Esas No: 2015/11682
Karar No: 2015/16578
Karar Tarihi: 12.10.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/11682 E.  ,  2015/16578 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Bakırköy 32. İş Mahkemesi

Tarihi :09.03.2015

No :2013/206-2015/67

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

Öte yandan, taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir. Taraf ehliyeti, Medeni Hukuktaki medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin Medeni Usul hukukunda büründüğü şekildir. Kimlerin taraf ehliyetine sahip bulunduğu Medeni Kanuna göre belirlenir (HMK m.50, TMK m.8 ve m.48). Buna göre, medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyeti bulunan her gerçek (TMK m.8) ve tüzel (TMK m.48) kişi, davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir. Bu çerçevede, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124/4. maddesindeki; dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde hakimin karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebileceğini düzenlemiştir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, adi ortaklık sözleşmesi, yeni bir hukuki varlığa vücut vermez, meydana gelen topluluğun bir bütün olarak medeni hakları kullanma yeteneği yoktur. Ortaklık dava ve taraf ehliyetine sahip olmadığı gibi, ona karşı da, dava açılamaz. Ortaklığı ilgilendiren haklar ve borçlar bakımından bütün ortakların birlikte davacı ve davalı olarak katılmaları gerekir.

Davacı, 01/03/1986-01/08/1989 ve 25/05/1991-05/05/2003 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde geçen çalışmaların tespitini istemiştir. Hizmet cetvelinde; dava konusu dönem boyunca, (22/10/2001-05/05/2003 tarihleri arasında .... Sicil numaralı M.A.ve Ortaklarına ait işyeri hariç) ..., .., .... sicil numaralı işyerinden bildirimleri bulunmaktadır. Mahkemece, davanın, ispatlanamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece yapılacak iş, davacının hizmetlerinin bildirildiği, ..., ..., .... sicil numaralı işyerleri ile davalı işverene ait işyeri arasında bir bağ olup olmadığının tespiti için, dinlenen bordrolu tanıkların da .... sicil numaralı işyerinden bildirimlerinin bulunması dikkate alınarak, bu işyerleri ile ilgili tüm kayıtlar Ticaret Sicil Memurluğu, Kurum ve Vergi Dairesi’nden getirtilerek irdelenmeli, davalı C.’in, husumet itirazında bulunduğu gözetilip, davalı C...’in işveren sıfatı olup olmadığı belirlenmeli, davalı olarak ....Ticaret-M. A. –C. T.. A. gösterilmiş olup adi ortaklık şeklinde bir işyeri olup olmadığı araştırılmalı ve olması halinde ortakları belirlenip HMK’nun 124. maddesi gereğince, adi ortaklığı oluşturan tüm gerçek kişilere ayrı ayrı husumet yöneltilerek, savunma ve delilleri toplanmalı, gerçek işverenler tespit edildikten sonra, davacının, davalı işverene ait işyerindeki çalışmalarının fiili olup olmadığı araştırılmalı, bunun için, davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler, puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları ve dönem bordroları işveren ve Kurum’dan getirtilmeli, iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın davacıya aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı, gerekirse dönem bordrosunda ismi bulunanlardan kanaat edinmeye yetecek kadarı re'sen belirlenerek dinlenmeli, talep edilen döneme ilişkin bordro tanıklarına ulaşılamaz ise sigortalı ile birlikte çalışan kişiler ile aynı çevrede işyeri olan işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde , davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 12.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.