Esas No: 2012/27060
Karar No: 2014/9819
Karar Tarihi: 21.05.2014

**11. Ceza Dairesi         2012/27060 E.  ,  2014/9819 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2010/148217

MAHKEMESİ : Samsun 4. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 24/11/2009

NUMARASI : 2009/289 (E) ve 2009/1052 (K)

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

1- 213 sayılı VUK'nun 139/2. maddesinde öngörülen ve incelemenin dairede yapılmasına imkan veren istisnalardan birinin varlığı önceden saptanmadan, defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatın hukuken geçersiz olacağı cihetle, dosya içinde herhangi bir Vergi İnceleme Raporu bulunmaması, Vergi Suçu Raporunda ise, defter ve belgelerin ibrazının istendiği tarihte söz konusu işyerinin faal olup olmadığına ilişkin bir tespitte bulunulmamış olması karşısında, Vergi Suçu Raporu ve vergi mütalaasında tarih ve sayısı belirtilen Vergi İnceleme Raporunun ilgili kurumdan istenerek dosya içine konulması, defter ve belgelerin ibrazının istendiği tarihte işyerinin faal olup olmadığının kurumdan ve gerekirse yeniden dinlenerek sanıktan sorulup kesin olarak belirlendikten sonra sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule ve uygulamaya göre de;

a- Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyaının varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır. İncelenen dosya içeriğine göre; defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında, dosya kapsamına göre, somut bir zararın varlığına ilişkin bir tespitte bulunulmadığı gibi, dosya içinde bulunmamakla birlikte, düzenlendiği belirtilen Vergi İnceleme Raporunda, şayet defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, tahakkuk ettirilmesi gereken KDV ve buna bağlı vergi ziyaı belirlenmişse, bunun eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, sanığın kamu zararını karşılamadığından bahisle yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle, CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b- 22.12.2008 olan suç tarihi itibariyle 765 sayılı TCK. hükümlerinin yürürlükte bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde; takdiri indirim nedeniyle yapılan uygulama sırasında yazılı şekilde uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, sanık müdafileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.