Esas No: 2014/3836
Karar No: 2014/10133
Karar Tarihi: 23.06.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/3836 E.  ,  2014/10133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 5.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/10/2013

NUMARASI : 2012/557-2013/423

Taraflar arasında görülen kayıp kaçak bedelinin iadesi davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin kusuru olmadan ve suç teşkil eden başkalarının kaçak elektrik kullanımlarından ötürü cezaların şahsîliği ilkesine aykırı bir biçimde Haziran 2011 ve Nisan 2012 dönemleri arasında müvekkilinin elektrik faturalarına yansıtılan ve müvekkilince de ödenen 40.388,14 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; uyuşmazlığa konu edilen tüm fatura kalemlerinin gerek adını, gerekse tüketicilere hangi oranda yansıtılacağı hususunu belirleme ve karar verme yetkisinin tamamen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na ait olduğunu, müvekkilinin bu konudaki düzenlemeye kurul kararları ile yaptığını, kurumun ve kurulun bu düzenleme yetkisini 4628 Sayılı elektrik Piyasası Kanunu ve bu kanunun verdiği yetki ile çıkartılan ikincil mevzuattan aldığını, müvekkilinin bu karara uymak zorunda olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahalli Mahkemece; faturalara bedel olarak yansıtılan kayıp-kaçak kaleminin 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinin 2.fıkrası kapsamında faturalara yansıtıldığını, kayıp-kaçak bedelinin kurumun kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediğini, söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan kurul kararının kurumun bir düzenleyici işlemi olarak tüm tüzel ve gerçek kişileri bağlayacağını, bu sebeple, perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketlerinin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil edip etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmadığını, tarifelere uyma yükümlülüğünün bir gereği olarak kayıp-kaçak bedelinin perakende satış tarifesinin bir unsuru olarak faturalarda yer aldığını, bu nedenle dağıtım şirketlerinin söz konusu karara aykırılık teşkil edecek bir işlemde bulunmalarının mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle yerinde görülmeyen davanın reddine karar verilmiştir.

Dairenin önüne gelen uyuşmazlık; davacı kurumun abonelerinden dolaysıyla da davalıdan kayıp-kaçak bedeli isteyip isteyemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre de davacının davalıdan tahsil ettiği kayıp-kaçak bedelinin iade edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı ile davalı arasında elektrik enerjisi satışına ilişkin abonelik sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye istinaden davacı tarafından davalıdan kayıp-kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği hususunda tartışma bulunmamaktadır.

Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Kayıp-kaçak bedeli elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.

Davacı kurum tarafından elektrik enerjisinin üretiminden, tüketicilere ulaştırılıncaya kadar oluşan elektrik eksikliği kayıp bedeli olarak; enerji nakil hatlarından çeşitli sebeplerle sayaçtan geçirilmeksizin, herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedeli de kaçak bedeli olarak diğer kullanıcı abonelere yansıtılmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinin 1.fıkrasında, bu kanun ile verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulduğu belirtilmiş, aynı maddenin 2.fıkrasında ise; “Kurum, tüzel kişilerin yetkili oldukları fâaliyetleri ve bu fâaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performans standartlarının ve dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur…” hükümlerine yer verilmiştir.

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verilmiştir.

Bu maddede anlatılmak istenilen hususun 1 kw elektrik enerjisinin tüketicilere ulaşıncaya kadarki maliyet ve kâr payı olup, yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyatlandırma unsuru belirleme yetkisi ve görevi vermediği açıktır.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu bu maddeye dayanarak 11/08/2002 gün ve 24843 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”i yayımlamış ve lisans sahibi şirketlerde bu tebliğe uygun olarak tüketicilerden kayıp-kaçak, perakende satış hizmet, psh sayaç okuma, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedeli adı altında bir bedel tahsil etmişlerdir.

Ancak yukarıda açıklandığı üzere tebliğin dayanağı olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinde, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemiştir.

Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin (kaçak) kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır.

Hem bu hâl, parasını her halükarda tahsil eden davacı Kurum’un çağın teknik gelişmelerine ayak uydurmasına engel olur, yani davacı kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi; elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilere karşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde de bulunmasını engeller. Oysa ki, elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan davalıya aittir.

