Esas No: 2013/511
Karar No: 2013/449
Karar Tarihi: 12.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/14-511 E.  ,  2013/449 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :2009/91134

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık T. B.'nın 5237 sayılı TCK'nun 109/1, 3-f, 5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.12.2008 gün ve 99-205 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.02.2013 gün ve 9423-1563 sayı ile;

“Mağdureye ait 16.07.1992 tarihli doğum tutanağından tescil işleminin Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından düzenlenen doğum tutanağına göre yapıldığının anlaşılması karşısında tebliğnamedeki mağdurenin yaşıyla ilgili olarak Adli Tıp Kurumundan görüş alınması gerektiği yönündeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir” açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 24.05.2013 gün ve 91134 sayı ile;

“...İtirazlarımız sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/1. maddesiyle belirlenen temel cezadan aynı Kanunun 109/3-f maddesiyle arttırım yapılamayaca- ğına ilişkindir.

Yasal mevzuatımız incelendiğinde; 5237 sayılı TCK'nun 109/1. maddesi 'Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir' diyerek suçun tanımını yapmıştır.

5237 sayılı TCK'nun 109/3-f.  maddesinde ise 'Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır' diyerek temel cezanın artırım nedenlerinden birini belirtmiştir. Bu yasal düzenlemelere göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşabilmesi için, mağdurun rızası olmaksızın bir yere gitmek ya da bir yerde kalmak hürriyetinin kısıtlanması gerekmektedir. Mağdurun bu eylemlere rızasının bulunması durumunda ise TCK'nun 26. maddessindeki düzenleme gözetilerek faili cezalandırmak mümkün değildir.

Çocuk kavramı üzerinde de kısaca durmakta yarar vardır. 5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, 'henüz 18 yaşını doldurmamış kişi' olarak tanımlanan çocuk, yasakoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, 'onbeş yaşını bitirmiş' ve 'onbeş yaşını tamamlamamış' olmak üzere iki ayrı şekilde ele alınmıştır. Buna göre 'onbeş yaşını tamamlamamış' çocuklar ile 'onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Kanun koyucu TCK'nunn 103/1-a maddesinde, 'onbeş yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlamışken aynı maddenin (b) bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle 'onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceğini kabul etmiştir. Bu anlamda cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından da aynı değerlendirmenin geçerli olduğu yerleşmiş Ceza Genel Kurulu kararlarında da ifade edilmiştir.

Bu itibarla on beş yaşından küçüklerin cinsel suçlar açısından rızalarına itibar edilmeyeceği hususunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, TCK'nun 109/1. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Ancak,  adı geçen suçun oluştuğunun kabulünden sonra, maddenin 109/3-f. fıkrasındaki arttırım nedeninin, suçun mağdurunun çocuk olması nedeniyle uygulanması hukuka uygun olmayacaktır. Zira suçun oluşumu için kabul edilen 'çocuk olma hali' aynı zamanda temel cezanın arttırım nedeni olarak da kabul edilmek suretiyle sanığın ikinci kez cezalandırıması sonucunu doğuracaktır.

Diğer taraftan, TCK'nun 109. maddesinin ikinci fıkrasının yani eylemin cebir, tehdit veya hile kullanılarak işlenmesi hallerinde de 'çocuk olma hali' suçun unsuru olmadığından aynı maddenin 3. fıkrasının f bendinin uygulanması suretiyle cezanın arttırılması mümkündür..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 6329-6933 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 15 yaşından küçük mağdureye karşı rızaen işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda TCK'nun 109/1. maddesiyle tayin edilen temel cezada aynı maddenin 3. fıkrasının (f) bendiyle arttırım yapılıp yapılamayacağının belirlenme- sine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde 18 yaşından büyük olan sanık T. B.'nın, 11.07.1992 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure F.Ö.'yü rızası ile 15.03.2007 tarihinden 02.04.2007 tarihine kadar bir yakınına ait evde alıkoyduğu ve bu süre içinde birden çok cinsel ilişki kurduğu, yerel mahkemece sanık hakkında itiraza konu olmayan çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen 8 yıl 4 ay hapis cezasının Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile  kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1)

b- Meşru savunma (m.25/1)

c- İlgilinin rızası (m.26/2)

d- Hakkın kullanılması (m.26/1)

Olarak kabul edilmiştir.

“Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası”  başlıklı 5237 sayılı TCK'nun 26/2. maddesinde, “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)

5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinin 1. fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun basit hali; “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde düzenlenmiş, 3. fıkrasının (f) bendinde; “Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, ...işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır” biçiminde suçun çocuklara karşı işlenmesi nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Yine maddenin 5. fıkrasında suçun cinsel amaçla işlenmesi de daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenleme altına alınmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda korunan hukukî değer; “kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri”dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyetleri bulunduğundan bu suçun işlenmesi sonucu anılan hürriyetleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur.

Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nun 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış  cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin b bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCK'nun 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Bu nedenle çocuklara karşı cinsel amaçlı olarak işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının da iki kategoride ele alınması gerekmektedir: Birinci kategoride yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunda, çocukların rızaları hukuken değer ifade etmemektedir. İkinci kategoride yer alan “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunda çocukların rızalarının bu suç açısından 5237 sayılı TCK'nunn 26/2. maddesi anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturduğu istikrarlı yargı kararlarıyla kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;

Olay tarihinde cinsel amaçlı olarak 15 yaşından küçük mağdureyi 15.03.2007 ile 02.04.2007 tarihleri arasında alıkoyan sanığın eyleminin hukuka aykırı olduğunda ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Eylemin gerçekleştirilmesine mağdurenin rızasının olması TCK'nun 26/2. maddesi kapsamında bir hukuka uygunluk nedeni olarak ileri sürülebilecek ise de; 15 yaşından küçüklerin cinsel amaçlı olarak alıkonulmalarına gösterdikleri rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olamayacağı Yargıtayın istikrarlı kararlarıyla kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK'nun 109/1 maddesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun; "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması" olarak tanımlanması ve bu suçun mağdurunun çocuk olmasının suçun unsurları arasında sayılmaması karşısında, 15 yaşından küçük olan mağdureyi rızasıyla ve cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun bırakan sanık hakkında TCK'nun 109/1 maddesinde tayin edilen temel cezanın, mağdurenin çocuk olması nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının (f) bendi uyarınca arttırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

Bu itibarla itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,  12.11.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.