Esas No: 2017/2199
Karar No: 2021/637
Karar Tarihi: 27.05.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2199 E.  ,  2021/637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 30.05.1983 tarihinde Tütüncüler Bankası (Yaşarbank) A.Ş.’nin Muğla Şubesinde müdür olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin davalı işverenin 22.09.2000 tarihli fesih bildirimi ile 27.09.2000 tarihi itibariyle haksız şekilde feshedildiğini ancak alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı işçinin Tütüncüler Bankası (Yaşarbank) A.Ş.’nin Muğla Şubesinde müdür olarak çalıştığını, banka çalışanı Bireysel Pazarlama Yetkili Yardımcısı...’nın müşteri hesaplarında suistimalli işlem yapmak suretiyle zimmetine para geçirmesi ile ilgili olarak banka müfettişlerince soruşturma yapıldığını, yapılan soruşturma sonucunda şube müdürü davacının, “şubeye çok sık olarak geç geldiği, bireysel pazarlama yetkilisi personelin başka bir işte çalıştırılmaması konusunda açık talimat olmasına rağmen...’nın gişe işlemlerini yapmasını sağladığı, görevi gereği mutad kontrol ve yönetim işlevini yerine getirmede yetersiz ve basiretsiz davranarak yönetimi altındaki personelin yolsuzluk yapmasına elverişli bir ortam yarattığı ve bankanın önemli derecede zarara uğratılmasına sebebiyet verdiği yine Genel Müdürlük tarafından verilen bir hak suistimal edilerek yenmeyen yemekler için fatura düzenletmek suretiyle esnaf önünde Banka itibarının zedelenmesine yol açtığı” hususlarının tespit edildiğini, tüm bu nedenlerle Bankanın zarara uğramasına ve müşteri ile esnaf karşısında itibarının zedelenmesine yol açan davacının iş sözleşmesinin mülga 1475 sayılı Kanun’un 17/II-d maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini dolayısıyla kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İzmir 5. İş Mahkemesinin 28.06.2012 tarihli ve 2005/882 E., 2012/454 K. sayılı kararı ile; davalı işveren, davacının iş sözleşmesini mülga 1475 sayılı İş Kanunun 17/II- d maddesi gereğince işçinin, işverenin güvenini kötüye kullandığından bahisle haklı sebeple feshettiğini iddia etmiş ise de; davacının üzerine atılı ve banka müfettişinin tahkikatına konu edilen denetim görevini ihmal ederek zimmetin oluşmasını mümkün kılmak suçlamasıyla ilgili Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/240 E.; 2005/7 K. sayılı davasında atılı suçun unsurları oluşmadığından beraatine karar verildiği ve aşamalardan geçen kararın kesinleştiği, bu suretle bu eylemle ilgili fesih iddiasının yerinde olmadığı yine işverence feshe konu edilen davacının şubeye sık sık geç gelmesi, talimatlara aykırı davranması, mutad kontrol ve yönetim işlerini yerine getirmede yetersiz ve basiretsiz olması ve bankanın itibarının olumsuz etkilenmesine yol açtığı yönündeki iddialarına ilişkin de somut belge ve bilgi sunulamadığı kaldı ki davacı işçinin bu yönde savunmaları alınmadığı gibi fesih hakkının yasal süresinde de kullanılmadığı, netice itibariyle davalı işverenin haklı fesih iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 11.03.2014 tarihli ve 2014/5045 E., 2014/5557 K. sayılı kararı ile; “…Davacının şube müdürü olduğu banka şubesinde başka bir çalışanın, 392 adet müşteriye ait hesaplarda müşterilerin yazılı-sözlü talimatları ve yetkisi olmadığı halde gişe ve yatırım fonu işlemleri yaparak zimmetine para geçirerek bankayı zarara uğrattığı, Yargıtay aşamasından geçen ceza dosyası ile de zimmet suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı banka şubesinde şube müdürü olarak çalışan davacının şubede başka bir çalışan tarafından işlenen zimmet suçu ve bu suç ile verilen cezanın ağırlığı dikkate alındığında gerekli denetim ve özenini göstermediği bu sebeple iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının denetim ve gözetim yükümlülüğünü ihlal eylemi doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmadığından işverenin feshinin haklı fesih olarak kabul edilmesi gerekir. Bu sebeple davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği kabul edilecek kıdem, ihbar tazminatının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

