Esas No: 2022/6873
Karar No: 2022/8093
Karar Tarihi: 21.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/6873 E.  ,  2022/8093 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 30. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 15. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalıya ait ... Tersanesi Komutanlığı Denizaltı Batarya Fabrikası/... işyerinde elektrikçi olarak çalıştığını, Türk-Harb İş Sendikası üyesi olarak işletme toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, çalışmış olduğu ortamı akücü işçilerle paylaştığını, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Günde ancak 7,5 saat çalışılabilecek işler" başlıklı 4 üncü maddesinin "Akümülatör sanayi işleri" başlıklı (k) bendinin (1) inci alt bendinin "Akümülatör ve onarım işleri", (2) nci alt bendinin "Akümülatör suyu hazırlama ve şarj işleri" hükmünü, yine aynı maddenin "Kurşun ve arsenik işleri" başlıklı (a) bendinin (1) inci alt bendinin "Kurşun üretilen galenit, serüzit, anglezit gibi cevherlerin çıkarılmasına ilişkin maden ocağı işleri" hükmünü, (2) nci alt bendinin ise "Kurşunla madenlerden yahut içinde kurşun bulunan kül, maden köpüğü, kurşun, fırın kurumu, üstübeç artığı ve benzeri maddelerden kurşun üretimi için yapılan izabe işleri" hükmünü içerdiğini, elektrikçi olarak çalışan müvekkilinin sürekli olarak akücü işçilerle aynı ortamda çalıştığını ve ortamın sağlık açısından zararlarına aynı şekilde maruz kaldığını, Yönetmelik kapsamında bulunan bir fabrikada çalışmasına rağmen söz konusu madde hükmüne aykırı olarak günde 8,5 saat çalıştırıldığını, benzer durumda olanlar için açılan davaların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, Yönetmelik'in 7 nci maddesinde Yönetmelik'te sayılan işlerde fazla çalışma yapılamayacağının açıkça düzenlendiğini, toplu iş sözleşmesi hükmüne göre Yargıtayca yapılan fazla çalışma çalışmasının karşılığı olan ücretin %80 zamlı olarak ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığını, ayrıca toplu iş sözleşmesinin 52 nci maddesinin "Kısa çalışma primi" başlıklı (c) bendinin de "Verilmesini gerektiren sebeplerin geçici olarak ortadan kalkması halinde tamamen kesilmek, müktesep bir hak sayılmamak ve başkaca bir ödemeyi etkilememek üzere “sağlık kuralları bakımından günde azami yedibuçuk saat veya daha az çalışılması gereken işler hakkında yönetmelik kapsamında istihdam edilen işlerin fiili çalışma sürelerine % 14 kısa çalışma primi ödenir." hükmünü içerdiğini, Yönetmelik'e göre 7,5 saat kapsamında bir işte çalışmasına rağmen günde 7,5 saat çalıştırılmadığından (8,5 saat çalıştırıldığından ) %14 kısa çalışma priminin hiç ödenmediğini, sonuç olarak 7,5 saat çalışması gerektiğinin tespiti ile haksız olarak ödenmeyen yarım saat fazla çalışma ve 20.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 24. dönem ve devamı toplu iş sözleşmelerinin 52 nci maddesinde belirtilen kısa çalışma priminin temerrüt tarihlerinden itibaren en yüksek işletme kredisi faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, bahse konu personelin elektrikçi meslek kolunda çalışmakla beraber, akücü meslek kolunda çalışanlar gibi kurşun ve kurşun alaşımlarına direkt maruziyetinin bulunmadığını, anılan personelin 8,5 saat çalışmaya tabi personel sınıfında olduğunu, çalışma saatlerinin 08.00-17.30 saatleri arasında olduğunu, akücü meslek kolunda çalışan personelin günde 7,5 saat akü üretiminde çalışmakta olduğunu, dolayısıyla kurşun ve kurşun alaşımlarına maruz kalarak kısa çalışma priminden faydalandığını, elektrikçi meslek kolunda çalışanların ise tesis içerisinde herhangi bir elektrik arızası meydana geldiğinde üretim tesisine girdiğini, içeride ortalama kalma zamanının azami 30 dakika-1 saati geçmediğini, dolayısıyla kısa çalışma priminden yararlanan ve 7,5 saat bizzat bu işle ilgilenen akücü meslek kolunda çalışanlar ile günde 30 dakika (iş olduğu sürece) kişisel koruyucu donanımları ile ortamda bulunan elektrikçi personelin aynı Yönetmelik kapsamında tutmanın uygun olmadığını, davacı iddialarının tamamen haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının çalıştığı işyerleri ve yaptığı işe ilişkin olarak belgeler incelendiğinde; yapılacak işin akücü olarak belirlendiği, meslek adının ise akü imal işçisi olarak bildirildiği, davacının fiilen yaptığı işin Yönetmelik kapsamında kaldığı, bu bağlamda kısa çalışma primi alacağına hak kazandığı, davacının sendika üyesi olduğu ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandığı, davacının fazla çalışma yaptığı, buna ilişkin iddianın puantaj kayıtları ile ispatlandığı, bu bağlamda takdiri indirim uygulanmadığı, alacak kalemlerinin hesaplanmasında zamanaşımı def'inin de nazara alındığı, hüküm kurmaya ve denetime elverişli bilirkişi ek raporunun hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının çalışmasının Yönetmelik kapsamında olmadığını, davacının çalışmalarının belirtilen Yönetmelik kapsamında gerçekleşmediği göz önüne alındığında fazla çalışma ücreti ve kısa çalışma primi alacağına hak kazanamadığını, zira akücü meslek kolunda çalışanlar ile günde 30 dakika (iş olduğu sürece) kişisel koruyucu donanımları ile ortamda bulunan elektrikçi personeli aynı Yönetmelik kapsamında tutmanın mümkün olmadığını, günlük çalışma süresinin bir kısmında veya haftalık çalışma süresi içerisinde aralıklı olarak kısa sürelerle bu işlerde çalışanlar ile yönetim, denetim, koordine, kontrol ve benzeri amaçlarla bu işlerin yapıldığı yerlere giren (fiilen bu işleri yapmayan) işçilerin 7,5 saat çalışma kapsamına alınmasının mümkün olmadığını, davacının fiili çalışmaları haftalık 45 saatin altında olmasına rağmen kendisine haftalık 45 saat çalışmış gibi ücret ödemesi yapıldığını, bunun üzerine bir de fazla çalışma ücretine hükmedilmesinin mükerrer ödemeye yol açacağını, fazla çalışma ücretinin %80 zamlı hesaplanmasının doğru olmadığını, hesaplanan tüm alacaklara ve hesaplama yöntemlerine itiraz ettiklerini, uygulanması istenen faizin tür ve başlangıç tarihlerine ilişkin talebin kabulünün de mümkün olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Davacı iddiası, davalı savunması, emsal alınarak (Yargıtay - Kapatılan- 22. Hukuk Dairesinin 05/07/2018 tarih, 2018/9590 E. 2018/17187 K.) temyiz incelemesinden geçen dosya kapsamında icra edilen keşif sonucu yapılan tespitler ve tüm dosya kapsamına göre, davacının Yönetmelik kapsamında olduğunun kabulünün yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Davalı iş yerinde uygulanan ve davacının da yararlandığı toplu iş sözleşmelerinin dava ile ilgili hükümleri incelendiğinde;

