Esas No: 2012/16762
Karar No: 2012/15798
Karar Tarihi: 27.09.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/16762 E.  ,  2012/15798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ... davalılardan...., vekillerince temyiz edilmesi, davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 435/2. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara ,toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm,davalı ... Fabrikalara A.Ş’nin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava 29.9.2002 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sağ kolunun yüklenen borular arasında kalarak ezilmesi nedeniyle %9.1 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 54.473. TL maddi ,10.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmiştir.

Kusurun aidiyeti ve oranı ile sigortalının iş kazası sonucu %9.2 oranında malül kaldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan, tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda maddi tazminatın belirlenmesine ilişkin olarak hükme esas alınan raporda davacının ücretinde yanılgıya düşüldüğü anlaşılmaktadır.

Gerçekten bu tür tazminat davalarında zarar hesabında hangi ücretin esas alınacağı önem arzetmektedir.Bu nedenle zararların tazmininde ana ilke gerçeğe en yakın ücretin esas alınmasıdır.Bilinen ve fiilen çalışılan dönem hesabında bilinen ücretlerin esas alınması esastır.Bilinen dönem dışında kalan çalışma dönemi kazanç kaybı hesabı tamamen varsayıma dayalı olarak hesaplanmaktadır.

Davacının iş yerinden ayrıldıktan ve giderek iş akti feshedildikten sonra davacıya 1.1.2009 tarihinde yaşlılık aylığı bağlandığı dosyadaki gelir bağlama kararından anlaşılmaktadır.

Bu durumda sigortalının emekli olduğu tarihten 60 yaşına kadarki döneminde elde edeceği ücretin aksi iddia ve ispat edilmediği sürece asgari ücret üzerinden hesaplanması gerekir.Pasif devrede ise; herhangi bir işte çalışmasa bile ekonomik bir değer taşıyan salt yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesi nedeniyle emsallerine göre fazla güç sarf edileceğinden ve bu durum sigortalı bakımından asgari ücret düzeyinde bir zarar oluşturacağından pasif devre zararının asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.Dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşleri bu doğrultudadır.Davacının yaşlılık aylığı bağlandıktan ,sonra asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığı ileri sürülüp ispatlanmış değildir.

Hal böyle olunca davacının emekli olduğu tarihteki yaşı olan 41 ila 60 yaş arasındaki aktif devrede ve 60 yaşından itibaren de bakiye ömrünün sonuna kadar pasif devrede asgari ücret yerine bilirkişi tarafından bilinen dönemlerdeki ücret artışlarına göre belirlenen ücretin esas alınması usul ve yasaya aykırıdır.

Öte yandan kaza tarihinin 29.9.2002 olduğu açık olmasına rağmen hükmedilen maddi tazminata 20.9.2002 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi de doğru olmamıştır.

O halde davalı işverenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27/09/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.