber uyuduğunu, daha sonra kapı zilinin çaldığını, kapıyı kızının açtığını ancak saatin kaç olduğunu tam olarak bilmediğini, kızının da sanığın eve hangi saatte geldiğini söyleyemeyeceğini çünkü kızının dilsiz olup okuma yazma bilmediğini, sanığın oldukça geç bir saatte eve geldiğinin belli olduğunu, sanığın, jandarma eve gelmeden yaklaşık 1-2 saat önce eve geldiğini, sanık eve geldiği sırada kendisinin yataktan çıkmadığını fakat jandarmalar gittikten sonra kızının kendisine el işaretleriyle eve geldiğinde sanığın yüzünde kan olduğunu anlattığını, kendisinin sanığın yüzündeki kanı görmediğini ve eve geldiğinde sanıkla hiç konuşmadığını, 29.03.2017 tarihinde akşam yemeğinde sanığın yüzünde veya başka bir yerinde yara beresinin bulunmadığını, kafasında veya başka bir yerinde kanamasının da olmadığını, sanığın akşam evden çıkarak kahveye gittiğini bildiğini, sanığın mağdure veya başka bir kadınla herhangi bir gönül ilişkisinin bulunmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; mağdureyi tanıyıp bildiğini, aynı köylü olduklarını, mağdurenin sağır ve dilsiz olduğunu da bildiğini, 29.03.2017 tarihinde aynı köyden tanıklar Ali Naki, Kadir ve Şakir ile köy meydanında alkol aldıklarını, bu şahısların saat 01.00 sıralarında evlerine gittiklerini, kendisinin tek başına kaldığını, almış olduğu alkolün etkisiyle mağdurenin evinin yanına gittiğini, mağdurenin evinin arkasında bir pencere girişinin bulunduğunu, bu pencereden içeri girmeye çalıştığını ancak yere düşerek başını taşa vurduğunu, bunun üzerine sol gözünün üst kısmının kanamaya başladığını, kanı peçeteyle silerek peçeteyi de yere atığını, daha sonra aynı pencereden mağdurenin evine girdiğini, bu sırada odasında uyumakta olan mağdurenin, kendisi odaya gidince uyandığını ve ışığı açtığını, kendisini görerek bağırmaya başladığını, mağdureye onunla evlenmek istediğini anlatmaya çalıştığını ancak mağdurenin bağırmaya devam ettiğini, bunun üzerine kapıdan çıkıp kaçarak evine gittiğini, kötü bir niyetinin olmadığını, mağdureyle evlenmek istediğini, derdini anlatmak için mağdurenin evine girdiğini, eve girdiğinde mağdureye hiç dokunmadığını, elbiselerini çıkarmaya çalışmadığını, kendi üzerindeki elbiseleri de çıkarmadığını, bu olayı alkolün etkisiyle gerçekleştirdiğini, yaptıklarından pişman olduğunu, mağdureye tacizde bulunduğuna ve vücuduna dokunduğuna dair suçlamaları kabul etmediğini,