9. İzmir 5. İş Mahkemesinin 23.06.2014 tarihli ve 2014/269 E., 2014/406 K. sayılı kararı ile; ceza yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporunda...'nın zimmet eyleminin basit denetimle ortaya çıkmayacağının belirlendiği ve hakkında ihtilasen zimmet suçundan mahkumiyet kararı verildiği buna bağlı olarak şube müdürü davacının ise denetim görevini ihmal etmediğinin ortaya çıktığı, bozma kararında dayanak olarak gösterilen gerekli denetim ve özenin gösterilmemesi olgusunun ise ceza yargılaması sırasında tartışıldığı ve zimmetin basit denetimle ortaya çıkarılmasının mümkün olmadığının belirlendiği, şube müdürü olarak görev yapan davacının tüm çalışanlarının her türlü yaptığı işleri tek tek gözden geçirmesinin çalışma prensiplerine ve hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, rutin denetimlerde de bu tür zimmet eylemlerinin ortaya çıkartılamayacağı, ancak müşterinin şikayeti üzerine ya da tesadüfen bu tür eylemlerin tespit edilebileceği, zimmet miktarının yüksek olmasının da davacıya bir sorumluluk olarak yüklenemeyeceği gerekçesiyle ve bozma öncesi gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen, Kaplan, E. T.: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2016, Sayı: 36, s. 23).

13. İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

14. Hukukumuzda "olağanüstü fesih", "bildirimsiz fesih", "süresiz fesih", "önelsiz fesih", "derhal fesih", "muhik sebeple fesih" gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla 4857 sayılı İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını "Haklı nedenle derhal fesih hakkı”, mülga 1475 sayılı İş Kanunu döneminde ise “bildirimsiz fesih hakkı” başlığı altında düzenlemiştir.

15. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile 14. maddesi hariç yürürlükten kaldırılan ancak fesih tarihi itibariyle uygulanması gereken 1475 sayılı İş Kanunu’nun 16 ve 17. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlemekte olup, “İşverenin bildirimsiz fesih hakkı” başlıklı 17. maddesi;

“Süresi belirli olsun veya olmasın, sürekli hizmet akitlerinde işveren aşağıda yazılı hallerde, dilerse hizmet akdini süresinin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin feshedebilir.

I- Sağlık Sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeble doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi,

b) İşçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulduğunun anlaşılması (a) fıkrasında sayılan sebepler dışında işçinin kendi kusuruna yükletilmeyen hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için hizmet aktini bildirimsiz fesih hakkı: Hastalık işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 13 üncü maddedeki bildirim önellerini altı hafta aşmasından doğar. Doğum, gebelik hallerinde bu süre 70 nci maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) Hizmet akti yapıldığı sırada bu aktin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması,

c) İşverenin evinde oturan işçinin yaşayışının o evin adabına ve usullerine uygun veya genel ahlâk bakımından düzgün olmaması,

ç) İşçinin, işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 77 nci maddeye aykırı hareket etmesi,

d) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

e) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

f) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki gün veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi,

g) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmaması,

h) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işverenin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makinaları, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri on günlük ücretinin tutarı ile ödeyemeyecek derecede hasara veya kayba uğratması,

III - İşyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması…” şeklinde düzenlenmiştir.

16. Görüldüğü üzere Kanunun 17. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı hâlinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

17. İşçinin, işverenin işi ve işyeri ile ilgili hukuken korunması mümkün haklı menfaatlerini koruması, zarar verici veya risk altına sokabilecek davranışlardan kaçınması sadakat borcunun temelini oluşturmaktadır.

18. İşçinin sadakat borcuna aykırı davranması, bir başka deyişle doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması hâlinde işverenin haklı nedenle fesih hakkını kullanabilmesi için işçinin bu davranışının mutlaka suç oluşturması gerekmez. Bununla birlikte hangi davranışların sadakat borcuna aykırı olduğunu önceden belirleyebilmek de mümkün değildir. Davranışın iş ilişkisinin temelini oluşturan güveni sarsıcı nitelik taşıyıp taşımadığı üzerinde durulmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken özellikle işçinin yaptığı iş ve işin nitelikleri ile iş yerinin özellikleri, işçinin konumu ve işin gerekleri, varsa mesleki adetler gibi objektif unsurlar değerlendirilerek davranışın sadakat borcuna aykırılık oluşturup oluşturmadığı tespit edilmelidir.

19. İşçinin davranışlarının doğruluk ve bağlılığa uymaması, başka bir deyişle sadakat borcuna aykırılık oluşturması hâlinde bu davranış sonucunda işverenin zarar görmesi gerekli olmadığı gibi zarar söz konusu olduğunda da zarar miktarı dikkate alınmaksızın işveren tarafından iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir. Dolayısıyla 1475 sayılı Kanunun 17/II-d bendine göre, “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” hâlinde, işveren derhal (haklı) fesih hakkını kullanabilecektir.

