Esas No: 2011/19416
Karar No: 2013/3956
Karar Tarihi: 05.03.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/19416 E.  ,  2013/3956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Mahkumiyet

HÜKÜM : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas ilamı bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 saylı TCK'nın 158. maddesinin 2. fıkrasındaki nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için suç failinin ismen söylemese bile kimden söz edildiğini karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, ünvanı ve lakabını söylediği kamu görevlilerini tanıdığını, hatırının sayıldığını, işini yaptıracağını söyleyerek mağduru kandırması gerektiği, somut olayda ise; sanığın, ... borcu bulunan mağdura isim belirtmeksizin içeride tanıdıkları olduğunu söyleyerek taksitlendirme yaptırabileceğinden bahisle evraklarını ve zarf içerisindeki parayı kontrol etmek için aldığı, el çabukluğuyla cebinden çıkardığı içerisinde iki adet 50 TL ile kağıt parçaları olan başka bir zarfla değiştirerek mağdura verdiği, bekle diyerek yanından ayrıldığı şeklinde gerçekleşen eylemin 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesi kapsamında basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden unsurları itibariyle oluşmayan aynı yasanın 158/2 maddesi uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 05.03.2013 tarihinde farklı gerekçeyle oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY;

(15. Ceza Dairesinin 2011/19416 esas sayılı dosyasına ilişkindir.)

Uyuşmazlık konusu, sanığın Bağ-Kura borcu bulunan mağdura içerideki tanıdıkları vasıtasıyla taksitlendirme yapabileceğini söyleyip, kontrol etmek maksadıyla evraklarını ve zarf içindeki parayı aldıktan sonra el çabukluğu ile içi kağıt parçaları dolu bir zarfla değiştirmesinin dolandırıcılık suçunu mu, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturacağına ilişkindir. Olayın sübut ve kabulünde bir anlaşmazlık olmadığından sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf suçun vasıflandırılmasına yöneliktir.

5237 sayılı Yasanın 157. maddesinde dolandırıcılık; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak” olarak tanımlanmıştır.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için Bu tanımda üç unsur göze çarpmaktadır.

1- Mağdurun hileli davranışla kandırılması,

2- Mağdurun veya başkasının zararı,

3- Sanığın kendisine veya başkasına yarar sağlaması,

Madde metni dikkatle incelendiğinde, bu üç unsur arasında kuvvetli bir bağ olduğu ve birbirlerine sebep sonuç ilişkisi ile bağlı oldukları görülecektir. Yani, sanığın kendisine veya başkasına menfaat sağlaması yalnız başına suçu oluşturmaz. Bu menfaat aynı zamanda mağdurun veya başkasının zararından kaynaklandığı takdirde suç unsuruna dönüşür. Suçun oluşumu için bu da yeterli değildir. Çünkü, mağdurun veya başkasının zararı mağdurun kandırılmasından kaynaklanmış olmadıkça dolandırıcılık suçundan söz edilemez.

Buraya kadar anlatılanlara öğretide ve uygulamada itiraz edilmeyeceği muhakkaktır. Ancak, mağdurun veya başkasının zararı ile mağdurun kandırılması arasındaki bağ genellikle yanlış yorumlandığından farklı düşünceler ve hatalı uygulamalarla karşılaşmaktayız. Zira yukarıda anlatıldığı şekilde bir ve iki numaralı bentlerde tanımlanan unsurlar arasında illiyet bağı bulunması zorunlu iken, bazen basit mantık bağları yeterli görülerek hırsızlık ve dolandırıcılık suçları birbiriyle karıştırılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı incelediğimizde;

Mağdura ait para zarfının sanık tarafından değiştirilerek alınması eyleminde, her ne kadar mağdura karşı bir hile kullanılmış ise de; mağdur, sanığın yalanına inandığı için değil de paralar sanık tarafından gizlice alındığı için zarara uğramıştır. Yine sanığın menfaat edinmesinde asıl rolü mağdurun kandırılması değil, sanığın el çabukluğu ile zarfı değiştirmesi oynamıştır. O halde burada kullanılan hile ile zarar ve menfaat arasındaki illiyet bağını sanığın başka bir eylemi kesmiştir. O eylem de; el çabukluğu ile ve gizlice paralı zarfın alınmasıdır. Bu son eylem ise, aşağıda değinileceği üzere, hırsızlık tanımı içerisinde yer almaktadır.

