Esas No: 2021/6244
Karar No: 2023/702
Karar Tarihi: 08.02.2023

**11. Hukuk Dairesi         2021/6244 E.  ,  2023/702 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki Kurum kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin PediaMend ibareli marka başvurusuna yaptıkları itirazın nihai olarak TPMK Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) tarafından reddedildiğini, oysa müvekkilinin itirazına mesnet PEDİAMİN ibareli marka ile iltibasa neden olacak düzeyde benzer olduğunu, tescil kapsamında yer alan malların da benzer bulunduğunu ileri sürerek TPMK YİDK'nın 25.09.2018 tarihli ve 2018-M-8079 sayılı kararının iptalini ve dava konusu markanın tescili hâlinde hükümsüzlüğünü talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı TPMK vekili cevap dilekçesinde; dava konusu markaların karıştırılma ihtimaline yol açacak düzeyde benzer olmadığını, taraf markalarının PEDİAMİN ve PEDİAMEND ibareli olup son harflerde markaların farklılaştığını, somut uyuşmazlıkta markaların üzerinde kullanılacağı malların bir kısmının son alıcısının profesyonel doktorlar ve sağlık mesleği mensupları olduğunu, bir kısmının ise günlük tüketilmeyen ve alırken istisnai zaman harcanan ürünler olduğunu, bu malların alıcılarının dikkat ve özeninin yüksek olduğunu, başvuru konusu markanın ilaç/tıbbi malzeme sektöründe kullanılacağını, doktor ve eczacıların markaları karıştırma ihtimallerinin bulunmadığını, malların farklı üreticilere ait olduğunu anlayabileceklerini, ibarelerin genel izlenim olarak birbirinden farklı olduklarını, her iki ibarenin de nihai alıcılar algısında farklı çağrışımlar uyandıracağını, ibarelerde yer alan ortak harflerin genel izlenime hiçbir şekilde etkili olmadığını, Kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının itirazına mesnet markasını 5 yıldır kullanmadığını, Pedia ibaresinin çocuk, Mend kelimesinin ise yapım-onarım anlamına geldiğini, müvekkili şirketin ürünün içeriğinin çocuklar için merhem niteliğinde olduğundan anılan ibareli markasıyla piyasaya sürülmesinin doğal olduğunu, davacı itirazının 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin beşinci fıkrasına aykırı bulunduğunu, müvekkilinin pedia ön ibareli tescilli markalarının olduğunu, taraf markalarında ortak olarak yer alan pedia kelimesinin sıklıkla kullanılan çocuk anlamına gelen evrensel bir kelime olduğunu, taraf markalarının benzer bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının itirazına mesnet marka kapsamlarında yer alan 5 inci sınıf malların dava konusu marka kapsamında yer alan 5 inci sınıf mallarla aynı/aynı tür/benzer olduğu, 10 uncu sınıfta yer alan mallar bakımından benzerlik bulunmadığı, taraf markalarının ön eki olan PEDİA ibaresi, ürünün çocuklara yönelik olduğunu açıklayıcı, tıbbi ilaç/malzeme alanında genel olarak kullanılan bir ibare olduğundan ayırt edici özelliğinin düşük bulunduğu, davacı markasında yer alan MİN ibaresi ile davalı markasında bulunan MEND ibaresinin hem görsel hem de işitsel olarak farklı oldukları, her ne kadar davacı vekili markaların okunuşlarının da MİN şeklinde aynı olduğunu iddia etmişse de, her iki üretici firmanın da Türk olduğu ve ilaçların Türkiye’de üretildiği dikkate alındığında, markaların İngilizce değil Türkçe telaffuz edileceği ve bu durumda MİN ve MEND ibarelerinin birbirine karışmasının mümkün olmadığı, diğer taraftan 5 inci sınıf malların insan sağlığını ilgilendiren ürünler olup özel bir alıcı çevresine hitap ettiği, söz konusu ürünlerin market raflarından rastgele alınabilecek