Esas No: 2021/5085
Karar No: 2024/11900
Karar Tarihi: 11.12.2024

**5. Ceza Dairesi         2021/5085 E.  ,  2024/11900 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2017/654 Esas, 2017/1534 Karar

SUÇ : Zimmet

HÜKÜM : İlk derece mahkemesince kurulan hükümlerin kaldırılarak sanıklardan ... hakkında atılı suçtan beraat, ... hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle zincirleme basit zimmet suçundan mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.01.2017 tarihli ve 2016/449 Esas, 2017/22 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında zincirleme basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 37. maddesi delaletiyle 247/1, 43/1, 248/2 ve 62. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15'er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, aynı Kanun'un 53/1-2-3. madde ve fıkraları gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

2.Kararların sanıklar müdafii ve katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 04.10.2017 tarihli ve 2017/654 Esas, 2017/1534 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükümlerinin kaldırılarak sanıklardan ...'in 5271 sayılı Kanun'un 223/2-a maddesi gereğince atılı suçtan beraatine, ...'ın ise 5237 sayılı Kanun'un 247/1, 43/1, 248/2-ilk cümle ve 62/1. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53/1-2-3-5. madde ve fıkraları gereğince de hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1-Katılan ... vekilinin temyiz istemi; sanık ...'in üzerine atılı suçu işlediği sabit olduğu halde hakkında beraat kararı verilmesinin kanuna aykırı olduğuna ve sanığın cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

2-Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi; sanık ...'in diğer sanık ... ile birlikte eylemin başından beri parti emirleri doğrultusunda birlikte hareket ederek suça iştirak ettiğine, bu nedenle zimmet suçundan cezalandırılması gerekirken beraatine karar verilmesinin isabetli olmadığına yöneliktir.

3-Sanıklar müdafiinin temyiz istemi; sanıklardan ... yönünden ilk derece mahkemesinde ve bölge adliye mahkemesinde vekille temsil edildiği halde vekalet ücretine hükmedilmemesine, Burhan açısından suçun unsurlarının oluşmadığına ve aleyhe istinaf başvurusu olmamasına rağmen fazla cezaya hükmedildiğine, soruşturma aşamasında zararın giderilmesine rağmen alt hadden uzaklaşılmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna dairdir.

III. GEREKÇE

1-Sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak suretiyle sanık ...'ın zincirleme basit zimmet suçundan cezalandırılmasına ilişkin bölge adliye mahkemesince verilen kararın usul ve kanuna uygun olması karşısında sanık müdafiinin temyiz itirazları ile hükümde dikkate alınan sair hususlar yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

2-Sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen beraat hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği öngörüldükten sonra, kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı, 128. maddesinde de, Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüş olup, 21.07.2014 tarihli Karakoçan Belediyesi Meclis Kararı ile kabul edilen “Belediye Eşbaşkanların Görev, Yetki, Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik” hükümlerine istinaden belediye başkanı olan diğer sanık tarafından Devlet idari teşkilatı içinde bulunmayan “Belediye Eşbaşkanlığına” 05.08.2014 tarihi görevlendirme yazısıyla atanmasına istinaden ilgiliye maaş ödenmesinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturacağı, bu suçun oluşması için, kamu görevlisinin veya özel mevzuatları gereği kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına zimmetine geçirmesinin gerektiği, 2014 yerel seçimlerinde meclis üyesi olarak seçilen sanığın, bahsi geçen eşbaşkanlığa ilişkin meclis kararında imzasının bulunması, dosya kapsamına nazaran bu sıfatla bir süre Belediye Başkanlığına da vekalet etmiş olması hususları göz önünde bulundurulduğunda diğer sanık ile birlikte fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek müsnet zimmet suçunu işlediğinin sabit olduğu gözetilmeden hakkında beraat hükmü kurulması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

IV. KARAR

A-Gerekçe bölümünde (1) numaralı bentte açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin Kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302/1. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B-Gerekçe bölümünde (2) numaralı bentte açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin Kararında katılan vekili ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 5271 sayılı Kanun'un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, bozmaya konu kararın niteliği de gözetilerek 5271 sayılı Kanun'un 304/2. maddesi gereğince Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.12.2024 tarihinde karar verildi.

(Muhalif Üye)

KARŞI OY

Suç tarihinde Karakoçan Belediye Başkanı olarak görev yapan sanık ...'ın 21.07.2014 tarihli Belediye Meclis Kararı ile Belediye Eşbaşkanlarının Görev Yetki Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin kabul edilmesinden sonra, 2014 yılı Ağustos ayından 2015 yılı Eylül ayına kadar Belediye Meclis üyesi olan sanık ...'a 47.286,61 TL ödenmesine neden olduğu gerekçesiyle sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ve sanık ... hakkında verilen beraat hükmünün ise eyleminin zimmet suçunu oluşturacağı gerekçesiyle bozulmasına dair sayın çoğunluk görüşüne aşağıdaki belirttiğim gerekçelerle muhalif kalınmıştır.

