Esas No: 2013/30385
Karar No: 2016/3841
Karar Tarihi: 04.05.2016

**6. Ceza Dairesi         2013/30385 E.  ,  2016/3841 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanıkların, hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; ancak, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildiği takdirde, kendi altsoyları üzerinde TCK'nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluklarının sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

2- TC. Anayasa’sının 90.maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239.maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıklar için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretlerinin sanıklardan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine, "Sanıkların, kasten işlemiş oldukları suç için hapis cezasıyla mahkumiyetlerinin yasal sonucu olarak, TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum oldukları hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamalarına" cümlesinin yazılması; hüküm fıkrasından savunman ücretine ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Ceza Muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Maddi gerçeğe ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; sanık açıklamaları, tanık açıklamaları, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, kolluk, savcı ve hakim tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kaydeden araçlarla açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilir. Suç konusu ve/veya alet olayın bir parçası iken, olay yerinde kalan her türlü iz ve eser, belirti delil olup, olayı temsil eden dolaylı delildir. Yağma olaylarında genelde tanık yoktur, bu nedenle mağdurun beyanı ve teşhisi önemlidir. Şayet bu konuda duraksama varsa ortada yenilmesi gereken bir şüphenin olduğunun düşünülmesi gerekir. Bütün isnat araçları delildir. Soyut olarakta deliller eşdeğerdedir. Bu nedenle deliller yeterince araştırılmamış veya soruşturma eksik ise bu hususlar giderilmelidir. Soruşturma evresinde toplanmamış delilleri mahkemenin toplaması gerekir. Hakimin sanık lehine ve aleyhine olan delilleri araştırıp; tam bir inanışla özgürce değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Kuşkular yenilmelidir. Bir takım varsayımlara dayanılarak karar verilmesi ceza muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır. Kuşku ve çelişki yenilmeden karar verilemez. Bir suç varsa bunun failini belirlemede ancak kanıtların yorumu ile cevaplanacaktır. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa imkan vermemelidir. Yüksek ihtimal ile deliller yeterli toplanmadan bir ceza verilemez.

Teşhisin yöntemine gelince; ceza yargılaması hukukumuzda teşhise ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta olup, bu konu ilk kez 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun Ek 6. maddesinde yapılan değişiklikle mevzuatımıza girmiş, anılan maddede teşhis işleminin ne şekilde yapılacağı,

"Polis, olaydaki failin gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet Savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir.

İşleme başlanmadan önce teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır.

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin her birinde teşhis sırasında bir numara bulundurulur.

Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir.

Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.

Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.

Teşhis işlemi tutanağa bağlanır" şeklinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaylara gelirsek;

Yakınan ... aşamalardaki beyanlarında "Olay tarihinde gece saat 24:00 civarlarında arkadaşının evine giderken sanıkların kendisine “dur lan” diye bağırdıklarını, telefonunu istediklerini, vermeyince kendisine saldırdıklarını, kaçmaya başladığını, sanıklardan birinin arkadan çelme taktığını, yere düşünce sanıkların vurmaya başladıklarını, cebindeki telefonu almaya çalıştıklarını, ancak alamadıklarını, kendisinin yardım istemek için bağırması üzerine yakındaki evin balkonundan birisinin sanıklara bağırması üzerine kaçtıklarını” iddia ettiği, soruşturma aşamasında olaydan hemen sonra vermiş olduğu ilk beyanında karanlık olduğu için sanıkların yüzünü göremediğini, görse tanıyamayacağını, ikinci beyanında ise sanıklar kendisini darp ederken sırt üstü olduğu esnada sanıkların yüzünü net olarak gördüğünü ve teşhis ettiğini söylediği, mahkemedeki yüzleştirmede de sanıkları teşhis ettiği,

Yargılamanın tüm aşamalarında sanık ...'in olaya karışmadığını, olay saatinde evde olduğunu söylediği,

Hakkında beraat kararı verilen sanık ...'ın olay gecesi sanıklar ..... ile birlikte eve gittikleri sırada karşılarından gelen yakınan ..... sanık ...'e omuz attığı, aralarında tartışma çıktığını, yakınanın olay yerinden uzaklaştığını, sanıklar ..... yakınanın arkasından gittiklerini, kendisinin ise olayın büyümesinden çekindiği için yanlarından ayrıldığını, sanık ...'in olay yerinde olmadığını beyan ettiği,

Sanıklar ..., ... ve ...'nın olay günü yakınan ile sanık ...'in karşılıklı olarak birbirlerine vurduklarını, kendilerinin olaya karışmadığını, yakınandan herhangi bir şey istemediklerini, ancak sanık ...'in yanlarında olamadığını açıkladıkları,

Tanık ..... ve ...'ın sanık ... ile aynı evi paylaştıkları, olay günü saat 20:00 civarında evden dışarı çıktıkları, rahatsız olan sanık ...'in evde kaldığını, tanık ..... 'nin saat 23:00-23:30 sıarlarında sanığı aradığını, adı geçen sanığın evde olduğunu belirttiğini, tanık ...'ın ise aynı saatlerde sanık ... ile mesajlaştıklarını, bundan 15 dakika sonra eve gittiklerinde sanık ...'in evde olduğunu söylediklerinin anlaşılması karşısında; savunma, tanık beyanları ile yöntemine uygun olmayan teşhise karşın mağdurun aşamalardaki beyanları dikkate alındığında, iddia ve savunmalara göre suçun failinin sanık ... olup olmadığına ilişkin şüphenin ortadan kaldırılması gerekmektedir.

Hal böyle oluca;

a-) Sanık ... ile olay gecesi telefonda görüştüğünü söyleyen tanık ..... ile mesaj çeken tanık ..... telefonlarının arama, aranma ve mesajlaşma kayıtları temin edilip, sanık ...'in telefonunun olay gecesi itibariyle hangi baz istasyonundan sinyal aldığı belirlenip, olay yeri ile sanık ...'in ikametinin aynı baz istasyonunun kapsama alanında kalıp kalmadığı araştırılmadan,

b-) Olay yeri olan ..... ile sanık ...'in ..... adresindeki ikametin arasındaki mesafe ile bu mesafenin ne kadar sürede katedilebileceği de tespit edilmeden,

Eksik soruşturma ile yetinilip, mağdurun yöntemine uygun olmayan teşhis işleminin ve beyanının, savunma ve diğer delillere göre hangi nedenlerle üstün kılındığı, denetime olanak verecek şekilde açıklanamadan, yargılamaya devamla, yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a-) 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinde değişiklik yapıldığından yeniden takdiri lüzumu,

b-) TC. Anayasa’sının 90.maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239.maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 04/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.