Esas No: 2020/674
Karar No: 2020/3676
Karar Tarihi: 30.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/674 E.  ,  2020/3676 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai işlemin iptali ile muarazanın meni davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; tarafların istinaf başvurularının reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olup, davalı kurum mensuplarına ilaç temin ettiğini, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin bir takım reçetelerini inceleyen davalı kurumun 26/12/2013 tarihli yazısıyla; sözleşmesinin üç ay süre ile feshedildiğini ve iki ayrı uyarı cezası verildiğini, ayrıca kendisinden 2.206,68 TL reçete bedeli ile 6.799,05 TL cezai şart bedeli olmak üzere toplam 9.005,73 TL'nin tahsil edileceğini bildirdiğini, sözleşmeye aykırı davranışının bulunmaması nedeniyle davalı kurumca yapılan işlemin yerinde olmadığını ileri sürerek, kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; davacı hakkında yapılan inceleme sırasında, hastaların reçete yazdırmadıklarını ve ilaçları almadıklarını beyan ettiklerini, davacının yazılı beyanında telefon ve faks yoluyla hastaların mağdur olmaması amacıyla hizmet verdiğini belirttiğini, 5510 sayılı Kanun'un 59 ve 100 üncü maddeleri uyarınca kurumun denetim ve kontrol konusunda görevlendirdiği memurları tarafından tutulan tutanakların aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; birbirini teyit eden iki bilirkişi raporuyla, davacıya uygulanan yaptırımlardan 956,70 TL'lik kesinti ile 4.783,50 TL'lik ceza-i şartın sözleşme (protokol) hükümlerine uygun olmadığının, diğer yaptırımların ise protokol hükümlerine uygun bulunduğunun belirlendiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davalı tarafından davacıya uygulanan 26/12/2013 tarih ve 9820 6689/sözleşme-1806415/5002 518 sayılı cezai işlemin bir kez uyarı, 956,70 TL ilaç bedeli kesintisi ile 4.783,50 TL cezai şart yönünden kısmen iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; denetime elverişli olarak düzenlenen bilirkişi raporu gereğince yapılan işlemlerin taraflar arasındaki sözleşmeye ve hukuka kısmen aykırı olduğu, taraflarca ileri sürülen istinaf sebepleri de dikkate alındığında, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş; karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalı tarafın bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, davalı kurum ile dava dışı Türk Eczacıları Birliği ile imzalanan 2012 protokolü hükümleri uyarınca, davacı eczacıya uygulanan (iki adet) birinci kez uyarı, üç ay süreli fesih ve (ilaç bedeli ile cezai şarta ilişkin) para cezasına dair cezai işlemin iptali ile muarazanın meni istemine ilişkindir.

Davaya konu cezai işlemin; yapılan şikayet üzerine, davalı kurum görevlileri tarafından gerçekleştirilen inceleme sırasında ifadelerine başvurulan hastalar ..., ...’ün beyanları esas alınarak tesis edildiği anlaşılmaktadır. Davacı hakkında cezai işlemin tesis edilmesinde, adı geçen hastaların beyanlarının önemli bir etken olduğu, eş söyleyişle davalı kurumun bu beyanlara atıfla sözleşmeye aykırı davranıldığı sonucuna vararak işlem yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davaya konu işleme esas alınan hasta beyanlarına, davalı tarafça dayanılmış olduğu gözetildiğinde, tüm hastaların (tanık sıfatıyla) dinlenmesi gerekir. Ne var ki, ilk derece mahkemesince, sadece hastalardan ..., ... ve ...’in dinlenmesiyle yetinilmiştir.

Bundan ayrı, davalı kurum ile davacının da üyesi bulunduğu Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2012 yılı protokolünün 5.3.2. maddesi; “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”;

5.3.5 maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”;

5.3.14. maddesi; “Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz(...).”;

6.3.17. maddesi; “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Eski protokoldeki maddelerde yer değişikliği yapıldı. Protokolün (5.3.4.) numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.”;

4.3.6. maddesi; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir.

Bununla birlikte, davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol ile birlikte yeniden düzenleme yapılmış olup, 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu 2012 protokolünün 5.3.14 maddesi yürürlükten kaldırılmış, ayrıca yukarıda açıklanan bazı maddelerde değişiklikler yapılmıştır.

Nitekim, 6.12 madde numarasını alan yeni düzenleme; “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması hâlinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fıil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı hâlinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.

Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” hükmünü içermektedir.

Yapılan bu düzenleme ile birlikte; 2016 yılında imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle uygulanan sözleşme feshi ve/veya cezai şarta ilişkin işlemlerin konusuz kaldığı dikkate alınarak, durdurulması ve işlem yapılmaması gerekir.

Somut olayda; davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2012 yılı protokolü uyarınca davacı eczacının sözleşmesi feshedilmiş, ayrıca uyarı cezaları ile para cezaları verilmiş olup, davacı bu işlemlerin iptalini istemektedir.

Bu durumda ilk derece mahkemece; davaya konu işleme ifadeleri esas alınan tüm hastaların tanık sıfatıyla dinlenmesi, sonrasında konunun uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulundan; 2016 yılında protokolde yapılan değişiklikleri dikkate alan, her bir hasta ve her bir eylemi ayrı ayrı değerlendiren; taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işbu karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın maddesinin birinci fıkrası uyarınca, uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371 inci maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı taraf yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı tarafa iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 30/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.