Esas No: 2021/7098
Karar No: 2023/7349
Karar Tarihi: 08.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/7098 E.  ,  2023/7349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2011/12 E., 2015/145 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında mağdur ...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu ile katılan mağdur ...'a yönelik tehdit suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların aynı Kanun’un 231 inci maddesinin on ikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu anlaşılmıştır.

Suça sürüklenen çocuk hakkında mağdur ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.05.2015 tarihli ve 2011/12 Esas, 2015/145 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında;

a) Mağdur ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkraları ile aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Mağdur ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 inci maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

c) Mağdur ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkraları ile aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.11.2018 tarihli ve 14-2015/219194 sayılı iade ve onama görüşlü tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebebi

Kararın hukuka aykırı olduğuna, dosyanın kapsamlı şekilde incelendiği takdirde suçun işlendiğini gösteren şüpheden uzak somut bir delil bulunmadığına, eksik araştırmayla karar verildiğine, suça sürüklenen çocuğun yaşı konusunda çelişkiler giderilmeden karar verildiğine ve kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''Mağdurların, suça sürüklenen çocuk ile birlikte aynı mahallede oturmalarından dolayı tanıştıkları, 2010 yılında okullar açılmadan 10 gün kadar önce mağdurların mahallede top oynadıkları sırada suça sürüklenen çocuk yanlarına geldiği, mağdurlara 'Gelin YİBO'nun bahçesinden hurda toplayalım. Sonra satarız' diyerek mağdurları kandırıp, YİBO (Yatılı Bölge İlköğretim Okulu)'nun bahçesine götürdüğü, bir süre yanlarında başka çocuklarda olduğu halde okul bahçesinde top oynadıkları, daha sonra suça sürüklenen çocuk okul bahçesinin içerisinde daha tenha ve gözden uzak başka bir yer göstererek mağdurları o tarafa çağırdığı, oyun oynayacaklarını sanan mağdurların suça sürüklenen çocuk inanıp gösterdiği yere doğru gittikleri, orada kuytu bir yerde mağdur ...'i tutarak, zorla yere yatırdığı, pantolonunu çıkartmaya çalıştığı, bu sırada kendi pantolonunu da kısmen indirdiği, mağdur ...'in suça sürüklenen çocuk i kendisine karşı cinsel istismarda bulunacağını anlaması üzerine kendisini yere atarak ağlamaya ve çırpınmaya başladığı, bu şekilde suça sürüklenen çocuk direndiği bu nedenle de suça sürüklenen çocuk organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işleyemediği, eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı, bu sırada olanları gören katılan ... ve diğer çocukların kaçmaya başladıkları, mağdur ...'e karşı eylemini gerçekleştiremeyeceğini anlayan suça sürüklenen çocuğun bu kez yaşça ve fizik olarak daha küçük gördüğü, direncini daha rahat kırabileceğini düşündüğü katılan ...'un peşinden koştuğu, ...'un demir parmaklıklardan atlayıp kaçmaya çalıştığı sırada ayağından tutup çektiği, katılan ...'un direnmesine rağmen pantolonunu indirip yere yatırdığı, cinsel organına ve poposuna dokunduktan sonra kendi pantolonunu da indirip organ sokmak suretiyle anal yoldan cinsel istismar da bulunduğu, eylemin bir kaç dakika boyunca devam ettiği, suça sürüklenen çocuğun eylemini tamamlamasından sonra bu kez katılan'a 'bunu annene söyleme yoksa seni bıçaklarım' diyerek tehdit ettiği, s.s.çocuktan korkan katılanın kimseye bir şey söyleyemediği fakat diğer mağdur ...'in olayı arkadaşı ...'e, ...'in de katılan'ın abisi olan ...'a olayı anlattığı bu şekilde katılan'ın ailesinin haberdar olduğu, önce hastaneye daha sonra da karakola başvurmaları üzerine olayın ortaya çıktığı anlaşılmıştır. Suça sürüklenen çocuk her ne kadar üzerine atılı suçlamaları kabul etmese de s.s.