Esas No: 2013/1677
Karar No: 2015/1012
Karar Tarihi: 11.03.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1677 E.  ,  2015/1012 K.**

* BORCA VE İMZAYA İTİRAZ

* SENETTE YER ALAN İMZANIN BORÇLUYA AİT OLDUĞUNU İSPAT KÜLFETİ

* BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ HAKKI TANIMA

* İSPAT KÜLFETİ

* İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 170

* İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 68/a

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 309

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 310

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 311

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 312

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “borca ve imzaya itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6. İcra Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.02.2012 gün ve 2009/2713 E. 2012/290 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 gün ve 2012/17464 E. 2012/35667 K. sayılı ilamı ile;

(...İcra takibinin dayanağı olan çekteki imzaya itiraz edildiği ve Adli Tıp Kurumu'nca düzenlenen 27.12.2011 tarihli raporda "... inceleme konusu çek üzerinde O.. D..'e atfen atılı imzanın teşhise yeter oranda yansıtmadığından S.. D..'in eli ürünü olup olmadığının tespit edilemediği" rapor edilmiş, mahkemece, takibe konu çek üzerindeki yazı ve rakamların S.. D..'e ait olduğundan kural olarak çekte yer alan imzanın da çek keşide etmeye yetkili kişi tarafından atıldığının kabulü gerekeceği gerekçesi ile borçlunun itirazının reddedildiği anlaşılmıştır.

İİK.nun 170/3. maddesinde "inkar edilen imzanın borçluya ait olduğu" anlaşıldığı takdirde itirazın reddedileceği hükme bağlanmıştır. Somut olayda, bilirkişi raporunda imzanın borçlu O.. D..'in çek keşide etmeye yetki verdiği temsilcisinin eli ürünü olduğu ya da olmadığı yönünde kesin bir görüş bildiriminde bulunulmadığı görülmektedir. Bu durumda bilirkişi raporunda yer alan belirsizliğin borçlu lehine yorumlanması zorunludur. Zira takibe başlayan ve icra dosyasına sunduğu çekteki imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklı olup, bu iddiayı ispat külfeti de alacaklıya aittir (HGK.nun 26.4.2006 tarih 2006/12-259 E, 2006/231 K sayılı kararı).

O halde Adli Tıp Kurumu'nca düzenlenen 27.12.2011 tarihli rapor içeriğine göre itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi isabetsizdir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı-borçlu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; borca ve imzaya itiraz istemine ilişkindir.