Bununla birlikte nihai tüketici olan vatandaşın faturalara yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, şeffaflık ve hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. (Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarih, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı ilamı ile de benimsenmiştir.)

Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda belirtilen ilke ve esaslar doğrultusunda inceleme yapılarak, davacının kayıp-kaçak bedeli tahakkuku uygulamasının yerinde olmadığı nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 23.06.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun kararın bozulmasına ilişkin kararına karşı karşı oyumun gerekçeleri aşağıda sunulmuştur.

Dairenin önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafından belirlenen ve EPDK tarafından onaylanan kurul kararına göre alınan kayıp-kaçak bedeli uygulamasının yasal olup olmadığı, hakkaniyete aykırı bulunup bulunmadığı, varılacak sonuca göre de, kayıp-kaçak bedeli adı altında alınan bedelden davacının sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Daire bozma gerekçesinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmediği, elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelecek kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmayacağı, bu hâlin, parasını her halükârda tahsil eden davacı kurumun çağın teknik gelişmelere ayak uydurmasına engel olacağı, bir başka deyişle davacının kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi, elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilere karşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde bulunmasını engelleyeceği, oysaki elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip bedelini ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan davacıya ait olduğu, bununla birlikte tüketici olan vatandaşın faturalara yansıtılan kayıp kaçak bedelinin hangi miktar olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve aynı hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi yani şeffaflığın hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, davacının davalıdan kayıp-kaçak bedeli adı altında bir bedeli tahsil etmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, tüm bu nedenlerle yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar vermesinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Öncelikle konunun aydınlatılması için, davacı tarafından elektrik abonelerinden alınmakta olan kayıp-kaçak bedeline ilişkin ücretin yasal dayanağının açıklanmasında ve incelenmesinde yarar vardır.

Kayıp- kaçak bedeli uygulamasına ilişkin meri mevzuatı arzedecek olursak;

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1/1.maddesine göre; “Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.” Yine aynı kanunun 4/1.maddesine göre; “Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulmuştur.”

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ise; “...bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esasların tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur. (md. 4/2-son) Yine Kurumun görevleri arasında; tüketicilere güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak da yer almaktadır. (md. 5/6-c)

Davaya konu olan, kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 9.maddesinde “Ulusal Tarife adı altında EPDK tarafından belirlenerek uygulanmaktadır. 01/04/2011 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanmakta olan bu tarife de EPDK'nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararı ile belirlenmiştir. Tarifelerin uygulanmasında davacının da dahil olduğu lisans sahibi şirketler bakımından yasal zorunluluk bulunmaktadır. Lisans sahibi şirketler tarifeyi değiştiremeyeceği gibi tarifede yer almayan bir bedeli de tahsil edemeyecek veya düzenlenen tarifeler kapsamında düzenlenmiş bir bedeli de tahsil etmeme gibi bir davranışta bulunamayacaktır. Diğer bir anlatımla, lisans sahibi şirketlerin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmamaktadır.

Tarifelere uyma yükümlülüğünün bir gereği olarak kayıp-kaçak bedeli perakende satış tarifesinin bir unsuru olarak faturalarda yer almakta, bu bedelin belirlenmesi için alınan kurul kararı EPDK'nun bir düzenleyici işlemi olarak tüm tüzel ve gerçek kişileri bağlamaktadır.

14/03/2013 tarihinde kabul edilen ve 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan 6446 nolu Elektrik Piyasası Kanununun, amaç başlıklı 1.maddesinde; “Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, malî açıdan güçlü istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır.” kapsam başlıklı 2.maddesinde; “Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar.” Lisans esasları başlıklı 5.maddesinin 4.fıkrası, “Tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişiler için aşağıda belirtilen hususlara ilişkin hükümler Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikte yer alır” 4.bendin c fıkrasında ise; “Bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak son kaynak tedariği kapsamında ve/veya serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye ve bu fiyatlarda enflasyon dâhil ihtiyaç duyulacak diğer ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaya dair yöntemler ve bunların denetlenmesine dair hükümler,” 4.bendin d fıkrasında ise, “Hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile teknik ve teknik olmayan kayıpları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair esasları içeren hükümler,” yer almaktadır. Mezkur mevzuat hükümlerine göre elektrik piyasasında fiyatlandırmanın esaslarının EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmektedir.

