Esas No: 2023/2528
Karar No: 2023/3754
Karar Tarihi: 01.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2528 E.  ,  2023/3754 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14.06.2018, 21.02.2019,19.09.2019 tarihli iddianameleriyle çocuğun cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kamu davaları açılmıştır.

2.İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.10.2021 Tarihli ve 2020/7 Esas, 2021/309 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

a)Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının bir ve üçüncü cümleleri, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b)Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir

3.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 17.02.2022 tarihli ve 2022/411 Esas, 2022/409 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili, katılanlar vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Özetle

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ve üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, kararın bozulması istemine ilişkindir.

B.Sanığın Temyiz İstemi Özetle

Kendisine kumpas kurulduğuna, suçları işlemediğine, savunma hakkının kısıtlandığına, mesajları kendisinin göndermediğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, beraatine karar verilmesi istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece ''Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda dosya kapsamındaki deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın mağdurun dayısı olduğu, zaman zaman mağduru annesinden izin alarak dışarı çıkarıp gezdirdiği, ona hediyeler aldığı, 2016 yılının tam olarak tespit edilemeyen bir gününde, sanığın yine mağduru alışveriş merkezine götüreceğini söyleyerek annesinden izin alıp dışarı çıkardığı, mağduru ... Mahallesindeki evlerine götürdüğü, bu sırada evde kimsenin olmadığı, mağdurenin evin salonunda kanepe oturduğu esnada yanına yaklaşarak kalçalarını okşayıp, bacaklarının cinsel organına yakın kısmını ellediği ve sıktığı ancak mağdurun "ne yapıyorsun"diye tepki göstermesi üzerine evden dışarı çıktıkları, mağduru kendi evine bıraktığı, bu olaydan sonra 2017 yılının yaz tatilinde sanığın yine alışverişe gidecekleri bahanesi mağdurun annesinden izin alarak mağduru dışarı çıkardığı, motosikletle ilerledikleri esnada aslında evde bir şey unutmamasına rağmen evde birşey unuttuğunu bahane ederek ... Mahallesindeki evine geldiği, mağdurun aşağıda motosiklette beklemek istediğini söylemesine rağmen sanığın eve gelip soluklanmasını isteyerek mağduru kolundan tutup evine çıkardığı, içeri girer girmez kucaklayarak yatak odasına götürmeye çalıştığı, bu sırada mağdurun sanığa engel olmak için kapıyı tuttuğu ancak başarılı olamadığı, akabinde sanığın mağduru sırt üstü yatağa yatırdığı, pantolonunu çıkarmaya çalıştığı, mağdurun sanığın kolunu cimcikleyerek karşı koyduğu ancak sanığın da mağdurun elini ittirerek pantolon ve külodunu çıkardığı, yüz üstü yatar pozisyonda kollarından tutarak cinsel organını mağdurun anal bölgesine sürttüğü ve sokmaya çalıştığı, mağdurun üzerinde ileri geri 2-3 dakika hareket ettiği, mağdurun da bana ne yapıyorsun diyerek sanığı ittirdiği, daha sonra sanığın tuvalete gidip döndükten sonra evden beraber dışarı çıktıkları, mağduru biraz alışveriş merkezinde gezdirdikten sonra evine götürüp bıraktığı, bu olaydan yaklaşık bir buçuk iki hafta sonra ise sanığın beslediği kuşları göstereceği bahanesi ile mağdurun annesinden izin alarak evinden aldığı, bu kez mağduru Eyüp'de bulunan bir yere götürdüğü, burada bir süre kuşlarla ilgilendikten sonra mağduru üst kata daireye çıkarmak istediği ancak kabul etmemesi üzerine bu kez kollarından tutup çekerek zorla yukarı çıkardığı, kapıyı kilitledikten sonra yüzüstü şekilde onu yatağa yatırarak cinsel organını mağdurun anüsüne sürttüğü ardından sokmaya çalıştığı ve boşaldıktan sonra ellerini yıkamaya gittiği, bu sırada mağdurun da üstünü giydiği daha sonra sanığın kapının kilidini açarak her ikisinin de birlikte evden ayrıldıkları anlaşılmakla olayların bu şekilde gerçekleştiği mahkememizce kabul edilmiş olup,

