Esas No: 2017/25666
Karar No: 2018/177
Karar Tarihi: 15.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/25666 E.  ,  2018/177 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, maaş farkı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde sözleşmeli memur olarak çalışmaya başladığını, 2003 yılında davalı işverenden teknisyen pozisyonuna atamasının yapılmasını istediğini, talebinin reddi üzerine ilgili İdare Mahkemesine bu ret işleminin iptali için dava açtığı ve davanın lehine sonuçlandığını, istediği kadroya geçirilmediği için maaş farkı zararı olduğunu, kesinleşen iptal kararına dayanarak yoksun kaldığı maaş farkını davalıdan talep ettiğini ancak bu talebinin de davalıca yerine getirilmediğini, bu nedenle zararın tazmini için ilgili İdare Mahkemesinde dava açmış ise de bu davanın da görev yönünden red edildiğini, ileri sürerek yoksun kalınan maaş alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kendilerinden talep edebileceği bir hakedişi bulunmadığını, şirketin özelleştirilmesi sonrasında 399 Sayılı KHK'ye tabi olarak çalışan personelin başka kurum ve kuruluşlara nakledildiğini, bu nedenle bu statüdeki personelin unvan yükselmesinin mümkün olmadığını, 406 Sayılı Yasa'nın Ek 29.maddesi ile 4502 sayılı Yasa'nın Geçici 4.maddesinin birlikte değerlendirilmesinden 399 sayılı KHK'ye tabi olarak çalışanların şirketin kamu payının %50'nin altına düşmesi ile istihdamının sona erdiğini, 399 Sayılı KHK'ye tabi çalışan personelin bir üst unvana atanması için atanması talep edilen unvana ait boş kadro bulunması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,....19/11/2008 tarih 2008/1882 Esas ve 2008/2237 Karar sayılı ilamı ile davalı kurumun davacının teknisyen olarak atanması isteminin reddine dair işlemin iptaline karar verdiği, bu yönüyle davacının teknisyen olarak çalıştığının kabulü gerekeceği, davacının emsali bir işçi için davalı kurumca gönderilen ücret bordroları ile teknisyen temel ücret ve tavan ücret miktarları esas alınarak düzenlenen bilirkişi raporundaki hesaplamalara itibar edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

Karar tarafların temyizi üzerine Dairemizin 2015/1724 E. 2016/12266 K. ve 23/05/2016 tarihli ilamı ile sair temyiz itirazları incelenmeksizin "Davacının talebi, ilgili İdare Mahkemesince iptaline karar verilen kurum işlemi nedeni ile mahrum kalınan fark ücretlerin tahsiline ilişkin olup bu talep idari yargıda görülecek tam yargı davasına konu edilebileceğinden davanın "yargı yolu caiz olmadığından" dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi gerekirken uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak görevsizlik kararı verilmiş ise de, görev uyuşmazlığı nedeniyle Uyuşmazlık Mahkemesince Mahkemenin görevli olduğuna karar verilmesi üzerine, Mahkemece dava dosyası yeniden esasa kaydedilmiş ve "..... 19/11/2008 tarih 2008/1882 Esas ve 2008/2237 Karar sayılı ilamı ile davalı kurumun davacının teknisyen olarak atanması isteminin reddine dair işlemin iptaline karar verdiği, bu yönüyle davacının teknisyen olarak çalıştığının kabulü gerekeceği, davacının emsali bir işçi için davalı kurumca gönderilen ücret bordroları ile teknisyen temel ücret ve tavan ücret miktarları esas alınarak düzenlenen bilirkişi raporundaki hesaplamalara itibar edilmiş, davacı talebine göre davanın kabulüne dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile davacının talebi ile bağlı kalındığı açıklanarak "11,420,00 TL'nin 11/03/2003 tarihinden itibaren her bir hakedeşin ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde hüküm kurulmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının alacağı belirlenirken temel ücret ile tavan ücrete göre iki ayrı hesaplama yapılmış, temel ücret baz alındığında fark ücretin brüt 10.716,27 TL olduğu, tavan ücret esas alındığnda ise brüt 22.618,04 TL olacağı belirtilmiştir. Mahkemece rapordaki bu seçenekli hesaplamadan hangisine itibar edildiği açıklanmadığı gibi davacının hak kazandığı miktara yönelik tespit hükmü de kurulmamıştır. Öte yandan hüküm yazılı hali ile infaza kabil de değildir.

Mahkemece, bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle, davacının hak kazandığı fark ücret hesabında hangi ücretin esas alınması gerektiği açıkça ortaya konularak, hak kazanılan toplam fark ücrete yönelik tespit hükmü oluşturularak ve hesaplama dönemi içinde her bir miktara hangi tarihden itibaren faiz uygulanacağı da açıkça gösterilerek sonuca gidilmelidir. F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.