Esas No: 2008/5242
Karar No: 2008/8455
Karar Tarihi: 03.06.2008

**21. Hukuk Dairesi         2008/5242 E.  ,  2008/8455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/12/2007

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 38.942,73 YTL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03.06.2008 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Av.İ.K.ile karşı taraf vekili Av. S.G.geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 16.04.2003 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 15 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının manevi tazminat istemi ile , SGK tarafından bağlanan gelirin, en son artışlar nazara alınarak bildirilen tutarının indirilerek maddi tazminatın belirlendiği hesap raporunun karara esas alındığı belirtilmek suretiyle davacının maddi tazminat isteminin kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı tarafça temyiz edilmiştir. Manevi tazminatın takdirinde isabetsizlik yoktur. Ne var ki maddi tazminatın belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü görülmektedir.

Davacının hesaplanan gerçek maddi zararından davanın niteliği gereği Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin  düşülerek  karşılanmayan maddi zararın belirleneceği uyuşmazlık konusu değildir.  Uyuşmazlık gerçek maddi zarardan  düşülmesi gereken SGK'ca  bağlanan gelirin, gelir bağlama tarihindeki ilk peşin  sermaye  değerinin mi yoksa 506 sayılı  Yasa'ya eklenen Ek 38.  maddesi gereğince hüküm  tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara  alınarak hesaplanan  tüm peşin  sermaye değerinin mi olduğu  noktasındadır.

Sorunun çözümü için  maddi  zarar ile SGK  tarafından bağlanan gelir  kavramı üzerinde durmak  gerekir. Maddi zarar sigortalının zararlandırıcı sigorta olayından  önce ve sonraki durumu arasında  oluşan farktan ibarettir.  Başka bir anlatımla zararlandırıcı sigorta olayı  olmazdan önce  malvarlığı hangi  durumda ise  o durumla  zararlandırıcı  sigorta olayı olduktan  sonraki durum arasındaki farktır.

Öğretide  zararın hüküm tarihine  göre hesaplanma gereği kabul  görmüştür. Borçlar  Kanunu'nun 46/II. maddesine göre hükmün verildiği anda cismanı zararın sonuçları  tam ve kesinlikle belirlenemiyorsa  hakim, hüküm tarihinden başlayarak iki yıl  içinde hükmün  değiştirilmesi hakkını  saklı tutar Federal mahkemede  tazminatın  belirleme anını kural olarak  hüküm anı olarak belirlemiştir.  Borçlar  Kanunu'nun 46/II. maddesindeki bu hükümden de  yararlanılarak denebilir ki maddi zararın saptanmasında hüküm  gününün  dayanak alınması ve hüküm  günündeki duruma göre zarar tutarının hesaplanması gerekir.

Bu itibarla hüküm tarihine en yakın tarihteki verilerin  nazara  alınarak rapor  tarihine kadar gerçekleşen zararın somut olarak hesaplanması gerekir.  Bu husus " gerçek belli iken varsayıma gidilemez." ilkesininde gereğidir. Zararın giderimine karar verilebilmesi için öncelikle zararın miktar olarak belirlenmesi gerekir. Zarar  tazminatın  tavan   noktasıdır.  Hüküm altına alınacak tazminat  zararı aşamaz. Zarara  neden olan olay nedeniyle  olaydan zarar  gören sigortalı yada ölüm halinde hak  sahipleri bir  fayda da sağlamışsa  zararı doğuran  olayla bağlantılı  faydaların  zarardan indirimi gerekir.  Buna zararın  denkleştirilmesi denir.  Aksi  halde zararlandırıcı olay zarar  gören tarafı zenginleştirir.