Kanunun 17.maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “ilgili tüzelkişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür.” hükmü ve 17.maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartlar, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birisini yapmaması hâlinde, söz konusu hizmetin durdurulabilmesini de içeren usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yeralmaktadır. Kanunun 17.maddesinde yer alan bu hükümler gereğince Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından tüm ülkede uygulanmak üzere onaylanan fonsuz tarife tabloları içerisinde yer alan bedellerin dağıtım/tedarik şirketlerince tüketicilerden tahsili ve söz konusu bedellerin tüketiciler tarafından ödenmesi yasal birer zorunluluktur. Bir kamu kuruluşu olan EPDK'nun aldığı düzenleyici bir işlem olan ve ülke genelinde uygulanan bedellerden biri olan kayıp-kaçak bedeli düzenleyici bir işlem olup mahkemece iptal edilmedikçe veya yetkili merci tarafından geri alınmadıkça geçerlidir ve yürürlüktedir. Söz konusu bedellere ilişkin Kurul Kararı yürürlükte olup, meri mevzuatın bir parçasıdır.

Kanunun 17.maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendindeki “Dağıtım tarifeleri: Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir.” hükmü dağıtım tarifelerini belirleme yetkisinin EPDK'da olduğunu ifade etmektedir.

Kanunun 27.maddesinin altıncı fıkrasında “Dağıtım şirketleri, genel aydınlatma ile teknik ve teknik olmayan kayıplarından dolayı enerji ihtiyaçlarını TETAŞ’tan temin ederler.” hükmü yer almaktadır. Kanun Koyucu’nun tamamen dağıtım şirketlerinin sorumluluğunda olan bir konuda şirketlere hem de genellikle fiyatı piyasa fiyatından daha yüksek olan bir kaynaktan alım zorunluluğu getirmesi düşünülemeyeceğinden söz konusu bedelin tüketicilerden tahsil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kanunun Geçici 1.maddesinin birinci fıkrasında; “Düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve uygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmiş fiyat eşitleme mekanizması, 31/12/2015 tarihine kadar uygulanır.

Tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri fiyat eşitleme mekanizması içerisinde yer alır.” hükmü yer almaktadır. Fiyat eşitleme mekanizmasına ilişkin düzenleme ilk defa 4628 sayılı Kanunun 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 30.maddesi ile mülga Geçici 9.maddesine 10/05/2006 tarihli ve 5496 sayılı Kanunun 6.maddesi ile eklenmiş olup maddenin gerekçesinde “Geçici 9.madde ile, dağıtım ve perakende satış şirketlerine maliyetlerini yansıtan tarifeler uygulanması sonucunda bölgeler arasında özellikle kayıp-kaçak nedeniyle oluşan aşırı farklılaşmaların, bu farklılaşmalar makul düzeylere ininceye kadar bir geçiş dönemi için tüketicilere ulusal bazda tek bir satış fiyatı uygulanması, toptan ve perakende satış fiyatlarına müdahale edilmeden perakende satışta rekabet ortamının oluşturulması, dağıtım şirketlerinin gelirlerinin önceden tahmin edilebileceği bir mekanizmanın oluşturulması, eşitleme mekanizmasının uygulanması sürecinde sistemde oluşan kayıpların tüm kullanıcılara yansıtılması koşullarının oluşturulmasında gerekli şartların tesisi hedeflenmektedir.” denilmek suretiyle Kanun koyucunun sarih bir şekilde kayıp-kaçağı elektriğin maliyet kalemleri arasında kabul ettiği ve geçiş dönemi için kayıp-kaçak oranları ve dolayısıyla da kayıp-kaçak bedelleri çok farklı olan bölgelerin fiyat eşitleme mekanizması ile aynı tarifeden elektrik kullanmasının sağlanmasını öngördüğü anlaşılmaktadır. Kanun koyucu kayıp-kaçağın kanunî bir maliyet unsuru olduğunu kabul etmenin ötesinde, bu maliyet unsurundan kaynaklanabilecek dağıtım bölgeleri arasındaki fiyat farklılığından tüketicileri geçiş dönemi süresince kısmen veya tamamen koruyacak şekilde bir mekanizma tesis edilmesini öngörmüştür. Kanun koyucunun bir mekanizma ile bölgesel etkilerini geçiş dönemi süresince ortadan kaldırmayı öngördüğü kayıp-kaçağın kanunî bir maliyet kalemi olduğudur.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince ve çerçevesinde kayıp-kaçak bedeli Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından aşağıdaki ikincil mevzuat ile belirlenmektedir.

Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği’nin 9.maddesinin dördüncü fıkrasında “Kayıp ve kaçak enerji miktarı dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından temin edilir. Kayıp kaçak bedeli, Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ hükümleri esas alınarak hesaplanır.” hükmü ve 15. maddesinin birinci fıkrası “İletim sistemi kullanım geliri tavanı, iletim sistemi işletim geliri tavanı, piyasa işletim gelir tavan ve dağıtım sistemi kullanım geliri tavanına ilişkin parametreler; faaliyet türüne göre belirlenen verimlilik, kalite ve kayıp-kaçak hedeflerine ulaşılması ölçüsünde, elektrik piyasası hesap plân, düzenlemeye tabi unsurlar ve raporlamaya ilişkin tebliğ ile ilgili mevzuattaki diğer hükümlere uygun olarak işletme giderleri ile amortisman giderlerinin karşılanması ve makul bir getiri elde edilmesine izin verecek şekilde belirlenir.” hükmü yer almaktadır. Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğin 4.addesinde gelir düzenlemesinde, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin dağıtım lisanslarına derç edilecek parametreler arasında dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin lisansında her tarife dönemi için belirlenen kayıp-kaçak hedeflerinin de olduğu ifade edilmiştir.

Aynı tebliğin Ek 2.maddesinde kayıp-kaçak bedelinin hesaplanma yöntemi ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Gelir ve Tarife Düzenlemesi Kapsamında Düzenlemeye Tabi Unsurlar ve Raporlamaya İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin 19.maddesinde “b) Kayıp-kaçak hedeflerine ilişkin olarak, bu Tebliğin ekinde yer alan GD04.2 formundaki veriler,” lisans sahibi tüzel kişiler tarafından, kendi faaliyetleri ile ilgili olması hâlinde, düzenlemeye esas işletme gideri ve yatırım harcamalarına temel teşkil eden ve sağlanma zorunda olan veriler arasında sayılmaktadır.

Yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere kayıp-kaçak bedeli Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve Kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. 2575 sayılı Danıştay Kanunun 24. maddesinin Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davaları düzenleyen birinci fıkrasının (c) bendinde “Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemler”in ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da karara bağlanacağı ifade edilmektedir. Bir kamu kuruluşu olan EPDK'nun aldığı düzenleyici birer işlem olan ve ülke genelinde uygulanan kayıp-kaçak bedeli bu madde kapsamında olup ve bu davalarda görevli mahkeme ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’dır. Danıştay söz konusu bedellerin iptali talebiyle açılan davaların tamamında yürütmeyi durdurma istemlerini reddetmiş ve esasa ilişkin incelemesini sürdürmektedir.