Savcılıkta; Kollukta verdiği ifade içeriğini aynen tekrar ettiğini, 29.03.2017 tarihinde köylüleri olan tanıklar Ali Naki, Kadir ve Şakir ile birlikte köy meydanında alkol aldıklarını, gece saat 01.00 sıralarında ayrıldıklarını, mağdurenin, akrabası olduğunu, mağdurenin evinin arka kısmında bulunan pencereden içeri girdiğini, bu sırada mağdurenin odada uyumakta olduğunu, mağdureden kendisiyle evlenmesini istediğini, mağdurenin ifadesinde belirttiği gibi onun vücudunun herhangi bir yerine dokunmadığını, mağdurenin bir anda bağırmaya başlaması üzerine evden kaçtığını, mağdurenin elbiselerini üzerinden çıkarmadığını, vücudundaki yaraların mağdurenin evine pencereden girmeye çalışırken kendiliğinden düşmesi sonucu meydana geldiğini, Kollukta da belirttiği gibi alkolün etkisiyle ne yaptığını bilmediğini, olay nedeniyle pişman olduğunu, üzerine atılı suçlamaları izah ettiği şekilde kabul ettiğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; üzerine atılı suçlamayı anladığını ve kabul etmediğini, Kollukta ve Savcılıkta verdiği ifadelerin doğru olduğunu, 29.03.2017 tarihinde saat 23.00-24.00 sıralarında Kayabelen köyü kahvesinde tanıklar Ali Naki Aydoğan, Şakir Şencan ve Kadir Şahin ile birlikte 1,5 saat içki içtiklerini, arkadaşlarının kendi aralarında traktör meselesiyle ilgili konuştuklarını, mağdureyle ilgili bir konuşmanın gerçekleşmediğini, kahvenin dış tarafında oturduğu sırada Ali Naki, Şakir ve Kadir’in kendisinden yarım saat önce çıktıklarını, kendi evine gitmek üzere kahveden ayrıldığını ancak alkolün etkisiyle kendi evi zannederek mağdurenin evine gittiğini, daha önce mağdurenin evine gitme niyetinin olmadığını, alkolün etkisiyle kendisini mağdurenin evinin önünde bulduğunu, evin batı tarafına bakan kısmındaki pencereden içeri girmeye çalıştığını, bu sırada dengesini kaybederek yere düştüğünü, başını da taşa çarptığını ve bu sebeple yaralandığını, pencerenin yarım parmak kadar açık kaldığını gördüğünü ve pencereyi açarak içeri girdiğini, evin içine girdiğinde ışıkların kapalı olduğunu, mağdurenin odasına girdiği sırada mağdurenin uyuduğunu hatırlamadığını, mağdurenin ayağa kalkıp ışığı açtığını bildiğini, zaten mağdurenin, kendisini fark edince hemen ışığı açarak çığlık atmaya başladığını, eliyle susması için işaret yaptığını ama mağdurenin bağırmaya devam ettiğini, evden çıkmadan önce mağdureye onunla evlenmek istediğini, bu yüzden buraya geldiğini söylediğini ancak mağdurenin bağırıp çağırdığını, bunun üzerine kendisinin dışarıya çıktığını, mağdurenin hem sağır hem de dilsiz olduğunu bildiğini, mağdurenin sadece bağırabildiğini, mağdureye hiç dokunmadığını, fiziksel olarak hiçbir şekilde temasta bulunmadığını, hem kendi kıyafetlerini hem mağdurenin kıyafetlerini çıkarmaya çalışmadığını, olay sırasında mağdurenin, kendisine yumruk da atmadığını, mağdurenin, kendisine dokunmadığını, alkollü olmasına rağmen ne yaptığını bildiğini, evde mağdureden başka kimsenin bulunmadığını, bu olayı da herhangi bir gören duyanın olmadığını, evden dışarı çıkarak kendi evine gittiğini, sonra da muhtar ve jandarmanın geldiğini, kendisini alıp götürdüklerini, sarhoş olup mağdurenin evine gittiğini kabul ettiğini ve bundan dolayı da pişman olduğunu ancak üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, tutuksuz yargılanmak istediğini,

05.10.2017 tarihinde Mahkemede; soruşturma safhasında verdiği ifadelerinin doğru olduğunu ve aynen tekrar ettiğini, suç tarihinde arkadaşlarıyla alkol aldıktan sonra herkesin dağıldığını, kendisinin de mağdurenin evine gittiğini, mağdurenin evinin arka tarafında bir pencere bulunduğunu, oradan içeri girdiğini, mağdurenin, kendisini görünce bağırmaya başladığını, mağdureye onunla evlenmek istediğini söylediğini ancak mağdurenin bağırması nedeniyle oradan kaçıp gittiğini, olay sırasında mağdurenin, kendisine bıçak göstermediğini, kendisinin kesinlikle elbiselerini çıkartmadığını, olayın alkolün etkisiyle meydana geldiğini, mahkemenin suçlu olduğu kanaatinde olması hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakatinin bulunduğunu,

Bölge Adliye Mahkemesinde; olay tarihinde arkadaşlarıyla birlikte alkol aldığını, daha sonra alkolün etkisiyle mağdurenin evine arka taraftaki pencereden girdiğini, mağdurenin, kendisini görünce bağırmaya başladığını, mağdureye evlenmek istediğini söylediğini ancak mağdure bağırınca oradan kaçıp gittiğini, olay sırasında mağdurenin kendisine bıçak göstermediğini, kendi elbiselerini çıkarmadığını, mağdurenin evinde sadece 10 dakika yani bir sigara içimi süresince kaldığını, mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu işlemediğini, suçsuz olduğunu,

Savunmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından "suça teşebbüs" ve "gönüllü vazgeçme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…" biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; "Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),"Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır" (Osman Yaşar - ... - ..., Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir" (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3-Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile sağır ve dilsiz olan mağdurenin aynı köyde ikamet ederek uzak akraba ve komşu oldukları, dosyada bulunan nüfus kayıt örneklerinden daha önce 3. şahıslarla gerçekleştirdikleri evliliklerinin boşanmayla sonuçlandığı anlaşılan sanıkla mağdure arasında herhangi bir gönül ilişkisinin bulunmadığı, olay tarihinde arkadaşları olan tanıklar ..., Kadir ve Şakir ile birlikte köy meydanında alkol alan sanığın, tanıklardan ayrıldıktan sonra saat 04.00 sıralarında yalnız yaşayan mağdurenin evine, evin arka tarafında bulunan pencereden girmeye çalıştığı, bu sırada düşerek alın sol tarafı ile sol elmacık kemiğinin bulunduğu bölgeden basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, akabinde aynı pencereden mağdurenin evine girerek yatak odasına gittiği, uyumakta olan mağdurenin üzerinde bulunan pijamasını indirmeye çalıştığı sırada mağdurenin bu durumu fark ederek uyandığı, alt tarafı çıplak, üst tarafında ise atlet bulunan sanığın susması için işaret yaparak mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarmaya çalıştığı, vücudunun göğüs bölgesini ve değişik yerlerini ellediği, mağdurenin de sanığın sağ yanağına yumruk vurmak suretiyle sanığı üzerinden attığı ve odada bulunan bıçağı sanığa gösterdiği ancak sanığın mağdureye tekrar saldırarak yine mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarmak istediği, mağdurenin ise sanığa direnerek odanın ışığını açtığı ve sanığın kim olduğunu gördüğü, bu sırada sanığın parmağına yüzük takma işareti yapmak, evlilik cüzdanı tarif etmek suretiyle mağdureye evlenmek istediğini ve evlendikten sonra çocuklarının olabileceğini anlatmaya çalıştığı, mağdurenin sanığı omzundan tutup evin giriş kapısından dışarı attığı, kendisinin de sanığın peşinden evden çıkarak komşusu tanık ...’ın evine gittiği, elbiseleri normal bir şekilde üzerinde bulunan ancak saçı başı dağınık ve ağlamaklı bir hâlde evine gelen mağdureyi gören Ahmet’in, köy muhtarı tanık ...’ın evine giderek mağdurenin durumunu aktardığı, mağdurenin, evinin arka kısmında bulunan pencereyi göstererek buradan içeri girildiğini ve göğüs bölgesini işaret ederek dokunulduğunu anlatmaya çalıştığı Kudret’in jandarmaya ihbarda bulunduğu ve olayla ilgili soruşturmanın başladığı, mağdurenin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, sanığın ise olaydan yaklaşık 2,5 saat sonra yapılan ölçüme göre 129 promil alkollü olduğu anlaşılan olayda;

Sanığın olay tarihinde yalnız yaşayan mağdurenin evine sabaha karşı evin arka tarafında bulunan pencereden girmesi, uyumakta olan mağdurenin bulunduğu odaya girerek mağdurenin üzerindeki pijamayı çıkarmaya çalışması, bu sırada uyanan mağdurenin alt tarafı çıplak, üst tarafında ise sadece atlet bulunan sanığın kendisine susması için işaret yaptığını ve vücudunun göğüs bölgesini ve değişik yerlerini ellediğini görerek yanağına yumrukla vurmak suretiyle sanığı üzerinden atması, odada bulunan bıçağı eline alarak sanığa göstermesi, sanığın buna rağmen mağdurenin üzerindeki kıyafetleri çıkarmaya çalışması, mağdurenin de sanığa direnerek odanın ışığını yaktığında sanığın bu defa parmağına yüzük takma işareti yapmak, evlilik cüzdanı tarif etmek suretiyle mağdureye evlenmek istediğini ve evlendikten sonra çocuklarının olabileceğini anlatmaya çalışması, mağdurenin alkollü olan sanığı omzundan tutup evden dışarı atması, olayda kullanılan bıçak ele geçirilememişse de bu durumun mağdurenin sağır ve dilsiz olması nedeniyle bıçağı tarif edememesi ve olay sırasında yaşadığı korku nedeniyle hangi bıçağı kullandığını hatırlayamamasından kaynaklanması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa dahi fiili işleme tarzı, olay sırasında belden aşağı bölümü çıplak olduğu hâlde mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, el işaretleriyle mağdureye evlenme isteğini ve çocuk sahibi olabileceklerini anlatmak istemesi şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemleri, eylemin gerçekleştirildiği yer ve zaman diliminin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyduğu gibi nitelikli cinsel saldırı suçunun doğrudan doğruya icrasına başladığı ancak mağdurenin etkin direnmesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı ve hakkında TCK'nın 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin Bozma kararının kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 07.11.2019 tarihli ve 3927-12279 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.