506 sayılı   Yasa'nın 19. maddesinde iş kazası  meslek  hastalığı  sonucu meslekte  kazanma gücü  en az % 10 azalmış olan  sigortalılara sürekli iş göremezlik geliri, 23. ve 24 maddesinde meslek  hastalığı veya iş kazası sonucu  ölen sigortalıların eş ve çocukları  ile ana ve babasına yasada  belirlenen koşulların varlığı halinde  iş kazası veya meslek  hastalığı sigorta kolundan  gelir bağlanacağı, 73/A maddesinde de  tarifesine göre tesbit edilecek iş kazaları ile meslek  hastalıkları sigortası priminin  tamamının işverenler tarafından  ödeneceği bildirilmiştir.  Sigortalının primin ödenmesinde herhangi bir katkısı söz konusu değildir.  Bu  özelliği göz önünde tutulduğunda, iş  kazası sigortasından bağlanan  " gelirin" maddi zararın  sigorta primleri işverenden alınmak  suretiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmak amacına yönelik  bir ödeme niteliğinde olduğu  sonucuna varılır. Bu nedenle söz  konusu gelir,  işverenin genel  hükümlere göre sorumlu olduğu  " tazminat "  kavramı içinde  yer alır.  İş kazası veya meslek  hastalığı sonucu oluşan  zararın giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan  tazminat davaları nitelikçe sigortaca  karşılanmayan zararın  giderilmesi  istemini amaçlamaktadır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular  karşısında zarar hesabının Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan  gelirin hüküm tarihine en yakın  tarihte belli olan artışlar nazara alınarak  hesaplanan tüm peşin  sermaye  değeri düşülmek suretiyle  yapılması gerektiğinin kabulü gerekir. Aksi takdirde Borçlar Kanunu'nun genel ilkelerine ve özellikle 506 sayılı Yasa'nın 19. 23. ve 24. maddelerine ters  düşülmüş olacak, zarardan bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara alınarak hesaplanan peşin sermaye değeri düşülmediği  takdirde sigortalı veya  hak sahipleri aynı  zarar  için hem işverenden tazminatın  tümünü almak  hem de  kurumdan gelir almak  yoluyla bağlanan gelirlerin ilk peşin değeri ile hüküm tarihine kadar  yapılan artışları da  kapsayan en son  peşin değer arasındaki  fark yönünden  mükerrer  yararlanma durumuna gelecektir. İşte buna engel olmak için  hüküm tarihine en yakın tarihteki  artışlar gözetilerek  hesaplanan peşin sermaye değerinin düşülmesi  zorunludur.

Öte yandan Anayasa Mahkemesinin  506 sayılı Yasa'nın 26. maddesiyle  ilgili olarak verdiği iptal kararı  Sosyal Güvenlik Kurumunun açacağı  rücu davalarının konusunu oluşturan kurum alacağına ilişkin  olup, sigortalı tarafından işverene  yönelik olarak açılan tazminat  davalarında uygulanma  olanağı yoktur.  Kaldıki  Yargıtay  İçtihadı Birleştirme  Büyük Kurulunun  1.7.1997 gün ve 1992/3 Esas  1994/ 3 Karar sayılı kararının  bağlayıcılığını koruduğu da  açıktır.  Sosyal Güvenlik  Kurumunun işverene yalnızca  bağlanan gelirin ilk peşin  sermaye değeri oranında  rücu  edebilmesi, davacı zararının   hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanan en son peşin sermaye değeri miktarı  kadar karşılandığı  gerçeğini değiştirmez.

Somut olayda mahkemece  her ne kadar SGK tarafından  bağlanan gelirin, en son artışlar  nazara alınarak bildirilen  peşin sermaye değeri indirilmek  suretiyle maddi tazminatın  belirlendiği açıklanmakta ise de,  karara esas alınan hesap  raporunda 6.9.2007   günlü yazı ile SGK'ca  bildirilen 26.9.2003  gelir bağlama  tarihindeki ilk peşin sermaye  değeri indirilmek suretiyle  davacının maddi zararının belirlendiği ortadadır.

Yapılacak iş, 4447 sayılı Yasanın16.maddesiyle 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değeri Kurumdan sorulmak ve bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışları nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek, 25.12.2007 tarihli kararı davacının temyiz  etmemesi nedeniyle  davalı yararına doğan  usule ilişkin kazanılmış  hak ilkesi gereğince ilk karar da hüküm altına alınan  maddi tazminat alacağı miktarını  geçmemek üzere   sonucuna göre bir  karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı    yararına takdir edilen 550.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,  03.06.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.