Bilindiği üzere, düzenleyici bir işlem mahkemece iptal edilmedikçe veya yetkili merci tarafından geri alınmadıkça geçerlidir ve yürürlüktedir. Söz konusu bedellere ilişkin Kurul Kararı yürürlükte olup, meri mevzuatın bir parçasıdır. Bu karara dayanılarak dağıtım şirketlerince söz konusu bedelin tahsil edilmesi de hukuka uygundur. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1.maddesinde, bu kanunun amacının; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması olduğu belirtilmiş olup; aynı maddede iletim, elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36 kw üzerindeki hatlar üzerinden naklini; dağıtım sistemi, bir dağıtım şirketinin, belirlenmiş bölgesinde işlettiği ve/veya sahip olduğu elektrik dağıtım tesisleri ve şebekesini; iletim sistemi, elektrik iletim tesisleri ve şebekesini ifade ettiği vurgulanmış; iletim tesisi, üretim tesislerinin 36 kw üstü gerilim seviyesinden bağlı olduğu noktalardan itibaren, iletim şalt sahalarının orta gerilim giderleri de dahil olmak üzere dağıtım tesislerinin bağlantı noktalarına kadar olan tesisler, dağıtım tesisi ise, iletim tesislerinin bittiği noktadan itibaren, müstakilen elektrik dağıtımı için tesis edilmiş tesis ve şebeke olarak tarif edilmiş, tarife ise, elektrik enerjisinin ve/veya kapasitenin iletimi, dağıtımı ve satışı ile bunlara dair hizmetlere ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içeren düzenlemeler şeklinde tanımlanmış, 2 maddesinde, elektrik piyasası faaliyetlerinin, bu Kanun hükümlerine göre piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış, perakende satış hizmeti, ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleri olduğu, piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esasların bu konun ve ilgili yönetmeliklerle düzenleneceği, 3.maddesinin birinci fırkasının (b) bendinin (5) numaralı alt bendinde, yönetmelik uyarınca, hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile kayıp ve kaçakları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair içeren hükümlerin lisanslarda yer alacağı, 4. maddesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun, bu kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin başvuruları aynı yılın 31 Aralık tarihini geçmeyecek şekilde onaylayacağı, lisans sahibinin, bir sonraki yıl boyunca tarifelerde yapacağı aylık enflasyon ve lisansında belirtilen diğer hususlarla ilgili ayarlamaların da Kurulun onayında yer alacağı, bu tür fiyat ayarlamaları ile ilgili formüllerin Kurum tarafından bu Kanun hükümleri doğrultusunda verilen her lisansta bulunacağı, fiyat yapısı içinde, söz konusu tüzel kişinin piyasa faaliyetleri ile doğrudan ilişkili olmayan hiçbir unsurun yer alamayacağı, TEİAŞ tarafından uygulanacak iletim ek ücretinin bu hükmün istisnasını oluşturduğu, her lisansta yer alan fiyat formüllerinin ancak söz konusu lisansta belirtilen zamanlarda ve/veya koşullarda tadil edilebileceği, Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartlarının, bu tarifelere tâbi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı, bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birisini yapmaması halinde, söz konusu hizmetin durdurulmasını da içeren usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği, tarife onayı gerektiren bir lisansın verilmesi ile birlikte, içinde bulunulan yıla ait tarifenin de Kurulca incelenerek onaylanacağı belirtilmiş olup, aynı maddenin (b) bendinde, düzenlemeye tabi tarifeler arasında "İletim Tarifeleri" sayılmış, (4) numaralı alt bendinde, dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifelerinin, elektrik enerjisinin dağıtım tesisleri üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında fark gözetmeksizin uygulanacak dağıtım hizmetine ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içereceği öngörülmüştür. Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 10/1. maddesinde, "kayıp kaçak enerji miktarları perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketleri tarafından temin edilir." hükmü yer almış, 28.maddesinde, iletim ve dağıtım tarifelerinde yer alan fiyatların yansıtılmasında, perakende satış tarifelerinde belirtilen abone grupları dikkate alınmak suretiyle, söz konusu tarifelerde yer alan fiyat yapısının korunmasının esas olduğu, tarifeleri düzenlemeye tâbi tüzel kişilerin gelir ve/veya fiyat tavanı hesaplamalarında yer almayan ancak tarifeleri düzenlemeye tâbi diğer tüzel kişiler tarafından kendilerine fatura edilen iletim ve/veya dağıtıma ilişkin bedelleri, bu tüzel kişilerin hizmet sundukları abonelere ve/veya müşterilere uygulayacakları fiyatlara ayrıca ilave edecekleri, serbest tüketiciler açısından, iletim sistemi kullanım fiyatı ile iletim sistemi işletim fiyatına ilişkin tutarların, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından, tedarikçilerden veya dağıtım sistemine bağlı serbest tüketicilerden tahsil edilebileceği, bu durumda iletim tarifesi ile dağıtım tarifesi kapsamındaki fiyatların, ödeme bildirimlerinde ayrı olarak gösterileceği hükme bağlanmıştır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 9. maddesinde, "31 Aralık 2012 tarihinde sona erecek geçiş döneminde düzenlemeye tâbi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve uygulamaya ilişkin hususları tebliğle düzenlenmiş olan fiyat eşitleme mekanizması uygulanır. Tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri fiyat eşitleme mekanizması içerisinde yer alır. Geçiş dönemi süresince ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyon uygulanır. Ulusal tarife Kurumca hazırlanır ve Kurul onayıyla yürürlüğe girer. Kurul onaylı çapraz sübvansiyon ancak Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirilir. Geçiş dönemi süresince tüm hesaplar ilgili mevzuata göre ayrıştırılarak tutulur.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kural ile dağıtım ve perakende satış şirketlerine maliyetlerini yansıtan tarifeler uygulanması sonucunda bölgeler arasında özellikle kayıp-kaçak nedeniyle oluşan aşırı farklılaşmaların ulusal tarifeye yansıtılmasının önlenmesi, tüketicilere ulusal bazda tek bir satış fiyatı uygulanması, toptan ve perakende satış fiyatlarına müdahale edilmeden perakende satışta rekabet ortamının ve dağıtım şirketlerinin gelirlerinin önceden tahmin edilebileceği bir mekanizmanın oluşturulması, fiyat eşitleme mekanizmasının uygulanması sürecinde oluşan kayıpların tüm kullanıcılara yansıtılması için gerekli şartların kurulması amaçlanmış, bu geçiş döneminde; TEDAŞ tarafından yapılan tarife tekliflerinde, ulusal tarife uygulamasının gereklerinin esas alınması ve abone grupları arasında çapraz sübvansiyona yer verilmesi zorunlu kılınmış ve ilk uygulama dönemi için TEDAŞ tarafından hazırlanan geçiş dönemi tarifeleri ile metodolojisi, teklif edildiği şekliyle Kurul’un 24/08/2006 günlü, 875 sayılı kararı ile onaylanıp, 01/09/2006 günlü, 26276 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

