Esas No: 2022/7315
Karar No: 2022/9661
Karar Tarihi: 20.12.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/7315 E.  ,  2022/9661 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 6. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE MAHKEMESİ : KAYSERİ 1. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasında verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalıların istinaf başvurularının esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 2013 yılının Haziran ayında böbreklerindeki ağrılarından dolayı davalı şirketin işlettiği ... Hastanesi'ne muayene olmaya gittiğini, çekilen ultrason sonucuna göre davalı Dr. ... tarafından kendisine sol böbreğinde 6 mm çapında taş olduğunun söylendiğini, taşı düşürmesi için ilaçlar verildiğini ve 1 hafta içinde taş düşmezse kırma işlemi yapacaklarını söylediğini, verilen ilaçları kullanmasına rağmen taşın düşmediğini, ağrılarının devam ettiğini, tekrar muayeneye gittiğinde taşı düşürmek için kırma işlemi yapıldığını, davalı doktorun bu işlemin sonunda taşın bir hafta içinde düşeceğini, düşmezse bir hafta sonra yeniden gelmesi gerektiğini söylediğini, bir hafta sonra da dinmeyen ağrıları nedeniyle tekrar davalı doktora gittiğinde hemen ultrasona alındığını, doktorun taşın düşmediğini, böbrekle mesane arasında kanalda sıkıştığını ve açık ameliyatla alınması gerektiğini söylediğini, bunun üzerine ameliyata alındığını, ameliyata girmeden önce stend takıldığını, sabah 10 gibi girdiği ameliyattan sonra gözünü Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi servisinde açtığını, davalı doktorun açık ameliyat yerine kapalı ameliyat yaptığını, davalı doktor ...'ün yaptığı yanlış ameliyat yüzünden üreter kanalının 14 cm'lik kısmının koptuğunu ve bunun sonucunda bir böbreğini kaybettiğini, diğer böbreğinin de tam olarak çalışmadığını, yeniden böbrek naklinin de yapılamayacağını, davalıların ameliyata alırken ameliyat hakkında gerekli bilgilendirmeyi yapmadıklarını, sadece ameliyata girmeden önce içeriğini bilmediği bir kağıt imzalattırdıklarını, bu gelişmelerden dolayı hem bedensel hem de ruhsal anlamda büyük bir çöküş yaşadığını, eşinin ve çocuklarının da bu olaydan dolayı olumsuz etkilendiklerini, hastane, ilaç, yol gibi çeşitli masraflar yapması nedeni ile maddi anlamda da kayıpları olduğunu belirterek 100.000,00 TL manevi ve şimdilik geçici iş göremezlik zararı nedeniyle 250,00 TL, sürekli iş göremezlik zararı nedeniyle 250,00 TL, bakıma muhtaçlık zararı nedeniyle 250,00 TL, tüm tedavi masrafları nedeniyle de 250,00 TL olmak üzere toplam 1.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 08/03/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile; bakıma muhtaçlık zararı için 771,50TL, geçici iş göremezlik zararı için 4.568,18 TL, sürekli iş göremezlik zararı için 480.159.01 TL, tüm tedavilere ilişkin tedavi zararı alacağı için 2.750,00 TL olmak üzere dava değerini 488,266,69 TL daha arttırarak; 489.266,69TL maddi tazminatın haksız fiilin gerçekleştiği 11/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, 11/07/2013 tarihinde şiddetli yan ağrısı şikayeti ile tekrardan hastanelerine başvuran davacıya üriner usg yapıldığını, usg'de taşın halen üreteri tıkadığının görüldüğünü, davacıya ağrıların çok şiddetli olması nedeniyle ve böbreğinin zarar görmekte olduğu düşünülerek üreterorenoskopik cerrahi tedavisinin planlandığını, davacıya anlatılarak aydınlatılmış onam formunun imzalatıldığını ve hastaneye yatışının verildiğini, davacının kendisine bilgi verilmediği iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının kendisine operasyonun riskleri anlatılmasına rağmen o anda anlatılanları çok şiddetli ağrısı olması nedeniyle hatırlamıyor olabileceğini, hatta riskler anlatılırken davacının "hocam ben ölüyorum zaten ne olacaksa olsun beni bir an önce operasyona alın lütfen" diyerek serviste onam formunu imzaladığını belirterek davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince, davalılar tarafından dosyaya sunulan 11/07/2013 tarihli yatış onay (rıza) formunda davacıya hangi tıbbi müdahalenin ne şekilde yapılacağının, yapılacak ameliyatın olası komplikasyonlarının neler olduğuna dair herhangi bir açıklama ve kayıt bulunmadığı, davalılar cevap dilekçesinde ise davacının hastaneye yatışı sırasında çok şiddetli ağrısının bulunduğu, kendisine riskler anlatılırken "ne olacaksa olsun beni bir an önce operasyona alın lütfen " diyerek serviste onam formunu imzaladığı ve ağrıları nedeniyle anlatılanları hatırlamadığı belirtilmiş, ayrıca dinlenen davalılar tanığı ...'ın da söz konusu operasyon öncesinde bizzat davacıya yada temsilcisine gerekli açıklamaların yapıldığına dair herhangi bir beyan bildirmediği, davalılar tarafından hasta temsilcisine ait aydınlatılmış onam formunun da dosyaya sunulmadığı, işbu halde davalıların davacıyı yeterince aydınlattıklarına dair ispat külfetini yerine getirmedikleri, adli tıp raporunda davacının 6 ay süre ile iş göremezlik halinde kaldığı (tıbbi şifa süresinin 6 ay olduğu), 1 ay süreyle bakıcı/yardımcı desteğinin tıbben uygun olacağı, vücut genel çalışma gücünden %28,2 oranında kaybettiği hususunda görüş bildirildiği, bilirkişi heyeti raporunda ise 1 ay süreli geçici bakıcı zararının 1.021,50 TL olduğu, 6 ay süreli geçici iş göremezlik zararının 4.836,18 TL olduğu, %28,2 maluliyet oranına göre sürekli iş göremezlik zararının 480.409,01 TL olduğu, SGK tarafından karşılanmayan özel tedavi zararlarının 3.000,00 TL civarında olduğu, davacının toplam maddi zararının 489.266,69 TL olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile; 489.266,69 TL'nin 11/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; dosyada bulunan bilgi ve belgelere göre, yerel mahkemece Dairenin kaldırma kararı doğrultusunda aldırılan bilirkişi raporuyla yapılan tespit, hesaplama ve sair değerlendirmelerin dosya içeriğine ve yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, mahkemenin kanıtları takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesi ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacıya yapılan üreterorenoskopi cerrahi işlemi dolayısıyla üreter kanalının bir kısmının koptuğu ve bir böbreğini kaybettiği iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursak, ilk derece mahkemesi'nce yargılama sırasında Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Radyoloji ve Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Anabilim Dalı Öğretim Üyeleri'nden alınmış olan 28/05/2018 tarihli raporda; 11/07/2013 tarihinde hastanın yazılı onamı alınarak(yazılı onamda üreter hasar oranı<%l olarak belirtilmektedir.) ameliyata alındığı, ameliyatta üreterorenoskopi yapıldığı, ameliyat esnasında sol üreterde avülsiyon (kopma) olması üzerine çift J stent takılarak ameliyatın sonlandırıldığı, 12/07/2013 tarihinde yakınlarına bilgi verilerek Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Kliniği'ne sevk edildiği, burada hastaya üretal katater takıldığı, Erciyes Hastanesinden taburcu olduktan sonra Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yeniden 19/11/2013 tarihinde ameliyata alındığı, üreter taşı nedeniyle yapılan üreterorenoskopi işleminde üreterin perforasyonu veya avülsiyonu(kopması) 11885 hastalık birçok ülkenin katılımı ile yapılan bir olgu serisinde %1.05 olarak bulunduğu, ürolojinin temel kitaplarında üreter taşı tedavisi için yapılan üreterorenoskopi işleminde üreter avülsiyonu komplikasyonlar arasında sayılmakta olup sıklığının %1 olarak ifade edildiği, başlangıçta yapılan üreterorenoskopi sonucu gelişen üreter avülsiyonunun bu işlemin bir komplikasyonu olduğunu, hasta ...'