Esas No: 2017/6834
Karar No: 2018/1398
Karar Tarihi: 27.02.2018

**14. Ceza Dairesi         2017/6834 E.  ,  2018/1398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (üçer kez), nitelikli cinsel saldırı, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs

HÜKÜM : Sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (üçer kez) ve nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçları ile mağdure Cennet'e yönelik nitelikli cinsel saldırı eylemleri basit cinsel saldırı kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında mağdurlar ..., Cennet, Selçuk'a karşı (üç kez) ve sanık ... hakkında mağdurlar ..., Selçuk'a yönelik (iki kez) kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüş, sanıkların, mağdurlar ... ile Cennet'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu silahla işledikleri sabit olduğu halde haklarında 5237 sayılı TCK'nın 109/3-a. maddesinin uygulanmaması TCK'nın 109/2. maddesine göre belirlenen temel cezaların aynı Kanunun 109/3-b. maddesi ile arttırılması nedeniyle sonuç ceza miktarları değişmediğinden ve sanıkların mağdure Cennet'i alıkoydukları süre içerisinde sanık ...'ın mağdureye cinsel saldırıda bulunduğu sırada diğer sanık ...'ın İhsan'ın eylemine 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi kapsamında iştirak etmesinden dolayı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cinsel amaçla işlediği sabit olan Ayhan hakkında aynı Kanunun 109/5. maddesinin tatbik edilmemesi ise aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiriler dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar haklarında mağdur ...'e yönelik nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, mağdure Cennet'e yönelik basit cinsel saldırı ve sanık ... hakkında mağdur ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıkların, evlerine götürdükleri mağdur ...'i cebirle zorlayıp pantolonunu çıkarttırdıktan sonra sanık ...'ın anüsüne sopayı değdirip imkanı olduğu halde sopayı mağdurun anüsüne sokmaması karşısında mevcut haliyle eylemde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçu oluşmadığı gibi cinsel amaç içermeyen eylemde basit cinsel saldırı suçunun da kanuni unsurları itibariyle oluşmayıp fiilin müştekiyi küçük düşürmek amacıyla yapılması nedeniyle hakaret suçunun oluşacağı gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet hükümleri kurulması,

Sanık ...'ın mağdur ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cinsel amaçla işlemediği gözetilmeden hakkında TCK'nın 109/5. maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,

Mağdure Cennet'in aşamalardaki istikrarlı ve samimi beyanları ile Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 18.02.2011 günlü raporunda tespit edilen vajinal muayenedeki hiperemik görünümün de mağdurenin anlatımını doğrulaması karşısında, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hükümler kurulması,

Tüm dosya kapsamına göre sanık ...'ın, mağdurlara yönelik gerçekleştirilen eylemlere iştiraki 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik kapsamında olmasına rağmen, delillerin takdirinde hataya düşülüp yazılı şekilde aynı Kanunun 39. maddesine göre yardım eden olarak eylemlere katıldığının kabulü ile buna göre hükümler kurulması suretiyle cezaların eksik tayini,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri gereğince BOZULMASINA, 27.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.