çocuğun hazırlık ifadelerinde mağdurların niçin kendisi hakkında bu iddia da bulunduklarını bilmediğin savunmuş olmasına rağmen mahkememizdeki savunmasında kendisinin çalıştığı düğünlere mağdurların hırsızlık yapmak amacıyla geldiklerini, kendisinin de buna izin vermediği için hakkında bu iddialarda bulunduklarını beyan etmek suretiyle savunmaları arasında çelişki bulunması, mağdurların beyanları, mağdur beyanlarının öncelikle üçüncü kişiler vasıtasıyla olayın haber alınmasından sonra gerçekleşmesi nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır. Katılan ...'un hazırlık ifadesinde poposunda olay sonrası ıslaklık olduğunu, tuvalete gittiğinde ise kanama olduğunu fark ettiğini söylemiş oluşu olayın hem katılan hem de mağdur ... beyanına göre beş dakikaya yakın bir süre devam etmesi karşısında katılanın doktor raporunun olaydan yaklaşık 2,5 ay sonra alınmış olması ve bu süre zarfında fiziki bulguların iyileşme ihtimalinin çok yüksek bulunması karşısında suça sürüklenen çocuğun katılana karşı gerçekleştirdiği organ sokmak suretiyle cinsel istismar fiilinin tamamlandığı kanaatine varılmıştır. Suça sürüklenen çocuk her iki mağduru cinsel saikle, hurda toplayıp satma vaadiyle kandırarak yaşlarının küçük oluşundan da faydalanıp tenha bir mahal olan YİBO bahçesine götürdüğü ve cinsel istismar suçu öncesinde top oynatıp biraz daha güvenlerini kazandıktan sonra mağdurları bahçenin daha tenha bir köşesine doğru götürmüş oluşu ve burada da cinsel istismar sırasında kendilerini zorla alıkoyduğu anlaşılmakla suça sürüklenen çocuğun her iki mağdur çocuğa karşı Cebir ve Hile Kullanarak Hürriyetten Yoksun Kılma suçunu işlediği, kabul edilmekle bu suçtan da mahkumiyetine karar verilmiştir. Suça sürüklenen çocuk ayrıca katılan ...'a karşı, katılan beyanı ve olay sonrası iki aydan uzun bir süre katılanın korkarak kimseye bir şey anlatmamasından anlaşıldığı üzere olayın kimseye anlatmamasını sağlamak için ölüm ile tehdit ettiği anlaşılmakla bu suçtan da mahkumiyetine karar verilmiştir. Suça sürüklenen çocuk tarafından suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu savunulmuş ise de en son alınan 6. ATK ihtisas kurulu raporuna göre de suç tarihinde 15 yaşın ikmal ettiği, 16 yaş içerisinde bulunduğu anlaşılmakla yaş tashihi yoluna gidilmemiştir.'' şeklindeki gerekçelerle hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Suça sürüklenen çocuğun kemik yaşı ile ilgili Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 09.03.2011 tarihli rapora göre suça sürüklenen çocuğun yaşının on dört - on beş yaşı ile uyumlu olduğunun belirtildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.12.2014 tarihli raporda ise 22.11.2010 tarihinde on beş yaşını bitirmiş olup on altı yaşının içerisinde olduğu ve on altı yaşını bitirmediğinin bildirilmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, usulüne uygun şekilde alınan mevcut raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için temin edilecek filmlerle birlikte dava dosyasının İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. Üst Kuruluna gönderilerek suç tarihi olan 2010 yılı Eylül ayının başlarında suça sürüklenen çocuğun yaşının tespiti konusunda yeniden rapor alındıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle Tebliğnamede suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin onanmasına yönelik görüşe iştirak edilmemiştir.

KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.05.2015 tarihli ve 2011/12 Esas, 2015/145 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükümlerin 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.11.2023 tarihinde karar verildi.