Esas No: 2015/29450
Karar No: 2016/11822
Karar Tarihi: 11.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/29450 E.  ,  2016/11822 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ... davalılardan ...,...Ve ... ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin ..in iki yakasında .. ve .. köprüleri arası mevkide..yapı şantiyesi sahasındaki, ...'nin .. yapı işinin de devam ettiği işyerinde arkeolog olarak 03.12.2009 tarihinden 09.07.2013 tarihine kadar çalıştığını, 09.07.2013 tarihinde işyerinde yapılan tebligat ile işten çıkarıldığının bildirildiğini, geçerli bir fesih nedeninin ortaya konmadığını, işyerinde otuz kişiden fazla işçinin çalıştığını, davacı işçinin arkeolojik kazı çalışması yaptığını, resmi kayıtlarda ..şanı olarak görüldüğünü, ancak kayıtların gerçeği yansıtmadığını, davacı işçinin baştan itibaren..alı bir ilişki olduğunu, işe . ... Arkeoloji Müzeleri Müdürlüğü tarafından alındığını, işyeri ve yapacağı işin Müze Müdürlüğü tarafından belirlendiğini, iş talimatlarının günlük olarak Müze Müdürlüğü’nün atadığı .. Bakanlığının memuru olan Müze Uzmanı tarafından verildiğini, günlük ve yıllık izinler ile diğer mazeret izinlerinin yine bu uzman tarafından kullandırıldığını, söz konusu işyerinde çalışan diğer arkeolog, restoratör ve fotoğrafçıların durumunun da aynı olduğunu, ..’nın kadro ve diğer özlük yükümlülükler ile mali yükümlülüklerinden kaçınmak için ... Başkanlığı ile diğer başka firmalarla muvazaalı ilişkilere girdiğini, arkeolojik kazılar konusunda kanun ile münhasıran ..erildiğini, davacı işçinin Kültür ve Turizm Bamuvazza iddiası ile ilgili olarak davacı işçi işten çıkarılmadan once açılan tespit davasının 18. İş Mahkmesfnin 2013/552 E. sayılı dosyasında derdest olduğunu, iki davanın taraflarının aynı olduğunu ve birleştirilmesi gerektiğini iddia ile iş sözleşmesinin feshin işleminin geçersiz ve işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti ile davacı işçinin başından itibaren çalışanı olduğu gerekçesi ile T.C. ... nezdindeki işine iadesine, aksi halde davacı İşçinin Büyükşehir Belediye çalışanı olduğu iddiası ile ... nezdindeki işe iadesine, iş ilişkisinde muvazaa olmadığına karar verilirse de ... ve/veya...ve .. nezdindeki işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C. ... vekili ; davacı işçinin talebinin T.C. ... bakımından haksız ve yersiz olduğunu, .. Geçişi ile ilgili projelerin 06 Temmuz 2005 tarihinde Koruma Kurulu'nca onaylandığını, işin onaylı projeye göre ihale edildiğini, 06 Ekim 2008 tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda işin yapımının .. ..iş ortaklığına ihale edildiğini, 19.12.2008 tarihinde sözleşmenin imzalandığını ve 2 Ocak 2009 günü yer teslimi yapılarak çalışmalara başlandığım, bu doğrultuda İli, tarihi yarımada metro kazı çalışmaları Arkeoloji Müzeleri Müdürlüğü programı ve denetimi altındaki sondaj kazısı ve temizlik çalışması öncesi, devamı ve sonrası .. ve Tabiat Varlıklarım Koruma Kurulunun 03.05.2000, 07.09.2000- 20,11,200- 17.01.2001 ve 26.02.2001 tarihli kararları doğrultusunda, ... Başkanlığı ve Arkeoloji Müze Müdürlüğü arasında tüm masrafları Büyükşehir tarafından karşılanmak üzere protokol imzalandığını, işle ilgili tüm organizasyon ve işçiler ile ilgili işe alma ve çıkarma da dahil olmak üzere tüm yasal süreçlerin ... ve Belediye'yi temsilen yüklenici firmaya bırakıldığım, davacı işçi ile davalı idare arasında doğrudan bir iş ilişkisinin bulunmadığım, davacı işçinin yüklenici firmaların işçisi olduğunu bu nedenle muvazaa iddialarının kabul edilemeyeceğini, davacı tarafın birleşme talebinin kabulünün mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili ; dava dilekçesinde beyan edildiği üzere davacı işçinin davalı belediyenin işçisi olmayıp tamamen özel hukuk kişisi olan ve belediye ile hiçbir hukuki bağı olmayan diğer davalı bakanlığın ve firmaların işçisi olduğunu, öncelikle Büyükşehir Belediyesinin ihale makamı olup olmadığının araştırılması gerekmekte olduğunu, bunun yazışmalar sonucu ortaya çıkacağını, Büyükşehir Belediye Başkanlığının ihaleyle iş verdiği firmalarla birlikte sorumlu olduğunu gösteren bir sözleşme ya da benzeri belgenin bulunmadığını, ihale yoluyla yaptırılan işlerde işçilerin işe alınmasının ve işten çıkarılmasının, özlük haklarının belirlenmesinin davalı belediye ye ait olmadığını bu hususta ihaleyi alan firmaların yetki sahibi olduğunu, davacı işçi yönünden belediyeye husumet yöneltilmesinin doğru olmadığını, dava dilekçesinde ileri sürülen muvazaa iddiasının ve tespit talebinin yasal dayanağı olmadığını, davalı belediyenin ihale makamı veasıt işveren olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ..-(..) vekili 2; davalı şirketlerin oluşturduğu Adi Ortaklığın alt işveren değil yüklenici olduğunu, .. Adi Ortaklığının kazanmış olduğu ihale kapsamındaki yaptığı işin anahtar testimi bir iş olması sebebiyle ... ile davalı şirketler arasındaki sözleşme incelendiğinde de görüleceği üzere ihale makamıyla aralarında alt-üst işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini, davacı işçinin Arkeoloji Müzesi Müdürlüğü ve .. Raylı Sistem Daire Başkanlığı .. Sistem Müdürlüğü’nün talepleri doğrultusunda 03.12.,2009 tarihinde işe alındığını ve 09.07.2013 tarihine kadar davalı şirketlerin oluşturduğu Adi Ortaklıkta kayıtlı olarak arkeolojik kazılarda görev aldığını, davacı işçinin görev yaptığı arkeolojik kazıların sona ermesi sebebiyle Valiliği İl Küttür ve Turizm Müdürlüğü Arkeoloji Müzeleri Müdürlüğü’nün 09 Temmuz 2013 tarihli yazısına istinaden ..lı Sistem Daire Başkanlığı ...ı Raylı Sistem Müdürlüğü'nün bildirimi üzerine işten çıkarıldığını, davacı işçinin çalıştığı birimde işlerin tamamlanmış olması ve mesleki özellik ve yeteneklerinden ya da başkaca hizmetlerinden faydalanabilecek başkaca bir alanın da mevcut olmaması göz önünde bulundurularak alınan işlemesel karar doğrultusunda iş sözleşmesinin geçerli ve hukuka uygun biçimde feshedildiğini, davacı işçinin aksini iddia eden hiçbir beyanının bulunmadığını, 09.07.2013 tarılıli yazılı bildirim ile davacı işçinin ''çalıştığı birimdeki işlerin tamamlanması sebebiyle işten çıkarıldığının belirtildiğini bu nedenle geçerli bir neden olmadığını yönündeki iddianın mesnetsiz olduğunu, muvazaanın kabulü halinde Yargıtay içtihatları ışığında davanın davalı şirketler açısından husumet yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerektiğini, ortaklığı oluşturan davalı şirketlerin hiçbir şekilde sorumlu tutulamayacağını savunarak haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı .. Bakanlığının 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 10. Maddesindeki yetkisini kullanarak işi üçüncü kişilere yaptırabileceği, ... arasında yapılan protokolde muvazaalı bir durumun bulunmadığı, davalılar .... ve .. Ve . yüklenci olarak işi üstlendiği, davacının bu şirketler çalışanı olduğu, davalılar arasında muvazaa bulunmadığı, davalı Bakanlığın yasadan kaynaklanan yetkileri çerçevesinde hareket ettiği, davalı Belediyenin diğer davalı şirketlerle yaptığı protokol çerçevesinde davacının çalıştırıldığı, davacının iş sözleşmesinin arkeolojik kazıların sona ermesi sebebiyle sona erdirildiğinin belirtildiği, bildirilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı, işveren tarafınca yapılan feshin geçerli nedene dayalı olarak yapıldığının ispat edilemediği gerekçesiyle davacının ... ve .. şirketi nezdindeki işine iadesine feshin geçersizliğine bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden tüm davalıların sorumluluğuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalılardan .. vekili ile Astaldi – ..Adi ortaklığını oluşturan şirketler vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında muvazaalı iş ilişkisi bulunup bulunmadığı yönünde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi ve Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi değerlendirildiğinde; alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin vc işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldîğı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir 4857 yılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırıllması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

