Esas No: 2022/5253
Karar No: 2024/28
Karar Tarihi: 08.01.2024

**7. Hukuk Dairesi         2022/5253 E.  ,  2024/28 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/3342 E., 2022/253 K.

KARAR : Başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 5. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2019/734 E., 2021/957 K.

Taraflar arasındaki ipoteğin kaldırılması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Banka vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı Banka vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma talebinin temyiz nedenine göre reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili; davacı ile ... İnşaat arasında ... 21. Noterliğinin 29/12/2016 tarih ve 37567 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde konut satış vaadi sözleşmesi ile İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mah. ... ada 27 parselde kain, 243 No.lu bağımsız bölümün satışının kararlaştırıldığını, 21/09/2018 tarihinde davacıya üzerinde haciz ve ipotekler olduğu halde ayıplı şekilde teslim edildiğini, ayıpların en geç 30/12/2018 tarihine kadar giderileceğine dair ... İnşaat tarafından davacıya yazılı taahhütte bulunulduğunu, yazılı taahhüde rağmen takyidatların kaldırılmadığını, konut için kullandırılan kredinin bağlı kredi olduğunu, bağlı kredi sebebiyle davalı bankanın hukuki ayıptan sorumlu olduğunu, tapudaki ipoteği kaldırmayarak aslında kredi verdiği kişilerin ödemelerini düzenli olarak yapmasına rağmen, tapularının ayıplı hale gelmesinden direkt olarak da sorumlu olduğunu, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik satışa konu taşınmaz üzerindeki takyidatlardan davalı şirketçe karar tarihine kadar kaldırılmadığı takdirde öncelikle, davalı bankanın tapu üzerindeki takyidatlarının kaldırılmasını ve taşınmaz üzerindeki hukuki ayıp sebebiyle oluşan değer kaybının bilirkişi marifetiyle hesaplatılarak, davalı bankadan kredi tutarıyla sınırlı olmak üzere tahsilini, kalan kısmın ise, davalı ... İnşaattan tahsilini, hukuki ayıptan kaynaklanan değer kaybının hesaplanmasının mümkün olmaması veya değer kaybının taşınmaz rayiç değerinden fazla olması durumunda ise bu defa terditli olarak, belirsiz alacak kapsamındaki taşınmazın, rayiç değerinin hesaplanarak davalılar tarafından davacıya ödenmek üzere şimdilik 5.000,00 TL'lik bedelinin mahkeme tarafından vadeli bir mevduat hesaba depo ettirilmesini, bedel tamamen ödendiğinde ise tapu kaydının iptali edilerek davalı firma adına tescilini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalılar üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin inşaat sektöründe faaliyet göstermekte olup büyük altyapı projelerinden dev konut projelerine kadar bir çok farklı alanda faaliyet gösteren Türkiye'nin en büyük inşaat firmalarından birisi olduğunu, inşaat sektöründe yaşanan ekonomik krizin bütün şirketlerde olduğu gibi müvekkili şirketi de etkilediğini ve şirketi dar boğaza soktuğunu, davacı yanın tüketici sıfatına haiz olmadığını, dava konusu işlemin tüketici işlemi olmadığını, takyidattan ari bir şekilde tapu devir borcunun henüz muaccel olmadığını, göreve ilişkin itirazları doğrultusunda mahkemenin görevsizliği re'sen araştırması gerekli olduğundan taşınmaz sorgusunun yapılmasını, davacı üzerine kayıtlı diğer taşınmazların tespitini, mahkemenin görevsizliğine karar verilmesini ve davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde; müvekkili bankaya karşı açılan davanın haksız ve dayanaksız olduğunu, dava konusu taşınmaz ... İnşaat A.Ş adına kayıtlı olduğu tarihte taşınmazın üzerinde herhangi bir şerh bulunmadığı, taşınmazın gerçek malikleri tarafından ipotek verildiğini, dolayısıyla ortada yolsuz bir tescil bulunmadığını, mağduriyetin tamamen davacının kendi kusuru olduğunu, bu nedenlerle müvekkili banka hakkındaki davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ile avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

