Esas No: 2021/5265
Karar No: 2021/7906
Karar Tarihi: 02.11.2021

**4. Hukuk Dairesi         2021/5265 E.  ,  2021/7906 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından verilen karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetinin 10/05/2018 tarih ve 2018/İHK-3542 sayılı itirazın reddine verilen kararının süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü;

-K A R A R-

Davacılar vekili; müvekkilinin eşi destek ...'ın yolcu olduğu araç ile geçmeye davalının trafik sigortacısı olduğu aracın karıştığı trafik kazası sonucunda vefat ettiğini, davacıların ölenin desteğinden yoksun kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı için şimdilik Eş için 31.000,00TL çocuklar için 5.000,00'er TL maddi tazminatın 24.11.2017'den itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, bilirkişi raporu doğrultusunda dava değerini ... için 172,920,25TL, ... için 29.150,72TL, ... için 37.784,67TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; sigortalının kazanın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından;başvurunun kabulü ile ... için 172,920,25TL, ... için 29.150,72TL,... için 37.784,67TL destekten yoksun kalma tazminatının 24.11.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, davalı vekili karara itiraz etmiştir. İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-5684 sayılı Sigortacılık Yasasının 30/12. maddesi gereği sigorta tahkim komisyonlarının 40.000,00 TL'yi geçmeyen kararları kesindir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 1.6.1990 gün 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay’ca da temyiz isteminin reddine karar verilebilir.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Heyetince davacı ... için 29.150,72TL ve ... için 37.784,67TK destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmiş olup ,İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazı reddedilmiştir.Uyuşmazlık Hakem heyetince adı geçen davacılar hakkında kabul edilen miktar 40.000,00TL'nin altında kaldığından davalı için karar kesin niteliktedir.

Kesin olan kararlar aleyhine temyiz yoluna gidilemez. Bu nedenle davalı vekilinin davacılar ... ve ... hakkındaki temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, Sigorta İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasınaa göre; davalı vekilinin davacı ... hakkındaki aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3-Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminat istemine ilişkindir.

Destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında, destek payları doğru belirlenerek, destekten yoksun kalanlara müteveffanın sağlığında sağlamış/sağlayacak olduğu yardımın miktarı da doğru şekilde hesaplanmalıdır.

Mahkemece hükme esas alınan aktüer raporunda mütevefanın çocuklarına ve anne babasına ayrılan pay oranları dairemiz uygulamalarına uygun değildir.

Dairemizce kabul görmüş pay esasına göre; çocuksuz durumda destek, desteğin gelirini eşi ile paylaşacağı varsayımına dayalı olarak, gelirden desteğin %50 ve eşin %50 pay alacağı kabul edilmektedir. Çocukların eş ile birlikte destek payı alacağı durumda ise desteğin gelirden eşi ile birlikte ikişer pay alırken çocuklara birer pay verileceği yine eş, çocuklar ile ana babanın pay alacağı durumlarda desteğe 2 pay eşe 2 pay çocukların her birine 1 pay ana ve babaya birer pay ayrılarak böylece gelirin tamamının dağıtılacağı esasına dayalıdır. Çocukların sayısı arttıkça hem desteğe ayrılan pay hem de eş ve çocuklar ile ana ve babaya ayrılacak paylar düşecektir. Ana ve babadan birinin destekten çıkması ile payı diğerine aktarılacaktır.

Somut olayda; desteğin ölümüyle birlikte geride davacılar eşi ve 2 çocuğu ile dava dışı anne ve babası hayatta kalmıştır.Ancak hükme esas alınana aktüeryal bilirkişi raporunda baba destekten çıkınca onun payının anneye aktarılması gerekirken,hatalı olarak diğerlerine de dağıtılması doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece; bir bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, payların hatalı ve eksik belirlendiği bilirkişi raporu doğrultusunda, eksik incelemeyle yazılı olduğu biçimde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

4-Hesaplama yapılırken, davacının kaza tarihinden hesap tarihine kadar işlemiş (bilinen) dönem zarar hesabının yapılması; hesap tarihinden sonra da işleyecek dönem hesabı yapılması gereklidir. Hükme esasa alınan aktüreyal bilirkişi raporunda kaza tarihinden hesap tarihi olan 27.01.2018 tarihine kadar bilinen dönem hesabı yapılması gerekirken hatalı olarak 30.06.2018 tarihinin esas alınması hatalı olup, 3 numaralı bentte açıklandığı üzere bilirkişiden ek rapor alınarak karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

5-Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Meydana gelen kazada davacıların desteği ölmüş, destekten yoksun kalma talepli eldeki bu dava açılmış, davalı tarafça desteğin emniyet kemeri takmayarak ölümüne yol açan kazada müterafik kusurunun bulunduğu savunulmuş, İtiraz Hakem Heyetince ölüm ile emniyet kemeri takmaması arasında illiyet bağı bulunmadığından itirazı reddedilmiştir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunun 44.(6098 sayılı TBK'nın 52.)maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.

Somut olayda ... İlçe Jandarma Komutanlığı'nın olay yeri inceleme raporunda, desteğin ...plakalı aracın ön yolcu koltuğunda oturduğu ve araç içinde sıkışarak hayatını kaybettiği, emniyet kemerinin takılı olmadığı, koltukta oturur vaziyette, başı sürücü koltuğuna dayalı baş ve yüz bölgesinin kanlı,dizi ve ayaklarının koltuk ile kaporta arasına sıkışmış olduğu tespit edilmiştir. ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16/09/2017 tarihli ölü muayene tutanağında sağ elmacık kemiğinin kırık, alt dudakta kesi, ağzın sol tarafından

yukarıya doğru uzanan 4cm kesi-çene kırık ,göğüste birden fazla kırık göğsün ön duvarında cam kesisine bağlı kesikler olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda desteğin emniyet kemeri takmaması ile ölümü arasında illiyet bağı olduğu kabul edilerek belirlenen tazminattan %20 müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken yazılı olduğu şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

6-Kabule göre de; Somut olayda, Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince; davacı ... için 172,920,25TL tazminatın davalıdan tahsiline ve kendisini vekille temsil ettiren işbu davacı yararına 16.325,00TL vekalet ücreti hükmedilmiş,davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının da reddine karar verilmiştir.

5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30/17 md. ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16.13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi,ancak hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi ve davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin kesinlik nedeniyle REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin davacı ... hakkında sair temyiz itirazının reddine, (3), (4), (5) ve (6) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 02/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.