Esas No: 2012/22498
Karar No: 2013/10548
Karar Tarihi: 22.11.2013

**10. Ceza Dairesi         2012/22498 E.  ,  2013/10548 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : ANKARA 4. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

İddianamede ve Cumhuriyet savcısı'nın esas hakkındaki görüşünde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden tekerrür hükümleri uygulanmış ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemiz çoğunluğunca benimsenen 08.05.2012 tarihli 153/179 sayılı kararında da belirtildiği üzere, duruşmada kendisine okunan adlî sicil kaydını ve tekerrüre esas hükümlülüğünü kabul eden ve daha sonra da bu konuda bir itirazı olmayan sanığa TCK'nın 58. maddesinin uygulanması için ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sonuç ceza doğru olmasına rağmen, 188. maddenin 3. fıkrasına göre temel gün para cezası belirlenirken “1000 gün“ yerine maddi hata sonucu “1000 TL“ yazılması,

2- TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; (3) numaralı fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, (2) numaralı fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hükmün 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “1000 TL “ ibaresinin “1000 gün“ olarak değiştirilmesi,

2- TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına“ ibaresinin yazılması Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Başkan Vekili ...’nın tekerrür yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla, 22.11.2013 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda sanık ve müdafiine ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmadığı ileri sürülemez. CMK'nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir" anlamındadır.

Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın "okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesi, daha sonra da bu konuda bir itirazda bulunmaması" durumunda, ek savunmasının alınmış sayılacağı ya da ek savunmasının alınmasına gerek olmadığı yönündeki görüş kabul edilemez.

Somut olayla ilgili iddianamede ve Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin düşüncesinde tekerrür nedeniyle TCK'nın 58. maddesinin uygulanması talebi yer almadığı halde, sanığa ek savunma hakkı tanınmadan TCK’nın 58. maddesi uygulanmıştır. Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, ek savunma hakkı tanınmadan TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısında olduğumdan, "duruşmada kendisine okunan adlî sicil kaydını ve tekerrüre esas hükümlülüğünü kabul eden ve daha sonra da bu konuda bir itirazı olmayan sanığa TCK'nın 58. maddesinin uygulanması için ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmadığı" belirtilerek hükmün onanması yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 22.11.2013