Esas No: 2007/3225
Karar No: 2007/5591
Karar Tarihi: 03.04.2007

**21. Hukuk Dairesi         2007/3225 E.  ,  2007/5591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Muğla 1. Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

TARİHİ : 02/10/2006

Davacılar murisinin  iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 59.220.58 YTL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine  ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar ile davalılardan KMM K. San. Tic. A.Ş, Ö. G. ve Ö. M. vekillerince istenilmesi ve davacılar vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27/03/2007 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılar vekili Avukat S. K. geldi.  Karşı taraf adına kimse gelmedi.  Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması  dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde  Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacılar ile temyiz eden davalı KMM K. M. Mermer Mad. San. Tic. A.Ş.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava;09.09.2001 tarihinde zararlandırıcı sigorta olayı sonucu 31 yaşında ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi  istemine ilişkindir.

Mahkemece, sigortalının asgari ücret düzeyindeki ücretle çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya göre çocukların maddi tazminat taleplerinin reddine, davacı eşin maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne, davacıların manevi tazminat talepleriyle ilgili olarak da; çocukların manevi tazminat talepleri kabul edilirken diğer davacıların manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

22.05.2003 Havale tarihli dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacılar zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle manevi tazminat talebinde bulunurken, kazanın meydana gelmesinde sigortalının hiçbir kusurunun olmadığını belirtmiş, giderek davalıların tam kusuruna dayanmışlardır. 22.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de açıklandığı üzere ölenin müterafik kusurunun varlığı halinde bu durumun hak sahiplerinin manevi tazminatlarının takdirinde göz önünde bulundurulması gerekir. Somut olayda, mahkemece kazalının %30 oranında kusurlu bulunduğu kusur raporu karara esas alınmıştır. Hal böyle olunca ve özellikle, sigortalının kusursuz olduğu belirtilerek dava açılmış olmasına göre, hak sahiplerinin manevi tazminatlarının talep edilen miktardan sigortalının müterafik kusuru gözetilerek bir miktar indirim yapılmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, davacı çocuklar Ç., H. ve . yararına talep gibi manevi tazminat takdir edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Öte yandan, olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına, husule gelen elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne, özellikle 22.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda; gerçekleşme biçimine, oranına, niteliğine hak ve nesafet kurallarına göre, davacı eş H. D., baba  Ş. D. ile kardeşler M. ve K. D.yararına takdir olunan manevi tazminat miktarının az olduğu açıkça belli olmaktadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuksal olguları dikkate almadan  yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur

3-Maddi tazminata yönelik temyize gelince: Dava, sigortalının, iş kazası sonucu ölümü nedeniyle hak sahiplerinin uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir.   Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Somut olayda 26.04.2006 tarihli bilirkişi raporunun “A” bölümünde mermer kesim işçisi olan sigortalının asgari ücretle çalıştığı kabul edilerek aktif devre zararının asgari ücret, pasif dönem zararının ise taban yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle   hesaplandığı ve raporun bu bölümünün mahkemece hak sahiplerinin tazminatlarının belirlenmesinde esas alındığı görülmektedir.

Olayla ilgili S.S.K. müfettişi tarafından düzenlenen tahkikat raporunda ve işverence düzenlenen imzalı ücret bordrolarında sigortalının ücreti asgari ücret olarak görülmektedir. Davacılar 22.05.2003 tarihli dava dilekçesinde,ve 19.12.2003 tarihli cevaba cevap dilekçesinde(Dilekçe ekinde sunulan ve üretilen mermer karşılığında ücretin götürü olarak hesaplandığı hesap fişi dayanak gösterilerek) davacının aylık net 1.500,00YTL ücretinin olduğunu ileri sürmüş, tanık olarak dinlenen aynı ekipte çalışan kişiler  çıkarılan mermerin m3’nün  10,00YTL üzerinden hesap görüldüğünü  aylığın ortalama 1.200,00YTL na geldiğini yemek ve barınmanın  işverence karşılandığını bildirmişlerdir.Davalı A.E.ölenin aylık net gelirinin 600,00-700,00YTL civarında olduğunu ileri sürmüştür.07.07.2003 tarihli tutanağa göre sigortalının kardeşi olan davacı K. D.’un 25,00YTL yevmiye ile mermer ocağında işçi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.Bu duruma göre hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak biçimde davacılar murisinin ücretinin  belirlendiğinden söz edilemeyeceği açıktır.

