Esas No: 2015/33748
Karar No: 2016/1780
Karar Tarihi: 25.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/33748 E.  ,  2016/1780 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı bankada 01.08.2000 tarihinden 04.05.2009 tarihine kadar kesintisiz kurumsal pazarlama müdür yardımcısı olarak çalıştığı dönemde sabah 08.30'da iş başı yapıp, akşamları en erken saat 20.00'de işten çıktığı, cumartesi günleri hafta içi gibi çalıştığı, her gün en az 3-4 saat fazla mesai yapmasına rağmen bu fazla mesailer için ücret ödenmediği, davacının birlikte görev yaptığı yönetmen ve yönetmen yardımcılarının fazla mesailerinin ödendiğini belirtmiş, tüm bunlara istinaden fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak, 250 TL fazla mesai ücretinin en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının fazla çalışma ile ilgili taleplerine zamanaşımı itirazlarının olduğunu, beş yıllık zamanaşımı süresi olduğu, davanın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna ihbar edilmesi gerektiği çünkü; . .. TMSF'ye devredildiği, HSBC'nin de TMSF'den yasal yükümlülüklerinden ari olarak Demirbank'ı devir ve satın aldığı, bu kuruma rücu haklarının olması sebebiyle davaya dahil edilmesi gerektiği, davacının 01.08.2000 tarihinden iş akdinin haksız ve tek taraflı feshedildiği 04.05.2009 tarihine kadar çalıştığı, son görevinin Büsan Konya Şubesinde kurumsal pazarlama müdür yardımcısı olarak çalıştığı, davacının son aylık brüt ücretinin 5.420 TL olduğu, davacının fazla çalışma alacağı olmadığı, fazla çalışmadan söz edilebilmesi için işverenin istek ve iradesi ile çalışma olması gerektiği, işçinin kendi iradesi ile işyerinden kalmış olmasının fazla çalışma sayılamayacağını, davacının iş sözleşmesinin 9. maddesinde yapılan fazla çalışmaların 6. maddede belirtilen ücrete tabi olduğu, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğu davacının sürekli fazla mesai yaptığı iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının bordroları ihtirazı kayıt olmaksızın aldığı için fazla mesai talebinin olamayacağı, davalı bankada 12.09.2003 tarih itibariyle çalışma saatlerinin 40 saatten 42,5 saate çıkarıldığı, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 arası olduğu, davacının da konusu taleplerini tavzih yapılması gerektiği, faiz talebinin yersiz olduğu, dava tarihinden itibaren yasal faiz isteyebileceğini belirtmiş, tüm bunlara istinaden davanın reddini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne dair kararın taraf vekillerince temyizi üzerine; Dairemizin 24.11.2014 Tarih ve 2013/1920 E. – 2014/35158 K. sayılı kararı ile tarafların belirtilen sebepler dışındaki temyiz itirazları reddedilerek" Dosyadaki mevcut bilgi, belge ve tanık beyanlarına göre davacının ortalama olarak haftanın 5 günü 8.30-20.00 saatleri arasında 11,5 saat çalıştığı kabul edilerek bir hesaplama yapılmalı, 1,5 saat yasal ara dinlenme mahsup edilmeli, bu çalışmanın yanında ortalama olarak ayda bir kez de Cumartesi günleri yine ortalama olarak 10.00-15.00 saatleri arasında 5 saat çalıştığı kabul edilmeli, bu çalışmadan yarım saatlik ara dinlenme mahsup edilmeli, yıllık izinde geçtiği anlaşılan süreler hesaptan düşülmeli, fazla mesainin ücrete dâhil olduğu dikkate alındığında yukarıda belirtilen ilke de gözetilerek davacının fazla mesai ve fazla sürelerle çalışma alacaklarının belirlenmesi gerekirken doğru tespitler içermeyen ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmasının hatalı olduğu,takdiri indirim nedeni ile davalı lehine ret vekâlet ücreti tayininin de hatalı olduğu"gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı,taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemenin bozmadan önceki kararında fazla mesai alacağı yönünden taktir ettiği %50 indirimin,bozma dışı bırakılması sonucunda davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu açıktır.Mahkemece ek bilirkişi raporunda hesaplanan 10.396,25 TL brüt fazla mesai ücretinden %50 oranında taktiri indirim yapılarak 5.198,12 TL brüt fazla mesai alacağına hükmedilmesi gerekirken,bilirkişinin %30 taktiri indirimle belirlediği 7.277,38 TL brüt fazla mesai ücretinden %35 oranında yeniden taktiri indirim yapılarak mükerrer taktiri indirimli hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle; 15.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan 10.396,25 TL brüt fazla mesai ücretinden %50 taktiri indirim yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken usuli kazanılmış hak ihlal edilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 25.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.