A.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

1. Davanın kabulü ile davacılar adına tapuda kayıtlı İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi ... ada 27 parselde kain C blok 17. Kat 243 numaralı bağımsız bölümün tapu takyidatında, 24/05/2018 tarih ve 18289 yevmiye numarası ile Davalı ... A.Ş. adına tesis olunan ipoteğin fekkine,

2. Davacı tarafın birincil talebi konusunda karar verilmiş olunduğundan, terditli ikincil talepleri konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesi; '' ...Taraflar arasındaki gayrimenkul satış sözleşmesinin 29/12/2016 tarihinde imzalandığı, dairenin 14/04/2018 tarihli Konut Teslim Tutanağı ile teslim edilmiş olduğu, davalı ... tarafından dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin ise 24/05/2018 tarihinde sözleşmeden ve taşınmaz tesliminden sonra konulmuş olduğu, davalı bankanın basiretli bir iş adamı olarak basit bir araştırma sonucunda dava konusu dairenin satışının yapıldığını ve fiilen teslim edilmiş olduğunu tespit edebileceği halde bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, davalı ... İnşaat şirketinin talebi ile proje baz alınarak davalı şirkete tahsis ettiği kredinin teminatı olarak ipotek tesisi yoluna gitmesinin TMK'nın 1023.maddesi kapsamında davalı bankanın iyiniyetli üçüncü kişi olarak değerlendirilemeyeceği açık olup, TMK 1024 üncü maddesinin 1 inci fıkrası kapsamında dava konusu taşınmaz üzerine davalı banka lehinde konulan ayni hakkın (ipoteğin) yolsuz tescili olduğu açıktır. Ayrıca dosya kapsamında davacı tüketici tarafından satın alınan taşınmazın senet ödemelerinin dava dışı bankaya verilen senetlerin vadelerinde yapılan ödemeleri ile yapılmış olup, davalı bankanın ipotek kurulacak taşınmazı araştırma ve değerlendirme, risk analizi oluşturma sürecindeki basiretli bir iş adamı olarak bankacılık alanındaki bilgi ve deneyimleri çerçevesinde basit bir araştırmayla dava konusu taşınmaza davacı tüketici tarafından yapılan ödemeleri tespit edebilecek iken bu araştırmaya da gitmeksizin ipotek tesisi yoluna gitmesinin hukuken kabul edilebilir bir durum olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca inşaat şirketlerinin projenin bitirilebilmesi veya tamamlanabilmesi amacıyla kredi ihtiyacına gerek duyması sebebiyle kredi kuruluşları olan bankalardan kredi talebinde bulundukları bilinen bir durum olduğu gibi, büyük proje şeklinde yapılıp konut projelerinin de henüz tamamlanmadan önce reklam ve tanıtımlarında gösterildiği üzere maket üzerinden vs. çeşitli şekillerde gerek noterden düzenleme şeklinde yapılan gerekse haricen yapılan gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile tüketicilere satıldığının, proje tamamlandıktan sonra da konut fiili teslimi ve tapuda devir işlemlerinin yapıldığı bilinen bir durumdur. Kaldı ki bu konuda tüketiciler tarafından kredi finans kuruluşu olan bankalardan ön ödemeli konut finansmanı kredileri ve konut kredileri çekilmekte, bu kredilerin vadeli olarak bankalara taksitler halinde ödendiği, yine satıcı şirketlere konut satın alan tüketiciler tarafından senetler verilmesi üzerine senetlerin bankalara tahsili için teslim edilmiş olduğu, bu davada olduğu gibi birçok benzer davalarda da bankalar aracılığıyla senetlerin tahsilatlarının yapıldığı bilinen bir durumdur. Elektrik, İçme suyu, Kanalizasyon, Doğalgaz, telefon ve asfalt yol imkanlarından yararlandığı, ulaşım imkanlarından yararlandığı ortak kullanım alanları ve sosyal alanlarının mevcut olduğu, hali hazırda konut olarak kullanıldığı tespit olunan, ruhsat ve tadilat projesi onaylandığı ekspertiz raporunda belirtilen ve konut fiili teslim tutanağı ile davacıya teslim edilmiş olan, özetle tamamlanarak teslim edilmiş bir konutta, her ne kadar davalı banka sözleşmenin tapu kaydına şerh işlenmediğini beyan ederek iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olduğu, basit bir araştırmayla dava konusu taşınmazın satılıp satılmadığını, taşınmazın satışına ilişkin gayrimenkul satış vaadi düzenlenip düzenlenmediğinin anlaşılabilecek durumda olduğu, Kaldı ki davalı bankanın dava konusu dairenin alımında davacılara bağlı kredi kapsamında 100'er bin TL'lik krediler kullandığı bu sebeple davalı banka yönünden iyiniyet kuralının geçerliliğinin bulunmadığının açık delili olduğu, dosya kapsamındaki tüm deliller ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davalı banka tarafından basitli bir işadamı gibi hareket edilmediği ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmediği...'' gerekçeleri ile davanın kabulüne karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı Banka vekili; dava konusu taşınmaz üzerine davalı ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’nin müvekkili bankadan kullandığı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere banka lehine 24.05.2018 tarihinde ipotek tesis edildiğini, bu tarihte taşınmaz üzerinde herhangi bir şerh bulunmadığı gibi taşınmazın da gerçek malikleri tarafından ipotek verildiğini, dolayısıyla ortada yolsuz bir tescil bulunmadığını, müvekkili bankanın basiretli bir tacir gibi davranarak kendinden beklenen özen yükümlülüğünü yerine getirmediğine dair yerel mahkeme kararının kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yerel mahkemenin taşınmaz üzerine ipotek koyan bankanın hem basiretli tacir hem de güven kurumu olması nedeni ile dava konusu taşınmazın 3. kişilere haricen ... olabileceğini bilebilecek durumda olması nedenleriyle mevcut durumdan haberdar olmadıklarının ileri sürülemeyeceği gerekçesinin kanuna aykırı olduğunu, tapu kütüğünün aleniliği ilkesince Türk Medeni Kanunu'nun 1023 üncü maddesi uyarınca kazanılmış ipotek hakkının korunması gerektiğini, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılamayacağını, müvekkili bankanın bu sözleşmenin tarafı da olmadığını, iç ilişkiden kaynaklanan itiraz ve def'ilerin sözleşmenin tarafı olmayan ve taşınmaz üzerinde ayni hakka sahip olan müvekkili bankaya karşı ileri sürülemeyeceğini, davanın açılmasına müvekkili bankanın sebebiyet vermediğini, banka aleyhine harç, vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyan ederek; hükmü istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