Dolandırıcılığın yasadaki tanımına bir bütün olarak bakıldığında; yukarıda zikredilen üç unsuru sebep sonuç ilişkisi içerisinde birbirine bağlayan bağın, mağdurun sakatlanmış rızası olduğu açıkça görülmektedir. Mağdur, hile yüzünden sakatlanan iradesiyle sanığın menfaat edinmesine razı olmalıdır. İşte hırsızlık ile dolandırıcılık arasındaki ince çizgi budur. Yani Mağdur aldatılmasından kaynaklansa bile sanığın menfaat edinmesine rıza göstermiş midir? Yoksa göstermemiş midir?

Aslında daha geniş anlamda dolandırıcılık suçu; “Sanığın hilesine aldanan mağdurun, kendisinin veya başkasının zararına, onun veya başkasının menfaat edinmesine rıza göstermesidir.” şeklinde tanımlanmalıdır. Bu tanım yasanın metnine, özüne, genel uygulamaya ve mantığa daha uygun bir tanım olup, bu yaklaşımla olaylar irdelendiği takdirde, dolandırıcılık suçuyla diğer mala karşı suçlar arasında tereddütler yaşanmasının da önüne geçilmiş olur.

Mağdurun rızası perspektifinden somut olaya yeniden baktığımızda; kendisinin zarara girmesinde de, sanığın menfaat edinmesinde de mağdurun iradesinin ve rızasının olmadığı açıktır.

Hırsızlık ise, aynı Yasanın 141. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak” olarak tarif edilmektedir.

Hırsızlık suçunun belirleyici unsuru; “Malın bulunduğu yerden alınmasına, zilyedin rıza göstermemiş olmasıdır.”

Sanık zilyede ait taşınır bir malı, ya zilyetten habersiz olarak gizlice alacak yahut da zilyedin rızası olmadan gözü önünde alıp kaçacaktır. Her iki halde de zilyedin rızasının olmadığı açıktır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçu ile hırsızlık suçunun ortak unsurları mağdur veya bir başkasının zararına olarak sanığın veya başkasının menfaat edinmesidir.

Tekrar etmek gerekirse, dolandırıcılık suçunda ayırıcı özellik; mağdurun sakatlanmış iradesine dayalı rızasının varlığı iken, hırsızlık suçunda rızadan söz edilemez.

İşte eylemin iki suç tipinden hangisinin sınırına girdiğini belirlemek için öncelikle mağdurun rızasının varlığı veya yokluğu tespit edilmelidir.

Somut olaya bu zaviyeden bakıldığında; sanığın hilesi mevcut olmakla birlikte, hile sadece zarfın kontrol amacıyla verilmesini sağlamaya yöneliktir. Mağdur bu hileye aldanarak para dolu zarfı kontrol etmesi için sanığa vermiştir. Sanığın zarfı kontrol etmesiyle, ne mağdur zarara girmiş, ne de sanık menfaat edinmiştir. Bu aşamadan sonra sanık, menfaat edinmesi için zilyetliği kendisine devredilmemiş olan zarfı gizlice almıştır. İşte buna mağdurun rızası yoktur. Sanığın bu son hareketi ile eylem suç vasfını kazanmıştır. Mağdurdan gizlice ve rızası olmadan bulunduğu yerden el çabukluğu ile zarf alınmış olduğundan, suç hırsızlık olarak vasıflandırılmalıdır.

Sonuç olarak; eylemin hırsızlık suçunu oluşturması nedeniyle, mahkemenin nitelikli dolandırıcılık suçundan kurduğu hükmün bozulmasına karar vermek gerekir iken, basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesine dayanan bozma kararı isabetli değildir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk kararına farklı gerekçe ile muhalifiz.

(Karşı oy) (Karşı oy)