Esas No: 2016/507
Karar No: 2016/9698
Karar Tarihi: 28.04.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/507 E.  ,  2016/9698 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar ve dahili davalı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının, davalı şirketler ortaklığınca ihale ile iş aldıkları ... Çocuk Yuvasında bakım elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin "12/06/2014 tarihinde kuruma tebliğ edilen müfettiş raporunda bakımı altında bulunan çocuklara maddi ve manevi şiddet uyguladığı, işbu kötü muamele sebebiyle çocukların psikolojisinin bozulduğunun tespit edildiği İl İdare Kurulu Müdürlüğü tarafından tayin edilen maarif müfettişleri ... tarafından düzenlenen 20/05/2014 tarih 663/08/15 sayılı rapor uyarınca iş sözleşmeniz haklı nedenlerle derhal tazminatsız olarak feshedilmiştir." gerekçesiyle haklı sebeple feshedildiğini, feshe ilişkin bildirimin eline ulaşmasından sonra davalı işveren ile görüşme sağlamaya çalıştığını ve feshin gerçeği yansıtmayan gerekçelere dayandığını ve dayanağının gerçeği yansıtmaması nedeniyle iftira mahiyetinde olduğunu ve Savcılık soruşturmasının takipsizlik ile sonuçlanacağının kuvvetle muhtemel olduğunu beyan etmesine rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirketler vekili, asıl işverenin ... olduğunu ve davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacının çalışmasının 6 ayı doldurmadığını, bu nedenle davanın öncelikle bu yönden reddi gerektiğini, somut olayda davacının işyeri olan çocuk yuvasındaki çocuklara yönelik kötü muamelede bulunduğunun müfettiş incelemesi ve diğer çalışanların imzalarının bulunduğu bir tutanakla tespit edildiğini, akabinde iş akdinin feshedildiğini, davacı hakkında halihazırda Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma mevcut olduğunu, davacının çalışmasının çocuk sağlığı açısından uygun olmadığını, bu koşullar altında davacının iş sözleşmesinin derhal feshinin gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı Bakanlık vekili, davalı şirketlerden hizmet alımı yapıldığını, davacı ile Bakanlık arasında iş sözleşmesi olmadığından Bakanlığa husumet yöneltilemeyeceğini, davacının iş sözleşmesinin İş Kanununun 25/II maddesinde belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerine istinaden, davacının bakımından sorumlu olduğu, bakanlık koruma ve bakımı altındaki küçükler ...'e kötü muamele ve fiziksel şiddet uygulaması nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini bildirerek davacının, reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 3 yıldan fazla bir süredir çalıştığı ve teftiş raporu ekindeki kayıtlardan dahili davalının örnek çocuk yuvalarından birisi olduğu tespit edilen ... Çocuk Yuvasında bir süre önce koğuş sisteminden ev sistemine geçilmiş olduğu, davacı ... diğer şirket çalışanlarının 12 saatlik vardiyalar ile çocukların tüm bakımlarından mesul oldukları, duruma göre evlerde aynı anda 8-12 arasında çocuk bulunabildiği, kurumun bakım ve gözetimine alınmış çocukların genellikle travma yaşadıkları ve bu nedenle hırçın, agresif tutum ve davranışlar sergileyebildikleri, buna rağmen Valilik tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ifadesine başvurulan çocukların, yuvada bakıcı anne ve ablaların kendileri ile ilgilendiğini, yuvayı çok sevdiklerini, annelerinin kendilerine kızdığı zaman yatakta yatma cezası veya tek ayak üstünde durma cezası verdiğini, çok yaramazlık yapanlara müdür babanın tutanak tuttuğunu, akıllı olanların ise bahçede oyun onama izni veya çikolata ile ödüllendirildiğini, kendilerine kimsenin dayak atmadığını, her iş için annelerden izin almaları gerektiğini, etütlerde annelerin başlarında durarak onların ders çalışmalarına yardım ettiklerini, öğretmenlerin de okuma yazma öğrettiği yönünde açıklamalarda bulundukları, ifadesi alınan çocuklardan sadece ....'nun "Arzu anne enseme terlikle vuruyor" şeklinde ifade vererek davacıyı ismen zikrettiği, diğer çocukların ifadesinde davacının isminin geçmediği, keza dosya içeriğinde davacının çalıştığı Kurumda bakılan çocukların dayak yediğini veya kendilerine fena muamele edildiğini tespite elverişli Adli Tıp raporu, kamera kaydı gibi yazılı ve görüntülü ispat araçlarının bulunmadığı, bu delil durumuna göre davacının görevli olduğu ... Çocuk Yuvasında bakım ve gözetiminden sorumlu olduğu çocuklara karşı sistematik ve keyfi biçimde kötü muamele ettiğinin ve müessir fiil işlediğinin kanıtlanamadığı, tanıkların davacının çocuk yuvasında bulunan çocuklara kötü davrandığına ve zarar verdiğine tanık olmadıklarına dair beyanları, davacı hakkında bu yönde tutulan tutanak, uyarı gibi bir durumun söz konusu olmadığı, savcılık soruşturmasında da bu yönde delile rastlanmadığı bu nedenle davacının feshe itirazında haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının davalı şirketler ortaklığına ait işyerindeki işine iadesine, asıl işveren Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının işe iadenin mali sonuçlarından alt işverenle birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olması gerektiğine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı ya da geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Sözü edilen bendin (d) alt bendinde “İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması”; (e) alt bendinde ise, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene haklı fesih imkânı tanımaktadır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine göre somut olayda, davacının dahili davalı Bakanlığa bağlı ... Evleri Çocuk Yuvasında değişen alt işverenler nezdinde en son davalı şirketler ortaklığı nezdinde 3 yıl bakım elemanı olarak çalıştığı görülmektedir. Davacının iş akdi, 12.06.2014 tarihinde kuruma tebliğ edilen müfettiş raporunda davacının yuvadaki çocuklara maddi-manevi şiddet uyguladığı, çocukların psikolojilerinin bozulduğu, müfettişler tarafından düzenlenen 20.05.2014 tarihli rapor uyarınca çocuklara kötü muamelede bulunduğu tespit edildiğinden haklı nedenle feshedilmiştir. Mahkemece, davacının yuvadaki çocuklara karşı sistematik ve keyfi biçimde kötü muamele ettiğinin ve müessir fiil işlediğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki delil ve beyanların tek tek irdelenmesi gerekmektedir.

