Esas No: 2014/15609
Karar No: 2015/615
Karar Tarihi: 19.01.2015

**11. Hukuk Dairesi         2014/15609 E.  ,  2015/615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada.....Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/04/2014 tarih ve 2011/361-2014/118 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı kayyımı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi..... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalılardan.... ve ...'ın, müvekkili şirketin hissedarı olduklarını, ... şirket müdürü iken, 27/01/2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile .....'in vasisi-davalı ...'in kısıtlının hakim ortak olması durumunu kullanarak, şirket Müdürü seçildiğini ancak, ortaklar kurulu kararının iptali için açılan..... Ticaret Mahkemesi'nin 2011/87 esas sayılı dosyasında, oylamaya şirket müdürü seçilenin de katılmış olması nedeniyle 02/03/2011 tarihli ara karar ile görevden el çektirildiğini, mahkemece şirkete kayyım atandığını, kayyımın yaptığı inceleme neticesinde davalıların görev yaptığı döneme ilişkin kasa hesabında görünen meblağın kasa mevcudunda bulunmadığını tespit ettiği, bu meblağın tahsili amacıyla davalılar aleyhine başlatılan takibe itirazda bulunduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile her bir davalı-borçlu aleyhine %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... davacı şirketteki müdürlük görevinin 14/09/2010 tarihinde sonra erdiğini, ...'in, hakim ortak .....'in vasisi sıfatıyla ve tek başına aldığı ortaklar kurulu kararı ile müdür olarak seçildiğini, görevini kötüye kullanarak, bankalardan kredi çekmeye başladığını, davacı şirketin hesaplarına ve kasasına el koyduğunu, bu nedenle kendisinin sorumluluğunun bulunmadığını, ayrıca yasa gereği şirket kasasında 5.000,00 TL'den fazla nakit bulundurulmasının mümkün olmadığını, davacı şirket kasasında 182.548,77 TL tutarında nakit gözükmesinin hatalı bir tespit olabileceğini, alacağın zaman aşımına uğradığını ve son olarak sorumluluk davasının açılması yönünde usulüne uygun ortaklar kurulu kararı alınmadığından, dava koşullarının oluşmadığını ve takipte belirlenen faiz tutarının da hukuka uygun olmadığını savunarak, davanın reddi ile lehine %40'dan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının iddialarının değerlendirilmesi için bilirkişi incelemesinin gerektiği, 10.02.2014 tarihi duruşmada bilirkişi ücretinin yatırılması için davacının temsil kayyımına kesin süre verildiği, verilen kesin süreye rağmen bilirkişi ücretinin yatırılmadığı bu haliyle dava ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı kayyımı temyiz etmiştir.

1-Dava, limited şirket müdürünün sorumluluğuna ilişkindir. Mülga 6762 sayılı TTK'nın 556. maddesinde şirket yöneticilerinin sorumlulukları hakkında anonim şirketin bu hususlara ilişkin hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş olup, bu yollama ile uyuşmazlığa aynı Yasa'nın 341. maddesi uygulanacaktır. Bu maddeye göre sorumluluk davasının açılabilmesi için, bu yönde alınmış bir ortaklar kurulu kararı bulunması gerekmekte olup bu husus dava şartıdır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uygulaması da aynı yöndedir. ( m. 618/son ) Dava konusu olayda sorumluluk davası açılması için alınmış bir genel kurulu kararı bulunmadığından dava açma koşulu oluşmamış ise de bu husus yargılama sırasında tamamlanabilir. Bu durumda mahkemece genel kurul tarafından bu yönde bir karar alınması için davacı tarafa mehil ve gerektiğinde kesin mehil verildikten sonra sonucuna göre bir hüküm tesisi gerekirken bu eksiklik giderilmeden davanın esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın re'sen bozulması gerekmiştir.

2-Somut olayda; davada taraf olarak gösterilen davalı...'in kısıtlandığı ve kendisine diğer davalı ...'in vasi tayin edildiği anlaşılmaktadır. Davalılar aleyhine, şirket hissedarı ve münferit imza ile yetkili müdür oldukları ve görevlerine son verildikten sonra yapılan sayımda kasa mevcudunun açık verdiği iddiası ile dava açıldığına göre; bu dava bakımından davalı.... ile vasisi davalı... arasında menfaat çatışması bulunmaktadır. 4721 sayılı TMK'nın 426/2. maddesi uyarınca, "bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa kayyım tayini gerekir. "şeklindeki açık yasa hükmü karşısında; taraf teşkili bakımından kısıtl.....'in davada vasi ... dışındaki başka bir kişi tarafından temsil edilmesi gerektiğinden, davalı .....'i bu davada temsil etmek üzere, vesayet makamınca kayyım tayin edilmesi sağlanarak, husumetin bu kayyıma yöneltilmesi gerekirken, taraf teşkili bulunmaksızın işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle de re'sen bozulması gerekmiştir.

3-Ayrıca kabule göre mahkemece, davanın çözümünün teknik bilgiyi gerektirdiği kanaati ile bilirkişi incelemesi yaptırılması düşünülmüş ve 10/02/2014 tarihli celsede davacı kayyıma bilirkişi ücreti yatırılması konusunda kesin süre verilmiş ise de, bu konuda oluşturulan mahkeme ara kararı usulüne uygun değildir. HMK'nın 324/1. maddesinde delil ikamesi için ne kadar avans gerektiğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği belirtilmiş olup, mahkeme ara kararında ise, avans miktarı açıkça gösterilmediği gibi uzmanlık alanı açıklanan bilirkişilerin isimleri de gösterilmemiştir. Bu nedenle kesin süreye bağlanan ihtarat sonuç doğurmayacağından, mahkemece usulüne uygun kesin süre verilmeden karar verilmesi de doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın re'sen ve davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 19.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.