Esas No: 2012/12462
Karar No: 2014/12677
Karar Tarihi: 15.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/12462 E.  ,  2014/12677 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAKARYA İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 31/01/2012

NUMARASI : 2010/338-2012/59

DAVA :Taraflar arasındaki, manevi tazminat, yıllık izin ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15.04.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat F. İ. geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı şirkette 06/03/1995 tarihinde çalışmaya başladığını, 30/09/2006 tarihinde emekli olduğunu, yıllık izin ücreti alacağının bulunduğunu, ayrıca haftanın 5 günü 19:30-20:00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai yaptığını, bunlar dışında davalı şirketin Antalya'da yapılan toplantıda diğer 15 yıl emeği bulunan çalışana plaket verildiği halde kendisine plaket verilmediğini, büyük bir toplantıda tüm çalışanların önünde bu şekilde davranılmasının davacının gururunu kırdığını ve davacının büyük bir üzüntü duyduğunu belirterek davacının yıllık izin ücreti alacağı ile fazla mesai ücreti alacağının ve 5.000.-TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, manevi tazminat yönünden davanın Sulh Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davacının daha önceden davalı şirketten emekli olduğunu, daha sonra tekrar işe başladığını, emekli olurken verdiği hizmete ilişkin olarak teşekkür mahiyetinde plaket verildiğini, sonrasında ise tekrar işe başladığında 15 yılı doldurmadığından plaket verilmediğini, ayrıca zamanaşımı itirazında bulunduklarını, tarafların yaptığı sözleşmeye göre davacının fazla mesai alacağının bulunmadığını, davacının tıbbi satış temsilcisi olduğunu, fazla çalışma yapmış ise bunu kendi inisiyatifi ile yapmış olabileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacıya plaket vermemesi eylemi de davacının kişilik haklarına zarar vermek için yapılmadığı, davacının işyerinde ilaç temsilcisi olarak performansa göre prim usulü ile çalıştığı gerekçesiyle yıllık izin ücreti isteğinin kısmen kabulüne diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2 - Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Satış ve tanıtım temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de(Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu’nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı işçi tıbbi tanıtım sorumlusu olarak çalışmış ve yazılı iş sözleşmesinde fazla çalışmanın yıllık 270 saat kısmının aylık ücret içinde ödendiği kararlaştırılmıştır. Davacıya ayrıca iş sözleşmesinde prim ödeneceği de kararlaştırılmıştır.

Davacının işverence belirlenen aylık ve günlük faaliyet programı çerçevesinde doktor ve eczane ziyaretleri yaparak tıbbi tanıtım yaptığı tartışmasızdır. Bu durumda davacının işverence belirlenen iş programına göre çalıştığı kabul edilmelidir. Belirlenen çalışma düzeninde fazla çalışma yapılabileceği işverenin de kabulünde olup, iş sözleşmesine fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde bir hüküm de konulmuştur. Bu durumda davacının mesaisini kendisinin belirlediğinden söz edilemez. Dosyadaki delil durumuna göre haftalık 4 saati aşan çalışma olup olmadığı belirlenmeli, yasal haftalık çalışma süresinin aşılması durumunda yıllık 270 saatin karşılığı aylık ücret içinde ödenmiş olmakla indirilmeli ve kalan kısmı için istekle ilgili bir karar verilmelidir. Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.