Esas No: 2022/503
Karar No: 2023/2625
Karar Tarihi: 02.05.2023

**8. Hukuk Dairesi         2022/503 E.  ,  2023/2625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/860 E., 2021/1169 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Sivas Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki uygulama kadastrosuna itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Sivas ili ... ilçesi ... (...) köyü çalışma alanında 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 22/2-a maddesi uyarınca 2019 yılında yapılan uygulama kadastrosu sırasında, tapuda ... adına kayıtlı bulunan eski 102 ada 1 parsel sayılı 24.769,51 yüzölçümündeki taşınmaz, 6385 ada 1 parsel numarasıyla 26.054,02 metrekare yüzölçümlü olarak tespit edilmiştir.

2. İtirazı kadastro komisyonu tarafından reddedilen davacı ... vekili dava dilekçesinde; uygulama kadastrosu sırasında davalıya ait 6385 ada 1 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümündeki artışın, taşınmazın doğusunda bulunan tescil harici dereden kazanıldığını öne sürerek hukuka aykırı miktar fazlası tescilin iptali ile terkinine bunun mümkün görülmemesi halinde aynı ada son parsel numarası verilerek Hazine adına tesciline, sınırlandırma, güncelleme, yüzölçümü hatalarının giderilmesine ve düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı cevabında; taşınmazın sınırında hata olmadığını savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "taşınmazın tesis kadastrosu tarihinde Tecer Irmağı'na sınırı olup tesis kadastrosundan sonra ırmakta ıslah çalışmaları yapılarak ırmak yatağı ile taşınmaz arasında DSİ tarafından arazi yolu yapıldığı ve yolun patfasında ırmakta kaldığı, taşınmazın ırmak ile olan sınırının değişebilir sınır olarak tespit edildiği, taşınmazın uygulama kadastrosu ile tesis kadastrosundaki farkın tesis kadastrosu çalışmalarında zamanın teknolojik ölçüm ve yüzölçüm hesaplama yöntemlerinin hassas olmaması, hesaplamalardan, köşe noktalarının tam ölçülmemesinden ve taşınmazın kıvrımların eksik ölçülmesinden kaynaklandığı, uygulama kadastrosu ile hataların düzeltildiği bu nedenle uygulama kadastrosunun yönetmelik hükümlerine uygun yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine, 6385 ada 1 parselin uygulama kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararına karşı davacı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı ... vekili istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesince yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı gibi yönetmelik hükümlerine de uygun yapılmadığını, ziraat bilirkişisinden taşınmazın tescil harici kısımla arasında ayırıcı unsurunun bulunup bulunmadığı hususunda ek rapor alınmadığını, taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığının belirlenmediğini ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, ilk derece mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ... vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, uygulama kadastrosuna itiraza ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazın uygulama kadastrosu çalışmalarının usul ve kanuna uygun olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri, 3402 sayılı Kanun'un 22/2-a maddesi,

3. Değerlendirme

1. Uygulama kadastrosunun amacı, tapulama, kadastro veya değişiklik işlemlerine ilişkin; sınırlandırma, ölçü, çizim (tersimat) ve hesaplamalardan kaynaklanan hataları gidermektir. Uygulama kadastrosuna itiraz davaları, kadastro faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yöneliktir.

Uygulama kadastrosu yapılırken öncelikle zeminde bulunan ve tesis kadastrosu tarihinde mevcut olan sabit nokta ve sınırlardan, aynı döneme ya da yöreye ait farklı amaçlarla üretilmiş haritalar ile benzeri verilerden yararlanılarak yapılan teknik çalışmalarla, tesis kadastrosuna ait pafta haritaları ortofoto üzerine işlenmekte; haritanın zemine uygun olmaması halinde farklılıkların nerelerden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı tespit edilip varsa hatalar yöntemine uygun şekilde giderilmekte, düzenlenen ada raporu ile yapılan teknik çalışmalar ve gerekçeleri açıklanmakta; bundan sonra yönetmelikte açıklanan ilkeler çerçevesinde taşınmazların bütün sınırları tek tek değerlendirmeye tabi tutularak ilk tesis kadastrosu sırasındaki gerçek fiili duruma ulaşılmaya çalışılarak, uygulama tutanağı düzenlenmekte ve uygulama kadastrosu haritaları üretilmektedir. İşte, uygulama kadastrosuna itiraz davaları, uygulama kadastrosu faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yönelik davalardır. Bu nedenle mahkemelerce, uygulama faaliyetine eşdeğer ve amaca uygun bir araştırma yapılması zorunludur.

