Esas No: 2018/14071
Karar No: 2019/20957
Karar Tarihi: 12.11.2019

**22. Hukuk Dairesi         2018/14071 E.  ,  2019/20957 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti :

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalılardan ... işçisi olarak işe başladıktan sonra, kadrosunun ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ...’a geçtiğini, kayıtlarda ... işçisi olarak gösterilmesine rağmen, ... işçileriyle aynı işi yaptığını, ancak onların yararlandığı toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının başından itibaren ... işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek davalılar arasındaki muvazaanın tespiti ile müvekkilinin çalışmaya başladığı tarihten itibaren ...’nin kadrolu işçisi sayılmasına, işe başladığı tarihten itibaren doğan hak kayıplarına karşılık ücret farkı, ikramiye, sosyal yardım farkı, toplu iş sözleşmesi farkı, jübile ücreti ve kıdem tazminatı farkı, banka promosyonu, bayram parası, kumanya parası ve farkı, mesai ücreti farkı ve yemek ücreti farkı alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti :

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, yetki ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının ... A.Ş işçisi olduğunu, davacının ... ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanma isteğinin kanuni olmadığını, kendi işvereni ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden zaten yararlandığını, ...’nin bir kamu kurumu olması sebebiyle, ilgili yasal düzenlemeler ile çizilen sınırlar aşılarak davacının ... kadrosunda çalıştırılmasının mümkün olmadığını, toplu taşıma hizmetinin aksamadan yürütülmesi için zorunlu olarak ihale ile hizmet alımına gidildiğini, ihalenin istihdam değil hizmet alımı için yapıldığını, davacının taleplerinin 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanun’la eklenen fıkralar uyarınca yerinde olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ...Konut İmar Planı Ulaşım Turizm San. ve Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde, davacının ...’ın personeli olduğunu, bu durumun mahkeme kararları ile sabit olduğunu, davalılar arasında yapılan sözleşmenin hukuka uygun olduğunu, davacı ile KİPTAŞ arasında imzalanan iş sözleşmesinin geçerli olduğunu, ... A.Ş'nin davacıya karşı bütün yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, geçmişe yönelik hak ve alacak talebinin hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece davanın reddine dair verilen ilk karar, Dairemizin 13.12.2013 tarih, 2013/28470 esas 2013/29105 karar sayılı ilamı ile “ Davalılar arasında hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisi olmadığına dair iki adet iş müfettişi raporu mevcut olup bu raporlara karşı yapılan itirazlar mahkemeler tarafından kesin olarak reddedilmiştir (...1. İş Mahkemesi, 2010/1115 esas, 2012/695 karar ve ... 9. İş Mahkemesi, 2010/1086 esas, 2011/425 karar sayılı kararlar). Bu şekilde iş müfettişi raporundaki belirlememeler ile söz konusu dava dosyaları kuvvetli delil niteliği taşımaktadır.Sonuç olarak, davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmamasına ve ... işçisi olarak gözüken davacının, başından itibaren ... işçisi olmasına rağmen muvazaanın olmadığına dair yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Mahkemece davacının davalı ...’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer koşulların mevcut olup olmadığı ile talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ayrıca değerlendirildikten sonra sonucuna göre davacının talepleri hakkında karar verilmelidir. ” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı davacı vekili ile davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.

Gerekçe :

1- Taraflar arasında, davacının davalı ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden faydalanıp faydalanamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39. maddesi gereğince işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanma taraf işçi sendikasına üyelikle veya sendikaya dayanışma aidatı ödemekle mümkündür.

Somut olayda; davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmaması ve kayden ... A.Ş. işçisi olarak gözüken davacının, başından itibaren ... işçisi olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemenin davalılar arasındaki hizmet alımı ilşkisinin muvazaaya dayalı olduğu ve dolayısıyla davacı işçinin baştan itibaren davalı işverenin işçisi sayılması gerektiğinin tespitine yönelik kararı isabetlidir. Davacı, başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi sayıldığından anılan davalının taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yaralanacağı açıktır. Bunun için ise, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üye olması veya üye olmamakla birlikte dayanışma aidatı ödemesi gerekmektedir. Ancak, dosya kapsamından davacının davalı ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üye olup olmadığı, dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebinde bulunup bulunmadığı anlaşılmamaktadır. Kaldı ki dosyada mevcut ücret bordrolarının incelenmesinden davacının kayden işvereni olan ... A.Ş. nin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yaralandığı ve bir kısım sosyal hakların ücret bordrosunda tahakkuk ettirilerek ödendiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılması gereken iş, davacının, davalı ...’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli şartların mevcut olup olmadığının araştırılması ve bu bağlamda tüm deliller toplanarak talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığının, taraf sendikaya üye olup olmadığının, sendika üyesi olduğu ve gerekli diğer koşulları sağladığının anlaşılması halinde toplu iş sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken fark ücret alacağı ile diğer sosyal yardım ve işçilik alacaklarının hesaplanması, ancak kayden işvereni olan ... A.Ş. tarafından davacıya toplu iş sözleşmesi gereğince yapılan ödemelerin mahsup edilerek sonucuna göre karar verilmesidir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı verilen hükmün bozulması gerekmiştir.

2-Gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 84. maddesinde gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 177. maddesinde ıslahın ancak tahkikat tamamlanıncaya kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 13.05.2016 tarihli ve 2015/1 esas ve 2016/1 karar sayılı ilamında da bozma sonrası ıslahın mümkün olmadığı kesin bir şekilde belirtilmiştir. İçtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı niteliği dikkate alındığında, bu noktada, taraflar yönünden usuli kazanılmış haktan söz etmek de mümkün değildir. Bu nedenle davacı taarfından bozma ilamından sonra ıslah talebinde bulunulmuş olmakla, ıslah yapılmamış kabul edilerek, yargılamaya devam edilmesi ve taleple bağlı kalınarak hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur. Sonuç : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.