Esas No: 2017/2329
Karar No: 2019/2441
Karar Tarihi: 22.05.2019

**15. Hukuk Dairesi         2017/2329 E.  ,  2019/2441 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalılar vekili Avukat ... geldi. İhbar olunan vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı ile davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, hatalı diş tedavisi nedeniyle açılmış olup, maddi ve manevi zararların tahsili istenmiş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz olunmuştur.Davacı vekili, ...’ın 13.09.2010 tarihinde yanında anne ve babası da olduğu halde ...Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi'ne gittiğini, ...’a gerekli tüm bilgiler tam olarak verilmeden sedasyon yöntemi kullanılacağının ve ameliyatın 1 saat süreceği ve uyanınca taburcu edileceği söylenerek ameliyata alındığını, ameliyatın hastanede görevli davalı doktor ... tarafından yapıldığını, doktorun ameliyatın başarılı geçtiğini ve yarım saat sonra uyanacağını söylediğini, narkozla uyutma işleminin diğer davalı ... tarafından yapıldığını, sonrasında hastanede bir panik halinin oluştuğu ve bu halin yaklaşık 3 saat sürdüğünü, ...’ın ateşinin yükseldiği ve kasılmalarının başladığı, nefes almakta zorlandığı söylenerek olayın izah edildiğini, detaylı bilgi verilmediğini, küçüğün narkozu uygulayan doktor tarafından kucağa alınarak özel bir araçla ... Hastanesi'nin acil servisine kaldırıldığını, oradan da Malign Hipetermi olduğu söylenip ... Üniversitesi Acil Servisi'ne sevk edilerek yoğum bakıma alındığını, küçüğün konuşma yeteneği, zekasal ve yaşamsal fonksiyonlarının kaybolmuş olup, yatalak kaldığını, bu durumun kalıcı olduğunu bu sonucun meydana gelmesinde hastane ve hekimlerin kusurlu olduğunu ileri sürerek 500.000,00 TL maddi 500.000,00 TL manevi ve 500.000,00 TL bakıcı giderinin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalılar vekili cevap dilekçesinde, sağlık merkezinin yeni açılan bir merkez olmasına karşın hijyenik iç mekanları, teknik donanımı ve hekim kadrosu, teknik ve idari personeli ile ...’in en gözde tedavi merkezlerinden biri olduğunu, dava dilekçesindeki kusur ve oluşa ilişkin tüm iddiaların gerek yazılı gerekse görsel basının ve internet ortamında yapılan yayınların neticesinde oluşturulduğunu, olayın meydana gelmesinde davalıların tıp ilminin teknik kurallarını gözetip uygulamada kusurlarının olmadığını, hekimler tarafından hastanın anne ve babasına ameliyatın yöntemleri, seyri, anlamı, amacı, kapsamı neticeleri vs. hususlarında aydınlatıcı bilgi verildiğini ve diş tedavisinin ailenin de rızasıyla sedasyon yöntemiyle yapılmasına karar verildiğini, davacının ailesi tarafından davacının otizm nedeniyle özel bir kurumda tedavi gördüğü, herhangi bir ilaç kullanmadığı, psikolojik rahatsızlığı bulunduğu, diş tedavisinden korktuğunun belirtildiği, anestezi kapsamında alınan bilgilerde geçmişte kendisi ve ailesinde kalıtsal bir hastalığının bulunmadığının söylendiği, yapılan tedavinin başarılı geçtiği, ancak uygulanan tıbbi yöntemlere rağmen hastanın uyandırılamadığı, bir süre takip edildikten sonra durumun değişmemesi nedeniyle davacının yoğun bakım şartlarının uygun olduğu başka bir sağlık kuruluşuna sevk edildiği, gerek ... Hastanesi'nde gerekse Tıp Fakültesi Hastanesi'nde tetkik amaçlı alınan tahlil sürecinde ve uygulanan tedavi sürecinde hastanın ventilatör tedavisine dahi ihtiyaç göstermediği, hipoksi de tespit edilemediğini, tedavi süresince davalıların gerekli özen yükümlülüğünü gösterdiklerini, hekimin tıbbi müdahaleyi tıbbın standartlarına uygun yapmışsa tedavi iyi sonuç sağlanmasa dahi neticeden sorumlu tutulamayacağını, tedavinin araç ve yöntemini seçmenin hekimin takdirinde olduğunu, meydana gelen komplikasyon ile hekimlerin uygulama sırasında ve sağlık merkezinin olaya katkısına dair nedensellik bağı kurulmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporları gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davalılar ile ...’ın velayeti uhdesinde bulunan anne arasında diş tedavisi konusunda sözleşme ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, yapılan tedavi sonucu küçükte meydana gelen sekelde yapılan işlemlerde davalıların bir kusuru olup olmadığı ve illiyet bağı bulunup bulunmadığı konularında toplanmaktadır. Davalılardan ...’in diş tedavisi üstlenen hekim, diğer davalı ...’ın ise anestezi uzmanı olduğu, davalı hastanenin ise her iki doktoru istihdam eden sıfatıyla sorumluluğu tartışmasızdır. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK 76. (HMK'nın 33.) maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (6098 sayılı TBK. 502-531). Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta),

mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 502 ve devamı maddelerinde düzenlenen hükümler uygulanacaktır. TBK'nın 506. maddesinin 2. fıkrasında, "vekil, (hekim/hastane) üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin (hastanın) haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Ayrıca, 3. fıkrada, özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." denilmektedir.Yine 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin "tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Yine sözleşmenin 5. maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesi ile, Anayasamızın 17. maddesinin II. fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” ifadesi yer almıştır. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24-31. maddeleri ile Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.” denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın (ya da teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Ayrıca onamın aydınlatmayı da kapsaması gerekir.

