Esas No: 2021/1110
Karar No: 2022/16774
Karar Tarihi: 27.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/1110 E.  ,  2022/16774 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi

No :

Dava iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davalı vekilinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 26.Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 26.Hukuk Dairesince verilen karar davalı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili 05.06.2008 tarihli asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 24.09.2007 tarihli iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 25.000,00 TL maddi ve 35.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili maddi tazminat istemini 12.03.2019 tarihli dilekçesiyle ıslah ederek müvekkili lehine 119.682,32 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, 25.000,00 TL’sine kaza tarihinden bakiyesi 94.682,32 TL’ye ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasının görevsiz ve yetkisiz mahkemede açıldığını, Tekirdağ mahkemelerinin yetkili olmadığını, ... uyarınca yetkili sayılacak mahkemede çalıştığı işverene karşı dava açılabileceğini, davanın Asliye Hukuk mahkemesi veya Ticaret mahkemesine dava açılabileceğini, davacının davasının husumet yokluğu, görevsiz ve yetkisiz mahkemede açmış olması sebebiyle usulen reddini, davacının davasının haksız ve yersiz olup müvekkili firma ile aralarında herhangi bir hizmet akdi veya başkaca bir akit olmadığını bu nedenle müvekkiline karşı husumet yöneltmesinin kabul edilemeyeceğini, davacının ...'lı işverenin işyerinde çalışmakta iken kendisinin dikkatsiz ve tedbirsiz davranışından dolayı düşme şeklinde iş kazası geçirdiğini ve bacağının kırıldığını, davacının tedavisinin ...'lı işverence yaptırılmak istendiğini ancak davacının ...'da yapılacak tedaviden kaçınılarak ısrarla Türkiye'ye dönmek istediğini, davacının tedavisini zamanında yaptırılmasını engellemesi, geciktirmesi sebebiyle bugündü durumunda olmasına sebebiyet verdiğini, davacının taleplerinin müvekkiline yöneltilemeyeceği gibi fahiş olduğunu, kusurun tamamen kendisine ait olduğunu, davacının haksız ve iyiniyetli olmayan davasının öncelikle görev ve yetki yönünden ayrıca esas yönünden reddiyle yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilinin ıslah dilekçesi üzerine süresinde verdiği 19.03.2019 tarihli dilekçesiyle zamanaşımı def’inde bulunduğu anlaşılmıştır.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle; “Davacı tarafından davalı aleyhine ... ülkesinde ... fabrika kurulumu esnasında 24.09.2007 de meydana gelen kaza sonrasında maddi ve manevi tazminat istemli dava açılmıştır.

Dosyaya sunulan belgelerden davalı şirketin ... ... şehrinde bulunan eski ... fabrikasının revize edilmesi, çalışır hale getirilmesi için anlaştığı, yine davacının davalı şirketin antetinin bulunduğu kağıda tek taraflı olarak ... da kurulacak ... fabrikasında çalışmayı kabul ettiğine ve ücretinin 2.000,00 USD olduğuna dair beyanı bulunduğu, kazanın modernizasyonu kararlaştırılan fabrikanın bulunduğu ...'da gerçekleştiği, davacının bu iş için bu ülkeye gittiği anlaşıldığından davalının işveren olarak kabulü gerekmiştir.

Davaya konu kazanın yurtdışında gerçekleşmesi nedeniyle iş kazası hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşıldığından alınan kusur raporları ve zararlandırıcı olay davalı şirketin yurt dışında fabrika kurulumu işini üstlendiği ve davacının işin ifası sırasında kaza geçirdiği, davalı işverenin hakimiyet alanında kaldığı anlaşıldığından davaya konu olay iş kazası olarak kabul edilmiştir

Alınan adli tıp kurumu raporuna göre davacının maluliyet oranı %21 olarak tespit edilmiştir.

Davacının ücretinin taraflar arasında ihtilaflı olduğu, sunulan belgelere göre davacının kaza tarihinden önce kamu kurumunda atölye ustası olarak görev yaptığı ve bu kurumdan emekli olduğu, 1994 yılında Milli Eğitimden ... dalında kalfalık ve ustalık belgesi aldığı, iş kolundaki geçmiş kıdeminin çok fazla olduğu, Birleşik...Sendikasından kaza tarihi itibariyle alabileceği net ücretin 1.475,77-TL olduğu, davacının ücrete ilişkin imzalı beyanında ilk üç ay için 1.250 USD, sonraki üç ay için 2.000 USD ile çalışmayı kabul ettiği, 2007 Eylül dolar kurunun 1,20- 1,30-TL civarında olduğu, tüm bunlar değerlendirildiğinde davacının mesleki kıdemi nazara alındığında davacının bildirilen emsal ücret ile çalıştığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirilerek ücreti 1.475,77-TL kabul edilmiştir.

Davalının ıslaha karşı zamanaşımı defi ise; dava dilekçesinin davalıya 13.06.2008 tarihinde tebliği edildiği, davalının 05.09.2008 tarihli cevap dilekçesinde zamanaşımı defini ileri sürmediği, ilk celsenin 05.09.2008 e bırakıldığı, ilk celsede de ileri sürülmediği, 6100 sayılı yasanın yürürlük tarihine kadar davalı tarafından ileri sürülüp davacı tarafından sessiz kalınması yada itiraz edilmemesi durumunun gerçekleşmediği, daha sonra 6100 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği, usul yasalarında derhal uygulanması ilkesinin bulunduğu anlaşıldığından davalının ıslaha karşı zamanaşımı definin reddine karar vermek gerekmiştir.

