Esas No: 2012/17017
Karar No: 2014/9542
Karar Tarihi: 14.05.2014

**15. Ceza Dairesi         2012/17017 E.  ,  2014/9542 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2010/122848

MAHKEMESİ : Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 12/11/2009

NUMARASI : 2008/244 (E) ve 2009/303 (K)

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa dolandırıcılıktan değil, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir.

Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu’nun 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır.

Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Sanık H.. Ç..'in, Düzce ili ... İlçesi ... Köyü ilköğretim Okulu'nda hizmetli olarak görev yaptığı, katılan M.. Ç..'ın aynı okulda öğretmen olarak görev yaptığı, diğer katılanlar C.. Ç.. ve İ.. Ö..'nin de aynı okulda 2007 yılına kadar öğretmen olarak görev yaptıkları, 2007 yılı Mayıs ayı içerisinde sanığın katılan İ.. Ö..'ye ait nüfus cüzdanını Ç.. T... İlköğretim Okulu'ndaki öğretmenler odasından aldığı, bu nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırarak PVC yaptırdığı, daha sonra bu nüfus cüzdanı ile diğer gerekli belgeleri de eklereyerek İ.. Ö.. adına Düzce Vakıf Bank Şubesi'nden 07.05.2007 tarihinde 10,000 TL, Düzce Ş.. B.. Şubesi'nden 22.10.2007 tarihinde 5,000 TL, Düzce G.. B..ası Şubesi'nden 26.10.2007 tarihinde 4,000 TL meblağlı tüketici kredisi çektiği, sanığın 2007 yılı Ağustos ayı içerisinde katılan C.. Ç..'e ait nüfus cüzdanını bir şekilde ele geçirerek bu nüfus cüzdanına da kendi fotoğrafını yapıştırarak PVC yaptırdığı, daha sonra İş Bankası Düzce Şubesi'nden C.. Ç.. adına 07.08.2007 tarihinde 6,000 TL kredi çektiği, sanığın Ç. T. İlköğretim Okulu'nda öğretmenler odasında bulunan katılan M.. Ç..'a ait nüfus cüzdanını 2008 yılı Ocak ayında aldığı, M.. Ç..'a ait bu nüfus cüzdanına da kendi fotoğrafını yapıştırarak PVC yaptırdığı, daha sonra M.. Ç.. adına İş Bankası Düzce Şubesi'nden 01.02.2008 tarihinde 7,000 TL, yine I.. B.. Düzce Şubesi'nden 01.02.2008 tarihinde 10,000 TL, tüketici kredisi kullandığı iddia edilen somut olayda;

1-Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik olarak yapılan incelemede;

Dosya kapsamında katılanlara ait nüfus cüzdanları fotokopilerinin bulunması, asıllarının ele geçirilememesi bu nedenle belgelerde aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespiti mümkün olmayacağı dikkate alınarak; sanığın, 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik olarak yapılan incelemede;

a)Sanığa atılı eylemde doğrudan zarar görenlerin Vakıf Bankası, İş Bankası, G.. B..ası, İNG Bankası ve Ş.. B.. olması, sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu İş Bankasına karşı iki kez kredi kullanmak suretiyle zincirleme şekilde işlemesi, diğer bankalara da birer kez olmak üzere toplam beş kez işlemesi karşısında; üç kez ve zincirleme suç hükümleri uygulanılarak eksik ceza tayini,

b)Dosya kapsamında bulunan İş Bankası ve G.. B..asına ait yazı cevaplarından kredinin bir kısmının ödendiğinin anlaşılması karşısında; katılan banka temsilcilerinin duruşmaya çağrılarak sanık tarafından zararın tamamen veya kısmen giderilip giderilmediği, kısmi ödeme varsa; 5237 sayılı TCK’nın 168/4. maddesi kapsamında, bu kısmi ödemeye rızalarının olup olmadığının sorularak, sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c)5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir.

İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “...Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklamalar kapsamında; adli para cezası miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağının gözetilmemesi,

d)Sanığın eylemine uyan TCK’nın 158/1-j maddesine göre uygulama yapılması gerekirken TCK’nın 158/1-f maddesinin uygulanması,

e)Sanığın katılan C.. Ç..'e karşı eylemi tek olmasına rağmen 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

f)Mahkemece kurulan hükümde katılanlar lehine vekalet ücretine hükmedilirken infazda tereddüt yaratacak şekilde katılan kurum lehine ve tek vekalet ücreti ödenmesine karar verilmesi,

g)Sanığa kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı verilen hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak yoksunluğunun koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan V.. V.. vekili, katılan C.. Ç.. ve M.. Ç.. vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakların gözetilmesine, 14/05/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.