Esas No: 2022/1074
Karar No: 2023/2288
Karar Tarihi: 11.04.2023

**8. Hukuk Dairesi         2022/1074 E.  ,  2023/2288 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN :

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

KARAR : İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Sivas Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki uygulama kadastrosuna itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Sivas ili ... ilçesi ... (...) Köyü çalışma alanında 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 22/2-a maddesi uyarınca 2019 yılında yapılan uygulama kadastrosu sırasında, tapuda paylı olarak ... ve ... adına kayıtlı bulunan eski 112 ada 2 parsel sayılı 14.423,69 yüzölçümündeki taşınmaz, 6383 ada 2 parsel numarasıyla 17.341,63 metrekare yüzölçümlü olarak tespit edilmiştir.

2. İtirazı kadastro komisyonu tarafından reddedilen davacı ... vekili dava ve beyan dilekçesinde; uygulama kadastrosu sırasında davalılara ait 6383 ada 2 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümündeki artışın, taşınmazın güneyindeki tescil harici Tecer Irmağı aleyhine olduğunu öne sürerek, uygulama kadastrosuna itiraz etmiş ve aynı zamanda taşınmazın mülkiyetinin Hazine adına tescilini istemiş, yargılama sırasında 15.01.2021 tarihli duruşmada, davacı ...'nin mülkiyet talebine ilişkin davasının tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; taşınmazın imar planında yol olarak kalması nedeniyle ... ile pay karşılığı değişim yapılarak taşınmaza malik olduklarını ve açılan davada kendi kusurlarının bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

2. Davalı ... tarafından cevap dilekçesi verilmemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, çekişmeli taşınmazın Tecer Irmağı ile arasındaki sınırda kot farkı bulunduğu, aynı zamanda zeminde ağaçlarında sınır oluşturduğu, buna göre uygulama kadastrosunun yönetmelik hükümlerine uygun yapıldığı gerekçesiyle, davanın reddine, 6383 ada 2 parsel sayılı taşınmazın uygulama kadastrosu tespiti gibi tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararına karşı davacı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı ... vekili istinaf dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı gibi yönetmelik hükümlerine uygun da yapılmadığını, ziraat bilirkişinden taşınmazın tescil harici kısım ile ayırıcı unsurunun bulunup bulunmadığı hakkında ek rapor alınmadığını, jeolog bilirkişisi tarafından taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığına ilişkin tespit yapılmadığını belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, uygulama kadastrosunun usul ve kanuna uygun yapıldığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ... vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen belirlenecek nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, uygulama kadastrosuna itiraz davası olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişmeli taşınmaza ilişkin uygulama kadastrosunun usul ve kanuna uygun olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri, 3402 sayılı Kanun'un 22/2-a maddesi,

3. Değerlendirme

1. Uygulama kadastrosunun amacı, tapulama, kadastro veya değişiklik işlemlerine ilişkin; sınırlandırma, ölçü, çizim (tersimat) ve hesaplamalardan kaynaklanan hataları gidermektir. Uygulama kadastrosuna itiraz davaları, kadastro faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yöneliktir.

2. Uygulama kadastrosu yapılırken öncelikle zeminde bulunan ve tesis kadastrosu tarihinde mevcut olan sabit nokta ve sınırlardan, aynı döneme ya da yöreye ait farklı amaçlarla üretilmiş haritalar ile benzeri verilerden yararlanılarak yapılan teknik çalışmalarla, tesis kadastrosuna ait pafta haritaları ortofoto üzerine işlenmekte; haritanın zemine uygun olmaması halinde farklılıkların nerelerden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı tespit edilip varsa hatalar yöntemine uygun şekilde giderilmekte, düzenlenen ada raporu ile yapılan teknik çalışmalar ve gerekçeleri açıklanmakta; bundan sonra yönetmelikte açıklanan ilkeler çerçevesinde taşınmazların bütün sınırları tek tek değerlendirmeye tabi tutularak ilk tesis kadastrosu sırasındaki gerçek fiili duruma ulaşılmaya çalışılarak, uygulama tutanağı düzenlenmekte ve uygulama kadastrosu haritaları üretilmektedir. İşte, uygulama kadastrosuna itiraz davaları, uygulama kadastrosu faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yönelik davalardır. Bu nedenle mahkemelerce, uygulama faaliyetine eşdeğer ve amaca uygun bir araştırma yapılması zorunludur.