Somut uyuşmazlıkta, tüm masraflar ... tarafından karşılanmak üzere ilinde yapılan metro kazı çalışmaları sırasında ortaya çıkan tarihi eserlerle ilgili yapılacak işlemlere dair davalı ... Belediye Başkanlığı ile Arkeoloji Müzeleri Müdürlüğü arasında protokol yapıldığı görülmüştür.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 35. maddesi, "Bu kanun hükümlerine bağlı taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma sondaj ve kazı yapma hakkı sadece ...'na aittir" hükmünü getirmiştir. 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 8. maddesinde “Yedinci maddeye göre tescil edilen korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanlarının tesbiti ve bu alanlar içinde inşaat ve tesisat yapılıp yapılamayacağı konusunda karar alma yetkisi Koruma Kurullarına aittir” dendiği, 10. maddesinde "Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, T.C. ...'na aittir" dendiği görülmüştür.

Davacı vekili 2683 sayılı yasanın 35.maddesi çercevesinde araştırma sondaj ve kazı yapma yetkisinin sadece ...'na ait olduğunu, bu madde ve dava dilekçesindeki diğer gerekçeler doğrultusunda davalılar arasında muvazaa olduğunu iddia etmiş ise de, kanun maddesinde Kültür ve Tabiat Varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı sadece ...'na tanımıştır. Davaya konu olayda Kültür ve Tabiat Varlıklarını meydana çıkarmak için yapılan bir araştırma söz konusu değildir. Davalı Belediye ve T.C. ...'na bağlı Müze Müdürlüğü arasında imzalanan protokol gereğince tarihi eserlerin zarar görmeden taşınması hedeflenmiştir. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 10. maddesinde "Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak..Bakanlığına aittir" denilmektedir. Bu maddede de görüldüğü üzere T.C. ... belediyeye de bu işi yaptırma yetkisine haizdir. Dosya içeriğine göre, davalı ... kanunun 10. maddesinden kaynaklanan yasal hakkı çerçevesinde metro çalışmaları esnasında tesadüfen ortaya çıkmış tarihi eserlerin taşınması ve bunlarla ilgili işlemlerin yapılması hususunu belediye ile yaptığı protokol çerçevesinde işlemi belediyeye yaptırtmıştır. Belediye ise diğer davalı şirketler vasıtası ile bu işlemi gerçekleştirmiştir. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 10. maddesinde açıkça görüldüğü üzere ... bu işi 3. kişilere de yaptırabilir. Bu nedenle taraflar arasında bir muvazaadan söz edilemez. Davalı Bakanlık ile Belediye arasındaki protokole göre yapılan işin alt işveren olarak yüklenici adi ortaklığa verilmesi işinde, davalı Bakanlığın ihale makamı olarak tarihi eserlerin ortaya çıkarılması ve korunması işini protokol ile davalı Belediyeye verebileceği anlaşılmakla davacının alt işveren olan adi ortaklık nezdindeki işine iadesine ilişkin verilen karar yerinde ise de davalı Bakanlığın işe iade kararının mali sonuçlarından ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davalı T.C. ... yönünden açılan davanın husumet nedeniyle REDDİNE,

3-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının Davalılar ... ve ... ..arafından yapılan feshin geçersizliği ile davacının davalılar ... ve G..Nezdinde, İŞİNE İADESİNE,

4- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla davacının kıdemi , fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık bürüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iade için süresi içinde işverene başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin Tespitine.

6- Davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

7- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

8- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ... ne göre hesaplanan 1.800 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

9- Davalı T.C. ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ... ne göre hesaplanan 1.800 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı Bakanlığa verilmesine,

10-Davacı tarafından yapılan 302.00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

11. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine,

Kesin olarak 11.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.