Esas No: 2013/749
Karar No: 2015/277
Karar Tarihi: 15.09.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/749 E.  ,  2015/277 K.**

* ÇOCUĞUN NİTALİKLİ CİNSEL İSTİSMARI

* HAYATIN OLAĞAN AKIŞI

* HATA HALİ UYGULANAMAYACAĞI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 31

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 30

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 104

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 2

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 3

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

**"İçtihat Metni"**

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık M.. E..'in 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.04.2009 gün ve 175-149 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 10975-4092 sayı ile;

"Nüfus kaydına göre 22.06.1993 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşı içerisinde olan ve bu yaşını tamamlamayan mağdure ile sanığın anlaşarak İzmir İli Menemen İlçesine birlikte kaçtıkları, burada birden fazla cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra önce gayri resmî olarak evlenip yaşamaya devam ettikleri, bilahare resmî olarak evlenip çocuk sahibi oldukları ve halen evliliğin devam ettiği anlaşılmış olup, sanığın, aşamalarda mağdurenin kendisine 16 yaşında olduğunu söylediğini ve bu nedenle onu 16 yaşında bildiğini savunması, mağdurenin de bunu doğrulaması ve Adli Tıp Kurumunun uygulamalarına göre de bazen kişinin kemik yaşının hormonal gelişimi, beslenme gibi nedenlerle gerçek yaşa göre farklılık gösterebileceğinin bilinmesi karşısında, mağdurenin suç tarihi itibarıyla 15 yaşından büyük gösterip göstermediği, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek ve gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle belirlendikten sonra TCK’nun 30. maddesi gözetilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 27.09.2013 gün ve 136-205 sayı ile;

"... Mağdurenin suç tarihinde 15 yaşını tamamlamadığı, bu durumun nüfus kayıtları ve Menemen Devlet Hastanesi doğum raporu ile sabit olduğu, mağdurenin 01.08.2007 tarihli cinsel raporuna göre kızlığının bozulduğu, mahkememizce yargılama sürecinde toplanan tüm deliller ve duruşmada yapılan gözlemler neticesinde suça sürüklenen çocuğun 15 yaşından küçük mağdureye yönelik organ sokmak suretiyle zincirleme cinsel istismar suçunu işlediği, ayrıca mağdur ile suça sürüklenen çocuğun 2005 yılından beri duygusal arkadaş oldukları, evlenmek için ailelerine durumu bildirdikleri ancak mağdurun yaşının küçük olması nedeniyle evlenmelerine mağdurun ailesinin karşı çıktığı, suça sürüklenen çocuk ile mağdurun aileleri baskı altına alıp evlenmelerine rıza göstermelerini sağlamak için birlikte kaçıp 20 gün açık arazide kaldıkları, bu oluşa göre uzun süredir tanışan ailesini mağdurun ailesine kız istemek için gönderen ve mağdurun ailesinin yaş küçüklüğü nedeniyle kızlarını vermediğini öğrenen suça sürüklenen çocuğun mağdurun resmi yaşını bilmediği yönündeki iddiası samimi görülmemiş, bu nedenlerle Yargıtay 14.Ceza Dairesi'nin bozma ilamında belirttiği gerekçelerin yerinde olamayacağı, kamu davasının tarafların beyanlarına göre şikayete tabi bir dava haline dönüşme yolunun açılacağı kanaatine varılmıştır" gerekçesiyle direnerek, sanığın ilk hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.11.2013 gün ve 344203 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

22.06.1993 tarihinde hastane doğumlu olarak dünyaya gelen mağdurenin sanıkla aynı köyde yaşadıkları ve yaklaşık 2 yıldan beri arkadaş oldukları,

Mağdure soruşturma aşamasında; sanıkla aynı köyde yaşadıklarını, iki yıldır arkadaşlık yaptıklarını, birbirlerini sevdiklerini, evlenmek istediklerini, ailesinin izin vermemesi üzerine rızasıyla sanıkla birlikte kaçtıklarını, yaklaşık yirmi gün açık arazide kaldıklarını, kendi isteğiyle sanıkla birçok kez cinsel ilişkiye girdiğini, gerçek yaşının onaltı olduğunu ancak ailesinin kendisini iki yaş küçük yazdırdığını beyan ettiği,

Mahkemede ise; sanıkla kaçtıktan sonra İzmir’e gittiklerini, orada tanımadığı bazı kişilerin yanında kaldıklarını cinsel ilişkiye girmediklerini, kızlık zarını olaydan önce eliyle kendisinin yırttığını ifade ettiği,

Mağdurenin anne ve babasının aşamalarda benzer şekilde; kızlarının 14 yaşında olduğunu, resmi kayıtlardaki yaşının doğru olduğunu, hastanede doğduğunu, günü gününe nüfusa yazdırdıklarını, yaşı küçük olduğu için sanıkla evlenmesine izin vermediklerini söyledikleri,

Sanık ise; mağdureyle aynı köyden olduklarını, yaklaşık iki yıldır arkadaşlık yaptıklarını, mağdurenin ailesinin evlenmelerine karşı çıktığını, bu nedenle mağdureyle kaçıp İzmir’e gittiklerini, akrabalarının yanında kaldıklarını, cinsel ilişkiye girmediklerini, mağdurenin yaşını 16 olarak bildiğini, kaçtıktan sonra evlenmek istediklerini fakat mağdurenin nüfus cüzdanı yanında olmadığından evlenemediklerini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "Çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre maddenin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hastane doğumlu olup suç tarihinde ondört yaşında olan mağdure ile sanığın aynı köyde ikamet ettikleri, iki yıl gibi uzun bir süre arkadaşlık yaparak evlenmeye karar verdikleri, mağdurenin yaşının küçük olması sebebiyle ailesinin evlenmelerine izin vermediği, bunun üzerine mağdure ve sanığın rızaen birlikte kaçıp yirmiyedi gün birlikte yaşadıkları ve bu süre içinde birden çok rızayla cinsel ilişkiye girdikleri olayda; sanığın mağdureyi uzun süredir tanıması ve ailesinin yaşı küçük olduğu için evlenmelerine izin vermediğini bilmesi karşısında, mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına aykırı olup somut olayda TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanma şartları mevcut değildir. Bu konuda mahkemece araştırılması gerekli başkaca bir husus da bulunmamaktadır

Bu itibarla, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyeleri M. Albayrak, K. Kayan, D. Kahveci ve Z. Tekirdağ; "Sanık Mehmet 01.09.1989 doğumlu, mağdure Gözde ise 22.06.1993 doğumludur. Sanık ile mağdurenin yaklaşık iki yıl süreyle duygusal arkadaşlık yaptıkları ve amaçlarının evlilik olduğu, ancak mağdurenin ve sanığın ailesi yaşının küçüklüğü nedeniyle bu evliliğe karşı çıkmışlardır. Şüpheli ile mağdurenin buna rağmen görüşmeyi sürdürdükleri ve mağdure 04.07.2007 tarihinde tarlada annesinin yanından ayrılarak sanığın yanına giderek birlikte kaçmaya karar verdikleri, ailelerini baskı altına alıp evlenmelerine rıza göstermelerini sağlamak için 20 gün açık arazide kaldıkları ve birlikte olup daha sonra gayri resmi olarak beraber yaşayıp mağdurenin 18 yaşının doldurmasından 17 gün sonra resmi nikahlarını yapmışlardır.

Sanık ile mağdure cinsel beraberlik yaşadıkları tarihte mağdure 14 yıl 12 gün, sanık ise 17 yıl 10 ay 3 günlüktür. Ceza hukuku anlamında her ikisi de çocuktur.

Mağdure ile sanık 10.07.2011 tarihinde evlenmişlerdir. Evliliklerinden 21.07.2010 ve 20.05.2014 doğumlu çocukları vardır. Yani bugün (15.09.2015) itibariyle cinsel istismardan cezalandırdığımız babanın devam eden evliliğinden iki çocuğu vardır.

