Esas No: 2015/1486
Karar No: 2019/191
Karar Tarihi: 21.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1486 E.  ,  2019/191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 13. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.11.2013 tarihli ve 2011/990 E.-2013/822 K. sayılı karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 13.03.2014 tarihli ve 2014/4091 E.-2014/5784 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı, sigortalılık başlangıç tarihinin 1.2.1984 olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozma ilamına uyarak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi (....) tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 8.8.1961 doğumlu olan davacının kardeşine ait kahvehanede 1.2.1984 tarihinde bir gün süreyle hizmet akdine dayalı çalıştığının ve bu çalışmanın sigortalılık başlangıcı olarak kabul edilmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme tarafından davacının sigorta başlangıç tarihinin, 1.2.1984 olduğunun tespitine karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereklerinin yeterince yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Kanunun 108 inci maddesi olup, sigortalılığın zorunlu, kişiye bağlı, devredilemez niteliği gereğince bu tür davaların kamu düzenine ilişkin olduğu açık ve özel bir duyarlılıkla çözümlenmesi zorunludur.

Bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, işe giriş bildirgesi altındaki imzanın davacıya ait olmadığı anlaşılmış, işveren imzanın kendisine ait olduğunu bildirmiş, sigorta sicil numarasının ise 1984 yılına ait serilerden olduğu anlaşılmıştır.

Bozma ilamında ayrıca, çalışıldığı iddia edilen işyeri tespit tarihi itibariyle kapsamda olmakla birlikte işveren tarafından verilmiş dönem bordrosu da bulunmadığından, öncelikle işe giriş bildirgesinde belirtilen 1300133 sicil no’lu işyeri için Kurum nezdinde açılan işyeri dosyasındaki faaliyet konusu inşaat- temizlik-makine imalatı olup, davacının ise kahvehane işyerinde çalıştığını iddia etmesi karşısında,çalışmanın geçtiği işyerinin hangi işyeri olduğunu ve Kurum kayıtları ile arasındaki çelişkinin sebebinin araştırılması, duruşmada dinlenen terzi dükkanının sahibi dışında zabıta marifetiyle başka komşu iş yeri sahipleri ile çalışanları tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulması, fiili çalışma olgusu ile çalışmanın niteliği somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanması gerektiği üzerinde durulmuşsa da, Mahkemece bu hususlarda araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sigorta başlangıç tarihinin tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 130133-06 iş yeri sicil numaralı Hakan Kıraathanesi isimli Yeşilevler Mah. 923. Cad. No:4 Yenimahalle/Ankara adresinde bulunan iş yerinde 01.02.1984 tarihinde çalışmaya başladığını, 10.09.2008 tarihinde emeklilik süresinin dolduğu düşüncesiyle Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK/Kurum) emekli olup olmayacağını öğrenmek için dilekçe verdiğini, Kurum tarafından 14.10.2008 tarihli yazı ile müvekkilinin işe giriş tarihinin 01.06.1987 olduğunun bildirildiğini, ilgili yazının alt bölümünde “130133-06 sicil numaralı H. Mehmet Ercan unvanlı iş yerine 01.02.1984 tarihli işe giriş bildirgeniz mevcut ise de dönem bordroları verilmediğinden hizmet tespiti yapılamamıştır” şeklinde bilgi yer aldığını, müvekkilinin ilk işe giriş tarihinin 01.02.1984 tarihi olmasına rağmen Kurum kayıtlarında 01.06.1987 olarak görünmesi nedeniyle hak kaybına uğradığını ileri sürerek, müvekkilinin 130133-06 sicil numaralı iş yerinde 01.02.1984 tarihinde sigortalı olarak bir gün çalıştığı ile sigortalılık başlangıç tarihinin 01.02.1984 tarihi olarak tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı H. Mehmet Ercan, açılan davayı kabul ettiğini, davacının tespitini istediği tarihte yanında çalıştığını belirtmiştir.

