Esas No: 2016/165
Karar No: 2016/1241
Karar Tarihi: 13.12.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/165 E.  ,  2016/1241 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'nin 5237 sayılı TCK'nun 81, 35, 29, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2013 gün ve 161-241 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.06.2015 gün ve 125-4170 sayı ile onanmasına oy- çokluğuyla karar verilmiş;

Daire Üyesi D. Kahveci;

"Mağdur ...'in soruşturma aşamasında olay günü kolluğa verdiği ifadesinde ve daha sonra duruşmadaki beyanında herhangi bir engel sebepten bahsetmemesi, diğer mağdurlar ... ve ....'ın da kovuşturma aşamasında benzer beyanlarda bulunmaları, suça sürüklenen çocuk ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet bulunmaması, batın sağ üst kadrana isabet eden ve hayati tehlike doğuran tek bıçak darbesi bulunması karşısında; kastının yaralamaya yönelik olduğu, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre alt sınırdan uzaklaşılarak TCK'nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d maddeleri uyarınca cezalandırılmak üzere hükmün suç vasfından dolayı bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum" şeklinde karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.10.2015 gün ve 400148 sayı ile;

“...Mağdur ...'ın iddiaları, sanık savunması, tanık beyanları, mağdurun adli rapor içeriği ve tekmil dosya kapsamının; mağdurlar ... ve ...'in sadece soruşturma aşamasındaki, (olayın harareti altındayken kendi saldırılarının yaratacağı olumsuzluğu da bir anlamda bertaraf etmek düşüncesi altında, üstelik mağdur ... tarafından da doğrulanmayan) beyanlarına karşı üstünlük arzetmesi ve kaldı ki şüpheden yararlanmanın sanık hakkı olması gerektiği görüşünden hareketle; çocuk sanık ...'nin kastının öldürme olmadığı, nitelikli kasten yaralama suçundan alt sınırdan uzaklaşılarak 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.01.2016 gün, 5006-21 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'e yönelik kasten yaralama suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında mağdur ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

15.06.2013 günü saat 00.10 sıralarında hastaneye yaralı olarak gelen mağdur ...’ın, kendisini ...’nin bıçakla yaraladığını beyan etmesi üzerine, olay yerinde yapılan araştırmada suça ilişkin herhangi bir delile ulaşılamadığı,

Mağdur hakkında Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 15.06.2013 tarihli raporda; batın sağ üst kadranda yaklaşık 2 cm çapında ve 3 cm derinliğinde delici-kesici alet yarası mevcut olduğunun ifade edildiği,

Mağdur hakkında İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 28.06.2013 tarihli raporda; mağdurun muayenesi ve tetkikleri sonucu tespit edilen pnömotoraks ve hemotoraks ile karaciğer hasarı bulgularının, basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olmadığının ve mağdurun yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğunun belirtildiği,

Sanık ...'ın raporlarında; sağ el 3. parmağında minimal kesi ve sol el avuç içinde 0,5 cm’lik yara mevcut olduğunun ve yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olduğunun bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... kollukta; 14.06.2013 günü saat 23.55 sıralarında arkadaşları ... ve .... ile beraber börekçiye gittiklerini, kaşarlı börek istediğini, o esnada daha önceden tanıdığı ....'un da börek aldığını, Mert'in, arkadaşı ...'e "bize kaşar mı diyorsunuz" dediğini, çıkan tartışmada sanığın aniden cebinden çıkardığı bıçakla ...'e saldırdığını, ...'in sanığın saldırısından kurtulduğunu, bunun üzerine sanığın bir anda kendisine de bıçak sallayıp yaraladığını, arkadaşlarının kendisini hastaneye götürdüklerini söylemiş, kovuşturma evresinde ise;....ile ... arasındaki tartışmaya sanığın da karıştığını, sanığa....ile ... arasındaki tartışmaya karışmamasını söylediğinde sanığın üzerine doğru geldiğini, bu nedenle sanığa bir yumruk vurduğunu, arkadaşları ... ve .... ile birlikte sanık ve Mert’in üstüne yürüdüklerini ve birbirlerine vurmaya başladıklarını, kendisinin sanığın üzerine çullandığı sırada sanık tarafından bıçaklandığını beyan etmiş, kolluk ifadesi okunup çelişki nedeniyle sorulması üzerine; mahkemedeki beyanlarının doğru olduğunu belirtmiş,

