Esas No: 2012/33207
Karar No: 2013/12476
Karar Tarihi: 18.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/33207 E.  ,  2013/12476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, Ocak 2003 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başlayıp pediatri uzmanı olarak görev yaptığını, çalıştığı süre boyunda işini özenle yerine getirdiğini, ancak müvekkilinin iş akdinin 28/02/2012 tarihinde feshedildiğini, işten çıkarma gerekçelerinin gerçekleri yansıtmadığını, müvekkilinin 28/02/2012 tarihinde nöbet tutmayacağını bildirdiği iddiası ve yine işyerinde yapılan temizlik işlemlerine karşı çıktığı iddiası bu durumunda problem doğurduğu iddiası ile işten çıkarıldığının yazılı olarak bildirildiğini oysa müvekkilinin davalı işyerinde uzun yıllar çalışıp başarılı bir doktor olduğunu fesih bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığını, müvekkiline atfedilecek bir kusur olmadığını, müvekkilinin ani hipertansiyon atağı tanısı ile izlendiğini, bu konuda çeşitli hastanelerde tedavisinin sürdüğünü, rahatsızlığı nedeniyle davalı hastaneye başvurarak nöbet tutmak istemediğini bildirdiğini, yine temizlik saatlerinde müvekkilinin ağır kimyasal ilaçların kullanılması nedeniyle rahatsızlık oluştuğunu, buna ilişkin raporlarında ekte sunulduğunu belirterek müvekkilinin iş akdinin feshin geçersizliği ile işe iadesine yeniden işe başlatılmasına, mahkeme kararı kesinleşinceye kadar maaşının ve diğer haklarının ödenmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ... Hastanesi acil servisinde 03/10/1997 tarihinde işbaşı yapıp 04/02/2002 tarihinde iş akdinin fesh edildiğini, ihtiyaç nedeniyle ikinci kez 03/01/2003 tarihinde pediatri uzmanı olarak görev başladığını 29/02/2012 tarihinde iş akdinin fesh edildiğini, davacının hekimlik konusundaki başarısı konusunda herhangi bir şüphe bulunmadığını ancak davacının sağlık sorunları ve bu sorundan kaynaklı olayların amirlerine ve iş arkadaşlarına karşı davranışlarının bölümünün işleyişinde özellikle son yıllarda çözümsüz problemler doğurmasından dolayı çalışmanın imkansız hale geldiğini, hekimliğin 24 saat sürdüğünü, nöbet tutma zorunluluğu bilindiği halde davacının nöbet tutamayacağını bildirdiğini, aynı işi gören diğer hekimler arasında ayrımcılık yapmamak herkese eşit davranmak zorunluluğu karşısında çözüm arayışına girişilip davacının işi bırakması haricinde bir yol bulunamadığını, davacının ise hem görev gereği gibi yapamayacağı, hemde ayrılamayacağını belirterek yapılan şifahi görüşmelerden olumlu bir sonuç alınamadığını bu konuda beyanının alındığını, iş akdinin geçerli olarak feshedildiğini, 2012 yılı Mart ayına ait nöbet çizelgesinin tebellüğ edilmediğini, ayrıca hastanenin hijyeninin önemli olup hastanede kullanan temizlik ürünlerinin insan sağlığını olumsuz etkilemeyen

nitelikli ve özenle seçilen maddeler olduğunu, davacının rahatsızlığını bahane ederek temizlik yapılmasına engel olduğunu iş akdinin feshinden başka bir yol kalmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas,2008/23538 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda davalıya ait hastanede doktor olarak çalışan davacı 25.02.2012 tarihli dilekçesinde hipertansiyon hastası olduğunu, temizlikte kullanılan kimyasal maddelerin hastalığını etkilediğini, nöbet tutması durumunda hastanede kalma süresinin uzayacağını, bunun da sağlığı için bir risk oluşturduğunu belirterek buna ilişkin doktor raporunu sunmuştur. Davacının bu talep dilekçesinden sonra davacıya 27.02.2012 tarihinde 2012 yılı mart ayı nöbet listesi tebliğ edilmiş, ardından 28.02.2012 tarihinde iş sözleşmesi davacının nöbet tutmak istememesi bunun hastanedeki işleyişi olumsuz etkilediği gerekçesiyle İş Kanunu m.17 uyarınca feshedilmiştir.

Mahkemece yargılama sırasında fesihten önce savunma alınıp alınmadığına ilişkin davalıya beyanda bulunması ve bu konudaki delilini sunması için süre verilmiştir. Davalı vekilince davacının savunması olarak daha önce de sunmuş olduğu 25.02.2012 tarihli dilekçesini sunmuşsa da, söz konusu dilekçenin davacı tarafından sağlık nedenlerinden dolayı nöbet tutmak istemediği yönünde talep dilekçesi niteliğinde olduğu, nitekim davacıya bu dilekçesinden sonra 27.02.2012 tarihinde yeni nöbet listesinin tebliğ edildiği, ertesi gün ise davacının iş sözleşmesinin feshedildiği, fesihten önce kanuna uygun şekilde savunmasının istendiği ve alındığına ilişkin bir belgenin sunulmadığı, davacının davranışına dayanan 4857 Sayılı Yasa’nın 17. maddesi uyarınca yapılan fesihten önce savunma alma şartının gerçekleştirilmediği, buna göre feshin geçersiz olduğu, aksi düşüldüğünde dahi davacının sağlık problemini ileri sürerek nöbet tutamayacağını belirttikten sonra alternatif çalışma yöntemleri düşünülmeksizin davacıya bu konuda bir teklif sunulmaksızın doğrudan fesih yapılması da feshin son çare olması ilkesine aykırı olup feshin geçersizliğini doğuracağından açılan davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde hatalı değerlendirmeyle reddi bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç:

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 469.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, Kesin olarak 18.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.