Esas No: 2013/17783
Karar No: 2014/3455
Karar Tarihi: 18.02.2014

**1. Hukuk Dairesi         2013/17783 E.  ,  2014/3455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BİNGÖL SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/05/2013

NUMARASI : 2011/279-2013/265

Taraflar arasında görülen muvazaa hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, tescil ve olmazsa tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tüm mirasçılar adına tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, tenkis isteği yönünden bir karar verilmemiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan Memet Argunağa'nın 08.09.2010 tarihinde öldüğü, davacılar Hüsna ile Hasip, Asım, Aygül, Yavuz ve Muhsin'in mirasbırakanın eş ve çocukları olduğu, davacı Hüsna'dan olma Sema ve birlikte yaşadığı davalı Emine'den olma İbrahim ile İsmail'in, mirasbırakanın dava dışı diğer yasal mirasçıları olduğu, terekenin elbirliği mülkiyetine tabi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

Türk Medeni Kanununun 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, T.M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

Türk Medeni Kanununun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda; dava, tapu iptali ve tüm mirasçılar adına tescil istekli olarak mirasçı olmayan davalı Emine'ye yöneltilmiş, yargılama sırasında 2004 doğumlu Sema ile dava dışı diğer yasal mirasçılara dava duyurulmuş, sadece davalı İbrahim davaya cevap vererek davayı kabul etmediğini bildirmiştir. Öte yandan 2004 doğumlu Sema her ne kadar nüfus kaydında davacı Hüsna'nın çocuğu olarak görünüyor olsa da; davalı Emine, Sema'nın kendi çocuğu olduğunu belirtmiştir.

Hal böyle olunca, davanın tereke adına açıldığı ve yasal mirasçılar arasında çıkar çatışması bulunduğu hususu da gözetilerek miras şirketine TMK'nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.