Esas No: 2016/23468
Karar No: 2016/19543
Karar Tarihi: 08.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/23468 E.  ,  2016/19543 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı farkı ile kötüniyet tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacı ... şirket bünyesinde 11/11/2008 tarihinden iş akdinin dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına aykırı bir şekilde feshedildiği 18/12/2014 tarihine kadar çalıştığını, davalı şirketin ....'da halka açık bir kuruluş olan .... Grup'un .....'deki iştiraki olan bir gayrimenkul yatırım şirketi olduğunu, davalı şirketin ortaklık yapısının %100 yabancı sermayeden oluştuğunu, davacının davalı şirkete ait merkez ofiste genel müdür ünvanı ile şirkette çalışmakta iken davalı şirket tarafından müvekiline çekilen ihtarname ile iş akdinin İş Kanununun 17.maddesi gereğince 8 haftalık bildirim süresine ait ücreti peşin ödenerek derhal hüküm doğurmak üzere feshedildiğinin bildirildiğini, müvekkilin işveren vekili konumunda olduğunu ve iş güvencesi kapsamında olmadığını, müvekkilinin çalıştığı dönemde genel müdür ünvanıyla işletmenin bütününü sevk ve idare ettiğini, işçileri işe alma ve işten çıkarma yetkisine haiz olduğunu ileri sürerek, ihbar tazminatı farkı ile kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının davalı şirkette yönetim kurulu başkanı ve A grubu imza yetkilisi olarak üst düzey yöneticilik yaptığını, davacının hizmet sözleşmesi 18/12/2014 tarihi itibariyle müvekkilini tarafından haklı sebeple ve güvenin sarsılması nedeniyle sona erdirildiğini, davacının aynı zamanda şirket ortağı ve işveren olduğunu, bu yetkilerle donatılmış birinin İş Kanununa tabi olamayacağını, zaten kendisinin de taleplerini Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanununa göre yönelttiğini savunarak, görevsizlik kararı verilmesi ile belirli alacak olmasına rağmen belirsiz alacak davası olarak açılmış bulunan taleplerin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece İTO kayıtları ile davacının davalı şirkette A grubu imza sahibi olduğu, işçi alma ve işçi çıkartma yetkisinin bulunduğu, şirketi borç ve ipotek altına sokma veya gayrimenkul alma veya satma yetkisinin bulunduğu, şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu, şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu, böylece davanın 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Asliye Ticaret Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık; anonim şirket işyerinde çalışan ve %1 pay ile şirket ortağı olan davacının, hukuksal konumu itibarıyla, İş Kanunu'na tabi olup, olmadığı ve buna bağlı olarak işçilik haklarından yararlanıp yararlanmayacağına ilişkindir.

Bir kimsenin işçi sayılabilmesi için iş sözleşmesi ile çalışması koşuldur. İş sözleşmesinin unsurları ise “zaman” ve “bağımlılık” ve “ücret” unsurlarından ibarettir. Zaman unsurundan amaç; bir kimsenin günlük belirli bir zaman dilimi içerisinde iş gücünü bir işveren emrine tahsis etmesi, bağımlılık unsurundan amaç ise çalışan kişinin işveren emir ve talimatları doğrultusunda çalışmasını sürdürmesidir. Görülen iş karşılığı işverenin belli bir zaman dilimi için ödemiş olduğu bedel ise ücret unsurunu oluşturur. Belirtilen unsurlara göre bir veya birden ziyade işveren emrinde çalışmasını sürdüren kişiler işçi statüsünde kabul edilir.

Buna karşın kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlayan kişiler ise işçi statüsünde kabul edilemezler. Bu kişiler herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmayan esnaf ve sanatkarlar, kolektif, komandite ve limited şirket ortakları, anonim şirket kurucu ortakları, yönetim kurulu üyeleri gibi kimselerdir.

Hukuksal olgu belirtilen şekilde olmakla birlikte, iş hayatında ayrık durumların ortaya çıkması mümkündür. Bir kimsenin biçimsel anlamda anonim şirket ortağı gözükmesine karşın, bağımlı çalışma koşulları ve aldığı ücret, bağımsız çalışma ve kazanç sağlama durumundan baskınsa bu takdirde salt ortaklık statüsünden hareketle sonuca gidilemez. Hukuksal statüsü belirlenmek istenilen kişinin şirket içerisindeki pozisyonu, gördüğü iş, çalışma koşulları, aldığı ücret birlikte değerlendirilerek ekonomik yaşamının ne şekilde sürdürüldüğü ortaya konularak sorun çözümlenir.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacının %1 payının sembolik nitelikte olduğu ve özellikle iş akdinin İş Kanunu'nun 17. maddesi gereğince ihbar tazminatı ödenerek feshedildiği anlaşıldığından, davacının iş verene bağımlı, onun denetimi altında ve ücret karşılığı çalışmasının baskın olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda taraflar arasında işçi işveren ilişkisinin varlığı kabul edilmeli ve dosya içeriği değerlendirmeye tabi tutularak dava konusu istekler hakkında bir karar verilmelidir. Yazılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Esastan Sonuçlanmayan Davada Yargılama Gideri" başlığı altındaki 331. maddesinin 2. fıkrasındaki "görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararlarından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder" düzenlemesi uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı sonucu verilen red kararları henüz davayı esastan sonuçlandırmadığından davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderine de o mahkemece hükmolunmalıdır.

Görevsizlik ve Yetkisizlik kararlarında HMK'nun 323/ğ. maddesi gereğince yargılama giderlerinden sayılan vekâlet ücretine de ayrıca hükmolunamaz. Mahkemece bu husus gözardı edilerek davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 08/11/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.