Davalı SGK vekili, Kurum kayıtlarında 130133 04 21 sicil numaralı H. Mehmet Ercan unvanlı iş yeri adına Yeşilevler 10. Cad. No:4 Demetevler/Ankara adresinde bulunan iş yeri tarafından ilk işe giriş bildirgesi dosyasında mevcut olup, herhangi bir prim ödemesi ve bordro kaydına rastlanılamadığını, davacının talebinin hak düşürücü süreye tabi olduğunu, işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının yeterli olmadığını, fiilen çalışması ile iş yerinin mevcut ve yasa kapsamında olması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının çalıştığı yerin 506 sayılı Kanun kapsamında olduğu, ayrıca işe giriş bildirgesinin varlığı, davacının çalışması ile ilgili tanıkların çalışmayı doğrulayan beyanları dikkate alındığında davacının sigortalı olarak ilk işe başlangıç tarihinin 01.02.1984 tarihi olarak tespiti gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı SGK vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece, işe giriş bildirgesinde belirtilen 130133 sicil nolu iş yeri için Kurum nezdinde açılan iş yeri dosyasındaki faaliyet konusu inşaat-temizlik-makine imalatı olup, davacının kahvehane iş yerinde çalıştığını iddia etmesi karşısında, çalışmanın geçtiği iş yerinin hangi iş yeri olduğu, Kurum kayıtları ile arasındaki çelişkinin sebebinin araştırılması, davacıya verilen sigorta sicil numarasının o yılın serilerinden olup olmadığının araştırılması, işe giriş bildirgesindeki kimlik bilgileri ile davacının kimlik bilgilerinin aynı olup olmadığı saptanmalı, işe giriş bildirgesine atfen atılı bulunan imzanın davacının eli ürünü olup olmadığının tespiti bakımından grafoloji uzmanı marifetiyle imza incelemesi yaptırılması, duruşmada dinlenen terzi dükkanının sahibi dışında zabıta marifetiyle başka komşu iş yeri sahipleri ile çalışanları tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulması, davacının iş yerinde fiilen ne iş yaptığı, fiili çalışma olgusu ile çalışmanın niteliği somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanması gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararına uyularak bozma kararı doğrultusunda bildirgedeki kimlik kontrolünün yapıldığı, imza raporu alındığı, daha önce dinlenen komşu iş yeri tanığı dışında başka bir tanık bulunamadığı, mevcut duruma ve bulunan tek komşu iş yeri tanığının beyanına göre davacının davalıya ait iş yerinde 01.02.1984 tarihinde bir gün süreyle çalıştığı ancak prim ödenmediği, davacıya verilen sigorta numarasının 1984 yılında verilen numaralardan olduğu anlaşılmakla, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı SGK vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, iş yerinin Kurum kayıtlarındaki durumu ve fiili niteliği arasındaki farklılığın davacının karine niteliğinde olan ve komşu iş yeri tarafından doğrulanan çalışması ile elde edeceği sosyal güvenlik haklarını ortadan kaldıracak bir eksiklik olarak görülmesi, bu farklılığın işveren ve sigorta arasındaki işlemlerden kaynaklanması dikkate alındığında bozma gerekçesi yapılmasının anlaşılamadığı, işe giriş bildirgesinin verilmesinin çalışmaya karine teşkil etmekle diğer yan deliller özellikle komşu iş yeri tanığı beyanı ve sicil numarasının 1984 yılında verilen numaralardan olması gibi deliller ile desteklendiğinden iş yerinin fiilen kahvehane olarak kabul edildiği ve davacının anılan tarihte garson olarak çalıştığı sonucuna varıldığı, komşu iş yeri araştırmasının üç kez yapıldığı, dinlenen tanık dışında başka bir tanık bulunamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, sigorta başlangıç tarihinin tespitine ilişkin eldeki davada, davacının sigorta başlangıç tarihinin 01.02.1984 tarihi olarak tespitine ilişkin mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79’uncu ve 108’inci maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’inci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2’inci ve 6’ıncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 108’inci maddesinde sigortalılık süresini düzenlemekte olup, sigortalılık niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden de söz edilemeyeceği belirtilmiştir. İlgili Kanunun 79’uncu maddesinde ise “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet ve bir günlük sigortalılığın tespiti davalarında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte ne kadar süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili ya da mevsimlik mi olduğu, başlangıç ile bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanlarına başvurularak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 12.06.2013 tarihli ve 2012/10-1635 E. 2013/823 K. ile 25.09.2013 tarihli ve 2013/21-182 E.-2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığın incelenmesinde, davacının 01.02.1984 tarihinde H. Mehmet Ercan unvanlı Yeşilevler 10. Cad. No:4 Demetevler-Ankara adresinde kain iş yerinde işe girişi olduğu, iş yerinin işe giriş tarihi olan 01.02.1984 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı ancak davacıya ait hizmet döküm cetvelinde davacının sigorta başlangıç tarihinin 01.06.1987 olarak belirtildiği, anılan iş yerine giriş kaydının bulunmadığı, kolluk tarafından üç kez yapılan araştırma neticesinde 1984 yılı itibariyle komşu iş yeri olarak tespit edilen terzi dükkanı sahibi olan ...’ın davacı ... olarak dinlendiği ve tanığın iş yerinin kahvehane olduğunu, davacının garson olarak çalıştığını ancak ne kadar süreyle çalıştığını bilmediğini beyan ettiği, işe giriş bildirgesindeki imzanın davacı eli ürünü olmadığı ancak davalı işveren H. Mehmet Ercan’ın tetkike konu imzanın kendisine ait olduğunu beyan ettiği, davacıya verilen sigorta sicil numarasının 1984 yılı serilerinden olduğu ve işe giriş bildirgesindeki kimlik bilgileri ile davacının kimlik bilgilerinin uyuştuğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, komşu iş yeri araştırması için kolluk marifetiyle üç kez araştırma yapılmış olup, bu araştırmalar neticesinde komşu iş yeri olarak 1984-1985 yıllarından beri faaliyet gösteren terzi dükkanı olduğunun tespit edildiği ve terzi dükkanı sahibi ...’ın davacı ... olarak dinlendiği, yapılan kolluk araştırmalarında iş yerinin 1994 yılından beri kahvehane olarak farklı kişilerce işletildiği, davacı asilin de çalıştığı yerin kahvehane olduğunu ve mevcut hâlinin de bu şekilde devam ettiğini beyan ettiği görülmüştür. Dolayısıyla Özel Daire bozma kararında belirtilen hususların mahkemece araştırıldığı anlaşılmıştır.

