Esas No: 2009/7049
Karar No: 2011/2396
Karar Tarihi: 20.04.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/7049 E.  ,  2011/2396 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup ödenmeyen iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vâki itiraz üzerine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının ödetilmesi istenmiş, mahkemece kısmen kabule dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 04.10.2006 günlü sözleşme ile muhtelif tipte kasaların imâlinin kararlaştırılmış olduğu çekişmesizdir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. İmza olunan sözleşmenin, kapsamı ve tarafların yükümlülük altına girdiği hususlar itibariyle hukuki niteliğince BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğu da ortadadır.

Davacı yüklenici giriştiği icra takibi ile kalan iş bedelinin tahsilini istemiş, davalı iş sahibince imâl ve teslim edilen makine parçalarının ayıplı olduğu, bu itibarla herhangi bir borçlarının bulunmadığı savunulmuş, mahkemece ödenmeyen iş bedelinin miktarı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, teslim edilen imalâtta gizli ayıpların varlığı saptanmakla beraber davalının bu ayıpları 23.09.2007 tarihli inceleme raporu ile öğrenmesine rağmen ticari satışlarda ayıp ihbarı süresini de düzenleyen TTK'nın 25. maddesinde öngörülen sürede ihbar etmediği gerekçe yapılarak istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin kalan iş bedelinin tutarı konusundaki tesbiti yerinde ise de, eser sözleşmesi hükümleri yerine somut uyuşmazlıkta uygulama yeri bulunmayan ticari satışlara ait bir takım hususları düzenleyen TTK'nın 25. maddesinden hareketle ve süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı belirtilerek davalının ayıp savunmasının kabul edilmemesi doğru olmamıştır.

Gerçekten de eser sözleşmesinde iş sahibine teslim edilen eserde varlığı ileri sürülen açık ayıpların BK'nın 359, gizli ayıpların ise BK'nın 362. maddesinde öngörülen sürelerde yükleniciye ihbar edilerek BK'nın 360. maddesinde ifade edilen haklardan yararlanılması mümkün ve bu haklardan yararlanılması yapılan ayıp ihbarlarının süresinde olmasını gerektirmekte ise de yanlar arasında imzalanan sözleşmenin üçüncü sayfasında yer alan “Diğer Açıklamalar” başlıklı “E” bendinde, imalâtı yapılan makinaların imalât hatalarına karşı 1 yıl garanti kapsamında olduğu kararlaştırılmış bulunmaktadır. Garanti koşulu getirilen bu tür sözleşmelerde ise garanti kapsamındaki işler için -garanti süresi içinde kalmak şartıyla- ayrıca süresinde ayıp ihbarında bulunma şartının aranmasına gerek yoktur. Nitekim davalı iş sahibi de yükleniciden imâl edilen parçaları peyderpey Mart 2007 ila Haziran 2007 tarihleri arasında teslim aldıktan sonra gönderdiği 28.11.2007 günlü ihtarnamesi ile -1 yıllık garanti süresi içinde- bakiye borcunun düzeltilmesini istemiş ve ödeme yapmaktan da kaçınmıştır.

Şu halde davalı iş sahibinin eseri tümüyle reddetmeyerek seçimlik hakkını BK'nın 360/II. maddesinde yazılı bedelden indirim yönünde kullandığı nazara alınarak, ayıpların mahiyetlerinin davalı yanca 2007 yılında tam olarak anlaşıldığı dosya kapsamı ile sabit olmakla bu yılın mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelinin hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan alınacak bir ek raporla hesaplatılıp davacı alacağından mahsup edilerek, icra inkâr tazminatı isteminin de bu çerçevede değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemece değinilen hususlar gözden kaçırılarak eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüş, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettirmediğinden davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 20.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.