20. Somut olaya gelince; davacının davalıya ait Bankada şube müdürü olarak çalıştığı iş sözleşmesinin 27.09.2000 tarihinde bireysel pazarlama yetkilisinin başka bir işte çalıştırılmayacağı yönünde açık talimat olmasına rağmen gişe işlemlerinde görevlendirilmesi, görevi gereği yapması gereken mutad kontrol ve denetim görevini ihmal etmek suretiyle yönetimi altındaki çalışanın zimmetine para geçirerek bankayı zarara uğratmasına sebebiyet vermesi ve yenmeyen yemekler için fatura düzenlettirilerek esnafa karşı bankanın itibarının zedelenmesine yol açması sebebiyle feshedilmiştir.

21. Davacının müdürü olduğu bankada çalışan...’nın zimmete konu suistimalli işlemleri ile bankadaki usulsüzlüklerin tespiti amacıyla başlatılan soruşturma kapsamında Banka Müfettişleri tarafından 15.08.2000 tarihli raporun düzenlendiği, hesaplarında suistimalli işlemler yapıldığını iddia eden 392 müşterinin hesaplarının da incelenmesi sonucunda; Banka çalışanı...’nın müşterinin yazılı-sözlü talimatı ve imzası olmaksızın gişe ve yatırım fonu işlemleri yaptığı, farazi hesaplar açıp, uydurma tahsilatlar yaparak zimmetine para geçirmek suretiyle bankayı zarara uğrattığı, ayrıca bu olaylar nedeniyle basın ve yayın organlarında bankaya ilişkin menfi haberler yayınlanmasına sebebiyet verdiği, çalışma masasının çekmecelerinde yapılan aramalarda müşteri hesap cüzdanları vs. belgelerin bulunduğu tespit edilmiştir. Bununla birlikte, 29.06.1998 tarihli tüm şubelerde bireysel pazarlama kadrolarının oluşturulması konulu İKM Sirkülerine göre...’nın da ekli listede yer aldığı bireysel pazarlama elemanı olan personele görev ve sorumlulukları dışında ek görevlerin verilmemesi gerektiğine ilişkin talimat ile şube çalışanın ikametgahına gidilerek şube motivasyon yemek bedeli olarak teslim alınan ve dökümü yapılan paraya ilişkin tutulan tutanakların da soruşturma evrakına eklendiği görülmüştür. Yine aynı soruşturma kapsamında davacı ve banka çalışanı... dışında diğer banka çalışanları hakkında da idari soruşturma yürütüldüğü ve işten çıkarılmalarının uygun olacağının bildirildiği, işten çıkarılma dışında ceza önerilen diğer personeller için ise bankanın imajı, uğranılan prestij ve müşteri kayıplarının telafisi için bankada çalışmalarının sakıncalı olduğu, yeni bir kadronun atanması gerektiği yönünde öneride bulunulmuştur. Diğer taraftan, davacı hakkında zimmete sebebiyet vermek suçundan açılan kamu davasında üzerine atılı suçun unsurları oluşmadığından bahisle beraatine karar verildiği, verilen beraat kararının kesinleştiği, banka çalışanı... hakkında ise Yargıtay incelemesinden geçen dosya kapsamı itibariyle zimmet suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmıştır.

22. Eldeki davada davacı işçinin iş sözleşmesi 1475 sayılı Kanunun 17/II-d bendi gereğince feshedilmiştir. Bilindiği gibi iş ilişkisi karşılıklı güven esasına dayanan bir borç ilişkisi olup güvenin sarsıldığı durumlarda, anılan tutumla karşılaşan tarafın ilişkiyi sürdürmesini beklemek işin doğasına uygun düşmez. İşçinin sadakat borcu işverenin işi ve işyeri ile ilgili hukuken haklı menfaatlerini korumak, zarar verici ve risk altına sokabilecek davranışlardan kaçınmayı gerektirir.

23. O hâlde davacının şube müdürü olduğu Bankada işlenen suç, suçun ağırlığı, meydana gelen zararın kapsamı, işverenin açık talimatına aykırı olacak şekilde personele başka görevler verilmesi, yenmeyen yemekler için kesilen fatura bedellerinin bazı çalışanlarda tespit edilmesi karşısında davacının gerekli denetim ve özeni göstermediği bu nedenle işveren feshinin haklı nedene dayandığının kabulü gerekir.

24. Öyle ise, kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

25. Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.05.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

...