Mağdur ... kollukta; ... ve mağdur ... ile birlikte börek fırınına gittiklerini, sıra bekledikleri esnada yanlarına sanık ile ....'un geldiğini, kendisinin kaşarlı börek siparişi verdiğini, bunun üzerine ....'un "bize mi kaşar söylüyorsun" dediğini, tartışma çıktığını, sanığın cebinden çıkardığı çakı bıçağını açarak birkaç kez kendilerine doğru salladığını, geri çekilmeleri nedeniyle bıçağın kendilerine değmediğini, geriye kaçamayan mağdur ...’in karnının sağ boşluğundan bıçaklandığını, sanık ...'ın mağdurun bıçaklandığını görmesi üzerine tekrar bıçaklamak için hücum ettiğini ancak kendilerinin araya girdiğini ve sanığın kaçarak olay yerinden uzaklaştığını beyan etmiş, kovuşturma evresinde ise; tartışma sırasında mağdurun sanığın üzerine yürüdüğünü, sanık ile mağdurun kavga etmeye başlamaları üzerine üçünün birden sanığa saldırdıklarını, yere düşen sanığın bir çakı bıçağını korunma amaçlı sallamaya başladığını, kendilerinin kaçtığını ancak mağdur ...’in kaçamayıp sağ koltuk altından yaralandığını anlatmış, kısmi çelişki üzerine sorulması üzerine; bu beyanının doğru olduğunu dile getirmiş,

Mağdur ... kollukta; .... ve mağdur ... ile börek fırınına gittiklerini, sıra bekledikleri esnada yanlarına sanık ve ....'un geldiğini, kendisinin kaşarlı börek siparişi verdiğini, Mert'in "bize mi kaşar söylüyorsun" dediğini, tartışmaya başladıklarını, .... ile tartıştıkları sırada, sanık ile mağdur ...’in de tartışmaya başladıklarını, sanığın cebinden çıkardığı çakı bıçağını açarak birkaç kez kendilerine doğru salladığını, geri çekilmeleri nedeniyle bıçağın kendilerine değmediğini, geriye kaçamayan mağdur ...’in karnının sağ boşluğundan bıçaklandığını, sanık ...'ın mağdurun bıçaklandığını görmesi üzerine tekrar bıçaklamak için hücum ettiğini ancak kendilerinin araya girdiğini ve sanığın kaçarak olay yerinden uzaklaştığını beyan etmiş, kovuşturma evresinde ise; tartışma sırasında mağdur ile sanığın kavga etmeye başladıklarını, sanığın mağduru ittiğini, mağdurun da sanığa yumruk vurduğunu, arkasından kapıştıklarını, sanığın yere düştüğünü, o sırada sanığın elinde bir bıçak olduğunu gördüğünü, kanaatince sanığın kendisini savunmak için bıçağı salladığını, bıçağın o sırada mağdur ...'e isabet ettiğini ve yaralandığını söylemiş, kısmi çelişki nedeniyle sorulması üzerine; sanığın sadece mağdur ... ile kavga ettiğini, bıçağı da yalnızca Hüseyin'e salladığını belirtmiş,

Tanık .... kovuşturma evresinde; sanıkla beraber pastaneye gittiklerini, kendisinin mağdur ...'in yanında bulunan ... ile tartışmaya başladığını, mağdur ...'in sanığa bir yumruk attığını, sanığın yere düşmesi üzerine mağdur ... ile ... ve ....'ın hep birlikte sanığın üzerine çullandıklarını, kendisinin kaçtığını, mağdur ...'in ne şekilde yaralandığını görmediğini ifade etmiş,