ürünler olmayıp insan sağlığını ilgilendiren ve konusunda uzman doktorlar tarafından genellikle reçete yazılarak ve sadece eczanelerden veya tıbbi malzeme satan firmalardan elde edilebilecek mallar olduğundan bilinçli tüketiciye yönelik bulunduğu, dolayısıyla taraf markalarının karıştırılma ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu markanın Pedia ve Mend kelimelerden oluştuğunu, bu ibarelerin ilaç ve sağlık sektöründe sıkça kullanılan ibareler olduğunu, davalı şirket tarafından da dava konusu markayı taşıyan ürünlerin çocukların onarılmasını sağlayan bir ürüne yönelik olduğunun açık bir şekilde beyan edildiğini, buna rağmen dava konusu markanın tescili talep edilen mallar bakımından vasıf bildirip bildirmediği, belirtilen ibarelerden oluşan markanın öz anlamlarından uzak bir algı yaratıp yaratmadığı yönünde inceleme yapılması gerekirken ve Mahkemece de re'sen nazara alınması gereken mutlak red nedeni bakımından ne Mahkemece ne de bilirkişilerce inceleme yapılmadığını, dava konusu markanın tasviri nitelikte olduğundan 6769 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince tescil edilmeyeceğini, diğer taraftan markaların benzerlik incelemesinin eksik ve hatalı olduğunu, zira taraf markalarında Pedia ibaresi ortak olarak yer aldığı gibi Min ve Mend ibarelerinde bulunan M ve N harflerinin de aynı olduğunu, taraf markalarının bütünü itibariyle benzer bulunduğunu, işaretlerin karşılaştırılmasında tarafların Türk olması ve markaları taşıyan ürünlerin Türkiye'de üretilmesinin nazara alınmasının hatalı olduğunu, markaların telaffuzunun, ibarenin Türkçe bir kelime olup olmadığına göre belirlendiğini, Türkçe olmayan yabancı kelimelerin mecburi olarak yabancı dil fonetik kurallarına göre telaffuz edildiğini, ilaç markalarının yabancı kelimelerden oluştuğunu, dava konusu malların sadece 5 inci sınıfın birinci alt grubunda yer alan mallar olmadığından bu sınıf malların ortalama tüketicisi dikkate alınarak yapılan değerlendirmenin hatalı bulunduğunu, başka bir davada davalı şirkete ait PediaImmun ibareli markanın, müvekkilinin bu davada da itirazına mesnet markası ile 5 inci sınıf mallar yönünden benzer kabul edilerek karar verildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak istinaf gerekçeleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı Kurum nezdindeki itirazında dava konusu marka başvurusunun sadece 5 inci sınıf mallar yönünden reddini talep ettiği, buna rağmen dava dilekçesinde dava konusu başvurunun tescil edilmek istenen tüm emtia bakımından itirazına mesnet markası ile iltibas oluşturduğunu, davalı şirketin cevabına cevap dilekçesinde de dava konusu markanın tescil edilmek istenen 5 inci sınıf emtia bakımından tanımlayıcı olduğundan 6769 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince tescilinin mümkün bulunmadığını ileri sürdüğü, YİDK kararının iptali davasında, davalı Kurum nezdinde ileri sürülmeyen itiraz sebepleri dava yoluyla ileri sürülemeyeceği gibi Mahkemece de kendiliğinden dikkate alınamayacağı, nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/15361 E., 2015/1557 K. sayılı kararının da aynı yönde olduğu, buna göre davacı, işbu davadaki YİDK kararının iptali istemi bakımından dava konusu marka kapsamında yer alan 10 uncu sınıf mallar bakımından iltibas bulunduğunu ileri süremeyecekse de davadaki hükümsüzlük istemi bakımından değerlendirilmesini ileri sürebileceği, dava konusu başvurunun 5 inci sınıfın tüm alt gruplarını kapsadığı ve davacının itirazına mesnet markası kapsamında 5 inci