Esas No: 2018/5776
Karar No: 2019/6959
Karar Tarihi: 18.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/5776 E.  ,  2019/6959 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

A)Davacı istemi;

Davacı, davalı işyerinde geçen çalışmalarının 506 sayılı Yasanın Ek 5/II maddesi kapsamında olduğundan bahisle itibari hizmet süresinin tespiti ile sigortalılık süresine eklenmesini ve yine bu sürenin emeklilik yaş haddinden indirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı ... Başkanlığı vekili; itibari hizmet süresinden istifade edilebilmesi için sigortalının basım ve gazetecilik işyerinde çalışması ve 506 sayılı Kanunun Ek 5.madde II. bendinin (a-f) alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin gerçekleşmiş olması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili; şirketin 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin 2. bendinde yer alan “basım ve gazetecilik işyerleri” niteliğinde bulunmadığını, işyerinde çalışma koşullarını ağırlaştıracak ve itibari hizmet süresinden yararlanılması sonucunu doğuracak koşulların söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ;

Mahkemece; davalı işyerinin basım işyeri olduğu, davacının işyerinde kimyasallarla direk olarak çalıştığı ve davalı işyerinde kullanılan kimyasalların tonajı ve işyerindeki havalandırma sisteminin yetersiz olması nedeni ile söz konusu kimyasalların zararlı etkenlerine maruz kaldığı ve davalı işyerinin 506 sayılı yasanın Ek5 maddesi II-a bentlerinde belirtildiği gibi solunum ve cilt yolu ile vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışan bir işyeri olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne,davacının itibari hizmet süresinin emeklilik yaş haddinden indirilmesi talebi ile ilgili olarak mahkemenin kararının kesinleşmemiş olması ve SGK 'nın bu konuda olumsuz bir karar vermemiş olduğu dikkate alınarak bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince, ... 1. İş Mahkemesi'nin 2012/200 E., 2013/446 K. Sayılı “... ... Gravür Baskı işyerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle iş kolları tüzüğünün 10. sıra numarasında belirlenen "basın ve yayın" iş koluna girdiğinin tespitine” yönelik kararının, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2014/8184 E., 2014/7045 K. Sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleştiği; matbaa işyeri sınıfında değerlendirilmesi gereken davalıya ait işyerinin üretim bölümündeki baskı makinelerinde, solvent, asetat ve alkol türevlerine ilişkin kimyasallar kullanıldığı; gün ışığı yetersiz olduğu için yapay ışık altında çalışıldığı ve gürültü düzeyinin yüksek olduğu tespitlerine bilirkişi raporunda yer verildiği, üretim bölümünde makine bakım şefi olarak çalışan davacının da aynı ortamda ve bu etkenlere maruz kalarak çalıştığının belirlendiği gerekçesi ile davalıların hükmün esasına ilişkin itirazlarının yerinde olmadığına ,ancak davacının çalışmasının gerçekleştiği döneme ilişkin tarihlerin, karar gerekçesi ve hüküm fıkrasına yazımında yapılan yanlışlığın düzeltilmesi için mahkemenin kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

E) Temyiz ;

SGK vekili, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘nun 07.02.2018 tarihli kararına göre işyerinin basım işyeri sayılamayacağını, sigortalının fiziksel dış etkenlere nasıl maruz kaldığı husunun bireyselleştirilmediği gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı işveren, işyerinin ... 1. İş Mahkemesi'nin tespit kararından önce kağıt iş kolunda olduğunu,geçmişe yönelik basım iş kolunda faaliyet göstermiş gibi itibari hizmet tespitinde bulunulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu,ölçüm raporlarında kimyasal maruziyetin sınırın altında olduğunun belirlendiğini belirterek temyiz etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe ;

Dava, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,davacının tespiti istenen dönemde davalı işyerinde depo amiri olarak çalıştığı, mahkemece keşif yapıldığı,bilirkişi raporunda işyerinde kağıt ambalaj malzemeleri üzerine baskı yapıldığı, baskı mürekkebi etanol, izopropil alkol ve etil asetat gibi solventlerin kullanıldığı tespitlerine yer verildiği,tanıkların dinlendiği anlaşılmaktadır.

İtibari hizmet, gerçekte çalışılmayan ve prim ödemesi olmayan sürelerin kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle sigortalılık süresine eklenmesine, böylece,ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan bir kısım sigortalıların daha erken yaşlılık aylığından yararlanmalarına imkan sağlamaktadır.

506 sayılı Yasa sistemine itibari hizmet kavramı 11.08.1977 günlü 2098 sayılı yasa ile girmiştir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5. maddesi II bendinde 20/06/1987 tarihli 3395 sayılı Kanununun 13. maddesiyle yapılan değişikle itibari hizmetten yararlananların kapsamı genişletilmiştir.

