Esas No: 2023/1438
Karar No: 2023/3010
Karar Tarihi: 22.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1438 E.  ,  2023/3010 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2015/71 E., 2021/138 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespitine ilişkin davada verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davacı ve davalı Kurum vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin daha önce şahıs şirketi olan davalı ...'na ait mezbaha işletmesinde 1985 yılında kasap olarak işe başladığını, 22.08.2002 tarihinden itibaren aynı işyerinde davalı şirkete bağlı olarak işe devam ettiğini ve halen çalıştığını, işverence tüm çalışmalarının kuruma bildirilmediğini, işe giriş bildirgesinin 2005 yılında verildiğini, 1985 yılının ilk aylarından itibaren çalışıldığını, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, resmi ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin 1985-2005 yılları arasındaki hizmetlerinin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50,00 TL fazla mesai ücreti, 50,00 TL yıllık izin ücreti, 25,00 TL hafta tatili ücreti ile 25,00 TL genel ve resmi tatil ücretlerinin işlemiş faiz ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı SGK Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde, öncelikle davanın açılması için yasada öngörülen hak düşürücü sürenin geçmiş olması sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenine ilişkin olduğunu, çalışma olgusunun hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak açıklıkta ortaya konması gerektiğini, bu tür davalarda dinlenecek tanıkların bordro tanıkları olması gerektiğini, davalı işverenin çalışma olgusunun varlığını kabul etmesinin hukuksal bir değer taşımayacağının da gözetilmesi gerektiğini belirterek açıklanan nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; " yapılan değerlendirme sonucunda; toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları, alınan bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere; davanın 01.09.2004 tarihinden önceki dönem çalışmalarının hak düşürücü süre ve farklı işyerlerindeki çalışmalarından dolayı sigortalı hizmet süresi olarak tespitinin mümkün olmadığı, davacının 02.09.2004-26.06.2005 tarihleri arasında davalı işyerinde fasılasız olarak çalıştığı ve kuruma bildirilmesi gereken hizmet gün sayısının 295 gün olduğu davacının 162,79 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti talep koşulunun oluştuğu, fazla çalışma ücreti ile yıllık ücretli izin alacağı talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla;

A) Hizmet tespiti davasının kabulü ile,

1-Davacının 02.09.2004-26.06.2005 tarihleri arasında fasılasız olarak davalı iş yerinde çalıştığının, ve kuruma bildirilmesi gereken hizmet gün sayısının 295 gün olduğunun tespitine,

B) Alacak davasının kısmen kabul kısmen reddi ile,

1-Fazla çalışma, yıllık izin ücreti taleplerinin, hafta tatili ücreti taleplerinin reddine, " karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesi kararının davacı ile davalı Kurum vekilleri tarafından temyizi üzerine dairece;

2. (kapatılan ) 21.Hukuk Dairesinin 11.06.2012 tarih 2012/13223 Esas ve 2012/11929 Karar sayılı ilamı ile ;" Sigortalılığa ilişkin “hizmet tespiti” davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı Kanun'un 6 ıncı ve 79/10. (5510 sayılı Kanun açısından ise 86/9 uncu) maddelerinden almaktadır. Sözü edilen 6 ıncı maddede, çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan yasanın 79/10 uncu maddesinde ise, sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki kapsamında, gerektiğinde tanık ve diğer deliller yoluyla doğrudan gerçeği bulma yükümü bulunmaktadır.

İşçilik haklarına ilişkin davalar ise, 4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önemli rol verilip, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanınan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapmaz. Tarafların bildirdiği deliller dışında delil toplanması da olanaklı değildir. Kaldı ki, Kurumun bu davalarda davalı sıfatı da bulunmamaktadır.

