Esas No: 2016/23167
Karar No: 2016/18189
Karar Tarihi: 20.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/23167 E.  ,  2016/18189 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 09/07/2002 tarihinde sevkiyat ve lojistik sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin 06/05/2013 tarihinde yazılı olmadan ve fesih nedeni de bildirilmeden sözlü olarak feshedildiğini, bunun üzerine ihtarname davacının feshin haksız, geçersiz ve usule aykırı şekilde yapıldığını belirten ihtarname göndererek haklarının ödenmesini talep ettiğini, davalı şirketin de feshi haklı göstermek amacıyla 09/05/2013 tarihli ihtarnameyi davacıya gönderdiğini, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığını belirterek, davacının iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine ve davacının işe iadesine, işe iade kararına rağmen davacının bir ay içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gerekli tazminat miktarının 8 aylık ücret olarak tespitine, kararın kesinleşmesine kadar olan dönem için 4 dört aylık ücret ve diğer hakların davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkili işyerinde 09/07/2002 - 08/05/2013 tarihleri arasında sevkiyat sorumlusu olarak çalıştığını, iş akdinin 08/05/2013 tarihinde haklı nedenle ve yazılı olarak feshedildiğini, başka bir firmada kamyon şoförü olarak çalışan ...'un davacının komisyon aldığını müvekkili firmaya şikayet ettiğini, şikayet üzerine davacının savunma yapması için çağırıldığını ancak savunma vermekten imtina ettiğini, bu nedenle davacının iş akdinin 09/05/2013 tarihli ihtarname ile 08/05/2013 tarihinde feshedildiğinin bildirildiğini, feshin sözlü yapılmadığını, haksız kazanç sağladığı iddia edilen davacıdan savunmasının talep edildiğini, feshin haklı nedene dayandığını, davacının müvekkili firmadan hiçbir alacağının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin önceki davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ilişkin kararı Dairemizin 25.06.2014 Gün, 2014/7079 Esas, 2014/21911 Karar sayılı kararıyla “Davalının süresinde verdiği cevap dilekçesinde tanık deliline dayandığı, ön inceleme duruşmasında tanık isim ve adreslerini bildirmesi için kesin süre verilmesi gerekirken tensiple verilen kesin sürenin sonuç doğurmayacağı gözetilmeden savunma hakkını kısıtlar şekilde davalının talebinin reddedilerek yargılamanın sonuçlandırılması hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda fesih konusu olayla ilgili kuvvetli şüphe bulunduğu, davacının 11 yıllık kıdemi benzer başka bir eylemde bulunduğu yönünde bir iddia bulunmaması, aldığı komisyon düşüklüğü ile sayısı şirketin maddi kaybının olmaması karşısında eylemin haklı nedenle fesih yaptırımını gerektirecek ağırlıkta olmadığı kanaatine varıldığı, ancak net beyanlarla doğrulanan eylemde davalı davacıyla çalışmaya devam etmek istememesinin işveren için geçerli bir neden olduğu, geçerli bir fesihten bahsedebilmek için fesihten önce işçiye savunma hakkı tanınması ve ayrıca feshin yazılı yapılması gerektiği davacının 06.05.2013 tarihinde savunması alınmadan iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürdüğü, ancak 06.05.2013 günü savunma hakkının tanındığı ertesi güne kadar savunma için süre verildiğini ancak davacının işe gelmediğini iddia edildiği davalı tanıkları şirket çalışanları ... ve ... davacıdan ihbarın geldiği gün savunmasını isteyip vermeyince tutanak tuttuklarını beyan ettikleri ancak tutanak tarihinin 07.05.2013 olduğu bu nedende davacıya uygun süre verilmediği davacının 06.05.2013 tarihinde çıkarılıp yazılı feshin 08.05.2013 tarihinde gönderildiği gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta sevkiyat sorumlusu olarak çalışan davacının iş sözleşmesi görevini kötüye kullanarak komisyon adı altında para aldığı haksız çıkar sağladığı gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi uyarınca feshedilmiştir.

Öncelikle 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesi uyarınca fesih bildiriminin yazılı yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır. Olayda da davalı haklı fesih nedenine dayandığından feshin yazılı yapılıp yapılmaması ve fesih öncesi savunma alınıp alınmaması sonuca etkili değildir. Bu nedenle mahkemece fesih haklı nedene dayanmadığını, eylemin geçerli fesih nedeni olacağını kabul ettikten sonra feshin geçerliliği için aranan şartların olayda bulunmadığından feshin geçerli de olmadığı yönündeki kabulü hatalı değerlendirmeye dayanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Olayda da davacının iş sözleşmesi görevini kötüye kullanarak komisyon adı altında haksız maddi çıkar sağladığı gerekçesiyle haklı nedenle feshedilmiştir. Davacının sevkiyat yapan şoförlerden komisyon alması 25/II-e maddesi kapsamında doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlardan olacağı açıktır. Davacının sadakat borcuna aykırı bu eyleminin sayısının, aldığı komisyonun düşük olup olmamasının veya şirketin maddi bir kaybının bulunup, bulunmamasının feshin haklılığına bir etkisi olmayacaktır. Bu nedenle mahkemenin bunları tartışarak feshin haklı nitelikte olmadığı yönündeki gerekçesi de hatalı değerlendirmeye dayanmaktadır.

Davacı hakkında ... isimli kamyon şoförü 06.05.2013 tarihli yazılı dilekçesinde "davacının kendisinden 50 TL komisyon aldığını, bunun sigorta, kasko veya yükle ilgili olduğunu zannettiğini faturaya ekleyeceğini sandığını ancak yansıtmadığını kendisine bir dahaki nakliye de eklerim" dediği yönünde dilekçe vermiştir. Davacı taraf taşıma parası ödenmediğinden kişisel husumetten dolayı bu şikayetin yapıldığını iddia etmişse de, bozma sonrası dinlenilen ...’un tanık olarak anlatımları ve bu anlatımları doğrulayan ...’ın beyanları değerlendirildiğinde davacının iddiasının kanıtlanmadığı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği anlaşıldığından davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 179.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 20/10/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi