Esas No: 2014/14477
Karar No: 2015/2581
Karar Tarihi: 16.02.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/14477 E.  ,  2015/2581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının sigorta primine esas kazançlarının eksik bildirildiğinin tespitine, yaşlılık aylığının yeniden hesaplanmasına, fark aylıkların tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların, aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01/10/1992-01/04/2005 tarihleri arası sigorta primine esas ücretin belirlenmesi, emekli aylığının yeniden belirlenecek SPEK kazanca göre tekrar hesaplanması ve eksik yatırılan aylıklarında ödenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı olduğu şekilde davacının en son aylık brüt 1.586,67 TL üzerinden istemin kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş ictihadı gereğidir. Yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 86/8. ve 506 sayılı Kanunun 79/10. maddeleri olan bu tür davalarda çalışma olgusu hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı işveren tarafından 01/10/1992-28/02/2005 tarihleri arası asgari ücretin bir miktar üzerinden bildirimlerin tamamının yapıldığı, fotokopisi sunulan kıdem tazminatı formunda aylık ücretin brüt 1.700,00 TL olarak belirtildiği, imzalı ücret formunda 2005/Şubat ayı maaşının 1.135,00 TL olduğu, ticaret odası yazısında ücretin asgari ücret veya taraflar arasındaki sözleşmeye bağlı olduğunu, sosyal iş sendikası yan ödemeler dahil 3.000,00 TL, ... ise 2005/2. ayda aylık net 1.400,00-1.600,00 TL civarında olduğunu, bordro tanıkları maaşla birlikte prim ve ikramiye uygulaması bulunduğunu, maaşın asgari ücretin biraz üzerinde olup onu imzaladıklarını, kalan miktarıda elden aldıklarını belirttikleri, alınan bilirkişi raporunda en son aylığın brüt 1.586,67 TL olduğu ve bunu o tarihte geçerli olan asgari ücrete oranlayarak hesaplamaya esas alındığı, Ocak/2005 tarihli olan ve ilgili makama şeklinde yazılan yazıda davacının maaşının 1.445,00 TL ve Mart/2003 maaşının 1.090,00 TL olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde işyerinde önce eğitim şefi olarak başladığını, bir süre sonra eğitim müdür yardımcısı olduğunu ve daha sonrada eğitim müdürü olarak 2005 yılına kadar çalıştığını belirtmiş olup, mahkemece davacının belirtilen bu ünvanlarda çalıştığı dönemlerin tespit edilmediği, yine hüküm altına alınan sigorta primine esas kazanç miktarının 1993-1999 yılları arası dönemde SSK tavan miktarının üzerinde olduğu hususunun dikkate alınmadığı, ayrıca davacının emekli aylığının yeniden belirlenecek SPEK kazanca göre yeniden hesaplanması ve eksik ödenen aylıkların ödenmesine yönelik taleplerine ilişkin olarakta olumlu yada olumsuz herhangi bir karar verilmediği, dolayısıyla davacının sigorta primine esas ücreti yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden sonuca gidildiği görülmektedir.

Yapılacak iş;

1-) öncelikle davacının eğitim şefi, eğitim müdür yardımcısı ve eğitim müdürü olarak çalıştığı dönemleri tespit etmek,

2-) bu dönemler tespit edildikten sonra, davacının her bir ünvanla çalıştığı dönemlerde ayrı ayrı sigorta primine esas ücreti tespit etmek için, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek her bir dönem için ayrı ayrı elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Öte yandan, davacının, emekli aylığının yeniden belirlenecek SPEK kazanca göre tekrar hesaplanması ve eksik yatırılan aylıkların ödenmesine yönelik taleplerine ilişkin olarakta olumlu yada olumsuz herhangi bir karar verilmemeside hatalıdır.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflardan davacıya ve davalılardan ....'ne iadesine, 16/02/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.