Esas No: 2012/7386
Karar No: 2012/14143
Karar Tarihi: 31.05.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/7386 E.  ,  2012/14143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı doktorların, diğer davalıya ait hastanede miyop rahatsızlığı nedeniyle excimer lazer yöntemi ile ameliyat yaptıklarını, sağ gözünü davalı ...'in ameliyat ettiği sırada retinasının parçalanması sonucu ciddi düzeyde görme kaybı oluştuğu, her iki doktorunda müdahale sırasında birlikte olduklarını, sonradan yapılan düzeltme ameliyatları sonucu ancak sağ gözde % 10 oranda görme sağlandığını, her iki gözde bulanıklık olduğunu, bu sonucun davalıların ihmal ve kusurları ile oluştuğunu bildirerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuş, birleşen davayla ... Göz Hastahanesine de dava açmıştır.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; davacının, davalı doktorlar tarafından birleşen dosya davalısına ait hastanede 26.4.2005 tarihinde miyop rahatsızlığı nedeniyle excimer lazer yöntemi ile ameliyat yaptıkları, sağ göze müdahalenin davalı ... tarafından,sol göze müdahalenin davalı ... tarafından yapıldığı,sağ gözde retinanın zarar görmesi nedeniyle görme kusurunun oluştuğu, sağ göze sonraki tarihlerde düzeltme ameliyatlarının yapıldığı,Adli Tıp Kurumunun ... İhtisas Dairesinin 31.7.2009 günlü ve Adli Tıp Genel Kurulunun 7.4.2011 tarihli aynı mahiyetteki rapor içeriğine göre sağ gözde daha belirgin olmak üzere bulanıklık olduğu,son durum itibarıyla sağ gözde görme 5-6/10, sol gözde görme 9-10/10 olduğu, yaşına göre meslekte kazanma gücünü % 5.2 oranında kaybettiği, lasik ameliyatların tıp kurallarına uygun olduğu,sonucun bu tür ameliyatlara ilişkin komplikasyon olarak değerlendirilip, davalılara kusur verilmediği anlaşılmaktadır.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK m. 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır. Bu nedenle de. Bilirkişi doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca varılmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240)

Davalılardan ... ameliyat yapmadığını savunmuş, davalı ... ise ,sağ göze ameliyatın diğer doktor tarafından yapıldığını, sol göze ise ...'in daveti ile kendisi tarafından ameliyat yapıldığını,... tarafından sağ göze ameliyat yapıldığı esnada cihazın parçalı kesmesi sonucu bu durumun oluştuğu, mekanik kusur olduğu,Hansatom Keratom adlı aletin 0,005 oranında parçalı kesi yapabilme ihtimalinin bulunduğu, bunun cihaza ait risk olarak bilindiğini, davacının kornea nakli ile düzelmesinin mümkün olduğunu savunmuştur. Dava konusu olayla ilgili olarak ... Tabip Odası tarafından yapılan inceleme sonucunda, ortaya çıkan sonucun lazer ameliyatlarında görülebilen ve mekanik içerikli bir komplikasyon olduğu, yeni müdahale ile düzeltilebilir bir sağlık sorunu olduğu ve doktorlara kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir. ... Tabip Odasının yaptığı soruşturmada görüş beyan eden ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları A.B.D. Başkanı Prof. Dr. ...yazısında, keratom ile yapılan işlemde tutukluk-takılma ile korneanın uygun fleb şeklinde hazırlanmamasından dolayı mekanik kusur oluştuğu, tedaviyi gerçekleştiren doktorlar kadar sağlık kuruluşunun da sorumlu olması gerektiğini bildirmiştir. Davacı da ameliyat sırasında sorun yaşanması nedeniyle hastanedeki diğer doktorlarında çağrıldığını bildirerek durumu ifade etmiştir. Mahkemece cihazı üreten/ithal eden firmaya cihazın hatalı kesi yapma risk oranı sorulmasına rağmen açıklayıcı bir cevap alınmamıştır. Dosyada aldırılan bilirkişi raporlarında da mekanik kusur -hata risk payı ile ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Ameliyata ait komplikasyonlar içerisinde cihaza ait risk payı da bulunmaktadır.Bu risk payının oranı dosya kapsamından anlaşılamamakta ise de, mevcut komplikasyonun cihaza ait risk payı içerisinde gerçekleştiğinin kabulü için,aletin bakımının yapılıp yapılmadığı, cihazın aynı gün işlem sayısının ne olduğu,hazırlık için harcanan süre ve diğer yardımcı elamanlara ilişkin araştırmalarında yapılıp bunlarda bir aksama olmadığının ispat edilmesine bağlıdır. Ameliyathane, cihaz ve yardımcı elamanlara ilişkin kusurlarda davalı sağlık kuruluşunun da sorumlu olacağının kabulü gerekir.

Tüm bu açıklamalar ışığında,mahkemece,öncelikle ameliyatın yapıldığı cihaza ilişkin belgelerin dosyaya celbi sağlandıktan sonra, üniversitelerin göz hastalıkları ana bilim dallarından seçilecek öğretim görevlisi doktor bilirkişiler ile cihaza ilişkin mekanik kusur iddiası yönünden konusunda uzman teknik bilirkişilerden bir heyet oluşturularak, davalı doktorlar ve sağlık kuruluşunun olaya ilişkin sorumlulukları konusunda, taraf ve yargı denetimine elverişli rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 31.5.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.