TEDAŞ tarafından sunulan tarife teklifi içerisinde kayıp kaçak hedeflerinin hesaplanmasında kullanılan yöntem 2011/2015 yıllarını içeren ikinci tarife dönemi için kayıp kaçak hedeflerinin belirlenmesinde de kullanılmış ye 16/122010 tarih ve 2932 sayılı Kurul Kararıyla 2011-2015 dönemini kapsayan ikinci uygulama dönemi için 21 dağıtım şirketi için kayıp-kaçak hedefleri belirlenmiş olup; tüketicilere yansıtılan kayıp-kaçak bedellerinin anılan bu hedef kayıp-kaçak oranları üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır.

875 sayılı Kurul kararı ile onaylanan "20 Dağıtım Şirketi İçin Gelir Gereksinimi Hesaplanması ve Tarife Metodolojisinde; sosyal uyum bileşeni adı altında tarifelerde yer alan çapraz sübvansiyonun ne olduğu, çapraz sübvansiyon miktarlarının nasıl hesaplandığı açıklanarak, faaliyetlere özgü çapraz sübvansiyon miktarları, abone grupları ile geçiş döneminin her bir yılı bazında yayımlanmış ve bu Metodolojide; bölgesel bazda gerçek maliyetlere dayalı gelir gereksinimlerinin belirlenmesi ve tarifelerin hesaplanmasında izlenecek yöntemler gösterilmiş olup, geçiş dönemi süresince dağıtım ve perakende satış hizmeti faaliyetine ilişkin gelir gereksinimi hesaplamalarında, her tarife yılı için bölgelere ilişkin verimlilik ve hedef kayıp-kaçak oranları belirlenerek, dağıtım şirketlerinin kontrolünde olan dağıtım ve perakende satış hizmeti faaliyeti için yıllara sari gelir ihtiyaçları tespit edilmiş ve ihtiyaç duyulan bu gelirin kullanıcılara belirli bir metodoloji çerçevesinde yansıtılması öngörülmüştür. Dağıtım şirketlerinin kontrolü dışında olan iletim ve elektrik enerjisi alım fiyatlarının ise hangi prensiplerle tarifelere yansıtılacağı ortaya konmuştur. Bunun yanında farklı bağlantı durumlarına göre tüketicilere hangi tür maliyetlerin yansıtılacağı açıklanmıştır.

