Esas No: 2017/3160
Karar No: 2017/4245
Karar Tarihi: 13.09.2017

**1. Hukuk Dairesi         2017/3160 E.  ,  2017/4245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... 'nün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı, davalı ve dava dışı üçüncü kişiler ile kayden paydaş oldukları dava konusu 2649 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 66,00m2’lik kısmının, davalı tarafından ikametgah olarak rızaları olmaksızın kullanıldığını ileri sürerek 01/04/2008-31/03/2013 tarihleri arasındaki dönem için toplam 17.463,00-TL ecrimisilin yasal faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı, dava konusu taşınmazdaki payını 20/08/2007 tarihinde bedelini ödemek suretiyle davacı idareden satın aldığını, taşınmaz üzerinde kendisinden başka kişilerin de gecekondusunun bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ecrimisil koşulları oluşmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Dava konusu taşınmazda tarafların paydaş oldukları kayden sabittir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu arsa nitelikli 121m2 miktarlı 2649 ada 3 parsel sayılı taşınmazın ... Belediyesi adına 16.11.1987 tarihinde ifrazla tescil edilmiş iken 23.7.1999 tarihinde hükmen tescil ile ... ... ... Vakfı adına tam payla kayıt edildiği, dava konusu taşınmazda 85/4-A sokak üzerinde bulunan gecekondunun ... ...’a ait olduğu, taşınmazın 66/121 payının 31.05.1983 tarihli başvuru üzerine İmar Affı kapsamında ... ... mirasçıları adına veraset belgesindeki payları oranında 20.08.2007 tarihinde tahsisen tescile karar verildiği, mirasçılar arasında 21.4.2011 ve 5.5.2011 tarihli pay temliki işlemleri yapıldığı, halen taşınmazda 5/11 payının 22.01.2008 tarihli 2981 sayılı kanuna göre hak sahibi lehine tahsis işlemi(kalan) ile ... ... ... ... adına, 3/11 payının 5.5.2011 tarihli satış+birleştirme işlemi ile ... adına ve 3/11 payının 5.5.2011 tarihli satış+birleştirme işlemi ile ... ... adına tescil edildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil isteyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 günlü ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı kararı).

Öte yandan; gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler.

Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nin 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı). 25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı bulunduğu söylenemez.

Şöyle ki; mahallinde yapılan uygulama sonrası alınan 19.01.2015 tarihli bilirkişi raporunda çekişme konusu taşınmaz üzerinde iki ayrı bina bulunduğu, bu binalardan davalının kullanımında olmayan ikinci binanın davacı idare tarafından kiraya verildiğinin taşınmazı kullananlar tarafından beyan edildiği, her ne kadar mahkemece davalının dava dışı gecekondu paydaşı (...) ile birlikte paylarına karşılık gelen alandan daha az yer kullandıkları belirtilmiş ise de davalının kullandığı bölüm dışında kalan kısımlarda davacı tarafın kullandığı veya çekişmesiz olarak tasarruf edebileceği bölümün bulunup bulunmadığı üzerinde durulmadığı gibi, davalı ve dava dışı taşınmaz paydaşı ...’in duruşmada “...2007 yılından bu yana taşınmazı kullanmıyoruz, ancak kullanmadığımız için bilgimizin dışında şahıslar burayı işgal ederek kullanmaktadırlar, bu kullanıma biz muvafakat etmiyoruz...” şeklinde beyanda bulunmaları karşısında, taşınmazın halen kimin kullanımında olduğu araştırılmaksızın karar verilmiştir.

Hâl böyle olunca, mahallinde yeniden konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, taşınmazın kimin kullanımında olduğu, davacının tasarruf ettiği veya edebileceği bölümlerin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacı vekilinin temyiz itirazı açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.