Esas No: 2014/816
Karar No: 2015/13047
Karar Tarihi: 02.04.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/816 E.  ,  2015/13047 K.**

**"İçtihat Metni"**

İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, eşit davranmama nedeniyle 4 aylık tazminat ile muvazaanın tespiti, fark ücret alacağı, Toplu İş Sözleşmelerde tanımlanan yiyecek, ayakkabı, yakacak yardımı ile senelik izin parası alacağı, prim alacağı, ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin vinç kullanmaya ehliyeti yok iken vinç kullanmasının da ve sanat okulu mezunu iken operatörlük yapmasının da iş güvenliği ilkeleri ile uyuşmadığını, davacının durumunun 4857 sayılı İş Kanunu 2.maddesi bakımından değerlendirildiğinde yapılan uygulamanın açıkça kanuna aykırı olduğunu ve muvazalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğunu, temizlik işini yapmak için davalı asıl işveren tarafından görevlendirilen alt işveren firmaları değiştiği halde davacının aynı işte asıl işverenin işinin bir bölümü olan hurda pres makinesinde operatörlük yapmasının asıl işveren alt işveren sözleşmesinin muvazalı olduğunu açıkça göstermekte olduğunu, kaldı ki davacıdan önce davacının calıştığı hurda pres makinesindeki operatörlük görevinin davalı asıl işverenin yanında çalışan kadrolu işçiler tarafından yerine getirilmesinin de alt işverenlik sözleşmesinin muvazasına açıklık getirmekte olduğunu, davacının asıl işverenin işin bir bölümü olan hurda pres makinesinde çalıştığının kabul edilmesi halinde davacının davalı asıl işverenin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden de İş Kanunu'nun 2/7.maddesi gereğince asıl işverenin işçisi olarak faydalanması gerektiğini, çünkü muvazanın yaptırımı olarak davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı asıl işverenin işçisi olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, söz konusu olayın İş Kanunu'nun 5.maddesinde ifade olan işverenin eşit davranma borcuna da aykırı olduğunu, muvazada alt işverenlik sözleşmesi hükümlerine göre alt işveren yanında çalıştırılan davacının bu muvazalı sözleşmeye göre asıl işverenin işçilerinden daha az maaş almasının işverenin İş Kanunu'nun 5.maddesinde tanımlanan eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturduğunu belirterek davalı asıl işveren ... ile alt işverenler arasındaki sözleşmenin muvazalı olduğunun tespiti ile davacının baştan itibaren davalı işveren işçisi sayılmasına, davacının ücretinin davalı işverenin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmelerde tanımlanan ücretlerden ve asıl işverenin emsal teşkil eden işçilerinin aldığı maaştan az olması nedeni ile fark ücret, eşit davranmama nedeniyle 4 aylık tazminat ve Toplu İş Sözleşmelerde tanımlanan yiyecek-ayakkabı-yakacak yardımı ile senelik izin parası ve ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirket ile ... arasında "yükleme, boşaltma, temizlik ve arıtma işleri alt işverenlik sözleşmesi" başlıklı sözleşme bulunduğunu, bu sözleşme uyarınca davacıların ... personeli olarak ve bu şirket tarafından işe alınarak ve istihdam edilerek çalışmakta olduklarını, bu sözleşme kapsamında soyaş firması tarafından gerçekleştirilen işlerden bir tanesinin tamamen üretim alanı dışında fabrika bahçesinde hurdalar için ayrılmış olan özel hurda alanında üretim alanından hurda alanına gelmiş ve bırakılmış olan hurdaların sadece ayrıştırılması ve düzenlenmesi işi olduğunu, davacıların ... çalışanı olarak hem temizlik hem yükleme boşaltma hemde hurda alınında yapılan bu işler ile sorumlu olduklarını ancak... kendi elemanları arasında yaptığı görev dağılımı sonucu bu kişileri esas olarak hurda alınında görevlendirmiş olduğunu, bununla birlikte davacıların aynı zamanda yükleme ve boşaltma işlemlerini de yapmakta olduklarını, temizlik yapan personelin azalması veya ihtiyaç duyulması durumunda firma tarafından ihtiyaç duyulduğunda yapılabilecek görevlendirme ile diğer temizlik işlerini de yapmalarının mümkün olduğunu, gerek asıl işveren alt işveren ilişkisi ve gerekse davacıların yaptığı iş açısından bu durumun muvazalı olduğu iddiasının ileri sürülebileceği hiçbir durum, yasal koşul veya unsurun söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, davalı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştırılmasının 4857 sayılı iş yasası 2.maddesinin son bendi gereğince muvazaalı olduğu ve davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olarak kabul edilmesinin gerektiği, bu durumda davacının dosya içerisine sunulan davacı ile aynı tarihte işe başlamış emsal bir işçinin ücreti de dikkate alındığında fark ücret alacağının bulunduğu ve davacı tarafça her ne kadar Toplu İş Sözleşmesinin sağladığı haklardan yararlanması talep edilmişse de, davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı ödeyerek Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden de yararlanmadığı göz önüne alındığında Toplu İş Sözleşmesi ile düzenlenen alacakları talep edemeyeceği ve her ne kadar davacı tarafın davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması nedeni ile tazminat talebinde bulunmuşsa da, dosya kapsamında bu durumunda ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek davalı asıl işveren ... ile alt işverenler arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunun tespitine ve davacının baştan itibaren davalı asıl işveren işçisi sayılmasına karar verilmiş ve davacının fark ücret alacağı istemi hüküm altına alınmış, diğer istemlerinin ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ücret alacağı farkı hesabına esas alınan emsal ücret noktasında toplanmaktadır.

Davacı işçi sendika üyesi olmayıp, dayanışma aidatı da ödemediğine göre ücret farkı alacağına hükmedilirken Ticaret Odasının bildirdiği ücret esas alınarak yapılan hesaba göre hüküm tesisi gerekirken sendika üyesi işçinin ücretinin emsal alınarak yapılan hesaba itibar edilerek hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.