Özetle yukarıda anlatıldığı şekilde gelişen olayda, çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılan sanık hakkında, TCK’nın 103/2. maddesi gereğince verilen 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası istismar kastı olmadığından TCK’nın 30/4. maddesi gereğince oluşan hatadan yararlandırılarak cezalandırılmaması gerektiğini ve 14. Ceza Dairesinin mağdurenin yaşını büyük söylediğini belirterek yaş konusunda sanığı yanılttığını, görünüm itibariyle de söylenen yaş konusunda hata nedeniyle araştırma öngören bozma kararı yerinde olduğundan mahalli mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

Şöyle ki;

1- Mağdure evlenmeyi düşündüğü sanığa kaçmış, 20 gün arazide yaşamışlar ve sanık ile beraber olmuş, evlenme yaşına geldiğinde de resmi evlilik işlemlerini yapmışlardır. UYAP üzerinden yapılan güncel sorgulamada da olaydan itibaren 8 yıl geçmesine rağmen taraflar arasında açılmış bir boşanma davası bulunmamaktadır. Taraflar evli olup halen iki çocukları vardır ve birlikte yaşamaktadırlar. Böylece sanık evlenmeyi düşündüğü mağdure ile cinsel birlikteliğinin istismar suçunu oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşmüştür. TCK’nın 103. maddesinin başlığı 'Çocukların cinsel istismarı' şeklindedir. Kanun koyucu bu madde ile çocukların gelişimlerini tamamlayamamaları nedeniyle, bilerek veya bilmeyerek cinsel saldırıya maruz kalabilecekleri düşüncesiyle cinsel saldırılara karşı korunmalarını amaçlamıştır. Nitekim bu düzenleme yerinde ve gereklidir. Çok ciddiyetle de takip edilip uygulanması gerekir. Hatta evlenme amacı olmayan, gerçekte cinsel istismarın yapıldığının anlaşılması halinde kanunda öngörülen en üst ceza olan 15 yıl (son düzenleme ile 20 yıl) hapis cezası ile sanıklar cezalandırılmalıdır. Kanunlar uygulanmak için vaz’edilmişlerdir.

2-TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasında;

'Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası'

Maddenin ikinci fıkrasında ise,

'Cinsel istismarın vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası' öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.

Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.

İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, 'Birinin iyi niyetini kötüye kullanma', İstismar etmek ise 'işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek' şeklinde tanımlanmaktadır.

Genel olarak kabul edilen anlamına göre ise cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Çocukların cinsel istismarı, kişinin (Çocuğun) kendi rızası dışında cinsel bir eyleme hedef olması veya buna kalkışılmasıdır. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku, Özel hükümler, 2.Baskı, s.331) Kısaca cinsel istismar çocukların başkaları tarafından cinsel olarak kötüye kullanılmaları, suiistimal edilmeleri, istemedikleri halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olmalarıdır.

3-Görüldüğü gibi istismarın tanımında birinin iyi niyetini kötüye kullanma, istismar edenin olaydan maddi veya manevi fayda elde etmesi söz konusudur. Hukuk fakültesi birinci sınıfında Anayasa hukuku dersinde öğrendiğimiz, 'Kanun koyucu abesle iştigal etmez' ilkesi gereğince, TCK’nın 103. maddesi 'çocuklara cinsel saldırı' suçu yerine 'çocukların cinsel istismarı' terimini kullanmasını bu gibi iyiniyetli evlilikleri kurtarmaya yönelik bir düşünceyle düzenlendiğini akla getirmektedir.

4-Mağdure ile sanık aynı köylü olup, mağdure sanığın yanına giderek sanıkla kaçmış ve mağdurenin isteği doğrultusunda beraber cinsel ilişkiye girmişlerdir. 01.06.2005 tarihine kadar yürürlükte olan 765 sayılı TCK’na göre bu gibi evlenmelerden neredeyse ceza alan kişi bulunmuyordu. Olayın meydana geldiği tarih itibariyle yeni TCK’nın 103. maddesi yürürlüğe gireli iki yıl gibi bir süre geçmişti. Sanığın ve mağdurenin çevresinde bu gibi evlilikler nedeniyle ceza alanlar bulunmamaktaydı. O tarihlerde işlenen bu suçların davaları bugünlerde sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla, sanık işlediği bu fiil nedeniyle kaçınılmaz bir hataya düşmüştür.

5-Kanunun 'cinsel istismar' deyiminin açık olmaması sanık aleyhine yorumlanmamalıdır.

Konu ile ilgili AİHM kararlarına baktığımızda:

a-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında 'Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir' (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157)

b-İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)

Sanık bakımından bakıldığında, 15 yaşından küçüklerle cinsel ilişkiye girmenin suç olarak düzenlendiği 103. madde; düzenlemeyi cinsel istismar olarak adlandırmış, böylece TCK’nın 2. maddesinde 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez' denmesine rağmen, söz konusu madde açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Bu haliyle AİHM kararlarına aykırı düzenleme yapılmıştır.

6-Sanığın eğitim durumu dosyaya yansımamış, bu sanıktan daha bilgili ve kültürlü birisi için Alman Mahkemeleri sanığı benzer hatadan yararlandırmıştır. Bu karara göre 'Doktor olan sanık, 4 yaşında olan çocuğu, operasyon için tıbbi bir endikasyon olmadan, lokal anastezi altında, ailesinin isteği doğrultusunda neşter bıçağı ile sünnet etmiştir. (…) Sanık buna rağmen kaçınılmaz hataya düşmüştür ve bu nedenle cezai sorumluluğu yoktur. (AlmCK m.17)

Sanık, yargılama sürecinde iyiniyetli davrandığına dair inandırıcı bir tablo çizmiştir. Dindar bir Müslüman ve deneyimli bir doktor olduğunu, çocuğun ailesinin dini sebeplerden ötürü isteğinden yola çıkarak sünneti yaptığını belirtmiştir. Eylemin yasal olduğunu sanmıştır. Sanığın hatası kaçınılmazdır. Sanık, hukuki durum hakkında bilgi almamasına rağmen kötü bir duruma yol açmamıştır. Özellikle de hukuki durumun hiç açık olmadığı durumlarda kaçınılmaz bir hataya düşülür.(Sanık doktorun yargılandığı suç üst sınırı 10 yıl hapis olan yaralama, AlmCK’nun 224.maddesidir) “(Köln Eyalet Mahkemesi, 7.5.2012 karar tarihli, 151 NS 169/11 numaralı dosya-TBB Dergisi, sayı 104 s.433)

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesindeki hata düzenlemesi Alman Ceza Kanunu’ndan alınmıştır. Kanuna alınan bu hükmün uygulamasının da yapılması gerekir. En iyi uygulanacak böyle olaylarda uygulanmadıktan sona başka bir olayda uygulanması mümkün olmayacaktır.

7-Türk Ceza Kanunu’nun 3/1. maddesinde 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' düzenlemesi Anayasanın 41. maddesinde belirtilen 'Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar' hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde işlendiği kabul edilen suç ve verilen ceza arasında orantılılık bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 2/3. maddesinde 'Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmünün nazara alınması gerekir. Bu hükümde açıkça belirtildiği gibi cezayı artırıcı yorumlar yapılamaz.

Kanunun düzenlemelerinin TCK’nın 3/1. maddesindeki suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur hükmü gereğince Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve birçok ceza dairesi işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilmesini sağlamak için kanunun açık ve net hükümlerine rağmen uygulamalarını değiştirmişlerdir.

Örneklersek:

a-Ceza Genel Kurulu yakın bir zamanda verdiği bir kararında kasten yaralama suçlarında adaletsiz bir durum ortaya çıktığını belirterek TCK’nın 61/2. maddesine açıkça aykırı olarak olası kast nedeniyle indirimi neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sonra uygulamak suretiyle, (TCK, m.87/1-son) alt sınır için öngörülen 5 yıl hapis cezasını 2 yıl 6 aya kadar üst sınırı da 9 yıldan 4 yıl 6 aya, Yine 87. maddenin ikinci fıkrasında üst sınırı 12 yıl 18 ay olan hapis cezası 6 yıl 9 aya indirilmiş, böylece 6 yıl 9 ay ceza azaltılmıştır. (CGK, 18.5.2013/259-273).

b-Türk Ceza Kanunu’nun 85/2. maddesinde taksirle bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden fazla kişinin yaralanması halinde ceza 2 yıldan 15 yıla kadar hapistir. (Ağır Ceza Mahkemesi) Yargıtay olayda bilinçli taksirin bulunmadığı hallerde yaralıların şikayetten vazgeçmeleri halinde geriye bir ölüm kalacak durumlarda, 'Soruşturma ve kovuşturma' şartı olan şikayete bağlı olarak mahkemelerin görevinin bile değiştirilmesini ve eylemin Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren 85/1. madde kapsamında uygulama yapılmasını oy birliğiyle kabul etmiş ve üst sınır 15 yıl olan ceza 6 yıla indirilmiştir. (CGK,5.4.2011/254-31).

