Esas No: 2023/1802
Karar No: 2023/4245
Karar Tarihi: 15.06.2023

**1. Ceza Dairesi         2023/1802 E.  ,  2023/4245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs, çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.01.2019 tarihli ve 2018/286 Esas, 2019/10 Karar sayılı kararı ile;

a. Sanık hakkında nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (h) bentleri, 35 ... maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaleti ile aynı maddenin ikinci ve dördüncü fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

2. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.01.2019 tarihli ve 2018/286 Esas, 2019/10 Karar sayılı kararının mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09.03.2020 tarihli ve 2019/3933 Esas ve 2020/974 Karar sayılı kararı ile; mağdurun tüm tedavi evrakları ve grafileri getirilerek dosyanın Adlî Tıp Kurumuna gönderilerek, yaraların niteliği, iç organlarda hasar oluşturup oluşturmadığı ve ayrı ayrı hayatî tehlikeye neden olup olmadığı yönünde rapor aldırılmadan rapor sonucuna göre mağdurdaki yaralanmaların 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasındaki cebir unsurunu oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmeden eksik soruşturma sonucu hüküm kurulması, suç tarihinde yürürlükte bulunan Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre sanığın 16 yıldan aşağı olmamak üzere cezalandırılması gerektiği amir hükmüne rağmen, açıkça kanuna aykırı şekilde 15 yıl hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2020/110 Esas, 2022/338 Karar sayılı kararı ile;

a. Sanık hakkında nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (h) bentleri, 35 ... maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b. Sanık hakkında çocukların cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaleti ile aynı maddenin ikinci ve dördüncü fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 24 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi; eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye, takdîri indirim maddesinin ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve cezaların üst hadden verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tarihinde mağdurenin babası katılan ...'nin Yaprak Mahallesi Münifpaşa Ortaokulu kantin işletmesini yapması nedeniyle katılanın olay tarihinde 3 yaşındaki kızı İkranur ile 5 yaşındaki oğlu ...'yi okulun kantinine yanına getirdiği, katılanın kantinde kendi işi ile uğraştığı sırada çocukları olan mağdure 3 yaşındaki İkranur ile 5 yaşındaki ...'nin okul içerisinde koridorda oynadıkları, sanık ...'in uyuşturucu bağımlısı olduğu, sanığın suç tarihi olan 05.01.2015 günü saat 11.00 sıralarında evden çıkarak Bosna Hersek parkı karşısında büfeden 5 adet bira içtiği, sonrasında iş yerine geldiği, iş yerinde bir saat kadar kaldıktan sonra sanığın tek başına iş yerinden çıkarak eve gittiği, evde de bir saat kaldıktan sonra tekrar evden çıkarak Bosna Hersek parkı karşısında bulunan tekel büfesinden 2 adet bira alarak Şehitkamil Belediyesi arkasındaki parkta biraları içererek yaya olarak Münifpaşa İlkokulunun yanına geldiği, sanığın okulun kapısının açık bahçesinde de öğrenciler olduğunu görmesi üzerine okulun bahçesinden geçerek okula girerek okulda dolaştığı, sanığın sonrasında okulun ikinci katına çıkarak tuvalete gittiği, sonrasında tekrar ikinci kattan aşağıya giriş katına indiğinde giriş katının koridorunda masada oturan 3 yaşındaki mağdure İkranur ile kardeşi 5 yaşındaki ...'yi gördüğü, çocukların yalnız olduğunu, yanlarında kimse olmadığını gören sanığın 3 yaşındaki mağdure kız çocuğunun yanına yaklaşarak mağdureyi elleri ile sevip okşadığı, sonrasında sanığın aklen savunmasız kız çocuğunu götürüp kendisini cinsel olarak tatmin etme fikri gelmesi üzerine mağdureye kucağına alarak mağdure ile birlikte okuldan çıkarak Form AVM arkasından istasyon futbol sahasına oradan da tren raylarını geçerek boş duran tren vagonların arasına mağdureyi götürerek orada bulunan tren vagonlarını açmaya çalıştığı, ancak açamaması üzerine mağdureyi boş tren vagonlarının altına sokarak mağdureyi tren vagonunun altına yatırdığı, mağdurenin elbisesinin içerisine şüphelinin elini sokarak mağdurenin cinsel organını okşadığı, bu sırada savunmasız küçük mağdurenin ağlamaya başlaması üzerine sanığın mağdurenin susması için mağdurenin başını tren vagonunun altında yere vurduğu, mağdurenin ağlamasını devam ettirmesi üzerine mağdureyi kaldırarak yere hızlı bir şekilde çarptırdığı, sonrasında sanığın sol işaret parmağının mağdurenin cinsel organına sokarak okşadığı ve mağdureyi boş tren vagonların altına bırakarak olay yerine terk ettiği mağdurun tesadüfen olay yerinden geçen kişiler tarafından görülüp kurtarıldığı anlaşılmıştır.

2. Sanık savunmaları, katılanın ve tanıkların beyanları, adlî tıp raporları, olay yeri inceleme raporu, tutanaklar, adlî sicil kayıtları, nüfus kayıtları, dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

İleri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, alınan raporların yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, eksik inceleme bulunmadığı, takdîri indirimin Mahkemenin takdîr yetkisi kapsamında, yasal, yerinde ve yeterli gerekçelerle uygulanmamasına karar verildiği anlaşıldığından anılan temyiz sebeplerinin incelenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2020/110 Esas, 2022/338 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.06.2023 tarihinde karar verildi.