Normal çalışma süresini düzenleyen 25. madde uyarınca; işyerlerinde normal çalışma süresi Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamı dışındaki işler için günde 8,5 saat, haftada 5 gün ve 42,5 saat olduğu, işçilere bu çalışmaları karşılığında 45 saat üzerinden ücret ödeneceği; Yönetmelik kapsamındaki işçiler bakımından ise günlük çalışma süresi, anılan Yönetmelikte belirtilen azami süre kadar olduğu, bu kapsamdaki işçilerin de haftada 5 gün çalıştırılacakları ve bu şekilde haftalık 37,5 saatlik çalışmalarının karşılığında 45 saat üzerinden ücret ödeneceği belirtilmiştir.

Primlerin düzenlendiği 52.maddenin “c” bendinde ise; verilmesini gerektiren sebeplerin geçici olarak ortadan kalkması halinde kalktığı sürece kesilmek, devamlı olarak ortadan kalkması halinde tamamen kesilmek, müktesep bir hak sayılmamak ve başkaca bir ödemeyi etkilememek üzere “Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik” kapsamında istihdam edilen işçilerin fiili çalışma sürelerine %14 kısa çalışma primi ödeneceği belirtilmiştir.

Anılan Yönetmelik kapsamında 4. maddede belirtilen işlerde fiili çalışma süresinin günde 7,5 saat olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar Yönetmelikte fazla çalışma yasağı söz konusu ise de, işçinin günde 7,5 saati aşan çalışmasında aşan kısım yönünden fazla çalışma alacağına hak kazanılacağı da açıktır.