24.09.2014 tarihinde ...'da meydana gelen zararlandırıcı olayın iş kazası olduğu, bu kaza sonrasında davacının maluliyet oranının%21 olduğu, davacının meydana gelen kazada kusurunun %25, davalının ise %75 olduğu, davacının davalının kusuru oranında davalıdan maddi tazminat talep edebileceği, hükme esas alınan hesap raporunda maddi zararının usulüne uygun hesaplandığı, alınan hesap bilirkişi raporunun hükme esas alınabileceği, davacının ıslah dilekçesinde artırılan miktar yönünden ıslah tarihinden itibaren faiz talap ettiği, taleple bağlı kalınması gerektiği anlaşıldığından maddi tazminat talebinin kabulü ile 119.682,32-TL maddi tazminatın (faiz başlangıcı yönünden taleple bağlı kalınarak) 25.000,00-TL sine kaza tarihi olan 24.09.2007 tarihinden itibaren, bakiyesi 94.682,32-TL sine ıslah tarihi olan 12.03.2019 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacının maddi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Meydana gelen iş kazası sonrasında davacının %21 oranında malul kaldığı, düşmeye bağlı ayak bileği kırığı oluştuğu, bu cismani zararın davacı yönünden manevi zarar doğurucu nitelikte olduğu, davacının kusuru %25 olduğu, davalının kusurunun %75 olduğu, meydana gelen zarar ile orantılı hakkaniyete uygun davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi (24.09.2007) gibi özellikleri göz önünde tutulması gerektiği, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği anlaşıldığından takdiren ve hakkaniyet gereği manevi tazminat miktarı 25.000,00-TL olarak belirlenmiştir. Belirlenen 25.000,00-TL miktarda davacı lehine manevi tazminata hükmetmek gerekmiştir. Davacı daha fazla miktarda (35.000,00) manevi tazminat talep ettiğinden fazlaya ilişkin istemin reddine.” Şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI :

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle: “Mahkemenin görev ve yetkisi yönünden; Türk hukukunda, ülke için yer itibariyle yetki kuralları aynı zamanda milletlerarası yetki kuralları olarak uygulanmaktadır. (..., madde 40.) Yer itibariyle yetkili bir Türk mahkemesinin bulunması milletlerarası yetkinin varlığı için gerekli ve yeterlidir. Herhangi bir davada Türk Hukukunda yer itibariyle yetkili mahkeme mevcut değilse, Türk mahkemelerinin o dava için milletlerarası yetkisi de yoktur. Milletlerarası yetkinin tayininde yer itibariyle yetki kuralları kullanılırken, dava taraflarının Türk vatandaşı ya da yabancı olması rol oynamaz. (... Hukuku, Sayfa 440)

Yine aynı Kanunun 44. maddesinde; “(1) Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir''

İş kazalarında yetkili mahkeme davalının ikametgahı da olabileceğinden, davalı şirket merkezinin Tekirdağ olduğu görülmekle bu yöndeki istinaf istemlerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İşverenlik ilişkisi yönünden; Taraflarca inkar edilmeyen 3/5/2006 tarihli Anlaşma başlıklı belgede davalı şirket ile ... ... arasında ... fabrikasının yenilenmesi ile ilgili sözleşme imzalandığı görülmüştür. Dinlenen tanıklar, davacının davalı şirket tarafından ...’daki iş için götürüldüğünü, ücretini davalıdan aldığını, inşaatı yaptıranın ... ... isimli bir ...’lı olduğunu, giderken davalı tarafından kendilerine 2.000 dolar verildiğini ifade etmişlerdir. Somut olayda dinlenen tanık beyanları, dosyaya sunulan ve inkar edilmeyen Anlaşma başlıklı belge birlikte değerlendirildiğinde davalı şirketin ...’da bulunan bir fabrikanın revizyon işini üstlendiği, davacının da davalı şirket tarafından bu işte kaynakçı olarak çalıştığı, davacının davalının işçisi olduğu, davalının iş kazasından doğan alacaklardan sorumlu olduğu, bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Kusur yönünden; Bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi davalı işveren işçilerine sağlam bir çalışma ortamı sağlamamış, 2 metre yükseklikte olan kalıbı gerekli sağlamlıkta yapmamış, işçisine gerekli güvenli ortam sağlanmamış, işgüvenliği denetimi yapmamış ve özensiz davranmıştır. Bu nedenle davalı açısından tespit edilen ve her iki bilirkişi raporunda birbirini destekleyecek şekilde açıklanan %75 kusurun dosya kapsamına uygun olduğu, bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ücret yönünden; ... sitesinden, Türk ... Bakanlığından emsal ücret bilgisi sorulmuş, sadece Bakanlıktan gelen yazı cevabında net bilgi bulunmamakla birlikte kaynakçı ustasının 2007 yılı rayiç değerinin saat başı 4,00 TL olabileceği bildirilmiştir. Yurt dışında çalışan deneyimli bir işçinin Bakanlığın bildirdiği ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan ve net bir emsal ücret bilgisi içermediğinden, yine ...’da görünen ücretle çalışması da hayatın olağan akışına aykırı olduğundan mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamanın yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Zamanaşımı def’i yönünden; 6098 sayılı T.B.K.’nun 72.maddesinde "Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak 10 yılın geçmesiyle zaman aşımına uğrar."

İki yıllık zaman aşımı süresi, zararın ve failinin öğrenildiği an başlar. Zararın öğrenilmesinden amaç, zararın varlığının öğrenilmesidir.

Yargıtay 4. H.D. 1987/7532-485 E-K sayılı kararında " bacakta kalıcı kısalık ve diz kapağında normal hareketi önleyici sertlik sonucu sürekli beden gücü kaybına yol açan durumun alınan hastane raporundan anlaşıldığını belirterek rapor tarihini zararın öğrenildiği tarih olarak kabul etmiştir.

Yine Yargıtay 11. H.D. 1994/6410-1301 E.-K. sayılı kararında daha önceden açılıp kesinleşen tazminat davasına rağmen, davacının yaralanması nedeniyle oluşan maluliyet oranında sonradan meydana gelen %6 oranındaki artış nedeniyle tazminat istenebileceğine ve zararın, buna ilişkin rapor tarihine işaret edilmektedir.

Somut olayda da; davacının gerçek zararının 14.03.2018 tarihli ... ATK 3. İhtisas Kurulunun raporu ile tespit edildiği, raporun taraflara tebliğ edildiği, ıslah tarihinin 12.03.2019 olduğu, yani zararın öğrenilmesinden itibaren 2 yıl içinde ıslah yoluna başvurulmak suretiyle zaman aşımının kesildiği dikkate alındığında davalının itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının ücretinin emsal ücrete göre doğru hesaplanması, davalının ıslaha karşı zaman aşımı itirazının yerinde olmaması, görev-yetki itirazlarının da yerinde bulunmaması dikkate alınarak istinaf başvurusunun reddine” dair karar verildiği anlaşılmıştır.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Müvekkilinin ...’daki firmaya makine ihracı yaptığını, Türkiye’den de fabrikada çalışmak isteyen işten anlayan kişilerin temini için aracılık yaptığını, davacının Sudanlı işçiler başında kalıp işinde eğiticilik yaptığını inşaat işlerinin ...’daki firmanın sahibi ... ... tarafından yapıldığını, müvekkilinin fabrikadaki ... işleriyle ilgisi olmadığını, ... hükümleri kapsamında Türk mahkemelerinin görevli ve yetkili olmadıklarını, davacı kusurunun en az %80 kabulü gerektiğini davacının desteklerin yeterli olup olmadığını kontrol etmeden kalıplar üzerine çıkması nedeniyle kusurlu olduğunun açık olduğu halde, farazi olarak kusur belirlendiğini, davacının ...’da tedaviyi kabul etmemesi nedeniyle maluliyette artış meydana geldiğinin gözetilmesini, Davacının emekli olup sigorta destek pirimine tabi çalışan olduğu bu yönle pasif devre hesabı yapılmaması gerektiğini, davacının emekli olduğu halde çalıştığını bu dönemde de çalışması nedeniyle zararının bulunduğundan bahsedilemeyeceğini, ıslah ile artırılan kısmın zamanaşımına uğradığına işaretle kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi gerek olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 146. maddesi gereğince sözleşmeye aykırılığın meydana geldiği tarih olan iş kazası tarihinden itibaren 10 yıldır.

Bu kuralın istisnası ise Yargıtay içtihatlarında yerini bulan işçinin sürekli iş göremezlik durumunda “gelişen ve değişen bir durumun” bulunması halidir. Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen “gelişen durum” kavramı uygulamada çoğu kez yanlış anlaşıldığı şekilde, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin herhangi bir nedenle geciktiği (örneğin, buna ilişkin bilirkişi raporunun geç alındığı) durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Başka bir anlatımla, gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21-282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları ile Dairemizin 8.10.2022 tarih ve 2022/6879 E.- 2022/12624 K. sayılı ilamları bu yöndedir.)

Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK kapsamında 6100 sayılı HMK’nın Türk Usul Hukukuna kazandırdığı (HMK 107. maddesinde düzenleme altına alınan) “belirsiz alacak davası” müessesinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

Eğer bir usul işlemi, yargılama sırasında yapılmaya başlanıp, tamamlandıktan sonra, yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir deyişle, tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden (veya kanunundan) etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise, yeni usul hükmü (veya kanunu) hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü usule ilişkin kanunlar aksine bir kural benimsenmediği takdirde genel olarak hemen etkili olup, uygulanırlar. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun “Zaman Bakımından Uygulanma” başlığını taşıyan 448/1. maddesi de yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Bu madde hükmüne göre, kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde, yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır. Aynı hususlar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.2011 gün ve 2011/19-735 E. 2012/93 K. ile 22.02.2012 gün ve 2011/2-733 E. 2012/87 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda uyuşmazlığın çözümünde, somut olay yönünden; dava dilekçesinin mahkemeye verilmesi ve gerekli harçların yatırılması ile tamamlanan dava açılması işleminde, diğer bir ifade ile asıl davanın açıldığı 24/01/2011 tarihinde yürürlükte bulunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Buna göre, 6100 sayılı HMK ile hukukumuza giren belirsiz alacak davasına ilişkin hükümlerin, dava açısından uygulanma imkânı da bulunmamaktadır. (Yargıtay HGK 2013/10-436E-2013/1743K)

Bu kapsamda kısmi dava açılması durumunda alacağın sadece bir kısmı dava konusu edildiğinden dava konusu edilmeyen sonradan ayrı bir davayla veya aynı davada ıslah yoluyla dava konusuna dâhil edilmesi mümkün olan kısım bakımından zamanaşımı işlemeye devam edecektir. Bu nedenle kısmi dava açan davacı, bakiye alacağı için daha sonra ıslah yoluna başvurmak istediğinde, zamanaşımı def’iyle karşılaşmak istemiyorsa ıslah yoluyla arttırmak istediği bakiye talebinin zamanaşımına uğramış olup olmadığını dikkate almalıdır. Aksi takdirde davalı zamanaşımı def’inde bulunarak alacaklının talebini sonuçsuz bırakabilecektir (..., s.1009-1016). Nitekim kısmi dava açılması hâlinde zamanaşımının yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesileceği HGK’nun 20.3.1968 gün ve E:1968/9-210, K:151; 3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 9.10.2002 gün ve E:2002/9-809, K:802; 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305; 29.04.2021 gün ve E: 2016/(22)9-2757 K: 2021/545 sayılı kararlarında da kabul edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davacı vekilinin 24.09.2007 tarihinde gerçekleşen iş kazası için, 05.06.2008 tarihinde açtığı kısmi davada müvekkili sigortalı lehine 25.000,00 TL maddi ve 35.000 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu, 12.03.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle de maddi tazminat isteminin 119.682,32 TL olarak davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekilinin maddi tazminat isteminin miktar itibariyle artırılmasına dair bu ıslah istemine karşı süresi içerisinde 19.03.2019 tarihinde zamanaşımı def’inde bulunduğu, ilk derece mahkemesince verilen kararda; zamanaşımı def’i ile ilgili davalının davaya cevap süresi içerisinde zamanaşımı def’i ileri sürmediğine işaretle zamanaşımı definin reddine karar verilmiş ise de, yukarıda işaret edilen açıklamalar kapsamında, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayıl HUMK hükümleri çerçevesinde zamanaşımının dava konusu edilen kısım için kesileceği ıslah ile talep edilen kısım için davalının zamanaşımı def’i ileri sürme hakkının bulunduğu gözetilmeden anılan gerekçeyle zamanaşımı def’inin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan Bölge Adliye Mahkemesi kararında da; haksız fiil zamanaşımı kuralına atıfla Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 14.03.2018 tarihli kararından itibaren 2 yıllık zamanaşımı süresi geçmeden ıslah yapılmış olması nedeniyle zamanaşımı def’inin reddine karar verilmiş ise de, yukarıda işaret edilen açıklamalar kapsamında, anılan gerekçeye itibar edilemeyeceği açıktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda, mahkemece ıslahın zamanaşımına uğrayıp uğramadığının tespiti için öncelikle davacının sürekli iş göremezlik oranında değişen gelişen bir durum olup olmadığının tespiti gerektiği gözetilerek, davacının dayandığı tedavi kayıtları ile ilgili tedavi merkezleri (hastaneler, özel muayenehaneler vb) nezdindeki kayıt ve belgelerin dosyaya celp edilerek, % 21 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı yönünden değişen gelişen bir durum olup olmadığının, var ise başlangıç tarihinin tespiti açısında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu ile gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan alınacak raporlarla bu durumun ortaya konulması ve sonucuna göre davacının maddi tazminat isteminin ıslahının zamanaşımına uğrayıp uğramadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu hususta bir araştırma yapılmadan hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan bozmadan sonra yapılacak yargılamada, davacı tarafın kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek, hükme esas alınan hesap raporundaki işlemiş (bilinen) devre tarihi sonu olarak esas alınan 31.12.2019 tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri rapora yansıtmadan alınacak raporun hükme esas alınması gerektiği hususu da gözetilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine dair karar kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, davalı vekilinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin yukarıda açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesi hükmünün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin ... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 27.12.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Temel uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “24.09.2007 tarihinde iş kazası geçiren ve 05.06.2008 tarihli kısmi dava ile alacak olarak maddi ve manevi tazminat istemi ile dava açan davacının, maluliyet oranının Adli tıp Kurumu raporu ile 14.03.2008 tarihli raporla belirlenmesi üzerine 12.03.2009 tarihinde ıslah ile maddi tazminat istemini arttıran davacının ıslah ile talep ettiği tazminat isteminin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “zamanaşımı defi reddedilerek maddi tazminatın kabulüne karar verilmiştir.

3. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

4. Kararın davalı vekilinin temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile davacının sürekli iş göremezlik oranının değişen ve gelişen durum olup olmadığının Adli Tıp İhtisas ve gerekirse Üst Kuruldan rapor alınarak ortaya konulması ve zamanaşımının gelişen duruma göre değerlendirilmesi, ayrıca davacı tarafın temyiz etmemesi nedeni ile de usulü müktesep hakkın gözetilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. Zamanaşımı yönünden:

5. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçelere ve özellikle “iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik davranışın sözleşmeye aykırılık yanında haksız fiil oluşturması, haksız fiillere ilişkin hükümlerin sözleşmeye aykırılığa kıyasen uygulanması, iş kazası tespit davasının da zararın varlığının tespitine ilişkin olması, maluliyet oranının kurum raporu ile 2015 yılında kesinleşmesi” nedenleri ile katılınmamıştır.

6. İş kazası nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde yönelik davranışta işverenin hukuki sorumluluğu:

6.1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre);

6.1.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. Maddesi uyarınca “ İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler” ( Yargılama sırasında 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu yürürlüğe girmiş ve 4. madde de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir).

6.1.2. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesi uyarınca “İş sahibi, akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarı ki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde …….. mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur”.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK.’un 417. maddesine göre “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir”.

6.2. İşverenin anılan hükümlere göre sorumluluğu;

6.2.1. Gerek BK ile İş Kanunu’nda ve gerekse İş Kanunu’nun ilgili hükümlerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı Kanun’da işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan işçiyi gözetme borcunun kapsamı belirlenmiştir. İş kazası meydana geldiğinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuata aykırı hareket eden işveren hizmet sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcunu yerine getirmemiş olacağından sözleşmeye aykırı davranmış sayılacaktır. Bu nedenle bu konuda işverenin sorumluluğu her şeyden önce akdi bir sorumluluk esasına dayanır (..., S.: İş Hukuku, 15. Baskı, ... 2018, s. 440). İsviçre hukukunda da yükümlülükleri ifa etmeyen işverenin gözetim borcuna aykırılıktan doğan sorumluluğunun akitten doğan sorumluluk olduğu hem doktrin hem de içtihatlarda kabul edilmiştir (....: İşverenin Hukuki Sorumluluğu, ... 1992, s. 63).

6.2.2. İşverenin gözetme borcu iş akdinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK 112 ve 417.) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava hakları yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (..., C. 34, S. 1-4, 1968, s. 339).

6.2.3. İşçi, zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir. Kaldı ki işçinin burada sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayanması, sonuç itibari ile bedensel bütünlüğe yönelik olarak maddi ve manevi tazminatı, Borçlar Kanunu’nun genel hükümler içinde yer alan haksız fiil hükümlerine göre talep ettiğinden haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanması kaçınılmazdır.

6.2.4. Borçlar Kanununun 114. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır”. Bu nedenle iş kazasından doğan ve akde aykırılığa dayandırılan davada, sorumluluğun kapsamı ve zararın tazmini açısından haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen TBK. 49. vd. da yer alan hükümler kıyasen uygulanır (..., Sarper. İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, ..., Beta, 2019, s. 408).

6.2.5. 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, maddi olayları açıklamak taraflara, ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükümlerini tespit etmek ve uygulamak hâkime ait bir görevdir. Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk kuralının uygulanması söz konusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün uygulanması gerekir.

7. Zamanaşımına ilişkin hükümler;

7.1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre):

7.1.1. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125. maddesine göre “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir(6098 sayılı TBK. Mad. 146). Anılan kanunun 74. maddesine göre ise “ İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur”(6098 sayılı TBK. Mad. 96).

7.1.2. Aynı kanunun 60. maddesine göre ise “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır(6098 sayılı TBK. Mad. 72).

7.2. Zamanaşımının başlangıcı;

7.2.1. Hükümlere göre sözleşmeye aykırılıkta zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlayacaktır. Haksız fiilde ise zararın ve failin öğrendiği tarihten itibaren başlayacaktır.

7.2.2. Borcun muaccel olmasından amaç, ödeme zamanının, vadesinin gelmesidir. Öyle ki borçlu ifayı geciktirmek için artık herhangi bir sebebe dayanmayacak, alacaklı da borcun derhal ifasını istemek imkanına kavuşmuş bulunacaktır. O halde işin niteliğinden, zararın öğrenilmesi ve belirlenmesi muaceliyeti etkiler. Zira alacağın muaccel olması, belirli ve bilinmesine bağlıdır. Alacak belirli değilse ne alacaklı talep edebilir ne de borçlu ifa edebilir.

7.2.3. Belirtilmek gerekir ki, zamanaşımın işlemeye başlaması için zarar görenin, zarar veren eylem veya olayı değil, zararı öğrenmesi gerekir. Zararı öğrenme de davacının bilimsel olarak değerlendirme olanağı olduğu anda gerçekleşir.

7.2.4. Zarar, zarar verici fiil veya olayın zarar görenin hukuki varlık ve değerleri üzerindeki olumsuz etki ve sonuçlardır. Zararın öğrenilmesinden amaç, zarar verici olayı değil, zararın varlık ve niteliğini, unsurlarını, kapsamını öğrenmektir (... Genel Hükümler, ... 2017, s.). Zararın varlığı ve bütün unsurları öğrenilmeden, zarar görenin dava yoluyla talep edeceği tazminat hakkında yeterli bir değerlendirme yapamayacağı açıktır. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış, zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. Aksi hâlde, doğal olarak zamanaşımı süresi de işlemeye başlamayacaktır.

7.2.5. Salt soyut öğrenme, kesin bir bilgi edinememe ve zararın unsurlarını (örneğin sakatlık derecesi yada ne gibi beden rahatsızlığı oluştuğu) bilememe durumunda zarar ve sonuçları öğrenilmiş sayılamaz. Bu gibi durumlarda da, zamanaşımı kesin öğrenmeden sonra başlamalıdır. Aksi takdirde gerçek zarar karşılanmamış ve hak kaybına sebebiyet verilmiş olunacaktır.

7.2.6. Zararı öğrenme zararın kesin şekilde belli olduğu tarihtir.

7.2.7. Zarar veya zarar verici fiil devam ettiği sürece, zarar görenin zararı öğrenmesi mümkün değildir (Yargıtay HGK. T: 06.12.2006, E: 2006/7-764, K: 2006/772, Yargıtay 4. HD. T: 17.01.2002, E: 2001/8826, K: 2002/458 ). Vücut bütünlüğünün ihlaline yönelik haksız fiiller nedeniyle oluşan zarar ve miktarı, tıbbi tedavi sonucunda düzenlenen doktor raporuyla belirli bir açıklığa kavuşur (Yargıtay (kapatılan) 21. H.D. T: 05.02.2008, E: 2007/20599, 2008/1547)

7.3. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98/2 maddesine göre “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır (6098 sayılı TBK. Mad. 114/2).

7.4. Zamanaşımı müessesesinin kanunlarda düzenlenme amaçlarından birisi de “hakkını uzun zaman aramayan alacaklının borçlu aleyhine dava açamaması” gerektiği düşüncesidir. Anlaşılacağı üzere kanun koyucunun amacı, dava açma hakkına sahipken uzun yıllar dava açmayan alacaklının borçlu karşısında artık korunmaması gerektiğidir. Oysa on yıldan sonra meydana gelen zararlarda, keyfi olarak dava açmama değil, yasal zorunluluk ve fiili imkansızlık nedeniyle davanın açılamaması söz konusudur.

7.5. Zamanaşımının kesilmesi, kanunda belirlenen bazı sebeplerin gerçeklemesiyle, işlemekte olan zamanaşımının işlemiş kısmının hiçbir etkisinin kalmamasıdır. Bunlardan biri de dava açılmasıdır. Zamanaşımı kesildikten sonra, kesilme tarihinden itibaren yeni bir süre işlemeye başlar (BK.m.135/1). Daha önce işlemiş olan süre artık hesaba katılmaz. Yeni süre kural olarak, eski sürenin aynısıdır. Alacaklının dava açması ya da bir def'i ileri sürmesi ile zamanaşımı kesilir ve yeni zamanaşımı süresi işlemeye başlar (818 sayılı BK.m.133/II). Ancak bunlara ilişkin davanın görülmesi esnasında tarafların muhakemeye yönelik işlemleri zamanaşımını tekrar keser (818 sayılı BK.m.136/I).

7.6. İş kazasında zamanaşımının başlangıcı:

7.6.1 Muacceliyet alacağın dava ile talep edilebilir hâle geldiği zaman olduğuna göre, ilke olarak iş kazası geçiren işçi hemen ertesi gün tazminat talebinde bulunabilir. Ancak böyle bir yaklaşım bedeni zararlar bakımından gerçekçi değildir. İş kazası geçiren işçinin tazminat alacağının yasal yollardan tazminini isteyebilmesi için zararını bilmesi, zararın somut olayın koşulları itibariyle bilinebilir olması gerekir. Bu, işçinin bedeni zararının derecesi olarak maluliyet oranının belirli olmasını gerektirir. Kaza ertesinde işçi tıbbi bir değerlendirme gerektiren malûliyet durumu hakkında bilgi sahibi değildir. Dolayısıyla iş kazasından doğan bedeni zararların tazminiyle ilgili zamanaşımının başlangıcı konusunda A.Y. m. 2’deki hukuk devleti ilkesinin gereği etkili bir hukuki himaye için kaza ile malûliyetin doğduğu değil malûliyetin bilinir hale geldiği zaman esas alınmalıdır (.... 2019 Yayımlanmamış tebliğ).

7.6.2. İş kazasında işverenin gözetme borcu nedeni ile sözleşmeye aykırı davranışı, işçinin yaralanması ile sonuçlandığında bedensel bütünlüğüne yönelik aynı zamanda haksız fiil olduğundan, anılan içtihadı birleştirme kararı ve Borçlar Kanunu’nun “haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacağı” düzenlemesi nedeni ile zamanaşımının başlamasında zararın öğrenilmesinin esas alınması gerekecektir.

7.6.3. İş kazasında işverenin gözetme borcuna aykırı davranması nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde meydana gelen zararda, kazanın olduğu tarihte hukuki ilişkinin özelliği gereği, zarar bilinmediği için muaccel bir alacaktan da sözedilemez. Zira alacağın muaccel olması için talep eden tarafından bilinmesi, talep edenin de ifa edeceği borç miktarını bilmesi, kısaca muaccelliyet için alacağın belirli olması ve bilinmesi gerekir.

7.6.4. Sigortalıya bağlanacak gelir ve hüküm altına alınacak tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle işçide oluşacak meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde saptandığı tarihten itibaren zamanaşımının başlatılması gerekir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2002 tarihli ve 2002/4-470 E., 2002/477 K. 07.07.2020 tarihli ve 2017/21-1593 E., 2020/535 K. ile 03.12.2019 tarihli ve 2017/21-2180 E., 2019/1275 K. sayılı kararları da aynı doğrultuda tespitler içermektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.05.2015 gün ve 2013/21-2216 Esas, 2015/1349 Karar sayılı kararında da açıkça zamanaşımının sürekli iş göremezlik oranının kesin olarak saptandığı anda başlayacağı belirtilmiştir.

7.7. İş kazasında zamanaşımının işlememesi ve kesilmesi;

7.7.1. Yukarda açıklandığı üzere iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik işverenin gözetme borcuna aykırı davranışı öncelikle bir haksız fiil olduğundan, sigortalının zararı ve miktarı öğrenmesi gerekir. Bu anlamda zararın öğrenilmesine ilişkin iş kazasının tespiti davası zamanaşımını kesen bir dava niteliğindedir. Bu davayı işçinin veya işverenin açması, kesme açısında fark teşkil etmez. Kısaca zararın varlığının tespitine ilişkin her yargılama işlemi, zamanaşımının işlemesine engel teşkil eder.

7.7.2. İşçinin açtığı tazminat davasında, iş kazasının tespiti amacıyla açılan bir diğer dosyanın bekletici mesele yapılması neticesinde, işçi kesin bir şekilde sorumluların, failin kim olduğunu bilmediği için tazminat miktarını tespit dosyası kesinleşinceye kadar öğrenemeyecektir. Diğer taraftan işçinin meslekte kazanma gücü kaybı oranının belirlenmesi iş kazasından dolayı talep ettiği maddi tazminatın sınırlarının belirlenmesi için gerekli olup, bu oranı bilmeden talep edebileceği maddi tazminatı bilmesi beklenemez. Bu durumda maluliyet oranının tespitine dair kurum raporunun alındığı tarih zararın kesin şekilde belli olduğu kabul edilmeli ve zamanaşımının meslekte kazanma gücü kaybı oranının kesin şekilde belirlenmesinden sonra hesaplanması gerekir( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu. 2017/21-1593 Esas, 2020/535 Karar, Aynı doğrultuda 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10-196 Esas, 2021/195 Karar).

7.7.3. Bedensel zararda değişen ve gelişen bir durum varsa, bu gelişmenin son bulduğu, en son kontrol kaydından sonra iş göremezlik oranının kesinleştiği tarih zamanaşımı süresinin başlangıcı olacaktır. Maluliyet oranının tespiti açısından açılan maddi ve manevi tazminat davasında, oranın tespiti kontrol kaydına bağlı ve bu şekilde kesinleşmesi yargılama içinde bekleniyorsa, zararın varlığının tespitine ilişkin bu yargısal işlemde zamanaşımının işlemesine engel olacaktır(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10-196 Esas, 2021/195 Karar). Zira kontrol kaydı gelişen ve değişen durum olacağı gerekçesi ile konulmaktadır. Kaldı ki kontrol kaydı olan bir rapora dayanılarak tazminatın kabulü bozma nedeni yapılmaktadır(Yargıtay 10. Hukuk Dairesi. 26.10.2015 tarih ve 2014/13699 Esas, 2015/17729 Karar). Kontrol kaydına dayalı rapora dayanılarak verilen kararın bozulması, zararın varlığının kesinleşmediğine işaret etmektedir.

7.7.4. Bedensel bütünlüğün zarar gördüğü ve tedavinin uzunca bir süreye yayıldığı durumlarda, oluşan zararın miktarı tıbbi bakım ve tedavi sonucunda düzenlenen hekim raporuyla belirli bir açıklığa kavuşmaktadır. Gelişen ve değişen durumun bulunduğu, zararın niteliği ve kapsamının bu nedenle sonradan öğrenildiği hallerde zamanaşımının zararın kesin miktarının öğrenildiği tarihten başlayacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir çok kararında (15.11.2000 gün ve 2000/21-1609 E, 2000/1699 K, 21.03.2001 gün ve 2001/4-258 E., 2001/276 K.; 05.06.2002 gün ve 2002/4-470 E., 2002/477 K.; 15.05.2015 gün ve 2013/21-2035 E., 2015/1345 K. ve 01.03.2017 gün ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K.) belirtilmiştir.

7.7.5. Ayrıca zamanaşımının başlangıcı muaccel olma veya zararın ve failin bilimsel olarak öğrenilmesine bağlanmıştır. Kısaca değişen ve gelişen durum zamanaşımının başlangıcını veya kesilmesine neden olan bir olgu değildir.

8. Mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmesi;

8.1. İş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik zararda, henüz tedavinin tamamlanmadığı, zararın kapsam ve miktarı konusunda belirsizliğin devam ettiği, maluliyet oranının değişen veya gelişen duruma bağlandığı, kontrol kaydı gerektirdiği bir aşamada veya maluliyet oranının tespiti için ayrı bir dava açıldığı ve bu davanın bekletici mesele yapıldığı durumda, zarar göreni süre aşımı kaygısıyla dava açmaya zorlamak hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına da zarar verecektir.

8.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şahsi yaralanmayla ilgili tazminat davalarında dava açma hakkının, tarafların uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanılması gerektiğine (Eşim/Türkiye, Başvuru Numarası: 59601/09, Karar Tarihi:17.09.2013) hükmetmiştir.

8.3. Keza AİHM, işyerinde 1965-1978 yılları arasında çalışan ve 2004 yılında ölen Howald Moor’un işyerinde asbeste maruz kalması nedeni ile 2005 yılında mirasçıları tarafından 27 yıl sonra açılan davada İsviçre ... Mahkemesinin on yıllık zamanaşımı süresinin zararın ortaya çıktığı andan değil, olayın oluş anından itibaren başlayacağını belirterek davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile verdiği karara karşı başvuru üzerine “kişinin belli bir hastalıktan muzdarip olduğunu bilemeyeceğinin bilimsel olarak kanıtlanmış olduğu durumlarda bu gerçeğin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kişinin zararı değerlendirebildiğinde bu hakkı kullanmasına olanak sağlamış ve bir anlamda zararın öğrenilmesini, olay tarihine göre zamanaşımın kesen bir olgu olarak kabul etmiştir.

8.4. Anayasa Mahkemesi de, itfaiye eri olarak çalışan ve yangına müdahale sırasında yaralanan bir başvurucunun, sağlık durumunda meydana gelen değişikliklerin ve buna ilişkin sağlık raporlarının dava açma süresine etkisi hakkında bir gerekçeye yer verilmeksizin, salt zararı doğuran eylemin meydana geldiği tarih baz alınarak açılan davada süre aşımı bulunduğu şeklinde yapılan değerlendirmenin, mahkemeye erişim hakkına yönelik katı bir yorum olduğu sonucuna vararak, başvurucunun mahkemeye erişim ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine (H.K. Başvurusu, Başvuru Numarası: 2013/7400, Karar Tarihi: 05.11.2015) karar vermiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2017 tarih ve 2017/3-2786 Esas ve 2017/2016 Karar sayılı ilamında da bu kararlara vurgu yapılmıştır.

8.5. Anayasa Mahkemesi, idari eylemden kaynaklanan ve yaralanan asker kişinin başvurusunda yukarda belirtilen ... ve diğerleri kararlarına atıf yaparak “idari eylemden kaynaklı tam yargı davası açılması için gerekli olan eylemin idariliği, zarar, eylem ile zarar arasında illiyet bağı koşullarının tümünün oluştuğundan sağlık raporunun kesinleştiği tarih itibariyle haberdar olduğunun kabulüne imkan bulunmadığını, tebliğinin gerektiğini, tebliğin zararın öğrenme tarihi olduğunu, aksine kabulün mahkemeye erişim hakkına müdahale olduğunu belirtmiştir(... Başvurusu. Başvuru Numarası: 2014/18135. Karar tarihi:20.09.2017).

8.6. Anayasa Mahkemesi 19.04.2018 tarihli ve 2015/4807 Başvuru numaralı kararında ise, "...Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Mahkemenin zararın öğrenilmesine ve değerlendirilmesine imkân tanımayan nitelikteki sağlık raporunun düzenlendiği 21/6/2007 tarihini esas alarak dava açma sürelerini belirlemesine ilişkin yorumunun başvurucuların dava açmasını aşırı derecede zorlaştırdığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu yorumdan hareketle davanın süre aşımından reddedilmesi suretiyle başvurucuların mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine..." karar vermiştir (§ 53 ve 54).

8.7. Görüldüğü üzere... kararları çerçevesinde değerlendirme yapıldığında; asıl olan ilkenin usul kuralları veya maddi hukuka ilişkin zamanaşımı süreleri uygulanırken yargılamada hakkaniyete zarar verecek ölçüde katı şekilcilikten kaçınmak olduğu anlaşılmaktadır.

9. Somut uyuşmazlık yönünden değerlendirme;

Dosya içeriğine göre iş kazanın tarihi 24.09.2007, ıslah tarihi ise 12.03.2019 tarihi olup buna göre 10 yıllık süre geçtiği sabittir. Ancak 2018 yılına kadar daha önce belirlenen sürekli iş göremezlik oranına ilişkin bir rapor bulunmamaktadır. Davacının sürekli iş göremezlik oranı ilk defa 14.03.2018 tarihinde belirlenmiş ve kurum bu oranı o tarihte kabul etmiştir. Dolayısı ile fail ve zararın bilimsel olarak öğrenilmesi 2018 yılında gerçekleşmiştir. Bu tarihten önce muaccel bir alacak (bilinen bir alacak) olmadığı gibi zararda bilimsel olarak 2018 yılında öğrenilmiştir. Zamanaşımına uğrayan bir alacak yoktur. Zamanaşımını değişen ve gelişen duruma göre değerlendiren çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.

III. Usulü kazanılmış hak yönünden:

10. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

11. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

12. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

13. Bu bozma kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.