Davacı-borçlu vekili, davalı-alacaklı tarafından müvekkili aleyhine başlatılan icra takibine konu çek üzerindeki keşideci imzasının müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin takip alacaklısı davalıya ve cirantalara karşı herhangi bir borcunun bulunmadığını ileri sürerek, takip konusu çekten dolayı müvekkilinin borçlu bulunmadığının tespiti ile takibin iptalini, davalı-alacaklının %40’tan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-alacaklı vekili, müvekkilinin alacağına karşılık olarak dava konusu çeki dava dışı ciranta A.. E.. P..’tan aldığını ancak çek borcunun ödenmediğini, davacı-borçlu tarafından dava dışı oğlu S.. D..’e kendi adına çek düzenleme yetkisinin verildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, adli tıp raporu ile inceleme konusu çek ön yüzünde yer alan yazı ve rakamlar ile S.. D..’in mukayese yazıları arasında uygunluk ve benzerlikler saptandığından S.. D..’in eli ürünü olduğu sonucuna varıldığı gözetildiğinde, keşideci borçlunun adına çek düzenleme yetkisi olan temsilcisinin, bütün olarak çekin ön yüzündeki yazılar ve rakamları yazdıktan sonra, çekin kendi zilyetliğinden nasıl ve ne şekilde çıktığını izah edemediği, sadece imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürdüğü, hatta borçlunun imza itirazında sadece imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerken, adına kambiyo düzenleme yetkisini içerir vekil tayin ettiğini ileri sürmediği, aksine alacaklının delil olarak sunduğu vekaletname ile üçüncü şahıs olarak oğlunu, vekil tayin ettiğinin belirlendiği, bu somut olgunun dahi, borçlunun itirazında samimi olmadığını gösterdiği, bu şekilde inceleme konusu çekin ön yüzünde yazılı olan rakam ve yazıların S..D..’e ait olması sonucu çekin içeriğinin borçlu tarafından bilindiği ve buna göre çekteki imzanın tanı unsurları yeterli olmasa da keşideci adına yetkili tarafından imzalandığına karine teşkil ettiği; böylece, borçluya izafeten imza atan S..D..’in, çek üzerindeki attığı imzayı tanı unsurları bakımından imza olmayacak şekilde attığı, İİK’nın 170/3. maddesi göndermesi ile uygulanması gereken aynı Kanunun 68/a maddesi hükmüne göre; mukayese imzaları ile senet üzerindeki imza arasında yapılacak kıyaslama ile mevcut deliller ve karineden, inkar edilen imzanın borçluya atfen temsilcisine ait olduğu, alacaklının üzerinde olan ispat külfetini uygun olarak yerine getirdiğinden bahisle itirazın reddine dair verilen karar, davacı-borçlu vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, benzer gerekçelerle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacı-borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; bilirkişi raporunun takibe konu çekteki imzanın borçluya ait olup olmadığı hususunu kanıtlamaya elverişli olup olmadığı ile varılacak sonuca göre inkar edilen imzanın borçluya atfen temsilciye ait olup olmadığı yönünden alacaklının ispat külfetinin gereğini yerine getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır.

Kambiyo senetlerine dayalı olarak başlatılan takiplerde imzaya itiraz 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 17.07.2003 gün ve 4949 sayılı Kanunun 47.maddesiyle değişik 170. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin takip ve dava tarihinde yürürlükte bulunan üçüncü fıkrasında,

“İcra mahkemesi, 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda, inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İtirazın kabulü kararı ile takip durur. Alacaklının genel hükümlere göre dava açma hakkı saklıdır. İnkar edilen imzanın borçluya ait olduğu anlaşılırsa ve itiraz ile birlikte takip ikinci fıkraya göre durdurulmuşsa, borçlu sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere inkar tazminatına ve takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edilir ve itiraz reddedilir. Borçlu menfi tespit veya istirdat davası açarsa, hükmolunan tazminatın ve para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve davanın borçlu lehine sonuçlanması halinde daha önce hükmedilmiş olan tazminat ve para cezası kalkar.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümle, icra mahkemesince incelemenin aynı Kanun'un 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılacağı açıklanmıştır. İİK’nın 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre ise, imza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309 uncu maddesinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü fıkraları ve 310, 311 ve 312 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Anılan hükümde atıf yapılan ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) 'nun 308 ve devamı maddelerinde imza inkârı halinde mahkemece yapılacak usuli işlemler düzenlenmiş; 309 maddesinin 2.,3.,4. fıkralarında;

“…Ehlihibre vasıtasiyle tahkikata karar verildiği takdirde medarı tatbik olacak yazı ve ehlihibrenin tahkikatı icra edeceği gün hakim tarafından tayin olunur.

Mahkeme bu bapta ancak iki tarafın ittifak ettikleri her nevi evrak ile senedatı resmiyeden olan ve bir kimse tarafından hasbelmemuriye veya mahkeme huzurunda tahrir veya imza edilen evrakı tatbika esas addedebilir.

Tatbika esas ittihaz olunabilecek evrak olmadığı veyahut olup da derecei kifayede bulunmadığı takdirde ehlihibre tarafından terkip olunacak ibarelerle münkir olan kimseye yazı yazdırılarak tatbikat icra olunur.”

Düzenlemesi yer almıştır.