Bu durumda, her iki dava türünün, taraflarının statüsü, hakimin delil araştırma bakımından kendiliğinden hareket etmesi, taraf iradelerine atfedilen rol, dava konusu edilen haktan vazgeçilip vazgeçilememesi gibi yönlerden yasal konumları birbirinden tamamen farklıdır. Her iki dava türünün birlikte görülmesi durumunda; davanın birinde birkısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. Kaldı ki, işçilik haklarına ilişkin olarak Dairemiz kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalar yönünden asıl görevli Yargıtay ilgili dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.Öte yandan, temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tespiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden bağlayıcı olmamaktadır.

Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı ayrı ayrı başvurma ve nisbi harca tabi olduğunu da gözardı ederek bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir. " gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak verilen, yukarıda tarih, esas ve karar numaraları yazılı davada; davalı iş yerinin mezbahane olup davalılardan... A.Ş. Adına işlem gören ... sicil nolu iş yerinin 01.06.1986 tarihinde kanun kapsamına alınmış olduğu, davacı taraf her ne kadar davalı ...'na husumet yöneltmişse de ...'nun davalı... A.Ş.'nin yetkili temsilcisi ve sahibi olup, davacının çalıştığı iş yerinin davalı şirket adına tescilli olması nedeniyle davalı ... yönünden açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiği, davacıya ait hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde davalı... A.Ş. tarafından davacıya yönelik olarak 2002 yılı 9. ayında 5 gün, 27.06.2005-15.10.2007 tarihleri arasında 829 gün ve 30.11.2007-24.12.2010 tarihleri arasında ise 702 gün hizmet bildiriminde bulunulduğu, yine 27.07.2004-01.09.2014 tarihleri arasında 36 gün ve 16.10.2007-29.11.2007 tarihleri arasında ise 44 gün olmak üzere dava dışı Beka Şti. tarafından toplamda 90 gün süreyle davacıya ilişkin sigorta hizmet bildiriminde bulunulduğu, dosya kapsamında alınan ATK Fizik ihtisas Dairesi'nce tanzim edilen 02.06.2020 tarihli raporda davacıya yönelik olarak... A.Ş. Tarafından kuruma verilen 26.09.2002 tarihli işe giriş bildirgesindeki imzanının davacının eli ürünü olmadığının tespit edildiği, bu nedenle bu işe giriş bildirgesinin bir fasılaya yol açmadığı, davanın hizmet süresinin sona erdiği yıl sonundan itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davacının 14.12.1978 tarihinde askere sevk edildiği ve 14.08.1981 tarihinde terhis edildiği, davacı tarafın sigorta primlerinin yatırılmadığını iddia ederek 15.05.1985-26.06.2005 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespiti amacıyla eldeki davayı açtığı, davalı iş yerinin kanun kapsamına alındığı 01.06.1989 tarihinden 27.06.2005 tarihine kadar davalı iş yerinde çalışanların isimlerinin yer aldığı dönem bordrolarının SGK'dan getirtilerek dosya arasına alındığı, talebe konu dönemin tamamında çalışan bordro tanıkların ifadelerinin alındığı, bordro tanıklarından ...'nın davacının davalı iş yerinde kendisinden 3-4 ay sonra çalışmaya başladığı beyanında bulunduğu böylelikle davacının davalı iş yerinin ilk tescil tarihi olan 01.06.1989 tarihinden 4 ay sonra davalı iş yerinde temizlik görevlisi olarak çalışmaya başladığı ve işe giriş tarihinin 01.10.1989 tarihi olduğu, ifadesi alınan bordro tanıklarının beyanlarına göre davacının dava dışı ... ve davalı... A.Ş. tarafından SGK'ya bildirilen süreler dışlanmak suretiyle 26/06/2005 tarihine kadar sigortasız çalıştırıldığı, dinlenilen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak uzman bilirkişi tarafından hazırlanan 24.02.2021 havale tarihli raporda da; davacının SGK Van İl Müdürlüğü nezdinde ... SGK numarasıyla tescili gören iş yerinde işe başlama ve sigorta başlangıç tarihinin 01.10.1989 tarihi olabileceği, davacının devralan sıfatıyla işveren... Tic. A.Ş adına ... SGK numarayla tescil gören iş yerinde 2002 Eylül döneminde 5 günlük bildirim ve dava dışı Be-Ka Nak. İnş. Taah. Ltd. Şti adına 1004812-65 SGK numarayla işlem göre iş yerinde 27.07.2004-01.09.2004 tarihleri arasında kuruma bildirilen hizmet süresi dışlanmakla 01.10.1989-26.06.2005 tarihleri arasında hizmet akdinin unsurlarının varlığına bağlı olarak oluşabilecek ve kuruma bildirilmeyen 5625 günlük hizmetinin oluşabileceği ve iş bu hizmetin 5510 Sayılı Kanun'un 86/6 ncı maddesi hükmü itibari ile tespit edilebileceğinin bildirildiği, raporun usul, yasa ve dosya kapsamına uygun, gerekçeli ve denetime elverişli olduğu anlaşılmakla açıklanan tüm nedenlerle davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, davacının 15.05.1985-30.09.1989 tarihleri arasındaki hizmet tespit talebi sübut bulmadığından reddine, kuruma bildirilen süreler yönünden açılan davanın ise hukuki yarara ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine ve davalı ... yönünden açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle karar vermek gerekmiştir. " gerekçesiyle 1-Davanın Kısmen Kabulü ile,

