Esas No: 2014/11021
Karar No: 2014/17273
Karar Tarihi: 25.12.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/11021 E.  ,  2014/17273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vekili Av. .... geldi. Aleyhine temyiz olunan davalılardan Boğaziçi Elk.Dağ.A.Ş. Vekili Av. ....ve ....Enerjisi İth. İhr. Toptan Tic. Aş. Vekili Av. .... geldiler. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin daha derinlemesine incelenmesi ve bu konuda bir araştırma yapılması gerektiği heyetçe zorunlu görüldüğünden, Yargıtay Kanununun 24/1 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 21/3 maddeleri uyarınca görüşmenin saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı BEDAŞ'ın abonesi olduğunu, serbest tüketici belgesi bulunması nedeni ile diğer davalıdan elektrik tedarik ettiğini, davalı Akenerji tarafından düzenlenen tüketim faturalarında haksız yere kayıp-kaçak bedeli ve PSH bedeli tahsil edildiğini, 2010-2011 yıllarına ait kayıp-kaçak ve PSH bedellerinin geri ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı BEDAŞ vekili cevap dilekçesinde; düzenlenen tüm tüketim faturalarının EPDK'nun tarifeler yönetmeliğine göre çıkarılan tarifeye göre hesaplandığını, bu tarifede kayıp-kaçak bedeli ile ilgili yasal düzenleme bulunduğunu, bu nedenle açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Akenerji vekili cevap dilekçesinde; her iki alacak kaleminin de tarifeler yönetmeliğine ve yanların sözleşmelerine uygun olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahalli Mahkemece; taraflar arasında akdi ilişki olduğu, tarifenin iptali gibi bir istem bulunmadığından mahkemenin görevli olduğu, davalıların dağıtım şirketi oldukları, elektrik dağıtım şirketlerinin fiyat ve tarife belirleme konusunda yetkileri bulunmadığı, 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve bu kanuna göre çıkarılan yönetmelikler ile Enerji Piyasası Denetleme Kurulu tarafından kanunî yetkiye dayanılarak çıkarılan tarifeleri uyguladıkları,

EPDK tarafından onaylanan tarifenin tüm özel ve tüzel kişileri bağlayacağı, Kayıp-kaçak bedelinin Elektrik Piyasası Kanunu, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği, Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ ve diğer ikincil mevzuat hükümleri gereğince tahakkukun abonelerden tahsil edilmekte olduğu, kayıp-kaçak bedelinin 2011 yılı itibariyle tanımlanan belirlenen bir bedel olmadığı, bu bedelin daha önce perakende satış lisansına da sahip olan dağıtım şirketinden elektrik satın alan abonelere aktif enerji bedeli içerisinde 2011 yılı öncesinde de tahakkuk ettirildiği, Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğin Ek. 2. maddesi gereğince “Kayıp-Kaçak Bedeli” dağıtım bölgesine girmesi öngörülen elektrik miktarı ile hedeflenen kayıp-kaçak oranı sonucunda bulunan enerji miktarı esas alınarak hesaplanıp tahakkuk ettirildiği, dolayısıyla, kayıp-kaçağın maliyetini dağıtım seviyesinden elektrik şebekesine bağlı olan sanayî tesisleri de dahil tüm elektrik tüketicilerinin ödediği, kayıp-kaçak bedelinin elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak hedefi oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedel olduğu, sayaç okuma bedelinin; sayaç okuma maliyetlerini yansıtan ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ve Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği kapsamında belirlenen bir bedel olduğu, söz konusu bedelin tüm dağıtım sistemi kullanıcıları için okuma başına belirlendiğini, EPDK tarafından onaylanarak yürürlüğe giren tarifelerin mevzuat kapsamında değerlendirileceği, dağıtım şirketlerince de aynen uygulanacağı, Elektrik Tarifeleri yönetmeliği bu yönetmeliğe göre, çıkarılan ve onaylanan tarifelerin yürürlükte olduğu sürece tüketim yapan abonenin PSH bedelinden ve kayıp-kaçak bedelinden sorumlu olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık; davalı ... şirketlerinin abonelerinden, kayıp-kaçak ve perakende satış hizmeti bedeli (psh) isteyip isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için, davaya konu edilen bedellerin incelenmesinde ve yasal dayanaklarının açıklanmasında yarar vardır.

Kayıp-kaçak bedeli; elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin, kayıp/kaçak hedefi oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.

