Esas No: 2006/4654
Karar No: 2006/10647
Karar Tarihi: 03.07.2006

**2. Hukuk Dairesi         2006/4654 E.  ,  2006/10647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle \* Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi anlamında eşlerin birlikte başvurması nazara alınarak karar verilmiş bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi. 03.07.2006 pzt.

KARŞI OY YAZISI

Dava dosyasında eşlerin “birlikte başvurarak” boşanma isteminde bulundukları, anlaşmalı boşanmanın (TMK. m. 166 f. III) koşullarının oluşması sebebiyle hâkim tarafından “anlaşmalı boşanmaya” karar verildiği ve “davacının” davasından “feragat iradesini” içeren dilekçesi ile temyiz isteminde bulunduğu görülmektedir.

Çekişme nedir?;

Anlaşmalı boşanmaya ilişkin dava dilekçesinde ;

-kadın: davacı sıfatıyla

-koca: davalı ve karşılık davacı sıfatıyla yer almıştır.

Görüldüğü üzere “birlikte başvuru” (TMK m. 166 f. III) sözkonusudur.

Davacı eş olan kadının boşanma davasından feragati içeren temyiz istemine karşılık değerli çoğunluk tarafından sergilenen “Eşlerin birlikte başvurması nazara alınarak karar verilmiş bulunmasına” bu sebeple hükmün (feragate rağmen) onanması şeklindeki düşüncesine katılmıyorum.

Anlaşmalı boşanma davasından feragat “iki bölümde” incelenebilir:

A) Bir Eşin Diğerinin Davasını Kabul Etmesi Hâlinde Anlaşmalı Boşanma Davasından Feragat

Dairemdeki çoğunluk düşüncesine göre TMK m. 166 f. III hükmü anlamında “bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde” davadan ancak dava dilekçesinde “davacı” sıfatını kullanan eş davadan feragat edebilir. Buna karşılık anlaşmalı boşanmanın diğer tarafı olan eş davasından feragat edemez.

Oysa bir anlaşmalı boşanma davasında davacı ya da davalı sıfatını kullanma “teknik anlamda” gerçek bir “davacı” ya da “davalı” kavramını ifade etmekten uzaktır.Taraflar böyle bir düşünceyi asla hedeflemedikleri gibi ikisinin boşanmak isteyen taraf olarak “aynı safta/tarafta” yer aldıkları kuşkusuzdur. Bu yüzdendir ki aynı safta yer alma olgusu kanunda “anlaşma” olarak ifade edilmiştir. Kanun koyucu ve taraflar anlaşmalı boşanma davasında bir “çekişmeli davayı” düşünmemişler/akıllarından dahi geçirmemişlerdir.

Değerli çoğunluğun “Davadan ancak dava dilekçesinde ‘davacı’ sıfatını kullanan eş davadan feragat edebilir” şeklindeki düşüncesine aşağıdaki gerekçe ile katılmıyorum:

Evlilik en az bir yıl sürmüşse bu aşamadan sonra “eşler” (=kadın ve erkek) boşanma konusunda “anlaşırlarsa” evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı ve bu durumun ortak yaşamın devamını beklenemez hale getirdiğine ilişkin bir “yapıntı” kabul edilmiştir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2004 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 857)

TMK. m. 166 f. III hükmünde “taraflarca” kabul edilecek düzenleme söz konusu olduğundan anlaşmalı boşanmaya ilişkin düzenlemeyi kabul eden taraflar (=hem erkek hem de kadın) “davacı-davalı” sıfatını kendiliğinden alır.

Görüldüğü üzere anlaşmalı boşanma ancak tarafların (=kadın ve erkek) anlaşması ile olanaklıdır.

O halde mahkeme kararında eşlerin “davacı-davalı” ve “davalı-davacı” biçiminde gösterilmeleri uygun olacaktır. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, § 2. II, B, 2, b, aa.)

Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma davalarında bir bakıma “iki davacı ve iki davalı” olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844, Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma , s. 680-682)

Anlaşmalı boşanma ancak “tarafların” (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir.

Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi;

-Anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti,

-Kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz.

O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davasına yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

B) Eşlerin Birlikte Başvurması Hâlinde Anlaşmalı Boşanma Davasından Feragat

Temyiz konusu anlaşmalı boşanma davasında ise;

-Eşler birlikte imzaladıkları dava dilekçesi ile boşanma isteminde bulunmuştur,

-Temyiz davasının davacısı olan kadın dava dilekçesinde kendisini “davacı” sıfatıyla göstermiştir/tanıtmıştır,

-Temyiz davasının davalısı olan koca dava dilekçesinde kendisini “davalı ve karşılık davacı” sıfatıyla göstermiştir/tanıtmıştır,

-Dava dilekçesinde tek başvurma harcı alınmıştır,

-Dava dilekçesinde kendisini “davacı” sıfatıyla gösteren kadın boşanma davasından feragati sebebiyle hükmün bozulması istemiyle temyiz isteminde bulunmuştur

Değerli çoğunluk tarafından “Eşler madem birlikte dava açmışlardır o halde davadan feragat da birlikte olabilir” şeklindeki anlayışı ile boşanma hükmünün “Eşlerin birlikte başvuruda bulanmaları (MK m. 166/3)” gerekçesiyle onanmasına karar verilmiştir.

-Böylece bir hukuk davasında bir davacı davasından feragat edemez duruma düşmüş olmaktadır. Başka bir anlatımla davacı hiç de boşanmak istemediği halde boşanmış olmaktadır.Yine bir başka ifadeyle davacının davası “davacıya rağmen” kabul edilmiş olmaktadır.

-Dava dilekçesinin “Görüldüğü üzere anlaşmalı boşanma ancak tarafların (=kadın ve erkek) anlaşması ile olanaklıdır. O halde mahkeme kararında eşlerin “davacı-davalı” ve “davalı-davacı” biçiminde gösterilmeleri uygun olacaktır. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, § 2. II, B, 2, b, aa.)” şeklindeki düşüncemize uygun olarak düzenlendiği görülmektedir.

Bir eşin “diğerinin davasını kabul etmesi” hâlinde bile anlaşmalı boşanmanın tarafı olan eşlerden her biri davasından feragat edebilir şeklindeki düşüncemiz dikkate alındığında eşlerin “birlikte başvurması” hâlinde anlaşmalı boşanma davasından feragat eşlerden her biri için öncelikle olanaklıdır.

Çoğunluk görüşü ile “davadan feragat” kavramı yanında “davadan birlikte feragat” kavramı oluşturulmuş olmaktadır. HUMK. m. 91 hükmü anlamında/karşısında TMK m. 166 f. III hükmü bir istisna oluşturmamaktadır.

O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davasına yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.

Üye Ömer Uğur GENÇCAN