Esas No: 2020/5261
Karar No: 2022/1678
Karar Tarihi: 09.03.2022

**11. Hukuk Dairesi         2020/5261 E.  ,  2022/1678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 12.10.2017 tarih ve 2017/64 E. - 2017/566 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 30.12.2019 tarih ve 2018/2064 E. - 2019/2398 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 08.03.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/13454 Esas sayılı dosyasından aldığı rehin açığı belgesine dayanarak Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11129 Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, süresinde ödeme emrine itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiğini, ipoteğin paraya çevrilmesi talepli Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/13454 Esas sayılı dosyasında borçlunun As Motorlu ve Elektrik Araçları Day. Tük. Mal. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti. olduğunu, davalının anılan şirkete verdiği kredi karşılığında ipotek tesis ettiğini, müvekkilinin ise taşınmazı borçlu şirketten olan alacağını kurtarabilmek için ipotekli olarak satın aldığını, bu taşınmaz hakkında önceden tesis edilen ipotekten dolayı müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını ileri sürerek Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11129 Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinin iptalini, kötüniyet tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ipotekli taşınmazın satış bedeli borcu karşılamadığından alınan rehin açığı belgesine dayanılarak davaya konu takibin başlatıldığını, icra müdürlüğününün düzenlediği rehin açığı belgesinde davacının da borçlu olarak göründüğünü, bunda müvekkiline bir kusur atfedilemeyeceğini, asıl muhatabın rehin açığı belgesini düzenleyen müdürlük olduğunu, davacının icra mahkemesinde şikayet davası açması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davalıya borcu olmadığı halde kuvvetle muhtemel icra işlemi dikkatsizliği sonucu icra dairesinde verilen rehin açığı belgesinde davacının borçlu kısımda yer alması nedeni ile davalı banka vekillerince dikkatsiz davranılmak sureti ile icra takibi başlatıldığının belirlendiği, icra takibinin incelenmesinde takip dışında davacı hakkında her hangi bir haciz uygulamasının yapılmadığı, davacının menfi tespit talebi açısından haklı olduğu, hatanın ortaya çıkmasından sonra davalı banka tarafından da her hangi bir aktif icrai işlem yapılmadığından ve bu itibarla dava açılmasına sebebiyet verildiğinden davalı bankanın yargılama giderlerinden sorumlu tutulduğu gerekçesiyle menfi tespit talebinin kabulüne, davacının takip dosyasından davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra tazminatı takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolundaki rehin açığı belgesinin düzenlendiği takipte ipotek veren sıfatıyla sorumlu olduğu, ipotekle sınırlı bir sorumluluğunun bulunduğu, davalı bankaca bu rehin açığı belgesi düzelttirilmeden 2. İcra Müdürlüğü dosyasında takibe konu edildiği, rehin açığı belgesinde alacaklı konumunda olan bankanın bizzat özenli davranarak bu rehin açığı belgesindeki sakatlığı düzelttirmek yönünden takip hukukuna ilişkin başvuru yollarını gerçekleştirmediği, hakkındaki takip kesinleşen davacının bu takipten ve dayanağı rehin açığı belgesinden ötürü iş bu menfi tespit davasını açmakta hukuki yararının bulunduğu, davalı bankanın yanlışlığı görüp tespit etmesine rağmen davanın açılmasına ve bu aşamaya kadar yürütülmesine sebebiyet verdiğinden aleyhine ücreti vekalete hükmedilmesinde bir usulsüzlük görülmediği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın aşağıda yazılı bent dışında usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun reddine karar verildiği halde hüküm fıkrasının 3. bendinde “İstinaf kanun yoluna başvuran davalı banka harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, alınanın Hazineye irat kaydına” karar verilmiştir. Harç kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hususun resen gözetilmesi gerekir. Kamu düzeni, aleyhe bozma yasağının istisnalarındandır.

4603 sayılı Kanun'da Ziraat Bankası A.Ş., Halk Bankası A.Ş., Tasfiye Halinde Emlak Bankası A.Ş. aleyhine açılan davalar bakımından harç muafiyeti getirildiğine ilişkin düzenleme bulunmamakta olup 4603 sayılı Kanun'un 4684 sayılı Kanun'la değişik geçici 4. maddesinin 2. fıkrasında getirilen harç muafiyetinin adı geçen bankalarca kredi alacaklarının tahsili amacı ile yeniden yapılandırma süreci içerisinde açılmış ve açılacak dava veya takiplerle ilgilidir. Davalı konumunda bulunan T.Halk Bankası A.Ş.'nin sözü geçen yasa hükmündeki muafiyetten yararlanamayacağı gözetilmeden Bölge Adliye Mahkemesince hüküm fıkrasında davalı bankanın harçtan muaf olduğu yönünde hüküm kurulması isabetli görülmemişse de, bu bozma nedeni yeni bir yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370/2 maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) no’lu bentte açıklanan nedenle Bölge Adliye Mahkemesi kararının 3 no’lu hüküm fıkrasının çıkarılarak yerine “Peşin alınan 4.324,76 TL Harcın mahsubu ile bakiye 12.974,32 TL harcın davalı bankadan tahsili ile hazineye irat kaydına” ibaresinin eklenmesi suretiyle HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının re’sen DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 17.244,68 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 09/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve davalı harçtan muaf olduğundan karar ve ilam harcı alınmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından temyizi üzerine tüm temyiz itirazları red edilerek, davalının nisbi harçla yükümlü olduğu kabul edilmek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararı düzeltilerek onanmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince maktu harç yerine nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiğine ilişkin sayın çoğunluk görüşü yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki davalının harçtan muaf olduğuna ilişkin hüküm fıkrasının maktu karar ve ilam harcı tahsili olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Üye ...