Geçiş döneminde öngörülen "Fiyat Eşitleme Mekanizmasının temel amacının; toplumsal nitelikli olan aşırı yüksek kayıp-kaçakların toplumun bütünü tarafından "eşit olarak" bölüşülmek suretiyle ödenmesi, geçiş dönemi sonuna kadar abone grupları arasındaki çapraz sübvansiyonun tedrici olarak azaltılması ve geçiş dönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetlerine katlanmaya başlaması olduğu dikkate alındığında, bu sistemin verimli dağıtım şirketlerinin faaliyette bulunduğu istikrarlı ve doğal tekel niteliğini haiz faaliyetler dışında kalan faaliyetlerin serbest rekabet koşullarında yürütüldüğü bir piyasa yapısını hedeflediği gözetildiğinde, fiyat eşitleme mekanizması ile öngörülen sistemin eşitlik, hakkaniyet ve nesafet ilkeleriyle bağdaşmadığından söz etmek mümkün değildir.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 29/12/2010 tarih ve 3002 sayılı kararı ile 01/01/2011 tarihinden itibaren uygulanmak üzere 21 Dağıtım Şirketi için Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esasların onaylanmasına karar verildiği ve 2999 sayılı Kurul Kararı ekinde yer alan abone grupları tanımlanıp, abone gruplarının nasıl tespit edileceği hususunun açıklandığı, dava konusu işlem ve kararlar ile tarife uygulamalarına ilişkin açıklayıcı düzenlemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Tüketicilere elektrik sağlamaya yönelik hizmet sunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan ve tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayan kayıp-kaçağın belli bir hedef doğrultusunda, giderek azaltılması için gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik özendirici ve teşvik edici uygulamalarla; kaliteli ve sürekli elektrik hizmetini temin için gerekli önlemleri atmakla görevli bulunan davalı idarece elektrik üretim, iletim, dağıtım ve tedarikinde ortaya çıkan ve maliyetin bir parçası olan kayıp-kaçak bedeli elektrik piyasası fâaliyetlerinin düzgün yürütülmesini temin için tüketicilere yansıtılmasına ilişkin uygulamada hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmamaktadır.

Dairenin önüne gelen somut olayımızla benzer bir konu olan ve emsal teşkil edebilecek olan Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından, telefon abonelerinden alınmakta olan “sabit ücret” uygulamasına ilişkin olarak Hukuk Genel Kurulunun, 13/05/2009 tarih 2009/13-122 Esas, 2009/189 Karar, 13/10/2010 tarih 2010/13-406 Esas, 2010/503 Karar, 02/04/2014 tarih 2013/13/661 Esas, 2014/440 Karar sayılı kararlarında da; aynı usulle belirlenen sabit ücret uygulamasının hukuka, hakkaniyete ve yasaya uygun olduğuna karar verilmiştir.

Kayıp-kaçak bedeli uygulaması 4688 sayılı Yasanın 1/1, 4-1, 6446 sayılı Kanunun 5/1, 17/ç, 27, geçici 1., 5496 sayılı Kanunun 6, geçici 9 ve ilgili yönetmelikler ve EPDK Kurul Kararları ve tebliğleri çerçevesinde yapılmaktadır.

Somut olayda; çekişmeye konu olan kayıp-kaçak bedeli uygulaması arzedilen kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulanmaktadır.

01/04/2014 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanmakta olan tarife EPDK'nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararı ile belirlenmiştir. Tarifelerin uygulanması elektrik şirketleri için yasal zorunluluktur. Lisans sahibi şirketler tarifeyi değiştiremeyeceği gibi tarifede yer almayan bir bedeli de tahsil edemeyecek veya düzenlenen tarifeler kapsamında düzenlenmiş bir bedeli de tahsil etmeme gibi bir davranışta bulunamayacaklardır. Diğer bir anlatımla lisans sahibi şirketlerin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmamaktadır.

