Esas No: 2012/7189
Karar No: 2013/6221
Karar Tarihi: 25.11.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/7189 E.  ,  2013/6221 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili .... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı temlik alacaklısı tarafından davalı iş sahibi idare aleyhine girişilen icra takibine itiraz üzerine duran icra takibi nedeniyle itirazın şimdilik 400.000,00 TL üzerinden iptâline ve takibin devamına, %40 tutarında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi istemi ile dava açılmış, 25.01.2010 tarihinde bir yıllık hak düşürücü süre içinde ıslah talebinde bulunularak talep miktarı 518.873,45 TL artırılmak suretiyle 918.873,45 TL’ye çıkarılmış, mahkemece itirazın kısmen iptâli ile takibin 929.396,44 TL üzerinden devamına, asıl alacak 918.873,45 TL’ye takip tarihinden itibaren ticari faiz yürütülmesine %40 tutarında (371.949,38 TL) tazminat talebinin de kabulüne dair verilen karar davalı iş sahibi idare tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı alacaklı, temlik alacağının tahsili için .... Müdürlüğü’nün 2009/30847 sayılı dosyası ile 11.09.2009 tarihinde ilâmsız icra takibi yapmış, icra takibinde 918.873,45 TL asıl alacak, 13.871,21 TL işlemiş faiz ve 65,83 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 932.810,49 TL’nin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %19 oranında faiz yürütülmek koşulu ile tahsilini talep etmiştir. Davalı borçlunun takip konusu alacağın tamamına ve fer’ilerine itirazı üzerine takip durmuş, davacı 01.10.2009 tarihinde açmış olduğu davada itirazın şimdilik 400.000,00 TL üzerinden iptâline ve takibin devamına karar verilmesini istemiş, bir yıllık hak düşürücü süre içinde ve 25.01.2010 tarihinde harçlandırmak suretiyle ıslah talebinde bulunarak talebini 518.873,45 TL artırmak suretiyle toplam 918.873,45 TL’ye artırmıştır. Açıkça görüleceği üzere icra takip talepnamesinde yer alan 13.871,21 TL dava konusu edilmiş değildir. Hâl böyle iken mahkemece asıl alacak tutarı olan 918.873,45 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken asıl alacağa 10.522,99 TL işlemiş faiz eklenerek toplam 929.396,44 TL üzerinden hüküm kurulması 6100 Sayılı Yasa’nın 26. maddesine aykırı görülmüş, kararın bozulması gerekmiştir.

...

3-Mahkemece hüküm altına alınan 929.396,44 TL üzerinden %40 tutarında 371.949,38 TL icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir.

Dava dışı .... İnşaatı işini davalı idareye karşı üstlenmiş, bu iş nedeniyle doğmuş ve doğacak alacaklarından 2.375.000,00 TL’yi 17.09.2007 tarihinde davacıya temlik etmiştir. Davalı idare kendisine tevdi edilen temliknameye geçerlik tanıyarak temlik alacaklısı davacıya peyder pey ödemelerde bulunmuş, bakiye 918.873,45 TL ödenmeyince davacı icra takibinden önce keşide ettiği 13.08.2009 gün, 07731 sayılı ihtarname ile alacağının ödenmesini talep etmiştir. Davalı idare bu ihtarnameye verdiği 24.09.2009 gün, 463015 sayılı cevabında davacının bakiye temlik alacağının 918.873,45 TL olduğunu kabul etmekle birlikte alacağı temlik eden firmanın bu işle ilgili vermiş olduğu hasar bedelleri ve diğer hukuki blokelerin bu tutardan mahsup edildiğini, davacının 18.09.2009 tarihi itibariyle 760.132,28 TL alacağının mevcut olduğunu ancak genel müdürün talimatı gereği ödemelerin durdurulduğunu bildirmiştir. Görüldüğü gibi davacı bakiye alacağının 760.132,28 TL’lik kısmı takibe itiraz ve dava tarihinden önce davalı idarenin kabulünde olup bu miktar yönünden icra takibine konu edilen alacak likid (muayyen) kabul edilerek %40 tutarında (304.052,90 TL) icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken (371.949,38 TL) icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olması İİK’nın 67/2. maddesine aykırı görülmüş, karar bu yönden de bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2 ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.11.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

...

-KARŞ I OY-

Genel olarak uyuşmazlık, temlikname uyarınca davacı alacaklıya yapılması gereken ödemelerin miktarı ile davalı borçlunun takibe itirazında haksız olup olmadığı, sonucuna göre icra inkâr tazminatına mahkum edilmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

...