c-Benzer uygulama TCK’nun 89/4 . maddesi için de yapılmaktadır. Taksirle birden fazla kişinin yaralanması halinde kanun cezayı 6 aydan 3 yıla kadar hapis olarak öngördüğü halde, burada da şikayetten vazgeçen mağdurların bulunması halinde, geriye bir yaralının kalması durumunda eylemin maddenin birinci fıkrası kapsamında ve üst sınırı bir yıl olan hükümlerin uygulamasını kabul edilmiş ve böylece üst sınır 3 yıldan bir yıla kadar indirilmiştir (12.Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları).

d-Yine Yargıtay TCK’nın 103. maddesinin 6. fıkrasından sonra uygulanacak zincirleme suç artırımını, 6. fıkra ile belirlenen cezadan değil, ondan önceki fıkralardaki artırımla bulunan cezadan yapmak suretiyle yapılabilecek en yüksek artırım olan 3 yıl 27 ay (Yaklaşık 5 yıl 3 ay) artırımını 3 yıla indirmiştir (CGK, 20.11.2007/142-240).

e-Son zamanlara kadar Yargıtay’ın töre suçlarının kapsamını çok genişleten uygulaması vardı. Bu uygulamadan da haklı olarak vazgeçildi.

8-Yasama Organının kanun yaparken hâkimin adaletli bir karar vermesi için özel olarak hata müessesesini kanuna koyması, bu hükmün uygulanmasını gerektirir. Aile kurduğunu düşünen ve bu birlikteliğinden çocukları olan evlilikleri, bunlar iyiniyetle yapılan hatalar olduğundan, kişileri bu hatalarından dolayı kanunun hata düzenlemesinden yararlandırmak gerekir. Kötüye kullanılmaya sebebiyet verecek eski kanun zamanındaki uygulamalara da fırsat verilmemelidir. (Cezadan kurtulmak amacıyla cinsel saldırı mağdurları ile evlenme halinde dava ve cezanın ertelenmesi) Uygulanması için kanuna konan hata müessesesini uygulamamak, birkaç kişiyi taksirle öldürene, yağma yapana daha az ceza uygulandığı bir sistemde 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası verilmekle hatalı bir uygulamaya gidilmiştir. Eğer bu olay 23.06.2008 de olmuş olsaydı mağdure 15 yaşını doldurmuş, cinsel özgürlüğüne kavuşmuş olacak ve suç olmadığından sanığa ceza verilmeyecektir. Bu cinsel beraberlikte mağdurenin de kusuru ve zorlayıcılığı olduğu unutulup sanığı 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırmak, adalet, hakkaniyet ve hiçbir felsefi düşünce ile bağdaştırmak mümkün değildir.

9-Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesinde Kanunun amaçları arasında 'Toplum barışını korumak' hükmü de var. Her haliyle hataya düştüğü apaçık ortada olan sanığın resmi evliliğini sona erdirme sonucunu doğuracak 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasıyla toplum barışı korunamaz. Bu uygulama boşanmaların arttığı bir dönemde toplumsal barışa hizmet etmeyecektir. Sanık ile mağdurenin ortak çocuklarından biri bugün itibariyle beş yaşında olup eğitim çağındadır. Bir eş ve iki çocuğun bakım ve iaşesini karşılamak zorunda olan bir babayı 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırmak adil olmayacaktır.

Onbeş yaşını doldurmasına bir gün kala mağdure bayanla rızasıyla cinsel ilişkiye girmede, belki mağdure bayanla aynı yaşta olan erkek için 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası, (Son düzenlemeyle en az 20 yıl) 15 yaşını saat farkıyla doldurduktan sonra cinsel özgürlük ve hiç ama hiç ceza öngörülmemesi ve şikayet hakkının küçüğe tanınmasını adaletli saymak mümkün değildir. Bu büyük bir çelişkidir. Bunun üzerinde de düşünmemiz gerekir,

10-Çocukların evlenmelerinin önüne geçilmesi bir zorunluluktur. Bunun üzerinde ciddiyetle de durulmalıdır. Çünkü bunun sakıncalarını görmekteyiz, ancak gerekli eğitim ve bilgilendirmeyi yapmadan, bir yanlışlığı sona erdirmek amacıyla sonuçları çok ağır olan uzun süreli hapislerle bu yanlışlığı ortadan kaldırmak mümkün değildir. Kaldı ki zorunlu eğitimin 12 yıla çıkmasıyla bu gibi evlilikler sona erecektir, çünkü eğitim en az 18 yaşına kadar devam edecektir.

