Esas No: 2024/1917
Karar No: 2024/6920
Karar Tarihi: 16.04.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/1917 E.  ,  2024/6920 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16.04.2024 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı bünyesinde Cezayir'de El-Affroun Hoceinia otoyol işinde proje müdürü olarak aylık net 3.500,00 USD ücretle 19.09.2002 tarihinde çalışmaya başladığını, 20.04.2004'te yaptığı işe ilaveten terfi ettirilerek davalı Şirketin Cezayir Genel Müdürü olarak atandığını, bunun üzerine ücretinin net 4.000,00 USD olduğunu, davacının 29.04.2005-21.04.2006 tarihleri arasında Şirket Yönetim Kurulu üyesi olduğunu, 07.09.2007 tarihinde işveren tarafından haksız ithamlarla işten çıkarıldığını, davacı hakkında şahsi avansın iade edilmemesi sebebiyle emniyeti suistimal ve sahtecilik suçlamalarından açılan davada Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/34 Esas, 2010/156 Karar sayılı kararı ile beraat ettiğini, davalının fesih sebebinin haksız olduğunun tespit edildiğini, davacının hiç yıllık izin kullanmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 19.09.2002 tarihinde işe başladığını, 2006 yılında Cezayir'de parasal kaynakların kullanımında anormallikler olduğu şüphesi üzerine mali inceleme başlatıldığını, incelemenin 2007 yılında da devam ettiğini, yeminli mali müşavir raporlarında davacının zimmetinde davalıya ait takriben 805.000,00 USD, Sarl Travaux Publics ASKA'ya ait takriben 185.000,00 USD'yi sözü edilen Şirketlere iade etmediğini, yetkisiz olduğu 15.07.2006-04.11.2006 tarihleri arasında 106 adet ve toplam yaklaşık 722.000,00 USD çek keşide ettiğini, bunun üzerine davalı tarafından davacı ile olan iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/34 Esas, 2010/156 Karar sayılı kararı ile her ne kadar davacı beraat etmiş olsa da kararın kesinleşmediğini ve dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2010/13531 Esasında inceleme sırası beklediğini, davacının ceza almasa dahi yaptığı eylemlerin sözleşmenin feshi yönünden önemli ve ciddi sebep teşkil ettiğini, davacı tarafından ibraz olunan 28.04.2004 tarihli protokole göre davacının yurt dışında kendisine destek ve şirket işleri için ödeme yapıldığını, davacı ile davalı arasında İŞKUR tarafından onaylı iş sözleşmesine göre aylık ücretinin 550,00 USD olduğunu, sunulan banka dekontlarının ücrete ilişkin delil olmasının mümkün olmadığını, davacının iş sözleşmesi haklı sebeple sonlandırıldığından kıdem ve ihbar tazminatı hakkının bulunmadığını, davacının yıllık izinlerini fazlasıyla kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının proje müdürü ve sonra genel müdür olarak davalı işyerinin Cezayir Genel Müdürü olduğu, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 07.09.2007 tarihinde üzerinde bulunan şahsi avans nedeniyle feshedildiği, davacı ile davalı arasında hem hizmet ilişkisi hem de şahsi ticaret ilişkisi olduğu, davacı hakkındaki emniyeti suistimal ve sahtecilik suçlarından yapılan ceza yargılaması neticesinde Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/34 Esas sayılı dosyasında davacının üzerindeki paranın şahsi avans olduğu kabul edilerek verilen beraat kararının kesinleştiği, davalının feshinin haksız olduğu, feshin geçerli olduğunun kabulu hâlinde bile davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmetmek gerektiği, banka kayıtlarına göre davalı işveren tarafından, davacının banka hesabına 2007 yılında Ocak ve Şubat aylarında davalı işveren tarafından 4.000,00 USD gönderildiği, sonraki Mart ve Nisan aylarında da Şirketin başka çalışanları tarafından aynı meblağın gönderildiği, davacıya yapılan ödemelerin aylık olması ve miktarlarının aynı olması, ödemelerin davalı işverenin kendisi veya çalışanları tarafından yapılmış olması nedenleriyle bu ödemelerin işveren tarafından yapılan davacının aylık ücret ödemeleri olduğu, meslek odasından (TMMOB) gelen emsal ücretin asgari miktarının 4.852,00 USD olması ve davalı tarafında davacıya fesih tarihinden önceki 1 yıl içinde ödeme yapılan aylarda 4.000,00 USD ödeme yapılması karşısında davacının ücretinin net 4.000,00 USD olduğunun dosya kapsamından sabit olduğu, yerleşmiş Yargıtay içtihatları gereği yıllık izin kullandırıldığının işveren tarafından işçinin imzasını taşıyan izin defteri veya benzeri mahiyette bir belge ile ispatlanması gerekse de 4 yıl 11 ay boyunca çalışan davacının hiç yıllık izin kullanmadan çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacıya ait yurt içi giriş-çıkış kayıtlarına göre davacının hizmet süresi boyunca toplam 140 günü yurt içinde geçirdiği, davacı tarafından bu 140 günün hepsinin iş için olduğu iddia edilmişse de bu iddianın da hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının Cezayir'de çalışmasına rağmen hizmet süresince Türkiye'de bulunduğu 140 gün