Esas No: 2013/16421
Karar No: 2014/458
Karar Tarihi: 16.01.2014

**3. Hukuk Dairesi         2013/16421 E.  ,  2014/458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇANKIRI 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/03/2013

NUMARASI : 2012/121-2013/101

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraf vekilleri temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesinde; davalı aleyhine Çankırı 1.İcra Müdürlüğü'nün 2012/948 sayılı takip dosyası ile icra takibi yaptıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini, davalının taraflar arasında yapılan sözleşme altındaki imzaya itiraz etmediğini, sözleşme gereğince ödemek zorunda olduğu miktarı ödemediğini belirterek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında yapılan 01.06.2011 tarihli sözleşme gereğince davacının toplam 225.000 TL alacağı olduğu, davalı tarafından yapılan ve kesin delille sabit olan ödemenin 20.170 TL olduğu, bu ödeme mahsup edildiğinde dahi davacının dava dilekçesi ile itirazın iptali istenen miktardan fazla olduğu gerekçesi ile davanın kabulü ile taleple bağlı kalınarak davalının Çankırı İcra Müdürlüğü'nün 2012/948 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin dava konusu edilen 179.880,00 TL üzerinden devamına, dava konusu edilen 179.880.00 TL'nın % 20'si olan 35.976 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 01.06.2011 tarihli sözleşmenin incelenmesinde, sözleşmenin H.. A.. ile E.. Ekonomi dünyası arasında yapıldığı, E.. Ekonomi Dünyası ile H.. A..'ın Atatürk Bulvarında bulunan yerde % 50 kar ortağı olarak bulunduğu, ana ortak E.. S..'ın kar ortaklığının sona erdiğinin bildirilmesi ve kar ortağı olarak bulunan H.. A..'ın bugüne kadar vermiş olduğu 211.000 TL ana para ve 14.000 TL kar payı olmak üzere toplam 225.000 TL parayı yazılı şartlarla ödemeyi kabul ettiği, bu şartların sıralandığı, buna göre iş yerine ait kira ve diğer giderlerin E.. S.. tarafından ödeneceği, H.. A..'a ait çeşitli bankalardaki kredi kartlarının Temmuz ayında bir aracın satılmasından sonra tamamen kapatılacağı, borçların E.. S..'a ait olduğu, İbr.SYR. tarafından Vakıflar bankasından çekilen kredinin Eylül ayı içinde E.. S.. tarafından kapatılacağı, H.. A..'ın Vakıfbanktan çektiği kredinin 31.122 TL'sının E.. S..'a ve 10.000 TL'sinin H.. A..'a ait olduğu, kredinin Temmuz ayı içinde araç satışından sonra kapatılacağı, tamamı kapatılamaz ise, kalan kısmın Eylül ayı içinde tamamen kapatılacağı, H.. A..'a ait cezaevi civarında bulunan iki parsel arsanın borç bitiminde E.. S..'a tapusunun verileceği, 225.000 TL borcun bitiminde, Çankırı İcra Müdürlüğü'nde bulunan 50.000 TL lik senetlerin ve araca ait hakların E.. S..'a verileceği, ödemeler için her ay ayrı ayrı senet verileceği, şartlarının olduğu, ödeme takviminin de belirtildiği görülmüştür.

0 4.06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. Diğer bir deyişle; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hakime aittir (HUMK.nun madde 76, HMK madde 33).

Davacı tarafından sunulan sözleşme adi ortaklığa ilişkindir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık sözleşmesi geçerlik şekli olarak herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Davacı tarafından takibe dayanak yapılan ve iş bu davaya konu sözleşmeye ilişkin davalı itirazında, sözleşmenin davacı tarafından zorla imzalattırıldığını beyan etmiştir. Yargılama sırasında da davalı tarafın bu konuda Çankırı Cumhuriyet Başsavcılığı'na şikayette bulunduğu, bu hususta soruşturma yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğu hususu ihtilaflıdır.

Hal böyle olunca, öncelikle taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunup bulunmadığı araştırılması, bu hususta taraf delilleri toplanması, taraflar arasında adi ortaklık bulunduğunun anlaşılması durumunda mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınması, Türk Borçlar Kanunu'nun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 16.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.