Esas No: 2013/579
Karar No: 2014/68
Karar Tarihi: 11.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/579 E.  ,  2014/68 K.**

* ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 30

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 434

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık K.. K..'nun 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bolu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2009 gün ve 14-50 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.03.2013 gün ve 9829-3508 sayı ile;

"Onaylı nüfus kayıt örneğine göre 27.06.1993 doğumlu olup, suç tarihinde 14 yaş 7 ay 4 günlük olan mağdurenin suç tarihi itibarıyla 15 yaşını doldurmasına az bir süre kaldığı gözetilerek, suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi bakımından yaşını belirlemeye yönelik kemik grafıleri çektirilerek, tam teşekküllü bir hastanede, içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan görüş sorulup, mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşı bilimsel biçimde belirlendikten sonra mağdurenin ailesi tarafından rızasıyla sanıkla düğün yapılmak suretiyle evlendirildiği, sanıkla aynı evde yaşamaya başladıkları, rızalarıyla cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra resmî olarak evlendikleri ve çocuklarının olduğu olayda, sanığın aşamalardaki savunmalarında suç tarihinde mağdurenin kendisine yaşının büyük olduğunu söylediğini, mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini beyan etmesi karşısında, TCK'nun 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.06.2013 gün ve 112753 sayı ile;

"...Sanığın nişanlısı olan ve hastane doğumlu olan mağdure ile 15 yaşını doldurmadığı suç tarihinde cinsel ilişkiye girerek müsnet suçu işlediği ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK'nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK'nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.06.2013 gün ve 6799-7892 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanık K.. K.. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurenin 27.06.1993 tarihinde Bolu Devlet Hastesinde doğduğu ve nüfusa da bu şekilde tescil edildiği,

Mağdurenin aşamalarda özetle; sanık ile bir süre arkadaşlık yaptıktan sonra 2007 yılı Ağustos ayında nişanlandıklarını, sonrasında 2008 yılı Şubat ayında rızasıyla sanık ile ilişkiye girdiğini, yaşı küçük olduğu için resmi nikah yaptıramadıklarını, ancak hamile kalınca 2008 yılı Temmuz ayında düğün yaparak sanıkla birlikte yaşamaya başladıklarını, sanığın yaşının küçük olduğunu bilmediğini ifade ettiği,

Sanığın aşamalarda özetle; mağdure ile bir süre arkadaşlık yaptıktan sonra 2007 yılı Ağustos ayında nişanlandıklarını, sonrasında 2008 yılı Şubat ayında mağdurenin rızasıyla ilişkiye girdiklerini, ilişkiye girdiklerinde mağdurenin 18 yaşından büyük olduğunu düşündüğünü, nüfus cüzdanına bakmadığını, çünkü mağdurenin tanıştıklarında kendisine 18-19 yaşlarında olduğunu söylediğini, zaten mağdurenin görünüş olarak da 18 yaşından büyük göründüğünü belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Şu halde suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış olan çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık aşamalardaki savunmasında mağdureyi onbeş yaşından büyük olarak bildiğini, çünkü mağdurenin kendisine böyle söylediğini belirtmiş ise de, belli bir süre mağdure ile arkadaşlık yapan ve sonrasında nişanlanan sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönündeki savunması hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, hastanade doğduğu anlaşılan mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikahlarını yaptıramadıklarını beyan etmiş olması karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, yerel mahkemece, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

Öte yandan, yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.Albayrak; "Sanık Kadir, 7.5.1981 doğumlu, mağdure Nilufer ise 27.6.1993 doğumludur. Sanık ile mağdure ailelerinin rızası ile nişanlanmışlar ve nişanlılık döneminde 2008 yılı Şubat ayı içinde cinsel ilişkiye girmeleri ile mağdurenin hamile kalması sonucu 13.7.2008 tarihinde gayri resmi olarak karı koca gibi birlikte yaşamaya başlamışlardır.

Sanık ile mağdure cinsel beraberlik yaşadıkları tarihte mağdure 14 yıl 8 aylıktır.

Mağdure ile sanık 10.9.2009 tarihinde evlenmişlerdir. Evliliklerinden 6.12.2008 doğumlu ve 20.3.2010 doğumlu çocukları vardır. Yani bugün (4.2.2014) itibariyle cinsel istismardan suçladığımız babanın iki çocuğu vardır.