Ne var ki, mahkemece yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; kolluk araştırmaları neticesinde davalı iş yerinin kahvehane olarak 1994 yılından itibaren farklı kişilerce işletildiği anlaşılmış ise de, ihtilaf konusu dönem olan 01.02.1984 tarihinde davalı iş yerinin kahvehane olarak işletilip işletilmediği üzerinde yeterince durulmamıştır. Bu kapsamda, öncelikle ilgili Belediye Başkanlığı ve Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılarak 01.02.1984 tarihi itibariyle dava konusu iş yerinin kahvehane olarak işletilip işletilmediği, işletilmiş ise kim tarafından işletilmeye başlandığı, iş yerinin işletilmesine ilişkin tüm başvuru evrakının (iş yeri bildirimi, ruhsat, vergi kaydı gibi) dosya arasına alınması gerekmektedir.

Ayrıca davalı iş yerinin mülkiyet durumu da araştırılmamıştır. Bu bağlamda ihtilaflı dönem olan 01.02.1984 tarihinde davalı iş yerinin kimin mülkiyetinde olduğu araştırılarak malik ya da maliklerin tespiti hâlinde bu kişiler dinlenerek, iş yerinin davalı tarafından anılan tarihte kahvehane olarak işletilip işletilmediği, işletilmesi hâlinde davacının bu iş yerinde fiilen çalışıp çalışmadığı hususları tereddütsüz şekilde belirlenmelidir.

Yukarıda belirtilen araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre mahkemece bir karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan dava 30.10.2008 tarihinde açılmış olmasına rağmen direnme karar başlığında dava tarihinin 06.06.2014 olarak belirtilmesi hatalı ise de, bu hususun maddi hata olduğu sonucuna varılmakla mahallinde her zaman düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamış, eleştirilmekle yetinilmiştir.

Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.02.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.