Esas No: 2010/2259
Karar No: 2010/3833
Karar Tarihi: 05.04.2010

1. Hukuk Dairesi 2010/2259 E., 2010/3833 K.

**1. Hukuk Dairesi 2010/2259 E., 2010/3833 K.**

**- EL ATMANIN ÖNLENMESİ

- FUZULİ ŞAGİL

- PAYLI MÜLKİYET**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 688 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 691 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 705 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 1022 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 38 ]

- 2942 S. KAMULAŞTIRMA KANUNU [ Madde 27 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, kayden maliki oldukları 2262 ada 10 parsel ve 108 ada 7 parselde kayıtlı taşınmazda bulunan genelevi davalının vekil sıfatı ile işlettiğini, ihtarname ile vekillikten azlederek taşınmazı teslim etmesini istemelerine karşın davalının taşınmazlara müdahale ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, kiracılık savunmasında bulunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasında çekişme konusu taşınmazlarla ilgili kira ilişkisinin bulunduğu gerekçesiyle, görevsizlik kararı verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi H.F..... D....'in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, görev nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu hane niteliğindeki 7 parsel sayılı taşınmazın ½ paylarla davacılar adına kayıtlı olduğu, 10 parsel sayılı taşınmazda ise dava dışı kişilerle birlikte davacıların paydaş oldukları ve eksiğin tamamlanması yolu ile getirtilen bilgi ve belgelerden, çekişme konusu taşınmazlara 2942 Sayılı Yasa'nın 27. maddesi hükmü gereğince acele kamulaştırma yolu ile el konulduğu, ancak halen sicil kayıtlarının davacılar üzerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Davacılar, çekişme konusu taşınmaza davalının haklı ve geçerli bir nedeni bulunmaksızın elattığını ileri sürerek eldeki davayı açmışlar, davalı ise davaya karşı davacılardan Ş.... D....'ın imzası bulunan 01.02.2005 başlangıç tarihli 5 yıl süreli kira kontratına dayanarak kiracılık savunmasında bulunmuş ve mahkemece davalının kiracı olduğu kabul edilerek, davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar, eksiğin tamamlanması yolu ile elde edilen belgelerden, çekişmeli taşınmazların 2942 Sayılı Yasa'nın 27. maddesi hükmü uyarınca acele kamulaştırıldığı belirtilmekte ise de, kamulaştırmanın kesinleşerek yeni sicil kaydının oluşmadığı görülmektedir.

Bilindiği üzere, 2942 Sayılı Yasa'nın 24.04.2001 tarih ve 4650 sayılı yasanın 14. maddesi ile değişik 25. maddesi hükmü gereğince, mülkiyetin idareye geçmesinin mahkemece verilecek tescil kararı ile olacağı öngörülmüştür. Anılan bu hüküm TMK'nun 705/2 ve 1022. maddesinde öngörülen ayni hakların tescil ile doğacağı yolundaki hükme paralel bir düzenleme içermektedir. Buna göre, çekişme konusu taşınmazların sicil kaydı halen davacılar üzerinde olduğuna göre, acele kamulaştırma işleminin davacıların sıfatını etkilemeyeceği tartışmasızdır.

Diğer taraftan, çekişme konusu edilen 10 nolu bölüm, paylı mülkiyet üzere olup, dava dışı paydaşlar bulunmaktadır. TMK'nun 688. maddesi hükmü gereğince paylı mülkiyet birden ziyade kimsenin maddi olarak bölünmemiş olan bir şeyde belirli paylarla malik olmaları halidir.

Aynı yasanın 691. maddesi hükmü ile, 06.05.1955 tarih 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda, hukuken korunması gerekli bir kira sözleşmesinin varlığının kabul edilebilmesi için, sözleşmenin pay ve paydaş çoğunluğu ile gerçekleştirilmesi zorunludur. Oysa 10 nolu parselin dava dışı bir çok paydaşının bulunduğu gözetildiğinde, geçerli bir sözleşmenin varlığından bahsetmek olanaksızdır.

Diğer taraftan, hane niteliğindeki 7 nolu bölümün ½'şer paylarla davacılar adına kayıtlı olduğu, ancak kira sözleşmesinin paydaşlardan sadece Ş.... tarafından imzalandığı görülmektedir. Asıl olan her iki paydaşın birlikte hareket etmek suretiyle sözleşme yapmalarıdır. Ne varki, paydaşlardan birinin yapmış olduğu kira akdine, B.K.nun 38. maddesi hükmü uyarınca diğer paydaşın icazet vermesi halinde akde değer verileceği kuşkusuzdur. Oysa somut olayda akde icazet verildiği kanıtlanmış değildir.

Bununla birlikte, kira sözleşmesinde kira akdinin başlangıcının 01.02.2005 olduğu, bir bakıma bu tarih itibariyle taşınmazın müstakilen kiraya veren Şermin'e ait olduğu düşünülse bile, taşınmazın sicil kaydına bu yolda bir şerh düşülmediği veya böylesine bir kira akdine icazet verilmediği takdirde taşınmazda sonradan pay edinen kişiyi bağlamayacağı da açıktır.

Kabul tarzı itibariyle de; mahkemece taraflar arasında geçerli bir akdin varlığı benimsenmesine karşın, böylesi bir durumda eldeki dava tahliye isteğine ilişkin bulunmadığından ve davalı fuzuli şagil olarak da kabul edilmeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın Sulh Hukuk Mahkemesinin görevinde kaldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi de doğru değildir.

Hal böyle olunca, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Tarafların temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün, açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.