Esas No: 2022/1233
Karar No: 2022/2243
Karar Tarihi: 15.03.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/1233 E.  ,  2022/2243 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı ... Kurumu Başkanlığı arasındaki kurum işleminin iptali davasına dair Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 18/05/2021 tarihli ve 2020/322 E. 2021/315 K. sayılı hükmün bozulması hakkında Dairece verilen 23/11/2021 tarihli ve 2021/5577 E. 2021/11846 K. sayılı karara karşı, davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurumun 12/03/2008 tarihli yazısı ile 2007 yılı Türk ... Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin ... (6.3.20.) maddesini dayanak göstererek hakkında toplam 397.768,07 TL cezai şart uygulandığını ve sözleşmesini 2 (iki) yıl süreyle feshettiğini, o kurum zararı olarak da 39.768,07 TL'yi tahsil edeceğini bildirdiğini, sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde kastının bulunmadığını, sahibi olduğu ... çalışanı ... ...'ın hayali reçete kaydı yaparak, reçete muhteviyatı ilaçları üçüncü kişilere satıp menfaat temin ettiğini öğrendiğini, bahse konu kişi tarafından kendisinin de dolandırıldığını, reçete bedeli tutarında davalı kuruma ödemede bulunarak kurumun zararını giderdiğini, hakkında uygulanan kurum işleminin ekonomik mahvına sebebiyet vereceğini ileri sürerek; davalı kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun, cezai şart nedeniyle davalı kuruma borçlu olmadığının tespitini, mahkeme aksi kanaatte ise cezai şartın tamamen iptalini ya da cezai şarttan indirim yapılmasını talep etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davaya konu sahte reçetelerin ... çalışanı dava dışı ... ... tarafından düzenlenerek reçete muhteviyatı ilaçların üçüncü kişilere satılması suretiyle, bahse konu şahsın menfaat temin ettiği, sanık olarak yargılandığı ceza davasında ise cezalandırılmasına karar verildiği, bu nedenle sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde kastı bulunmayan davacının sorumluluğuna gidilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kabulü ile kurum işleminin iptaline, davacının davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine dair verilen hüküm, davalının temyizi üzerine; Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 17/05/2018 tarihli ve 2015/29611 E. - 2018/5976 K. sayılı kararıyla;

"... Her ne kadar mahkemece, ceza yargılaması neticesinde davacının beraatine, kalfa ... ...'ın cezalandırılmasına karar verildiği, böylece davacının kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de; adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin dava tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 818 sayılı B.K'nun 55.maddesi (6098 sayılı TBK'nun 66. maddesi) uyarınca davacı eczacı, çalıştırdığı kalfanın eylemlerinden sorumlu olduğu gibi davalı kurum ile imzalanan sözleşmenin tarafı olduğundan sözleşmeye aykırılık halinde uygulanacak işlemler de davacı hakkında uygulanacaktır. Mahkemece, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin hükümler gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan mahkemece; ... çalışanı ... ...'ın davaya konu eylemi kasten gerçekleştirdiği, bahse konu sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinden davacı eczacının da sorumlu olduğu, ancak cezai şart miktarının davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olup indirim yapılması gerektiği, bu nedenle cezai şartın reçete bedeli kadar (39.768,07 TL) uygulanması gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalı kurum işleminin kısmen iptaline, kurum işleminin davacı hakkında sözleşmenin 1 (bir) yıl süreyle feshi, cezai şart bedelinin ise 39.768,07 TL olarak uygulanmasına dair verilen hüküm, tarafların temyizi üzerine; Dairece verilen 23/11/2021 tarihli ve 202/5577 E. - 2021/11846 K. sayılı kararla; (1) numaralı bentle tarafların sair temyiz itirazları reddedildikten sonra, (2) numaralı bentle; mahkemenin de kabulünde olduğu üzere ... çalışanının kasten gerçekleştirdiği eylemden davacının da sorumlu olduğu, cezai şart tutarının davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olduğundan bahisle, 818 sayılı BK'nın 161 inci maddesi gereğince takdiri indirim uygulanmasına karar verilmiş ise de; taraflar için bağlayıcı olan protokol ile cezai şart düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu, bu nedenlerle cezai şart bedelinden indirim yapılamayacağı, ancak 2012 yılı ve sonraki tarihli yürürlüğe giren protokol hükümleriyle davacı eczacı lehine düzenlemeler getirildiği, protokol hükümlerinin değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesinin doğru görülmediği gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararına karşı, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1) Düzeltilmesi istenilen Yargıtay kararında açıklanan gerekçelere göre, davacı vekilinin sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2) Cezi şart; borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan geciktirici koşul niteliğinde bir edimdir.

Cezai şart zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Asıl borcun fer’isi olan cezai şart, asıl borca bağlıdır, fakat ondan ayrı bir edim niteliğini taşır ve cezai şartın istenebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir.

Cezai şartın miktarı, TBK'nın 182 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca serbestçe kararlaştırılabir. Ancak kararlaştırılan ceza miktarı bazı hallerde borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetini ihlal edecek, olumsuz yönde etkileyecek ölçüde aşırı olabilir. Bu takdirde aşırı ceza koşulu, borçluyu sadece sınırlı olarak bağlar. TBK'nın 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir yetkisini kullanarak kendiliğinden indirir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2020, s. 1319-1321).

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22. maddesi ise, tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı gördüğü ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir.

Bununla birlikte, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezaî şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman böyle bir cezaî şartı ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan cezaî şartın butlanı, hukukun genel bir ilkesidir. Nitekim bu husus Yargıtayın içtihatları ile de benimsenmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14/09/2021 tarihli 2017(19)11-943 E. - 2021/984 K. sayılı kararı).

Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu tacirin ticari faaliyetine dair gerekli bilgi ve belgeler, ticari defter ve kayıtlar getirtilip, yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o tacirin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığına dair gerekirse bilirkişi marifetiyle inceleme ve araştırma yapması, varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerekir.

Öte yandan; taraflar arasında imzalanan 2007 yılı "... Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk ... Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün ( 6.3.21) maddesinde; “ Provizyon sistemine gerçeğe aykırı, hayali reçete kaydının yapılması durumunun tespiti halinde, reçete bedelinin 10 katı tutarı cezai şart ile sözleşme feshedilir ve 2 (iki) yıl süre ile sözleşme yapılmaz...” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

2012 ve sonraki tarihli ... protokolleri ile (6.3.21) madde hükmü eczacı lehine değiştirilmiş olup, “ sözleşmenin feshine” yönelik yaptırım “ uyarı” olarak düzenlenmiştir.

2012 yılı ... ... (6.12.) maddesinde ise; "Bu ... yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın ... yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile, Kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu ... (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez.” hükmü getirilmiştir.

Somut olayda; davacı hakkında tesis edilen davalı kurum işlemi ile 2007 yılı ... Protokolünün ( 6.3.21) maddesi dayanak gösterilerek, incelemeye konu sahte reçetelerin kasıtlı olarak kuruma fatura edildiğinden bahisle, reçete bedeli olan 39.768,07 TL’nin on katı tutarında 397.680,70 TL cezai şart uygulanarak, cezai şartın ve kurum zararı olarak reçete bedelinin davacının tahakkuk edecek alacaklarından mahsup edileceği, mevcut sözleşmenin feshedilip iki (2) yıl süreyle sözleşme yapılmayacağı bildirilmiş olup; davacı eczacı tarafından hakkında tesis edilen kurum işleminin ekonomik yönden mahvına sebebiyet vereceğinden bahisle, kurum işleminin haksız olduğunun tespiti ile özellikle cezai şartın iptali, olmadığı takdirde cezai şart bedelinden indirim yapılması istemiyle eldeki davanın açıldığı görülmüştür. Ne var ki mahkemece; yukarıda belirtilen 2012 ve sonraki tarihli protokol hükümleri değerlendirilmediği gibi, tacir sıfatına haiz davacı eczacının davaya konu eylemin gerçekleşmesindeki kusur durumu, ödeme gücü, ... imzalandığı tarihteki iktisadi durumu değerlendirilmeksizin, yine bu yönde davacı defter ve kayıtları incelenmeksizin, soyut ve yetersiz gerekçe ile cezai şarttan ve sözleşmenin feshine ilişkin süreden indirim yapılarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davaya konu sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde davacı eczacının sorumluluğuna gidilebileceği, nitekim bahse konu eylemin gerçekleşmesinde davacı eczacı çalışanının kastının bulunduğu, ancak kurum işlemine dayanak gösterilen 2007 ... Protokolünün (6.3.21) maddesindeki “sözleşmenin feshine” ilişkin yaptırımın “uyarı” olarak değiştirildiği dikkate alınarak; sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptaline, cezai şart yönünden ise; özellikle davacı eczacının ekonomik durumu, ödeme gücü, kusur durumu, davalı kurumun uğradığı zarar miktarı göz önünde bulundurularak, bu yönde davacının ticari faaliyetine dair ilgili bilgi ve belgeler, ticari defter ve kayıtları getirtilerek, cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde davacının eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığına dair gerekirse bilirkişi marifetiyle inceleme ve araştırma yapılması suretiyle, hasıl olacak sonuca göre cezai şart hususunda bir karar verilmesi gerekirken; cezai şarttan hangi nedene dayalı indirim yapıldığına dair yeterli gerekçe içermeyecek şekilde, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Ne var ki; mahkeme kararının açıklanan bu gerekçe ile bozulması gerekirken, zuhulen farklı gerekçe ile bozulduğu yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair karar düzeltme isteğinin REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairece verilen 23/11/2021 tarihli ve 2021/5577 E. 2021/11846 K. sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA ve hükmün yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde davacı tarafa iadesine, 15/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.