Kayıp-kaçak bedeli; 20/02/2001 tarihli 4628 Sayılı Kanunun 1/1., 4/1., 10/05/2006 tarihli 5496 Sayılı Kanunun 6., geçici 9., 14/03/2013 tarihli 6446 Sayılı Kanunun 1/1.,5/4., 17/1., 4., 27., geçici 1., maddeleri ve bu kanunların temel amaçlarına uygun şekilde çıkarılan yönetmelikler ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak alınan EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde alınmaktadır.

Parekende satış hizmeti bedeli; perakende satış hizmeti maliyetini (söz konusu fâaliyete ilişkin düzenlemeye esas net yatırım harcamasının itfa tutarı, faturalama ve tahsilat giderleri, tanıtım ve pazarlama giderleri, müşteri hizmetlerine ilişkin giderler, perakende satış ve hizmete ilişkin diğer işletme giderleri, düzenleme giderleri payı, fâaliyet giderleri payı, olağan ve olağan dışı giderler payından fâaliyet ile ilgili diğer gelirler payı ve olağan dışı gelirler payının düşülmesi suretiyle bulunan esas net işletme gideri ve amortisman itfa süresi farkı vergi tutarını) yansıtan bedeldir ve 4628 Sayılı Kanunun 1/1., 13/1-b-5. bendi, 6446 Sayılı Kanunun 17/6-d bendi, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 4/36. bendi, 5/e bendi ve 10. maddesine göre alınmaktadır.

Yukarıda yasal dayanakları açıklanarak, detaylı olarak belirtildiği üzere kayıp-kaçak ve perakende satış hizmet bedellerinin (psh), kanunun temel ve genel amaçları gözönünde bulundurularak EPDK tarafından çıkarılan kurul kararları ve tebliğleri ile belirlendiği anlaşılmaktadır.

Herşeyden önce; Türkiye Cumhuriyeti Anayasının, Vergi Ödevi Başlıklı 73. maddesine göre; “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.

Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir."

Bundan başka; 20/01/2001 tarih 4628 sayılı ve 14/03/2013 tarih 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunlarının; Amaç, Kapsam ve Tanımlar başlıklı 1. maddelerinin 1. fıkralarında; "Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre fâaliyet gösteren, mâli açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetim yapılmasının sağlanmasıdır".

Hükümleri yer almaktadır.

Bundan ayrı olarak; 22/09/2002 tarihli resmî gazetede yayımlanan, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin; 31. maddesinde "müşterilerin yeterli, verimli, güvenli, sürekli ve ekonomik hizmet almalarını ve hizmet seçeneklerini öğrenmelerini teminen her türlü bilgilendirme fâaliyeti, ilgili tüzel kişiler tarafından ilgili mevzuata uygun olarak yerine getirilir".

Aynı yönetmeliğin 33. maddesinde; "bu yönetmelik hükümleri uyarınca elektrik enerjisi hizmeti alan müşterilerin hakları ve zararlarının tasmini konusunda, Kanunun 11. maddesi ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ile buna ilişkin diğer mevzuat hükümleri uygulanır".

08/05/2014 tarih 28994 sayılı resmî gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin, Tüketicilerin bilgilendirilmesi ile tüketici hakları ve zararların tazmini başlıklı 19. maddesinin 6. bendinde; "Bu Yönetmelik hükümleri uyarınca elektrik enerjisi hizmeti alan tüketicilerin hakları ve zararlarının tazmini konusunda, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ile ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanır”.

Hükümlerine yer verilmiştir.

Ancak; ilgili mevzuatta amaçlanan husus 1 kwh elektrik enerjisinin kullanıcılara ulaşıncaya kadar ki mâliyet ve kâr payı olup, yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmediği açıktır.

Bu itibarla, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, kanunla verilen yetkiye dayanarak; 11/08/2002 gün ve 24843 sayılı Resmî Gazetede; “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”, “Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ” ve “Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği” ni yayımlamış, sonrasında ise yönetmeliklerin uygulanması için çıkardığı kurul kararları, tebliği ve ikincil mevzuat uyarınca lisans sahibi şirketler elektriği kullananlardan davaya konu edilen bedelleri tahsil etmişlerdir.

Ancak, yukarıda açıklandığı üzere tebliğler ve yönetmeliğin dayanağı olan 4628 ve 6446 sayılı Kanunlarda, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir tarife ve fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemiştir.