ın bu işlem sonrasında sol nefrektomiye kadar giden bir süreç yaşadığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 18/06/2020 tarihli raporunda ; "Tekden Hastanesine 04.07.2013 tarihinde sol yan ağrısı şikayeti ile başvuran kişiye yapılan muayene, ultrasonografi, direkt grafi ve tomografi tetkiklerinde sol üreter proksimalinde 6 mm çaplı taş tespit edilerek bir seans ESWL yapıldıktan sonra 11/07/2013 tarihinde yapılan ultrasonografik incelemede sol üreter ikinci darlıkta 5x7 mm’lik taş tespit edilmesi üzerine yapılan sol üreterorenoskopi ameliyatının endikasyon ve tekniğin tıbben uygun olduğu; ameliyat esnasında ortaya çıkan üreter avulsiyonunun bu tür ameliyatlar sırasında her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilen bir komplikasyon niteliğinde olduğu, söz konusu komplikasyonun tedavisi için kişinin ileri bir merkeze sevk edildiği, 29/08/2014 tarihinde Ankara Numune Hastanesinde yapılan Dinamik Sintigrafide sol böbrek %14 fonsiyone saptanarak 27.10.2014 tarihinde sol nefrektomi ameliyatlarının yapıldığı birlikte dikkate alındığında; komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olduğu, dolayısıyla dava konusu olayda davalı hekimin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği " yönünde görüş bildirilmiştir.

Ortaya çıkan hasarın komplikasyon olması aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi hastanın komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesi aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir. Davacıdan alınan 11/07/2013 tarihli "ÜRETERORENOSKOPİ AYDINLATILMIŞ ONAM FORMU" incelenecek olursa; Üreterorenoskopinin ne olduğu, ameliyatın nasıl yapılacağı ayrıntılı bir şekilde anlatıldıktan sonra bilahare 'Ameliyatın Genel Riskleri' başlığı altında; a,b,c,d maddelerinde çeşitli riskler anlatılmış, en son olarak d maddesinde işlem nedeniyle ölüm olabileceği belirtilmiş, 'Bu Ameliyatın Riskleri' başlığı altında ise; 11 madde sıralanmış olmakla, 2. Maddede, taş varlığında işlem sırasında taşın böbreğe kaçabileceği ve taşın kırılması için ek girişime(açık cerrahi, ESWL, perkutan cerrahi) ihtiyaç olabileceği(%8), 6. Maddede, operasyon sırasında Üretere ya da mesaneye hasar verilebileceği ve hasar onarımı için açık cerrahiye ihtiyaç olabileceği, bunun karından yapılacak bir kesiye ve daha uzun süre hastanede kalmaya neden olabileceği, eğer yaralanma bağırsak cerrahisini gerektirirse geçici ya da kalıcı kolostominin açılabileceği(<%0,l) , 8. Maddede, girişim taş nedeniyle yapılıyorsa taşın kırılması ve çıkarılması sırasında üretere hasar verilebileceği ve bu hasarın giderilmesi için açık ya da kapalı ek girişime ihtiyaç olabileceği(<%l) gibi riskler sıralanmıştır. İşbu onam formunun içeriğinin az yukarıda açıklanan mevzuata uygun olduğu görülmüş olmakla birlikte, alınan onamın, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındığı da davacı tarafça ispatlanamamıştır.

Yukarıda anlatıldığı üzere dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarından; yapılan sol üreterorenoskopi ameliyatının endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, ameliyat esnasında ortaya çıkan üreter avulsiyonunun bu tür ameliyatlar sırasında her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilen bir komplikasyon niteliğinde olduğu, komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olduğu, dolayısıyla dava konusu olayda davalı hekimin ve sağlık çalışanlarının uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, davalılara atfı kabil kusur bulunmadığı anlaşılmıştır.

Hal böyleyken, davacının yapılan üreterorenoskopi öncesi, üreterorenoskopinin sonuçları ve olası komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına ilişkin 11/07/2013 tarihli aydınlatılmış onam formunun düzenlendiği, onamın alındığının imzası inkar edilmeyen onam formu ile davalı tarafça ispatlandığı sabit olup, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca,iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nin 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanununun 371. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 20.12.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.