Özetle yukarıda anlatıldığı şekilde gelişen olayda, çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılan sanık hakkında, TCK’nın 103/2. maddesi gereğince verilen 6 yıl 8 ay hapis cezası istismar kastı olmadığından TCK'nın 30/4. maddesi gereğince oluşan hatadan yararlandırılarak cezalandırılmaması gerektiğini ve 14. Ceza Dairesinin mağdurenin yaşını büyük söylediğini belirterek yaş konusunda sanığı yanılttığını, görünüm itibariyle de söylenen yaş konusunda hata nedeniyle araştırma öngören bozma kararı yerinde olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının karara ilişkin itirazının reddedilmesi gerektiğini düşündüğümüzden itirazın kabulü yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Şöyle ki;

1- Mağdure nişanlısı olan ve evlenecek olduğu sanık ile beraber olmuş, evlenme yaşına geldiğinde de resmi evlilik işlemlerini yapmışlardır. UYAP üzerinden yapılan güncel sorgulamada da olaydan itibaren 8 yıl geçmesine rağmen taraflar arasında açılmış bir boşanma davası bulunmamaktadır. Taraflar evli olup halen iki çocukları vardır ve birlikte yaşamaktadırlar. Böylece sanık nişanlandığı ve evlenmeyi düşündüğü mağdure ile cinsel birlikteliğinin istismar suçunu oluşturduğu hususunda kaşınılmaz hataya düşmüştür. TCK'nın 103. maddesinin başlığı 'Çocukların cinsel istismarı' şeklindedir. Kanun koyucu bu madde ile çocukların gelişimlerini tamamlayamamaları nedeniyle, bilerek veya bilmeyerek cinsel istismara maruz kalabilecekleri düşüncesiyle cinsel saldırılara karşı korunmaları amaçlanmıştır. Nitekim bu düzenleme yerinde ve gereklidir. Çok ciddiyetle de takip edilip uygulanması gerekir. Hatta evlenme amacı olmayan, gerçekte cinsel istismarın yapıldığının anlaşılması halinde kanunda öngörülen en üst ceza olan 15 yıl hapis cezası ile sanıklar cezalandırılmalıdır. Kanunlar uygulanmak için vaz’edilmişlerdir.

2- TCK’nın 103. Maddesinin birinci fıkrasında;

'Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası',

Maddenin ikinci fıkrasında ise,

'Cinsel istismarın vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası' öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.

Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.

İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, 'Birinin iyi niyetini kötüye kullanma', istismar etmek ise, 'işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek' şeklinde tanımlanmaktadır.

Genel olarak kabul edilen anlamına göre ise cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Çocukların cinsel istismarı, kişinin (çocuğun) kendi rızası dışında cinsel bir eyleme hedef olması veya buna kalkışılmasıdır. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku, Özel hükümler, 2. Baskı, s. 331) Kısaca cinsel istismar çocukların başkaları tarafından cinsel olarak kötüye kullanılmaları, suiistimal edilmeleri, istemedikleri halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olmalarıdır.

3- Görüldüğü gibi istismarın tanımında birinin iyi niyetini kötüye kullanma, istismar edenin olaydan maddi veya manevi fayda elde etmesi söz konusudur.

4- Mağdure ile sanık nişanlılık dönemlerinde cinsel birliktelik yaşamışlardır. 1.6.2005 tarihine kadar yürürlükte olan 765 sayılı TCK'na göre bu gibi evlenmelerde neredeyse ceza alan kişi bulunmuyordu. Yeni TCK'nın 103. maddesi yürürlüğe gireli bir yıldan fazla bir süre geçmişti. Çevresinde bu gibi olay nedeniyle ceza alanlar bulunmamaktaydı. O tarihlerde işlenen bu gibi suçlarla ilgili davalar bugünlerde sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla, sanık işlediği bu fiil nedeniyle kaçınılmaz bir hataya düşmüştür.

5- Kanunun 'cinsel istismar' deyiminin açık olmaması sanık aleyhine yorumlanmamalıdır.

Konu ile ilgili AİHM kararlarına baktığımızda:

a- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında ' Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir.' (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C. 369/96 ve 376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157

b- İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)

Sanık bakımından bakıldığında, 15 yaşından küçüklerle cinsel ilişkiye girmenin suç olarak düzenlendiği 103. madde; düzenlemeyi cinsel istismar olarak adlandırmış, böylece TCK'nın 2. maddesinde, 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez' denmesine rağmen, söz konusu madde açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Bu haliyle AİHM kararlarına aykırı düzenleme yapılmıştır.

