Esas No: 2018/1384
Karar No: 2018/1629
Karar Tarihi: 16.05.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/1384 E.  ,  2018/1629 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Kasten

öldürme, Kasten öldürmeye teşebbüs, Kişiyi

hürriyetinden yoksun kılma, 6136 sayılı Kanuna

aykırılık

Hüküm : 1-Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Van Cumhuriyet Başsavcılığının 13.06.2013 tarih ve 2012/1812 soruşturma sayılı iddianamesi ile 51 kez kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dava açılmasına rağmen, anılan suçtan 43 kez hüküm kurulduğu ve Dağlıca Köyünde konuşlu 3. Motorlu Piyade Tabur Komutanlığına yapılan saldırıda kaçırılan ..., ve ...’a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından hüküm kurulmadığının anlaşılması karşısında, mahallinde her zaman bir karar alınması olanaklı kabul edilmiştir.

I-Sanık hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, 09.05.2008 tarihinde ..., ve ...'e karşı kasten öldürme ve ..., ve ...'i kasten öldürmeye teşebbüs ile 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “21.10.2007-09.05.2008” yerine “07.06.2012” olarak gösterilmesi, saldırı esnasında karakolda görev yapan ve yaralanan 10.03.1988 Hınıs doğumlu ... yerine, kovuşturma evresinde talimatla ifadesi alınan ve saldırının gerçekleştiği yere hiç gitmediğini beyan eden 24.06.1988 doğumlu ...’ün kimlik bilgilerine yer verilmesi ve usulüne uygun olarak davaya katılmasına karar verilen ...’ın gerekçeli karar başlığında katılan yerine müşteki olarak gösterilmesi; hüküm fıkrasında, Aktütün 13’üncü J. Sınır Bölük Komutanlığına gerçekleştirilen saldırıda öldürülen ...’ün soyadının “Südüt”, yaralanan ...’nun soyadının ise “...” olarak yazılması ve suç adının “kasten öldürmeye teşebbüs” yerine “kasten öldürme” olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiş; 6136 sayılı Kanunun ek 5. maddesi ile artırım yapılmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanık ...’nin üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını Devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğüne nazaran amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarının sübutu kabul edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazlarının reddiyle, kısmen re'sen temyize tabi olan mahkumiyete dair hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanık hakkında, 09.05.2008 tarihinde ... ve ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, 21.10.2007 tarihinde ..., ve ...'ı kasten öldürme ve ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten öldürmeye teşebbüs ile ..., ve ...’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

A-21.10.2007 tarihinde Dağlıca Köyünde konuşlu 3. Motorlu Piyade Tabur Komutanlığına yapılan saldırı neticesinde meydana gelen kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eylemlerine ilişkin olarak;

1-Hüküm fıkrasında, yaralananlar ...’ın adının kısaltılarak “e. ...” ve ...’un soyadının “Ulusay” olarak yazılması,

2-TCK’da suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesine göre;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır"

TCK’nın 37. maddesinin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için “Failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması” ve “Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” şeklindeki iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekmez. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir.

"Yardım etme" ise TCK'nın 39. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak"

"Bağlılık kuralı"da TCK’nın 40. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir"

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır. Manevi yardım ise; a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira yardım etmeyi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunup bulunmadığıdır.

Anlaşılacağı üzere, faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Örgütlü suçlar açısından da nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Savunmasında, 21.10.2007 tarihinde örgüt üyeleri tarafından gerçekleştirilen saldırıdan önce 1 ay süre ile erzak ve mühimmat taşıdığını, saldırı sırasında olay yerinde olmadığını bildiren, savunmasının aksine de başka delil bulunmayan sanığın eyleminin; icra hareketi niteliğinde olmadığından, olay esnasında doğrudan sonuca müessir fonksiyon ortaya koyan bir hareketle katılarak fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmaması nedeniyle müşterek fail olarak sorumlu tutulma imkanı bulunmadığından; fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak ve suçun işlenmesinden önce yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle diğer örgüt mensuplarının eylemine yardım ettiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK’nın 39/2-b ve c maddeleri delaletiyle 39/1 kapsamında kaldığının gözetilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Mağdurlar ... ve ...'ın saldırı nedeniyle yaralanmalarına ilişkin dosya kapsamında rapor bulunmadığı gözetilerek; söz konusu mağdurlar yaralanmış ise tedavi evrakları temin edilip rapor içeriklerine göre meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilip 13 ila 20 yıl arasında hapis cezası öngörülen TCK'nın 35. maddesi uygulanırken makul bir ceza tayin edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

B--09.05.2008 tarihinde Aktütün 13’üncü J. Sınır Bölük Komutanlığına yapılan saldırı neticesinde meydana gelen ... ve ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ilişkin olarak;

1-Dosya içerisinde bulunan nüfus kaydına göre 20.05.1995 doğumlu olup suç tarihinde 12 yaşında olduğu anlaşılan ve kamu görevlisi de olmayan katılan ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulurken, TCK’nın 82/1-e maddesi yerine aynı Yasanın uygulanma koşulları bulunmayan 82/1-g maddesi ile uygulama yapılması,

2-Saldırı nedeniyle anksiyete bozukluğu teşhisi konulan ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, dosya içerisinde mevcut tedavi evrakları ve doktor raporu içeriğine göre meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilip 13 ila 20 yıl arasında hapis cezası öngörülen TCK'nın 35. maddesi uygulanırken makul bir ceza tayin edilmesi gerektiği düşünülmeden üst sınıra yakın ceza belirlenmesi suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

C-Hüküm fıkrasında suç adının “kasten öldürmeye teşebbüs” yerine “kasten öldürme” olarak gösterilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan kısmen resen temyize tabi olan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, 16.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.