Kayıp-kaçak bedeli kurumun kanunun kendisine verdiği yetki ve görev çerçevesinde kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. Söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan kurul kararı kurumun genel düzenleyici işlemi olarak tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Kayıp-kaçak bedeli uygulaması kurumun kendisine verdiği yetkiye dayanarak yasa ile belirlenen bir ücrettir. EPDK kurul kararları tarife ve tebliğleri EPDK Kanununun kendisine verdiği yetkiye dayanarak çıkarılmıştır. Dolayısıyla kanuna, hakkaniyete ve hukukun genel ilkelerine aykırılığından bahsedilemez.

Davaya konu kayıp-kaçak bedeli EPDK Kurumunun onayı ile ve sektörle ilgili olarak belirlenen bir ücrettir. Tüketicilere kesintisiz bir elektrik hizmeti sağlanabilmesi için üretilen elektriğin (özellikle de teknik kaybın) maliyetinin tüketicilere yansıtılması faaliyetin doğal bir sonucudur. Kanunun EPDK'ya verdiği görevler arasında kaçakların sıfırlanmasını ve teknik kayıplarında makul seviyelere indirilmesine ilişkin düzenlemeleri yapma görevi vardır. Teknik ve teknik olmayan kayıplar elektrik maliyetinin bir unsurudur. Elektriğin kesintisiz bir şekilde sağlanması için teknik ve teknik olmayan kayıpların karşılanması gerekir. Kayıpsız bir elektrik üretimi söz konusu olamaz.

Kayıp-kaçak bedeli EPDK Kurumunun kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. Söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan kurul kararı kurumun bir düzenleyici işlemi olarak tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Kayıp-kaçak bedeline ilişkin ücret yasanın kendisine verdiği yetki çerçevesinde EPDK tarafından belirlendiğinden ve onaylanarak yürürlüğe girdiğinden ve bu karara karşı idarî yargı yolu da açık bulunduğundan tüketicilerden alınan kayıp-kaçak bedeli haksız şart olarak ta kabul edilemez.

Sonuç olarak, tüketicilere elektrik temin etmeye yönelik hizmetlerin sunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan ve ülkemiz şartları da nazara alındığında tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayan, kaliteli ve sürekli elektrik hizmeti temini için gerekli önlemlerin alınmasına yönelik olarak elektrik dağıtım şirketlerinin elektrik temininde iletim, dağıtım ve tedarikinde ortaya çıkan meri mevzuata göre maliyetin bir parçası olan kayıp-kaçak bedeli elektrik piyasası faaliyetlerinin düzgün yürütülmesi, kaliteli ve sürekli bir elektrik hizmeti sağlanmasının temini için kayıp-kaçak bedelinin tüketicilere yansıtılmasında hukuka, meri mevzuata ve hakkaniyete aykırılık yoktur. Netice itibariyle ortada yürütmesi gereken bir kamu hizmeti vardır ve bu kamu hizmetinin yürütülmesi için de yasayla ve ona bağlı olarak çıkarılan ikincil mevzuatla tüketicilere ek bir külfet yüklenmiştir. Kamu hizmetinin devamı içinde bir zorunluluktur

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere dava konusu kayıp-kaçak bedeli yasa ile belirlenen bir ücrettir. EPDK tarafından yapılan tarife, kurul tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girmekte ve uygulanmaktadır.

Kayıp-kaçak bedeli 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1/1, 4/1 ve aynı kanunun geçici 9.maddeleri ile EPDK'nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararına göre belirlenmekte ve alınmaktadır. Yüksek Genel Kurulun sabit ücret uygulamasına ilişkin uygulaması da bu yöndedir.

Bu itibarla; yerel mahkemenin davanın kabulüne ilişkin kararının arz ve izah ettiğim gerekçeler muvacehesinde kararın onanması gerektiği kanâatinde olduğumdan, Sayın çoğunluğun kararın bozulması görüşüne katılamıyorum. 23.06.2014