Esas No: 2017/13962
Karar No: 2020/1336
Karar Tarihi: 04.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/13962 E.  ,  2020/1336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 20/03/2012 tarihinde davalı şirket tarafından işletilen ve davalı site içerisinde bulunan restoranda garson olarak çalışmaya başladığını, 02.10.2013 tarihine kadar garson olarak çalıştığını, 02.10.2013 tarihinden 01.09.2014 tarihine kadar ise sitede danışma görevlisi olarak çalıştığını, 01.09.2014 tarihinde müvekkilin 15 yıl sigortalılık süresi 3600 gününü doldurmuş olması nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından aldığı yazı ile işyerine ... Noterliğinin 29/08/2014 tarih, 25170 yevmiye numaralı ihtarnamesi göndermek suretiyle kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının ödenmesi talebi ile işyerinden ayrıldığını, davacının garson ve danışma görevlisi olarak haftanın 6 günü çalıştığını, resmi ve dini bayramlarda izin kullanamadığını, davacının garson olarak çalıştığı dönemde yaz sezonunda 07:30-22:30 saatleri arasında, kış döneminde ise 07:30-19:30 saatleri arasında çalıştığını, danışma görevlisi olarak çalıştığı dönemde ise 07:00-19:00 veya 19:00-07:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının en son ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, davacının Panorama garden sitesinde 20.03.2012 tarihinden 01.09.2014 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davacının yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve 2014 yılına ait maaşının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Site Yöneticiliği vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı şirket arasında işyeri devri olmadığını,diğer davalı şirketin sitenin inşaat işini yapan şirket olduğunu, müvekkil ile davalı şirket arasında hiçbir hukuki bağ bulunmadığını, diğer davalı şirket bünyesinde davacının inşaat kalfası olarak çalıştığını, müvekkil sitede ise site görevlisi olarak çalıştığını, 03/10/2013 tarihinde sitede çalışmaya başladığını, 02/09/2014 tarihinde iş akdinin sonlandığını, davacının son 20 günde havuz ve bahçe işiyle uğraştığını, diğer davalı şirketin hiç bir zaman siteyi yönetmediğini, davacının haftanın 6 günü günde 7,5 saat çalıştığını, sitenin 3 bloktan oluşan küçük ve sakin bir site olduğunu, 08/08/2014 tarihinde davacının site görevlisi olarak görevinin tam olarak belirlendiğini ve bahçe ve havuz bakımı görevinin kendisine verildiğini, davacının işi savsaklaması ve agresif tavırları nedeniyle hakkında tutanak tutulduğunu,davacının hizmet süresinin 1 yılı doldurmadığını,bu nedenle kıdem tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnş. ve Tic. Ltd. Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı site arasında işyeri devri olmadığını, müvekkil şirketin sitenin inşaat işini yapan şirket olduğunu, müvekkil ile davalı site arasında hiçbir hukuki bağ bulunmadığını, davacının davalı şirket bünyesinde davacının inşaat kalfası olarak çalıştığını,diğer davalı sitede ise site görevlisi olarak çalıştığını, 01/05/2012 tarihinde inşaat kalfası olarak çalışmaya başladığını, 02/10/2013 tarihinde çalışmasının son bulduğunu,en son asgari ücret aldığını ve tüm hak edişlerinin banka aracılığıyla ödendiğini, haftada 6 gün yaz aylarında 09:00-18:00 saatleri arasında, kış aylarında ise 09:00-16:30 saatleri arasında çalıştığını,inşaat bünyesinde akşam hava karardıktan sonra çalışma yapılmasının mümkün olmadığını,davacının 14 günlük yıllık izin alacağının banka hesabına yatırıldığını,davacının istifa ettiğini ancak müvekkil tarafından yine de ihbar tazminatı ödendiğini, resmi tatil ve dini bayramlarda nadiren çalışma yapmış ise ücretinin ödendiğini, davacının inşaat işinde çalışması, inşaat sezonu, hava ve iklim şartları gözönüne alındığında fazla mesai yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece "SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının Alanya Sosyal Güvenlik Merkezinden aldığı 25/08/2014 tarihli, 22 yıl sigortalılık süresi ve 4778 gün prim ödeme gün sayısı bulunduğuna dair yazı ile Alanya 4. Noterliğinin 20/08/2014 tarih, 25170 yevmiye numaralı ihtarnamesini işverene göndermek suretiyle iş akdini emeklilik nedeniyle haklı nedenle feshettiği anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin kabulüne, tanık beyanı ile ispat edilen fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle kabulüne, yıllık izin alacağının kullandırıldığı yazılı belge ile ispat edilemediğinden kabulüne,davacının ücret alacağının 04/09/2014 tarihinde (dava tarihinden önce) ödendiği anlaşıldığından ücret alacağı talebinin reddine" karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekilinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta davacı 02.10.2013 tarihine kadar garson olarak çalıştığı dönemde yazın 07.30-22.30 saatleri arasında 15 saat çalıştığını tanık anlatımları ile ispatlamış olup,ara dinlenmesi düşüldüğünde anılan dönemde günlük 13.5 saat çalıştığı, haftalık 36 saat fazla mesai yaptığı sabit olan davacının fazla mesai alacağı hesabının buna göre yapılması gerekirken mahkemece yaz-kış ayrımı yapılmadan haftalık 18 saat fazla mesai yaptığının kabulü hatalıdır. Hüküm kurulurken davacı vekilinin temyiz dilekçesindeki miktar ile bağlı olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.