A.Bölge Adliye Mahkemesi;

1. Davalı ... A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne,

2. İstanbul Anadolu 5. Tüketici Mahkemesinin 09/07/2022 tarih ve 2019/734 Esas, 2021/957 sayılı Kararının kaldırılmasına,

3. Davanın kabulü ile davacılar adına tapuda kayıtlı İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada 27 parselde kain C blok 17. Kat 243 numaralı bağımsız bölümün tapu takyidatında 24/05/2018 tarih ve 18289 yevmiye numarası ile davalı ... A.Ş. adına tesis olunan ipoteğin fekkine,

4. Davacı tarafın birincil talebi konusunda karar verilmiş olunduğundan terditli ikincil talepleri konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde; davalı banka anonim şirket olup böyle bir hukuki statüde bulunan banka TTK'nın 20/II. maddesi gereğince ticaretine ait tüm faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmek mecburiyetindedir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinden kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özenin gösterilmesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Mahkemece bu hususta deliller toplanmış davalı bankanın yüklenici ile yaptığı kredi sözleşmesi yanında davacılar ile de konut finansman kredi sözleşmesi yaptığı ve konutun davacılara satışından bilgisi bulunduğu belirlenmiş olup verilen hükümde bir yanılgı görülmemiştir.

Davalı bankanın yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin kendilerine yükletilmemesi yönündeki istinaf istemi ise; davada yargılama konusu yapılan davalı yararına tesis edilen ipoteğin içerdiği borcun varlığına ilişkin bulunmayıp davacılar ile davalı yüklenici arasında yapılan konut satış sözleşmesinin ayıpsız olarak ifasına ilişkin olduğundan davalının alacağı üzerinden yargılama giderine hükmedilmesi hatalı olup ayıbın giderilmesine ilişkin değeri ölçülemeyen bir istem olarak değerlendirilmekle davalı aleyhine maktu avukatlık ücreti hükmedilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı vekili; istinaf dilekçesindeki başvuru nedenleriyle hükmü temyiz etmiştir.

