Esas No: 2013/1795
Karar No: 2013/1325
Karar Tarihi: 30.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/1795 E.  ,  2013/1325 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, icra-inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işveren aleyhine açılan işe iade davasının kesinleşmesi üzerine müvekkilinin işverene müracaat ettiğini, işverence işe başlatılmadığını, işverence işe başlatmama tazminatından gelir ve damga vergisi kesildiğini, işe başlatmama tazminatının giydirilmiş ücret yerine çıplak ücret üzerinden hesaplandığını, eksik ödeme yapılması sebebi ile davalı hakkında ... İcra Müdürlüğünün 2008/23673 takip sayılı dosya üzerinden takibe başladıklarını, itiraz üzerine takibin durduğunu iddia ederek haksız itirazın iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işe başlatmama tazminatının net ücret üzerinden ödenmesi gerektiğini, gerekli kesintilerin yapılıp hesaplanan tutarın netinin davacıya ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fark işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreler ücreti alacakları bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreler ücretinin eksik ödenip ödenmediği konusunda toplanmaktadır

1- 16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve iş güvencesi tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre iş güvencesi tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Kanun ile 193 sayılı Kanun'a eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen iş güvencesi tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin iş güvencesi tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğinden, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu sebeple işverence iş güvencesi tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.

Somut olayda işverence iş güvencesi tazminatından kesildiği belirtilen tutarın vergi dairesine yatırıldığına dair muhtasar beyanname ile tahakkuk fişi ve ekleri ibraz edilmiş ise de bu belgeler arasında tahsilat fişine rastlanılmamıştır. Ayrıca muhtasar beyanname ile tahakkuk fişi incelendiğinde bu belgelerin davacının iş güvencesi tazminatından gelir vergisi kesintisi yapıldığı noktasında açıklayıcı olmadığı görülmektedir. Mahkemece öncelikle işverence iş güvencesi tazminatında gelir vergisi kesilip vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığı netleştirilmelidir. Bundan sonra davacının iş güvencesi tazminatı talebi bakımından hüküm kurulmalıdır. Bu sebeple eksik araştırma ve incelemeye dayalı hükmün bozulması gerektirmiştir.

2- Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir Toplu İş Sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda boşta geçen süre ücretinin hesabında dikkate alınacak ücretin yukarıdaki esaslara değil de kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücretin belirlenmesi yöntemine göre tespit edildiği görülmektedir. Oysa boşta geçen süre ücretine esas alınacak ücret ile kıdem tazminatının hesaplanmasına esas alınacak ücret ile aynı olmayabilir. Bilirkişinin boşta geçen süre ücretine ilişkin hesaplaması hatalı olup ücret eki niteliğinde olan dönemsel ödemelerin, işçinin işsiz kaldığı dönemin en çok

dört aylık periyoduna isabet edenlerinin belirlenerek dikkate alınması gereklidir. Bu noktada hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması ayrıca bozma sebebi yapılmıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.