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesaplanmasında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.  Sigortalının tecrübeli mermer kesim işçisi olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş tecrübeli mermer kesim işçisinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olup olmadığı da dikkate alınarak, ilgili meslek odasından mermer kesim ustalarının ücretlerinin götürü usule göre belirlenip belirlenmediğini, belirleniyor ise olay tarihinden hüküm tarihine kadar emsal bir mermer kesim ustasının aylık veya yıllık net gelirini, götürü usulde belirlenmediğinin anlaşılması halinde emsal mermer kesim ustasının günlük veya aylık net ücretini sormak ve tüm deliller bir arada değerlendirilerek davacının gerçek ücretini tespit edip yukarıdaki ilkeler gözetilerek davacının maddi zararını bilirkişiye yeniden hesaplattırmaktır.

Öte yandan tazminat miktarı; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, pasif devre de herhangi bir işte çalışılmasa bile, sigortalının salt yaşamsal faaliyetlerinin sürdürülmesinin de ekonomik bir değer taşıması nedeniyle bundan yoksun kalan hak sahipleri bakımından zarar oluşacağı, bu nedenlerle de pasif devre zararın asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekeceği, kaçınılmazlık, kusursuzluk veya kusurun ağırlığı gibi nedenlerden ötürü Borçlar Kanununun 43.44.maddeleri gereğince zarardan  indirim  yapılacağı  ve   en  son   olarakta,   aktif   ve   pasif  dönemde,  elde   edilen   kazançlar   toplamından, Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından bildirilen peşin sermaye değerinin indirileceği, öylece belirlenen tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütüleceği gibi, hususların göz önünde tutulacağı hukuksal gerçeği de ortadadır.

Sigortalını ölümü nedeniyle hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanmasında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Pasif dönemde herhangi bir işte çalışılmasa bile, salt yaşamsal faaliyetlerinin sürdürülmesinin de ekonomik bir değer taşıdığı dikkate alındığında, sigortalının ölümü ile bundan yoksun kalan hak sahipleri bakımından asgari ücret düzeyinde bir zarar oluşacağı açıktır. Bu nedenlerle pasif devre zararının da asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.Mahkemece verilen hak sahiplerinin pasif devre zararının oluştuğunun kabulüne ilişkin hüküm yerindedir. Ancak pasif devre zararı hesaplanırken, hesap tarihindeki asgari ücretin bakiye ömrüne kadar her yıl için %10 artırılıp %10 ıskonto uygulanmak suretiyle bulunacak ücretlerin pasif devre zararının belirlenmesinde esas alınması gerekirken, taban yaşlılık aylığının esas alınmak suretiyle pasif devre zararının hesaplanması hatalı olmuştur.

4-Mahkemece, işverenin kısmi ödeme yaptığının kabulü ile davacı H. D.’un maddi zararından ödemeler güncelleştirilerek indirime gidilmiş ise de varılan bu sonuç ta hatalıdır. Gerçekten davalı işverenliğin 17.09.2001 tarihli makbuz ve 18.02.2002,19.10.2002 tarihli havalelerle davacı H. D.’a toplam 900,00YTL ödeme yaptığı dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. Ancak anılan belgelerde yapılan ödemelerin borca mahsuben olduğu açıklandığı gibi, toplam 900,00YTL’lık ödemenin maddi tazminata karşılık yapıldığı da davalı tarafça ispatlanamadığı halde aksinin kabulü ile davacı H. D.’un tazminatından indirme gidilmesi isabetsizdir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir

O halde, davacılar ile temyiz eden davalı KMM K. M. Mermer Mad. San. Tic. A.Ş., Ö. M. ve Ö. G.'nin  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Davacılar ile temyiz eden davalılar  yararına takdir edilen 500.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine  yükletilmesine, temyiz harclarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 03.04.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.