Esas No: 2012/11857
Karar No: 2012/15764
Karar Tarihi: 05.07.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/11857 E.  ,  2012/15764 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 23/02/2010

Davacı vekili, müvekkilini iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı  işe iade davasının lehine sonuçlandığını, yasal süresi içinde işe başvuruda bulunmasına rağmen  başlatılmadığını, davalı tarafından bir kısım ödeme yapıldığını ancak eksik olduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı, 4 aylık işe başlatmama tazminatı farkı, jestiyon primi ve dört aylık ücret ve ikramiye farkından kaynaklanan alacağının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe iade edilmediğini ve hesaplanan 4 aylık ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatının gerek kanun ve gerekse Yargıtay görüşleri doğrultusunda gelir vergisi ve damga vergisi kesintileri yapılarak ilgili mercilere ödenmek suretiyle net tutarların davacının banka hesabına yatırıldığını ve eksik ödeme olmadığını, kıdem tazminatı farkı olmayacağı gibi yine jestiyon primi alacağının da söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,  davalı vekilinin  aşağıdaki hususlar dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda davacı jestiyon primine hak kazandığını iddia etmiş davalı ise davacıya jestiyon primi ödeneceği taahhüdünde bulunulmadığını bu nedenle davacının jestiyon primi alacağı olmadığını  savunmuştur. Dinlenen davacı tanığı her yıl bir önceki yılın performans durumuna  göre en çok  5 aylık ücret tutarında jestiyon primi ödendiğini davalının 2006 yılında Koçbank ile birleşmesi nedeniyle performans durumuna bakılmaksızın 2007 Mart ayında tüm personele bir aylık ücret tutarında jestiyon primi ödendiğini beyan etmiştir.  Mahkemece tanık beyanına değer verilerek jestiyon prim  ücreti kısmen hüküm altına alınmışsa da yapılan inceleme karar vermeye yeterli değildir. Mahkemece davalı işyeri çalışanlarına jestiyon primi ödenip ödenmediğinin banka kayıtlarından araştırılması  ve  sonucuna  göre  bir  karar  verilmesi  gerekirken  yazılı  şekilde hüküm kurulması  hatalı olmuştur. Ayrıca kabule göre de bilirkişi tarafından hesaplanan ve davacının ıslah dilekçesinde belirttiği miktardan fazlasına hükmedilmesi hatalıdır.

3-Davalı vekili, davacının işe başlatılmaması üzerine davalı işveren tarafından gerekli yasal kesintilerin yapılarak  hesaplanan 4 aylık ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatının gelir vergisi kesintisi yapıldıktan sonra davacının banka hesabına yatırıldığını, eksik ödemenin söz konusu olmadığını belirtmiştir.

5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede  ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi, kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair  karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru  olmaz.

Somut olayda davalı işveren  işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesintisi yaparak işçiye ödeme yaptığı anlaşılmakla  davacı işçinin kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceği dikkate alınmadan mahkemece işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair  karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açtığından hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 05.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.