Esas No: 2010/1764
Karar No: 2012/30353
Karar Tarihi: 10.12.2012

**7. Ceza Dairesi         2010/1764 E.  ,  2012/30353 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 10.12.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında, yurda kaçak yollardan giren 7 paket sigarayı tezgahında sattığından bahisle cezalandırılması için kamu davası açılmış, mahkemece sanığın neticeten 5 ay hapisten çevirme 3000 TL ve doğrudan verilen 1000 TL. Para cezası ile cezalandırılmasına ve katılan kurum zararı karşılanmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Bir kaçakçılık davasıyla ilgili olarak,Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.06.2011 gün ve 2011/7-135 E, 2011/140 karar sayılı oy birliği ile alınan kararında; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biriside mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Zararın belirlenmesinde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Bazı olaylarda zararın miktarı herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın belirlenmesi teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hakim tarafından belirlenemiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. Suça konu eşyaların teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik arzeden gümrüklenmiş değerlerini basit bir araştırmayla öğrenmesinin olanaklı olmadığı gözetilerek, mahkemece sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir. Denilmektedir.

Genel Kurulca belirlenen ilkeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Mahkemece bilikişi incelemesi yaptırılmamış ise de, katılan ... idaresince düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, sanığın sattığı kaçak eşyanın CİF DEĞERİNİN 3.50 TL DEVLET ALACAKLARI TOPLAMININ 19.30 TL OLDUĞU SAPTANMIŞTIR.

Sanık hazırlık aşamasında, ne miktardan ibaret olduğunu bilmediği gümrüklenmiş değerin iki katını ödeyemeceğini bildirerek etkin pişmanlıktan yararlanmak istemediğini söylemişse de yargılama sırasında giderilmesi gereken kamu zararının 19.30 liradan ibaret olduğu açıkça bildirilmiş olması halinde, sanığın bu parayı ödeyecek ve kamu zararını gidereceğini düşünmek gereklidir. Başka engeli de görünmediğinden hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Sanığın eyleminin yaptırımının 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar para cezası olduğu göz önüne alındığında, suçunu da ikrar eden sanığın, 19.30 TL gibi küçük miktarda ki parayı ödememesi düşünülemez. Bu basit muhakemeyi yapamayan sanığın cezai ehliyetinin olmaması gerekir. Halbuki sanığın ceza ehliyetinin varlığı kabul edilmiş ve sanık cezalandırılmıştır. Bu kez akla gelen husus, sanığın belirtilen konularda hiç bir bilgi sahibi olmadığıdır. Yeni Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Yasasının temel felsefesi sanıkların her türlü haklarının hatırlatılması ve onların bilgilendirilmesi yönündedir. Kamu zararını gidermek isteyip istemediği zarar miktarıda bildirilerek sanığa açıkça sorulması gereklidir. Çağdaş devlet vatandaşının bilgisizliğinden yararlanıp onu faka bastırarak,cezalandıran devlet olamaz.

Açıklanan nedenlerle, hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.