Esas No: 2011/24
Karar No: 2011/1657
Karar Tarihi: 17.02.2011

1. Hukuk Dairesi 2011/24 E., 2011/1657 K.

**1. Hukuk Dairesi 2011/24 E., 2011/1657 K.**

**- MİRASÇILIK BELGESİ

- TAPU İPTALİ VE TESCİL**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 640 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 701 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 703 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakan adına kayıtlı bulunan 9 parça taşınmazın kendisinin mirasçı olarak gösterilmediği mirasçılık belgesi ile intikallerinin yapılarak davalıya pay satışları da yapılmak suretiyle davalı adına tescil edildiğini, intikale konu mirasçılık belgesinin iptal edilerek mirasçı olduğunun belgelendiğini ileri sürüp, tapu kayıtlarının iptali ile miras paylarına göre mirasçılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının da mirasçı olduğunu, alınan mirasçılık belgesi doğrultusunda intikallerin yapıldıktan sonra bir kısım mirasçıların paylarını bedelini ödeyerek satın aldığını, olayda hazinenin de kusursuz sorumlu olduğunu belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın sabit olduğu, sicil işleminin mirasçılık belgesinin düzenlenmesinden sonra yapıldığı, anılan işlemde tapu sicil müdürlüğünün bir kusuru olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi E.... S......'ın raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, ketmi verese hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tüm mirasçılar adına tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesi elbirliği mülkiyetine tabidir.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda,elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan mirasçılar T.... T...., A..... T....., R..... T.., D..... S.......'nun olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.