nedeniyle hak ettiği 56 gün yıllık iznini kullandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; ücret alacağı bakımından Mahkemece iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren yapılan tüm ödeme kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle eksik ödemeler bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiğini, giriş ve çıkış kayıtlarının davacının yıllık iznini kullandığı şeklinde yorumlanarak yıllık izin alacağının bulunmadığına karar verilmiş ise de davacının davalı Şirkette proje müdürü, davalı Şirketin Cezayir Genel Müdürü ve davalı Şirket Yönetim Kurulu üyesi olması nedeniyle belirtilen tarihlerde toplantılara katılmak için yurda giriş yaptığını, yıllık izin kullanmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; davacının ücret alacağının bulunmadığını, davacının aylık ücretinin 550,00 USD olarak kararlaştırıldığını, davacı ile düşük sayılabilecek ücretle ilişki kurulmasının nedeninin davacı ve ailesininin Türkiye’de emeklilik ve sağlık haklarından yararlanmalarını sağlamak ve davacının Cezayir’de müvekkili Şirket desteğinde yeni gelir kaynakları yaratmak için olduğunu, davacının müvekkili Şirket tarafından Cezayir’de kurulan Sarl TP ASKA adlı Şirketin %5 ortağı ve genel müdürü yapılmak suretiyle bu Şirketten hem genel müdürlük ücreti ve hem de kârdan pay almasının sağlandığını, Şirketin Cezayir muhasebesinin yerinde ve gerekli belgeler incelenmek suretiyle denetlendiğini, denetim sonucunda düzenlenen ve dosyaya sunulan raporda, davacının davalı Şirkete ait takriben 805.000,00 USD’yi yerel Şirketin (Sarl Travaux Publics ASKA) de takriben 185.000,00 USD’sini zimmetinde tuttuğunu ve bunu belirtilen Şirketlere iade etmediğini; ayrıca yetkisiz olduğu dönemde (15.07.2006-04.11.2006) tarihleri arasında) yerel Şirkete ait 106 adet çek ile toplam yaklaşık 722.000,00 USD çek keşide ettiğini, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığını, bozma kararına göre Mahkemece Cezayir’de Cezayir kanunlarına göre tutulan ticari defter, belge ve kayıtların Cezayir’den getirtilmesi için Adalet Bakanlığı aracılığıyla müzekkereler gönderilmiş ise de Cezayir adli makamlarının gereğini yapmadığını, bunun üzerine Mahkemece bozma kararı doğrultusunda gerekli incelemeyi ikmal edemediği için delil yetersizliğinden davacı hakkında beraat kararı verdiğini, davacının müvekkili Şirketten kullanıp da iade etmediği iş avanslarının bilahare, AS-KA'nın Türkiye’deki 2007 ve 2008 yılı hesaplarına Türk lirasına çevrilerek aktarıldığını, 28.05.2004 tarihli protokole istinaden Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/843 Esas sayısına kayıtlı davada yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda davalı Şirkete ait incelenen ticari defterlere göre davacının davalı Şirketten 2007 yılında 271.087,76 TL ve 2008 yılında 595.987,54 TL iş avansı aldığının belirtildiğini, davacının lehine kurulan karardan çok daha fazla davalıya borcu bulunduğunu, davacının hesabına 100.000,00 USD aktarıldığını, bilirkişi tarafından davacı lehine hesaplanan alacak miktarlarından düşülmediğini, müvekkili Şirketin 2011 yılında Cezayir’i terk ettiğini, davacının ise hâlen o ülkede varlığını devam ettirdiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının proje müdürü ve sonra genel müdür olarak davalı işyerinin Cezayir Genel Müdürü olduğu, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 07.09.2007 tarihinde üzerinde bulunan şahsi avans nedeniyle feshedildiği, davacı ile davalı arasında hem hizmet ilişkisi hem de şahsi ticaret ilişkisi olduğu, davacı hakkındaki emniyeti suistimal ve sahtecilik suçundan yapılan ceza yargılaması neticesinde Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/34 Esas sayılı dosyasında davacının üzerindeki paranın şahsi avans olduğu kabul edilerek verilen beraat kararının kesinleştiği, davalı tarafından iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının ücretinin net 4.000,00 USD olduğu, Mahkemece davacının Türkiye'de bulunduğu dönemlerde yıllık iznini kullandığı yönündeki gerekçesinde isabetsizlik olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek ve ayrıca somut olayda Türk maddi hukukunun uygulanamayacağını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, uygulanacak hukuk, iş sözleşmesinin feshi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, ücret ve yıllık izin alacaklarının ispatı ve hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24 ve 27 nci maddeleri.

3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 17, 25, 32 ve 53 üncü maddeleri ile 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun hâlen yürürlükte olan 14 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda, uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Davacı yararına takdir edilen 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.