Davacı küçüğün babasının rızası alınmışsa da, özellikle anestezi ile ilgili aydınlatmanın

yeterli olup olmadığı tartışılmamıştır.Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. maddesinde “Hekim, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. “ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane ya da hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir.Mahkemece Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamından sonra iki kez rapor alınmış, alınan her iki raporda da, davalılara bir kusur izafe edilemeyeceği görüşüne varılmıştır. Ne varki, her iki raporun ve bozmadan önce alınan Adli Tıp Raporunun usul hukukumuzun temel prensiplerinden olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için yeterli olduğundan sözedilemez.Şöyleki; kısaca özetlemek gerekirse; davacının velayeti altında bulunan küçük diş tedavisi için davalı hastaneye getirilmiş ve ailesine gerekli bilgiler verildikten sonra anestezi uygulanarak tedavi sonuçlanmış, ancak anesteziden çıkamaması nedeniyle başka bir özel hastaneye sevkedilmiş, buradaki şartlar uygun olmayınca bu kez Mersin Tıp Fakültesi acil servisine sevkedilmiş, ancak gerekli müdahaleye rağmen sonuçta arazlar kalmıştır.

Bozma ilamından önce alınan Adli Tıp Kurumu Raporunda; küçüğe anestezi altında diş çekimi ve diş dolgusu planlandığı, anestezi öncesinde anestezi uzmanı tarafından görüldüğü, otizm nedeniyle özel bir kurumda tedavi gördüğü, ancak ilaç kullanmadığının tespit edildiği, sedoanaljezi için dormicum ve fentanil intravenöz yapıldığı, sonrasında maske ile oksijen, azot protoksit ve sevofluran verildiğinin tıbbi belgelerden anlaşıldığı, sedasyona başlanıldıktan 50 dakika sonra kas rijiditesi, kasılmalar, takipne ve taşikardi geliştiği, bu tablo kişide anestezi için kullanılan azot protoksizt ve sevofluranın tetikleyeceği malign hipertermi olasılığının düşük olduğu, ortaya çıkan hepirmetabolik durumla karakterize kalıtsal bir miyopati ve piretik bir reaksiyonda da olabileceği, olayın inatçı kas kasılmaları, vücut ısısında artma ve soluk sonu karbondioksit artışı ile kendini gösterdiği, küçüğe solunum yoluna tüp yerleştirilmediği, bu nedenle soluk sonu karbondioksit artışının tespit edilmesinin beklenmediği, küçüğün anestezi öncesinde değerlendirilmesi seçilen anestezi yöntemi ve oluşan tıbbi tablonun yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu, davalılara kusur atfedilmediği bildirilmiştir.Mahkemece bozmadan sonra alınan ilk raporda, kusurlu olmadıkları belirtilmiş, ikinci raporda da, kusur verilmemiştir.Az yukarıda açıklandığı üzere, özel hastane/hekim ile hasta arasındaki sözleşmede vekâlet hükümlerinin uygulanması gerekir. Vekâlet sözleşmesinin niteliği gereği sonucun garanti edilmesi mümkün değildir. Ancak vekil yani hekim hasta için en emin yolu seçmek zorundadır. Her ne kadar tedavi yönteminin seçilmesinde hekim serbest ise de, hasta için en emin yolu seçmek zorunda olup, esasında kullanılan anestezi yönteminin doğru olup olmadığı,otizm tanısı ve tedavisi bulunan bir hastada uygulanan yöntemin emin olup olmadığı ve hastada gelişecek komplikasyonda hastane koşullarının yeterli olup olmadığı, yeterli zamanda daha donanımlı bir merkeze sevkinin yapılıp yapılmadığı ve hangi koşullarda yapılması gerektiği tartışılmalıdır. Hekim, tedavi metodunun seçiminde hastanın özelliklerini göz önünde bulundurmalı ve en güvenilir ve en emin metodu tercih etmelidir. Burada anestezi metodu seçilirken hastanın durumu nedeniyle metodun seçiminin doğru olup olmadığı tartışılmamıştır. Ayrıca, davacı taraf küçüğün ameliyattan 3 saat sonra narkozu uygulayan doktor tarafından kucağında özel bir araçla ... Hastanesi'ne kaldırdığını ileri sürülmüştür. Bu koşulların doğru olup olmadığı, hastanın naklinin doğru yapılıp yapılmadığı da tartışılmalıdır. Öte yandan, davalı taraf cevap dilekçesinde hastada gelişen bu durumun komplikasyon olduğunu savunmuşsa da, anestezi bilgi formunda babanın imzası bulunmakla birlikte, ne gibi komplikasyonlar gelişebileceği ayrıntılı bir şekilde belirtilmemiş, sadece genel cümlelerle kabul beyanı alınmıştır. Yine davalı taraf küçüğün otizm hastası olduğunu bildirmiş olup, gerek hastanenin komplikasyon yönteminin doğru yapılıp yapılmadığı, gerekse aydınlatma konusunda alınan raporlar yeterli olmayıp, mahkemece bu raporlara dayanılarak karar verilmesi hatalı olmuştur. Esasında uyuşmazlık anestezi uygulamasından kaynaklandığı halde sonradan alınan raporlarında bu konuda uzman bilirkişi bulunmamaktadır.Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, aralarında anestezi, yoğun bakım ve diş tedavisi konusunda uzman bir bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle az yukarıda açıklanan hususlarda rapor alınmalı ve davalıların kusurları araştırılmalı ve alınacak rapora itirazlar karşılanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.

Hükmün bu nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarida açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 154,30 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.