1-Sanık ... hakkında 05.12.2016 günlü iddianame ile 5237 sayılı TCK'nın 158/1-e, 168/1, 262/1. maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı, bu suçlar 3628 sayılı Yasa'da sayılan suçlardan olmadığından Hazinenin bu suçun zarar göreni de olmayacağı ve kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı gözetilerek Hazinenin bu sanık yönünden temyizinin reddine karar verilmesi gerektiği halde katılan vekilinin temyizi ile de hükmün incelenmesi yasaya aykırıdır.

2-Oluşa, dosya kapsamına ve sanık savunmalarına nazaran;

Sanık ... 2014 yılında Karakoçan Belediye Başkanı, sanık ... ise meclis üyesi olarak görev yapmaktadır. Belediye Kanunu'nun 17. maddesinde Belediye meclisinin Belediyenin karar organı olduğu belirtilmiştir. Karakoçan Belediye Meclisinin 21.07.2014 tarihli kararı ile "Belediye Eş Başkanlarının Görev Yetki Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik" oy çokluğu ile kabul edilmiş, Yönetmeliğin 7. maddesi uyarınca eşbaşkan olarak belirlenen meclis üyesine Belediye Kanunu'nun 49/7. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre ödeme yapılması kararlaştırılmıştır. 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49/7. maddesi ise "Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır." hükümlerini ihtiva etmektedir. Dosyada yer alan Karakoçan Belediyesi Memur Maaş Dekontlarından, SGK işe giriş bildirgelerinden ve maaş ödemelerine ilişkin belgelerden anlaşılacağı üzere aslında suç tarihlerindeki tüm ödemeler "Belediye Başkan Yardımcısı" sıfatıyla sanığa ödenmiştir. Karakoçan Belediyesinin 02.05.2014 tarih ve 26 no.lu meclis kararı ile de Belediye Başkan Yardımcılığı kadrosunun ihdas edildiği, norm kadronun bulunduğu sabittir. Sanık belediye başkanı da beyanlarında 3-4 ay belediye başkanlığı görevini bizzat yürüttüğünü, daha sonra yurt dışına çıktığını ve bu dönemde meclis üyesi olan sanık ... vekaleten belediye başkanlığı yaptığı için ona ödeme yapıldığını savunmuştur. Sanığın Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirildiğine dair bir görev yazısının bulunmaması usuli eksiklik olmakla birlikte fiilen bu görevi yaptığı savunulan sanık ..., meclis üyesi olması sebebiyle zaten belediyenin çalışanı olup kamu görevlisi sıfatına haizdir. Bu itibarla savunma üzerinde durulup, bu yönde beyanlara başvurularak sanıkların zimmet kastının bulunup bulunmadığı araştırılmadığı gibi sanık ... ve müdafileri tüm aşamalarda sanık ...'in meclis kararı ile görevlendirildiğini, Belediye Kanunu'nun 23. maddesi gereğince meclis kararlarının kesinleşmesi üzerine mülki idare amirine gönderileceğini ve mülki idare amirine gönderilmeyen kararların yürürlüğe girmeyeceğini, meclis kararının vesayet makamının onayından geçtiğini, 15 günlük süreci de beklediklerini, vesayet makamından itiraz gelmediği için prosedürün tamamlandığını düşündüklerini savunmuşlar, dosyaya getirtilen belgelere nazaran da meclis Kararının 31.07.2014 tarihinde kaymakamlıkça havalesinin yapılarak bu tarihte idarenin durumdan haberdar edildiği anlaşılmıştır. Bu savunma da sanıkların zimmet suçu yönünden kasıtlarının bulunmadığının delilidir.

Oysa TCK'nın 247. maddesinde tanımlanan ve salt biçimsel bir nitelik taşımayan zimmet suçunun oluşması için diğer unsurlar yanında sanıkta "temellük kastının" bulunması, bu bağlamda zilyetliğin fiilen mülkiyete dönüştürülmesi, zimmete geçirme unsurunun gerçekleşmesi gerekir. Ancak sanık ... söz konusu maaş ödemelerini kendisi almamış, kendi mülkiyetine geçirmemiştir. Keza somut olayda "malı başkasının zimmetine geçirme" unsuru da gerçekleşmemiştir. Çünkü belediye meclisince alınan karar doğrultusunda sanık ...'e ödemeleri yapılmış ve savunmalara göre de fiilen çalıştığı için ücret verilmiştir. Bu itibarla sanıkların zimmete geçirme iradesi ile hareket ettikleri ve suçun manevi unsurunun oluştuğu kabul edilemez. Maaş ödemelerinin "Belediye Başkan Yardımcısı" sıfatıyla yapılması, ödemenin yasal olmadığının bildirilmesi üzerine kuruma iade edilmesi de sanıkların zimmet kastıyla hareket etmediklerinin delilidir. Esasen Mahkemece de sanık ...'ın zimmet suçunun kabulünde 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 37/1 ve 61/5. maddelerine dayanılmış, belediye başkanının belediye idaresinin başı olarak belediye bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olacağına vurgu yapılmıştır. Ancak bu kıstas sanığın görevi kötüye kullanma kastını ortaya koymakla beraber zimmet kastının varlığını tespite yeterli değildir.