O halde, iş yerinde uygulanmakta olan ve davacının da yararlandığı anlaşılan toplu iş sözleşmelerinin 25, 52/c ve 52/son maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Yönetmelik kapsamında ise fiili çalışma süresi günde 7,5 saat olacaktır.

Bu nedenle hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kısa çalışma prim alacakları hesaplanırken, günde 7,5 saat çalışma esasının esas alınması yerindedir.

Fazla Çalışma Alacağı Yönünden;

İbraz edilen puantaj kayıtlarına göre davacının ara dinlenme dahil bazı dönemler günde 8,5 saat, bazı dönemler günde 7,5 saat çalıştırıldığı görülmektedir.

Davacının anılan Yönetmelik kapsamında olduğunun kabulü halinde günde 7,5 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilecektir.

Dosya kapsamı ve hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespit ve hesaplamaların dosya kapsamına uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Zira davacının günde yarım saat fazla çalışma yaptığı, TİS hükümleri uyarınca saat ücretinin %80 zamlı ücret esas alınarak hesaplama yapıldığı görülmüş, hükme esas alınan 27/09/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda verimliliği teşvik primi mahsubu (toplu iş sözleşmesinin 52. maddesi uyarınca) sonucu hesaplanan bakiye fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması usul ve yasaya uygun bulunmuştur.

Kısmi dava türünde açılan eldeki davada, davacının hukuki yararının mevcut olduğu; dava konusu alacaklar hüküm altına alınırken ise dava ve ıslah tarihleri itibariyle zamanaşımı def’ilerinin nazara alındığı görülmüştür.

Öte yandan; talep konusu alacaklara yürütülen faiz başlangıç tarihleri ve faiz türleri üzerinde de durulmalıdır.

Öncelikle talep konusu alacakların dayanağı toplu iş sözleşmesi olduğundan hüküm altına alınan alacaklara en yüksek işletme kredisi faizi işletilmesi yerindedir.

Faiz başlangıç tarihleri yönünden ise, fazla çalışma alacağının toplu iş sözleşmesinin 54/c ve 51/b bentleri uyarınca ücret ile birlikte ödenmesi gerekeceğinden hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen temerrüt tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi isabetli olmuştur.

Bununla birlikte kısa çalışma prim alacağı yönünden toplu iş sözleşmesinde bir ödeme günü belirlenmemiştir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 12/01/2022 tarih, 2021/12365 E. ve 2022/138 K. Sayılı ilamı).

Dairemizce de benimsenen Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulaması uyarınca, işçi muaccel alacaklarını tek tek belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Söz konusu ihtarnamede alacak miktarlarının belirtilmesi gerekmez.

Somut olayda, dava tarihinden önce yürütülen arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma yapılamadığına dair düzenlenen son tutanak bu bağlamda değerlendirildiğinde, dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi karşısında davalı işverenin arabuluculuk son tutanak (düzenleme) tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir(Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24/02/2022 tarih, 2022/1527 Esas ve 2022/2328 Karar; 17/02/2022 tarih, 2022/714 Esas ve 2022/2010 Karar sayılı ilamları bu yöndedir). Dolayısıyla, davacı talebi de dikkate alındığında, arabuluculuk sürecinin bitmesinden -16/10/2018- önceki bir tarih olan 05/10/2018 tarihinin son tutanakta belirtildiği üzere son tutanak düzenleme tarihi olarak kabul edilemeyeceği ve bu hususta maddi hata yapıldığı değerlendirilerek, dava konusu kısa çalışma prim alacağı bakımından temerrüt tarihi olan 16/10/2018 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı bulunmuştur. Bu nedenle bu yönden kararın kaldırılması ve düzeltilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, dava konusu alacaklar dava tarihi itibariyle zorunlu arabuluculuğa tabi olup hükme esas alınan 27/09/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda kısa çalışma primi alacağının dava tarihi olan 27/11/2018 tarihine kadar hesaplandığı tespit edilmiştir. Ancak anılan bilirkişi raporundaki 15/10/2018- 27/11/2018 tarihleri arasındaki dönem için hesaplanarak hüküm altına alınan ... kısa çalışma primi alacağı yönünden arabuluculuk dava şartının sağlanmadığı anlaşılmakla, kamu düzenine ilişkin olan bu husus dikkate alınarak, belirtilen miktar açısından davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

..." gerekçeleri ile davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekilince, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının Yönetmelik kapsamında olup olmadığı ve bu bağlamda kısa çalışma primi ve fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığına, kısa çalışma prim alacağına uygulanan faiz başlangıç tarihi ve dava konusu taleplerin hesaplanmasında esas alınacak tarihin başlangıcına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.