sınıfta yer alan emtia aynı/aynı tür olduğu, dava konusu başvuru kapsamında yer alan 10 uncu sınıf malların ise farklı bulunduğu, dava konusu marka kapsamında 5 inci sınıfın birinci alt grubunda yer alan mallar, genel olarak farmasötik ürünler olup T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırıldıktan sonra doktor tarafından reçetelenip eczacılar tarafından da yazılan reçetedeki teşhise göre hastaya verildiği, dolayısıyla Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulaması gereği bu ürünlerin ortalama tüketicileri, doktorlar ve eczacılar olduklarından iltibas değerlendirmesinde, bu tüketicilerin bilinç düzeylerinin gözetilmesi gerektiği, diğer taraftan 5/2-7 nci sınıf ürünlerin alıcılarının da belli uzmanlık seviyesine sahip, bilinç düzeyi yüksek tüketiciler olduğu, bu açıklamalar ışığında taraf marka işaretleri karşılaştırıldığında, PediaMend ibareli dava konusu marka ile davacının itirazına mesnet PEDİAMİN ibareli markası arasında, Pedia ibaresinin ortak olarak yer almasından kaynaklı nispi bir benzerlik bulunduğu söylenebilirse de Mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında medikal uzmanı ve farmasotik teknoloji uzmanının bulunduğu bilirkişi heyetince Pedia ibaresinin, ürünün çocuklara yönelik olduğunu açıklayan tıbbi ilaç/malzeme alanında yaygın olarak kullanıldığının tespit edilmesi karşında ve uyuşmazlık konusu malların hitap ettiği tüketicilerin belli uzmanlık seviyesine sahip olup bilinç düzeyinin yüksek bulunduğu da gözetildiğinde, 5 inci sınıf mallar bakımından ayırt ediciliği düşük olan bu ibarenin, taraf markalarında ortak olarak yer almasından kaynaklanan nispi benzerliğin iltibasa neden olmayacağı, diğer deyişle taraf markalarında yer alan diğer unsurların yarattığı farklılığın, bilinç düzeyi yüksek tüketici tarafından rahatlıkla algılanacağı, bu itibarla Mahkemece taraf markaları arasında 6769 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca iltibas bulunmadığı yönündeki gerekçesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, diğer taraftan davacının cevaba cevap dilekçesinde, dava konusu PediaMend ibaresinin uyuşmazlık konusu 5 inci sınıf emtia bakımından tanımlayıcı olduğundan 6769 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince marka olarak tescil edilmeyeceğini ileri sürdüğü, ancak bu hususta İlk Derece Mahkemesince olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmadığı, dava konu marka Pedia ve Mend ibarelerinden oluşmakta olup Mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında medikal uzmanı ve farmasotik teknoloji uzmanının bulunduğu bilirkişi heyetince Pedia ibaresinin, ürünün çocuklarla ilgili olduğunu belirtmesi ve tıbbi ilaç/malzeme alanında yaygın olarak kullanılması sebebiyle ayırt ediciliğinin düşük olduğunun bildirildiği, bu hâli ile anılan ibarenin uyuşmazlık konusu 5 inci sınıf emtia bakımından zayıf bir ibare olduğu söylenebilirse de 6769 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi anlamında tanımlayıcı olduğunun söylenemeyeceği, markada yer alan Mend ibaresi de İngilizce bir kelime olup Türkçe karşılığı onarmak anlamına geldiğinden yine uyuşmazlık konusu 5 inci sınıf emtia bakımından tanımlayıcı bulunmadığından davacının bu yöndeki iddiasının da yerinde görülmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusu İlk Derece Mahkemesi hükmünün gerekçesine ilişkin olarak yerinde görülmekle kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle;

1.Davalı markasına yönelik mutlak red gerekçelerinin hatalı değerlendirildiğini, bu