Esas No: 2010/4513
Karar No: 2011/744
Karar Tarihi: 14.02.2011

**15. Hukuk Dairesi         2010/4513 E.  ,  2011/744 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı-k.davalılar ... ve ... vekili ile davalı-k.davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiş, davacı-k.davalılar vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalılar vekili Avukat ... ... ile davalı-k.davacı Kooperatif vekili Avukat ... geldi. Davalı-k.davacılar... vs. vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı, eksik ve kusurlu işler bedeli ve alan küçültülmesi nedeniyle doğan zararın tahsili, sözleşmenin geriye etkili feshi ile imalât bedelinin tahsili, birleşen dava ise gecikme tazminatı alacağının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece karşı davanın HUMK'nın 409. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, birleşen dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, asıl davanın ... ve ... yönünden reddine, diğer davalı kooperatif yönünden kısmen kabulüne dair verilen karar, asıl dava davalısı ... ile davacıları vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl dosya davalısı ...'ın tüm, asıl dosya davacılarının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacılar ve davalılar ... ve ... ile davalı kooperatif arasında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin varlığı, yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmediği sabittir.

Yüklenici tarafından hükmedilen gecikme tazminatına karşı temyiz yoluna gidilmediğinden uyuşmazlık gecikmenin uzun sürmesi halinde dahi, kararlaştırılan maktu tazminatın değiştirilip değiştirilemeyeceği, bu miktarla tarafların ne kadar süreyle bağlı kalacakları ve değiştirilebilecekse yöntemin nasıl olması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

Sözleşmede kabul edilen gecikme halinde ödenecek daire başı aylık 40,00 TL BK'nın 106/II. maddesi gereği kararlaştırılan gecikme tazminatı olduğundan sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır. Dairemizin öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların hangi süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.96. madde).

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır. Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez. Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK’nın 2. maddesi).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluştuğundan, Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince mahkemece az yukarıda açıklanan Dairemizin yeni uygulaması doğrultusunda inceleme yapılıp alınacak rapor değerlendirilmek suretiyle asıl davada sonucuna uygun bir karar verilmesini sağlamak üzere eksik incelemeye dayalı kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl dava davalısı ...'nın tüm, davacıları ... ve...'ın diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince kabulü ile hükmün davacılar ... ve ... yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı kooperatiften alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı arsa sahipleri ... ve ...'a verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacı ...'dan alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalılara geri verilmesine, 14.02.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY YAZISI -

Eser sözleşmesi veya eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesi ve bu kapsamda eseri ya da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibine teslimini yüklendiği bağımsız

bölümleri teslim etmemesi durumunda; eser ya da arsa sahibi, Borçlar Kanunu'nun 106'ncı maddesi hükmünde kendisine tanınan seçimlik haklarından birisini kullanabilir: Sözleşmenin aynen ifasını istiyorsa gecikmeden dolayı maddi tazminat isteme hakkını da kullanabilir. Olumlu zarar kapsamındaki gecikme tazminatı, arsa sahibinin bağımsız bölümlerinin teslimi gereken tarihte yüklenici tarafından teslim olunmaması sonucu elde edemediği maddi çıkarının parasal tutarıdır.

Sözleşmenin tarafları yüklenicinin “teslimde temerrüdünün” gerçekleşmesi durumunda ödemesi gereken gecikme tazminatının miktarını, sözleşme ile kararlaştırmış olabilirler. Çünkü Borçlar Kanunu'nun 19/I. maddesi gereğince, bir sözleşmenin konusu, yasanın gösterdiği sınır içinde, sözleşmenin taraflarınca serbestçe saptanabilir. Buna “Sözleşme Serbestliği İlkesi” denir. Sözleşmede uyulması ve uygulanması gereken hükümler sırasıyla; emredici Kanun hükümleri ve amir hükümlere aykırı olmamak koşuluyla tarafların kararlaştırdıkları hükümlerdir. Düzenleyici Kanun hükümleri ise emredici hükümler olmadığından; ancak, sözleşmede aksine hüküm olmadığı taktirde uygulanabilir. Alacaklıya “...alacaklı her zaman akdin ifasını isteyebilir ve gecikme nedeniyle maddi tazminat davası da açabilir” hakkını tanıyan Borçlar Kanunu'nun 106/II. maddesi hükmü de “emredici” nitelikte olmayıp “düzenleyici” hukuk kuralı niteliğindedir. Bu hukuksal nedenle ve ayrıca “sözleşmeye bağlılık” ilkesi gereğince, öncelikle gecikme tazminatı ile ilgili taraflar arasındaki uyuşmazlığa, gecikme tazminatını belirleyen ve sözleşmenin taraflarınca kararlaştırılan sözleşme hükmünün uygulanması gerekir.

Ne var ki; sözleşmenin yapıldığı zamanda tarafların karşılıklı edimleri arasında kurulan denge, sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri yararına; diğerinin zararına katlanılamaycak derecede bozulabilir. Bu durumun adaletsizliğe dönüşmesi ve dolayısıyla sözleşmenin işlem temelinin çökmesi; sözleşme adaletinin bozulmuş olması ve ayrıca taraflarca da bu durumlar için bir tedbir alınmamış olması durumunda sözleşmede bir boşluk oluşur. Belirtilen bu koşulların oluşması halindedir ki, hâkim, tarafların yararlarını, karşılıklı edimlerini, iradelerini ve sözleşmenin kapsamını yorum yoluyla ve dürüstlük kuralına uygun olarak, sözleşmede oluşan boşluğu, vereceği kararla doldurabilir. Buna, “hâkimin sözleşmeye müdahalesi” denir. Hâkim tarafından yapılan uyarlama sonucunda da, uyarlanan sözleşme hükmü, ORTADAN KALKAR ve uygulanamaz olur.