Öncelikle, yuvadaki çocuklardan anaokuluna gelen ... isimli çocuğun okuldaki başka çocuğa “bizim evde dayak var sizde de var mı” diye sorması üzerine bu çocuğun da annesine anlatması üzerine dava dışı ... isimli vatandaşın durumu Valiliğe ihbar ettiği, olay hakkında hem idari hem de adli soruşturma başlatıldığı, olayın bu şekilde ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Olayla ilgili savcılık soruşturmasında ... Çocuk Yuvasında veya bünyesindeki evlerde çocuklara yönelik herhangi bir darp veya kötü muamele olayının tespit edilemediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle soyut iddia dışında herhangi bir delil ve emarenin mevcut olmaması nedeniyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. ... Bakanlığının takipsizlik kararına itirazı, ... 2.Sulh Ceza Hakimliği tarafından reddedilmiş olup karar bu şekilde kesinleşmiştir.

İdari soruşturmada ise ayrıntısı aşağıda açıklanacağı üzere 3-5 yaş grubu çocuklara dayak atıldığı kanaatine ulaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre, davacının yuvadaki İbrahim Yeşildağ isimli çocuk ya da başka bir çocuğa fiziksel ya da sözlü şiddet uyguladığına dair bir kamera kaydı bulunmamaktadır.

Olayla ilgili Adli Tıp Kurumu ya da başka bir sağlık kurumu ya da kuruluşundan alınmış doktor raporu bulunmamaktadır.

Mahkemece, hukukçu akademisyen bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi tarafından “ tespite elverişli Adli Tıp raporu, kamera kaydı gibi yazılı ve görüntülü ispat araçlarının bulunmadığı, davacı hakkında bu yönde tutulan tutanak, uyarı gibi bir durumun söz konusu olmadığı, savcılık soruşturmasında da bu yönde delile rastlanmadığı bu nedenle davacının feshe itirazında haklı olduğu” mütalaa edilmiştir.