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık aşamalarda alınan savunmasında her ne kadar üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyerek mağdurun ve katılanın kendisine iftira attığını, aralarında alacak ilişkisi bulunduğundan böyle bir yola başvurduklarını beyan etmiş ise de; sanığın bahis konusu yaptığı iftira ve çocuğun soy bağını değiştirme iddialarına ilişkin olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve Merzifon Cumhuriyet Başsavcılıklarınca takipsizlik kararı verilmiş olduğu, iddiaların isnat olunan suç bakımından mahkememiz dosyasının esası ile bir ilgisi bulunmadığı, mağdurun aşamalardaki ve mahkememizde pedagog eşliğinde alınan beyanlarında samimi anlatımlarda bulunduğu, mağdur beyanının dosyada mevcut mağdurun annesi olan katılan tarafından sunulan watsapp yazışmaları ile sabit olduğu keza sanığın katılana hitaben attığı mesajında mağdura yaptığı eylemde pişman olduğunu belirtip, "İnan ilerisini etkileyecek bir şey olmadı bunu yazmak istemezdim ama bilmeni istedim" şeklinde yazdığı mesajında da mağduru ön cinsel bölgeden herhangi bir şey yapmadığını ifade ettiği, sanığın bu beyanının mağdurun anal yoldan istismar edildiğine ilişkin beyanını teyit ettiği, sanık ile katılanın aralarındaki mesajlaşmalarda sanığın mağdura yönelik eylemlerde bulunduğu hususunun açık ve net olduğu, her ne kadar sanık bu mesajların da katılan tarafından yazıldığını, telefonunu katılanın aldığını söylemiş ise de; katılanın, kızı olan mağdurun iffeti hakkında kardeşine karşı bu şekilde bir iftirada bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tanık Hayriye'nin mahkememizde alınan beyanlarında da sanığın mağdura yönelik ilgisini doğrular, yaptığı eylemleri destekler beyanlarda bulunduğu, yine her ne kadar mağdur mahkememizde alınan beyanında ÇİM merkezinde alınan beyanından farklı eylemler anlatmış ise de; mahkememizce çelişkinin giderilmesi için bu husus sorulduğunda ÇİM merkezinde camın arkasında erkekler olduğu için utandığından dolayı eylemleri ayrıntılı bir şekilde anlatmadığını beyan ettiği, mağdur beyanındaki çelişkinin makul bir şekilde dosyadaki delillere, özellikle whatsap yazışmalarına uyumlu bir şekilde giderildiği dikkate alındığında sanığın savunması cezadan kurtulmaya yönelik beyan kabul edilerek savunmasına itibar edilmemiş olup,

