Esas No: 2011/10779
Karar No: 2011/8923
Karar Tarihi: 30.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/10779 E.  ,  2011/8923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gebze 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/07/2009

Davacı işçi, işe başlatmama tazminatı farkı ile kıdem tazminatı farkı ödetilmesini istemiştir.

Davalı  işveren, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini  savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı  yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı işveren vergi sorumlusu olup, davacı vergi yükümlüsü adına anılan tazminattan gelir vergisini keserek ödeme yapmıştır. Davalı işveren uygulaması  Maliye Bakanlığının 28.06.2005 gün ve GİB 042/4207-44/27873 sayılı ve 03.08.2007 gün ve B.7.1.GİB.0.03.43/4305-182/069750  sayılı Özelgelerine uygun olup süzü edilen yazılarda işe başlatmama tazminatının gelir vergisine tabi olduğu vurgulanmıştır. Danıştay 3. Dairesinin 15.02.2007 gün ve 2006/3799 E., 2007/414 K. sayılı kararı ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 25.04.2008 gün ve 2007/16610 E. 2008/10304 K. sayılı kararları işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmeyeceği yönünde olsa da, soruna işveren açısından bakıldığında davalı işveren Maliye Bakanlığı Özelgelerine uymak durumundadır.

Öte yandan, 16.06.2009 tarihinde yürürlüğe  giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Aynı  yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 77.  maddede ise, “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.

Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama  tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin;  tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları  ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye  ilişkin hükümleri  uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır" şeklinde kurala yer  verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan  düzenlemeye  göre daha önce  kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilecektir.

Somut olayda, vergi yükümlüsü  davacı işçi olup, davacının fazla ödenen vergiyi ilgili vergi  dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasa, vergi sorumlusu olan davalı işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer vermemiştir. Bu durumda, davalı işveren tarafından vergi tutarı kadar miktar biri vergi dairesine, diğeri işçiye olmak üzere  iki kez ödenmiş olacaktır. Yine mahkemece verilen karar kesinleştiği taktirde davacı işçi işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tutarı kadar bir miktarı biri işverenden, diğeri ilgili vergi dairesinden olmak üzere iki kez talep edebilir durumda olacaktır.

Davacı işçi, vergi iadesi tutarını ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre mahkemece bu şekilde mükerrer yararlanmaya dair hüküm  kurulması hatalıdır.

3-Davacı tarafından 23.02.2009 harç tarihli dava dilekçesi ile 15.07.2009 harç tarihli ıslah dilekçesinde sadece işe başlatmama tazminatı farkı ile kıdem tazminatı farkı talep edilmesine rağmen, mahkemece, karar tarihinde yürürlükte bulunan HMK.’nun 74. maddesinde öngörülen talep ile bağlılık ilkesine aykırı biçimde, 4 aylık boşta geçen süreye isabet eden ikramiye miktarının tahsiline karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan  temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.