Tanık Ali Recai Saylık kovuşturma evresinde; olay gecesi sanığın yanında bir arkadaşı ile çalıştığı börekçiye geldiklerini, bu esnada üç kişinin daha geldiğini ve poğaça sırasının kendilerinde olduğunu söyleyerek sanık ve arkadaşıyla tartışmaya başladıklarını, üçünün de sanığa saldırdıklarını, boğuşma başladığını, bu sırada meşgul olduğunu, önünde duvar olması nedeniyle kavgayı tam olarak göremediğini, baktığında mağdur ...'in karnını tuttuğunu, sanığın oradan kaçtığını, vurma anını görmediğini ancak üç mağdurun da sanığın üzerine çullandığını gördüğünü beyan etmiş,

Sanık soruşturma evresinde; olay tarihinde .... ile birlikte börekçiden börek aldıklarını, bu esnada mahalleden gördüğü ancak samimi olmadığı ...'in kendisine "sen bana mı kaşar diyorsun" diyerek omzundan tuttuğunu, mağdur ...'in ise boynunun sol tarafına yumrukla vurup bıçak çektiğini ve bıçağı salladığını, kendisinin geri çekildiğini, mağdurun salladığı bıçağın avucunun içini çizdiğini, bıçağın yere düşmesi üzerine kendisinin bıçağı yerden aldığını ve "dağılın" diyerek rastgele salladığını, aralarında mesafe olduğundan, bıçağın mağdur ...'e değip değmediğini bilmediğini, karşı tarafın üç kişi olarak üzerine doğru koşmaları nedeniyle bıçağı yere atıp olay yerinden kaçtığını, mağdurla aralarında daha önceden bir ihtilaf bulunmadığını, bıçağın kendisine ait olmadığını, bıçağı mağdur ...'in kendisine karşı kullanıp yere düşürmesi üzerine aldığını, mağdurun yaralandığını anlamadığı gibi mağduru bıçaklamaya devam etmek için de mağdura saldırmadığını, bıçağı atıp kaçtığını, kovuşturma evresinde ise; ... ile....arasındaki tartışmaya kendisinin de karışması üzerine mağdur ...'in kendisine "sen karışma onlar kendileri konuşup anlaşsınlar" dediğini, mağdurun önüne gelmesi üzerine mağduru ittiğini, mağdurun da kendisine bir yumruk vurduğunu, yumruğun etkisi ile yere düştüğünü, ..., .... ve mağdurun birlikte üzerine çullanıp kendisine vurmaya başladıklarını, kimden düştüğünü bilmediği bir bıçağı yerde görüp aldığını ve kendisini korumak için sallamaya başladığını, kafasının aşağıda olması nedeniyle bıçağın birisine değdiğinin farkında olmadığını, bu sırada mağdurun yaralanması nedeniyle üzerinden kalktıklarını, kendisinin de oradan kaçtığını, ..., .... ve mağdur ile önceden herhangi bir husumetlerinin bulunmadığını savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup, kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nun teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmaktadır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde mağdur ...'in, diğer mağdurlar ... ve .... ile birlikte börekçiye gittikleri, sanık ile tanık Mert’in de aynı börekçiye geldikleri, ... ile tanık....arasında çıkan tartışmaya sanığın da dahil olduğu, mağdur ...'in sanığa, ... ile....arasındaki tartışmaya karışmamasını söylemesi üzerine bu kez ikisinin arasında tartışma çıktığı ve mağdur ...'in sanığa yumrukla vurduğu, akabinde sanığın da üzerinde taşıdığı ele geçirilemeyen delici kesici özelliği bulunan bir cismi ... ve .... ile mağdur ...’e doğru rastgele salladığı esnada, mağdur ...’in batın sağ üst bölgesine bir kez vurmak suretiyle, pnömotoraks, hemotoraks ve karaciğer hasarı oluşturarak, mağduru yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı olayda; sanık ile mağdur arasında husumet bulunmaması, sanığın mağdura tek darbe vurması, ani gelişen hareketli kavga ortamında mağdurun hayati bölgesine bilerek ve isteyerek vurduğuna ilişkin kesin bir belirlemenin yapılamaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yaralama kastı ile hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 29.06.2015 gün ve 125-4170 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 13.11.2013 gün ve 161-241 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.