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak ve perakende satış hizmeti bedellerinin (psh) elektrik enerjisi kullananlara (sanayî, ticarî mesken ve diğer elektrik abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiği izahtan varestedir.

Oysaki; Türkiye Cumuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı da ortadadır. Nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payıda kanunla getirilmiş ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmektedir.

Elektrik Piyasası Kanunun temel amaçları çerçevesinde getirildiği ve EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alındığı iddia olunan; kayıp-kaçak ve perakende satış hizmet bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmemektedir.

Nitekim; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairecede benimsenen HGK'nun 21/05/2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere (YHGK'nun 17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 Esas, 2014/1045 Karar sayılı ilâmı ile karar düzeltme kanun yolundan da geçen); Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak (hırsızlanmak) suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaştığıda söylenemez.

Bundan ayrı olarak; elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan dağıtım şirketlerine aittir.

Öte yandan, nihaî tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi davacı ... şirketi tarafından faturalara yansıtılan; perakende satış hizmet bedellerinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. Ne var ki, davaya konu bedeller ile ilgili olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genelve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerininde, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulüde mümkün değildir, gerekçeleriyle, elektrik abonelerinden kayıp-kaçak bedelinin alınmaması gerektiğine karar verilmiştir.

Bundan başka Dairenin; 18/12/2014 tarih, 2014/13539 Esas, 2014/16751 Karar sayılı ilâmı ile de; hukukumuzda sözleşme özgürlüğü esas ise de; piyasa ekonomisinin hâkim olduğu hukuk sistemlerinde sözleşme özgürlüğünden doğabilecek bazı sakıncalı durumlara engel olmak amacıyla sözleşme yapma mecburiyetinin kabul edildiği, bu mecburiyetinin mevcut olduğu hâllerde sözleşme yapmaktan kaçınmanın hukuka aykırı bir davranış oluşturacağı, yargı kararlarına göre, dağıtım şirketlerinin sunduğu elektrik dağıtım hizmetinin tekel niteliğinde yürütülen bir hizmet olduğunun tartışmasız olduğu, yürütülen hizmetin tekel niteliği gereğince, elektrik abonelerinin, kayıp-kaçak ve diğer bedellerin fatura edilmemesi yönünde alternatif bir elektrik abonelik sözleşmesi yapma imkân ve olanağı olmadığı, yargının kayıp-kaçak bedelinin alınmayacağı yönündeki nihaî içtihat ve görüşlerine rağmen, sözü edilen bedellerin tekel niteliğinde yürütülen bir hizmete binaen sözleşmede kararlaştırılmak suretiyle elektrik abonelerinden tahsilinin TMK'nun 2., TBK'nun 25. ve TTK'nun 55/f maddelerinde tarif edilen dürüstlük kurallarıyla bağdaşmayacağı, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi, Türk Borçlar Kanununun zaman bakımından uygulanmasında genel kural olarak, geçmişe etkili olmama kriterini benimsemekle birlikte, anılan yasanın 2. maddesinde ise bu kuralın istisnalarına yer vererek gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kurallarının, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanacağının” belirtildiği, Genel İşlem Koşullarının içerik denetimine yönelik olarak, TBK'nun 25. madde hükümlerininde kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğunun kabul edilmesi gerektiği, zira, bu kuralın hâkime doğrudan sözleşme içeriğine müdahale etme imkânı veren bir kural olduğu, elektrik dağıtım şirketlerinin verdiği hizmetin tekel niteliğinde olması karşısında TBK. 20. ve 25. maddeleri de nazara alındığında sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin bir taraf aleyhine bozulduğu, sözleşme özgürlüğüne müdahale ile sözleşme adaletinin sağlanması gerektiği kanısına varıldığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin kayıp-kaçak ve diğer bedellerin abonelerden alınamayacağı yönündeki kararlarındaki ilkelerde nazara alınarak, sözleşmede, kayıp-kaçak ve diğer bedellerin tahsili sözleşmeyle hüküm altına alınmış olsa bile (bu hükmün elektrik abonelerini bağlamayacağı), sözü edilen bedellerin dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği kabul edilmiştir.

Hâl böyle olunca; mahkemece, yukarıda açıklanan ilke, esas ve yargı kararlarıda gözetilerek; davaya konu, kayıp-kaçak ve perakende satış hizmet bedellerinin (psh) elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği kabul edilip, gerekirse bilirkişiden de ek rapor alınarak kayıp-kaçak ve PSH bedelleri yönünden, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksine gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.