anlamda markayı oluşturan kelimelerin ayrı ayrı anlamına bakıldığını, markalar bir araya geldiğinde ne anlama geldikleri ve bir araya geldiklerinde ortaya çıkan anlamın tasviri olup olmadığına bakılmadan hüküm tesis edildiğini, halbuki PediaMend kelimesinin, kendisini oluşturan PEDİA ve MEND kelimelerinin de anlamından yola çıkarak oluşturulmuş, ancak birleşik olması hâlinde dahi kendi anlamından uzak, farklı ve özgün bir anlam ortaya çıkmamış ve kendisini oluşturan kelimelerin kendi öz anlamından öteye gidememiş olduğundan marka olarak tescilinin mümkün olmadığını, mutlak ret gerekçesi taşıdığını,

2.Markaların benzerlik incelemesinin bütünsellik ilkesine aykırı şekilde yapıldığını, zira markaların aynı PEDİA ibaresini barındırdığını, işitsel olarak seslendirmenin aynı olduğunu, harflerin konumu ve diziliminin aynı olduğunu, dolayısıyla markalar arasında birbirini çağrıştıracak derecede benzerlik bulunduğunu, ayrıca ilaç markaları evrensel literatürde ülke farketmeksizin aynı telaffuza sahip olup ilaçların eşdeğer oluşum ve evrensel niteliği itibariyle Türkçe okunmadığını, bu nedenle de benzerlik yönünden hatalı değerlendirme yapıldığını,

3.Davanın nispi red gerekçesiyle olduğu gözetilmeyip markalar arasında mutlak red gerekçesi bağlamında ayniyet derecesinde benzerlik arandığını, ancak markalar arasında PEDİA ibaresinin ortak olmasının yanı sıra, her iki markada harf dizilimlerinin birebir aynı olması ve yanısıra markayı oluşturan kelimedeki harf ortaklığının markanın büyük kısmını teşkil eden P, E, D, İ, A, M, N harflerinden ibaret olması itibariyle markaların görsel ve işitsel olarak aralarında bir bağ olduğu yönünde güçlü bir benzerlik arz ettiğini, markaların refleksif olarak birbirini çağrıştırdığını,

4.İhtilafa konu mallar salt 5/1 inci sınıf mallarından ibaretmiş gibi sadece 5/1 inci sınıf mallarının niteliği ve ortalama tüketici kitlesinin dikkate alındığını, ancak markaların, aynı firma tarafından piyasaya sürülmüş marka olduğunu veya birbirlerinin serisi olduğunu veya markalar/sahipleri arasında bağlantı olduğu yönünde bir intiba uyandırma riski yüksek olduğundan ilişkilendirmenin de kaçınılmaz olduğunu, 5/1 inci sınıf ürünlerin genel olarak reçete ile satıldığını, öncelikle doktor tarafından belirlendiğini ve reçelenmesini müteakip hastaya sunulduğunu, fakat bu ürünler bakımından dahi nihai tüketicilerin de anılan ürünlerin alıcıları sayılması gerektiğini, reçete ile satılması mümkün ürünler için ortalama düzeyde, normal düzeyde bilgilendirilmiş, makûl ölçüde dikkatli, işaret ve markayı aynı anda görüp detaylarını karşılaştıramayan ve daha önce yararlandığı ürünlerle ilgili markanın göz ve kulağında kalan izine dayanarak sonraki ürün alımlarında aynı markayı taşıyan mallardan yararlanmak isteyen ortalama düzeydeki alıcıların nazara alınması gerektiğini, bu itibarla ortalama tüketicilerin doktor ve eczacılar dahil davalı başvurusunun konusu olan işaret ile redde mesnet davacı markasının farklı işletmelere ait iki ayrı marka olduğunu algılamalarının mümkün olmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davalı yanın marka tescil başvurusuna karşı davacı yanın itirazının nihai olarak reddine ilişkin TPMK YİDK'nın 25.09.2018 tarihli ve 2018-M-8079 sayılı kararının iptali ve dava konusu markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.6769 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 6 ncı maddesinin birinci fıkrası ile 7 nci maddesinin beşinci fıkrası.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.