İlk Derece Mahkemesince, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin "Hgm-Geoportal" sayfasına girilmek suretiyle taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı olduğu araştırılıp belirlenmek ve tarihleri açıkça yazılmak suretiyle tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğünden getirtilmesi, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, dava konusu taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgelerin toplanması gerekmektedir. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi teknik bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılmalıdır. Keşif sırasında çekişmeli taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı, bitki örtüsü, zeminde mevcut ağaçların yaşı gibi hususlar ile zeminin jeolojik yapısının değerlendirilmesine ihtiyaç duyulan hallerde uzman ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişi de keşif heyetine dahil edilmelidir. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişilerine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar fen bilirkişi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, sınırlarda mevcut ağaçların yaşları gibi hususlarda bilgi alınmalı, fen bilirkişiden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Teknik bilirkişilerinden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır. Raporun denetime elverişli olması için fen bilirkişisinden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise dava konusu taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Fen bilirkişileri haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir. Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli; değerlendirme yapılırken uygulama kadastrosunun amacının mülkiyet ihtilaflarını çözmek olmadığı ve mülkiyet uyuşmazlıklarının uygulama kadastrosuna ilişkin davalarda tartışma konusu yapılamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır.

2. Bölge Adliye Mahkemesince, uygulama kadastrosunun yönetmelik hükümlerine uygun şekilde yapıldığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Şöyle ki, taşınmazın uygulama kadastrosu tutanağında, tescil harici olan Tecer Irmağı ile ara sınırının sabit sınır olduğu, tesis kadastrosu sırasında taşınmazda sınırlandırma hatası yapıldığı, Kadastro Komisyon Kararında ise, uygulama kadastrosunun yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapıldığı belirtilmiştir. Mahallinde yapılan keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi, taşınmazın doğu sınırının dereye kadar olduğunu, derede sonradan ıslah çalışması yapıldığını, dere ile taşınmaz arasında ıslah çalışması yapılmasından sonra -davalınında kabulünde olduğu üzere- arada kalan tescil harici alanın davalı tarafından doldurulduğunu beyan etmiştir. Alınan bilirkişi raporlarında da, taşınmazın tesis kadastrosu sırasında 952, 954, 966, 968, 969 ve 970 numaralı köşe noktalarında hatalı sınırlandırma yapıldığı, uygulama kadastrosunun, hava fotoğraflarındaki kullanım durumuna göre değerlendirildiği, ara sınırın değişebilir sınır alınmasının uygun olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu taşınmazın tesis ve uygulama kadastrosunda yapılan ölçü krokisi ile paftalarında, güneyi Tecer Irmağı olup, mahalli bilirkişi beyanı ve bilirkişi raporlarına ekli olan fotoğraflara göre de, dere ile taşınmaz arasında öncesinde dere yatağında kalıp derenin ıslahından sonra açığa çıkan tescil harici kısım bulunduğu ve taşınmazın sınırlarının derenin ıslahından sonra dereye doğru genişletilerek zeminde dereye doğru daha fazla bir alanın kullanıldığı ve taşınmazın, ırmak ile arasında sabit nitelikte herhangi bir sınırın bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, taşınmazın ırmakla olan sınırı, teknik belgeler olan tesis ölçü krokisi ve paftasında da tam olarak çakışmakta olduğu halde, bilirkişi raporunda bu husus üzerinde durulmadığı gibi, tesis kadastrosu sırasında sınırlandırma hatası yapıldığı söz edilmekle beraber rapor içeriğinde bu husus denetime elverişli şekilde açıklanmamış, taşınmazın 1973 tarihli hava fotoğraflarına göre sınırlarının belirgin olduğu belirtilmesine rağmen bu sınırların tesis sınırlarıyla mı yoksa uygulama sınırlarıyla mı örtüştüğü de belirtilmemiştir.

3. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

4. Hal böyle olunca; ilk derece mahkemesince, doğru sonuca varılabilmesi için öncelikle, yukarıda belirtilen belge, harita ve fotoğraflardan eksik olanların dosya arasına getirilmesi sağlanmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra da mahallinde harita ya da jeodezi mühendisi sıfatına sahip önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu eliyle yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte, üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan; yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılması istenmeli, ayrıca taşınmazların tesis kadastrosu sırasında belirlenen ve kesinleşen sınırlarını ve uygulama kadastrosu sırasında belirlenen sınırlarını bir arada ve farklı renkli kalemlerle gösteren, krokili, denetime elverişli, gerekçeli ve ayrıntılı rapor alınmalı, özellikle önceki tarihli rapor içeriği de tartışılarak, tesisi kadastro paftası ile ölçü krokisinin çakıştığı da dikkate alınmak suretiyle, tesis kadastrosu sırasında sınırlandırma hatası yapılıp yapılmadığı ve sınırlandırma hatasının hangi teknik verilerle açıklandığı, ırmakla taşınmaz arasındaki ara sınırın tespitinde tesis kadastrosundaki sınırlara dönülmesi gerekip gerekmeyeceği gibi hususlar tartışılarak, denetime elverişli şekilde ve çakışmayan kısımlar arası harflendirilip bu kısımların yüzölçümleri de tespit edilmek suretiyle ortaya konulmalı ve bundan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

5. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Harçtan muaf olduğundan Hazineden harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.