5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde zimmet suçunun oluşması için suç konusu malın zilyetliğinin kamu görevlisine görevi nedeniyle devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda sanık belediye başkanına malın zilyetliğinin devri söz konusu değildir. Mahkemece de sanığın belediyenin paraları ve malları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunduğu gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilmiş ise de; Belediye Meclisince alınan karar doğrultusunda sanık ...'e yapılan ödemeler zimmet suçunu oluşturmayacağı gibi sanığın meclis kararına itiraz etmemesi veya yargı yoluna başvurmaması, kabul oyu kullanması eylemleri de başka suçları teşkil etse dahi zimmet suçunu oluşturmaz.

3-Zimmet suçunun özgü bir suç olması ve sanık ...'in belediye paraları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunmaması, kendisine görevi sebebiyle tevdi edilmiş bir para da olmaması, TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suça azmettiren veya yardım eden olarak katıldığına dair delil de bulunmaması nedenleriyle zimmet suçunun unsurları oluşmadığından mahkemece bu sanık hakkında beraat kararı verilmiş ancak sayın çoğunluk tarafından "meclis kararında imzasının bulunması, bu sıfatla bir süre Belediye Başkanlığına vekalet etmesi" gerekçesiyle diğer sanık ile beraber fikir ve eylem birliği içinde müsnet suçu işlediği kabul edilerek beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesinin beraat gerekçesinde ifade edildiği gibi zimmet suçu özgü bir suçtur. Sanığın meclis kararında imzasının olması yasal tevdi unsurunu oluşturmayacağı gibi şayet Belediye Başkanlığına vekalet etmesi sebebiyle koruma ve gözetim yükümlülüğünün varlığı kabul edilmekte ise bu sıfatından dolayı sanığın maaş alma eylemi suç teşkil etmeyeceği gibi belirtilen dönemde sanık ...'ın zimmet suçundan sorumluluğu da doğmaz ve sanık ...'in asli fail olarak cezalandırılması gerekir. Çünkü somut olayda yasal tevdi unsurundan değil, koruma ve gözetim yükümlülüğünden dolayı zimmet suçu kabul edildiği için iki sanıktan birinin bu yükümlülüğünün varolduğu nazara alınarak her iki sanığın aynı anda müşterek fail olamayacağı gözetilmelidir. Keza sanık ...'in diğer sanığı azmettirdiğine veya ona yardım ettiğine dair dosyada delil de mevcut değildir.

4-Kabule göre de;

Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2017 günlü kararı ile sanık ... ve ... hakkında TCK'nın 247/1, 43, 248/2, 62. maddeleri uyarınca neticeten 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına hükmolunmuştur. Bu kararın sanıklar müdafiince istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince karar Maliye Hazinesine eksiklik giderme yoluyla tebliğ ettirilmiştir. Hazine vekilince 27.03.2017 tarihli dilekçe ile münhasıran katılma talebinde bulunularak sonuç ve talep kısmında sanıkların cezalandırılmasına dair hükümlerin usul ve yasaya uygun olması sebebiyle "onanması" talep edilmesine rağmen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesince aleyhe temyiz bulunmadığı, sanıkların kazanılmış hakkı olduğu nazara alınmadan, sanık ... hakkında hüküm kurulurken TCK'nın 43. maddesi uyarınca teşdiden 1/3 oranında artırım yapılarak neticeten 3 yıl 4 ay hapis cezasına hükmedilmesi de yasaya aykırıdır.

Tüm bu açıklamalar karşısında; Meclis kararı ile görevlendirilen sanık ...'in bu görevlendirmede kullanılan sıfat ve adlandırmasının zimmet suçunun oluşumuna bir etkisinin bulunmadığı, sanık ...'ın Meclis üyesi olan sanık ...'i fiilen Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirmesi ve sanığın da bu görevi yaptığını savunması karşısında, ne kadar süreyle görev yapıp maaş ödemesine hak kazandığı hususlarında araştırma yapılması, bu hususta delil toplanması ve sonucuna göre kamu zararı veya kişilere haksız menfaat sağlama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek sonucuna göre sanıkların eyleminin TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi ile sübutu halinde bu suçtan hüküm kurulması ve her iki hükmün de bu gerekçelerle bozulması gerektiği kanaati hasıl olduğundan sayın çokluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.