Esas No: 2016/5911
Karar No: 2016/4358
Karar Tarihi: 11.04.2016

**23. Ceza Dairesi         2016/5911 E.  ,  2016/4358 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

HÜKÜM : TCK'nın 155/2, 168/1, 62, 50/1-a, 52 uyarınca 2.000 TL adli para cezası

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Uyap kayıtlarına göre, temyiz dilekçesinin 30.12.2013 tarihinde onaylandığı anlaşıldığından, temyizin süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Müştekiye ait... plakalı aracın yıkanması için sanığın işçi olarak çalıştığı işyerine bırakıldığı, sanığın ise emanet edilen aracı müştekinin haberi olmaksızın gezmek için aldığı anlaşıldığından, hizmet nedeniyle güveni kötüye suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, O yer Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında verilen 4 ay hapis ve 1 gün adli para cezasından TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken adli para cezasının 1 günün altına inemeyeceği gözetilmeksizin, sanık hakkında doğrudan verilen adli para cezasına hükmedilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi

mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına ''TCK'nın 52. maddesi uyarınca 1 gün karşılığı 20 TL ile çarpılması suretiyle 20 TL adli para cezası ile cezalandırılması'' cümlesinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.04.2016 tarihinde oyçokluğuyla ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Daire çoğunluğu ile görüş ayrılığı, tam günün altına inen gün para cezasının tam güne tamamlanıp tamamlanmayacağına ilişkindir.

Dairece hükmün bozulmasını takiben TCK'nın 155/2. maddesi uyarınca hapis cezası yanında gün para cezası tayin edilmiş ve sırasıyla TCK'nın 168/1, 62. maddeleri uyarınca indirim yapılmış ve en son elde "bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar" ile çarpılmak üzere bir tam gün kalmamış, ancak; Daire bu süreyi tam güne tamamlayıp 20 TL ile çarpmak suretiyle sonuç olarak 20 TL adli para cezasına hükmetmiştir.

Halbuki, adli para cezasının düzenlendiği TCK'nın 52. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılacak sürenin "tam gün " olduğu ve yine aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarında bu miktarın "bir gün" karşılığı olarak takdir edileceği öngörülmüştür.

Yine TCK'nın 61/10. maddesine göre, "Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." Bu bağlamda, tam günün altına inen gün para cezasının tam güne tamamlanmasının kanunda açıkça yazılmış bir dayanağı olmadığı gibi, sonuç adli para cezasına ulaşmak için yapılan hesaplamalar sırasında tam güne ulaşmayan süreleri atarak hesaba dahil etmeyip en son elde kalan sürenin tam güne tamamlanması da kendi içinde tutarlı bir uygulama olmamaktadır

Uyuşmazlık konusuna benzer bir konu 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Kanunun 21. ve 29. maddeleri bağlamında 12.12.1941 tarih ve 1940/22-1941/31 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında, bir günün altına inen hapis cezaları bakımından tartışılmış ve 29. maddenin 5. fıkrası hükmü nazara alınarak;

"Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere, her nevi ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemeyeceği, Ceza Kanununun yirmidokuzuncu maddesi hükmü iktizasından olmakla içtimaı ceza kaidesinin tatbiki haricinde tahfif sebeplerinden dolayı hapis cezasının asgari hadden aşağı tenzil ve tayini ve tenfiz kabiliyeti kalmadığından bahsile bu misillü cezaların çektirilmemesine karar verilmesi gayri caiz olduğuna.." karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi İBK hapis cezalarına ilişkindir ve 765 sayılı TCK'da yer alan 29/5 maddesi hükmüne dayanmaktadır. Kaldı ki; kararda da belirtildiği gibi, 765 sayılı TCK'nın 30. ve 73. maddeleri bağlamında "içtimaı ceza kaidesinin tatbiki" yönünden 11.11.1936 tarih ve 1936/11-1936/28 sayılı İBK ile bir günün yarısının infaz edilmemesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca; gün para cezasının bu şekilde tam günün altına indiği durumların, bireyselleştirme ölçütleri olumsuz değerlendirilmeyerek sanığa alt hadden ceza tayin edildiği, yaş, teşebbüs, tahrik, etkin pişmanlık gibi yasal ve takdiri indirim sebeplerinin bir arada uygulandığı sınırlı durumlarda ortaya çıktığı nazara alındığında, cezanın infaz kabiliyetinin kalmadığı sonucuna ulaşmak dosya kapsamına ve adalet duygusuna aykırı olmayacaktır.

Bu gerekçelerle, adli para cezaları bakımından yasal ve takdiri indirimler sonucunda tam günün altına inen gün para cezalarının infaz kabiliyetinin kalmadığı ve bu sürenin tam güne tamamlanmak suretiyle adli para cezası tayin edilmesinin 5237 sayılı TCK'nın yaptırım sistemine, adalete ve hukuka uygun olmadığı görüş ve kanaatinde olduğumdan, mahkemece tesis edilen hükmün onanması yerine yazılı şekilde uygulama yapılmasına iştirak etmek mümkün olamamıştır. 11/04/2016