Esas No: 2015/5640
Karar No: 2016/20006
Karar Tarihi: 15.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/5640 E.  ,  2016/20006 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili: davacının davalı iş yerinde 01/07/2003 -11/02/2008 tarihleri arasında idareci olarak çalışmaya başladığını, çalışmasının sigortaya bildirilmediğini, lokantada her işi yaptığını, geceleri de gece bekçisi olarak iş yerinde kaldığını, her gün en az 4 saat fazla mesai yaptığını, hafta sonu, bayram ve yıllık izinlerini kullanamadığını, ağır iş temposu altında astım, bronşit hastalığına yakalandığını ve hastalığı bahane edilerek iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkilinin şirketi ortaklarından Hasan Kaya Özer'in eşinin kız kardeşinin eski eşi olduğunu, taraflar arasında iş ilişkisi olmadığını, davacının 2005 yılının Ocak ayında iş yerinde yatacak yer için ve yemekten yararlanmak üzere astım hastası olarak gelip kaldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek; davacı tanıklarından ... yeminli beyanında 2001-2006 yılları arasında davalıya ait iş yerinde çalıştığını, davacının 2003 yılının yaz ayında müdür olarak çalışmaya başladığını, davacı tanığı ... yeminli beyanında davacının müdür olarak işyerinde çalışıyor olduğunu, davacı tanığı ... yeminli beyanında 2004 yılında işe girdiğini ve o sırada davacının iş yerinde çalışıyor olduğunu ifade ettiklerinden davacının davalı iş yerinde çalıştığının sabit olduğu ve iş sözleşmesinin haklı bir nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığından kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne, yıllık izinlerinin kullandırıldığına dair herhangi bir imzalı belge ya da eş değer bir belge sunulmadığı anlaşıldığından davacının yıllık ücretli izin alacağının kabulüne, davacı tanık beyanlarına göre davacının devamlı iş yerinde olduğunu, 24 saat iş yerinde kaldığını, iş yerinin sorumlusu olduğunu, ...'den sonra ikinci adam olduğunu ifade ettiği ve tanık beyanlarına itibar edilerek, davacının fazla mesai ücretinin kabulüne, davacının mesai saatlerini kendisinin belirlediği anlaşıldığından ulusal bayram ve genel tatil ücreti talep etme hakkının bulunmadığından reddine, davacının iş yerindeki konumu dikkate alındığında hafta tatili kullanılmadan 4 yılı aşkın süredir çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı kanaatine varılarak davacının bu talebinin de reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin işyerinde fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmış ise hesap yöntemi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai ve tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir. Kanunun 41. Maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu ve bu Kanuna bağlı ilgili yönetmelikte haftalık çalışma esasının istisnalarına da yer vermiştir.

a) Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesini gerektirir.

b) İş Kanununun 63 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, bu süreyi aşan çalışmalar fazla mesai ücreti ödenmesini gerektirir.

c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında, günlük çalışma esası vardır.

d) En önemlisi ise gece çalışmalarında getirilen sınırlamadır. Kanunun 69/3 maddesi uyarınca “işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez”. Kanunda belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı fazla mesai yaptığını, genel tatil ve hafta tatillerinde çalıştığı tanık delili ile ispatlama yoluna gitmiştir. Mahkemece tanık anlatımlarının değerlendirilmesi neticesinde davacının kendi mesaisini belirlediği bu nedenle ulusal bayram genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacakları talebinin reddine karar verilmiştir. Davacının fazla mesai ücreti talebi ise hükme esas alınan bilirkişi raporunda iş yerinin 24 saat açık olduğu ve davacının günde 14 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ve davacının talebi ile bağlı kalınarak fazla mesai ücreti hesap edilip hüküm altına alınmıştır.

Davacının çalıştığı iş yeri restoran olup, 24 saat açık olan bir yer olmadığından bilirkişi raporunda iş yerinin 24 saat açık olduğundan bahisle davacının fazla mesai yaptığının kabulü hatalıdır. Kaldı ki; mahkemece davacının kendi mesaisini belirlediği belirtilerek tatil ücretinin ve iş yerindeki konumu dikkate alınarak hafta tatili ücreti alacağının reddine karar verilirken, fazla mesai ücreti alacağının kabul edilmesi çelişkili olup tanık anlatımlarının değerlendirilmesi bu açıdan da isabetli değildir. Mahkemece salt iş yerinin 24 saat açık olduğu kabul edilerek davacının fazla mesai alacağının kabulü hatalı olup kararın bozulmasını gerektirmiştir. İşyerinde günlük çalışma süresi ara dinlenme de dikkate alınarak belirlenmeli ve haftalık esasa göre davacının fazla mesaisi yeniden hesaplanmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.11.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.