2. Davacı vekili ise, yargılama gideri ve veklet ücreti yönünden hükmü temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı ile davalı ... İnşaat Taahhüt ve San. Tic. A.Ş. arasında imzalanan bağımsız bölüm satımına ilişkin "Gayrimenkul Satış Vaadi ve Borçlanma Sözleşmesi" uyarınca yüklenicinin temlikine dayalı davalı tarafından konulan ipoteğin terkini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tacir olmanın hükümleri" kenar başlıklı 18/2 nci maddesi hükmüne göre; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.”

3. Değerlendirme

1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması, 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Yukarıda "Gerekçe ve Sonuç" paragrafındaki gerekçeyle Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

3. Temyizen incelenen karar; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen gerekçelere göre usul ve Kanun'a uygun olup özellikle, Bölge Adliye Mahkemesince Kanun'un somut olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiş, davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı Davalı ...'ne yükletilmesine,

Davacı tüketici harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.01.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı ... vekili istinaf ve temyiz dilekçelerinde; diğer davalı ... İnşaat ile aralarında imzalamış oldukları Genel Kredi Sözleşmelerine binaen nakdi ve gayri nakdi krediler kullandırdığını, tapu kaydına göre malik olan şirket tarafından banka lehine 24.05.2018 tarihinde ipotek konulduğunu, tapu kaydında davacılar lehine herhangi bir şerh bulunmadığını, yerel mahkemenin eksik ve hatalı inceleme ile usul ve yasaya aykırı bir hüküm tesis ettiğini bildirmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun;

1- 706. maddesinde; taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olmasının, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlı olduğu,

2- 1009. maddesinde; arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden ... haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer hakların tapu kütüğüne şerh edilebileceği; bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebileceği,

3- 1023. maddesinde; tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı, hüküm altına alınmıştır.

Davacı ile davalılardan ... İnşaat Taahhüt San. Tic. A.Ş şirketi arasında yapılan bağımsız bölümün devrini öngören sözleşmenin 4721 sayılı Kanunun 1009. maddesi uyarınca tapuya şerh verilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Kanunun 1009. maddesi uyarınca, gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinden doğan alacak hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi, sözleşmenin tapuya şerh edilmesi ile mümkündür. Tapuya şerh edilmemiş satış vaadi sözleşmesi ile kendisine taşınmaz satılacağı taahhüt edilen taraf, tapu kütüğündeki kayıtlara dayanarak işlem yapan iyi niyetli üçüncü kişilere karşı herhangi bir hak iddiasında bulunamaz.

Kanun hükümlerine aykırı bir davranışı ispatlanamayan, tapu kaydına güvenerek diğer davalıya genel kredi sözleşmesiyle kredi kullandıran davalı bankayı, kredinin teminatı bağımsız bölümü tapu dışı yolla 3. bir kişinin alıp almadığını araştırmadığı için basiretli davranmadığından sorumlu tutmak adil ve hukuka uygun bir değerlendirme değildir.

Somut olayda; İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada 27 parselde bulunan C Blok 17. Kat 243 No.lu taşınmazın tapu kaydına, davacı lehine olduğu belirtilen satış vaadi sözleşmesinin şerh verilmediği, taşınmazın davacı adına tescilinin takyidatları ile birlikte 21.09.2018 tarihinde yapıldığı, ipoteğin tescilden önce 24.05.2018 tarihinde konulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, tapuya şerh verilmeyen satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan bu hakkın, davacı tarafından 3. kişilere karşı ileri sürülmesi imkânı yasal olarak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, satış vaadi sözleşmesinin taraflarını bağlayan şahsi nitelikteki bu hak, tapuda malik görünen kişinin koydurduğu ipotek hakkının niteliği gereği sonraki malik davacıyı da bağlayacağından, ipotek alacaklısına karşı hüküm ifade etmez.

Davanın, açıklanan gerekçelerle reddine karar verilmesi görüşünde olduğumuzdan, davanın kabulüne ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararını onayan sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz.