Esas No: 2015/35213
Karar No: 2016/2270
Karar Tarihi: 09.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/35213 E.  ,  2016/2270 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işyerinde "operatör" sıfatı ile çalıştığını, bilahare "kalite kontrol sorumlusu" olarak görevlendirildiğini, görevinin üretilen ürünlerin kalite kriterlerine göre kontrol edilip hatasız olarak depoya göndermekten ibaret olduğunu, ancak davacının hattında gerçekleşen üretime ilişkin analizlerde iş akışında birtakım aksaklıklar tespit edildiğini, bu yüzden operatörlerin görevlerinin yeniden düzenlenmesinin gündeme geldiğini, davacının çalışma saatlerinde meydana gelen %20 oranındaki boşluğun değerlendirilmesi amacıyla kendisinin ön pres operasyonunda görevlendirildiğini, bunun davacının performans düşüklüğünden değil, çalışma saatlerinde yaşanan boşlukların üretim ihtiyaçlarında meydana getirdiği değişiklikten kaynaklandığını, davacının bu boşluğun doldurulması konusunda amirlerinin verdiği emirleri dinlemediğini, dinlememekte ısrar ettiğini, gerekçe olarak mevcut işine ek olarak başka hiçbir iş yapmak istemediğini bildirdiğini, bunun üzerine İnsan Kaynakları Müdürlüğünün kendisinden savunma isteyerek konuyu aydınlatmasını talep ettiğini, davacının açıklamada bulunmadığını, savunma vermekten imtina ederek görevini yerine getirmemekte ısrarlı olduğunu, çalıştığı operasyonda uzun aralıklar halinde boş bekleyip düzensiz iş geldikçe çalışmasına devam etmesinin verim azalmasına ve üretimin sürekliliğinin sağlanmasına olumsuz katkıda bulunduğunu, bunu önlemek isteyen amirlerin talimatlarına ısrarla uymayan davacının İş K. md.25/II- h maddesi gereğince " "haklı sebeple" işten çıkarıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, “davacının asil işini değil, işverenin verdiği "ek işi" reddetmesinin, davacıya verilmek istenen işin, uzmanlık gerektirmeyip, işyerinde işin akışından ve zorunluluktan kaynaklandığının, çalışma saatleri ve yapılan işler yönünden ekstra yük oluşturmayacağının tanık beyanları ve dosya kapsamı ile anlaşılması nedeniyle, 4857 sayılı Yasanın 25/2-h maddesi kapsamında "yapmakla yükümlü olduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamamak" şeklinde değil, "işyeri verimini olumsuz etkileyen davranışlar " kapsamında değerlendirilerek , eylemin "cezaya oranlılık ve hakkaniyet ilkesine" uygunluk bakımından işveren açısından "geçerli sebeple" fesih sebebi olabileceği” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İş Kanununun 18.maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II.maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi süresince herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, 14.04.2014 tarihli fesih bildirimine göre, davacının iş akdi, "... 17.05.2010 tarihinden bu yana çalışmakta olduğunuz şirketimizde diğer üretim personeli olarak çalışmaktasınız.Üretimin ihtiyaçları doğrultusunda, işgücü planı gereği çalışma saatlerinizde yaklaşık %20'lik boşluk oluşmuştur. Bu boşluğu doldurabilmek için de tıpkı diğer üretim personeline uygulandığı gibi size de ön pres operasyonunun öğretilmesinin gerekliliği tarafınıza anlatılmıştır. Bunun üzerine verilen bu görevi yerine getirmeyeceğinizi ifade ettiğiniz, görevinizi neden yapmanız gerekliliği bir kez daha yöneticileriniz tarafından anlatılmasına rağmen mevcut işinizin yanında hiçbir iş yapmak istemediğinizi ve verilen görevi yerine getirmemekte ısrar ettiğiniz tarafımızdan bilinmektedir. İlgili tarihte sizden yazılı savunmanız istendiğinde ise geçerli bir mazeret gösteremediğiniz görülmüştür. Görev tanımınız gereği yöneticinizin size gösterdiği işlemleri yapmaktan ve eğitimleri almaktan sorumlu olduğunuz açıktır. Bu nedenle, çalışma ortamı içerisinde, yöneticilerinizin verdiği görevleri yerine getirmemeniz ve hatırlatıldığı halde görevinizi yerine getirmemekte ısrar etmeniz kabul edilebilir bir davranış değildir. Bu nedenle iş sözleşmeniz 11.04.2014 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatınız ödenmeksizin iş kanununun 25-!l-h bendi gereğince sonlandınlmıştır. ..." gerekçesiyle sonlandırılmıştır.

