Esas No: 2005/611
Karar No: 2005/641
Karar Tarihi: 23.11.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/16-611 E.  ,  2005/641 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Gaziantep 3.Asliye Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 15.06.2005

**Sayısı** : 2005/212 E- 270 K.

Taraflar arasındaki “*tapu iptali ve tescil*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 3.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.10.2004 gün ve 2003/916 E. 2004/520 K. sayılı kararın incelenmesi davacı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 16.Hukuk Dairesinin 01.04.2005 gün ve 2005/4742-2521 sayılı ilamı ile;

(...*Kadastro sırasında 178 ada 2 parsel sayılı 15522 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tespit edilmiştir. Davacı İ...E.., yasal süresi içinde tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.*

*Mahkemece taraflar arasında kesin hüküm bulunduğundan ve davacı yararına zilyetlikle mülk edinme şartları gerçekleşmediğinden bahisle davacının davasının reddine karar verilmiş isede; yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm için yeterli olmadığı gibi değerlendirmede dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Davacı, 17.9.2003 tarihli dava dilekçesiyle Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat ederek 178 ada 2 numaralı parselin kadastro ile oluşan tapu kaydının iptalini ve adına tapuya tescilini talep ve dava etmiştir. Davacı, dilekçesinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayandığı gibi 10.5.1952 tarih 1617 numaralı tapu kaydına da dayanmıştır. Mahkemece davacının dayanağını oluşturan tapu kaydı ihdasından itibaren tüm tedavülleri ile birlikte getirtilip mahalline uygulanmamış ve uygulamada komşu parsel tutanak ve dayanaklarından yararlanılmamıştır. Mahkemenin davacının sadece zilyetliğe dayandığı yolundaki kabulü dava dilekçesinin içeriği nazara alındığında gerçeğe uygun bulunmamaktadır. Taraflar arasında kesin hüküm bulunduğu hususuna gelince; Mahkemece Gaziantep 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 996/366 esas 1998/851 karar sayılı ilamında tarafların dava mevzunun ve davanın hukuki sebebinin aynı olduğu, bu nedenle önceki dava sonunda oluşan hükmün bu dava yönünden kesin hüküm oluşturduğu kabul edilmek sureti ile hüküm kurulmuş isede; bu kabul şeklide dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır. Önceki dava ile bu davanın tarafları ve mevzuu aynı olmakla beraber hukuki sebep farklılık arzetmektedir. Zira davacı, Gaziantep 4.Asliye Hukuk Mahkemesindeki davada zilyetliğe dayandığı halde incelemeye konu dosyada zilyetliğe ve tapu kaydına dayanmıştır. Mahkemenin zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak davanın reddine karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne varki davacı bu davada zilyetliğin dışında tapu kaydına da dayanmıştır. Tapu kaydına dayanılmış olması nedeni ile önceki hükmün taraflar yönünden kesin hüküm oluşturduğu kabul edilemez. Hal böyle olunca, Mahkemece davacının dayanağını oluşturan tapu kaydı ihdasından itibaren tüm tedavülleri ve varsa haritası ile birlikte getirtilip dosyaya konulmalı, bundan sonra mahallinde yerel ve uzman bilirkişiler huzuru ile keşif icra edilmelidir. Taşınmazın başında icra edilecek keşif sırasında dayanılan tapu kaydı ihdasından itibaren okunup kayıtta yazılı hudutlar yerel bilirkişilere zeminde tek tek göstertilmeli, kayıtta yazılı olup bilirkişilerce gösterilemeyen hudutların tespiti için taraflara tanık dinletme imkanı sağlanıp bu suretle kaydın kapsamı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, bilirkişi ve tanıkların kaydın hudutları ve kapsamı hususundaki beyanlarının zemine uygunluğu komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmelidir. Beraberde götürülecek teknik bilirkişiye uygulanan kaydın kapsamını belirtir ve keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsizdir...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** :Davacı

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**S O N U Ç** : Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince **BOZULMASINA**, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 23.11.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.