Esas No: 2018/7908
Karar No: 2019/4119
Karar Tarihi: 11.02.2019

**19. Ceza Dairesi         2018/7908 E.  ,  2019/4119 K.**

**"İçtihat Metni"**

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...’ın, anılan Kanun’un 82/2. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına dair Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 14/12/2015 tarihli ve 2015/138 Esas, 2015/498 Karar sayılı kararı aleyhine Milli Savunma Bakanlığı’nın 21/03/2017 gün ve ...YRD.: 51393309-9010- 1965-17/ As. Adlt. ve Kan.Gn.Md.As.Adlt. Czev. ve Müt. D. Rap. Tet. ve İşl. Ş.(26-B-54-17) sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 13/11/2018 gün ve 2018/23746 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

“Milli Savunma Bakanlığının 21.03.2017 tarihli, MÜS. YRD.: 51393309 - 9010-1965-17/As. Adlt. ve Kan. Gn. Md. As.Adlt. Czev. ve Müt. D. Rap. Tet. ve İşl.Ş.(26-B-54-17) sayılı “Kanun Yararına Bozma İstemi” konulu yazısında aynen:

“1. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin amiri tehdit suçundan sanık Topçu Başçavuş ... hakkındaki 2015/138 esas sayılı kovuşturma dosyası incelenmiştir.

2. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14 Aralık 2015 tarihli ve 2015/138-498 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; sanığın, 12.06.2014 tarihinde işlediği belirtilen amiri tehdit suçundan mahkumiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın taraflarca itiraz edilmemek suretiyle 17.03.2016 tarihinde kesinleştiği; yapılan inceleme neticesinde sanık hakkında GATA Baştabipliğinin 21.11.2014 tarihli 18836 sayılı sağlık kurulu raporu ile "kronik nitelik kazanmış anksiyete bozukluğu tanısıyla "TSK'da Görev Yapamaz" kararının verildiği anlaşılmasına rağmen, sanığın bu durumunun suç tarihini kapsayıp kapsamadığına ilişkin ek sağlık kurulu raporu temin edilmeden Askeri Mahkemece karar tesisinin hukuka aykırı olduğu görülmüştür.

3. Bu nedenle, bahse konu kovuşturma dosyası EK-A'da gönderilmiş olup, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14 Aralık 2015 tarihli ve 2015/138-498 Esas ve Karar sayılı kararının kanun yararına bozulması için, 353 sayılı Kanun'un 243'üncü maddesi gereğince Askerî Yargıtay Başkanlığına başvurulması ...” istenilmekle;

25.08.2017 tarihli 30165 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 36.maddesinde belirtilen "Kaldırılan Askeri Yargı mercilerinde görülmekte olan, dosyalardan Askeri Yargıtayda olanlar... Yargıtay'a gönderilir" hükmü uyarınca anılan Bakanlık istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunur.” gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29/06/2010 tarih, 2010/11-70 Esas, 2010/159 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere “sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibariyle bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu

nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır. .... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması halinde varlık kazanacağından ve ancak bu halde 1412 sayılı CYUY’nın 305 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan, bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağı bulunmamaktadır.

Kanun yararına bozma yasa yolu ise, temyiz ve istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı başvurulabilen olağanüstü bir yasa yolu olup, amacı, ülke sathında uygulama birliğine ulaşılması, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesidir. Bu yasa yoluna başvurabilmenin ilk ve temel koşulu, verilen hüküm veya kararın istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş olmasıdır.

Bu kapsamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yasayoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek gerekse itiraz yasayoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde, olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma konusu yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak, yasa yararına bozma yasayolunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesinde aleyhe bozma yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak kabul edilmesi nedeniyle 5271 sayılı Kanunun 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun İnkılap Yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı, Askeri Ceza Yasası ile 15 yaşından büyükler açısından 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulabilecek, saptanan hukuka aykırılıkların yeni bir yargılamayı gerektirdiği ahvalde yeniden yargılama yapılarak karardaki hukuka aykırılığın giderilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilecek, yargılama gerekmeyen ahvalde ise hukuka aykırılık Yargıtay ilgili ceza dairesince veya Ceza Genel Kurulunca giderilecektir. Burada unutulmaması gereken husus, bu yasa yolunda denetlenenin hüküm olmayıp hükmün üzerine inşa edilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü ise; hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek ve ancak bu aşamadan sonra temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde, koşulları bulunduğu takdirde yasa yararına bozma yasa yolu ile denetlenebilecektir.

Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması halinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, yasa yararına bozma yasa yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Kanun koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet

hükmünün olağan yasayolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir Kanun yolu olan “Kanun yararına bozma” yasa yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek Kanun yollarında hakim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve yasa yararına bozma yasa yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir.

Özetle ifade etmek gerekir ki;

Henüz hukuki varlık kazanmayan bir hükmü, ancak kesinleşmiş hükümlere karşı son yasal çare olarak başvurulabilecek bir yasa yolu denetimine tabi kılmak,

5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5. fıkrasının; “…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder”

11. fıkrasının; “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar”

10. fıkrasının; “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir”

8. fıkrasının; “Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur”,

Şeklindeki düzenlemelerine açıkça aykırı olduğu gibi, bir kararın olağan denetim yolları ile incelenmeksizin doğrudan olağanüstü yasayoluna tabi kılınması sonucunu doğuracağından, yasa yollarındaki sisteme de aykırılık oluşturur. Diğer yönden, bir kararın biri olağanüstü diğeri olağan olmak üzere iki kez aynı temyiz merciince farklı yöntemlerle incelenmesi usul karmaşasına yol açacak ve böyle bir uygulama yasa yollarının konuluş amacına da aykırılık teşkil edecektir.”

Somut uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, Milli Savunma Bakanlığı’nın kanun yararına bozma istemi, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, dosya kapsamında sanık hakkında askerliğe elverişli olmadığı yönünde rapor bulunmasına karşın elverişsizlik halinin suç tarihini kapsayıp kapsamadığının tespiti bakımından ek rapor alınması gerekirken bu husus gözetilmeksizin eksik kovuşturma ile mahkumiyet hükmü kurularak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kanuna aykırı olduğu nedenine dayanmakta ise de; belirtilen hukuka aykırılığın hükmün içeriğinin denetlenmesini gerektirmesi nedeniyle kanun yararına bozma konusu yapılması olanaklı görülmediğinden, kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, 11/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.