Yapılan bu uygulama ile kamuoyunda 'çocuk gelinler' olarak adlandırılan, hiçbir maddi güvencesi olmayan, her zaman mağdur olan genç kızların, olaydan 8-10 yıl geçtikten sonra, yanında 2 çocuğu ile yüzüstü bırakılıp, eşinin cezaevine konması hiçbir şekilde açıklanamaz.

Mağdure bugün itibariyle 'çocuk gelin' olmaktan çıkmış, 21 yaşında iki çocuk annesi bir kadındır.

Uygulama ile mağduriyetlere yol açılmıştır.

11-Tarihsel gelişime baktığımızda karşımıza cezalandırıcı adalet, ıslah edici adalet, onarıcı ve dönüştürücü adalet olmak üzere dört ceza adaleti anlayışı çıkmaktadır. Suçun failine acı vermeyi temel amaç sayan, 'cezalandırıcı adalet' anlayışı 18. Yüzyıl sonlarında etkinliğini yitirirken, suçluyu ıslah ederek topluma yeniden kazandırmayı amaçlayan ve bu amacı gerçekleştirmek üzere cezaevlerini araç olarak kullanan 'ıslah edici adalet anlayışı' 20. yüzyılın sonuna kadar etkinliğini korumuştur. 21. Yüzyıl adalet anlayışında ise, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi fikri ön plana çıkmış bulunmaktadır. Bu amaçla ceza muhakemesinin tüm evrelerinde mağdura bir kısım haklar ve yetkiler tanınması öngörülmüş, suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli görülmeyerek mağdurun zararının onarılması istenmiştir. 'Onarıcı adalet' olarak adlandırılan bu felsefe dünyada hakim konuma gelmiştir. Hatta günümüzde artık onarıcı adaletin bir adım ötesi 'dönüştürücü adalet' fikri tartışılmaya başlanmıştır. Bu görüşe göre; bir oluştan başka bir oluşa geçiş, bu geçiş yıkıp yeniden yapma değil, mevcut olana olumlu katkıda bulunarak faili suç dışı bir hayata kanalize etme demektir. Buna kısaca yanlışlık yapanı doğru yola sevketme, kötüyü iyiye dönüştürme süreci de denir. (Ceza Adaleti, Mehmet Arıcan, Ankara, 2009, s.71)

Günümüz evliliklerinin bir yıldan fazla devam etmesi başarı sayılırken, yaklaşık on yıla yakındır beraber olan sanık ve mağdurenin evliliklerine dönüştürücü adaletin bir gereği olarak olumlu katkıda bulunmak gerekirdi.

12-Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir.

Mahalli mahkeme Yargıtay’ın bozma kararı doğrultusunda işlem yapmayarak, şimdiye kadar açıkladığımız bu sorunu çözücü ve çıkış yolu sunacak bir çözümü kapatarak üzerine düşeni yerine getirmemiştir. TBMM, Mahkemeler ve Yargıtay bu sorunu çözemedi, bundan sonra Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir çıkar yol olarak kaldığını düşünüyoruz.

10 yıla yaklaşan ve iki çocukla devam eden mutlu bir evliliği cinsel istismar olarak değerlendiremeyecek olduğumuzdan;

'Türk Milleti Adına' yargılama yapan yargının bir sujesi olarak;

Mağdure ile aynı köylü olan ve yaşları birbirine yakın olan mağdure ile cinsel beraberlik yaşayıp daha sonra evlenen sanık TCK’nın 30/4 . maddesinde düzenlenen 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşen' kişi olduğundan bu hatasından yararlandırılması gerektiğinden, hem bu sebepten hem de 14. Ceza Dairesinin mağdurun görünüm yaşındaki hata nedeniyle araştırma yapılması yönündeki bozma kararı doğrultusunda mahalli mahkemece işlem yapılması gerektiğini düşündüğümüzden direnme kararı yerinde değildir. Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı mahalli mahkeme kararının bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyoruz." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle direnme kararının bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) Usul ve kanuna uygun olan İzmir 1. Çocuk Mahkemesinin 27.09.2013 gün ve 136-205 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2) Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.09.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.