Esas No: 2023/5838
Karar No: 2023/6228
Karar Tarihi: 01.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5838 E.  ,  2023/6228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/422 E., 2023/522 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi

SAYISI : 2014/888 E., 2022/224 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalılar vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili; davacının 01.02.1989 tarihinden itibaren, davalı ...'in yanında hasta bakıcı sıfatı ile çalıştığını, davalı ... tarafından SGK'ya işe giriş tarihinin bildirilmediğini, sigorta primlerinin yatırılmadığını, davacının 1989-1998 yılları arasında Pazartesi, ..., Cumartesi günleri olmak üzere haftada 3 gün çalıştığını, 1998 yılından itibaren ve halen ise haftanın her günü, sabah saat 08:00'den gece 23:00-00:00 saatlerine kadar çalıştığını, davacının hasta bakıcı olarak çalıştığı davalının evinde; temizlik, yemek, çamaşır yıkamak, ütü yapmak, pazar ve market alışverişlerini yapmak, eczanelerden ilaç yazdırmak ve son 10 yıldır ise davalının banyosunu yaptırmak gibi gerek davalının gerekse de evin tüm işlerini ifa ettiğini, sigorta başlangıç tarihinin 01.02.1989 olduğunun tespiti ile bu tarih ve davanın açıldığı tarih aralığında sigortalı olarak kurum kayıtlarına işlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü süre itirazını belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, kurumca yapılan işlemlerin kanun ve mevzuata uygun olduğunu, resen araştırma yapılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

SGK kayıtları ve delil durumuna göre davacının nizalı dönemde farklı bir işyerinde çalışma kaydının bulunmadığı, iddia edilen çalışmanın kesintisiz olması nedeniyle hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından hazırlanan 18.04.2014 tarihli, 58 sayılı rapora istinaden 1213031.06 sicil sayılı dosyada işlem gören işyerinin 03.02.2014 tarihinde .../... adresinde ... adına 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığı, talep konusu dönemde aynı rapora istinaden davacının sadece 01.03.2014 - 21.07.2014 tarihleri arasında 1213031.006 sicil sayılı ... unvanlı işyerinde çalışma kaydı olduğu, davacının eşinin 01.11.1989 - 31.12.2001 tarihleri arasında davalının ikamet ettiği Boğaziçi Apt. unvanlı işyerinde çalışma kaydı olduğu, 01.05.2002 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı aldığı, SGK'nın yazı ekinde gönderilen davalı ...'e ait 27.05.2013 tarihli reçetede davacının imzası olduğu, komşu işyeri çalışanları ve apartman sakini tanıkların beyanlarına itibar edilir olması ve davacının çalışmasını doğrulamaları karşısında; davacının ... unvanlı işyerinde sürekli ve kesintisiz olarak 01.01.1998 - 03.07.2014 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığı kanaatine ulaşıldığı, davacının 01.02.1989 - 31.12.1997 tarihleri arası dönemde sürekli olarak ev hizmeti faaliyeti gösterdiğine dair delil bulunmadığı, iddia edilen hizmetleri dosyasındaki bilgi ve belgelere göre hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispatlanamadığı gerekçesiyle;

Davanın kısmen kabulü ile;

Davacının 01.01.1998 - 03.07.2014 tarihleri arasında 1213031.06 sicil sayılı ... unvanlı işyerinde kuruma bildirilenlerin dışında 5820 gün daha günlük brüt asgari ücret üzerinden kesintisiz hizmet akdiyle çalıştığının tespitine, fazla istemin reddine, karar vermiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davalı ... Vekilinin İstinaf Sebepleri

Eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı Kurum Vekilinin İstinaf Sebepleri

Eksik araştırma ve inceleme neticesinde karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ile dosya kapsamına göre,; Kurum Denetmeni tarafından hazırlanan 18.04.2014 tarihli, 2013/AYT/58 sayılı Rapora istinaden 2.9700.02.02.1213031.006.07.17 sicil sayılı dosyada işlem gören işyerinin 03.02.2014 tarihinde .../... adresinde ... adına 5510 sayılı kanun kapsamına alındığı, Denetmen tarafından davacının 03.02.2014 - 17.04.2014 tarihileri arasında davalı iş yerinde çalıştığının tespit edildiği, davacının hizmet döküm cetveline göre 01.03.2014 - 21.07.2014 tarihleri arasında 1213031.006 sicil sayılı ... unvanlı işyerinde çalışma kaydı olduğu, dinlenen tanık beyanlarından davacının 1989 yılında davalının oturduğu...Apartmanında oturmaya başladığının ve davacının eşinin bu apartmanın kapıcısı olduğunun anlaşıldığı, davacının eşi ...'ın 01.11.1989 - 31.12.2001 tarihleri arasında 19022.06 sicil sayılı.... unvanlı ... ... adresindeki işyerinde çalışma kaydının olduğu, 01.05.2002 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı aldığı, beyanları alınan tanıkların davacının davalı ...'e ait evde ev işlerinde sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığını doğruladıkları, tanıklardan ...'ın 01.02.1988-2001/1 inci dönem arasında 169487.06 sicil sayılı ... ... adresindeki işyerinde çalışma kaydının olduğu, 01.05.2001 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı aldığı, tanık ...'un ise kolluk araştırması ile ...'le aynı apartmanda oturduğunun tespit edildiği, diğer tanıkların da komşu tanık durumunda bulundukları, dosya arasına alınan medula kayıtlarına göre davalı ...'in ilaçlarının eczaneden davacı ve davacının eşi tarafından teslim alındığı, davalı ...'in üvey kızı tarafından açılan vasiyetnamenin iptali davasında davacının davalının bakıcısı olduğunun belirtildiği ve mahkemece kurulan hükme ilişkin mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmakla;

Davalı ... vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı hazine vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur. Davalı kurum vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; davacının 01.02.1989 tarihinden dava tarihi olan 03.07.2014 tarihine kadar davalı ...'in yanında hasta bakıcı sıfatı ile çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir.

İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4 üncü maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3 üncü ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6 ıncı maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3üncü maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar.

D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6 ıncı maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6 ıncı maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1 inci maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

3.Değerlendirme

Somut olayda; her ne kadar dosya arasına alınan medula kayıtlarına göre davalı ...'in ilaçlarının eczaneden davacı ve davacının eşi tarafından teslim alındığı ve dinlenen tanık beyanlarının çalışma olgusunu doğruladıkları anlaşılmakta ise de; davacının davalı ...'in yanında hasta bakıcı sıfatı ile çalıştığını iddia etmesi karşısında; davalının hangi tarihten itibaren bakıma muhtaç olduğu, kendi işlerini yapıp yapamadığı, yatağa bağımlı olup olmadığı hususları somutlaştırılmalı; bu bağlamda davacının davalı yanında çalışmaya başladığı tarihin belirlenmesi amacıyla davalının ilgili sağlık raporları ve belgeleri de dosya içerisine getirtilmek suretiyle toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.06.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.