Dosya içeriğine göre, davacının o güne kadar belirtilen işini yapmaması gibi bir durum sözkonusu olmayıp, iş süresince % 20 oranında meydana gelen boşluğun tek taraflı olarak işveren tarafından doldurulması amacıyla yapılan bir iş değişikliği sözkonusudur.

Davacı, davalı tarafın iddia ettiği şekilde bir boşluğun sözkonusu olmadığını, % 100 oranında çalıştığını, fazla mesai yaptığını, işverenin eksik elemanların işini yaptırmak istediğini, talep edilen işin kendi işi olmadığını, ek bir iş olduğunu ve ek ön pres işinin asıl işi ağırlaştırdığını iddia etmekte, davalı işveren ise, sözleşmede davacının işi ile ilgili uzmanlık gerektiren ve spesifik bir durum belirlenmediğini, davacının esas işine dokunmaksızın iş saatleri içindeki boşlukta 5 metre mesafedeki üretim alanında başka bir operasyonda görevlendirildiğini, üretimde yaşanan ihtiyaçtan kaynaklanan bir değişiklik olduğunu, iş saatlerinde, vardiyasında ve işyerinde herhangi bir değişiklik olmadığını, cüzi boyutlarda zaman zaman yapılan fazla mesailerin boşluklar doğmasını engellemediğini savunmaktadır.

İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir. Sözü edilen 22nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir .

Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.

İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir .

Yasanın 22'nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez verdiği değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradî şart oluşturur. İradî şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup, olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip, beklenemeyeceği, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

Dosya içeriğine göre, yapılacak ek işin ön pres(ütü) işi olması, davacının o güne kadar bu işi hiç yapmaması, kendisine bu işin öğretileceğinin bildirilmesi, nitekim eşinin daha önce ihtilaflı olarak emekliliğini isteyerek işten ayrılarak öncesinde davalı işyerinde genel müdür olarak çalışan ve ihtilaflı olarak ayrılan şahsın rakip firmasına gitmesi, yaklaşık 4 yıldır vukuatsız bir şekilde işyerinde çalışan davacı yönünden davalı tarafın savunmasının aksine esaslı bir iş değişikliği olarak görünmektedir. Nitekim hem dosyadaki bilgi ve belgelerde ve hem taraf tanık anlatımlarında değişikliğin esaslı olmadığına dair bir delil bulunmadığı gibi davacının bordrolarında yer alan fazla mesai ödemeleri de dikkate alındığında % 20 oranında gerçekten bir boşluk oluşup oluşmadığı hususu da davalı işverenlikçe usulünce ispatlanamamıştır. Dolayısıyla davalı taraf, fesih gerekçesini ispatlayamamıştır.

Hal böyle olunca Mahkemece bu nedenler gözönünde tutularak davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile ek işin reddinin, işyeri verimini olumsuz etkileyen davranışlar kapsamında değerlendirilerek geçerli fesih sebebi teşkil ettiğinin kabulü ile davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Açıklanan nedenlerle 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Karar tarihinde alınması gerekli 29.20 TL harçtan peşin alınan 25.20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6- Davacı tarafından yatırılan 25,20 TL başvurma harcı, 25,20 TL peşin harç, 8 adet tebligat gideri 72,00 TL, 300,00 TL bilirkişi ücreti ve dosyanın Yargıtay'a gidiş dönüş masrafı 20,00 TL olmak üzere toplam 442,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, davalı tarafın yaptığı masrafların üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8- HMK 333 md uyarınca kesinleşen gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 09.02.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.