6- Sanığın eğitim durumu dosyaya yansımamış, bu sanıktan daha bilgili ve kültürlü birisi için Alman Mahkemeleri sanığı benzer hatadan yararlandırmıştır. Bu karara göre, 'Doktor olan sanık, 4 yaşında olan çocuğu, operasyon için tıbbi bir endikasyon olmadan, lokal anastezi altında, ailesinin isteği doğrultusunda neşter bıçağı ile sünnet etmiştir. (…) Sanık buna rağmen kaçınılmaz hataya düşmüştür ve bu nedenle cezai sorumluluğu yoktur.' (Alm CK m.17)

Sanık, yargılama sürecinde iyiniyetli davrandığına dair inandırıcı bir tablo çizmiştir. Dindar bir Müslüman ve deneyimli bir doktor olduğunu, çocuğun ailesinin dini sebeplerden ötürü isteğinden yola çıkarak sünneti yaptığını belirtmiştir. Eylemin yasal olduğunu sanmıştır. Sanığın hatası kaçınılmazdır. Sanık, hukuki durum hakkında bilgi almamasına rağmen kötü bir duruma yol açmamıştır. Özellikle de hukuki durumun hiç açık olmadığı durumlarda kaçınılmaz bir hataya düşülür.(Sanık doktorun yargılandığı suç üst sınırı 10 yıl olan Alm CK'nun 224. Maddesidir), (Köln Eyalet Mahkemesi, 7.5.2012 karar tarihli, 151 NS 169/11 numaralı dosya-TBB Dergisi, sayı 104 s.433)

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesindeki hata düzenlemesi Alman Ceza Kanunu’ndan alınmıştır. Kanuna alınan bu hükmün uygulamasının da yapılması gerekir. En iyi uygulanacak bu gibi olaylarda uygulanmadıktan sona başka bir olayda uygulanması mümkün olmayacaktır.

7- Türk Ceza Kanunu’nun 3/1. maddesinde 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' düzenlemesi Anayasanın 41. maddesinde belirtilen, 'Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.' hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde işlendiği kabul edilen suç ve verilen ceza arasında orantılılık bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 2/3. maddesinde, 'Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmünün nazara alınması gerekir. Bu hükümde açıkça belirtildiği gibi cezayı artırıcı yorumlar yapılamaz.

Kanunun düzenlemelerinin TCK’nın 3/1. maddesindeki suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur hükmü gereğince Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve birçok ceza dairesi uygulamasında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilmesini sağlamak için kanunun açık hükümlerine rağmen uygulamalarını değiştirmişlerdir.

Bunlar:

a- Ceza Genel Kurulu yakın bir zamanda verdiği bir kararında kasten yaralama suçlarında adaletsiz bir durum ortaya çıktığını belirterek TCK’nın 61/2. maddesine açıkça aykırı olarak olası kast nedeniyle indirimi neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sonra uygulamak suretiyle, (TCK m.87/1-son) alt sınır için öngörülen 5 yıl hapis cezasını 2 yıl 6 aya kadar üst sınırı da 9 yıldan 4 yıl 6 aya, yine 87.maddenin ikinci fıkrasında üst sınırı 12 yıl 18 ay olan hapis cezası 6 yıl 9 aya indirilmiş, böylece 6 yıl 9 ay ceza azaltılmıştır. (CGK, 18.5.2013/259-273).

b- Türk Ceza Kanunu’nun 85/2. maddesinde taksirle bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden fazla kişinin yaralanması halinde ceza 2 yıldan 15 yıla kadar hapistir. (Ağır Ceza Mahkemesi) Yargıtay olayda bilinçli taksirin bulunmadığı hallerde yaralıların şikayetten vazgeçmeleri halinde geriye bir ölüm kalacak durumlarda, “Soruşturma ve kovuşturma” şartı olan şikayete bağlı olarak mahkemelerin görevinin bile değiştirilmesini ve eylemin Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren 85/1.madde kapsamında uygulama yapılmasını oy birliğiyle kabul etmiş ve üst sınır 15 yıl olan ceza 6 yıla indirilmiştir. (CGK, 5.4.2011/254-31).

c- Benzer uygulama TCK’nun 89/4. maddesi için de yapılmaktadır. Taksirle birden fazla kişinin yaralanması halinde kanun cezayı 6 aydan 3 yıla kadar hapis (Asliye Ceza) olarak öngördüğü halde, burada da şikayetten vazgeçen mağdurların bulunması halinde, geriye bir yaralının kalması durumunda eylemin maddenin birinci fıkrası kapsamında ve üst sınırı bir yıl olan hükümlerin uygulamasını kabul edilmiş ve böylece üst sınır 3 yıldan bir yıla kadar indirilmiştir (12.Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları).

d- Yine Yargıtay TCK’nın 103. maddesinin 6. fıkrasından sonra uygulanacak zincirleme suç artırımını, 6. fıkra ile belirlenen cezadan değil, ondan önceki fıkralardaki artırımla bulunan cezadan yapmak suretiyle yapılabilecek en yüksek artırım olan 3 yıl 27 ay (Yaklaşık 5 yıl 3 ay) artırımını 3 yıla indirmiştir (CGK, 20.11.2007/142-240).

e- Son zamanlara kadar nerdeyse tüm akrabalar aleyhine işlenen suçları töre saikiyle işlendiği uygulaması vardı. Bu uygulamadan da haklı olarak vazgeçildi.