Diğer yandan, sözleşmenin taraflarının iradelerine ve “sözleşmeye bağlılık ilkesine” değer verilerek, taraflarca kararlaştırılan sözleşme hükmü ortadan kaldırılmadan; ekonomik düzenin yarattığı sebeplerle, haklı bir sebep olmaksızın sözleşmenin taraflarından birinin, diğer tarafın mal varlığından yararlanarak, kendi mal varlığını artırması halinde, bu kazanımının iadesi “denkleştirici adelet ilkesi” uygulanarak sağlanabilir. Çünkü, geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kimsenin mal varlığından diğerinin mal varlığına katılan değerlerin iadesi, denkleştirici adalet düşüncesine dayanır. Borçlar Kanunu'nun 61-66. maddeleri hükümlerinde ise, “haksız iktisaptan doğan borçlar” düzenlenmiştir. Haksız iktisabın temeli ise, hakkaniyet esasına dayanır. Nedensiz zenginleşmenin asli fonksiyonunu da “DENKLEŞTİRİCİ ADALET” oluşturur.

İnşaat yapımı veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin uygulanması ile inşaatın tamamlanmasının, ülkemizde sözleşmede kararlaştırılan sürede mümkün olmadığı, genellikle yüklenicilerin karşı edimini, sözleşme süresinden çok fazla bir süre sonra ifa edebildikleri bilinen bir olgudur. Bilindiği gibi, ülkemizde yaşanan enflasyon, uzun yıllarca yüksek oranlarda seyretmiş, paramızın alım gücü de bununla ters orantılı olarak düşmüştür.

Sözleşmenin tarafları, yüklenicinin temerrüdü halinde, sözleşmedeki süreden makul sayılabilecek fazla bir gecikme süresinin olabileceğini öngörerek arsa sahibinin gecikmeden doğan zararını belli bir miktar olarak kararlaştırmışlardır. İşte, gecikme tazminatını düzenleyen sözleşme hükmünün, paranın alım gücünü koruduğu sürece uygulanması gerekir. Paranın alım gücünün aradan geçen zamana bağlı olarak enflasyonun etkisiyle önemli ölçüde azalmış olduğunun saptandığı tarihten itibaren de “denkleştirici adalet ilkesi” uygulanarak, yıllık dönemlerin sonu itibarıyla ulaşacağı alım gücü, yani gerçek değeri saptanabilir.

Borçlar Kanunu'nun 106'ncı maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı, taşınmaz kirası değil, olumlu zarardır. Yanlarca gecikme tazminatı tutarı, kira parası gibi tanımlanıp gösterilmiş olsa dahi, kira parası sayılamaz. Çünkü, Borçlar Kanunu'nun 248. maddesi uyarınca, kira parası, kira sözleşmesi gereğince kiralayanın nesneyi kullanabilme hakkına sahip olmak için yerine getirdiği bir karşı edimdir.

Yüklenicinin sözleşme konusu taşınmazı, sözleşme gereğince ve sözleşmedeki süreyi aşan makul gecikme süresinden fazla bir süre haklı sebep olmaksızın elinde tutması, arsa sahibi bakımından açıkça adaletsizlik oluşturabilir. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, Yasa ve sözleşmedeki kuralları tamamlayıcı fonksiyonu yerine getirir (25.01.1984 T, 1983/3 Esas ve 1984/1 Karar sayılı Y.İ.B.K). Ancak, bu kuralın ikinciliği (taliliği) de gözetilerek, her uyuşmazlığa öncelikle ona ait Yasa ve sözleşme hükümlerinin uygulanması asıl olmalıdır.

Tüm bu açıklamaların ışığında; öncelikle sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının, yıllık dönemler halinde uygulanması gerektiği gözetilerek; teslimde gecikmenin birinci yılının sonunda, “enflasyon oranları, tüketici fiyat endeksi, altın ve döviz kurları ile işçi ve memur maaşlarındaki artış oranları” bilirkişi veya bilirkişi kuruluna hesaplattırılmalı, sözleşme konusu taşınmaz üzerinde keşif yapılarak, arsa sahibine verilen bağımsız bölümler, inşaat ve inşaatın bulunduğu çevre incelettirilmeli, kararlaştırılan gecikme tazminatının alım gücü saptanıp değerlendirilerek, buna ilişkin sözleşme hükmünün ne kadar süre uygulanması gerektiği belirlenmeli ve bu süre için gecikme tazminatı miktarı sözleşme hükmüne göre hesaplanmalı; takip eden gecikme süresi içinde “denkleştirici adalet ilkesi” uygulanarak, izleyen yıllık dönemlerin sonu itibarıyla sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının gerçek değeri hesaplanmalı, taleple de bağlı kalmak suretiyle, gecikme tazminatına hükmedilmeli ve böylece davalının edindiği çoğalma sonucu, mal varlığında meydana gelen artışın iadesi sağlanmalıdır.

Sayın çoğunluğun verdiği bozma kararındaki yöntem uygulandığında; sözleşmenin uyarlanması sözkonusu olur ve bu durumda da sözleşme hükmü ortadan kaldırılmış olur. Oysa koşulları oluştuğunda; hâkim, ancak sözleşmenin ileriye doğru sonuç doğuracak şekilde uyarlanmasına karar verebilir. Az yukarıda açıklandığı üzere, “denkleştirici adalet ilkesinin” uygulanması halinde, sözleşme hükmü ortadan kaldırılmaz.

Davacı tarafın hakettiği gecikme tazminatı tutarının yukarıda açıklanan yöntemle belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.