Esas No: 2016/1523
Karar No: 2016/4174
Karar Tarihi: 23.06.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/1523 E.  ,  2016/4174 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Temyiz incelemesi; sanık ... müdafiinin isteği üzerine duruşmalı, sanık ... müdafiinin yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmemesi ve geçerli bir mazeret de bildirmemesi nedeniyle duruşmasız olarak yapılmıştır.

1-Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a-5237 sayılı TCK'nın birinci kitabının ikinci kısmının dördüncü bölümünde "suça iştirak" düzenlenmiş; "fail, azmettirme ve yardım etme" olmak üzere üç iştirak biçimi kabul edilmiştir.

TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" denilerek "fail" tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun 39. maddesinde ise, suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirim yapılması öngörülmüş ve "suçun işlenmesine yardım etme" kapsamındaki hareketler "suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde sayılmıştır.

Sanığın sabit olan eyleminin, suç konusu uyuşturucu maddenin diğer sanık ... tarafından nakledilmesi sırasında, başka bir araçla yol kontrolü yaparak, TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi kapsamında suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğunun ve bu nedenle hakkında aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetenin yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, re'sen de incelemeye tabi olan hükmün CMK:nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihi göz önüne alınarak sanık müdafiinin salıverilme talebinin reddine, 23.06.2016 tarihinde Üye ... ve Üye ... karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

( K.O) ( K.O)

TEFHİM TUTANAĞI: 23.06.2016 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Rifat Sagut'un katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ...'ın yokluğunda 30.06.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

Olay tarihinde sanık ...'in uyuşturucu madde yüklü araç ile seyrederken diğer sanık ...'in 34 BT 3398 plaka sayılı araç ile onun aracının önünden giderek öncülük yaptığı anlaşılmış ve mankemece de olayın sübutu bu şikelde kabul edilmiştir. Heyetin Sayın çoğunluğu da olayın bu subüt şeklini kabul etmiştir. Heyette çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık sanık Gökte'nin kabul edilen eylemin TCK'nın 37. madde kapsamında mı yoksa bozma kararında belirtildiği üzüre 39. madde kapsamanda değerlendirilip değerlendirilmeyeceğidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunu'nun 04/06/2013 tarih ve 1321-281 sayılı kararında belirtildiği üzere; suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya varan ve bu anlaşmaya göre haraket eden sanıklardan bir kısmının uyuşturcu maddenin bulunduğu aracın önünde seyreden araçta bulunarak yol kontrolü ve haberleşmeyi sağladıkları, eylemin uyuşturucu maddeyi

bizzat taşımakta olan sanığın fiilini tamamlar mahiyette olduğu ve TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırını aştığı anlaşıldığından öncü araçta bulunan Gökte'nin aynı Kanunun 37. maddesinde düzenlenen fail konumunda bulunduğu ve buna uygun olarak mahkemeninin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmaması karşısında Sayın Çoğunluğun bozma görüşüne iştirak etmemekteyiz.