Dosya kapsamından;....Noterliği'nce düzenlenen 14.09.2007 tarih 24972 sayılı temlikname ile dava dışı yüklenici ...'nin .... İçme Suyu Şebeke ve Kat Ayrımı İnşaatı işi nedeniyle davalı ... nezdinde doğmuş doğacak hak ve alacaklarının 2.375.000,00 TL'lik kısmını davacıya temlik ettiği, temlikname uyarınca davacıya 07.01.2008 tarihinde 89.837,98 TL, 10.03.2008 tarihinde 39.796,73 TL, 28.08.2008 tarihinde 282.533,77 TL olmak üzere toplam 412.166,00 TL ödeme yapıldığı, bu ödemeden yaklaşık 20 gün sonra eser sözleşmesinin .... Kurulu'nun 18.09.2008 tarih 2008/530 sayılı kararıyla feshedildiği, fesih tarihine kadar yapılan imalatlar için 7 nolu kesin hakedişin düzenlendiği, bu hakedişte dava dışı yükleniciye ödenecek tutarın KDV tevkifatı, fiyat farkı teminatı, şantiye binası ve malzeme kesintileri yapıldıktan sonra 952.805,60 TL olarak belirlendiği, hakedişin dava dışı yüklenici tarafından itirazsız imzalandığı, davalı idarece de 12.05.2009 tarihinde onaylandığı, kesin hakediş bedeline karşılık dava dışı yüklenici tarafından 12.05.2009 tarih 024046 nolu 982.362,97 TL bedelli faturanın düzenlenerek davalı ...'ye gönderildiği, kesin hakedişin onaylanmasından sonra .... Bölgesi Daire Başkanlığı'nın 29.07.2009 tarihli yazıları ve ... Müdürlüğü'nün 06.08.2009 tarih 03-10-392779 sayılı olurları ile dava dışı yüklenici hakkında malzeme taleplerinde usulsüzlükler yaptığı iddiası ile inceleme ve soruşturma başlatıldığı, ..... Müdürlüğü'nün 05.08.2009 tarih 01.00.00/393513 sayılı yazılarıyla da dava dışı yüklenici şirkete yapılacak ödemelerin durdurulduğu, ödemelerin durdurulmasından sonra davacı temlik alan tarafından davalı ...'ye .... Noterliği kanalıyla 13.08.2009 tarih 07731 sayılı ihtarnamenin keşide edilerek 952.805,60 TL kesin hakediş alacağından İİK.'nın 89. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarnamesi uyarınca .....Müdürlüğü'nün 2009/4430 sayılı dosyasına yatırılan 33.932,15 TL düştükten sonra kalan 918.873,45 TL'nin 3 gün içinde ödenmesinin istendiği, ödeme yapılmayınca da 11.09.2009 tarihinde ....2009/30487 sayılı dosyası ile davalı hakkında takibe geçilerek 918.873,45 TL asıl alacak, 13.871,21 TL işlemiş faiz ve 65,83 TL ihtar masrafından oluşan toplam 932.810,49 TL alacağın asıl alacağa uygulanacak yıllık %19 oranında faiziyle birlikte tahsilinin istendiği, davalının İcra Müdürlüğüne verdiği 18.09.2009 tarihli dilekçeyle borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz nedeni olarak “alacağın muhtacı muhakeme olduğu, böyle bir alacağın olup olmadığının yargılama sonucu belirleneceği, kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan ödeme yapılmasının mümkün olmadığı” sebeplerinin bildirildiği, takibe itirazdan sonra davalının davacı tarafından gönderilen 13.08.2009 tarihli ihtara 24.09.2009 tarihli yazıyla cevap verdiği, cevabi yazıda “dava dışı yüklenici şirketin bu işle ilgili vermiş olduğu hasar bedelleri ile diğer hukuki blokelerin kesin hesap tutarından mahsup edildiği, 18.09.2009 itibariyle 760.132,28 TL alacağın mevcut olduğu, ancak Genel Müdürlüğün 05.08.2009 tarih 07731 sayılı talimatı ile ödemelerin durdurulmuş olduğu” hususlarının bildirildiği, takip tarihinden sonra dava dışı yüklenici hakkındaki inceleme ve soruşturmanın tamamlanarak takip konusu 918.873,45 TL asıl alacaktan, işin yapımı sırasında üçüncü kişi .... verilen ve .... tarafından hasar bedelinin tahsili istemiyle ...leyhine açılan davalar nedeniyle 28.720,74 TL, işin yapımı sırasında... ait su şebekesine verilen hasar nedeniyle 11.385,57 TL, tranşe kazısından dolayı bozulan yol kaplamasının düzgün yapılmaması nedeniyle ....Encümeninin 15.05.2009 gün 460 sayılı kararıyla dava dışı yükleniciden tahsiline karar verilen ve yüklenici adına .... tarafından Belediyeye ödenen hasar bedeli nedeniyle 56.544,00 TL, 4735 Sayılı Kanun'un 22 ve ...nin 48.

...

maddeleri uyarınca teminat güncelleme bedeli olarak 70.688,85 TL, İİK'nın 89. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarı nedeniyle.... 2009/9804 sayılı dosyasına ödenen 34.750,00 TL kesilerek kalan 716.784,29 TL'nin 27.01.2010 tarihinde davalı ... tarafından davacının banka hesabına EFT yoluyla ödendiği anlaşılmaktadır.

