Esas No: 2016/2825
Karar No: 2016/5463
Karar Tarihi: 09.11.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/2825 E.  ,  2016/5463 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : ... Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi'nin 29.04.2015 tarihli 2014/489 esas ve 2015/195 karar sayılı kararı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 29.04.2015 tarihinde 2014/489 esas ve 2015/195 karar sayı ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 19.09.2016 tarihinde 2015/15405 esas ve 2016/4748 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Dairemizin sanık hakkındaki hükmün bozulmasına ilişkin kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 sayılı Kanun'un 99 ve 101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ :

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle; “ Suç tarihinde sanık ... yanında diğer sanıklar ile birlikte lisenin önünde beklerlerken, öğrenciler lisenin müdür yardımcısına sanıkların madde satıcısı olduklarını söylüyorlar. Müdür yardımcısı bir öğrenciyi gönderiyor. Tanık öğrenci .... sanık ...’e uyuşturucu satıp satmadıklarını soruyor. Sanık 10 liraya sattıklarını söylüyor. Tanık .... müdür yardımcısına durumu bildiriyor. Polisi arıyorlar. Polis olay yerine intikal ediyor. Sanıklara üzerlerinde bir şey olup olmadığını soruyor. Yok diyorlar. Sanık ...’in kaba üst aramasında 20 fişek esrar bulunuyor. Savcıya haber veriyorlar, saat 17.10. Bir gün sonra 24 saat içinde mahkemeden el koymanın onaylanması kararı alınıyor.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre hazırlanan, kolluk tarafından kişilerin üstlerinin, eşyalarının, araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve eklentilerinin aranmasında uygulanacak usul ve esasları kapsayan, adli ve önleme aramasına karar verme yetkisi ve aramalarında uyulacak usul ve esasları gösteren adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin,

1- 5. maddesi uyarınca "makul şüphe" altında bulunmayan kişiye yönelik adli arama kararı verilemez.

2- 6. maddesi uyarınca "şüphenin somut olgulara dayanması şarttır ve makul şüphede ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin bulunması gerekir".

3- 4. maddesi "derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması" gecikmesinde sakınca bulunan hal olarak tanımlanmıştır.

4- 27. maddesinde de kolluk görevlisinin hiç kimseden izin almaksızın, kişilerin üzerlerinin ve araçlarının kamu açık alanda (konut veya işyerinde değil) ne şekilde ve şartlarda aranabileceğini düzenlemiştir.

Buna göre; itiraza konu olayda kolluk görevlisi polis memurunun suça konu esrarları ele geçirişi adli görevi değil Polis ...ve Selahiyet Yasası'nın 4/A, 13 ve devamı maddelerinde tanımlanan, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde uygulanış şekli ayrıntısı ile açıklanan idari görevleri arasında yer alan "umma derecesinde makul şüphe" üzerine durdurma ve kontrol işlemidir. Yasa ve yönetmeliğine uygun şekilde ele geçirilen suça konu esrar maddesinin ele geçiriliş şeklinin ayrıca yüksek Daire'nin itiraza konu bozma ilamında değinildiği gibi herhangi bir izne dayanıp dayanmadığının araştırılmasına gerek olmadığı” gerekçesiyle hükmün bozulmasına ilişkin Daire kararında isabet olmadığı belirtilerek; Dairemizin sanık hakkındaki bozma ilamının kaldırılarak hükmün onanması istenmiştir.

C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi :

(1) ... Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı ... Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı ... Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde ... Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

... Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, Akören Çok Programlı Lisesi önünde üç şahsın uyuşturucu madde sattığı yönünde ihbarda bulunulması üzerine kolluk görevlilerinin olay yerine giderek sanığı yakaladıkları, sanığa isnat edilen suçlama söylendiğinde üzerilerinde uyuşturucu madde olmadığını beyan ettiği, yapılan üst aramasında sanığın üzerinde kareli kağıt içerisine sarılmış vaziyette 20 adet fişek halinde esrarın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Olayda niteliği belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte “önleme araması kararı” veya CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adlî arama kararı" alınması gerekmektedir. "Adli veya önleme arama kararı" alınmadan sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeler ise hem "suçun maddî konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Açıklanan gerekçe ile Dairemiz kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın ... Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,

2- 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın ... Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE,

09.11.2016 tarihinde tarihinde, Üye ...'in karşıoyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

Yapılan ihbarın lise önünde uyuşturucu madde satıldığına yönelik olduğu uyuşturucu madde satan kişi ya da kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin verilmediği, kolluk görevlilerince Akören Çok Programlı Lisesine gidildiğinde sanığın lise önünde haklarındaki beraat hükümleri kesinleşen ... ve ... ile oturduğunun görülmesi üzerine ihbarda geçen şahıslar olabileceği değerlendirilerek yanlarına gidildiği ve sanığın üst aramasının yapıldığı, arama işleminin 5271 sayılı CMK'nın 90, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyat Kanun'un 4. , 13. ve Ek 6. maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesine uygun olarak yapıldığı, yapılan aramanın usule uygun olduğu, bu nedenle mahkeme hükmünün kanuna uygun ve gerekçesinin yeterli olduğu anlaşılmış ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden itirazın reddine ilişkin çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 09.11.2016