Esas No: 2012/20421
Karar No: 2012/21110
Karar Tarihi: 05.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/20421 E.  ,  2012/21110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dava, işe başlatmama tazminatı farkı, boşta geçen dört aylık süre ücreti farkı, kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı alacaklarının ödetilmesi isteğine ilişkindir.

Davalı işveren, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı işveren vergi sorumlusu olup, davacı vergi yükümlüsü adına anılan tazminattan gelir vergisini keserek ödeme yapmıştır.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Aynı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 77. maddede ise, “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır" şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilecektir.

Somut olayda, vergi yükümlüsü davacı işçi olup, davacının fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Kanun, vergi sorumlusu olan davalı işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer vermemiştir. Bu durumda, davalı işveren tarafından vergi tutarı kadar miktar biri vergi dairesine, diğeri işçiye olmak üzere iki kez ödenmiş olacaktır. Yine mahkemece verilen karar kesinleştiği taktirde davacı işçi işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tutarı kadar bir miktarı biri işverenden, diğeri ilgili vergi dairesinden olmak üzere iki kez talep edebilir durumda olacaktır. Davacı işçi, vergi iadesi tutarını ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre mahkemece bu şekilde mükerrer yararlanmaya dair hüküm kurulması hatalıdır.

3-Öte yandan, davacı, 24.11.2006 tarihli dava dilekçesinde faiz talebinde bulunmamış; 13.10.2008 tarihli ıslah dilekçesinde 19.440,06 TL iş güvencesi tazminatı farkı, 449,81 TL kıdem tazminatı farkı ve 737,54 TL ihbar tazminatı farkının davalıdan tahsilini talep etmiş, yine faiz isteminde bulunmamıştır. 29.12.2008 tarihli celsede davacı vekili duruşma tutanağına geçirilen beyanında, “...Alacaklarımızda da faiz talep ediyoruz. Mevduata uygulanan en yüksek faiz talep ediyoruz...” demiş, davalı vekili ise, beyanları kabul etmediğini belirtmiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 83. maddesine göre, aynı davada her taraf ancak bir kere ıslah hakkını kullanabilir. Nitekim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176. maddesinde de aynı hüküm öngörülmüştür. Bu durumda, davacı vekilinin ikinci (sözlü yapılan) ıslah talebine davalı vekilince karşı çıkıldığından, hüküm altına alınan kıdem tazminatı farkı ile işe başlatmama tazminatı farkına faiz hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.