Esas No: 2021/10514
Karar No: 2021/14324
Karar Tarihi: 14.10.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/10514 E.  ,  2021/14324 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 10. Hukuk Dairesi

...

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 01.01.2008-19.03.2017 tarihinde Isparta Gülkent Devlet Hastanesinde tıbbi sekreter olarak çalıştığını, 19.03.2017 tarihinde Isparta Gülkent Devlet Hastanesi'nin Isparta Şehir Hastanesine devir olduğunu, 20.03.2017-01.04.2018 tarihleri arasında Isparta Şehir Hastanesinde tıbbi sekreter olarak çalıştığını, 02.04.2018 tarihinde Isparta İl Sağlık Müdürlüğüne atamasının gerçekleştiğini, 696 sayılı KHK ile 4d kadrosuna geçtiğini, meslek kodunun “temizlik görevlisi” olarak belirtildiğini, davalı işyerinde fiili olarak “tıbbi sekreter” olarak çalışmasına rağmen kadrosunun temizlik görevlisi olarak gözüktüğünü ileri sürerek; davacı asilin “temizlik görevlisi” olan meslek kodunun değiştirilerek “tıbbi sekreter ” olarak tespitini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, yargı yolu itirazlarının bulunduğunu, 24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. Maddesi ile taşeron firma bünyesinde çalışan işçilerin kadroya geçişlerinin düzenlendiğini, davacının temizlik ihalesini alan firmaların uhdesinde kapanan Isparta Devlet Hastanesi/Gülkent ek binasında çalıştığını, bu durumun davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kaydı ve ilgili firmaların ihale dokümanları incelendiğinde görüleceğini, davacının sonrasında kadroya geçiş işlemleri yapılırken temizlik kadrosuna geçişi sağlandığını, yani kişi hangi ihale kapsamında ki firmada istihdam edilmişse o paralelde ki kadrolara istihdam geçişi yapıldığını, güvenlik firmasında çalışmış kişilerin temizlik kadrosuna geçirilmesinin mümkün olmadığı gibi temizlik ihalesini alan firmada istihdam edilmiş işçininde tıbbi sekreter/ veri hazırlama olarak kadroya geçirilmesinin mümkün olmadığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, beyan ederek davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı mı yoksa idari yargı mı olduğudur.

Hukukumuzda yargı yolu için de görev tabiri kullanılmaktadır. Görev gibi, yargı yolu da kamu düzenine ilişkindir. Bu sebeple, yargılamanın her aşamasında mahkemenin davada yargı yolunun caiz olup olmadığını kendiliğinden gözetmesi gerekir.

İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, işçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, davanın esastan reddi usule aykırıdır. Dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve adli yargı görevli ise davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

İdari Yargının görevli olması “dava dilekçesinin yargı yolu yanlışlığı nedeni ile reddine” karar verilmesi gerekir. İdari Yargı görevli ise gönderme kararı verilemez.

01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun ile Kanunlaşan, 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)'nin 127. maddesi ile eklenen 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinde; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,

b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,

c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.

Birinci fıkrada yer alan 4.12.2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.

Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.'' hükmü yer almıştır.

01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun ile Kanunlaşan, 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)'nin 113. maddesi ile eklenen 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun geçici 7. maddesinde de, "(Ek: 20.11.2017-KHK-696/113 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7079/106 md.) (1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idareler ile birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler, anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına, geçici işçi pozisyonlarına veya işçi statüsüne geçirilen işçilerinden; geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolu mevcut işyerinin girdiği işkolu ile aynı olanları o işkolundaki mevcut işyerinden, farklı olanları ise geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolunda yeni tescil edilecek işyerlerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirir. (2) Birinci fıkra kapsamındaki işyerlerinin her biri bu Kanunun uygulanması bakımından bağımsız bir işyeri sayılır. (3) Birinci fıkra kapsamında yeni tescil edilen işyerlerinden bildirilen işçiler, bu madde kapsamındaki idarelerde geçiş işleminden önce alt işveren işçileri için Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve en son sona erecek olan toplu iş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte 4 üncü maddeye uygun şekilde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilir. (4) Bu maddenin uygulanmasında bu Kanunun bu maddeye aykırı diğer hükümleri uygulanmaz." hükmü yer almıştır.

Somut uyuşmazlıkta dava; davalı Bakanlık bünyesinde personel hizmeti alımı yoluyla alt işveren şirket personeli olarak görev yapmakta iken, 20.11.2017 tarihinde kabul edilen ve 24.12.2017 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin(01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun ile Kanunlaşan) 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının "temizlik görevlisi" olan Sosyal Güvenlik Kurumu kaydının "tıbbi sekreter" olarak değiştirilerek tespitine ilişkin olup dosya içeriğinin incelenmesinde; davacı vekilince davacının fiilen tıbbi sekreter olarak çalıştırıldığı, 696 sayılı KHK ile temizlik görevlisi meslek kodu ile 4d kadrosuna geçirildiğinin ve bu hususun hatalı olduğunun ileri sürüldüğü, davadan önce de 19.12.2019 tarihinde Isparta İl Müdürlüğü’ne başvuruda bulunarak, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilen meslek kodunun fiilen yaptığı işe göre tıbbi sekreter olarak değiştirilmesini istediği anlaşılmaktadır. Dosyadaki belgelere göre; davacının eldeki davayı açmadan önce idare mahkemesinde dava yoluna başvurduğu, Isparta İdare Mahkemesi’nin 10.03.2020 tarih, 2020 /403 esas, 2020 /371 karar sayılı kararı ile uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verildiği tespit edilmiştir. 17.07.2020 tarihinde ise iş bu dava açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde idari yargı yetkisinin sınırları belirlenmiştir. Davacının "temizlik görevlisi" olarak sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi bir idari işlem olup, davacı idareden kadroya geçiş sırasında hatalı kabul edilen meslek kodunun değiştirilmesini istemektedir. Davanın özünü bu talep oluşturmaktadır. Uyuşmazlık; kadroya geçiş sırasında yapılan idari işleme yönelik olup sürekli işçi statüsüne geçiş yapıldıktan sonra işveren ile işçi arasında çıkan uyuşmazlık niteliğinde olmadığı gibi alt işveren işçisi olarak çalıştığı kadro öncesi döneme ilişkin muvazaa iddiasına dayalı alacak davası mahiyetinde de değildir. Öte yandan; benzer mahiyetteki davaların idari yargıda çözüme bağlandığı da görülmektedir. (Bkz. ... Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi’nin 07.02.2020 tarih, 2019/1316 Esas-2020/192 Karar sayılı istinaf isteminin kesin olarak esastan reddine ilişkin kararı, ... Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi’nin 12.06.2019 tarih, 2018/1044 Esas ve 2019/685 Karar sayılı istinaf isteminin kesin olarak esastan reddine ilişkin kararı)

Anılan sebeplerle, uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargı olup, Mahkemece, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-b ve 115. maddeleri uyarınca, yargı yolunun caiz olmaması sebebiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Bu husus gözetilmeksizin karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.