8- Yasama Organının kanun yaparken hâkimin adaletli bir karar vermesi için özel olarak hata müessesesini kanuna koyması, bu hükmün uygulanmasını gerektirir. Aile kurduğunu düşünen ve bu birlikteliğinden çocukları olan evlilikleri, bunlar iyiniyetle yapılan hatalar olduğundan, kişileri bu hatalarından dolayı Kanunun hata düzenlemesinden yararlandırmak gerekir. Kötüye kullanılmaya sebebiyet verecek eski kanun zamanındaki uygulamalara da fırsat verilmemelidir. (Cezadan kurtulmak amacıyla cinsel saldırı mağdurları ile evlenme halinde dava ve cezanın ertelenmesi) Uygulanması için kanuna konan hata müessesesini uygulamamak, birkaç kişiyi taksirle öldürene, yağma yapana daha az ceza uygulandığı bir sistemde 6 yıl 8 ay hapis cezası verilmekle hatanın başka bir şekli yapılmıştır. Eğer bu olay 6 ay 7 gün sonra adliyeye intikal etmiş olsaydı, mağdure 15 yaşını doldurmuş, cinsel özgürlüğüne kavuşmuş olacak ve suç olmadığından sanığa ceza verilmeyecektir. Bu cinsel beraberlikte mağdurenin de kusuru olduğu unutulup sanığı 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmak, adalet, hakkaniyet ve hiçbir felsefi düşünce ile bağdaştırmak mümkün değildir.

9- Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesinde kanunun amaçları arasında, 'Toplum barışını korumak' hükmü de var. Her haliyle hataya düştüğü apaçık ortada olan sanığın resmi evliliğini sona erdirme sonucunu doğuracak 6 yıl 8 ay hapis cezasıyla toplum barışı korunamaz. Bu uygulama boşanmaların arttığı bir dönemde toplumsal barışa hizmet etmeyecektir. Sanık ile mağdurenin ortak çocuklarından biri bugün itibariyle 6 yaşında olup eğitim çağındadır. Bir eş ve iki çocuğun bakım ve iaşesini karşılamak zorunda olan bir babayı 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırmak adil olmayacaktır.

10- Çocukların evlenmelerinin önüne geçilmesi bir zorunluluktur. Bunun üzerinde ciddiyetle de durulmalıdır. Çünkü bunun sakıncalarını görmekteyiz, ancak gerekli eğitim ve bilgilendirmeyi yapmadan, bir yanlışlığı sona erdirmek, amacıyla sonuçları çok ağır olan uzun süreli hapislerle bu yanlışlığı ortadan kaldırmak mümkün değildir. Kaldı ki zorunlu eğitimin 12 yıla çıkmasıyla bu gibi evlilikler sona erecektir, çünkü eğitim en az 18 yaşına kadar devam edecektir.

Yapılan bu uygulama ile kamuoyunda 'çocuk gelinler' olarak adlandırılan, hiçbir maddi güvencesi olmayan, her zaman mağdur olan genç kızların, olaydan 5 yıl geçtikten sonra yanında 2 çocuğu ile yüzüstü bırakılıp, eşinin cezaevine konması hiçbir şekilde açıklanamaz.

Mağdure bugün itibariyle 'çocuk gelin' olmaktan çıkmış, 21 yaşında iki çocuk annesi bir kadındır.

Uygulama ile mağduriyetlere yol açılmıştır. (Bakınız, Mustafa Albayrak, TCK, Öz Kitap, madde 51 altındaki, 'Hâkimlere mektup' başlığı)

Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir.

Şimdiye kadar açıkladığımız bu sorunu TBMM, Mahkemeler ve Yargıtay çözüme ulaştıramadı, bundan sonra Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir çıkar yol olarak kaldığını düşünüyorum.

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı:

' Türk Milleti Adına' yargılama yapan yargının bir sujesi olarak;

Sanık TCK'nın 30/4. maddesinde düzenlenen, 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşen' kişi olduğundan bu hatasından yararlandırılması gerektiğinden hem bu sebepten hem de 14. Ceza Dairesinin mağdurun görünüm yaşındaki hata nedeniyle araştırma yapılması yönündeki bozma kararının yerinde olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki görüşüne katılmıyoruz" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27.03.2013 gün ve 9829-3508 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2009 gün ve 14-50 sayılı kararının, sanık K.. K.. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönüyle, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılarak, yerine "sanığın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.02.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.