Esas No: 2014/11157
Karar No: 2014/24203
Karar Tarihi: 18.11.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/11157 E.  ,  2014/24203 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Malatya 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 31.03.2014

No : 2012/240-2014/152

Dava, davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalar yönünden itibari hizmet sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi .. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Davacının, davalı işverene ait M..Loko Bakım onarım Atölye Müdürlüğü işyerinde, doğalgaz motor postasında motor tamircisi işinde çalıştığı belirgin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda 03.10.1994 – 15.07.1998 ve 28.10.1999 – 01.10.2008 tarihleri arasındaki dönemlerde itibari hizmet süresinden yararlanabileceği tespit altına alınmıştır.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin IV numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır. İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10’uncu maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren

04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153’üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5’inci madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve 2012/21-6 Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiş olup, bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, maddede yazılı tüm koşulların beraber gerçekleşmesine bağlıdır.

Şu durumda; mahkemece, 27.03.2007 öncesine ait döneme ilişkin olarak istem reddedilmeli, anılan tarih sonrası yönünden ise, yasal düzenlemenin, ancak, bentte sayılı ve sınırlı olarak öngörülen çalışma koşullarının gerçekleştiği durum ve sigortalılar için uygulama olanağının bulunduğu, 08.03.2013 tarihli keşifte mahkemece yoğun egzoz gazı olduğu, lokomotiflerin ilk çalışmasında eter (kimyasal çözücü) kullanıldığı ve bununlar birlikte yoğun kimyasal duman çıktığı tespitleri ile keşifte hazır edilen makine mühendisi, kimya mühendisi ve enfeksiyon hastalıkları uzmanı bilirkişi heyetinin de havalandırmanın yetersiz olduğu belirtilerek benzer tespitler yapılmasına rağmen, davacının hizmetinin geçtiği yerdeki ortamda gaz ölçümü yapılıp davacının çalışma koşulları ve niteliği gözetilerek, 506 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresi hak ve olanağından faydalanma şartlarının oluşup oluşmadığı yönünden somutlaştıracak tespit yapılmaması nedeniyle mahkemenin, hükmü eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usûl ve Yasa'ya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek hâlinde davacıya ve davalılardan TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne iadesine, 18.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.