Feshe konu idari soruşturma raporundan; olayı anaokulundaki arkadaşına anlatan çocuğun isminin İbrahim Yeşildağ olduğu, ifade tarihinde 5 yaşında olan bu çocuğun soruşturma sırasında alınan ifadesinde “ Eve çıktım, yuvaya gitmek istemiyorum, çünkü evde kimse beni dövmüyor. En çok ... Ablayı en az ...Ablayı seviyorum. Bazen çocuklara kızıyordu. ... Abla terlikle vuruyor” dediği, oyun etkinlikleri eşliğinde rehber öğretmen aracılığı ile 3-5 yaş grubu öğrenciler ile görüşüldüğü ve toplam 13 öğrenciden 10’unun bakım elemanlarının(anne/abla) kendilerine ve arkadaşlarına dayak attığını (dizlerine ve enseye terlikle vurma, tokat atma, odaya kilitleme gibi) olumsuz davranışları olduğunu söyledikleri, çocukların bu bakım elemanlarının isimlerinin ....olduklarını söyledikleri, (dosya kapsamına göre bu çalışanların ... oldukları anlaşılmaktadır), bizzat davacı hakkında ifade tarihinde 5 yaşında olan yurtta kalan ...’nun “Bana ... Anne bakıyo. Eve çıktım. Yuvaya dönmek istemiyorum. ... anne terlikle vuruyo. Enseme terlikle vuruyo. Akıllı olunca çikolata veriyo” dediği, (sunulan belgelere göre burada kastedilen bakım elemanının davacı ... olduğu anlaşılmaktadır), 3-5 yaş grubu çocuklarla yaşları gereği iletişim kurmanın zorluğu ve hayal dünyalarının çok geniş olması nedeniyle büyük yaş grubundan olan yani 5 yaş üstü yurt çocukların da dinlendiği, ayrıca kuruluş müdürü, müdür yardımcısı, yurttaki sosyal çalışmacı ve öğretmenlerin de dinlendikleri, bu ifadelere göre bakım elamanlarının yuvadaki çocuklara dayak attıklarına tanıklık eden kimsenin olmadığı, keza yuvada çalışan tüm bakım elemanlarının da dinlendikleri ancak bakım elamanlarının üzerlerine atılı eylemi kabul etmedikleri anlaşılmaktadır.

Öte yandan, idari soruşturma kapsamında yuvadaki çocukların gittiği ... Anaokulu Psikolojik danışmanı, okulun müdür yardımcısı ve ana okulu öğretmeninin de ifadelerine başvurulmuştur. Buna göre, psikolojik danışman ... isimli 3-5 yaş grubu öğrencilerinin terlikle vurarak, tekmelenerek şiddet gördüklerini ifade ettikleri, ... isimli çocukla konuşmak istediklerinde kendini yere attığını, yüzüstü yattığını, diğer çocuklara sorduklarında ...’in yurtta tekmelenerek dövüldüğünü, bu nedenle korkunca direkt kendini yere attığını, o gün de dayak yediğini söylediler” şeklinde; Müdür yardımcısı ... isimli öğrencinin bir gün okula çok kötü geldiğini, sınıfa girmek istemeyip kendini yere attığını, çocuğu kucağına aldığında altını ıslattığını fark ettiğini, yüzünde de kızarıklıklar vardı, ne olduğunu sorduğumda ablalardan birinin dövdüğünü söyledi, ayrıca çocuklardan ... yuvada dayak yediklerini söylediler” şeklinde, Anaokulu öğretmeni ... da “… ...’e dayak atılıp atılmadığını sordum, konuşmadı ama kafasını evet anlamında salladı, kendisine tekrar sorduğumda ablaların kendisini dövdüğünü söyledi. Hatta bir gün beni herkes dövdü, ben de yaramazlık yapacağım dedi” şeklinde ifadede bulunmuşlardır.

Soruşturma kapsamında müfettişlerce yurt müdürlüğünde yapılan incelemede, sadece bebekevinde kamera olduğu, çocukevlerinde ise kameraların koridorlarda, giriş kapılarında ve idari bölümlerde bulunduğu, dolayısıyla çocukların evlerdeki yaşantılarının kamera ile izlenmesinin mümkün olmadığı tespit edilmiştir.

Tüm dosya kapsamından sadece ... isimli çocuğun beyanı dışında delil bulunmadığı, feshe konu olayın haklı fesih gerektirir nitelikte olduğunun somut olarak kanıtlanamadığı ancak davalı kurumun niteliği ve davacının görevi gereği çok küçük yaşta çocuklara bakıcılık yapması gözönüne alındığında bu tür olayların işyerinde çalışma düzenini bozacak nitelik taşıdığı ve ortaya çıkan şüpheli durumun işveren için geçerli fesin nedeni teşkil edeceğinin kabulü gerekmiştir.

Sonuç olarak, davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı sabit olup, mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davacı tarafından açılan davanın REDDİNE,

2- Alınması gerekli 29,20 TL karar ve ilam harcından 25,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3- Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5- Davalı .... Ltd. Şti. tarafından yapılan toplam 88,98 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı .... Tic. Ltd. Şti.’ne verilmesine, davalı .... Ltd. Şti. tarafından yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

6- Dahili davalı Bakanlık tarafından yapılan toplam 329,98 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak dahili - davalı ...'na verilmesine,

7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’e göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

8- Artan gider avansının ilgilisine iadesine,

9- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı şirketlere iadesine, 28/04/2016 oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.