Esas No: 2019/30684
Karar No: 2019/12923
Karar Tarihi: 16.10.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/30684 E.  ,  2019/12923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mah. (Kapatılan)

SUÇ : 1632 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Zincirleme astının suçu hakkında kanuni takibatta bulunmamak suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Yerel Mahkemece; sanığın birlik komutanlığında bulunan bazı er ve erbaşlar üzerinde farklı zamanlarda cep telefonu tespit etmesine rağmen bunlara ilişkin herhangi bir yasal işlem başlatmamak suretiyle zincirleme astının suçu hakkında kanun takibatta bulunmamak suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakta ise de;

ASCK’nin 145’inci maddesinde düzenlenen astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunun oluşması için, kanuni takibatta bulunmaya yetkili ve görevli amirin, astının suçunu herhangi bir şekilde öğrenmesine rağmen, astını kovuşturmadan kurtarmak amacı ile hareket etmesi ve bu amaç ile astı hakkında kasten kanuni takibatta bulunmaması gerekmektedir.

Askerî Yargıtay'ın istikrar bulmuş kararlarında, 353 sayılı Kanun'un 95'inci maddesi bağlamında, Birlik Komutanı veya Kurum Amirinin, maiyetinden birinin askerî mahkemelerin görev alanına giren bir suçu işlediğini öğrendiğinde, suç dosyasını hazırlayarak adli yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu komutanlığa göndermesi gerekirken, bilerek ve isteyerek suç dosyası düzenlemeyerek astının ceza almasını engellemesi, astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu oluşturduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.06.2011 tarihli, 2011/74-72 E.K.; 1'inci Dairesinin 09.01.2013 tarihli, 2013/147-8 E.K.; 14.10.2015 tarihli, 2015/577-617 E.K.; 2'nci Dairesinin 06.01.2016 tarihli, 2015/598 E.-2016/5 K.; 3'üncü Dairesinin 02.06.2015 tarihli, 2015/320-327 E.K.; 4'üncü Dairesinin 05.04.2016 tarihli, 2016/154-205 Esas ve Karar sayılı kararları).

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, suç tarihlerinde Uzman Çavuş olarak görevli olduğu ve erler... ve...’un amiri konumunda bulunmadığı, sanık ile adı geçen askerler arasındaki ilişkinin sadece astlık-üstlük ilişkisi olduğu, dolayısıyla sanığın adı geçen askerleri cezalandırma gibi bir yetki ve sorumluluğu bulunmadığından, astın işlediği suçu öğrenmesini müteakip kanuni takip yapacak amire bilgi vermemek şeklindeki eyleminin, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan mülga 477 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “Astlarının suçlarını haber vermemek” disiplin suçunu oluşturduğu, bu nedenle de sanığın, astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu işlediğinden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, hükmün BOZULMASINA,

2-Kişisel bir çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçu ile üç kez zincirleme memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

1) CMK’nin “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinde; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi; iddia ve savunmanın delillere göre irdelenmesi neticesinde ulaşılan kanaatin açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin  nitelendirilmesinin  yapılması, TCK’nin 61 ve 62’nci maddelerinde belirtilen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi gerektiği hususları düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca, Anayasanın 141/3 ve CMK’nin 34/1’inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmüne haiz bulunmaktadır.

Bu düzenlemelere göre, hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme  esas  alınan ve  reddedilen  delillerin  belirtilmesi  yanında,  iddia ve  savunma  bu delillere göre irdelenmeli, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususu temyiz incelemesine imkan verecek yeterlilikte açıklanarak, sanığa atılı olayın ne şekilde kabul edildiği, makul  ve  dosya  içeriğine  uygun  gerekçelerle  izah  edilmeli, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ortaya konulmalı ve bu fiilin nitelendirilmesi yapılmalıdır. Başka bir anlatımla, yukarıda belirtilen hususlar ile ilgili sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesine, tarafların ikna olmalarına, yargılama makamının güvenilirliğine ve özellikle “adil yargılanma” ilkesine hizmet edeceği aşikardır. Öte yandan, gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu ile aynı sonuçları doğurduğunda kuşku olmayıp, bu nedenle, uygulamada gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, temyiz konusu hükmün gerekçesi incelendiğinde; iddianamedeki kabul doğrultusunda genel bir maddi vaka kabulüne yer verildiği, daha sonra atılı suçlarla ilgili ASCK’nin 115/1 ve 115/2’nci maddelerine ve açıklamalara yer verilmesini müteakip ayrı ayrı olarak sanığın atılı suçları işlediği konusunda tanıkların önceki beyanları ve birbirleriyle uyumlu ifadeleri, mağdurun istikrarlı beyanları, vaka kanaat raporu, olay tespit tutanağı ve idari tahkikat dosyası ve tüm dosya kapsamından vicdani kanaate varıldığı belirtilerek mahkûmiyet hükümleri tesis edildiği, ancak sanığın her bir eylemi hangi tarihte ne şekilde gerçekleştirdiğinin açıklanmaması, sanığın atılı suçları işlediği hususunda hangi delil ve değerlendirmelere itibar edildiğinin, hangilerine itibar edilmediğinin ortaya konulmaması, sanık lehine ifade veren tanık beyanlarına neden itibar edilmediği hususunda “olayın cereyan tarzı dikkate alınarak gerçeği yansıtmadıkları kanaatine varıldığı” şeklinde soyut bir gerekçe gösterilmekle yetinilmesi, keza zincirleme işlendiği kabul edilen eylemlerde suçun neden zincirleme işlendiğinin kabul edildiği hususunun açıklanmamış olması,

2)Genel itibariyle sözlü delillere dayanan bu yargılama dosyasında sanığın suçlamaları kabul etmediği, CMK’nin 233-236’ncı maddelerinde suçun mağduru ile şikâyetçiye hâkim tarafından haklarının hatırlatılmasının zorunlu kılındığı dikkate alındığında, olayın mağduru ...’nın adresinin yeterince araştırılarak duruşmada olay ile ilgili ayrıntılı beyanları alınıp, sonra sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

3) Kısa kararın 4 numaralı maddesinde belirtilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak; sanığın memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan ASCK'nin 115/1'inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olmasına rağmen gerekçeli kararda (ASCK’nin 115/2'nci maddesinde düzenlenen) kişisel bir çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulduğu belirtilmek ve ASCK'nin 115/1'inci yer alan suçun alt haddi 1 ay olmasına rağmen kısa kararda 6 ay ceza verildiği ancak hükmün gerekçesinde asgari hadden ceza verildiği belirtilmek suretiyle hükümde karışıklığa neden olunması;

4) Kısa kararın 5 numaralı maddesinde belirtilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak; sanığın memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan ASCK'nin 115/1'inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olmasına rağmen gerekçeli kararda kişisel bir çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan ASCK 115/2'nci maddesi uyarınca cezalandırma yoluna gidildiği belirtilmek ve ASCK'nin 115/1'inci yer alan suçun alt haddi 1 ay olmasına rağmen kısa kararda 6 ay ceza verildiği ancak hükmün gerekçesinde asgari hadden ceza verildiği belirtilmek suretiyle hükümde karışıklığa neden olunması;

5) Mağdurlar ... ve ...’e ait olan ve sanık tarafından kullanıldığı kabul edilen cep telefonu ve sim karta ait 15.05.2009-22.06.2009 tarihleri arasındaki HTS kayıtlarının temin edilerek dosyaya konulması gerekirken eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık müdafii ile Adli Müşavirin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, hükümlerin 5320 sayılı kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMK’nin 321. maddesi uyarınca bozulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 16/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.