Esas No: 2015/17847
Karar No: 2015/23006
Karar Tarihi: 02.07.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/17847 E.  ,  2015/23006 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ücret ve ikramiye alacağı, sosyal yardım, TİS farkı, jübile ücreti, kıdem tazminatı, banka promosyonu, bayram ve kumanya parası, fazla mesai ücreti ile yemek ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin otobüs şoförü olduğunu ve ... işçisi olarak işe başladığını, daha sonra kadrosunun ... Büyükşehir Belediyesi bünyesinde yer alan ... Ulaşım A.Ş.’de gösterildiğini, davacının kesintisiz çalışıp aynı işi yaparken kadrosunun yine ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan ...’a geçtiğini, kağıt üzerinde ... işçisi olarak gözükmesine rağmen ... işçileriyle aynı işi yaptığını, ancak onların yararlandığı toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının başından itibaren ... işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek davalılar arasındaki muvazaanın tespiti ile müvekkilinin çalışmaya başladığı tarihten itibaren ...’nin kadrolu işçisi sayılmasına ve işe başladığı tarihten itibaren doğan hak kayıplarına karşılık ücret farkı, ikramiye, sosyal yardım farkı TİS farkı, jübile ücreti ve kıdem tazminatı farkı, banka promosyonu, bayram parası, kumanya parası ve farkı, mesai ücreti farkı ve yemek ücreti farkı alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, yetki ve zamanaşımı definde bulunarak, davacının ... işçisi olduğunu, davacının muvazaa iddiasının doğru olduğu bir an için kabul edilse bile davalılar arasında yapılan sözleşmenin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun muvazaaya dair hükümleri gereğince batıl olup hükümsüz sayılması gerekeceğinden davacının istihdamına dayanak olan hizmet ilişkisinin de kendiliğinden ortadan kalkacağını, davacının .... ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanma isteğinin yasal olmadığını, kendi işvereni ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden zaten yararlandığını, ... bir kamu kurumu olması sebebiyle gerek işçi gerekse memur personelinin genel kadro ve bütçe kanunu ile sınırlandırıldığını, bu sınırların aşılamayacağını, bu sınırlama sebebiyle de davacının ... kadrosunda çalıştırılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin personel açığını kapatmak üzere merkezi yönetimden daimi işçi kadroları için açıktan atama izni talep ettiğini, merkezi yönetimden izin çıkmaması üzerine zorunlu olarak toplu taşıma hizmetinin aksamadan yürütülmesi için ihale ile hizmet alımına gidildiğini, ihalenin istihdam değil hizmet alımı için yapıldığını, yapılan işin bir zorunluluktan kaynaklandığını, 4857 sayılı İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkralar uyarınca davacının taleplerinin yerinde olmadığını, işçilerin özlük haklarının işverenleri olan ... tarafından yürütüldüğünü, işçilerin seçiminde, işin yürütümünde ...’nin rol oynamasının muvazaayı göstermeyeceğini, davacı tarafın muvazaa, ücret ve diğer hakları hakkında şimdiye kadar herhangi bir itirazının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; davalıların iki ayrı kurum olduğunu, davacının ...’ın personeli olduğunu bu durumun mahkeme kararları ile sabit olduğunu, ...’ın ... Büyükşehir Belediyesi iştiraki olduğunu, davalılar arasında yapılan sözleşmenin hukuka uygun olduğunu, aksinin kabulünün kurulu bir sistemi geçmişe dönük olarak ortadan kaldıracağını, davacı ile ... arasında imzalanan iş sözleşmesinin geçerli olduğunu, ... ’ın davacıya karşı bütün yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, tespit davası ile alacak davasını aynı yargılamada talep edilemeyeceğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, geçmişe yönelik hak ve alacak talebinin hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma ilamına uyularak,davalılar arasında muvaza olduğu kabul edilerek, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm, kanuni süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... şirketinin tüm,davalı ... Müdürlüğünün sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

Mahkemece verilen kararın infazda tereddüt oluşturup oluşturmayacağı,davalı ... şirketinin alacaklardan sorumlu olup olmayacağı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, davalılar arasında muvaza olduğu belirtilerek,kabul edilen alacakların davalıdan tahsiline karar verilmiş ancak hangi davalıdan tahsiline karar verildiği açıklanmamıştır. Hiç kimsenin kendi oluşturduğu muvaza ilişkisinin sonuçlarından yararlanamayacağı dikkate alınarak, alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle hüküm fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü bentlerinin silinerek yerlerine; “1-Net 3.310,00 TL ücret farkı alacağının, 1.500,00 TL'sinin dava, 1.810,00 TL'sinin, 20.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

2-Net 520,00 TL fazla mesai ücreti alacağının, 200,00 TL'sinin dava, 320,00 TL'sinin 20.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine,

3-Net 420,00 TL kıdemli işçiliği teşvik primi alacağının, 250,00 TL'sinin dava, 170,00 TL'sinin 20.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

4-Net 1.368,00 TL İkramiye farkı alacağının, 1.000,00 TL'sinin dava, 368,00 TL'sinin 20.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

Tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla (...İş Mahkemesi'nin 2011/513 E.- 2013/371 K. sayılı ilamı),” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 02.07.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.