Esas No: 2012/31284
Karar No: 2014/30048
Karar Tarihi: 16.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/31284 E.  ,  2014/30048 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MERSİN 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/07/2012

NUMARASI : 2011/276-2012/1003

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 10.06.1999 tarihinde bekçi olarak çalışmaya başladığını ve mevsimlik çalıştığını, 02/04/2002-14/11/2003 tarihleri arasında iş akdinin kesintisiz olarak devam ettiğini, 08/03/2005 tarihinden itibaren de kadrolu teknisyen olarak çalışmaya başladığını 28/02/2011 tarihinde iş akdinin haksız yere feshedildiğini, bekçi olarak çalıştığı dönemlerde Şubat ve Mart aylarında sezonun açıldığını, Mart ve Nisan aylarında kanalların temizliğini yaptıklarını, Cumartesi-Pazar günleri de dahil sabah 05:00-06:00 ve akşam 21:00-22:00 saatlerine kadar çalıştığını, teknisyen olarak çalıştığı dönemlerin ise yine 3 aylık olduğunu, hafta içi normal mesai saatlerinde çalıştığını, Cumartesi ve Pazar günleri de sabah 05:00-06:00 ve akşam 21:00-22:00 saatlerine kadar çalıştığını, sulama mevsiminin başladığı 9 aylık dönemde ise hafta da 4 gün 05.00-06.00 saatleri arasında işe başlayıp akşam 22.00 ye kadar çalıştığını, bu 4 günlük periyodun dışında her ay en az 8 defa haftada en az 2 gün sulama sahasındaki problemler ve pompa operatörlerinin kontrolü için gece 01-02 den itibaren 2 saat mesai yaptığını iddia ederek, bakiye kıdem tazminatı, fazla çalışma ve bakiye yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, sulama faaliyetinin mevsim durumuna göre Mart- Nisan- Mayıs ayı gibi başlayıp Kasım gibi sona erdiğini, sulama sezonu sona erdiğinde pompaların güvenliği için bekçilerin vardiyalı olarak çalıştığını, buna rağmen teknisyenin sabah 05.00-06.00 dan akşam 22.00 ye kadar çalışmasının olağana aykırı olduğunu, teknik elemanların sürekli sahaya inmediğini, telsizle bekçilere talimat verdiklerini, barajdan salınan suyun pompalara gelinceye kadar ki sürenin de çalışma süresinden sayılmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, sulama yapılan günlerin sezonda hafta da 2-3 gün sezon sonuna doğru 3-4 gün olduğu gözetildiğinde iddiaların yersiz olduğunu, diğer günler bu çalışma temposu İş Kanununun 63. maddesine göre aksi kararlaştırılmamışsa haftalık çalışma süresi işyerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulandığını, bununla fiilen örtülü bir denkleştirme yapıldığının göz önüne alınması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma ücretlerinin hesabı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Somut olayda Deliçay Sulama Pompa İstasyonunun 1999-2010 yılları arasındaki aylık çalışma programlarına göre su basıldığı zamanlarda çalışabileceği kabul edilerek , günlük 7,5 saati aşan çalışmalar yönünden aylık olarak fazla çalışma ücreti hesabı yapılmıştır.Ancak yukarı da ilke kararımız da da belirtildiği gibi 24 saatlik çalışmada bile 14 saatlik çalışma kabul edildiği halde bilirkişi tarafından bu şekilde günlük 7.5 saatin üzerinin fazla çalışma olarak kabulü insan takati ve olağan yaşam deneyimlerine aykırıdır.

Davacı, davalı işyerinde bir dönem sulama bekçisi bir dönem de teknisyen olarak çalışmış olup hesaplamalarda bu hususun gözetilmemesi ve tanıklardan davacının günlük çalışma saatleri sorularak somut olarak haftalık çalışma süresi belirlenmeden günlük çalışma saatlerine göre aylık fazla çalışma ücreti hesabı yapılması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş yukarıda ilke kararımızda belirtilen hususlar dikkate alınarak; bekçi olarak ve teknisyen olarak çalıştığı dönemler ayrı ayrı olmak üzere ; sulama yapılmadığı zamanlardaki günlük çalışma süresi belirlenmeli veya sulama olmadığı zamanlarda çalışıp çalışmadığı tespit edilmeli, davacının çalışma şekli somut olarak belirlendikten sonra varsa fazla çalışma ücreti hesaplanmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hesaplama yapılması hatalıdır.

Kabule göre de fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde uygun bir oranda takdiri indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi de isabetli değildir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.