Mağdurun dayısı olan sanığın, mağdurun annesinden gezdirme bahanesi ile izin alarak yanına aldığı mağduru 2016 yılının mahkememizce tespit edilemeyen bir gününde mağdura karşı dokunmak ve okşamak şeklinde başlayan eylemlerini, 2017 yılı okulların tatil olduğu yaz ayına denk gelen zaman diliminde de devam ettirerek bir adım ileri taşıyıp, cinsel organını mağdurun anüsüne sürttüğünün, sokmaya çalıştığının sabit olduğu ancak iddianameye konu organ sokmak suretiyle suçu işlediğine ilişkin dosya kapsamında her türlü şüpheden uzak ve somut bir delil bulunmadığı, Adli Tıp Kurumu raporlarında da mağdur tarafın rıza göstermemesi sebebiyle anal ve kızlık zarı muayenesi yapılamadığı ve olay tarihide de muayenenin yapılmamış olması sebebiyle bu hususta bir görüş bildirilemeyeceği belirtilmiş olmakla, sanığın mağdura karşı sürtünme ve okşama şeklindeki eylemleri gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanık ...'un 5237 Sayılı TCK nın 103/2 maddesi uyarınca Organ Sokmak Suretiyle Nitelikli Cinsel İstismar suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmış ise de, cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine ilişkin hakkında mahkumiyet hükmü kurmaya yetecek derecede delil elde edilemediğinden, Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunmasının gerekeceği nedenle, somut olayda sanığın eyleminin kül halinde ve sadece Çocuğun Basit Cinsel İstismarı suçunu oluşturduğu ve sanığın da bu suçu işlediği sabit olmakla, suç konusunun önem ve değeri, suçun işleniş biçimi, suç sebep ve saikleri, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, suçun işlendiği zaman ve yer, sanığın suç kastının yoğunluğu gözetilerek 5237 sayılı TCK.nun 103/1.(1-3.cümle) maddesi gereğince takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın mağdurun dayısı olduğu göz önüne alınarak sanığa verilen cezada TCK'nın 103/3-c maddesi gereğince arttırım yapılmıştır. Mağdurun yaşı itibariyle suç tarihinde 12 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından, 12 yaşından küçük ve geçerli rıza açıklamaya ehil olmayan mağduru, gezdirmek bahanesiyle hile kullanarak, cinsel amaçla farklı evlere götürerek ve mağdura karşı zor kullanmak suretiyle cebir ve tehdit yoluyla kolundan çekiştirerek eve çıkardığı, evde de aynı şekilde zor kullanmak suretiyle üzerine atılı cebir kullanmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşıldığından, hakkında TCK'nın 103/4. maddesi uygulanmış, sanığın mağdura karşı cinsel istismar eylemini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde gerçekleştirdiği dosya kapsamından sabit olmakla, hakkında TCK 43/1. Maddesinin uygulanmasına karar verilmiş, sanığın geçmişi, sabıkalı oluşu, suç işleme hususundaki eğilimi, suça meyilli kişiliği, duruşmadaki tutum ve davranışları dikkate alınarak ileride suç işlemeyeceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığından hakkında 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesi uygulanmamıştır. Sanığın mağdurla arasında yasadan veya sözleşmeden kaynaklanan bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunmadığından sanık hakkında TCK 103/3-d maddesi uygulanmamıştır. Sanığın mağduru götürdüğü yerin bir ev olduğu, insanların toplu olarak yaşamak zorunda kaldığı kışla, yurt ve benzeri yerlerden olmadığı anlaşıldığından hakkında TCK'nun 103/3-b maddesi uygulanmamıştır.

Sanık hakkında hükmedilen süreli hapis cezası 5237 Sayılı TCK nın 61/7 maddesi gereğince 30 yıldan fazla olamayacağından sanığın neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın mağduru cebir ve tehdit kullanarak mağduru kolundan tutarak ve çekiştirerek zorla istismar eylemini gerçekleştirdiği evlere götürdüğü mağdur anlatımlarından ve dosya kapsamından anlaşılmakla, eve zorla götürdüğü anlaşılan olayda hürriyeti tahdit eylemi bakımından Yargıtay içtihatlarında da belirlenmiş olan "Çocuğun cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılması" kriteri bakımından da, sanığın yaşı küçük mağduru zor kullanarak eve götürdüğü ve burada istismar eylemi için aranan asgari süre dışında mağdurun çıkmasına müsaade etmediği, mağdurun yaşı itibariyle de 12 yaşından küçük olduğu da gözetildiğinde, geçerli rıza açıklamaya ehil olmayan mağdurun iradesinden de bahsedilemeyeceğinden, Cebir, Tehdit veya Hile Kullanarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Bırakma suçundan sübut bulan eylemine uyan TCK'nun 109/2 maddesi gereğince takdiren kısa kararda belirtilen gerekçelerle alt sınırdan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, eylemini 12 yaşındaki çocuğa karşı gerçekleştirdiğinden sonuç cezasından TCK'nun 109/3-f maddesi gereğince arttırım yapılmıştır. Sanık mağduru cinsel amaçlarını yerine getirmek için hürriyetinden yoksun bıraktığı göz önüne alınarak sanığa verilen cezada TCK'nun 109/5 maddesi gereğince arttırım yapılmış olup, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinden, sonuç cezasından TCK'nun 43/1 maddesi gereğince arttırım yapılmıştır. Sanığın geçmişi, sabıkalı oluşu, suç işleme hususundaki eğilimi, suça meyilli kişiliği, duruşmadaki tutum ve davranışları dikkate alınarak ileride suç işlemeyeceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığından hakkında 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesi hükümleri uygulanmamıştır''

Şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Mağdurenin beyanları, mesaj içerikleri ve tüm dosya kapsamı karşısında Mahkemenin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 17.02.2022 tarihli ve 2022/411 Esas, 2022/409 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.06.2023 tarihinde karar verildi.