Zaman bakımından somut olaya uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 167. maddesine göre borçlu, alacağı temlik edene karşı ileri sürebileceği defileri alacağı temlik alana karşı da ileri sürebilir. Bu nedenle davalı ...'nin kesin hesabın onaylanmasından sonra temlik konusu alacaktan yapmış olduğu kesinti, mahsup ve blokelerin yerinde olup olmadığının incelenmesi, dayanakları gösterilmek suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekir. Mahkemece mimar ve mali müşavir bilirkişilerden 09.03.2011 günlü asıl ve 27.12.2011 günlü ek rapor alınmışsa da, asıl raporda 7 nolu kesin hakedişe göre yükleniciye ödenecek tutarın 952.805,60 TL olduğu belirtilmiş, davalı tarafından yapılan kesinti, mahsup ve bloke kalemleri incelenip tartışılmamıştır. Davalı 06.05.2011 tarihli dilekçesiyle rapora itiraz etmiş, kesinti nedenlerini ve miktarlarını açıklayarak buna ilişkin delillerini ibraz etmiştir. İtiraz üzerine alınan ek raporda sunulan deliller hiç tartışılmadan, dayanakları ve sebebi de gösterilmeden genel ve soyut bir ifadeyle asıl rapordaki kanaatin değişmediği bildirilmiştir. Asıl ve ek rapor itirazları karşılamadığından, yapılan kesinti, mahsup ve blokelerin neden yerinde olmadığını dayanakları gösterilmek suretiyle izah etmediğinden hüküm tesisine yeterli ve elverişli bulunmamaktadır.

Diğer yandan İİK'nın 67. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacağın miktarı ihtilaflı olup bilirkişi incelemesi sonucu belirleniyorsa borçlunun takibe itirazında haksızlığından söz edilemez. Somut olayda kesin hesabın onaylanmasıyla alacak likit hale gelmişse de, kesin hesaptan sonra malzeme mutabakatında uyuşmazlık doğmuş, alacağı davacıya temlik eden dava dışı yüklenici hakkında malzeme talebindeki usulsüzlükler nedeniyle inceleme başlatılmış, inceleme sonuçlanana kadar yükleniciye yapılacak ödemeler iç yazışmayla durdurulmuş, teminat güncelleme bedelinin tahsili istemiyle dava dışı yüklenici hakkında ....caret Mahkemesi'nin 2009/161 esas sayılı dosyasıyla dava açılmış, kesin hesapta dikkate alınmayan hasar bedellerinin mahsubu yoluna gidilmiş, İİK'nın 89. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarları nedeniyle bir kısım ödemeler yapılmış, böylelikle alacak likit olmaktan çıkmış, temlikname uyarınca davacıya ödenmesi gereken alacağın miktarının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yapılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bütün bu nedenlerle davalının takibe itirazında haksızlığından söz edilemez....Dairesi Başkanı ve Muhasebe Müdürü tarafından imzalanarak davacıya gönderilen 24.09.2009 tarihli yazıda, temlik alacaklısı davacının 18.09.2009 itibariyle 760.132,28 TL alacaklı olduğunun bildirilmiş olması da alacağı likid kılmaz. Çünkü 2560 Sayılı İ.... Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 9/j maddesine göre yönetim kurulu ancak dava değeri 100.000,00 TL'nin altında olan davaları sulhen ortadan kaldırma yetkisine sahipken, daire başkanı ve muhasebe müdürü ünvanlı kişilerce yazılan bir yazının 760.132,28 TL tutarında alacak yönünden davalı ...'yi bağladığı ve bu miktar yönünden alacağı likit kıldığı kabul edilemez.

O halde mahkemece yapılacak iş; dava dışı yüklenici hakkında teminat güncelleme bedelinin tahsili istemiyle açılan... Mahkemesi'nin 2009/161 esas sayılı dosyasını getirerek incelemek, gerekirse sonucunu beklemek, HMK'nın 281/3 maddesi

...

uyarınca konunun uzmanı iki inşaat mühendisi ve bir mali müşavirden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alarak davacının temlik alacağından (dava dışı yüklenicinin kesin hakediş alacağından) teminat güncelleme tutarı, işin yapımı sırasında verilen hasar bedelleri ve haciz ihbarları sonucu yapılan ödemeler nedeniyle yapılan kesinti, bloke ve mahsupların sözleşme ve yasa hükümlerine uygun olup olmadığını, miktarlarının doğru olup olmadığını, davacının icra takip tarihi itibariyle talep etmekte haklı olduğu alacak miktarının ne olduğunu davalının itirazları karşılanmak ve dayanakları gösterilmek suretiyle açıklığa kavuşturmak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek ve davadaki taleple bağlı kalınarak ulaşılan sonuca göre itirazın iptali ve takibin devamı hakkında hüküm kurmak, takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında İcra Müdürlüğünce mahsup edileceğine değinmek, şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebini ise reddetmekten ibarettir. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun takip öncesine ait faiz alacağı dışındaki bozma nedenlerine katılmıyorum.