Davanın yasal dayanağı olan Ek 5 madde II numaralı bendinde , “Basım ve gazetecilik iş yerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılardan,

a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,

b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,

e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,

f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerlerinde” hizmeti geçenlerin sigortalılık süresine ,bu sürelerin her tam yılı için 90 gün ekleneceği belirtilmiştir.

İtibari hizmetten bir sigortalının yararlanabilmesi için sigortalının Ek 5.maddenin alt bendinde sigortalılar bölümünde gösterilen sigortalılardan olması ve hizmetin geçtiği yer olarak belirtilen iş yerlerinde çalışmış olması gerekmektedir.

Sigortalıya ve işyerine ilişkin koşul, yasada nitelikleri sayılı ve sınırlı bir biçimde belirtildiğinden bir sigortalının çalışma koşulları ne kadar ağır olursa olsun ,yasada sayılan sigortalılar ve işyeri kapsamına girmediği sürece itibari hizmetten yararlanması mümkün değildir.

İtibari hizmetten yararlananların emsallerine göre ayrıcalıklı şekilde erken emekli olabilme avantajı nedeniyle ,uygulamada ,yasanın kapsamının genişletilmesi amacıyla ve düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurular olmuştur.

Anayasa Mahkemesi’ne yasanın kapsamının genişletilmesi ve bu amaçla yasada yer alan ve iş kolunu veya ‘sigortalılar’ı gösteren ibarelerin iptal etmesi gerektiği ileri sürülerek yapılan başvuru üzerine Yüksek Mahkeme, 1988/51 Esas,1989/18 Karar sayılı 02.05.1989 tarihli kararında ‘özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceği, bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesinin Anayasa'ya uygun olacağını’ belirterek itirazın reddine karar vermiştir.

Yine,söz konusu Ek maddede 3395 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken maddede yazılı dış etkenlere maruz başkaca iş kolları bulunduğu ve bunların da yasa kapsamına alınması TBMM Genel Kurulunca önerilmiş ancak istenilen düzenleme ileri tarihe bırakılmıştır. (TBMM 20.06.1987 günlü 121.Birleşime ilişkin Tutanak Dergisi )

Görüldüğü üzere yasanın açıkça ve tadadi biçimde belirlediği ve itibari hizmetten yararlanmasını öngördüğü ‘sigortalılar’ kapsamını yorum yoluyla genişletmek yasanın amacına uygun düşmemektedir.

506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinde sigortalının Basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışması ve II. bendin (a-f) alt bendlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının gerçekleşmesi halinde itibari hizmetten yararlanılacağı belirtilmiştir. II. bentte yer alan “basım” işinin matbaa iş yerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğu hem madde metninden hem yasama belgelerinden anlaşılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.02.2018 tarih ve 2015/21-3371 Esas ve 2018/129 karar sayılı içtihadında da bu husus vurgulanmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,davacının , ambalaj sektöründe, kağıt ve karton üzerine sigara ambalaj baskısı yapılan işyerinde çalıştığının dosya içeriğinden anlaşılmasına rağmen, davalı işyerinin 506 sayılı yasanın Ek 5 maddesi II bendi kapsamına giren işyeri kabul edilerek itibari hizmet koşullarının oluştuğuna hükmedilmesi isabetsizdir.

Davacı vekilince, aynı kimyasal maddelerin ve aynı baskı makinelerinin kullanıldığı bir işyerinin mevkute çıkarıldığı bölüm ile ambalaj üzerine baskı yapılan bölümünün itibari hizmet süresi açısından farklı değerlendirilmesinin hukuka ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, yukarıda da değinildiği gibi 506 sayılı yasanın Ek 5 maddesinin II bendinin sadece belirli iş kolunda çalışan sigortalılara uygulanması yönündeki düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilmiştir. Kanunun bahşetmediği hakkın içtihat yoluyla verilmesi mümkün olmadığı gibi itibari hizmet süresinin ,ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanlar için kanun koyucu tarafından belirlenmiş bir düzenleme olduğu ve bu düzenlemeden sadece yasada açıkça sayılı işyerlerinde çalışan ve sadece yasada sınırlı şekilde belirtilen sigortalıların yararlanacağı düşünüldüğünde, sigortalıların veya işyerinin kapsamının sigortalılar lehine yorum yoluyla genişletilemeyeceği, davalı işyerinin ‘basım ve gazetecilik’ işyeri olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Davalı iş yerinde ambalaj üzerine baskı yapıldığı, söz konusu iş yerinde basım ve gazetecilik adına herhangi bir faaliyette bulunulmadığı, basım işyerinin mevkute çıkarmaya yönelik olarak faaliyet göstermesi gerektiği, bu nedenle davalı iş yerinin 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesinde belirtilen itibari hizmet süresinden yararlanılabilecek iş kollarına girmediği, itibari hizmet süresinde işçi yararına yorum ilkesi ile iş yeri alanlarının genişletilemeyeceği bu durumda davanın reddi gerektiği anlaşılmaktadır.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

G) SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı 6100 sayılı HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine

18/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.