Esas No: 2016/3245
Karar No: 2017/6432
Karar Tarihi: 22.11.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/3245 E.  ,  2017/6432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 08/12/2015 tarih ve 2014/66-2015/234 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, çeviri hakları müvekkilinde bulunan dava konusu "..." isimli eserin bazı bölümlerinin izinsiz olarak davalı tarafından yayınlanıp piyasaya sürülen eserde kullanıldığını iddia ederek FSEK 68. madde gereğince 3 katı tazminat karşılığı şimdilik 1.000 TL'nin, FSEK 70. madde gereğince 10.000 TL manevi tazminatın ilk baskı tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, alıntı kitabının yayınının durdurulmasını, toplatılmasını, tecavüzün ref'ini talep ve dava etmiştir. Birleşen 2014/69 nolu davada; müvekkili tarafından Arapça'dan Türkçe'ye çevirisi yaptırılan ... 1, 2014/67 nolu davada ... ,2014/68 nolu davada ... 1, 2014/70 nolu davada... , 2014/71 nolu davada ... 2 , 2014/72 nolu davada ... 2014/73 nolu davada ise, ... 2 isimli eserlerin belli bölümlerinin davalı tarafından piyasaya sürülen kitaplarda aynen kullanıldığını, iddia ederek her davada ayrı ayrı maddi ve manevi tazminat tahsili ve tecavüzün refi'ini talep edilmiştir. 27/10/2015 tarihli ıslah dilekçesinde birleşen tüm davalar için 115.439,60 TL ıslah etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin çevirmeni ile dava dışı Litera şirketi arasında yapılması nedeniyle davacının hak sahipliği sıfatının bulunmadığını, davacının 2011 yılında tüzel kişilik kazandığını, sözleşmenin yapıldığı tarihte şirketin henüz kurulmadığını bu nedenle davanın husumetten reddini, davanın zamanaşımına uğradığını kitapların 2009 yılında basıldığını, 2 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, kitapta yapılan alıntıların yasal olduğunu, alıntının FSEK 35. madde gereğince iktibas serbestisi kapsamında yapıldığını, ayrıca kitabın FSEK 34. maddedeki nedenlerle de kullanımının yasal olduğunu, bunun büyük iltibas olarak yorumlanamayacağını, FSEK ihlali söz konusu olmadığından 68. maddeye göre tazminat talep edilemeyeceğini, ayrıca 68/1'e göre tazminat talep edildiğinden ref'in istenemeyeceğini, eser sahibi olmadığı için manevi hak talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dava konusu eserin kritikli metin ve Arapça'dan Türkçe'ye çevrilmiş olması ve çeviri niteliği, zorluğu harcanan emek ve zamana göre benzer durumdaki el yazması eserler için bakanlığın belirlediği rayiçler üzerinden alınan bilirkişi raporunda alacak miktarı toplam 20,906,60 TL hesaplandığı, diğer şıkka göre hesaplanan miktar fahiş olduğundan bu şıkka göre FSEK 68. madde gereğince bunun 3 katı 62.271,- TL telif ücretinin tahsili uygun bulunduğu, tüm birleşen dosyalar toplamı üzerinden bir tek tazminata hükmolunarak 62.271,- TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmiştir, manevi tazminat yönünden, manevi haklar eser sahibine ait olduğu için davacı da eser sahibi olmadığından FSEK 70. maddeye göre manevi tazminat talep edemez ise de, davacı vekilinin manevi tazminat nedeni olarak gösterdiği fiiller haksız rekabet kapsamında kalıp davacıya zarar verdiğinden ve haksız rekabet haksız fiil nedeniyle davacının manevi tazminat talep edebileceğinden takdiren 5.000,- TL manevi tazminata, ref'e ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda 5846 sayılı FSEK 68. maddesine dayalı telif tazminat hesabına esas olarak Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Ödenecek Telif ve İşlenme Ücretleri Hakkında Yönetmelik esas alınmıştır. Ancak, anılan yönetmelik hükümlerinin ilgili kamu kurumlarınca yayını gerçekleştirilen telif ve işlenme eser ücreti sözleşmesine uygulanabilir olması ve somut uyuşmazlık bakımından ise belirlenecek telif ücretinin 5846 sayılı FSEK 68. maddesi uyarınca rayiç bedel üzerinden kararlaştırılması gerektiği halde yazılı şekilde somut uyuşmazlık bakımından uygulanma yeri bulunmayan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak telif tazminatı takdiri doğru görülmediğinden, kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın taraflar lehine BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle bir kısım temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 22/11/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Mahkemece davacının mali haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; Kanun'un 68. maddesinin 1. fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların "bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını" isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı Kanun'un 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, "tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını" takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek "en çok üç kat fazla" tazminatı tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirleme yetkisine sahiptir. TBK'nun 51/1 maddesi de (BK 43/1 md) bu yetkiyi desteklemekte olup, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesi isabetsizdir. Anayasa Mahkemesi'nin konu ile ilgili 28.02.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararının gerekçesinde yer verilen -maddedeki "üç katı" ibaresi ile- "hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği" şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşü doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.