Davacının davalı... Mezbahacılık İşletme Sanayi Tic. A.Ş.'ne ait ... sicil nolu işyerinde 01.10.1989-25.09.2002, 01.10.2002-26.07.2004 ve 02.09.2004-26.06.2005 tarihleri arasında toplam 5625 gün süreyle 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında hizmet akdine dayalı olarak aylık asgari ücretle fiilen çalıştığının tespitine, bu hususta fazlaya dair talebin reddine, SGK'ya intikal eden bildirimler yönünden açılan davanın hukuki yarara ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine,

2-Davalı ... yönünden açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine,karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde;1985 yılından beri davalı iş yerinde çalıştığını ,kısmen kabul kararının hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; eksik inceleme ve araştırma ile hatalı karar verildiğini belirterek bu yönüyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri

3. Değerlendirme

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine ( fiil ehliyetine ) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince; bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, (o davada davacı sıfatının kime ait olacağı) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Baki Kuru-Ramazan Arslan-Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 7. baskı, ... 1995, s. 231). Bu nedenle, davanın tarafları, taraf ehliyetine sahip olmalıdır. Yani, bir davada taraf olabilmek için, ya, hakiki şahıs; ya da, hükmi şahıs olmak gerekir. Zira, taraf ehliyeti, medeni hukukun haklardan istifade ehliyetine tekabül eder (Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, 7. Baskı, ... 2000, s.288).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.06.2007 tarih, 2007/10-358 Esas, 2007/337 Karar sayılı kararında da benimsendiği üzere; ticari şirketin tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmesi (terkini) ile sona erer. Tüzel kişiliğin sona ermesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz yapılmış olması gerekir. Şayet tasfiye işlemleri gerektiği gibi tamamlanmamış ve tasfiyesi gereken hususlar eksik bırakılmış ise, tüzel kişilik ticaret sicilinden silinse bile şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğinin kabulü olanaksızdır. Bu durumda, tüzel kişiliğin yeniden ihyasına gidilerek taraf teşkili sağlanmak suretiyle yargılamanın devamının sağlanması gerekir.

Somut olayda, dava tarihinin 17.01.2008 tarihi olduğu, dava açıldıktan sonra ve fakat ilk derece mahkemesi tarafından karar verilmezden önce davalı şirketin ticaret sicilden terkin edildiği ve keyfiyetin 18.11.2013 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; davacı tarafa (başka bir dava nedeniyle yapılmış olan ihyanın eldeki dava dosyasına etki etmeyeceği hususunu gözeterek) davalı şirketi iş bu dava nedeniyle ihya etmesi için önel vermek, ihya davası açıldığı takdirde bu davanın sonucunu beklemek, tüzel kişiliğin yeniden ihyası halinde, taraf teşkili sağlanarak, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

22.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi

...