Esas No: 2011/12188
Karar No: 2013/15382
Karar Tarihi: 10.09.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/12188 E.  ,  2013/15382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04.05.2011 tarih ve 2008/147-2011/156 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 10.09.2013 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin George Bizet'in 'Carmen' adlı operasının parçalarının yeniden orkestrasyonu ve aranjmanı suretiyle Rodion Schhedrin tarafından meydana getirilen 'Carmen-Suite' adlı eserin mali haklarının sahibi olduğunu, bu hakkın eserin Türkiye'de temsil hakkını da kapsadığını, davalının 2008 yılında 9 kere bu eseri izinsiz şekilde gösterime sunduğu balede kullandığını, ayrıca bu eserin notasız kullanılmasının mümkün bulunmadığını, müzik materyali notaların da izinsiz kullanıldığını, nota kira bedeli ödemesinin gerektiğini, 5846 sayılı Kanunun 68. maddesi uyarınca tazminat hakkının doğduğunu ileri sürerek ve ıslah isteminde bulunarak, 103.275 Euronun faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, iddianın yerinde olmadığını, istenen tazminatların fahiş bulunduğunu, kar amacı güdülmediğini, ücret talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, dava konusu 'Carmen Suite' eserinin FSEK kapsamında işleme eser niteliğinde olduğu, bestecisinin mali haklarını davacıya devir ettiği, bu eseri davalının çeşitli tarihlerde dokuz kere temsil ettiği, her ne kadar davalının eser üzerindeki mali hak sahibinin Mesam olduğu yönünde savunması bulunmaktaysa da sunulan sözleşmelerin sahne temsilini kapsamadığı, UMTE'ye devir edilen haklar arasında da sahne temsili ve nota kiralamasının yer almadığı, kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin kararından sonra davacı meslek birliğine üye olsa bile, eser üzerindeki haklarını birlikten bağımsız talep etme hakkının olduğu, dava hakkının bulunduğu, davalı eylemlerinde izinsiz kullanmaya cevaz veren bir duruma rastlanmadığı, ücretin belirlenmesinde emsal sözleşmelerin sunulduğu, bilirkişi kurulu tarafından bunların çeşitli ihtimallere göre değerlendirildiği, davalının izinsiz şekilde eserin temsil hakkını ihlal ettiği, rayiç bedel ile nota kiralama bedelinden sorumlu olacağı, davalının savunduğu tarifenin uygulama yerinin bulunmadığı, davacıyı bağlamayacağı, davacının FSEK'nin 68. maddesine göre tazminat talep edebileceği, rayiç bedelin üç katı gibi nota bedelinin de üç katını isteyebileceği, zira nota kiralama bedelinin temsil hakkının bir kısmını oluşturduğu, ancak davacının ıslah dilekçesinde temsil bedelinin üç katını ve nota kiralama bedelinin her bir temsil için bir kat olarak talep ettiği, hesaplamanın buna göre yapıldığı, yabancı olan davacının tazminatını yabancı para üzerinden talep edebileceği, sözleşmeleri yabancı para üzerinden yaptığı, istenilen tazminatın yapılan temsiller karşılığı olduğu, muhtemel tecavüzleri önleme yetkisinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı eylemlerinin davacının eserden doğan mali haklarına tecavüz oluşturduğunun tespitine, davalının bu yöndeki tecavüzünün önlenmesine, 103.275 Euronun 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, 4110 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 68/1. maddesinde izni alınmamış eser sahibinin, sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebileceğinin hükme bağlanmış olmasına, bu hususun hak sahibinin yetkisi kapsamında kalmasına, Dairemizin öteden beri yerleşik uygulamasının da bu yönde olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, 5846 sayılı Kanun kapsamında kalan esere tecavüzün önlenmesi ve aynı Kanunun 68/1. maddesine dayalı tazminatın tahsili istemine ilişkindir.

Davacının, orkestrasyonu ve aranjmanı dava dışı Rodion Schhedrin'e ait 'Carmen Suite' adlı işleme eserin Türkiye'de temsil hakkı sahibi olduğu ve davalının izin almadan bu eseri dokuz ayrı bale gösteriminde kullandığı dosya kapsamıyla sabittir. Mahkemece, yazılı şekilde tazminata hükmedilmiştir. Birinci bentte açıklanan 1995/4110 Sayılı Kanunla değişik 5846 Sayılı FSEK 68/1.fıkrasında Kanun koyucu, rayiç telif ücretinin üç katını mütecavize ödeterek tecavüzün izlerinin tamamen silinmesini amaçlamakta; bu şekilde ref'i gerçekleştirmektedir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s.303). Bu suretle de, hak sahibini zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmak amaçlanmış, "sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir" diyerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir (HGK 20.03.2002 tarih 176/214 sayılı, HGK 02.04.2003 tarih 260/271 sayılı kararları). 5846 sayılı Kanunun 68/1. maddesi uyarınca tazminat talep edildiğinde, hak sahibi ile mütecaviz arasında farazi bir sözleşme ilişkisi kurulduğunun kabulü gerekir. Hak sahibi, serbest iradeleriyle sözleşme yapılmış gibi isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedelin en çok üç katını talep etmek hakkına sahip olacaktır. Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının talep ettiği eserin temsil bedeli ile nota kirasının hesaplanmasında üç seçenek üzerinde durulmuş, mahkemece davacının Yeni İsrail Operası ile yaptığı sözleşme esas alınarak düzenlenen seçeneğe itibar edilmiştir. Ancak, anılan sözleşme 2004 yılına ait olup, iki kez kullanım karşılığıdır. Davalı ihlalleri ise 2008 yılı içinde ve dokuz ayrı gösterimi kapsamaktadır. Ayrıca, sözleşmenin konusu aynı eser ise de toplumların bu tür sanata verdiği önem, toplumsal algı ve değerlerinin de dikkate alınması gerekir. O halde, salt davacının dava dışı Yeni İsrail Operası ile yaptığı sözleşmenin emsal kabul edilmesi doğru görülmemiştir. Esasen, davacının Bilkent Senfoni Orkestrası ile 2007 yılı içinde salt sözleşmelerdeki provalar ve konserlerde temsil edilmesini amaçlayan sözleşmede bir defalık temsil için 475 Euro, posta ve depolama gideri için de 294 Euro

ödenmesi hükme bağlanmıştır. Ancak, anılan sözleşme de içerik itibariyle tam emsal kabul edilebilecek nitelikte değildir. Üçüncü seçenek ise, başka bir esere göre düzenlenmiştir.

Bu durum karşısında, rayiç bedelin tam belirlenemediği dikkate alınıp, varsa benzer nitelikte eserlerin aynı şekilde Türkiye'de temsili ve nota kirası için yapılan sözleşmeler ibrazı için taraflara imkan tanınması, somut olayın meydana geldiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 43. maddesi uyarınca, eserin niteliği, kullanım şekli, dokuz ayrı gösterimde kullanılması, bu kullanımın aynı yıl olması, mevcut ve ibrazı mümkün sözleşmeler çerçevesinde uygun rayiç bedel ile nota kirası bedelinin tayin edilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 10.09.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Mahkemece dava konusu müzik eseri üzerinde mali hak sahibi davacının 5846 sayılı kanundan doğan haklarını ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi aynı kanunun 68.maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; kanunun 68.maddesinin 1. Fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirlemek yetkisinin mahkeme hâkimine ait olduğu, BK’nun 43/1 maddesinin de bu yetkiyi desteklediği ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz olduğu ve hükmün bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne bu nedenlerle katılmıyorum.