Görüldüğü üzere; inkâr edenin atılış tarihi itibariyle inkâr edilen imzası ile yakın tarihte atılmış, uygulamaya elverişli imzalarının temin edilmesi gerekir. Uygulamaya elverişli (tatbike medar) belgeler HUMK. mad. 309/3'te

“... ancak iki tarafın ittifak ettikleri her nevi evrak ile senedatı resmiyeden olan ve bir kimse tarafından hasbelmemuriye veya mahkeme huzurunda tahrir veya imza edilen evrakı tatbika esas addedebilir.”

Şeklinde tahdidi olarak sayılmıştır.

Vurgulamakta yarar vardır ki anılan belgelerin tamamlanması konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2006 gün ve 2006/12-259 E. 2006/231 K. sayılı kararı ile 06.02.2008 gün ve 2008/12-77 E. 2008/90 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, eldeki davanın niteliği itibariyle “imzanın borçluya ait olduğunu” kanıtlama külfetinin alacaklıya ait olduğu gözardı edilmemeli ve ispat yükünü ters çevirecek bir uygulamaya da gidilmemelidir.

Tüm bu açıklamaların ışığı altında somut olay ele alındığında; içerikleri açıklanan yasal düzenlemeler göstermektedir ki öncelikle inkar edilen imzanın borçluya ait olduğu anlaşılırsa itirazın reddine karar verilecek; imzanın borçluya ait olup olmadığının tespit edilemediği durumda ise yasada öngörülen “imzanın borçluya ait olduğunun anlaşılması koşulu” gerçekleşmediğinden senette yer alan imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti, senedi elinde bulundurup takibe girişen ve imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya düşecektir. Şu durumda, bu ispat külfetini borçluya yüklemek ve ispat edemediğinden imzaya itirazını reddetmek olanaklı değildir.

Mahkemece alınan Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Adli Belge İnceleme Şubesi'nin 11.08.2011 günlü raporu ile inceleme konusu çekteki keşideci imzası ile davacı- borçluya ait karşılaştırma imzalar arasında uygunluk ve benzerlikler saptanmadığından söz konusu imzanın mevcut mukayese imzalarına kıyasla davacı- borçlunun eli ürünü olmadığı sonucuna varılmış, davalı- alacaklı vekilinin itirazı üzerine, keşideci imzasının davacı-borçlunun çek keşide etmeye yetki verdiği temsilcisi S..D..'in eli ürünü olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması için yeniden aynı yerden alınan 27.12.2012 günlü raporda ise, inceleme konusu çekte davacı- borçlu adına atılı imza atan şahsın tanı unsurlarını S..D.. açısından teşhise yeter oranda yansıtmadığından S.. D..'in eli ürünü olup olmadığının tespit edilemediği ancak, çek ön yüzünde yer alan yazı ve rakamlar ile S..D..'in mukayese yazıları arasında uygunluk ve benzerlikler saptandığından söz konusu yazıların S.. D..'in eli ürünü olduğu sonucuna varıldığı bildirilmiş, davalı alacaklı vekilince rapora itiraz edilerek tekrar bilirkişi incelemesi yapılması talep edilmişse de mahkemece bu talep dikkate alınmadan davanın reddine karar verilmiştir.

Buna göre, mahkemece aynı yerden alınan her iki raporda da imza konusunda herhangi bir belirleme yapılamamış, davalı- alacaklı vekilince yeniden rapor alınması talep edilmiş olduğu halde Adli Tıp Kurumu dışında başka bir yerden çekteki imzanın davacı- borçluya ait olup olmadığı konusunda yeni bir rapor aldırılmamıştır.

Senette yer alan imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti, senedi elinde bulundurup takibe girişen ve imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıda olmasına rağmen, mahkemece iddiasını ispat anlamında alacaklıya bir kez daha bu hakkı tanımak gerekirken açıklanan tüm bu hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçeyle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,11.03.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.