Esas No: 2011/3012
Karar No: 2012/1777
Karar Tarihi: 21.03.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/3012 E.  ,  2012/1777 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı ... Müh.İml.ve Montoj A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davada; ödenmeyen hakediş, hakedişe bağlanmayan imalât ve ihzarat bedelleri %6 nakit kesin teminat kesintisi ile avans teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve öngörülmeyen birim fiyat artışlarından dolayı uğranılan zararların tahsili istenmiş, davalı-karşı davacı takas ve mahsup talebinde bulunduktan sonra karşı davasında uğradığı zararlara karşılık tazminat talebinde bulunmuş, mahkemece, asıl davanın reddine, karşı davanın atiye terk edilmesi nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 02.01.2008 günlü sözleşmenin 3. maddesi ile sabit birim fiyat esası üzerinden tersane inşaatı yapımı kararlaştırılmış, 5. maddenin A bendinde; 2.094.612,00 USD ihale bedelinin %20'sine tekabül eden 418.923,00 USD avans verilip karşılığında bir yıllık şartsız avans teminat banka mektubu alınacağı, 10. maddede; işin her halükârda 30.06.2008 tarihine kadar bitirilip teslim edileceği, 27. maddede; işin zamanında bitirilmemesi durumunda ilk 3 günü cezasız olmak kaydı ile sonraki geçen her takvim günü için 1.000,00 USD'nin ödeme gönündeki ... efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası cezai şart ödeneceği, ancak gecikmenin 30 günü aşması halinde sözleşmenin tek taraflı feshedilebileceği, kısmen tadil edilen 5. maddenin A bendindeki; kesin teminat yerine geçmek üzere sözleşme bedelinin %6'sına tekabül eden 125.680,00 USD'ye ulaşana kadar aylık hakedişlerden tevkifat yapılacağı ifade edilmiştir. Davacı, yüklenici; davalı ise iş sahibidir.

Dosya kapsamına göre; her ne kadar sözleşmede işin teslimi gereken tarih 30.06.2008 olarak kesin vade şeklinde belirlenmişse de, bilahare süre uzatımı verilerek teslim tarihi 29.07.2008'e ötelenmiş, işin bu tarihte de bitirilememesi üzerine iş sahibince bir süre beklendikten sonra akit 22.12.2008 itibariyle feshedilmiş ve verilen avans karşılığı alınan teminat mektubu nakde çevrilerek 94.239,75 USD irad kaydedilmiş, akabinde de yüklenici tarafından mevcut dava açılarak alacaklarının tahsili istenmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu asıl ve ek raporlarına istinaden davacının, davalının takas ve mahsup talebine konu ettiği kalemler nedeniyle davalıdan talep edebileceği herhangi bir alacağı olmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; hükme esas alınan rapor dosya kapsamına uygun düşmediği gibi denetime de elverişli bulunmamaktadır.

Nitekim, sözleşmenin feshedilmesi ve tarafların uyuşamaması karşısında öncelikle işten el çektirme-fesih tarihine kadar fiilen gerçekleştirilen imalât miktarına göre ve sözleşmedeki fiyatlandırma esasları üzerinden kesin hakedişin tesbit edilerek, bundan yapılan tüm ödemelerin düşülmesi suretiyle davacının bakiye imalât alacağının tesbitinde zorunluluk vardır.

Bulunacak bedelden ise, davalının takas-mahsup talebi çerçevesinde indirilmesi gereken herhangi bir alacağının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.

Bu kapsamda ileri sürülen yapı denetim hizmet bedeli, 4708 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre, sözleşme ile aksi de kararlaştırılmadığından iş sahibine ait olduğundan yüklenici alacağından mahsup edilemez.

Gecikme nedeniyle davalı yararına oluştuğu ileri sürülen cezai şart alacağına gelince; kural olarak akdî fesheden tarafça, aksi kararlaştırılmadıkça cezai şart isteminde bulunulamaz ise de, sözleşmenin 27. maddesinde iş sahibine ancak 30 günlük gecikme sonrası için fesih hakkı tanındığından, davalının sözleşmenin feshedilmediği bu süre için cezai şart isteme hakkı mevcuttur. O halde sadece 30 günlük süreye isabet edecek cezai şart tutarının davacı alacağından indirilmesi gerekmektedir.

Bunun yanında sözleşme uyarınca sosyal güvenlik primlerini ödeme yükümlülüğü davacı yükleniciye ait olduğundan, onun yerine davalı yanca ödenen prim tutarının ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğü'nden sorulup tesbit edildikten sonra bu tutarın davacı alacağından mahsup edileceği de tabiîdir.

Bu durumda mahkemece, ...'dan da gerekli bilgiler temin edildikten sonra, yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda bilirkişilerden ek rapor alınarak davacının bakiye hakediş bedeli, ihzarat bedeli, hakedişe bağlanmamış olup da yerinde fiilen gerçekleştirilen imalât bedeli hesaplattırılmalı, bunlardan gerekli mahsup işlemleri yapılmalı, yapılacak hesap sonucuna göre de kesin teminatın tahsili istemi değerlendirilmeli ve sonuçta davada harcı yatırılarak ıslah talebinde bulunulmadığı nazara alınarak taleple bağlı kalınmak suretiyle bir hükme varılmalıdır.

Değinilen hususlar dikkate alınmadan, eksik inceleme ve hatalı yorumla, HMK'nın 26 (HUMK.74. md.) maddesine aykırı şekilde talebin aşılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalı ... Müh.İml.ve Montoj A.Ş.'ye geri verilmesine, 21.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.