3. İlk Derece Mahkemesince, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin "Hgm-Geoportal" sayfasına girilmek suretiyle taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı olduğu araştırılıp belirlenmek ve tarihleri açıkça yazılmak suretiyle tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğünden getirtilmesi, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, dava konusu taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgelerin toplanması gerekmektedir. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi teknik bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılmalıdır. Keşif sırasında çekişmeli taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı, bitki örtüsü, zeminde mevcut ağaçların yaşı gibi hususlar ile zeminin jeolojik yapısının değerlendirilmesine ihtiyaç duyulan hallerde uzman ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişi de keşif heyetine dahil edilmelidir. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişilerine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar fen bilirkişi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, sınırlarda mevcut ağaçların yaşları gibi hususlarda bilgi alınmalı, fen bilirkişiden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Teknik bilirkişilerinden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır. Raporun denetime elverişli olması için fen bilirkişisinden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise dava konusu taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Fen bilirkişileri haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir. Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli; değerlendirme yapılırken uygulama kadastrosunun amacının mülkiyet ihtilaflarını çözmek olmadığı ve mülkiyet uyuşmazlıklarının uygulama kadastrosuna ilişkin davalarda tartışma konusu yapılamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır.

4. İlk Derece Mahkemesince, uygulama kadastrosunun yönetmelik hükümlerine uygun şekilde yapıldığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; taşınmazın uygulama kadastrosu tutanağında, tescil harici olan Tecer Irmağı ile ara sınırının kısmen sabit kısmen değişebilir sınır olduğu, tesis kadastrosu ile taşınmazda sınırlandırma hatası yapıldığı, Kadastro Komisyon Kararında ise uygulama kadastrosunun yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmadığı belirtilmiş olup, mahallinde yapılan keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi ise, taşınmazın güney sınırının dereye kadar olduğunu, derede sonradan ıslah çalışması yapıldığını, dere ile taşınmaz arasında ıslah çalışması yapılmadan öncesinde de kot farkı bulunduğunu beyan etmiştir. Alınan fen, harita ve ziraat mühendisi bilirkişi raporlarında da, taşınmazın tesis kadastrosu sırasında 294 ve 296 numaralı köşe noktalarında hatalı tersimat yapıldığı, taşınmazın güney sınırının derenin ıslahından sonra dereye kadar kullanıldığı ve ve mahalli bilirkişinin gösterdiği sınırla uygulama kadastrosu sınırının uyumlu olduğu ve taşınmazın sınırının değişebilir sınır alınmasının uygun olduğu belirtilmiştir.

Bu haliyle; tesis ve uygulama kadastrosunda yapılan ölçü krokisi ile paftalarında, taşınmazının güneyinin Tecer Irmağı olduğu, mahalli bilirkişi beyanı ile bilirkişi raporlarına ekli olan fotoğraflara göre de, dere ile taşınmaz arasında öncesinde dere yatağında kalmakta iken derenin ıslahından sonra açığa çıkan tescil harici kısım bulunduğu ve taşınmazın sınırlarının derenin ıslahından sonra dereye doğru genişletilerek zeminde dereye doğru daha fazla bir alanın kullanıldığı anlaşılmış olup taşınmazın, ırmak ile arasından sabit nitelikte her hangi bir sınır bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak bilirkişi raporunda, taşınmazın ırmak ile olan sınırı, teknik belgeler olan tesis ölçü krokisi ve paftasında da tam olarak çakışmadığı halde bu husus üzerinde durulmadığı gibi, uygulama kadastrosu sırasında taşınmazın ırmakla olan sınırının kısmen sabit kısmen değişebilir sınır alınmasının nedenleri de ortaya konulmamıştır.

Diğer taraftan, tesis kadastrosu sırasında tersimat hatası yapıldığı söz edilmekle beraber, rapor içeriğinde bu husus denetime elverişli şekilde açıklanmamış, taşınmazın 1973 tarihli hava fotoğraflarına göre sınırlarının belirgin olduğu belirtilmesine rağmen bu sınırların tesis sınırları ile mi yoksa uygulama sınırları ile mi örtüştüğü de izah edilmemiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

5. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için İlk Derece Mahkemesince öncelikle, yukarıda belirtilen belge, harita ve fotoğraflardan eksik olanların dosya arasına getirilmesi sağlanmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra da mahallinde, harita ya da jeodezi mühendisi sıfatına sahip önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu eliyle yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak keşifte, üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan; yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılması istenmeli, ayrıca taşınmazların tesis kadastrosu sırasında belirlenen ve kesinleşen sınırlarını ve uygulama kadastrosu sırasında belirlenen sınırlarını bir arada ve farklı renkli kalemlerle gösteren, krokili, denetime elverişli, gerekçeli ve ayrıntılı rapor alınmalı, özellikle önceki tarihli rapor içeriği de tartışılarak, tesis kadastrosu sırasında tersimat hatası yapılıp yapılmadığı ve Tersimat hatasının hangi teknik veriler ile açıklandığı gibi hususlar tartışılarak denetime elverişli şekilde ortaya konulmalı ve bundan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

6. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Harçtan muaf olduğundan Hazineden harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.